Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft [1 ed.] 9783428495634, 9783428095636

Citation preview

MARKUS BECK

Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 123

Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft Von Markus Beck

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Beck, Markus: Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft / von Markus Beck. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 123) Zug!.: Mainz, Univ., Diss., 1997/98 ISBN 3-428-09563-4

Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 1999 Duncker &

ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09563-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

e

FürSilvia

Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1997/98 durch den Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Für die freundliche Förderung habe ich vor allem meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Arndt Teichmann, ganz herzlich zu danken. Die vielfältigen Einsichten, die ich in der Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl gewinnen konnte, haben mir immer wieder neue Impulse und Ideen für die Dissertation gebracht. Herrn Professor Dr. Walther Hadding danke ich für die Übernahme des Zweitgutachtens. Das insgesamt gute Klima am Lehrstuhl fiihrte ebenfalls zum Gelingen der Arbeit. Namentlich möchte ich mich bedanken bei Frau Carolin Bayer, Frau Susanne Mathes, Herrn Friedo Schröder und Herrn Jens Sprenger. Bedanken möchte ich mich sehr herzlich bei Frau Dr. Andrea Köppen, die mich in der Schlußphase durch unermüdliches Korrekturlesen unterstützte. Schließlich gilt mein ganz besonderer Dank Frau Anita Beck für ihre gesamte Unterstützung gleich welcher Art. Mainz, im April 1999

Markus Beck

Inhaltsverzeichnis Vorbemerkung ........... ... ..... .. ................. ..... .. ............ ........... ..... .. ... ...... .. ............... ......... 21

Kapitell Die BGB-Gesellschaft als Schuldner A. Allgemeines ............................................................................................................... 26

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ........................................ 27 I. Überblick über den Meinungsstand ...................................................... .. ............. 28

I. 2. 3. 4.

Individualistischer Ansatz (Vielheitstheorie) .: ............................................... 28 Kollektiver Ansatz (Einheitstheorie) .............................................................. 29 Die Entwicklung der Rechtsprechung ............................................................ 30 Relevanz des Theorienstreits ...................................................... ........ ............ 36

11. Eigene Untersuchung der Rechtsfähigkeit... ........................................................ 37 I. Wille des Gesetzgebers ...................... ...... .. .............. ................................... ..... 38 a) Historische Betrachtung ....................................... ....................................... 38 b) Wille des heutigen Gesetzgebers ................................................................. 39 2. Interpretation des Gesetzeswortlauts ............................................................... 42 3. Systematische Auslegung ................................................................................ 43 a) Vergleich mit anderen Personengemeinschaften ......................................... 43 b) Vergleich mit anderen Gesamthandsgemeinschaften ................................. 45 4. Sinn und Zweck (Teleologie des Gesetzes) ........................................ .. ........... 49 5. Zusammenfassung und Zwischenergebnis ...... .. ....................................... .. ..... 51 Ill. Einschränkungen dieser Grundsätze .................................................................... 53 I. 2. 3. 4.

Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften mit ideellen Zwecken ...... ............. Dauer- und Gelegenheitsgesellschaften ........................................................... Erforderlichkeit eines Gesamthandsvermögens ............................................... Abgrenzung nach Außen- und Innengesellschaften ........................................

53 54 55 56

IV. Typische Erscheinungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ................. 57 I. Freie Berufe, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, Minderkaufleute ......... 57 2. Arbeitsgemeinschaften .................................................................................... 58 3. Bauherrengemeinschaften ............................................................................... 58

Inhaltsverzeichnis

10

4. 5. 6. 7. 8.

Konsortien .................. .. ...................................................... .. .......................... Kartelle ....................... .................................................................................... Metaverbindungen .................................. .. ..................................................... Ehegattengesellschaften ......................................................... .. ..................... Nichteheliche Lebensgemeinschaften ..................................... .. .....................

59 59 60 60 61

C Zusammenfassung und Ergebnis des I. Kapitels ............................... ... ..................... 61

Kapitel 2 Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung A. Verpflichtung der BGB-Gesellschaft ..................... ................... .............. .................. 63 B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter. ..................................................................... 65

I. Die verschiedenen Literaturmeinungen .................................................. ............. 66 I. Die Theorie der Doppelverpflichtung .............................................................. 66 2. Die Akzessorietätstheorie ......................................................... .. ..................... 68 [I. Die Entwicklung in der Rechtsprechung ............................................................. 74

111. Entwicklung der eigenen Auffassung ........................................................... .. ..... 78

I. Bedeutung des Streits ......................................................................... .. ... ........ 78 a) Haftungsbegrenzung ........................................................... .. ...................... 78 b) Gesetzlich entstehende Verbindlichkeiten .................................................. 78 c) Veränderungen des Schuldinhalts ............................................................... 79 2. Stellungnahme ................................. .. ....................................................... .. ..... 79

Kapitel 3 Inhalt der Gesellschafterschuld A. Haftung der Gesellschafter bei den Personenhandelsgesellschaften .......................... 83 B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ............................................. 85

I. Ergebnisse nach der traditionellen Lehre ....... .. .................................................... 85 11. [nhalt der Gesellschafterschuld ............................................................................ 86 I. Anwendung der OHG-Grundsätze .................................................................. 86 2. Lösungsmodelle nach der Doppelverpflichtungstheorie ................................. 86 111. Eigene Auffassung ............................................................................................... 87 I. Rechtsnatur der Gesellschafterverpflichtung ................................................... 87 2. Abgrenzung Bürgschaft - Schuldbeitritt .......................................................... 88

Inhaltsverzeichnis

11

3. Voraussetzungen an das Zustandekommen des Vertrages ............................. 89 4. Auswirkung der Formbedürftigkeit der "Hauptschuld" ............ ..................... 90 5. Geltendmachung von Einwendungen und Einreden ................ ...... .. .. ... ......... 91 IV. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen ................................... ..................... 91

Kapitel 4 Verhältnis der Gesellschafts- zur Gesellschafterschuld A. Situation bei den Personenhandelsgesellschaften ..................................................... 95 B. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

..................... 96

C. Stellungnahme .......................................................................................................... 97 D. Zwischenergebnis zu den ersten vier Kapiteln ........................................................ 100

Kapitel 5 Die Problematik der Leistungsstörungen A. Grundsätze der Rechtsprechung .............................................................................. 101

B. Die Überwindung des § 425 BGB in der Literatur ............ .. ... ................................. 103

C. Stellungnahme ......................................................................................... .. .............. 104 D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung ............................................................ 104

I. Zurechnung des Fehlverhaltens gegenüber der BGB-Gesellschaft ....... ............. 105 I. Zurechnung über § 278 BGB ........................................................................ 106 2. Zurechnung über die analoge Anwendung des § 31 BGB .......... .. ................. 107 ". Zurechnung gegenüber den nicht handelnden Gesellschaftern .......................... 109 I. § 31 BGB analog als Zurechnungsnorm ........................................ .. .............. 109 2. Haftung flir Sekundärleistungsansprüche über § 278 BGB ........................... I 10 3. Zurechnung über § 767 BGB analog ............................................................. 111

1I/. Rechte der Gesellschafter bei Gegenrechten der Gesellschaft ........................... 116 E. Zusammenfassung .... ...................................... ......................................................... I 17

Kapitel 6 Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft A. Die Entwicklung der Rechtsprechung ................................... ........................ .. .... .... 119 B. Literaturmeinungen zur Haftungsbeschränkung ...................................................... 121

12

Inhaltsverzeichnis

C. Stellungnahme und Weiterentwicklung der eigenen Auffassung ...................... ..... 122

I. Erkennbarkeit aus der Rechtsformbezeichnung ........................................... ...... 125 l. Die "Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Haftungsbeschränkung" ............. 125 2. Das Auftreten der BGB-Gesellschaft als Verein ........................................... 126 3. Die Bezeichnung als Kommanditgesellschaft ................................................ 126

11. Erkennbarkeit aus dem Gesellschaftszweck ....................................................... 128 III. Erkennbarkeit aus der besonderen Position des Vertragspartners ......... .. .......... 128 IV. Besonderheiten ftir den geschäftsftihrenden Gesellschafter ............................... 128 D. Einschränkung der Möglichkeit des Haftungsausschlusses ..................................... 129 E. Zusammenfassung und Konsequenzen ................................ .................................... 129

Kapitel 7 Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse A. Problemstellung ................................................................. ........... .......................... 132 B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ...................................................... 133

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung ................................................................ 133 I. Die Auffassung des Reichsgerichts ..................................... ..... .. ................... 2. Entscheidungen des BGH .............................................................................. a) Der "Arge-Fall" ........................................................................................ b) Der "Kino-Fall" ............................................... ........... ................... .......... c) Der "Diskotheken-Fall" ......... ......................................................... .......... d) Zusammenfassung .................................................................................... 3. Entscheidungen der Instanzgerichte ..............................................................

133 133 133 135 135 136 138

11. Überblick über die verschiedenen Literatunneinungen .................................... 138 I. Der Bereicherungsanspruch als "quasi vertraglicher Anspruch" ................... 2. Ablehnung eines Anspruchs gegen die Gesellschafter .................................. 3. Ansprüche gegen die Gesellschafter aufgrund Bereicherung des Gesellschaftsanteils ................................................................................................. 4. Die differenzierende Auffassung von Nicknig .............................................. 5. Die Auffassung der herrschenden Lehre ....................................................... 6. Eigene Auffassung - Schuldbeitritt und Bereicherungsansprüche ................. a) Leistungskondiktionsansprüche .................................................... ..... ...... b) Nichtleistungskondiktionsansprüche ........................................................ c) Zusammenfassung zu den Bereicherungsansprüchen ...............................

138 138 139 140 142 142 142 144 145

C. Deliktische Ansprüche .................................................................... ......................... 146

Inhaltsverzeichnis

13

I. Deliktisches Verhalten sämtlicher Gesellschafter. ............................................. 147

11. Deliktisches Verhalten von geschäftsftihrungsbefugten Gesellschaftern ........... 147 I. § 831 BGB als Zurechnungsnorm ................................ . ........................... 147 2. § 31 BGB als Zurechnungsnorm .................................................................. 147 III. Deliktisches Verhalten einzelner nicht geschäftsftihrungsbefugter Gesellschafter und Angestellter der BGB-Gesellschaft ........................................................ 147 IV. Ansprüche aus dem StVG und aus Gefahrdungshaftung ................................... 148 V. Zwischenergebnis zu den deliktischen Ansprüchen .......................................... 148 D. Sonstige gesetzlich entstehende Verbindlichkeiten ................................................. 149

E. Gesellschafterhaftung für Steuerschulden der BGB-Gesellschaft ...... .. .... ... ............. 150 Kapitel 8 Gesellschafterwechsel, Liquidation der Gesellschaft A. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ......................................................... 153

J. Weiterhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und Problematik der Verjährung des Anspruchs ...................................................................................... 153 I. Haftungssituation nach alter Rechtslage ........................................................ 153 2. Änderung der Rechtslage durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18. März 1994 ............................................................................................... 154 IJ. Die Bedeutung innergesellschaftlicher Abreden ................................................ 155 B. Haftung des neu eintretenden Gesellschafters ......................................................... 155 C. Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft ...................................................... 157

I. Problembeschreibung ....................................................... ................................. 157

IJ. Lösungsansätze in der Literatur ................................................ .. ................. .. .... 159

Kapitel 9 Die GbR im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren A. Erkenntnisverfahren ................................................................................................ 162 J. Die Gesellschaft im Aktivprozeß ........................................................................ 163 IJ. Die Gesellschaft im Passivprozeß ......................... .. ............................................ 163

14

Inhaltsverzeichnis

B. Vollstreckungsverfahren .......................................................................................... 166

I. Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ........................................................ 166 11. Vollstreckung des Privatgläubigers eines Gesellschafters in dessen Anteil am Gesamthandsvermögen ................................................................................. 166 C. Die BGB-Gesellschaft im Konkursverfahren .......................................................... 169

Kapitel 10 Reformüberlegungen und verwirklichte Reformen A. Reformvorschläge im Gutachten von Karsten Schmidt .......................................... 171

B. Die österreichische Erwerbsgesellschaft .................................................................. 172 C. Das deutsche Partnerschaftsgesellschaftengesetz (PartGG) ..................................... 173

D. Reformüberlegungen zum Handelsgesetzbuch .................................. .. .................... 174 Zusammenfassung ...................................................................................................... 177 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 179

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

ADHGB

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch

a.E.

am Ende

AG

Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft

AK

Alternativkommentar

AktG

Aktiengesetz

Alt.

Alternative

AntG

Anfechtungsgesetz

Anm.

Anmerkung

Anwßl

Anwaltsblatt

AO

Abgabenordnung

ArchßürgR

Archiv ftir bürgerliches Recht

Arge

(Bau-)Arbeitsgemeinschaft

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

13A(j

Bundesarbeitsgericht

ßayObUj

Bayerisches Oberstes Landesgericht

13B

Der Betriebsberater

Bearb.

Bearbeiter

Bcgr.

Begründer

13FH

Bundesfinanzhof

13FHE

Sammlung der Entscheidungen des BFH

13FlI/NV

Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH

16

Abkürzungsverzeichnis

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHR

BGH-Rechtsprechung Zivilsachen/Strafsachen

BGHZ

Sanunlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

BRAGO

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung

BR-Drucks.

Bundesratsdrucksache

Bsp.

Beispiel

BStBl

Bundessteuerblatt

BT

Besonderer Teil

BT-Drucks

Bundestagsdrucksache

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

bzw.

beziehungsweise

c.i.c.

culpa in contrahendo

OB

Der Betrieb

ders.

derselbe

desgl.

desgleichen

d.h.

das heißt

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung

Diss.

Dissertation

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitung

DStR

Deutsches Steuerrecht

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

DZwiR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Einl.

Einleitung

EStG

Einkonunensteuergesetz

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

EWiV

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

Abkürzungsverzeichnis

17

f., ff.

folgende Seite, folgende Seiten

Fn

Fußnote

FS

Festschrift

GBO

Grundbuchordnung

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GbRmbH

Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung

gern.

gemäß

GenG

Genossenschaftsgesetz

GewStG

Gewerbesteuergesetz

ggf.

gegebenenfalls

GK

Großkommentar

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

GmbH-Gesetz

grds.

grundsätzlich

GS

Großer Senat

HGB

Handelsgesetzbuch

h.Lit

herrschende Literaturmeinung

h.M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

HS

Halbsatz

HWiG

Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Haustürwiderrufsgesetz)

i.e.

im einzelnen

i.Erg

im Ergebnis

i.H.v.

in Höhe von

insb.

insbesondere

InsO

Insolvenzordnung

i.S.d.

im Sinne des

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

JuS

Juristische Schulung

2 Beck

18

Abkürzungsverzeichnis

./W

Juristische Wochenschrift

./Z

J uristenzei tung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht, Kommanditgesellschaft

KO

Konkursordnung

kril.

kritisch

KTS

Zeitschrift für Insolvenzrecht (Konkurs-,Treuhand- und Sch iedsgerichtswesen)

LG

Landgericht

Lil.

Literatur

LM

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGH

1.1

Leipziger Zeitschrift

Ill.Anm.

mit Anmerkung

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Mot.

Motive zum Entwurf eines BGB

lll.w.N.

mit weiteren Nachweisen

N./W

Neue Juristische Wochenschrift

N./W-RR

NJ W-Rechtsprechungs-Report Zi vi Irecht

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLCi

Oberlandesgericht

OLCil:

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte

OLG/

Entscheidungen der OLGe in Zivilsachen

l'artGG

Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften

I'rol.

Protokolle der Reichstagsberatungen zum BGB

Ren:

Referentenentwurf

RegE

Regierungsentwurf

RFlI

Reichsfinanzhof

RC,

Reichsgericht

RGRK

Kommentar zum BGB, hrsg. von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern

Abkürzungsverzeichnis

19

RGZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des RG in Zivilsachen

Rn

Randnummer(n)

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite, Satz

s.

siehe

Schi HA

Schleswig-Holsteinische Anzeigen

SchuldR

Schuldrecht

Seutf A

Seufferts Archiv

s.o.

siehe oben

StBerG

Das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Steuerberater und Steuerbevollmächtigten

str.

streitig

StudK BGB

Studienkommentar BGB

StVG

Straßenverkehrsgesetz

StVO

Straßenverkehrsordnung

s.u.

siehe unten

LI.a.

unter anderem

Überbl

Überblick

umstr.

umstritten

UmwG

Umwandlungsgesetz

UmwStG

Umwandlungssteuergesetz

1I 11 str.

unstreitig

UStG

Umsatzsteuergesetz

1I.U.

unter Umständen

VeriG

Verlagsgesetz

VerbrKrG

Verbraucherkreditgesetz

vgL

vergleiche

VO

Verordnung

Vor, Vorb, Vorbem

Vorbemerkung

2·

20

Abkürzungsverzeichnis

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

Warn

Rechtsprechung des RG, hrsg. von Warneyer

WG

Wechselgesetz

WiB

Wirtschaftliche Beratung

WM

Wertpapiermitteil ungen

WoM

s. WuM

WPO

Wirtschaftsprüferordnung

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts - und Bankrecht

WuM

Wohnungswirtschaft und Mietrecht

ZAP

Zeitschrift für die Anwaltspraxis

z.B.

zum Beispiel

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZPO

Zivilprozeßordnung

zug!.

zugleich

zust.

zustimmend

ZVG

Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

ZZP

Zeitschrift für Zivilprozeß

Vorbemerkung Die Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur insgesamt sehr umstritten.' Dies gilt in besonderem Maße fur den Teilaspekt der bereicherungsrechtlichen Inanspruchnahme der BGB-Gesellschafter. 2 Die Unklarheiten beginnen schon mit der Beurteilung der Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft. Umstritten ist nämlich die Annahme einer eigenen Rechtsfähigkeit der Gesellschaft. Auch wenn sich im Schrifttum der Meinungsstand in Richtung der Anerkennung einer "Teilrechtsfahigkeit"' der Gesellschaft zu festigen scheint, wurde eine befriedigende Lösung zu der dann notwendigen Frage der Mithaftung der BGB-Gesellschafter neben der Gesellschaft noch nicht gefunden. Die Rechtsprechung hat sich in ihren Entscheidungen noch nicht eindeutig

fur oder gegen die Rechtsfahigkeit der BGB-Gesellschaft ausgesprochen. Eine

Auseinandersetzung mit den in der Literatur vertretenen Auffassungen ist jedenfalls völlig unterblieben. Auch in neuerer Zeit werden zudem gerichtliche Entscheidungen zur (Mit-)Haftung der BGB-Gesellschafter veröffentlicht, die sich in ihrer jeweiligen Entscheidungsbegründung widersprechen. Der Bundesfinanzhof hatte beispielsweise über die persönliche Haftung der BGB-Gesellschafter für Säumnis- und Verspätungszuschläge zu entscheiden. In der Abgabenordnung ist eine Haftungsüberleitungsnonn fur Schulden der BGBGesellschaft nicht mehr vorhanden. 3 Die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Gesellschafter wurde auf den rechtsgeschäftlichen Hintergrund der Umsatzsteu-

I Vgl. etwa BGHZ 97, 273 = JuS 1987,235 m. Anm. Karsten Schmidt; BGH ZIP 1992,695; BGH zrp 1992,995; BFH v. 27.06.1989 (VII R 100/86) NJW 1990,2086 = zrp 1990, 643 = JuS 1990, 760 m.Anm. Karsten Schmidt; aus dem neueren Schrifttum insbes. Hadding, Festschrift Rittner, S. 113 ff; Karsten Schmidt, Festschrift Fleck, S. 271 ff; Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753 ff; Wiedemann, Festschrift Kellermann, S. 529 ff; Zöllner, Festschrift Gemhuber, S. 563 ff; Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff. 2 Müncllener Kommentar-Lieb § 812 Rn 324 ff: "In der Grauzone zwischen Bereicherungs- und Gesellschaftsrecht angesiedelt ist die seit BGHZ 61, 338 heftig umstrittene Problematik der bereicherungsrechtlichen Haftung in der BGB-Gesellschaft· " J Die Haftlmg konnte vor Inkrafttreten der Abgabenordnung 1977 auf § 113 Reichsabgabenordnllng gestützt werden. Eine entsprechende Norm existiert jetzt nicht mehr.

22

Vorbemerkung

erschulden, und damit auf § 427 BGB (!) gestützt. 4 Der Bundesfinanzhof folgte in seiner Begründung der schon zu Beginn erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der Gesellschafter für Bereicherungsschulden (s. Fn 2). Anspruchsgrundlage war dort ein Leistungskondiktionsanspruch. Nachdem der Bereicherungsgegenstand zunächst in das Gesamthandsvermögen gelangt war, wurde er nach Auflösung der Gesellschaft an die Gesellschafter verteilt. Das Verpflichtungsverhältnis der Gesellschafter wurde als Gesamtschuldverhältnis gern. § 427 BGB gesehen. Obwohl diese Vorschrift das Bestehen eines vertraglichen Anspruchs voraussetzt und nicht selbständige Anspruchsgrundlage sein kann, 5 außerdem Schuldnermehrheiten bei Bereicherungsansprüchen regelmäßig als Teilschuldner zu qualifizieren sind, wendete der BGH § 427 BGB wegen des vertragsähnlichen Charakters der Leistungskondiktion und allgemeiner Gerechtigkeitserwägungen an. Die Urteile unterscheiden sich auch im Hinblick auf die Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft. Während im Steuerrecht die Gesellschaft selbst steuerrechtsfahig und damit Steuerschuldner ist, ging der BGH noch von der fehlenden Rechtsfähigkeit aus, so daß Schuldner des Bereicherungsanspruchs nur die Gesellschafter persönlich sein konnten. Die Möglichkeit einer Inanspruchnahme, allerdings mit einer anderen Begründung, bejahte auch das OLG Hamm in einer Entscheidung über die Mithaftung der Gesellschafter für Gewerbesteuerschulden der BGB-Gesellschaft. 6 Die ohnehin schon fragwürdige Begründung des Bundesfinanzhofs mit der Nähe der Umsatzsteuer zu einem vertraglichen Rechtsgeschäft' konnte in diesem Fall nicht herangezogen werden. Das OLG schloß sich der in der Literatur stark vertretenen Akzessorietätstheorie an, die zu einer Haftung der Gesellschafter über eine analoge Anwendung des § 128 HGB gelangt. Die heute bestehende Rechtsunsicherheit zur Haftungsstruktur bei dieser Gesellschaftsform beruht auf den lückenhaften Regelungen der §§ 705 ff. BGB. Die Rechtsnatur der Gesellschaft ist überhaupt nicht, die Verpflichtung der Gesellschafter in § 714 BGB nur unzureichend normiert. Ursprünglich war im sogenannten Dresdener Schuldrechtsentwurf und in verschiedenen anderen Partikulargesetzen die nichtkaufrnännische Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft den Handelsgesellschaften gleichgestellt. Auch in

• BFH NJW 1986,2969; NJW 1990,2086, s. dazu Crezelius, BFH EWiR § 714 BGB 1/90, S. 43. 5 Desgl. App, BB 1986, 643. 6 OLG Hamm v. 19.05.1989 (11 U 158/88) WM 1989, 1572; dazu Sundermann, WuB II J. § 128 HGB 1.89. 7 Vgl. Crezelius, a.a.O.

Vorbemerkung

23

späteren Entwürfen war zumindest noch die fakultative Anwendung der OHGRegeln möglich. 8 Nach dem ersten Entwurf zum BGB sollte die Gesellschaft nur schuldrechtliche Rechtswirkungen unter den Gesellschaftern entfalten. Ein geschlossenes Gesellschaftsvermögen war nicht vorgesehen. 9 Dies entsprach römisch- und gemeinrechtlicher Tradition. Für die Erwerbsgesellschaft war aber durch Vereinbarung die Anwendung von OHG-Recht möglich. 1o Die Gesellschafter sollten im übrigen nur anteilig nach Kopfteilen, nicht nach der jeweiligen Beteiligungsquote haften, um den Gläubiger vor unangemessenen Benachteiligungen (Aufklärung dieser Quoten) zu bewahren. Eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter wurde dagegen als ,,höchst bedenklich" abgelehnt. 11 In der zweiten Kommission entschied man sich, zum Gesamthandsmodell überzugehen, regelte aber die Haftung der Gesellschafter "scheinbar" nicht. 12 Nach Auffassung der Kommission war auch eine Stellungnahme zum Wesen der Gesamthand entbehrlich. 13 Das läßt aber hinsichtlich der Auslegung des Gesamthandsprinzips bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Schlüsse nach allen Seiten ZU. 14 Durch die Trennung von Gesamthandsvermögen (= Sondervermögen), auf das der Gläubiger aber in der Regel auch zugreifen können muß, und Privatvermögen der Gesellschafter waren Rechtsprechung und Lehre gezwungen, diese Regelungslücke zu schließen. Dies war so lange unproblematisch, als die BGB-Gesellschaft unter den Gesellschaftstypen nur eine untergeordnete Rolle spielte. Die Intention des Gesetzgebers zielte auf eine Regelung für Gemeinschaftsverhältnisse im privaten Bereich. Die Gestaltungsfreiheit führte je-

8 s. Ascheuer, S. 201 ff; zur Entwicklung des Kaufmannsbegriffs in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, Karsten Schmidt, JuS 1973,83,86 m.w.N. 9 Vgl. Mot. H, S. 591: "Der Gesellschaftsvertrag bezweckt und erzeugt nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis unter den Kontrahenten. Im Verkehr mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältnis an sich keine Bedeutung zu. Der Verkehr vollzieht sich und die dadurch hervorgerufenen rechtlichen Beziehungen und Wirkungen bestimmen sich nach allgemeinen Grundsätzen, namentlich nach denjenigen über Stellvertretung und Vollmacht. Es besteht kein geschlossenes Gesellschaftsvermägen. " 10 s. § 659 Entw. I sowie hierzu Mot. H, S. 632 ff. 11 Mot H, S. 611 f. 12 Durch die Bestimmung des § 427 I BGB glaubte man, die Haftung der Gesellschafter genügend geregelt zu haben, Prot II, S. 424 f. Der ursprünglich vorgesehene § 642 wurde ersatzlos gestrichen. § 427 BGB paßt aber zum einen nur fiir vertragliche Verbindlichkeiten, zum anderen setzt er das Entstandensein eines Anspruchs nach einer anderen Norm voraus. Il Vgl. Prot IL S. 430. 14 Lindacher, JuS 1981, 431, 434.

24

Vorbemerkung

doch zu einer Fülle von Gesellschaftstypen, für die das System der §§ 705 ff. 8GB keine ausreichenden Regelungen enthält. 15 Gleichzeitig hatte man nämlich im Handelsgesetzbuch eine Gesellschaftsform für Kaufleute geschaffen. Die heutigen Probleme der BGB-Gesellschaft umstrittene Rechtsfähigkeit, Gesellschafterhaftung, mangelnde Registerpublizität - wurden für die Personenhandelsgesellschaften geregelt. Der früher sinnvolle Kaufmannsbegriff wurde aber durch die größer werdende Bedeutung von Dienstleistungsunternehmen überholt, die jedoch dem Anwendungsbereich des HGB nicht unterliegen. Damit wurde die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mehr und mehr zum Auffangbecken aller Personalgesellschaften, die kein Handelsgewerbe betreiben. Logischerweise nahmen die Stimmen in der Literatur zu, die der Gesellschaft eine eigene Rechtsfähigkeit zukommen lassen wollten. Da die 8GB-Regelungen hauptsächlich das Innenverhältnis betreffen, blieben die Außenbeziehungen unklar. Die Rechtsprechung, die immer wieder versuchen mußte, im Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen, hat hier noch keine klare Linie gefunden. 16 Sie steht sicherlich auch vor dem Problem, bei der konkreten Entscheidung nicht über das Notwendige hinaus allgemeingültige Maßstäbe setzen und sich mit den in der Literatur vorgeschlagenen Haftungsmodellen auseinandersetzen zu müssen. Die bisherige Rechtsprechung fordert zwar in aller Regel nicht im Hinblick auf ihre Ergebnisse, sondern vielmehr wegen der fehlenden dogmatischen Linie zur Kritik heraus. 17 Der Wandel zu einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft l8 kann noch nicht als abgeschlossen bezeichnet werden. Die ursprünglich verwendeten Haftungsmodelle, die eine eigene Rechtsfähigkeit ablehnten, können jetzt nicht mehr ohne weiteres verwendet werden. Ausgangspunkt dieser Arbeit ist zunächst die Frage nach der Haftungsverfassung der 8GB-Gesellschaft selbst. Hier stehen sich die traditionelle individualistische Auffassung, nach der es keine Verpflichtung der Gesellschaft geben kann und es deshalb nur zu Gesellschafterverbindlichkeiten kommt (sog. Vielheitstheorie), und die neuere Lehre der Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber (sog. Einheitstheorie), s. Kapitell. Je nach Standpunkt schließt sich entweder bei der ersten Meinung die Frage nach der Trennung des Gesamthands- und des Privatvermögens der Gesellschafter an (= eine Verbindlichkeit mit mehreren Haftungsobjekten, sog. Iden-

s. Wüst, JZ 1989,270. Vgl. die gegensätzlichen Entscheidungen RGZ 67, 260 und BGHZ 61, 338. 17 Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753, 766. 18 Eingeleitet vor allem von Flume, Die Personengesellschaft; dazu Teichmann. AcP 179 (1979). 475 ff. 15

16

Vormerkung

25

titätstheorie). Würde hingegen der zweiten Auffassung gefolgt, wäre zu untersuchen, inwieweit die Gesellschafter neben der BGB-Gesellschaft, die dann primärer Anspruchsgegner ist, verpflichtet werden oder haften, s. die Kapitel 2 - 5. Die Diskussion hinsichtlich der Gesellschafterhaftung kann wiederum nicht unabhängig von dem Verpflichtungsgrund ge fuhrt werden. Hier stellt sich vor allem die Problematik der Haftung fur gesetzliche Verbindlichkeiten, aber auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haftungsbegrenzung zugunsten der Gesellschafter eintreten kann, 19 s. Kapitel 6 und 7. Ziel dieser Arbeit ist es, die Probleme und die bisher vertretenen Lösungen aufzuarbeiten und fortzuentwickeln. Hierzu wird versucht aufzuzeigen, daß die derzeit noch bestehenden Unklarheiten fur Gläubiger und Gesellschafter befriedigend gelöst werden können.

19 Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV, S. 65 ff; Kühler, Gesellschaftsrecht, § 6 III, S. 47 ff; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1496 ff; Ulmer, Festschrift Robert Fischer, S. 785 ff.

Kapitell

Die BGB-Gesellschaft als Schuldner A. Allgemeines Die BGB-Gesellschaft entsteht durch einen auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichteten Vertrag mehrerer Personen. Durch diese weit ge faßte Definition ist grundsätzlich ein ebenso weiter Anwendungsbereich für diese Gesellschaftsform eröffnet. Ist der Gesellschaftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, entsteht eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft. Für alle Personengesellschaften ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundmodell anzusehen. Der Zusammenschluß kann aber auch körperschaftlichen Charakter haben, wenn der Zweck auf die Gründung einer juristischen Person gerichtet ist (sog. Vorgründungsgesellschaft). Ursprünglich war die BGB-Gesellschaft vom Gesetzgeber wohl nur als reine Innengesellschaft angesehen worden. Dementsprechend sind die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB auch im wesentlichen auf Regelungen dieses Verhältnisses beschränkt. Die Gesellschaft hat aber im Wirtschaftsleben seit Inkrafttreten des BGB steigende Bedeutung erlangt. Durch die Möglichkeit, die BGBGesellschaft auch als Grundform für zahlreiche Gesellschaftstypen zu sehen, hat sich auch deren Erscheinungsbild gegenüber der Sicht des Gesetzgebers verändert. Die Zusammenschlüsse nehmen häufig als Außengesellschaften mit Gesamthandsvermögen und großen potentiellen Möglichkeiten am Wirtschaftsverkehr teil, so daß sich das Bild von der reinen Innengesellschaft schon lange nicht mehr aufrechterhalten läßt. So war es folgerichtig, auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Frage nach der Rechtsfähigkeit zu stellen, wie es zuvor auch schon bei den Personenhandelsgesellschaften geschehen ist. Die spätestens mit der Abhandlung von Flurne' begonnene Diskussion über diesen Problemkomplex ist noch nicht abgeschlossen. Sie ist jedoch zur Beantwortung der Frage der Haftungssituation der Gesellschaft und/oder der Gesellschafter notwendigerweise zu klären. Klar ist, daß der Gesellschaft keine Rechtspersönlichkeit zukommen kann, wie sie körperschaftlich organisierte Zusammen-

I

Flume, Die Personengesellschaft.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

27

schlüsse haben. 2 Außerdem sind die §§ 705 ff. BGB, abgesehen von den §§ 712 Abs. 1,2,716 Abs. 2, 719 Abs. 1,723 Abs. 3, 724 S. 1. 725 Abs. 1,728 BGB abdingbar, so daß auch atypische Gesellschaftsverträge möglich sind. Insbesondere sind Beitragsleistungen der Gesellschafter, Bildung eines Gesamthandsvermögens, die Geschäftsführung für die Gesellschaft und deren Vertretung keine notwendigen Erfordernisse. 3 Zudem gibt es im täglichen Leben vielfach BGB-Gesellschaften, ohne daß es den Teilnelunern bewußt ist, einer solchen anzugehören. 4 Daraus folgt, daß nicht jede Erscheinungsform rechtsfähig sein kann. Es ist zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Gesellschaftstypen abzugrenzen. Auch ist der Umfang der Rechtsfähigkeit zu untersuchen.

B. Die Rechtsf'ähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbständige Schuldnerin sein kann, beurteilt sich danach, ob ihr eine eigene Rechtsfähigkeit zukommen kann. Diese Frage soll in drei Schritten beantwortet werden. Zunächst wird nach Darstellung des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur die Möglichkeit einer selbständigen Verpflichtung der Gesellschaft unter allgemeinen Gesichtspunkten untersucht. Im zweiten Schritt werden dann die gefundenen Kriterien gegenüber atypischen Gesellschaften abgegrenzt, für die eine eigene Rechts- und damit Verpflichtungsfähigkeit nicht in Frage kommen kann. Im letzten Abschnitt dieses Kapitels sollen besonders häufig vorkommende, typische Gesellschaftsformen auf diese Kriterien hin untersucht werden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts - ebenso wie die Personengesellschaften des Handelsrechts (OHGIKG) - ist sicherlich keine eigene Rechtspersönlichkeit wie eine juristischen Person. s

l Ob diese klassische Zweiteilung zwischen juristischer Person einerseits und Personengesellschaft andererseits nach Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes noch von entscheidender Bedeutung ist, S.u. B Il. 1. b, S 39 ff. J Palandt-Thomas, § 705 Rn 26 mit Hinweis aufBGH WM 1962, 1086. 4 Palandt-Thomas, § 705 Rn 36. 5 Nach früher ganz h.M. kann Rechtssubjektivität nur natürlichen und juristischen Personen zukommen, vgl. z.B. Schulze-Osterloh, Festschrift Harry Westermann, S. 545. Da die Personengesellschaften (auch die Personenhandelsgesellschaften) keine juristischen Personen sind, folgerte man teilweise schon aus diesem Grund, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht verpflichtungsfähig sei, vgl. die Nachweise in Fn 27. Die Frage war aber schon im älteren Schrifttum umstritten: Die Verpflichtungsfähigkeit ablehnend beispielsweise Knoke, S. 79; Kreß S. 360 f; bejahend dagegen CosackiMitteis, § 14, S. 31 f.

Kapitell: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

28

Daraus schließt man auch, daß sie keine Parteifahigkeit im Prozeß hat, selbst wenn sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. 6 Diese Frage soll aber erst später (s. Kapitel 9 A, S. 161 ff.) behandelt werden. Zunächst ist zu erörtern. ob die Gesellschaft im Rechtsverkehr selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. I. Überblick über den Meinungsstand

1. Individualistischer Ansatz (Vielheitstheorie) Nach der individualistischen Auffassung (auch Schuldidentitätslehre) besteht mangels einer dem § 124 Abs. 1 HGB entsprechenden Regelung bei der BGBGesellschaft keine eigentliche Gesellschaftsschuld. 7 Vielmehr sollen sich beim Abschluß eines Rechtsgeschäfts entweder alle Gesellschafter selbst oder durch vertretungsbefugte Mitgesellschafter (§§ 714, 710 BGB) als Bevollmächtigte nach §§ 164 Abs. 1, 167 BGB verpflichten. Träger von Rechten und Pflichten sind demnach die einzelnen Gesellschafter in ihrer Verbundenheit (Gesamthandsgemeinschaft).8 Für rechts geschäftliche Verbindlichkeiten würden nach dieser Auffassung alle Gesellschafter gern. §§ 427, 422 BGB, bei unteilbaren Leistungen nach §§ 431,422 BGB oder bei gemeinsam begangenen unerlaubten Handlungen gern. § 840 BGB als Gesamtschuldner haften. Die Haftung erstreckt sich in diesen Fällen sowohl auf das Gesellschaftsvermögen als auch auf das Privatvermögen. Erst auf der Haftungsebene wirkt sich also die Trennung zwischen Gesamthandsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter aus. Der Zugriff auf letzteres kann durch einen Haftungsbeschränkungsvertrag ausgeschlossen wer-

So z.B. Schulze-Osterloh, Festschrift Harry Westermann, S. 545. Buchner, AcP 169 (1969), 483 ff; Ernst, S. 89; Fikentscher, S. 602 Rn 964; HoptHehl, S. 68 Rn 217; Huber, S. 86 f., 106; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 3 11, S. 22; Hüf fer, JuS 1978, 231, 233 (aufgegeben in ZHR 144 (1980), 518, 520); Jauernig-Stürner §§ 714, 715 Anm. 1; KraJtIKreutz, S. 125; Kübler, § 4 III 4 b, S. 27, § 6 III 3 c, S. 53; Kusserow, S. 52; Medicus. Schuldrecht BT 11, S. 224 Rn 481; Nicknig, S. 6; PalandtThomas § 705 Rn 2; ReinhardtlSchultz, § 6, S. 36; Rittner, AcP 175 (1975),464, 467 ff; Schulze-Osterloh, S. 11 f; ders., Festschrift Harry Westermann, S. 541, 547 f; Selb, S. 198 ff; Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 62 ff., 69; § 714 Rn 14 (zu seiner Erklärung des Begriffs Gesellschaftsschulden, s. § 718 Rn 8); Sudhoff, S. 27; Thein S. 44 ff; Weber/Grellet, AcP 182 (1982), 316 ff; Wieacker, Festschrift Huber, S. 339, 353 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 5 I 2 b, insbes. S. 250 f. Aus dem neueren Schrifttum: A/berts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, 1994, passim; WolfS. 20 ff. a Jauernig-Stürner § 705 Anm. 1; BGB-RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn 4; Buchner, AcP 169 (1969), 483, 489 f. 6

7

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

29

den, so daß nur in das Gesamthandsvermögen vollstreckt werden kann. 9 Eigentliche Gesellschaftsschulden, die von den Gesellschafterschulden zu unterscheiden sind, kommen daher nicht zur Entstehung. Sie sind vielmehr mit den GeseIlschafterschulden identisch. Bedeutung erlangt das Gesamthandsvermögen lediglich bei der Frage nach dem Haftungsobjekt. Nach § 736 ZPO soll der Gläubiger als Vollstreckungsvoraussetzung so viele Titel erwirken wie die Gesellschaft Gesellschafter zählt,1O gegebenenfalls durch subjektive Klagehäufung. Diese Auffassung zeichnet sich dadurch aus, daß es nur eine Schuld gibt, aber daraus zwei verschiedene Haftungsobjekte betroffen sein können. 2. Kollektiver Ansatz (Einheitstheorie)

Die Vertreter des kollektiven Ansatzes ll gehen demgegenüber davon aus, daß grundsätzlich eine kollektive Schuld der Gesellschafter besteht, die das Gesetz in § 733 Abs. 1, S. 1 BGB mit der Formulierung "gemeinschaftliche Schulden" umschreibt und die allgemein als Gesellschafts- oder Gesamthandsschuld bezeichnet wird. 12 Von dieser Kollektivschuld (Gesellschaftsschuld) zu unterscheiden ist die individuelle Haftung der einzelnen Gesellschafter fiir die GeseIlschaftsschuld (Gesellschafterschuld). Liegt Einzelvertretungsbefugnis vor, wird die Vertretungsmacht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft or-

9 Palandt-Thomas, § 714 Rn 4; s. z.B. OLG Breslau OLGE 32, 362 f., auch ein stillschweigender Haftungsausschluß bei einer Gesellschaft mit gemeinnützigem Zweck ist möglich; zustimmend Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn 379; ablehnend Nicknig, S. 19. 10 Stein/Jonas-Münzberg, § 736 Rn 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers, § 736 Rn 1. II S. grundlegend schon v. Gierke, ArchBürgR 19 (1901) 114, 122. Auslöser dieser Lehre war wohl vor allem Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 158 ff. Die grundlegende Weiterentwicklung erfolgte durch Flume, ZHR 136 (1972) S. 177 ff; ders .. Festschrift Harry Westermann, S. 115 ff; ders., Festschrift Raiser, S. 27, 30 ff; ders., Die Personengesellschaft, insbes. §§ 4 I-III, 5. 12 Aderhold, S. 146 ff; Ahrens, Festschrift Nirk, S. 1 ff; Eisenhardt Rn 74 ff; Flume, Die Personengesellschaft, S. 314 ff; ders., Festschrift Reinhardt, S. 223, 230; ders., Festschrift Hengeler, S. 76 ff; ders., Festschrift Larenz, S. 769, 793 ff; ders., Festschrift Raiser, S. 27, 29; Habersack, JuS 1990, 179; ders. JuS 1993, 1; Hadding, in StudK BGB, §§ 718-720 Anm. 1; Hennecke, S. 72 ff; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 7; Groth, S. 49 ff; Kun=, S. 53 ff; Lindacher, Jus 1981,431,433; Münchener Kommentar-Ulmer § 705 Rn 130 ff; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, § 4 11; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III; Schünemann, S. 110 ff; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 21; Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 476 f; Teubner in AK BGB, §§ 714-715 Rn 2; Ulmer, Festschrift Robert Fischer, S. 785, 790 ff; ders., Festschrift Flume 2, S. 301, 308 ff; Wiesner, JuS 1981, 331, 333; differenzierend: Breuninger, S. 34 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 5 11, S. 245 ff., 259 ff; ders., Festschrift Kellermann, S. 529 ff.

30

Kapitell: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

ganschaftlich angesehen. \J Eine Verpflichtung der Gesamthand kann sich entweder durch Handeln unter Verwendung des Gesamtnamens l4 oder aus den Umständen namens der Gesamthand ergeben. 15 Gegenüber dem unter 1. dargestellten individualistischen Ansatz bestehen hier sowohl Ansprüche gegen die Gesellschaft als auch Ansprüche gegen die Gesellschafter, für deren Entstehen allerdings ein gesonderter Verpflichtungsgrund vorliegen muß. Aus den jeweiligen Ansprüchen ergibt sich dann zwingend die Haftung des Gesellschaftsvermögens einerseits und die des Privatvermögens andererseits. 3. Die Entwicklung der Rechtsprechung

Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft wurde vom BGH bis zum Jahr 1978 verneint, der damit auf die Verpflichtung der Gesellschafter abstellte, und den individualistischen Ansatz einnahm: 6 Folgerichtig sprach die Rechtsprechung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Konkursfähigkeit l7 und die Wechselfähigkeit l8 ab. Münchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 8. AA BGH NJW 1971, 1698. Harry Westermann Rn 142 ff; Karsten Schmidt, DB 1973, 706. 15 Müncllener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 6 f; Hadding, in StudK BGB, § 714 Anm.2a. 16 So auch schon die Rechtsprechung des Reichgerichts, das auch die Rechtsfähigkeit der OHG verneinte: RGZ 49,340,343 (OHG); 56,206,209 (GbR); 65, 21, 23 (OHG); 85,157,158 f(GbR); 136,236,241 (GbR); 155,75,87 (OHG); vgl. die Ausfiihrungen des BGH v. 14.02.1957 (VII ZR 250/56) BGHZ 23,307,313 = NJW 1957, 871: "Als Il

14

Gesellschaft bürgerlichen Rechts besaß die. keine eigene Rechtspersänlichkeit. Sie hatte ... kein Gesellschaftsvermägen im eigentlichen Sinne und ebensowenig hatte sie Gesellschaftsschulden als solche. ... Ging der vertretungsberechtigte Geschäftsführer (§ 709) eine Verpflichtung namens der Gesellschaft ein, so richtete sich die daraus folgende Forderung also nicht gegen die Gesellschaft selbst." Im übrigen s. BGH v.

06.06.1955 (Il ZR 233/53) BGHZ 17,342; BGH v. 16.02.1961 (III ZR 71160) BGHZ 34,293,296 f. (OHG); BGH v. 13.07.1972 (Il ZR 111170) BGHZ 59, 179, 184; OLG Hamm NJW 1976, 1752. Zwar wurde auch in diesen Entscheidungen teilweise die Formulierung von der Gesellschaftsschuld verwendet, z.B. RGZ 49, 340, 343; 90, 173, 176; BGHZ 23, 307, 310 f. Gemeint waren aber immer die Gesellschafter, Aderhold, S. 25, 111 und 180 ff. 17 BGHZ 23, 307, 313. 18 BGH v. 13.07.1972 (Il ZR 111/70) BGHZ 59, 179, 184; lediglich der Unterzeichner soll nach Art. 8 WG haften, S. 185; a.A Karsten Schmidt, JuS 1973,83, schon fiir eine Loslösung des Unternehmensvermögens eintretend. Zur Möglichkeit einer Rechtsscheinhaftung, wenn die Gesellschafter dem Auftreten der KG vor Eintragung zugestimmt haben, s. BGH v. 25.06.1973 (11 ZR 133/70) BGHZ 61, 59,68 = WM 1973, 896. Der unterzeichnende Gesellschafter haftet darm nicht nach § 179 I BGB; s. desgl. OLG Hamm NJW 1976, 1752. Diese Frage ist auch in der Literatur selbst bei Befiirwortern einer eigenen Rechtsfähigkeit umstritten: ablehnend Münchener Kommentar-

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

31

Zwar wurde in der Literatur die Namensfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bejaht;19 der Name soll nach § 12 BGB und gegebenenfalls nach § 16 UWG geschützt werden. Es fehlt aber an der Firmenfähigkeit, und auch die Fähigkeit, Mitglied einer anderen Personengesellschaft zu sein/o wurde der BGB-Gesellschaft abgesprochen. Etwas aus dem Rahmen fällt eine Entscheidung des Reichsgerichts,21 in der das Bedürfnis der Form der §§ 873,925 BGB bei der Übertragung von Grundstücken von einer Gesamthandsgemeinschaft (OHG) in eine personengleiche andere (GbR) bejaht wurde, da die Gesellschafter "auf beiden Seiten verschiedene Sondervermögensmassen verkörpern, denen das Gesetz nun einmal eine weitgehende Selbständigkeit zuerkennt." Rechtsträger muß also die Gesellschaft selbst sein, da ansonsten eine Übereignung notwendig wäre. 22 Der BGH hat sich wohl seit 1978 eher dem kollektiven Ansatz - allerdings ohne nähere Begründung und Auseinandersetzung mit den verschiedenen Auffassungen - angeschlossen.

"Vertragsparteien der Auftraggeberin aufgrund des ... Auftrags vom 24.5.1973 war die Arge B.... Diese Arge war eine BGB-Gesellschaft..... Für die Verbindlichkeiten dieser BGB-Gesellschaft haftete jeder der beiden Gesellschafter der Auftraggeberin unmittelbar als Gesamtschuldner. " 23 Der BGH verweist hinsichtlich des letzten Punktes (Haftung der Gesellschafter) auf vorangegangene Entscheidungen. 24

U1mer, § 705 Rn 134; a.A. neben Karsten Schmidt, Gutachten, S. 481; Soerge1-Hadding § 714 Rn 22. 19 s. die Rechtsprechungsbeispiele von anerkannten Gesellschaftsnamen bei Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 8. S. dazu auch BGB-RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn 4. Enger Palandt-Thomas § 705 Rn 3; Zwernemann, BB 1987,774. 20 BGHZ 46, 291, 296 = WM 1967, 113. A.A. Brodersen, S. 115 f. für die Mitgliedschaft der GbR in OHG und KG. 21 RGZ 136,402,406. 22 So Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage4, S. 7. 23 BGH v. 08.11.1978 (VIII ZR 190/77) BGHZ 72, 267 = NJW 1979, 308 = WM 1978, 1404; dazu Karsten Schmidt, JuS 1979, 590. Zu Mißverständnissen führte die Entscheidung BGH v. 30.04.1979 (I1 ZR 137/78) BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 1821, in der die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft abgelehnt wurde. Wiedemann, JZ 1980, 195 sah darin einen Rückfall in das alte individualistische Gesamthandsverständnis. Verneint wurde aber lediglich eine Haftung des Gesellschafters persönlich mit dem Privatvermögen. Durch den Neueintritt blieb aber die Verpflichtung der Gesellschaft unangetastet, so daß die Entscheidung zur neuen Linie paßte, vgl. auch U1mer, JZ 1980, 354. S. Lü. die Urteilsanmerkungen von Hommelhoff, IR 1979, 505 und Wiesner, JuS 1981,331. 24 BGHZ 23, 307; 56, 355. Diese passen allerdings nicht zur Frage einer Verpflichtung der Gesellschafter neben der Gesellschaft, da zum damaligen Zeitpunkt noch von

32

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

In einer späteren Entscheidung hieß es: "Vertragspartner waren nicht die beiden Gesellschafter, sondern die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Gesellschaft· Diese ist zwar nicht gegenüber den Mitgliedern verselbständigt, kann aber mit Wirkung für und gegen das Gesellschaftsvermägen im Rechtsverkehr handeln. Vertragspartnerin war daher die Gesellschaft und blieb es auch. " 25 In einer 1983 getroffenen Entscheidung sollten sämtliche Mitgliedschaftsrechte an einer KG, die im wesentlichen Grundbesitz hatte, an neue Mitglieder übertragen werden. Obwohl die Übertragung der jeweiligen Gesellschaftsanteile gleichbedeutend mit der Übereignung des Grundbesitzes war, wurde das Bedürfnis der Form der §§ 313, 925 BGB vom BGH verneint, da sich an der fortbestehenden Rechtsträgerschaft der KG nichts ändere. 26 Diese Entscheidung erlangt Bedeutung auch für die ObR, da hier nur das Innenverhältnis zu den Gesellschaftern betroffen war. Die übliche Argumentation für die Ungleichbehandlung von BGB-Gesellschaft und Personenhandelsgesellschaften mit § 124 Abs. 1 HGB greift hier nicht ein. 27 In der Entscheidung vom 04.11.1991 28 heißt es unmißverständlich: "Als Gesamthandsaußengesellschaft ihrer Gesellschafter kann die (Außen-) Gesellschafi bürgerlichen Rechts nach heutiger Auffassung als Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich, d.h. soweit nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen. " Daher wird in anderen Entscheidungen diese Richtung konsequent weiterge-

führt. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist fahig, einen Gesellschaftsanteil

an einer GmbH zu erwerben und sogar als Griindungsrnitglied einer solchen Gesellschaft eine Stammeinlage zu übernehmen. 29 Für Einlagen und Nachschüs-

der alleinigen Verpflichtung der Gesellschafter mit Gesamthands- und/oder Privatvermögen ausgegangen wurde. 25 BGH v. 15.12.1980 (Il ZR 52/80) BGHZ 79, 374, 378 = NJW 1981, 1213 = WM 1981. 359 mit Hinweis aufBGHZ 78, 311. 26 BGH v. 31.01.1983 (Il ZR 288/91) BGHZ 86, 367, 370. 27 Wiedemann WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 7. 28 BGH v. 04.11.1991 (Il ZR 10/91) BGHZ 116,86 = DB 1992,468 = WM 1992,12 = WuB II D § 15 GenG 1.92 Hadding; s.a. die Rezension BeuthienlErnst, ZHR 156 (1992) S. 227, die eine Stellungnahme zur Einheits- oder Vielheitstheorie hier für entbehrlich halten; Müller, EWiR 1992,271. 29 BGH v. 03.11.1980 (Il ZB 1179) BGHZ 78, 311 = WM 1981, 163 = ZIP 1981, 183; zustimmend Hachenburg-Ulmer, GmbHG, § 2 Rn 66 ff; ScholzlWinter, GmbHG, § 2 Rn 15; FischeriLutterlHommelhoff, GmbHG, § 2 Rn 5; Roth, GmbHG, § 1 Anm. 4.2.4; wohl anders Hueck in BaumbachlHueck, GmbHG, § 1 Rn 32: nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sind Gründer. S. auch den Überblick bei Koch, ZHR 146 (1982) 118, 121 Fn 11. Hält nur die BGB-Gesellschaft den Anteil, so liegt trotz einer Mehrheit von BGB-Gesellschaftern ei-

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

33

se haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner persönlich und ohne die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auf das Gesamthandsvermögen. Dies leuchtet ein, da es an der erforderlichen Erkennbarkeit der Beschränkung für den Gläubiger fehlt. 30 Ebenso kann sie Mitglied einer Genossenschaft sein. 31 Aus der Fähigkeit, Mitglied einer GmbH beziehungsweise Genossenschaft sein zu können, wurde auch die Möglichkeit anerkannt, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschafterin einer Aktiengesellschaft sein kann. 32 Zwar war die Beteiligung der Mitglieder prozentual festgelegt und die gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen. Aber in diesen Fällen geht der Zweck der aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften hinsichtlich Autbringung und Erhaltung des Grundkapitals der Aktiengesellschaft vor, so daß die Folge des § 427 BGB, das heißt gesamtschuldnerische Mitverpflichtung der Gesellschafter, unabdingbar ist. 33 Eine andere Position nimmt der BGH wieder zur Frage der Besitzverhältnisse der BGB-Gesellschaft ein. Anstatt dem neuen Gesamthandsverständnis folgend einen durch Organe vermittelten Besitz für die Gesellschaft anzunehmen, sollen alle Gesellschafter Mitbesitzer sein. 34 Ohne Auseinandersetzung mit dem Schrifttum wird ausdrücklich auf den Unterschied zur OHGIKG hingewiesen. 35 Weiterhin wird der GbR die Parteifähigkeit im Prozeß abgesprochen. 36 Das gleiche gilt für die Fähigkeit, Verwalter nach dem Wohnungseigentumsgesetz37 und Arbeitgeber38 zu sein. Es fehlt auch wegen § 47 GBO (ferner § 32 GBO) an

ne EinmanngrÜlldung vor, Karsten Schmidt, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 41, 55 ff. 30 s. dazu unten Kapitel 6, S.118. 31 BGHZ 116,86. 32 Zeichnung und Übernahme von Aktien durch ein Bankenkonsortium als Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Fonn einer Außengesellschaft, vgl. BGH v. 13.04.1992 (I1 ZR 277/90) ZIP 1992,995 = NJW 1992,2222; desgl. Kraft, in: Kölner Kommentar zum AktG, § 2 Rn 23. 33 BGHZ 78, 311, 316 f; Flume, Festschrift Raiser, S. 27, 36; Hohner, NJW 1975, 718, 720; kritisch zur Senatsentscheidung Kraft, § 2 Rn 23; Kohn, ZHR 146 (1982) 118, 134 f; abweichend Canaris, in Großkomm. HGB, Rn 2265. 34 BGH v. 26.01.1983 (VIII ZR 257/81) WM 1983,213 = BGHZ 86, 340; BGH v. 24.01.1983 (VIII ZR 353/81) WM 1983,366 = BGHZ 86, 300. 35 s. dazu BGH JZ 1968, 69: Organ besitz bei der OHG. Zu den o.g. Entscheidungen zurecht kritisch: Flume, Festschrift Hengeler, S. 77, 79 f; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1337 ff; Soergel-Hadding, § 718 Rn 17 ff. Differenzierend je nach Willensrichtung der Gesellschafter: Wiedemann, JZ 1994, Sonderbeilage 4, S. 8. 36 BGH v. 26.03.1981 (VII ZR 160/80) BGHZ 80, 222, 227; anders für das Grunderwerbssteuerverfahren BFH NJW 1987, 1719, 1720. 37 BGH NJW 1989,2059,2060. 38 BAG NJW 1989, 3034, 3035. 3 Beck

34

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

der Grundbuchfahigkeit. 39 Weiterhin verneint wird die Fähigkeit, Mitglied einer anderen Personengesellschaft zu sein. 40 Abgesehen von diesen Ausnahmen wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aber nicht (mehr) als reines Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern gesehen, sondern - jedenfalls in Teilaspekten - als verselbständigte Organisation, die eigene Gläubiger haben kann. 41 Trotzdem kann man wohl noch nicht auf eine ganz klare Linie der Rechtsprechung schließen. Neben der angesprochenen Verneinung der Besitzfähigkeit wird auch weiterhin die Parteifähigkeit der Gesellschaft im Prozeß verneint. Damit läuft die Rechtslage nach dem BGB und der ZPO auseinander. Während die BGB-Gesellschaft Schuldnerin des Anspruchs ist, sollen im Erkenntnisverfahren wieder die Gesellschafter selbst verklagt werden. In der Entscheidung vom 12.03.199042 behalf sich der BGH allerdings damit, daß für die Erhebung der Klage als Bezeichnung der beklagten Gesellschaft die Angabe ihres Namens, vertreten durch den geschäftsführenden Gesellschafter genügen sollte. Es sollte dann der Beklagten obliegen, für das Rubrum alle derzeitigen Gesellschafter zu benennen. Andere - beispielsweise von Zöllner43 - als abweichend bezeichnete Entscheidungen sind allerdings entweder veraltet44 oder betrafen Verträge, die ih-

J9 BayObLG JZ 1986, 108; Eickmann, Rpfleger 1985, 85; a.A. Soergel-Hadding § 718 Rn 4; Breuninger, S. 84 f. Jaschke, S. 63 ff. Wegen der fehlenden Publizität der BGB-Gesellschaft, wie sie sich in sonstigen Fällen etwa aus Vereins-, Handels- oder Genossenschaftsregister ergeben kann, wird die Grundbuchfähigkeit von den Registergerichten auch weiterhin verweigert werden. Da dies aber nur mit Publizitätsgesichtspunkten begründet wird, kann daraus nicht geschlossen werden, daß die Rechtsprechung im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit eine schwankende Linie einnimmt. Nach neuen Entscheidungen soll trotz Eintragung der Gesellschafter Eigentum der Gesellschaft am Grundstück bestehen, BGH, Urteil v. 22.11.1996 (V ZR 234/95) NJW 1997, 860; desgl. OLG Düsseldorf, Beschluß v. 05.03.1997 (3 Wx 461/96) DB 1997,973. 40 Zweibrücken OLGZ 1982, 155 noch mit der Begründung der fehlenden Rechtssubjektivität; i.Erg. auch die h.Lit, z.B. GK-HGBIEnsthaler, § 105 Rn 8; Flume, S. 63 f; Reute/" S. 72 f, die aber als Begründung die Unvereinbarkeit der Verpflichtungs- und Haftungssituation der GbR mit den Anforderungen des Handelsgesellschaftsrechts an Klarheit und Übersichtlichkeit der Rechtsverhältnisse anfUhren. Die BGB-Gesellschaft könne aber jederzeit ihre personelle Zusammensetzung außerhalb jeglicher Registeröffentlichkeit verändern. Zur mangelnden Wechselfähigkeit, s. Düsseldorf WM 1992, 181. A.A. Klumroth, BB 1983, 796, 803. 41 BGH v. 10.02.1992 (I1 ZR 54/91) DB 1992,419 = NJW 1992, 1615 = WM 1992, 779 = ZIP 1992,695,698 m.Anm. Frey = BGHZ 117, 168. 42 BGH v. 12.03.1990 (I1 ZR 312/88) NJW-RR 1990, 867 = WM 1990, 1113 = WuB II J. § 705 BGB 4.90 Messer. 4J Zöllner, Festschrift Gernhuber, S. 563, 564. 44 BGHZ 34, 293, 296.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

35

rem Inhalt nach auch fiir die Mitglieder Geltung erlangen sollten,4S so daß die Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft nicht zur Sprache kam. Deshalb gibt es neben denjenigen Vertretern, die auch heute noch die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft verneinen,46 Autoren, die die Rechtsprechung des BGH zumindest als nicht eindeutig bezeichnen. 47 Hier wird beispielsweise eine Entscheidung des BGH 48 zur Haftung von Ärzten einer Gemeinschaftspraxis fiir Vertragsverletzungen des behandelnden Arztes herangezogen. Dort würde noch nicht einmal klar, ob das Gericht die Arztpraxis als BGB-Außengesellschaft angesehen habe.~9 Im Mittelpunkt dieser Entscheidung stand allerdings die Frage der Mithaftung der nicht behandelnden Ärzte. Trotzdem gibt es auch hier Ausführungen zur Rechtsnatur der Gemeinschaftspraxis. Diese sei auf gemeinsame Ausübung ärztlicher Tätigkeit durch mehrere Ärzte der gleichen oder verwandter Fachgebiete in gemeinsamen Räumen mit gemeinschaftlichen Einrichtungen und mit einer gemeinsamen Büroorganisation und Abrechnung gerichtet, wobei die einzelnen Leistungen fiir den jeweiligen Patienten während der Behandlung von einem wie dem anderen Partner erbracht werden können. 50 Sie sei eine Oesellschaft bürgerlichen Rechts (Institut) und trete nach außen als Einheit auf. Der Patient erwarte eine Verpflichtung des Instituts, nicht eines Arztes, der mehr oder weniger zufallig die Behandlung übernehme. Nach der Überweisung an das Institut solle dieses die Auswahl des behandelnden Arztes übernehmen. 51 Auch in dieser Entscheidung ist also, wenn auch nicht so klar ausgedrückt, Vertragspartner die Gemeinschaftspraxis als BGB-Gesellschaft, wobei jeder Arzt bzw. Gesellschafter auf Erfüllung und bei Schlechterfüllung auf Schadensersatz haftet. Hingewiesen werden soll noch auf zwei neuere Entscheidungen des BOH zur OHG beziehungsweise zur KG. In der erstenS2 wird ausgeführt, "die OHG ist keine juristische Person. Träger der im Namen der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten ist deshalb nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt; dies sind vielmehr die gesamthänderisch verbundenen Ge45 BGH WM 1987, 1556, 1557 (OHG) = LM § 675 BGB Nr. 120 = NJW 1988,556; BGH NJW 1990, 1181 (KG); mehrdeutig aber BGH v. 07.03.1990 (VIII ZR 25/89) WM 1990, 1035 = ZIP 1990, 610. 46 s. die Nachweise in Fn 7. 47 Zöllner, S. 563 f. 48 BGH v. 25.03.1986 (VI ZR 90/85) BGHZ 97, 273 = JuS 1987, 235 Nr. 5 (Karsten Schmidt). 49 Zöllner, S. 563 f. 50 Dazu Narr, Rn 1141; Henke, NJW 1974, 2035. Im Unterschied zur Gemeinschaftspraxis ist eine Praxisgemeinschaft lediglich eine BGB-Innengesellschaft. 5\ BGHZ 97, 276, 278 f. 5Z BGH NJW 1988.556 = WM 1987, 1557.

3*

36

Kapitell: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

sellschafter. " Vom Wortlaut identisch ist die zweite Entscheidung zur KG. 53 Der Schlußfolgerung Zöllners, 54 anhand dieser beiden Entscheidungen auf die Ablehnung der Rechtsfähigkeit durch den BGH zu schließen, ist nicht zuzustimmen. Zum einen ist der Streit über die Rechtsfähigkeit der Personenhandeisgesellschaften bereits seit längerem ausgestanden und positiv bejaht worden. Es ist nicht anzunehmen, daß der BGH in dieser Hinsicht die Diskussion wieder neu aufrollen wollte. Zum anderen ist klar, daß es sich bei den Personengesellschaften nicht um eine von den Gesellschaftern zu unterscheidende Person handelt. Es ist also begrifflich schwierig, die Rechtsnatur der Gesellschaft irgendwie in Worte zu fassen. Vielfach wird deshalb die Formulierung der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit benutzt. Gemeint ist damit aber in neuen Entscheidungen immer die Gesellschaft selbst. 4. Relevanz des Theorienstreits

Bevor man sich dem eigentlichen Schwerpunkt dieser Arbeit zuwenden kann, inwieweit die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft verpflichtet werden, ist es notwendig, sich über die Rechtsnatur der Gesellschaft selbst klar zu werden. Sollte dieser eine eigene Rechtsfähigkeit zukommen, so daß sie selbst Vertragspartner werden kann, wäre eine (Mit-)Verpflichtung der Gesellschafter selbst erst eine sich anschließende Problematik. Würde eine derartige Rechts- und damit verbunden Verpflichtungsfähigkeit fehlen, können nur die Gesellschafter selbst als Anspruchsgegner in Betracht kommen. Die Anhänger einer Teilrechtsfähigkeit der GbR gelangen also, wie dargestellt, zu einer primären Verpflichtung der Gesellschaft. Schwierig wird es danach, eine Mitverpflichtung der Gesellschafter zu begründen. Da die Gesellschaft über kein zwingend vorhandenes und durch gesetzliche Vorschriften geschütztes Gesellschaftsvermögen verfügen muß, ist es aber notwendig, grundsätzlich einen Zugriff des Gläubigers auf das Privatvermögen zu ermöglichen. In diesem Bereich liegt einer der Hauptkritikpunkte der Anhänger der Gegenauffassung. Wenn man die Rechtsfähigkeit bejaht, muß man für dieses System auch geeignete Regelungen anbieten. Das sei den Vertretern des kollektiven Ansatzes aber noch nicht gelungen, was vor allem für die Fragen der gesetzlichen Schuldverhältnisse und der Leistungsstörungen im vertraglichen Bereich gelte. Wenn sich auch die Vertreter der individualistischen Auffassung hier etwas leichter tun, bleiben aber auch nach diesem Lösungsansatz genügend Probleme, BGH NJW 1990, 1181. Nach Zöllner, S. 563 ff., sollen diese Entscheidungen belegen, daß sich der BGH gegen eine Teilrechtsfähigkeit entschieden hätte. 53

54

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

37

die nur unbefriedigend gelöst werden können. Hier sind vor allem die Folgen eines Gesellschafterwechsels und die Wirkungen eines Formwechsels zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und den Personenhandelsgesellschaften zu nennen. Es ist daher notwendig, zu diesem Problem hier Stellung zu beziehen. 11. Eigene Untersuchung der Rechtsfähigkeit

Die Rechtsfähigkeit bei Personen- oder Sachgesamtheiten bedeutet die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Allgemeiner kann man auch formulieren, daß die Gesamtheit selbständiger Zurechnungsendpunkt von Rechtsbeziehungen ist. Diese Rechtsfähigkeit ist einerseits nicht mit der natürlicher Personen zu vergleichen, sie kann aber andererseits auch zeitlich oder sachlich beschränkt sein. Insofern spricht man von partieller oder relativer Rechtsfähigkeit. 55 Der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kommt ebenso wie den Personenhandeisgesellschaften keine eigene Rechtspersönlichkeit zu, wie sie juristische Personen haben. Letztere sind rechtlich losgelöste, unabhängig vom Mitgliederbestand existierende Korporationen. Sie sind damit selbständige Subjekte. Die Einordnung der BGB-Gesellschaft als rechtsfähiges oder nicht rechtsfähiges Gebilde wird überwiegend an der Wirkung der Einführung des Gesamthandsprinzips untersucht. Danach existiert ein dinglich gebundenes Gesamthandsvermögen. Würde man es dabei bewenden lassen und die Meinung vertreten, dieses Vermögen sei lediglich ein allen Gesellschaftern gemeinsam zustehendes Vermögen, würde damit eine Verpflichtungsfähigkeit ausscheiden. Die BGB-Gesellschaft wäre dann eine reine Vermögensgemeinschaft. 56 Andererseits ist aber grundSätzlich auch nicht ausgeschlossen, daß diese durch das Gesamthandsvermögen gebildete Personenverbindung (die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) als solche und nicht nur die Summe der einzelnen Mitglieder am Rechtsverkehr teilnimmt, gesamthänderisch Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Eine ausdrückliche Regelung, wie sie in § 124 Abs. 1 HGB getroffen wurde, ist nicht erforderlich. Für die Parteifähigkeit der Gesellschaft selbst müßte eine ausdrückliche gesetzliche Regelung getroffen werden. Da diese fehlt, könnte man nach teilweise vertretener Auffassung nur von einer" Teilrechtsfähigkeit "57 sprechen. Diese Auffassung vertritt Ulmer mit dem Argument, daß es kein Sondervermö55 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 161 ff; John, Die organisierte Rechtsperson, S. 96; Roth, ZHR 155 (1991) 24, 35. S6 SO z.B. Huber, S. 61 ff; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, passim. 57 Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 8.

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

38

gen ohne einen entsprechenden Rechtsträger geben könne, die Existenz einer Personengruppe also voraussetze. Unterschiedlich sei dann nur der Grad der Verselbständigung gegenüber den Mitgliedern. Nur hier liege dann der Unterschied zu den juristischen Personen. Die BGB-Gesellschaft wäre dann eher als Personengemeinschaft oder Personenmehrheit anzusehen. Andererseits müsse aber der Personenverband, wenn er im Rechtsverkehr handelt, auch notwendigerweise ein Sondervermögen bilden. Personenverband und Sondervermögen stünden also in einem ,,notwendigen Wirkungszusammenhang". Welcher Auffassung zu folgen ist, soll durch Auslegung des Gesetzestextes als "Träger" des in ihm niedergelegten Sinnes58 ermittelt werden. Dabei ist einerseits der Wille des Gesetzgebers (subjektive Theorie, Willenstheorie) durch Erforschung des historisch-psychologischen Willens, als auch der normative Gesetzessinn (objektive Theorie, Theorie der immanenten Gesetzesdeutung), das heißt, Erschließung des dem Gesetz innewohnenden Sinns, zu beachten. 59 Die Auslegung darf dem Fortgang der Zeit Rechnung tragen und Antworten auf neue Fragen finden, während andere an Bedeutung verloren haben. 60 Die juristische Methodenlehre hat als Mittel der Auslegung verschiedene Gesichtspunkte herausgearbeitet, die alle zu berücksichtigen sind, falls das Ergebnis Anspruch auf Richtigkeit erheben soll. 61 Diese müssen nicht kumulativ vorliegen; manche lassen das Ergebnis offen, andere helfen überhaupt nicht weiter. Entscheidend ist dann eine Gesamtwürdigung. Entgegen der Empfehlung von Larenz62 soll hier mit dem Gesetzgeberwillen begonnen werden, da dieser bei der Würdigung der anderen Kriterien mitberücksichtigt werden muß. I. Wille des Gesetzgebers

a) Historische Betrachtung Der ursprüngliche Entwurf des BGB regelte die BGB-Gesellschaft nach dem Vorbild der römischen societas. 63 Danach wäre ihr ohne Frage keine eigene Rechtsfahigkeit zugekommen. Eigentum hätte nicht der Gesellschaft zugestanden, sondern vielmehr den Gesellschaftern. 64 Ein geschlossenes GesellschaftsLarenz, Methodenlehre, S. 313. Larenz. S. 316 ff. 6U s. dazu Larenz. S. 318: ,.das Gesetz ninunt in gewissem Maß teil an dem Flusse der Zeit." 61 Savigny unterschied das "grammatikalische", das "logische", das "historische" und das "systematische" Element, Nachweis bei Larenz, S. 319. 62 Larenz. S. 320 ff. 63 Kaser, § 43 I; Wieacker, S, 126 ff. 64 Motive, Mugdan II, S, 335. 58

59

B. Die RechtsHihigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

39

vennögen sollte nicht bestehen. Die Gesellschaft war als rein obligatorisches Verhältnis zwischen den Gesellschaftern vorgesehen. 65 Im zweiten Entwurf wurde dann dieses System zugunsten des Gesamthandsprinzips abgeändert. 66 Indem ein Gesellschafter nicht mehr über seinen Anteil verfügen und somit das Gesellschaftsvennögen ohne Einwilligung der anderen verringern kann, sollte eine höhere Stabilität der Rechtsbeziehung zwischen den Gesellschaftern erreicht werden. Zu dem Wesen der Gesamthand und damit über die Auswirkungen dieses Gesamthandsprinzips auf die Rechtsstruktur der Gesellschaft äußerte sich die Kommission nicht,67 hielt dies aber auch nicht für notwendig, da über § 427 BGB eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter begründet würde. 68 Aus diesem Grund wurde auch der zunächst vorgesehene § 642 gestrichen. Nach dieser Vorschrift hätte sich nur eine anteilsmäßige Verpflichtung der Gesellschafter aus Rechtsgeschäften ergeben. 69 Der Übergang vom ADHGB zum HGB mit den Personenhandelsgesellsc haften einerseits und der Bildung eines gesellschaftsrechtlichen Grundmodells im BGB andererseits hätte es notwendig gemacht, daß, da OHGfKG schon immer rechtsfahig waren, vgl. Art. 111 Abs. 1,164 Abs. 1 ADHGB (heute §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine vennögensrechtliche Rechtssubjektivität hätte angestrebt werden müssen. 70 Aus der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers läßt sich daher keine Schlußfolgerung auf die Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft ziehen, da zu diesem Punkt eine Stellungnahme gerade vennieden wurde. b) Wille des heutigen Gesetzgebers Ob man den Willen des heutigen Gesetzgebers heranziehen kann, ist von der Seite zweifelhaft, da auch bei allen Neuregelungen in diesem Bereich, zum Beispiel Einführung des § 736 Abs. 2 BGB, Erlaß des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und des Umwandlungsgesetzes, eine Stellungnahme zur Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft ausblieb. § 3 UmwG sieht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwar nicht als verschmelzungsfähigen Rechtsträger vor, weder als übertragenden, übernehmenden oder neuen Rechtsträger. 71 Aber nach § 191 Abs. 2 65 Motive, Mugdan II, S. 330 f; zur gesamten Entstehungsgeschichte s. Flurne, ZHR 136 (1972) 177 f. 66 Protokolle, Mugdan II, S. 989 ff. 67 Protokolle, Mugdan II, S. 989 ff. 68 Zur Entstehungsgeschichte des § 427, s. Ehmann, S. 198 ff; Aderhold, S. 50. 69 Motive, Mugdan II, S. 341 f. 70 Soergel-Hadding § 718 Rn 2. 7\ Lüttge, NJW 1995.417.419; desgl. Karsten Schmidt. NJW 1995, L 7.

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

40

Nr. 1 UmwG ist ein Fonnwechsel von einer Kapitalgesellschaft in eine BGBGesellschaft möglich, ohne daß die Qualität der neuen Gesellschaft als Gesamthand beeinträchtigt wird. 72 Nach dem alten Umwandlungsgesetz war eine Umwandlung von einer Gesellschaft zur anderen unter Wahrung der Identität nur möglich, wenn die alte und neue Rechtsfonn eine juristische Person war, vgl. §§ 362 ff. AktG; demgegenüber vollzog sich der Wechsel zwischen Gesamthandsgemeinschaften (OHG/KG zu GbR und umgekehrt) durch Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale. Nach der alten Rechtslage war beim Übergang von einer Gesamthandsgesellschaft in eine juristische Person oder umgekehrt die identitätswahrende Umwandlung wegen des prinzipiellen Unterschieds der Grundfiguren ausgeschlossen. Deshalb war die Gründung der neuen Rechtsfonn nach den dafür erforderlichen Voraussetzungen notwendig, verbunden mit dem Beschluß, das Vennögen der bisherigen Gesellschaft auf die neue zu übertragen. Nach dem neuen Umwandlungs gesetz scheinen identitätswahrende Umwandlungen zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen möglich zu sein. Gemäß § 202 I 1 UmwG soll der alte Rechtsträger in der neuen Rechtsfonn weiterbestehen (Identität des Rechtsträgers). Das Vennögen des fonnwechselnden Rechtsträgers ist nach dem Fonnwechsel Vennögen des Rechtsträgers der neuen Rechtsfonn, ohne daß es einer ausdrücklichen Regelung bedürfe. 73 Die aus dieser Konzeption zu ziehende Konsequenz wird allerdings unterschiedlich beurteilt. und auch Zöllner75 sehen den Zweck nur darin, daß der Fonnwechselvorgang maximal vereinfacht wird, indem eine Vennögensübertragung vom alten auf den neuen Rechtsträger entbehrlich wird und auch eine Liquidation des alten Rechtsträgers nicht mehr erforderlich ist. Auswirkungen auf die nach der helTschenden Meinung76 unüberbrückbaren Unterscheidung zwischen Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften sollen aber nach ihrer Meinung Lünge7~

72 Lidtge, S. 422. Mertens, AG 1994, 66, 75 f. fordert die Aufgabe des gesetzlichen Numerus c1ausus der Umwandlungsberechtigten, damit die Rechtsprechung beispielsweise auch den Formwechsel von der BGB-Gesellschaft in eine GmbH zulassen könnte. Zur Wirksamkeit eines Umwandlungsbeschlusses, bei dem unklar ist, ob eine OHG oder eine GbR entsteht, s. Sagasser/Bula, Rn 0 108 ff., S. 337 f. 73 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucks. 75/94, S. 144 = Ganske, S. 203. Dies soll einer modemen Auffassung von der Natur der Personenhandelsgesellschaften entsprechen, vgl. Ganske, S. 209. 74 A.a.O.

75 Zöllner, Festschrift Gemhuber, S. 563, 565 f. S. a. Decher, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 201, 205; Mertens, Umwandlung und Universalsukzession, S. 231 f. 76 s. Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff. m.w.N.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

41

nicht entstehen. Für ihre Meinung spricht, daß bei einem Formwechsel zwischen diesen Grundtypen steuerrechtlich ein Vermögensübergang unterstellt wird, vgl. § 14 UmwStG i.V.m. §§ 3 ff. UmwStG (Formwechsel von Kapitalgesellschaft/Genossenschaft in Personengesellschaft) beziehungsweise § 25 UmwStG mit Verweis auf den 8. Teil des Gesetzes für den umgekehrten Fall. Das Steuerrecht folgt hier nicht dem Handelsrecht, da Kapitalgesellschaften selbst steuerpflichtig sind, hingegen der Gewinn von Personengesellschaften unmittelbar der Einkommens- und Körperschaftssteuer der Gesellschafter unterworfen ist. 77 Demnach wird der Wechsel von juristischer Person zur Personengesellschaft, auch zur BGB-Gesellschaft, nur wie ein identitätswahrender Wechsel behandelt. 78 Wesentlich anders sieht Timm die Folgen des Umwandlungsgesetzes. 79 Die klassische Zweiteilung zwischen juristischer Person einerseits und Gesamthandsgesellschaft andererseits könne ernstlich nicht mehr aufrechterhalten werden. 80 Dieser Gegensatz sei durch § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ohne viel Aufwand aufgehoben worden und der BGB-Gesellschaft käme nunmehr eigene Rechtssubjektivität zu, da sie zwingend als Zurechnungssubjekt anerkannt sei. Dies gelte für alle Arten von Gesellschaften bürgerlichen Rechts, sofern sie nur als Außengesellschaften am Rechtsverkehr teilnehmen. 81 Daraus folge die Grundbuch-, Partei-, Wechsel- und Konkursfähigkeit. 82 Zudem stützt sich Timm bei der Interpretation des Gesetzgeberwillens auch auf § 1 EWiV-AG83 , der für die Gesellschaftsform der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung, die auch BGB-Gesellschaften zugänglich ist, auf das Recht der OHG verweist. Durch das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz seien zudem die Grenzen zwischen BGB-Gesellschaft und OHG ,,nahezu bis zur Unkenntlichkeit verwischt." 84 Einerseits sei eine Partnerschaft von Freiberuflern - diese sind typischerweise BGB-Gesellschaften und werden auch nach § 1 Abs. 4 PartGG subsidiär dem BGB-Gesellschaftsrecht unterstellt - jetzt nach § 7 PartGG als rechtsfähige Be-

s. Ganske, S. 335. s. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BR-Drucks. 75/94, S. 140. 79 Timm, NJW 1995, 3209 ff. 80 Ähnlich schon Lutter, ZGR 1990,392,395; Karsten Schmidt, AcP 191 (1991), 495.509 und Neye, Kötner Umwandlungsrechtstage, S. 1, 18 ("tiefgreifende Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Landschaft "). 81 Zur Abgrenzung der Außen- von der Innengesellschaft, s.u. Kapitel 1 B IlI. 4., S.56. 82 Timm, ZGR 247, 251. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei daher den juristischen Personen zuzuordnen, S. 252. 83 Gesetz zur Ausfiihrung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung vom 14.04.1988, BGB1 I, S. 514. 84 A.a.O. S. 3213. Partnerschaft ist einerseits Schwesterfigur zur OHG und andererseits Unterfall der BGB-Gesellschaft; s.a. Karsten, ZIP 1993,633,635. 77

78

42

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

rufsausübungsgesellschaft konzipiert. Andererseits würde überwiegend auf die Vorschriften der offenen Handelsgesellschaften verwiesen. Dem ist in diesem Ausmaß allerdings nicht zuzustimmen. 85 Klar ist, daß der Gesetzgeber tendenziell zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit wichtiger Fonnen von BGB-Gesellschaften neigt. Die Nonnierung in Spezialgesetzen wäre jedoch entbehrlich, wenn, wie es Timm vertritt, ohnehin alle BGB-Außengesellschaften rechtsfähig wären. 86 Es dürfte wohl eher so sein, daß mit diesen Neuregelungen einem Verkehrsschutzbedürfnis Rechnung getragen wurde, so daß einerseits durch das UmwG ein problemloser Fonnwechsel gewährleistet, und andererseits die Rechtsfähigkeit von häufig vorkommenden Gesellschaftstypen anerkannt wird. Damit wird auch ein großes Maß an Rechtssicherheit erreicht, da die bisherige Rechtsprechung zwar in diese Richtung tendierte, aber eine grundsätzliche Grenzziehung vennied. Zudem wurde durch das PartGG und dem Verweis in § 1 EWiV-AG auf das Recht der OHG das Bedürfnis nach Registerpublizität erfiillt, einer der großen Nachteile, die die zivilistische Personengesellschaft aufweist, wie noch zu zeigen sein wird. 2. Interpretation des Gesetzeswortlauts

Das Gesetz spricht in einigen Vorschriften von der Gesellschaft, z.B. in § 709 Abs. 1 (Führung der Geschäfte der Gesellschaft) und in den §§ 718 Abs. 1, 2, 719 Abs. 1, 2, 720, 733 BGB (Gesellschaftsvennögen). In anderen Vorschriften werden lediglich die Gesellschafter erwähnt, beispielsweise in § 714 (Vertretung der anderen Gesellschafter), und § 718 Abs. 1 BGB (Gesellschaftsvennögen ist das gemeinschaftliche Vennögen der Gesellschafter, nicht der Gesellschaft). Die uneinheitliche Ausdrucksweise ist eine Folge der Einfiihrung des Gesamthandsprinzips. Die Auswirkungen wurden von der 2. Kommission nicht völlig durchdacht. Die Regelungen der §§ 718-720 BGB sind daher rudimentär und unbefriedigend. 87

85 Der Versuch einer sauberen Abgrenzung zwischen juristischen Personen und Personengesellschaften anhand klarer Kriterien, wie z.B. Rechtsfähigkeit, Haftungsordnung, innere Verfassung, Unzulässigkeit der Einpersonengesellschaft, Verbot der Fremdorganschaft usw., ist, unabhängig von den durch das Umwandlungsgesetz verursachten Schwierigkeiten, wie Raiser, in AcP 194 (1994), 495, 503 ff. schlüssig zeigt, sehr schwierig. 86 Zu der weiteren Schlußfolgerung, daß nach dem gesetzgeberischen Willen nun auch die Akzessorietätstheorie für die Gesellschafterhaftung gewollt sei, s. Kapitel 2, S. 63 ff. 87 Raiser, AcP 194 (1994), 495, 497.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

43

Für die Frage, ob von einer Rechtsfähigkeit der Gesellschaft ausgegangen werden kann oder nicht, läßt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nichts entnehmen. Eine Interpretation des § 714 BGB ("auch die anderen Gesellschafter") dahingehend, daß der Geschäftsfiihrer selbstverständlich auch berechtigt sein soll, die Gesellschaft zu vertreten, ist nicht möglich, weil der Gesetzgeber diese Problematik gar nicht gesehen hat. 88 3. Systematische Auslegung

a) Vergleich mit anderen Personengemeinschaften Von anderen Personengemeinschaften grenzt sich die BGB-Gesellschaft durch ihre Doppelstruktur ab: es finden sich sowohl gemeinschaftsrechtliche (als rechtlich organisierte Personengemeinschaft) als auch schuldrechtliche Elemente. Es wäre jedoch fehlerhaft, die gemeinschaftsrechtliche Komponente mit dem dinglich gebundenen Gesamthandsvermögen gleichzusetzen. Dieses ist keine zwingende Voraussetzung fiir die Gesellschaft (Bsp.: Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen). Keßler89 sieht daher neben dem schuldrechtlichen vor allem einen sozialrechtlichen Charakter als gemeinsame Eigenschaft aller BGB-Gesellschaften. Entscheidend ist aber, daß es sich um einen organisatorisch zusammengefaßten Personenverband handelt, so daß sich die Gesellschaft von Anstalten, Stiftungen und Zweckvermögen unterscheidet. Von ihrer Struktur her ist damit die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Nähe zu allen rechtlich organisierten Personengemeinschaften zu stellen, denen gemeinsam ist, daß eine Mehrheit von Personen rechtlich und wirtschaftlich zu einer gemeinsamen Organisation verbunden ist. Grad und Art der Mitgliedschaft in dieser Organisation und die damit verbundene Entindividualisierung sind je nach Gesellschaftsform unterschiedlich. Die BGB-Gesellschaft ist in dieser Hierarchie eher als unterstes Glied einzuordnen. Mit der Bildung eines Gesamthandsvermögens steigert sich aber auch hier der Grad der Verselbständigung. Diese Verselbständigung mündet bei juristischen Personen als höchste Stufe in der völligen rechtlichen Selbständigkeit. Sie steht dem einzelnen Mitglied praktisch als "Dritter" gegenüber. Im Gegensatz dazu fehlt der BGB-Gesellschaft und den Handelsgesellschaften das gefestigte Gefiige juristischer Personen. Letztere bestehen unabhängig vom Mitgliederbestand weiter, während bei den Personengesellschaftenjeder Gesellschafter die Kündigung aussprechen kann, §§ 723 BGB, 132 HGB und der Tod eines Gesellschafters grundsätzlich die Beendigung der Gesellschaft zur Folge

88 89

Wiedemann, Festschrift Kellermann, S. 529,540. Staudinger-Keßler, Vor § 705 Rn 23.

44

Kapitell: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

hat. §§ 727 BGB. 131 Nr. 4 HGB. 90 Sie sind also durch die personalistische Struktur der Mitgliedschaft geprägt. 91 Strukturell ist aber allen diesen Gesellschaftsformen gemeinsam, daß das einzelne Mitglied in einem gewissen Verhältnis außerhalb dieser Gemeinschaft steht. Hinzu tritt die Trennung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvennögen der Gesellschafter. Die Bildung eines Gesellschaftsvennögens könnte daher auch bei der BGBGesellschaft für ihre Rechtsfähigkeit sprechen. Fraglich ist daher, wie sich das Vorhandensein von Gesamthandsvennögen beziehungsweise dessen Fehlen auswirkt, und wem dieses Gesamthandsvennögen zusteht. Das Wesen des Gesamthandsprinzips wird teilweise heute noch trotz der Bildung einer Gemeinschaftssphäre, in der nicht mehr der Einzelwille, sondern nur noch der Gesamtwille zählt, mehr in der dinglichen gebundenen Vermögensbildung gesehen. Die dem Gesellschaftszweck dienenden Gegenstände sind in Abgrenzung zum Bruchteilseigentum rechtlich vor Verfügungen einzelner und dem Zugriff von Privatgläubigern gesichert. 92 Außerdem ist der Bestand des Gesellschaftsvermögens vom jeweiligen Gesellschafterbestand unabhängig. 93 Verpflichtet würden dann nur die Gesellschafter als Zuordnungssubjekt nach außen (sog. Vielheitsprinzip).94 Das in § 738 BGB festgelegte Anwachsungsprinzip bei Ausscheiden eines Gesellschafters zeigt aber, daß die Rechtsträgerschaft auch in diesem Fall unangetastet bleibt und es keiner dinglichen Übertragung von dem Ausscheidenden auf die verbleibenden Gesellschafter bedarf. Dies gilt im übrigen auch bei Eintritt eines Gesellschafters. Somit steht fest, daß das Vennögen den Gesellschaftern gemeinsam zusteht, anders ausgedrückt der Gruppe 95 oder der Gesamthand. 96 Wegen § 719 BGB hat der Gesellschafter keine (Verfügungs-) Rechte an den einzelnen Vennögensgegenständen. Die derart verselbständigte Gemeinschaft wird zu einem eigenen Zuordnungsobjekt97 von Rechten und Pflichten 90 Da diese Vorschriften aber dispositiv sind. d.h. im Gesellschaftsvertrag die Fortdauer der Gesellschaft bestimmt sein kann. verschwimmen diese Unterschiede im Einzelfall. 91 s. Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 25. 92 BGB-RGRK-v. Garnrn § 718 Rn I: die rechtliche Verselbständigung des Vermögens soll in subjektiver Hinsicht an der Rechtszuständigkeit der Gesellschafter nichts ändern. 93 Huber, S. 102 ff; Wiedernann, WM 1975 Sonderbeilage 4, S. 28 f. 94 s. die Nachweise in Fn 7 f. 95 Flurne , Die Personengesellschaft, § 4. 96 Münchener Kommentar-Ulrner § 718 Rn 5. 97 Oder "Zuordnungsendpunkt von organisationsrechtlichen Pflichten und Kompetenzen", vgl. Erman-H.P. Westerrnann, Vor § 705 Rn 14; Wiedernann, Festschrift Kellermann, S. 529, 531 ff; a.A. Breuninger, S. 34 ff., der auf die selbständige Identitätsausstattung abstellt, also feststehenden Namen und Sitz der Gesellschaft. Mit entspre-

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

45

(sog. Einheitstheorem),98 auch wenn ihr Rechts- und Parteifahigkeit im Sinne einer juristischen Person fehlen. Damit grenzt sich die BGB-Gesellschaft ,,nach oben" durch den geringeren Grad der Verselbständigung zu juristischen Personen und "nach unten" von schuldrechtlichen Verpflichtungen durch die sozialrechtliehe Mitgliedschaft der Gesellschaft ab. Voraussetzung für diese Verpflichtungsfahigkeit muß allerdings die Bildung eines Gesamthandsvermögens sem. b) Vergleich mit anderen Gesamthandsgemeinschaften Das BGB und das HGB kennen verschiedene Typen von Gesamthandsgesellschaften. Im BGB sind das der nicht rechtsfähige Verein,99 die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Gütergemeinschaft und die Erbengemeinschaft. Im Handelsgesetzbuch sind die Personenhandelsgesellschaften, OHG und KG, sowie die Partenreederei geregelt. Versuche, in diesen verschiedenen Gesellschaften eine gemeinsame Linie zu finden, um somit dem Wesen der Gesamthand näher zu kommen, mußten wegen den verschiedenen Zweckrichtungen der Gesellschaften scheitern und führten zu Aufsatztiteln wie "Das Mysterium Gesamthand. ,,100 Beispielsweise besteht zwar bei der Ehegattengütergemeinschaft eine gesamthänderische Gebundenheit des gemeinsamen Vermögens, eine Verpflichtung der Ehegatten persönlich ist aber ausgeschlossen. Demgegenüber wird die Erbengemeinschaft nicht nur mit ihrem Gesamthandsvermögen verpflichtet, § 2059 BGB, sondern grundsätzlich auch die Erben persönlich mit ihrem Privatvermögen, § 2058 BGB. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts fehlen entsprechende Regelungen. Trotzdem könnte es möglich sein aus den verschiedenen Zweckrichtungen der Gesamthandstypen zu sehen, welchem GeseIlschaftstyp die BGB-Gesellschaft am nächsten steht, um daraus Schlußfolgerungen auf die Frage der Rechtsfähigkeit zu ziehen. Wenn man das Verhältnis der BGB-Gesellschaft zu den Personenhandelsgeseilschaften betrachtet, so fällt natürlich die Verweisungsnorm des § 105 Abs. 2 chendem Auftreten nach außen soll die Vielheit der Gesellschafter hinter die Einheit zurücktreten und sich daraus die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ergeben. Dies ist aber abzulehnen. Die Frage der Rechtsfähigkeit muß sich entweder aus dem Gesetz oder aus dem Wesen eines Gesellschaftstyps ergeben. Ob diese Gesellschaft über einen Vertreter nach außen aufgetreten ist, wird dann nur wichtig für die Frage, ob sie auch tatsächlich verpflichtet wurde. 98 s. die Nachweise in Fn 12 f. 99 Sehr str., s. Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 163: die meisten Vorschriften des BGB-Gesellschaftsrechts sollen trotz der Verweisungsnorm des § 54 BGB nicht anwendbar sein. 100 Weber/Grelle!, AcP 182 (1982), 316. Der Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand dauert schon mehrere Jahrhunderte, Ascheuer, S. 22.

46

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

HGB ins Auge. Daraus läßt sich systematisch schließen, daß die §§ 705 ff. BGB eine Art allgemeiner Teil der Personengesellschaften bilden. Klar ist, daß OHG und KG wegen § 124 Abs. 1 HGB eine eigene Rechtsfähigkeit zukommt, obwohl sie keine juristische Personen sind. 101 In dieser Vorschrift wird zwar vielfach die Annäherung an die juristische Person gesehen. 102 Trotzdem bleibt die gesamthänderische Grundstruktur von OHGIKG erhalten, so daß diese vermeintliche Annäherung eigentlich nichts bringt. Vielmehr wurde damit lediglich ein Interessenausgleich zwischen Gesellschaftern und Gläubigem bezweckt, indem diesen Gesellschaften die Rechtsfähigkeit zugesprochen wurde. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts lag rur den Gesetzgeber zum damaligen Zeitpunkt kein entsprechendes Regelungsbedürfnis vor. IO ) Dies läßt sich leicht erklären. Zur Entstehungszeit von BGB und HGB war der Geschäftsverkehr vom Handel der Kaufleute geprägt. Dementsprechend schuf der Gesetzgeber fiir diese Gruppe ein Spezialgesetz. Hinsichtlich der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ging er dagegen davon aus, daß sich diese nur als Gelegenheitsgesellschaft nicht auf Dauer und nicht mit großer Finanzkraft am Rechtsverkehr beteiligt. Gedacht war mehr an die BGB-Innengesellschaft, und daher wurden die §§ 705 ff. BGB als Regelungen des Innemechts geschaffen. Die seitdem eingetretene Entwicklung zeigt, daß eine Regelung des Außenverhältnisses notwendig gewesen wäre. Die Bedeutung der Kaufleute ist nicht mehr so überragend. Heute stehen mehr die Dienstleistungsgesellschaften im Vordergrund, die zum Beispiel durch die Angehörigen der freien Berufe repräsentiert werden. Die neueren Erscheinungsformen haben mit dem ursprünglichen Bild der BGB-Gesellschaften nicht mehr viel zu tun. Es stehen nicht mehr die Gesellschafter im Vordergrund, sondern die Gesellschaft. Die Vertretung ist fast schon organschaftlich ausgestaltet, ein Mitgliederaustritt hat keineswegs die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. 104 Es ist daher augenfällig, daß der Gesetzgeber hier eine Gesetzeslücke gelassen hat, so daß die gesetzlichen Regelungen nicht mehr dem modemen Bild der Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechen. Wegen der Nähe der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHGIKG könnte diese Lücke durch eine Analogie zu § 124 HGB geschlossen werden. Diese Nähe wird - neben dem o.g. § 105 Abs. 2 HGB - auch durch den leichten Übergang von einer Gesellschaftsform zur anderen aufgezeigt. Während der gemeinsame Zweck bei den Personenhandelsgesellschaften in dem Betrieb eines HanHueck, OHG, § 3 IV m.w.N; § 19; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 172. BGH JZ 1975, 178, 179; Hueck, OHG, § 19; Schlegelberger-Geßler, § 124 Rn 1; Larenz, Schuldrecht BT, § 60 IV c; Flurne, Die Personengesellschafi, § 5, S. 69. 103 Münchner Kommentar- Ulmer, Vor § 705 Rn 11. 104 Diese Entwicklung hat zum Erlaß des Partnerschafisgesellschaftsgesetzes gefiihrt. 101

102

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

47

deisgewerbes liegen muß, § 105 Abs. 1 HGB, ist fiir die GbR jeder nicht gesetzlich verbotene Zweck möglich. Damit ist durch bloße Zweckänderung gleichzeitig ein Rechtsformwechsel erreicht. Unerheblich ist, ob diese Zweckänderung mit Eintragung und Löschung im Handelsregister einhergeht. Eine Änderung der Rechtsform kann ebenfalls durch Ausweitung beziehungsweise Minderung der Geschäftstätigkeit erfolgen (§§ 2, 4, 5 HGB).\05 Eine weitere Parallele zwischen GbR und den Personenhandelsgesellschaften ergibt sich auch hinsichtlich der Frage der Rechtsfahigkeit. Bei letzteren wurde die individualistische Ansicht ebenfalls vertreten. \06 Demnach gäbe es keine Schulden der OHG. Gesellschaftsschulden wären materiell nichts anderes als Schulden der Gesellschafter. Ganz überwiegend geht man heute aber bei den Personenhandelsgesellschaften von einem Nebeneinander von Gesellschafts- und Gesellschafterschulden aus. \07 Offen bleibt aber oft die dogmatische Begründung. Vielfach wird diese nur aus dem § 124 Abs. 1 HGB gezogen, demzufolge die OHG unter ihrer Firma Verbindlichkeiten eingehen kann. Auch Formulierungen wie "die OHG sei durch diese Vorschrift den Juristischen Personen angenähert",\Os oder "würden im Außenverhältnis wie diese behandelt «\09 liefern keine wirkliche Begründung dafiir, warum gerade dieser Gesellschaftstyp, der ja ebenfalls eine Gesamthandsgesellschaft ist, von seiner Struktur her rechtsfähig ist. Obwohl die Begründung der Rechtsfahigkeit der Personenhandelsgesellschaften, wenn man von § 124 Abs. 1 HGB einmal absieht, dogmatisch die gleichen Schwierigkeiten bereitet wie bei der BGB-Gesellschaft, ist es dennoch möglich, aus der Beziehung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Offenen Handelsgesellschaft als Grundform und den jederzeit möglichen Rechtsformwechseln zwischen beiden Gesellschaftstypen, Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der GbR zu ziehen. lIO Diese Formwechsel wären nicht so unproblematisch möglich, wenn zwar einerseits die OHG rechtsfähig wäre, die GbR andererseits aber nicht. Dann wären Rechsträger des Gesamthandsvermögens im einen Fall die Gesellschaft, im anderen aber die Gesellschafter selbst. Bei einem Rechtsformwechsel müßten die dinglichen Rechte an dem Gesellschaftsvermögen

105 Münchner Kommentar-Ulmer, Vor. § 705 Rn 12. Dieser Rechtsformwechsel wird durch die Neuregelungen im Umwandlungsgesetz nicht angetastet, vgl. § 190 Abs. 2 UmwG. 106 Buchner, 1Z 1968,622; ders., AcP 169 (1969), 483, 494 ff; Huber, S. 86 ff. \07 Z.B. Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn 339; Hüf!er, Gesellschaftsrecht, § 16 2a. 108 BGB-RGRK-v. Gamm, Vor § 705 Rn 4. \09 Hueck, OHG, § 19 1. 1\0 Hennrichs. S. 42.

48

Kapitell: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

übel1ragen werden!lI Der Wandel von der OHG zur GbR und umgekehrt vollzieht sich aber unter voller Wahrung der Identität, das heißt, es ist gerade kein Rechtsübergang notwendig. 1l2 Ein formloser Wechsel könnte also ohne Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR nicht erklärt werden. lu Hinzu kommt, daß § 124 Abs. 1 HGB nur für die Außenbeziehungen der Gesellschaft Geltung hat. Das Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft wird meistens nicht beachtet. Dabei wird gerade auch hier von der Rechtsprechung eine Verselbständigung der Gesamthand gegenüber den Mitgliedern bejaht. Dies gilt vor allem für Vermögensangelegenheiten, etwa Ansprüche auf Beitragsleistung auf der Aktivseite oder Ansprüche auf Gewinnauszahlung auf der Passivseite. Diese Beziehungen sind in der Gesamthand konzentriert, so daß etwaigen Klagen zwischen den einzelnen Mitgliedern die sachliche Legitimation fehlen würde. I U Für das Innenverhältnis der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt nichts anderes, so daß es auf eine Analogie zu § 124 Abs. 1 HGB gar nicht ankommt. Im Einzelfall kann auch zweifelhaft sein, ob eine GbR oder ein nicht rechtsfähiger Verein vorliegt. Eine Entscheidung über die Qualifizierung des Zusammenschlusses kann von Gericht zu Gericht unterschiedlich ausfallen. Die Frage der Rechtsfähigkeit kann davon allerdings nicht abhängen. 115 Alle Gesamthandsgemeinschaften des Gesellschaftsrechts (Personenhandelsgesellschaften, nichtrechtsfähiger Verein, Partenreederei ) sind gegenüber ihren Mitgliedern dergestalt rechtssubjektiv verselbständigt, daß die Gesamthand als 111 Desgl. Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 29; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 25. 112 BGHZ 69, 101; 76, 324; zur Möglichkeit einer Rechtsscheinhaftung einer als OHG auftretenden GbR, s. BGHZ 32, 313; NJW 1982,45 (fiir § 5 HGB); BGHZ 61, 65; 69,99; NJW 1980,785; zur kommanditistengleichen Haftung, OLG Koblenz, ZIP 1990, 1269; § 171 II HGB soll nicht entsprechend anwendbar sein, wohl aber § 179 I BGB; BGHZ 63, 48; 69, 101; 76, 322; bei einer noch nicht entstandenen GmbH & Co. KG Haftung des Handelnden analog § 11 II GmbHG, BGHZ 69, 102; 76, 324 (letztere wohl anders). Zur Haftung einer GmbH & Co. KG vor Eintragung als GbR, s.a. BGHZ 69, 95,98 = WM 1977,841; BGHZ 59, 179, 181 = WM 1972,904. Merkwürdig die Formulierung bei Karsten Schmidt, DB 1973, 653, 654: "bei einer KG wird die Gesellschaft verpflichtet; da sie keine juristische Person ist, kann man durchaus sagen, damit seien die Gesellschafter mit ihrem Gesamthandsvermägen verpflichtet. " Diese Formulierung spricht fiir eine Ablehnung der Teilrechtsfahigkeit, obwohl Karsten Schmidt doch gerade die entgegengesetzte Auffassung vertritt. 113 Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 29; Soergel-Hadding (Fn 111). 114 Wiedemann, Festschrift Kellermann, S. 529, 533, m.w.N. zur Rechtsprechung. Dem Einwand, diese Entscheidungen würden nur offene Handelsgesellschaften betreffen, kann damit begegnet werden, daß hier das Innenverhältnis betroffen ist, so daß fiir die BGB-Gesellschaft nichts anderes gelten könne. Anders könnte man wegen § 124 I HGB nur fiir das Außenverhältnis argumentieren, S. 536. 115 So Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 175.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

49

Inhaberin des Gesellschaftsvermögens und als Trägerin der gesamthänderischen Ansprüche und Verbindlichkeiten anzusehen ist. Eine systematische Betrachtung führt daher auch zur Bejahung der Rechtsfähigkeit der BGBGesellschaft. 116 Die Gesetzessystematik zeigt also, auch wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Schuldrecht Besonderer Teil geregelt ist, daß auch sie rechtsfähig sein muß. Welche Kriterien dafiir zu errullen sind, soll später untersucht werden. 4. Sinn und Zweck (Teleologie des Gesetzes)

Nach Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages entstehen die Beitragsforderungen gegen die Gesellschafter als erste Gegenstände des Gesellschaftsvermögens, § 718 Abs. 1 BGB. Damit erreicht das Gesetz eine Trennung zwischen dem Gesellschaftsvermögen, § 718 Abs. 1 BGB, und den gemeinschaftlichen Schulden, § 733 Abs. 1 BGB, vom Privatvermögen der Gesellschafter. Diese Trennung läßt sich am klarsten durchfuhren, wenn die Gesellschaft als selbständige, alleinige Rechtsinhaberin der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände angesehen wird. Nach der individualistischen Auffassung ergeben sich beispielsweise dann Probleme, wenn ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft eingetreten ist, der rur die schon zu diesem Zeitpunkt bestehenden Schulden nicht einzutreten hat, es sei denn, er verpflichtet sich nach Beitritt durch einen Schuldübemahmevertrag, was aber regelmäßig nicht der Fall sein dürfte. Ein Titel gegen alle Gesellschafter der GbR könnte in diesem Fall nicht ergehen,1I7 da die Voraussetzungen des § 736 ZPO nicht errullt sind. Dies erscheint erst recht in den Fällen problematisch, in denen eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vereinbart wurde. Nun könnte der Gläubiger durch schlichte Aufnahme eines Neugesellschafters um seine Forderung gebracht werden. Aber auch bei einer weiter bestehenden Möglichkeit der Vollstreckung in die Privatvermögen der Altgesellschafter verbliebe dem Gläubiger nur die Möglichkeit der Anteilspfändung am Gesellschaftsvermögen gemäß § 859 Abs. 1 ZPO mit erzwungener nachfolgender Kündigung der Gesellschaft. Dies widerspricht wiederum den Interessen der Gesellschafter am Fortbestehen der BGB-Gesellschaft. Damit wäre auch gerade die Absicht des Gesetzgebers, durch Einfiihrung des Gesamthandsprinzips fiir eine höhere Stabilität der Gesellschaft zu sorgen, ins Gegenteil verkehrt. Aus diesem Grund spricht sich zwar die ganz herrschende Meinung, auch die Vertreter der Vielheitstheorie, fiir die Weiterhaftung des Ge116 117

4 Beek

Karsten Schmidt, S. 175 So i.Erg. auch Buchner, AcP 169 (1969), 489, 494; ders., AcP 175 (1975), 266.

50

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

seIlschaftsvermögens aus. 118 Diese ist jedoch nur mit der Einheitstheorie logisch zu erklären, denn ein Zugriff auf das Gesamthandsvermögen erscheint nur möglich, wenn man dieses als von den Gesellschaftern unabhängiges Verpflichtungssubjekt ansieht. 1I9 Nach der Gegenauffassung müßte der Gläubiger, wenn er bereits einen Titel erwirkt hatte, eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO einleiten, wobei schon streitig ist, ob eine Umschreibung möglich ist oder ob nicht ein neuer Titel eingeklagt werden müßte. 120 Die Gesellschafter einer GbR könnten sich also durch die ständige Aufuahme neuer Gesellschafter gegen die Durchsetzung von Forderungen verteidigen. Wären die Gesellschafter selbst Vertragspartner, müßte also eine Vertragsübernahme des neuen Mitgliedes erfolgen. Sind sie es nicht, vollzieht sich der Mitgliederwechsel unabhängig von der bestehenden Forderung. Vertragspartner bleibt dann stets die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 121 Die gleiche Problematik ergibt sich beim Vorliegen von Gründen, die bei einem Gesellschafter eine Verpflichtung ausschließen, beispielsweise mangelnde Geschäftsfahigkeit eines nicht selbst tätig werdenden Gesellschafters. Der Zugriff auf das Gesamthandsvermögen ist dann ebenfalls gesperrt. Der Gläubiger wäre auf den Weg des § 725 BGB angewiesen, was wie oben gezeigt nicht sachgerecht ist. Einzubringende Gegenstände müssen durch Wechsel des Rechtsinhabers auf die GbR übertragen werden, §§ 929, 873, 925, 398, 413 BGB. Hierbei handelt es sich allerdings um kein Insichgeschäft des einbringenden Gesellschafters. Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis stehen der Gesellschaft zu. Ansonsten würde bezüglich des betroffenen Gesellschafters ein teilweises Erlöschen eintreten, da sich Forderung und Schuld gegenüberstehen. Für gemeinschaftliche Schulden haftet in erster Linie das Gesellschaftsvermögen, §§ 733, 735 BGB, und nicht in jedem Fall der einzelne Gesellschafter. Beispielsweise kann ein Gesellschafter, der Aufwendungen im Gesellschaftsinteresse getätigt hat oder für Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen WUf-

118 BGHZ 74,240,241 = JR 1979,504 m.Anm. Hommelhoff; Blomeyer, JR 1971, 403; Geiler in DüringerlHachenburg Anm. 150; Ernst, S. 157; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 162; Fikentscher, § 88 VIII 1; Hoffmann, NJW 1969,725 f; Kornblum, S. 69 f; Nicknig, S. 97 ff; Palandt-Thomas § 736 Rn 6; BGB-RGRK-v. Gamm § 736 Rn 4; Staudinger-Keßler § 736 Rn 17; Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn 742. 119 So auch BGHZ 79, 374, 378 (GbR); anders BGH WM 1987, 1557 (OHG); vgl. dazu Brandes, WM 1990, 1221, 1224. 120 Kein neuer Titel: Zöller-Stäber, ZPO, § 736 Rn 2; Münchener KomrnentarArnold, ZPO, § 736 Rn 26; einen neuen Titel fordernd: SteinlJonas-Münzberg, ZPO, § 736 Rn 2. 12' Desgl. Ursula Fischer, WM 1981, 638, 646.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

51

de, vor der Liquidation grundsätzlich nur Ersatz von der Gesamthand, nicht von den Mitgliedern verlangen. 122 Es ergibt sich also (auch im Innenverhältnis) notwendigerweise eine Trennung zwischen Gesamthands- und Individualschulden. Diese Trennung ist auch in § 719 Abs. 2 BGB (Aufrechnungsverbot) berücksichtigt.

5. Zusammenfassung und Zwischenergebnis Zwar ist der Wortlaut des Gesetzes nicht eindeutig. Die Gründer des BGB haben auch ganz bewußt keine Regelung über die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft getroffen. Aber Systematik und Teleologie des Gesetzes erfordern eine Anerkennung der klaren Trennung zwischen Gesellschafts- und Privatvennögen. Diese kann nur erfolgen, wenn die BGB-Gesellschaft als rechtsfahig anerkannt wird. Es liegt damit nach wertender Betrachtung eine Gesetzeslücke vor,123 und zwar eine offene (das Gesetz enthält für eine bestimmte Fallgruppe keine Regel, obgleich es nach seiner eigenen Teleologie eine enthalten sollte), anfängliche und unbewußte (Übersehen einer regelungsbedürftigen Frage). Diese Lücke ist entweder durch Analogie, Rückgang auf ein im Gesetz angelegtes Prinzip oder mit der "Natur der Sache" zu schließen. 124 Die bei der Feststellung der Lücke vorgenommene kritische Bewertung des Gesetzes fuhrt zugleich zur Ausfüllung der Lücke. Die im Gesetz vennißte Regel ist dann zur Ausfüllung hinzuzufügen. '2s Das heißt, die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft kann grundSätzlich bejaht werden. Die o.g. Prinzipien der Lückenschließung bauen prinzipiell alle auf dem Grundsatz, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, auf. Unter welchen Voraussetzungen nach der "Natur der Sache" die Annahme einer Rechtsfähigkeit angemessen erscheint, wird in diesem Kapitel unter III., s. S. 53 ff. untersucht. Das Gesamthandsprinzip fuhrt also dazu, daß das Gesellschaftsvennögen der Gesellschaft selbst und nicht den Gesellschaftern zusteht. '26 Gesamthandsschulden, für die die Gesellschaft mit ihrem Vennögen haftet und persönliche Schul-

Münchener Kommentar-Ulmer § 705 Rn 153a, § 713 Rn 14. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 375: Eine Gesetzeslücke ist nicht etwa ein "Nichts", sondern das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes zu erwartenden Regel. Das Gesetz ist lückenhaft oder unvollständig immer nur im Hinblick auf die von ihm erstrebte, sachlich erschöpfende und in diesem Sinne vollständige sowie sachgerechte Lösung ("planwidrige Lücke", vgl. Engisch, S. 137 f; Canaris, S. 31 ff.). 124 Larenz, Methodenlehre, S. 381. 125 Larenz, Methodenlehre, S. 401. 126 Desgl. Soergel-Hadding Vor § 705 Rn 21. 122 123

4"

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

52

den der Gesellschafter, fiir die diese mit ihrem privaten, also nicht gesamthänderisch gebundenen Vermögen einstehen, sind zu unterscheiden. 127 Die Gesellschaft steht damit in einer MittelsteIlung zwischen natürlichen und juristischen Personen. 128 Sie bildet eine besondere Personenvereinigung oder Wirkungseinheit, 129 ohne sich allerdings wie eine juristische Person von ihren Mitgliedern zu verselbständigen. Die BGB-Gesellschaft kann also durch besondere Organe (vertretungsbefugte Gesellschafter) am Rechtsverkehr teilnehmen, so daß eigene Rechte und Pflichten fiir die Gesamthand begründet werden. § 714 BGB, der von der zweiten Kommission nach Einführung des in den §§ 718, 719 BGB festgehaltenen Gesamthandsprinzips geändert wurde, muß also auf die Anerkennung der Rechtsfähigkeit abgestimmt werden. Da der einzelne Gesellschafter hinsichtlich der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens keine Befugnisse hat, die normalerweise mit einer Rechtsinhaberschaft verbunden werden, müssen die Geschäftsführer fiir die Gesellschaft handeln. Ansonsten wäre niemand aktiv oder passiv fiir das Gesellschaftsvermögen zuständig. Die Interpretation verdrängt den unrichtigen Wortlaut des § 714 BGB.\3O Im Ergebnis ist daher festzuhalten, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts - anders als eine juristische Person - keine von den Mitgliedern losgelöste Person ist. Sie stellt aber ein von ihren Gesellschaftern zusammengesetztes und durch gesamthänderische Verbindung geprägtes eigenes Zuordnungsobjekt im Sinne einer Personenmehrheit dar. Die Diskussion um die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft wird durch eine Fülle von Terminologien belastet, die die Verständlichkeit des ein oder anderen Lösungsansatzes wesentlich erschweren. Der Einfachheit halber soll die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verpflichtungssubjekt nicht als "die Gesellschafter in ihrer Zusammenfassung zur Gesellschaft" \31 oder als "eine in den Gesellschaftern existierende Personengruppe" \32 bezeichnet werden, sondern schlicht als die Gesellschaft. Diese geht den Vertragsschluß entweder unter ihrem eigenen Namen oder durch die Kennzeichnung mit den Gesellschafterna-

Brandes, WM 1994,569,571. Die Rechtssubjektivität ist nicht so weitgehend wie bei der juristischen Person, Ascheller, S. 249. 129 So FllIme, Die Personengesellschaft, § 2 III, S. 18 und § 5, S. 69; zust. Teichmann , AcP 179 (1979), 476, 481. IlO Desgl. Wiedemann, Festschrift Kellermann, S. 529, 540. III RGZ 155,75,85. Vgl. auch Flume, ZHR 136 (1972) 177, 187 ff: Die Formulierung "die Gesamthand seien die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit" wird sowohl von den Vertretern der Vielheits- als auch der Einheitstheorie verwendet. Diese Formulierung lehnt auch Gummert, S. 34, als nichtssagend ab. 132 Flume, Die Personengesellschaft, § 7 III, S. 105. 127 128

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

53

men ein. Vertragsschluß und Vertragsabwicklung sind vom jeweiligen Mitgliederbestand unabhängig. III. Einschränkungen dieser Grundsätze

Wie oben unter B 1. 3, S. 30 dargestellt, hat der BGH eine generelle Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft noch nicht angenommen. Dies wäre wegen der vielfältigen Erscheinungsfonnen auch nicht sachgerecht. 133 Beispielsweise wird bei reinen Innengesellschaften nur der Handelnde verpflichtet; das Gesellschaftsverhältnis soll nicht nach außen in Erscheinung treten. Ein Ausgleich zwischen den Gesellschaftern erfolgt nur im Innenverhältnis. Auch ist es zweifelhaft, ob Außengesellschaften ohne wirtschaftlichen Zweck als Rechtssubjekt anzuerkennen sind. Es kann nicht sein, daß ein Heimleiterehepaar einen Vertrag als BGB-Gesellschaft abschließt. 134 Die Abgrenzung zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Gesellschaften im Einzelfall ist demnach schwierig. Hinzu kommt, daß man nicht von der typischen Gesellschaft sprechen kann, da die gesetzlichen Vorschriften nicht zwingend sind. In den folgenden Ausführungen soll an Hand typischer Strukturmerkmalen der Gesellschaft versucht werden, einige klare Abgrenzungsmerkmale zu erarbeiten. 1. Erwerbsgesellschaften und Gesellschaften mit ideellen Zwecken Bereits der Entwurf des BGB sah eine Regelung vor, nach der die Gesellschafter sog. Erwerbsgesellschaften die Geltung des OHG-Rechts vereinbaren konnten. 135 Dieser Begriff wird aber auch als Einteilungskriterium im BGBGesellschaftsrecht verwendet. Erwerbsgesellschaften sind auf den Betrieb eines gewerbsmäßigen oder sonst auf Erwerb gerichteten Geschäfts ausgerichtet. Sie zeichnen sich durch regelmäßiges und nachhaltiges Auftreten im Rechtsverkehr aus, eine Vielzahl der Rechtsgeschäfte mit Dritten wird namens der Gesellschaft abgeschlossen. Die unflexible Gesamtgeschäftsführung ist regelmäßig in eine Einzelgeschäftsfiihrung abbedungen. 136 Zu den Erwerbsgesellschaften werden

Desgl. beispielsweise Karnblum, NJW 1992,421,422; Reuter, JZ 1986, 16, 17. SO auch Reuter. lJ5 s. Mot. II S. 632 ff. zu § 659 E. Vgl. auch Raisch, BB 1969, 1361, 1365 f. Dieser Begriff wurde auch im sächsischen Erwerbsgesellschaftengesetz und im ADHGB verwendet. Der österreichische Gesetzgeber hat durch Erlaß des Erwerbsgesellschaftengesetzes darauf zurückgegriffen. 116 Münchener Konunentar-U1mer, Vor § 705 Rn 24; Erman-HP. Westermann. Vor § 705 Rn 23. IlJ

IJ4

54

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

vor allem die Zusammenschlüsse von Angehörigen freier Berufe, von Landund Forstwirten und von Minderkaufleuten sowie die sog. Arbeitsgemeinschaften gezählt. Diese Gesellschaften sind von ihrer Struktur den Personenhandelsgesellschaften derart ähnlich,137 daß aus der Natur der Sache sich auf jeden Fall die Rechtsfähigkeit der Erwerbsgesellschaften ergibt. Bei Gesellschaften mit ideellen Zwecken von vornherein die Rechtsfähigkeit zu verneinen, erscheint nicht angemessen. Bei Zusammenschlüssen mehrerer Privatpersonen, etwa zum Bau eines gemeinnützigen Projekts ohne Gewinnabsicht, dürfte es sachgerechter sein, den Gesellschaftern eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu gewähren. 138 2. Dauer- und Gelegenheitsgesellschaften

Die Erwerbsgesellschaft ist also als rechtsfähig anzusehen. Möglicherweise kann man aus ihren typischen Eigenschaften auch noch andere Abgrenzungskriterien finden. Sie ist regelmäßig - ebenso wie OHGIKG - eine Dauergesellschaft. Zu den Dauergesellschaften werden beispielsweise auch Beteiligungsund Stimmrechtskonsortien sowie Ehegattengesellschaften gezählt. 139 Demgegenüber sind Gelegenheitsgesellschaften Zusammenschlüsse, die auf die Durchführung eines einzelnen oder einer begrenzten Anzahl von Einzelgeschäften auf gemeinsame Rechnung gerichtet sind. 140 Die Gelegenheitsgesellschaften haben üblicherweise, aber nicht zwingend, kein Gesamthandsvermögen. Möglicherweise wäre also eine Abgrenzung auch danach möglich, ob eine Gesellschaft dauerhaft oder nur zu vorübergehenden Zwecken gegründet wurde. Zu den Gelegenheitsgesellschaften zählen sowohl Spiel- und Fahrgemeinschaften, aber auch Arbeitsgemeinschaften, Emissions-, Kreditkonsortien und Metaverbindungen. Nach dem Kriterium, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, wäre die Verneinung der Rechtsfähigkeit von Fahrgemeinschaften angemessen. 1J7 Sehr deutlich wird dies bei Soergel-Hadding Vor § 705 Rn 38: "Erwerbsgesellschaften sind u,a, Gesellschaften, die ein Grundhandelsgewerbe im minderkaufmännischen Umfang betreiben, unter § 2 bzw, 3 HGB fallende, aber nicht eingetragene Gesellschaften. " IJS s, dazu unten Kapitel 6, S. 118 ff. IJ9 Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 57. 140 Erman-HP, Westermann, Vor § 705 Rn 22, A.A. Geiler in: Düringer/Hachenburg, Anm. 325; Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 63 b; Lutz Fischer. S, 176 f .. die nur bei erwerbswirtschaftlichen Zwecken Gelegenheitsgesellschaften bejahen. während altruistische Vereinigungen (karitative oder ideelle Zwecke) ausgeklammert werden sollen.

B. Die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

55

Dies gilt aber nicht fiir die Arbeitsgemeinschaft im Bauwesen, die zwar ebenfalls nur Gelegenheitsgesellschaft ist, aber zu den Erwerbsgesellschaften gezählt und damit als rechtsfahig angesehen werden muß. Andererseits können Ehegattengesellschaften, die auf Dauer angelegt sind, keine Rechtsfähigkeit beanspruchen. Nach diesen Kriterien läßt sich also keine zuverlässige Abgrenzung vornehmen. 3. Erforderlichkeit eines Gesamthandsvermägens

Typischerweise verfügen Erwerbsgesellschaften über ein Gesamthandsvermögen. Teilweise wurde von den Anhängern der Einheitstheorie vertreten, daß nur das Gesamthandsvermögen eigenes Zuordnungssubjekt sein kann. Daraus ließe sich schließen, daß eine Gesellschaft nicht selbst Vertragspartner werden kann, wenn kein Gesamthandsvermögen gebildet wurde. 141 Dies erscheint nach den neueren Gesetzesbestimmungen zweifelhaft. Partnerschaftsgesellschaften sind beispielsweise per Gesetz rechtsfähig, ohne daß ein Gesellschaftsvermögen bestehen muß. Es kann wohl auch keinen Unterschied machen, ob im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist, daß die Gesellschafter Beiträge zu leisten haben, so daß Gesamthandsvermögen entsteht, oder nicht. 142 Da die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB überwiegend abdingbar sind, sind auch BGB-Gesellschaften denkbar, die zwar ein Gesellschaftsvermögen haben, dieses aber nicht dem Gesamthandsprinzip unterworfen, sondern vielmehr als Bruchteilseigentum nach den §§ 741 ff. BGB gebildet ist. 143 Würde man dann die Rechtsfähigkeit verneinen, wäre eine sachlich gebotene Gleichbehandlung wirtschaftlich oder gewerblich tätiger Gesellschaften ausgeschlossen. Im übrigen ist rur den Vertragspartner nicht erkennbar, ob im Gesellschaftsvertrag die Bildung eines Gesamthandsvermögens vorgesehen ist oder nicht. Davon kann aber nicht abhängig gemacht werden, ob er mit der Gesellschaft, mit den Gesellschaftern oder nur mit dem Handelnden einen Vertrag abschließt. Der Einordnung des Gesamthandsvermögens kommt daher nicht die entscheidende Bedeutung zu. Auswirkung erlangt das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen lediglich auf der Vollstreckungsebene. Ist keine Vollstrekkungsmasse vorhanden, so verbleibt dem Gläubiger ausschließlich der Zugriff auf die (Privat-)Vermögen der Gesellschafter, da eine Nachschußpflicht grundsätzlich nicht besteht. Im Fall einer vereinbarten Haftungsbeschränkung auf das Vgl. z.B. Aderhold, S. 150 f. Typischerweise entsteht mit dem Anspruch auf Leistung von Beiträgen das Gesamthandsvermögen. 143 Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 85, gibt als Beispiel Emissionskonsortien an. 141

142

56

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

Gesellschaftsvennögen kann er auch völlig leer ausgehen. Dieses Risiko ist er allerdings bei Vertrags schluß willentlich eingegangen. 4. Abgrenzung nach Außen- und Innengesellschaften

Typisches Merkmal der Erwerbsgesellschaften ist weiterhin, daß sie als Personenvereinigungen über organschaftliche Vertreter am Rechtsverkehr teilnehmen. Dies setzt das Vorhandensein der zum Auftreten nach außen erforderlichen Organisation voraus. Ein derartiger Gesellschaftstyp wird als Außengesellschaft bezeichnet. 144 Hinzu kommt, wenn auch als abdingbares l45 und damit nicht zwingendes Kriterium, die Bildung von Gesamthandsvennögen und die Begründung von Gesamthandsverbindlichkeiten. Im Gegensatz dazu kann aber die Verbindung auf die reine Innenbeziehung beschränkt bleiben. Innengesellschaften bürgerlichen Rechts sind nach einer verbreiteten Definition vertragliche Zusammenschlüsse zu einem gemeinsamen Zweck ohne Vertretungsmacht nach außen, so daß regelmäßig nur ein Partner im eigenen Namen auftritt. Das Gesellschaftsverhältnis soll also nicht nach außen zutage treten. Als Beispiel kann hier die Tippgemeinschaft angeführt werden. 146 Bei Innengesellschaften behält regelmäßig derjenige Gesellschafter das Vennögen, dem es vor Gesellschaftsgründung allein zustand beziehungsweise das er aus Geschäften im eigenen Namen erwarb. Eine Abfindung der beteiligten Partner findet nur im Innenverhältnis in Höhe ihres Anteilswertes in Geld statt. 147 Die Abgrenzung von der Außengesellschaft ist im Einzelfall jedoch schwierig. Eine Außengesellschaft l48 wurde beispielsweise angenommen, als sich drei Nachbam zu einer Heizölsammelbestellung zusammenschlossen, um einen günMünchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 69; § 705 Rn 208 f. Münchener Konunentar-Ulmer, § 705 Rn 182. 146 BayObLG NJW 1971. 1664; OLG Karlsruhe und OLG München NJW-RR 1988, 1266 und 1268. 147 BGH v. 24.02.1954 (II ZR 3/53) BGHZ 12, 308, 314 f; BGH v. 22.06.1981 (II ZR 94/80) NJW 1982, 99, 100; BGH v. 02.05.1983 (II ZR 148/82) NJW 1983, 2375 f; BGH v. 26.06.1989 (11 ZR 128/88) NJW 1990,573,574; BGH v. 05.12.1991 ~IX ZR 270/90) NJW 1992,830; Palandt-Thomas, § 705 Rn 26 und § 733 Rn 11 a.E. AhnIich Karsten Schmidt, JuS 1988, 444, der aber weitergehend das Fehlen eines Gesamthandsvermögens als das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zur Außengesellschaft ansieht; desgl. Staudinger-Keßler Vorbem zu § 705 Rn 92. Das ist wohl abzulehnen, denn es sind auch Innengesellschaften mit Gesamthandsvermögen denkbar, vgl. Münehen er Kommentar-Ulmer (Fn 164). Es kommt daher auf den Gesellschafterwillen an, vgl. Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 28. 148 LG Konstanz NJW 1987,2521. 144

.. 5

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

57

stigeren Tarif zu erhalten. Die Rechnungen sollten jedoch einzeln an jeden entsprechend der gelieferten Menge erteilt werden. Als einer die Rechnung nicht beglich, verklagte der Lieferant einen der bei den anderen Nachbarn. Das Gericht bejahte eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Nachbarn, ähnlich einer Gelegenheitsgesellschaft wie die Fahrgemeinschaft, mit der sich daraus ergebenden Folge einer Gesamtschuld nach § 427 BGB. Dem Vorteil des niedrigeren Tarifs müsse der Nachteil der gesamtschuldnerischen Haftung gegenüberstehen. Die getrennten Rechnungen sollten nur dem späteren Innenausgleich dienen. Demgegenüber sieht K. Schmidt hier nur eine BGBInnengesellschaft, so daß keine gesellschaftsrechtliche Regelung, sondern allein die schuldrechtliche Norm des § 427 BGB entscheidend sein soll.149 Eine Innengesellschaft bilden dagegen Gesellschafter, die mehrere Grundstücke halten und bei denen die Abrechnung im Innenverhältnis erfolgt. ISO Bauherrengemeinschaften sind in der Regel lediglich Innnengesellschaften (bürgerlichen Rechts ).151 Der gemeinsame Zweck ist die Errichtung des Bauwerks und die Bildung von Wohnungseigentum zugunsten der einzelnen Bauherren. Gefördert wird der Zweck durch den Abschluß der erforderlichen Verträge seitens der Bauherren, vertreten durch den Baubetreuer, durch die Aufbringung des Eigenkapitals und die Aufnahme eventuell erforderlichen Fremdkapitals. Zwar wird die Haftung auf die jeweiligen Anteile beschränkt, und es fehlt Gesamthandseigentum. Dies schließt zwar eine Gesellschaft nicht aus, führt hier aber nur zur Innengesellschaft.

IV. Typische Erscheinungsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1. Freie Berufe, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, Minderkaufleute Gesellschaften dieser Gruppe erfüllen, wie gezeigt, den Oberbegriff der Erwerbsgesellschaften. Das heißt, ihre Rechtsfähigkeit ist selbst dann zu bejahen, wenn sie ausnahmsweise nur zu vorübergehenden Zwecken gegründet und ohne Gesamthandsvermögen ausgestattet wurden. Einziges Abgrenzungskriterium bleibt allerdings die Unterscheidung zwischen Außen- und Innengesellschaft. \49 Das Ergebnis von Karsten Schmidt ist aus dem Fehlen von Gesamthandsvermögen begründet natürlich konsequent. Aber auch nach der hier vertretenen Auffassung, daß der Verpflichtungswille entscheidend ist, gelangt man nur zu einer BGBInnengesellschaft. Mangels Verpflichtung der Gesellschaft kann auch keine Gesellschafterverbindlichkeit (zu den Voraussetzungen ihrer Entstehung, s. unten Kapitel 2 B., S. 65 ff.) entstanden sein. \50 BGH WM 1977,196. \5\ Vgl. BGHZ 74, 240; BGH WM 1985, 56; insbesondere WM 1986, 1001, 1002; WM 1987, 1515, 1516; WM 1988,661.

58

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

Als Außengesellschaften werden beispielsweise Anwaltssozietäten oder Gemeinschaftspraxen bezeichnet. Ihr Zweck ist auf die gemeinschaftliche Ausübung des Berufs gerichtet. 152 Folglich handelt ein Anwalt bei Annahme eines Mandats regelmäßig namens der Sozietät; er verpflichtet nicht nur sich allein, sondern in erster Linie die Gesellschaft. 153 Dasselbe gilt grundsätzlich auch fur Gemeinschaftspraxen. 2. Arbeitsgemeinschajten 154

Arbeitsgemeinschaften sind vorübergehende Zusammenschlüsse von selbständigen Unternehmen zur gemeinsamen Ausfuhrung eines bestimmten Bauauftrags, der die Leistungsfahigkeit eines einzelnen Unternehmens überfordern würde. 155 Sie sind, als BGB-Gesellschaft,156 regelmäßig nur Gelegenheitsgesellschaften 157 mit Gesamthandsvermögen. 158 Wenn sie als sog. Außengesellschaft im Rechtsverkehr auftreten, sind sie als rechtsfahige Personengesellschaft zu behandeln. 3. Bauherrengemeinschajten 159

Sie sind in der Regel als Innengesellschaften auf die Errichtung eines Bauwerks unter Bildung von Wohnungseigentum gerichtet, s. oben Abschnitt III. 4, S.56.

152 Dies gilt nicht für die Büro- oder Praxisgemeinschaft, Soergel-Hadding, Vor 705 Rn 42. Sie sind reine Innengesellschaften. 153 BGHZ 83, 328 = WM 1982, 743, 744; WM 1986, 135. Zu Rechtsanwaltszusammenschlüssen, s. Lach, S 41 ff; Steindorff, Festschrift Robert Fischer, S. 747 ff. Nach Auffassung des BGH soll bereits der Anschein einer Sozietät genügen, BGHZ 70, 247 = WM 1978,411; WM 1978, 1071. 154 Zur BGH-Rechtsprechung zu Arbeitsgemeinschaften, s. BGH v. 18.10.1951 (III ZR 138/50 = NJW 1952, 217; v. 06.06.1974 (11 ZR 157/72) WM 1974, 754; v. 24.01.1983 (VIII ZR 353/81) BGHZ 86,300; v. 26.01.1983 (VIII ZR 257/81) BGHZ 86,340. ISS Barner. S. 23; Lutz Fischer, S. 190. 156 Der Arge-Mustervertrag verweist in seiner Präambel auf die §§ 705 ff. BGB, Fah-

renschoniBurschardt. S. 3. 157 Alberts, S. 82. 158 Palandt-Thomas § 705 Rn 45. 159 s. dazu BGH v. 18.11.1976 (VII ZR 150/75) BGHZ 67,334; v. 30.04.1979 (11 ZR 137/78) BGHZ 74, 240; v. 17.01.1980 (VII ZR 42/78) BGHZ 76, 86.

B. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

59

4. Konsortien

Der Begriff des Konsortiums wird teilweise synonym mit dem der Gelegenheitsgesellschaft benutzt. 16o Dies paßt allerdings nur, wenn man die Gelegenheitsgesellschaft lediglich bei Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke bejaht. Diese Ansicht wurde oben bereits abgelehnt. Man kann aber die Gelegenheitsgesellschaften immerhin als Oberbegriff ansehen. Festzuhalten ist, daß Konsortien für Geschäfte gebildet werden, rur die die Kräfte des Einzelnen nicht ausreichen, und nur so lange bestehen, wie dieses Geschäft (oder eine Reihe von Einzelgeschäften) es erfordert. Konsortien sind also Gelegenheitsgesellschaften mit wirtschaftlichem Zweck. 161 Man unterscheidet beispielsweise Emissionskonsortien (zur gemeinsamen Unterbringung von Anleihen oder für Aktienbegebung), Finanzierungskonsortien (zur gemeinsamen Kreditgewährung) oder Stimmrechtskonsortien/-pools (zur einheitlichen Stimmabgabe von Gesellschaftern rechtsfähiger Kapitalgesellschaften oder Personengesellschaften). Letztere unterscheiden sich von sog. Beteiligungskonsortien, die auf gemeinsamen Erwerb und Halten von Anteilen an Personen- oder Kapitalgesellschaften gerichtet sind. Stimmrechts- und Beteiligungskonsortien fallen unter den Oberbegriff der Konzerninstrumente. Aber auch sie nehmen regelmäßig nicht am Rechtsverkehr teil. Die Zusammenschlüsse beschränken sich auf die Verwaltung und Kontrolle der Beteiligung. 162 Je nach Zielsetzung werden die dispositiven Vorschriften der §§ 705 ff. BGB im Gesellschaftsvertrag abgewandelt. Die Rechtsfähigkeit einer derartigen Verbindung hängt von der Einordnung als Außen- oder Innengesellschaft ab. 5. Kartelle

Sie sind Verbindungen des Privatrechts, häufig als Gesellschaften bürgerlichen Rechts,163 die die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen versuchen, § 1 Abs. 1 S. 1 GWB. Sie sind nur nach Maßgabe der §§ 2 - 8 GWB zulässig. 164 Die Normen des BGB-Gesellschaftsrechts sind meistens vertraglich abgewandelt. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Bildung von Gesamthandsvermögen und die gemeinschaftliche Vertretung. 165 PrinStaudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 153. Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 36. 162 Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 33. 163 Zu anderen Möglichkeiten, s. Palandt-Thomas § 705 Rn 44. Nach StaudingerKeßler a.a.O. Rn 152 sind diese intensivere Vereinigungen als die Konsortien. Die höchste wirtschaftliche Konzentration bilde schließlich der Konzern. 164 Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 51; Erman-H.P. Westermann, Vor § 705 Rn 39. 165 Staudinger-Keßler a.a.O. 160 161

60

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

zipiell dürfte es sich also hier um Innengesellschaften handeln. Ein Auftreten nach außen berechtigt und verpflichtet also lediglich den Handelnden, gegebenenfalls als Vertreter ohne Vertretungsmacht. wenn er als Vertreter der Gesellschaft selbst auftritt. 166 6. Metaverbindungen l67

Bei sog. Metageschäften liegt eine Vereinbarung über die Gewinnverteilung bei einem oder mehreren Geschäft(en) zugrunde. Jeder Gesellschafter schließt nach außen den Vertrag alleine ab. Im Innenverhältnis wird aber fiir gemeinsame Rechnung der Partner gehandelt. 168 Damit liegt also auch hier nur eine Innengesellschaft als Gelegenheitsgesellschaft ohne Gesamthandsvermögen l69 vor, so daß der Zusammenschluß keine Wirkungen nach außen entfaltet. Eine Rechtsfähigkeit scheidet daher aus. 7. Ehegattengesellschaften

Auch hier ist ein Zusammenschluß in der Form der BGB-Gesellschaft möglich, wenn die Beteiligten abredegemäß durch beiderseitige Leistungen einen gemeinsamen Zweck verfolgen wollen, beispielsweise den Erwerb und das Halten eines Familienheims unter ausdrücklicher Vereinbarung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. 170 Ohne spezielle Regelung läßt sich eine durch konkludentes Verhalten gegründete Gesellschaft nur dann bejahen, wenn der Zweck über den Rahmen einer allgemeinen Lebens- und Familiengemeinschaft hinausgeht. Entscheidend ist hier, ob die Ehegatten dazu nach familienrechtlichen Regeln verpflichtet gewesen wären. 171 Allerdings liegt in diesen Fällen meistens eine Innengesellschaft vor. 172 Wenn der Zweck allerdings weitergehender, zum Beispiel auf den Betrieb einer Erwerbsgesellschaft gerichtet ist, kann natürlich eine rechtsfähige Außengesellschaft vorliegen.

166 Bei "qualifizierten" Kartellen ("Syndikate") wird die Rechtsform der GmbH am häufigsten benutzt, Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 47; Erman-H.P. Westermann, Vor § 705 Rn 39. 167 s. dazu BGH v. 27.11.1963 (VIII ZR 142/62) BB 1964, 12; v. 11.10.1982 (11 ZR 125/81) WM 1982, 1403. 168 BGH NJW 1990,573. 169 Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 46. 170 BGH NJW 1982, 170. 171 BGH NJW 1974.2278. 172 Staudinger-Keßler. Vorbem zu § 705 Rn 99 ff.

C. Zusanunenfassung und Ergebnis des 1. Kapitels

61

8. Nichteheliche Lebensgemeinschaften

Es gilt prinzipiell das zur Ehegauengesellschaft Ausgefiihrte entsprechend. Der Zweck muß auch hier über die bloße Lebensgemeinschaft hinaus auf die Schaffung eines gemeinschaftlichen Werts gerichtet sein. 173

C. Zusammenfassung und Ergebnis des 1. Kapitels Ob die BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr als eigenständiges Subjekt anzuerkennen ist, und damit selbst Vertragspartner wird, ist eine Frage des Einzelfalls. Aufgrund der enonnen Vielfalt unterschiedlicher Strukturfonnen der BGB-Gesellschaft kann eine Abgrenzung nicht mit einer einfachen Fonnel vorgenommen werden. Jedenfalls immer rechtsfähig sind Zusammenschlüsse, die den Begriff der Erwerbsgesellschaft erfüllen und nach außen als solche im Geschäftsverkehr auftreten. Keine Rechtsfähigkeit erlangen demgegenüber Innengesellschaften, so daß der Abgrenzung nach Außen- oder Innengesellschaft eine entscheidende Bedeutung zukommt. 174 Der Abgrenzung nach Dauer- und Gelegenheitsgesellschaften und Gesellschaften mit wirtschaftlichen oder ideellen Zwecken kann nur Indizwirkung zukommen, da im Einzelfall auf sachgerechte Lösungen zu achten ist. An dieser Stelle könnte sich eine Erörterung anschließen, die mit der Rechtsfähigkeit zusammenhängende Fragen wie Grundbuch-, Wechsel- oder auch die Erbfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts untersucht. 17s Hier spielen auch Publizitätsaspekte eine große Rolle, so daß man bei der BGB-Gesellschaft in doppelter Hinsicht von partieller Rechtsfähigkeit sprechen kann: Einerseits ist zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Gesellschaftstypen zu unterscheiden, andererseits können prinzipiell rechtsfähige Gesellschaften nicht jede Rechtsposition einnehmen. Dies soll im Rahmen dieser Arbeit aber unterbleiben, da der Schwerpunkt auf der Gesellschafterverpflichtung neben der Gesellschaftsschuld liegen soll. Gerade die Problematik des Einstehenmüssens der Gesellschafter für Sekundär- und gesetzlich entstandene Anspruche gilt als noch

17J Zur ausdrücklichen bzw. konkludenten Vereinbarung eines Gesellschaftsverhältnisses, s. Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn 59 f. 174 Gummert, S. 33 ff. sieht darin auch das alleinige Abgrenzungskriterium zwischen rechtsfähigen und nicht rechtfähigen Gesellschaften. 175 Zur Situation hinsichtlich der Warenzeicheninhaberschaft der BGB-Gesellschaft, vgl. Ahrens, Festschrift Nirk, S. 1, 6 ff. Auf die Parteifähigkeit der Gesellschaft im Prozeß soll jedoch in Kapitel 9 A., S. 162 ff. eingegangen werden.

62

Kapitel I: Die BGB-Gesellschaft als Schuldner

nicht ausreichend geklärt. Die Vertreter des individualistischen Ansatzes führen dies als ein Hauptargument gegen die Rechtsfahigkeit der BGB-Gesellschaft an. In den folgenden Kapiteln soll daher versucht werden, diese Fragen zu klä-

ren.

Kapitel 2

Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung Nach dem im l. Kapitel gefundenen Ergebnis des Nebeneinanders von Gesellschafts- und Gesellschafterschulden stellt sich jetzt die Frage, wie es zur Begründung der Verpflichtung der BGB-Gesellschaft kommt und daran anschließend, inwieweit die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen mitverpflichtet werden oder mithaften.

A. Verpflichtung der BGB-Gesellschaft Unproblematisch ist insoweit nur die Verpflichtung der Gesellschaft, die unter ihrem eigenen Namen handeln kann. l Diese kontrahiert entweder durch gemeinschaftliches Handeln aller oder eines vertretungsberechtigten Gesellschafters. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter rur die BGB-Gesellschaft ist organschaftlicher Natur. 2 Daneben können jedoch auch Vollmachten an Nichtgesellschafter vergeben werden, soweit der Grundsatz der SelbstorganschaftJ nicht verletzt wird. Dieser besagt, daß bei Einschaltung eines Nichtgesellschafters die Vertretungsmacht der Gesellschafter nur soweit eingeschränkt werden darf, daß zumindest die Gesellschaftergesamtheit noch fahig ist, Rechte und Pflichten begründen zu können. Ausschließliche Zuständigkeiten von Nichtgesellschaftem zur Vertretung und/oder Geschäftsruhrung rur die Personengesellschaft sind ausgeschlossen. Zur Begründung wird entweder mit dem Wesen der Personengesellschaft,4 mit der Unzulässigkeit der Abspaltung von Gesellschafterrechten (Abspaltungsverbot)5 oder nach dem neuen Gesamthandsverständnis damit argumentiert, daß eine Personengesellschaft genauso wenig wie eine natürliche Person ihrer Rechte aufgeben könne. 6 Möglich ist aber eine normale (General-) I Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 7; Soergel-Hadding § 714 Rn 3; ErmanHP. Westermann § 714 Rn 2. 2 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 8; Soergel-Hadding § 714 Rn 7; ErmanHP. Westermann § 714 Rn 3. 3 s. dazu beispielsweise Wiedemann, WM 1990, Sonderbeilage 8, S. 20. • BGHZ 41. 367. 369. 5 BGHZ 36, 292, 293. 6 Flume. Die Personengesellschaft, S. 244 f.

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

Vollmacht verbunden mit einem mehr oder minder weitgehenden Geschäftsführungsauftrag. 7 Die Vertretungsmacht der Gesellschafter für die Gesellschaft ergibt sich entweder aus § 714 BGB, der dann anders interpretiert werden müßte,8 oder als zwangsläufige Rechtswirkung des Gesellschaftsvertrags, so daß die Mitgliedschaft eines Gesellschafters in einer mit Rechtssubjektivität ausgestatteten GbR eine organschaftliche Vertretungsmacht für die Gesellschaft enthält. 9 § 714 BGB enthält jedoch nur eine Auslegungsregel. Mangels abweichender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag knüpft das Gesetz zur Ermittlung der Vertretungsmacht an die Geschäftsführungsbefugnis an. Diese steht nach § 709 BGB prinzipiell den Gesellschaftern gemeinsam zu. Anderweitige Regelungen der Vertretungsmacht sind aber möglich und werden vor allem bei den Erwerbsgesellschaften zur Einzelvertretungsmacht geändert, da ein gemeinschaftliches Handeln aller zu schwerfällig wäre. Die BGB-Gesellschaft handelt folglich über ihre Organe lO im Rechtsverkehr. Da die organschaftliche Vertretungsmacht gesetzlich nicht fixiert ist, kommt den ergänzend anwendbaren §§ 164 ff. BGB starke Bedeutung zu. Insbesondere muß das Handeln namens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den Dritten erkennbar sein (sog. Offenkundigkeitsprinzip), es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall vor, wie zum Beispiel ein Handeln für den Betriebsinhaber. So ist beispielsweise in den Fällen der Mandatsannahme eines Rechtsanwaltes in der Regel davon auszugehen, daß er das Mandat im Namen der Sozietät annimmt. Er verpflichtet damit nicht nur sich, sondern die mit ihm zur gemeinsamen Berufsausübung verbundenen Kollegen. Das soll sowohl dem Willen des Auftraggebers als auch dem des Rechtsanwaltes entsprechen. 11

7 BGHZ 26, 330, 333; 41, 367, 369; 51, 198 = JZ 1969,469 (Wiedernann). Zur Möglichkeit durch entsprechende Ausgestaltung der Geschäftsflihrungsbefugnis letztlich das Prinzip der Selbstorganschaft zu umgehen, vgl. sehr weitgehend BGH NJW 1982, 1817; krit. dazu Löffler NJW 1983, 2920, 2922. 8 s. Münchener Kommentar-Ulrner § 714 Rn 7: Da der Gesetzgeber die VerpflichlUngstahigkeit der Gesamthand nicht im Blick hatte, spricht der Wortlaut von den .. übrigen Gesellschaftern. .. Es geht aber primär um die Vertretung der GbR. 9 Soergel-Hadding § 714 Rn 7. 10 Organe sind Personen, die den Willen einer im Rechtsverkehr als (teil-) rechtsfahig anerkannten Gruppe bilden und in die Tat umsetzen, vgl. Münchener Kommentar-Ulrner *714Rn9. 11 Ständige Rechtsprechung: BGHZ 70, 247, 249 = WM 1978, 411; NJW 1988, 1973; WM 1988,986,987; NJW 1991, 49,50; WM 1991, 743; WM 1994,355; desgl. I\arslen Schrnidt, Gesellschaftsrecht. S. 1488. Vgl. dagegen BGHZ 56. 355, 359 = WM 1971. 1386: hier war die Gesellschaft noch nicht als rechtsfahig angesehen, so daß nur die Gesellschafter selbst Vertragspartner sein konnten.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

65

Im Einzelfall können auch besondere Umstände fur die Erteilung eines Einzelmandates sprechen. II Die an einen Sozius gerichtete Auftragserteilung genügt dafür nicht, denn dieses Verhalten kann verschiedene Gründe haben.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter Die Mitverpflichtung (oder Mithaftung) der Gesellschafter gestaltet sich dagegen weitaus schwieriger und ist noch nicht in befriedigender Weise gelöst. Der Gesetzgeber ließ es mit einem Hinweis auf § 427 BGB bewenden. IJ Damit ist zwar der Gesetzgeberwille zur Frage, ob die Gesellschafter als Gesamtschuldner oder als Teilschuldner haften, zum Ausdruck gekommen. § 427 BGB setzt aber einen vertraglichen Anspruch gegen den Gesellschafter voraus. Notwendig ist daher die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Gesellschafter neben der Gesellschaft. Diesen Verpflichtungsgrund zu begründen ist hier um so schwieriger, da die Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft vom Gesetzgeber nicht gesehen wurde. Es verwundert daher nicht, daß im BGB eine einschlägige Haftungsnorm, wie beispielsweise § 128 HGB fur OHG und KG, fehlt. Zu beachten ist aber die - insofern bindende - Wertentscheidung des Gesetzgebers. Ein gemeinsames Schuldversprechen der Gesellschafter in eben dieser Eigenschaft oder ein von entsprechender Vertretungsmacht gedecktes Schuldversprechen muß im Zweifel auch zu persönlichen Haftungsverbindlichkeiten der Gesamthänder führen. Daß eine Haftung eintreten soll, stand fur den Gesetzgeber außer Frage. Diese Mithaftung wird zudem auch deshalb notwendig, weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zwingend über ein Grundvermögen verfUgen muß, das dem Gläubiger als Haftungsobjekt zur Verfugung steht. Wie aber die Gesellschafterhaftung nach Voraussetzungen und Inhalt zu bestimmen ist, blieb nach den Regelungen des BGB offen. Es sind daher Rechtsprechung und Lehre aufgerufen, selbständig sachgerechte Lösungen zu entwikkeln. 14 Die Frage der Gesellschafterverpflichtung soll zunächst im Rahmen von vertraglichen Verpflichtungsgründen untersucht werden. Hier stehen sich prinzipiell zwei große Meinungslager gegenüber, die sich jeweils in einzelnen Fragen wiederum unterscheiden können: Nach den Vertretern der einen Auffassung soll sich die Verpflichtung von Gesellschaft und Gesellschaftern aus der Verwirklichung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Verpflichtungsgeschäfts ergeben (Theorie der Doppelverpflichtung), die andere Auffassung kommt zu einer akzessorischen Mithaftung der Gesellschafter ex lege (Akzessorietätstheorie ). 12 U 14

5 Deck

Steindorff, Festschrift Robert Fischer, S. 761. Mot., Mugdan 11, S. 987. Lindacher, JuS 1981, 818.

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

66

I. Die verschiedenen Literaturmeinungen

1. Die Theorie der Doppe/verpflichtung Im Schrifttum wird überwiegend die Theorie der Doppelverpflichtung vertreten. 15 Demnach sollen bei Vertragsschluß sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter verpflichtet werden. Bei gemeinsamem Auftreten aller Gesellschafter dürfte diese Annahme unproblematisch sein, auch wenn die Doppelverpflichtung auch in diesem Fall in der Regel nicht offen erklärt wird. Schwieriger ist die Situation, wenn nur ein Gesellschafter auftritt. Hier stellt sich einerseits die Frage, wie seine Willenserklärung auszulegen ist, und andererseits, woraus sich seine Vertretungsmacht ergibt. Weiterhin ist schwierig, der Erklärung das Handeln im fremden Namen, gleichzeitig aber auch im eigenen Namen, nämlich fur sich selbst, zu entnehmen. Zur Begründung der Vertretungsmacht wird teilweise auf § 714 BGB abgestellt. 16 Dabei steht die Vertretungsmacht auch hier in engem Zusammenhang mit der Geschäftsfuhrungsbefugnis. § 714 BG B kommt damit eine doppelte Funktion zu: er ist Auslegungsregel und gleichzeitig auch die Ermächtigung, die "anderen Gesellschafter" zu verpflichten. 17 Nach der Theorie der Doppelverpflichtung wird § 714 BGB nicht nur dahin ausgelegt, daß für jeden Gesellschafter eine organschaftliche Vertretungsmacht besteht, sondern nach dieser Vorschrift besteht "im Zweifel" auch die Vertretungsmacht, die einzelnen Mitgesellschafter mitzuverpflichten. Das bedeutet, daß die handelnden Gesellschafter - bei nicht beschränkter Vertretungsmacht -

15 Beulhien, DB 1975, 725, 728 ff; Brandes, WM 1989, 1357; Eisenhardl Rn 78; Soergel-Hadding § 714 Rn 11 ff; ders., in StudK BGB, §§ 714, 715 Anm. 2; Hommelhoff, .IR 1979.505; HüjJer, Gesellschaftsrecht, S. 81 f; ders., ZHR 144 (1980) 518. 520: Kübler. S. 56; Lindacher . .JuS 1981, 821 mit Betonung auf die akzessorische Natur auch bt!i Doppdverptlichtung; Nicknig, S. 8 fur rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten, bei Delikt aber fur die Akzessorietätstheorie; Münchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 25 1"1': Ulmer. Festschrift Robert Fischer, S. 785 ff; ReinhardtlSchultz Rz 85: Uwe H. Schneider JZ 1982, 768, 769; Thielmann, ZHR 136 (1972) 397, 401; Harry Weslermann, Personengesellschaftsrecht, Rn I, S. 379 f; Wiesner, JuS 1981,331,333 f; grds. auch Aderhold, S. 252 ff., der aber auf S. 258 im Einzelfall die Anwendung des § 128

!-1GB fur möglich hält.

Soergel-Hadding § 714 Rn 9. Offengelassen bei Münchener Kommentar-Ulmer

*714 Rn 32, der ja § 714 BGB schon flir die Vertretungsmacht flir die Gesellschaft ge16

brauchte. Nach seiner Meinung könne es aber bei Mitunternehmer- oder Erwerbsgesellschafien dahinstehen, ob § 714 BGB oder eine nach § 157 BGB zu begründende Verkehrssitte herangezogen würde. 17 Soergel-Hadding § 714 Rn 9.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

67

nicht nur die BGB-Gesellschaft verpflichten, sondern auch alle nicht handelnden Gesellschafter, soweit sie bei Vertragsschluß der Gesellschaft angehörten" 8 Für diese entsteht eine inhaltlich identische Verpflichtung. 19 Gleichzeitig verpflichtet(n) sich der oder die handelnden Gesellschafter ebenfalls. 20 Dabei soll die nach § 714 BGB im Zweifel bestehende Vertretungsmacht dahin ausgelegt werden, daß die einzelnen Gesellschafter nur verpflichtet, nicht aber gleichzeitig auch aus dem Vertrag berechtigt werden. Die Gesellschafter werden demnach nicht schuldrechtlich und sachenrechtlich berechtigt. Fraglich könnte hier sein, ob diese Zweifelsregelung auch auf die verschiedenen Typen der BGB-Gesellschaft anwendbar ist. Hier ist es vor allem UImer,ZI der die Anwendbarkeit wegen ihrer Auswirkungen nur auf wirtschaftlich stärkere Formen beschränkt. Die Doppelverpflichtungstheorie soll daher nur auf Erwerbsgesellschaften anwendbar sein. Dagegen könnte § 714 BGB aber auch so ausgelegt werden, daß die Zweifelsregelung "im Zweifel" auch auf alle BGB-Gesellschaften anwendbar sein 5011 22 . Bei einer Personengesellschaft ohne gesetzliche Sicherstellung eines M indestgesellschaftsvermögens sollte es grundsätzlich nicht vom Gesellschaftszweck abhängen, ob dem Gläubiger auch die privaten Vermögen der einzelnen Gesellschafter haften. Der einem Idealverein entsprechende Gesellschaftszweck alleine ergibt nicht, daß keine Vollmacht besteht, auch die Gesellschafter persönlich zu verpflichten. Der Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und dem Sicherungsinteresse der Gläubiger angemessen erscheint vielmehr eine positive Vermutung im Sinne der Auslegungsregel des § 714 BGB, die gegebenenfalls entkräftet werden kann. 23 Die Verpflichtung der Gesellschaft, der übrigen Gesellschafter und des Handelnden setzt entsprechende Willenserklärungen voraus. Diese sind ausdrücklich nur in Ausnahmefallen zu erwarten, etwa wenn der Gläubiger ein hohes Kreditrisiko eingeht. z4 Aber auch in den übrigen Fällen ist die Erklärung des Geschäftsführers nach den §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, daß der

18 19

969.

Ennan-HP. Westermann § 714 Rn 10. Ennan-HP. Weslermann a.a.O: desgl. BGH NJW 1979, 2304. 2306

=

WM 1979.

20 BGH NJW 1979, 1821: Hamm NJW 1985, 1846; Hecke/mann, Festschrift Quack, S. 243,252; zweifelnd Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753, 757. ZI Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 32. 22 Soergel-Hadding § 714 Rn 29; Lindacher, JuS 1981,818,822 Fn 30 f. 2J Desgl. Erman-H.P. Westermann § 714 Rn 10. Z. Vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 31.

S'

68

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

Vertragspartner grundsätzlich die Mitverpflichtung der Gesellschafter erwarten kann und diese sich darauf redlicherweise einlassen müssen. 2S Es ist daher nicht notwendig, daß der geschäftsfiihrende Gesellschafter ausdrücklich namens der Gesellschaft oder namens der Gesellschafter handelt, es genügt, wenn sich dies aus den Umständen ergibt. 26 Zwischen den Gesellschafterschulden soll ein Gesamtschuldverhältnis nach §§ 421 ff. BGB bestehen, so daß der Gläubiger bei vertraglichen Leistungen nach §§ 427, 422 und bei unteilbaren Leistungen nach §§ 431,422 von jedem die ganze Leistung fordern kann. 27 Das Eintretenmüssen der Gesellschafter begründet sich also nach dieser Meinung nicht als Folge einer gesetzlichen Norm, sondern aufgrund rechtsgeschäftlicher Grundlage. 2. Die Akzessorietätstheorie

Demgegenüber sollen nach einer anderen vielfach vertretenen Auffassung die Einzelschulden der Gesellschafter ex lege neben die Kollektivschuld treten und damit einen der Garanten- oder Bürgschaft ähnlichen Charakter hinsichtlich Begründung, Veränderung oder Aufhebung der Verpflichtung haben. Richtigerweise wird von den Vertretern dieser Auffassung § 427 BGB nicht als haftungsbegründende Norm gesehen. Sie stellen überwiegend auf eine analoge Anwendung des § 128 HGB ab. Die Möglichkeit der Analogie wird häufig nur kurz aus der lückenhaften Regelung der §§ 705 ff. BGB und dem Zweck des § 128 HGB als Gläubigerschutzvorschrift begründet. Dieser Schutzzweck bestehe auch bei BGB-Gesellschaften in gleicher Weise. Teilweise wird die Analogie auf bestimmte Gesellschaftsformen beschränkt, teilweise auch auf einzelne Anspruchsgrundlagen.

25 Einschränkend Münchener Kommentar-Ulmer a.a.O. Wegen der zahlreichen Erscheinungsformen verschiedener Gesellschaftstypen lasse sich keine generelle Aussage treffen. Bei Mituntemehmer- bzw. Erwerbsgesellschaften führe die Zweifelsregelung des § 714 BGB aber angesichts der nicht nur vereinzelten Teilnahme am Rechtsverkehr und dem Eigeninteresse der Gesellschafter am Erfolg auch zu der Auslegung, daß die Gesellschafter persönlich mitverpflichtet würden. 26 Soergel-Hadding § 714 Rn 9; zur Möglichkeit, gleichzeitig im fremden und im eigenen Namen zu handeln, s. Palandt-Heinrichs § 164 Rn 1. 27 Für das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterschulden wird ein Gesamtschuldverhältnis abgelehnt, s. Soergel-Hadding, § 714 Rn 37, der auch keine "unechte Gesamtschuld" annimmt; so aber Münchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 45. S. dazu unten Kapitel 4, S. 94 ff.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

69

a) Wiedemann 28 zieht seine Argumente vor allem aus den Schwächen der Doppelverpflichtungstheorie. Die analoge Anwendung des § 128 HGB sei vom Wortlaut des Gesetzes möglich, da die §§ 714 BGB, 736 ZPO nichts darüber aussagen würden, in welcher Weise die Gesellschafter verpflichtet würden. Auch systematisch stünde einer Analogie nichts im Wege, denn immerhin war die GbR früher im ADHGB geregelt, und zwischen GbR und OHG sei ein fließender Wechsel in die ein oder andere Richtung jederzeit möglich. Entscheidend aber sei, ob das Akzessorietätsdogma für den Bereich der BGBGesellschaft angemessen sei. Dies sei wegen der Schutzbedürftigkeit der Gläubiger gegenüber im Rechtsverkehr hervorgetretenen und wirtschaftliche Ziele verfolgenden Gesellschaften29 der Fall. Aber auch die Mitglieder der GbR hätten den Vorteil, daß sich die stärkere Trennung zwischen Gesamthandsschuld zu den Gesellschafterschulden positiv dahingehend auswirken würde, daß Erfüllung, Erlaß, Stundung und Verjährung der Gesellschaftsschuld unmittelbar auch für ihre Verbindlichkeiten gelten würde. Zwischen den einzelnen Verbindlichkeiten sollten nicht die Gesamtschuldregeln zur Anwendung kommen, sondern vielmehr gesellschaftsrechtliche Maßstäbe angelegt werden. Damit seien aber gleichzeitig die Schwächen der Doppelverpflichtungstheorie beseitigt, nämlich fehlende Haftung der Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten und unzureichende Abstimmung der Gesellschaftsschuld und Gesellschafterschulden. Außerdem sei der - von den Vertretern der Doppelverpflichtung angenommene - Verpflichtungswille des Geschäftsführers und des Vertragspartners nicht zu sehen. Letzterer wolle - je nach Auftreten - entweder mit der Gemeinschaft abschließen, beispielsweise wenn sie als "die Kanzlei" auftrete, ansonsten mit den Gesellschaftern. Alles andere sei reine Fiktion. Die Abwicklung des Rechtsgeschäfts müsse dann von beziehungsweise gegenüber allen Gesellschaftern vorgenommen werden. Das sei praktisch nicht möglich. Schließlich sei der Gläubiger nicht von Vertragsverletzungen einzelner geschützt, da die analoge Anwendung des § 31 BGB lediglich zu einer Zurechnung gegenüber der Gesellschaft führe; dies gelte in besonderem Maße auch für deliktische Ansprüche. 30 b) Kornblum31 kommt über den Vielheitsgedanken der Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer Haftung. Während bei OHGIKG eine gemeinschaftliche Firma besteht, §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB, die Gesellschaft selbst vertreten wird, §§ 125 Abs. 1, 170 HGB, diese unter ihrer Firma verklagt wird, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB, und der Titel gegen die Gesellschaft erwirkt wird, §§ 124 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB, außerdem Grundbuch-, 28

29 30 31

Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 283 ff. Weitergehend noch Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage 4, S. 41 ff. Wiedemann, a.a.O., S. 42. Kambium, S. 30 ff.

70

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

(materielle) Partei- und Konkursfähigkeit besteht, gelte bei der BGBGesellschaft das Prinzip der Vielheit der Gesellschafter. 32 Daraus ist zu folgern, daß auch beim "Passivhandeln" der Gesellschaft über den Vielheitsgedanken der Gesellschafterbezug mit im Spiel sei, so daß die Verpflichtungen sich grundsätzlich auch auf die Gesellschafter erstrecken. Auf die Existenz einer Norm entsprechend des § 128 HGB komme es dann gar nicht an. 33 c) Demgegenüber sieht Schünemann34 den Gläubigerschutz bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch § 427 BGB als im wesentlichen Bereich abgedeckt an. Er hält aber für "ausgesprochen wirtschaftlich engagierte Gesellschaften" eine Analogie handelsrechtlicher Normen für möglich. 35 d) Während Raisch36 eine Anwendung handelsrechtlicher Normen beim Betrieb eines Unternehmens für sinnvoll und wünschenswert hält, diesbezüglich aber ein gesetzgeberisches Handeln für notwendig erachtet, möchte K. Schmidt diesen Weg bereits nach dem geltenden Recht beschreiten, wobei aber eine gesetzliche KlarsteIlung auch seiner Meinung nach von Vorteil wäre. 37 Eine Akzessorietät durch die Analogie zu § 128 HGB solle zwar nur dort begründet werden, wo der Normzweck passe. Das sei aber bei Mitunternehmer-BGBGesellschaften gegeben. 38 Schmidt schlägt vor, die haftungsrechtlichen Grundregeln des Handelsgesetzbuchs analog auf unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts

32 Also keine Firmenfähigkeit, die GbR muß keinen Namen führen, § 714 BGB nennt nur ,.die anderen Gesellschafter", § 736 ZPO fordert einen Titel "gegen alle Gesellschafter", KombIum, a.a.O., S. 38 f. 3J Kornblum, S. 39. 34 Schiinemann, S. 144 f. 35 Ähnlich HP. Westermann, ZGR 1977, 552, 562 f., der es aber von einer einzelfallbezogenen Prüftmg abhängig machen will, ob § 128 HGB anwendbar ist. Demgegenüber möchte Beuthien, BB 1975, 773, 775 (Fn 69), im Anschluß an Nicknig, S. 44 ff., nur bei OHG-ähnlichen Erwerbsgesellschaften und nur im Deliktsrecht durch eine Analogie des § 128 S. 1 HGB die Lücke schließen. Vorsichtiger Reinhardt, JZ 1974, 770 nur rur Träger eines minderkaufmännischen Unternehmens; zustimmend Lindacher, NJW 1982, 522 auch rur den Fall eines Leistungskondiktionsanspruchs gegen eine Mitunternehmergesellschaft. 36 Für eine Ausweitung der OHGIKG-Regeln auf gewerbliche, forst- und landwirtschaftliche Unternehmen, vgl. Raisch, BB 1969, 1361, 1367 ff. allerdings nur de lege lata. 37 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten und Vorschläge, S. 423; dazu kritisch Ulmer, ZGR 1984, 313 ff. 38 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III 2, S. 1497; zum Begriff, vgl. Karsten Schmidt, Festschrift Fleck, S. 271, 273; ders., JuS 1988, 444. Demgegenüber stellen Gro/h. S. 169 ff. und Thein, S. 59 ff., 63 ff. rur die Anwendbarkeit des Akzessorietätsmodells auf die Erwerbsgesellschaften ab.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

71

anzuwenden. 39 Abgesehen von der Kritik an dem unklaren Unternehmens begriff'° hätte eine solche Lösung einen nicht von der Hand zu weisenden Vorteil. Für diese Gesellschaftstypen entstünden Lösungsmöglichkeiten, die durch lange Rechtspraxis bei OHG und KG geklärt sind. Eine Unterscheidung zwischen den jeweiligen gesetzlichen Ansprüchen wäre wegen der strengen Akzessorietät nicht notwendig. Zudem begegnet K. Schmidt der Argumentation des BGH, wegen der vielgestaltigen Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft könne keine allgemein gültige Anwendung des § 128 HGB analog in Betracht kommen. Schmidt selbst verteidigt den Unternehmensbegriff. Dieser sei auch nicht vager als der Gewerbebegriff in § 1 Abs. 2 HGB, und der sei in der Praxis mittlerweile anerkannt. 41 Die nach § 4 Abs. 2 HGB zur GbR degradierte OHGIKG soll nach Schmidt den gleichen Haftungsgrundsätzen unterliegen wie zuvor, da sie Mitunternehmer-GbR sein soll. Hier zeigt sich aber eine weitere Schwäche dieses Ansatzes. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes soll gerade auf die zu Gesellschaften bürgerlichen Rechts geschnunpften offenen Handelsgesellschaften nicht mehr der strenge Akzessorietätsgrundsatz angewendet werden. Es ist deshalb nach einer geringeren, fiir Gläubiger und Gesellschafter angemessenen GeseIlschafterhaftung zu suchen. e) In eine ähnliche Richtung gehen noch weitere Stimmen in der Literatur. Ohne Herausarbeitung präziser Grundsätze befiirwortet Aderhold42 eine Analogie dann, wenn eine GbR durch ihre unternehmerische Tätigkeit in nennenswertem Umfang am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Dann solle es auch gerechtfertigt sein, den Gesellschaftern das Haftungsriskiko von Handelsgesellschaftern zuzumuten. Diese Auffassung stützt sich vor allem auch auf die Kritik am Kaufmannsbegriff, der die Grenze zur OHG zu eng ziehe. Andere Auffassungen grenzen nicht nur nach dem Gesellschaftstypus ab, sondern differenzieren auch nach Anspruchsgrundlagen: So wird eine Gesellschafterhaftung über § 128 HGB analog bei Erwerbsgesellschaften und deliktischen Verbindlichkeiten,43 bei minderkaufmännischen Gesellschaften und Bereicherungsschulden44 bezie-

39 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1344 ff; ders., Gutachten und Vorschläge, S. 413 ff., 496 ff; kritisch dazu Ulmer, ZGR 1984,313 ff; Hüf!er, AcP 184 (1984),588 ff; Schwichtenberg, BB 1985,429. 40 Hüf!er, a.a.O; Ulmer, a.a.O. 41 Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 60 f; ders., JuS 1985,255. 42 Aderhold, S. 258. 43 Nicknig, S. 46 f; Beuthien, DB 1975,773,775 (Fn 69). 44 Reinhardt, JZ 1974,766,770.

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

72

hungsweise unternehmerisch tätigen Gesellschaften und Bereicherungsansprüchen45 befiirwortet. f) Flume 46 gelangt zu einer Haftung der Gesellschafter ohne eine Analogie zu handelsrechtlichen Normen zu bemühen. Er sieht die Gesellschaft als eine aus den Gesellschaftern bestehenden Gruppe an. Daraus folgert er, daß die Sache der Gesellschaft grundsätzlich eine Sache der Gesellschafter sei, so daß sich die Verpflichtung der Gesellschaft auch auf die Gesellschafter als Glied der Gesellschaft erstrecke.

Diese Auffassung wird in der Literatur so zusammengefaßt, daß sich die Haftung der Gesellschafter aus dem Wesen des Gesamthandsprinzips ergebe. 47 Etwas überraschend erstreckt sich nach Flume die Haftung der Gesellschafter nicht auf deliktische Verbindlichkeiten. 48 Dies überrascht deshalb, weil gerade Vertreter der Gegenmeinung, die über die rechts geschäftliche Verpflichtung nicht zu einer Haftung der Gesellschafter für deliktische Verbindlichkeiten gelangen, dieses Ergebnis nicht für tragbar halten, und deshalb für diesen Bereich eine Analogie zu § 128 HGB befürworten (s. Fn 238). Die von Flume aus dem Gesamthandswesen hergeleitete Verpflichtung der Gesellschafter kann sich nur bei gesellschafts- beziehungsweise verbandsrechtlichen Gesamthandsarten ergeben. Aber auch hier zeigen die beschränkte Kommanditistenhaftung, vgl. §§ 171, 172 HGB, die Rechtsgrundsätze zur Haftungsbeschränkung beim nichtrechtsfähigen Idealverein und bei der Vorgesellschaft, daß der in § 128 HGB zum Ausdruck gekommene Grundsatz nicht selbstverständlich ist, sondern dem Sicherungsbedürfnis des Handelsverkehrs Rechnung trägt.49 Eine generelle Verpflichtung der Gesellschafter aller BGBGesellschaften ist daher, nur aus dem Wesen der Gesamthand begründet, nicht anzunehmen. g) Reiff begründet die Analogie mit dem Argument, daß die Unterscheidung der Schutzwürdigkeit des Gläubigers bei vertraglichen und deliktischen Ansprüchen nach der Doppelverpflichtungstheorie nicht sachgerecht sei. Die Behauptung, der Gläubiger könne sich seinen Schädiger nicht aussuchen und sei dementsprechend nicht besser zu stellen, stimme zwar in den meisten Fällen. Bestimmte Delikte könnten aber nur von Unternehmensträgern begangen werden und würden einen vorherigen geschäftlichen Kontakt voraussetzen. In diesen Fällen hätte der Gläubiger den deliktisch Handelnden vorher schon geHP. Westermann, ZGR 1977, 552, 562 f. Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV, S. 326 ff. 47 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 26. 48 Flume, a.a.O., S. 343 f. 49 Münchener Kommentar-U1mer § 714 Rn 28. 45 46

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

73

kannt. so Auf dieser Gnmdlage aufbauend untersucht Reiff detailliert eine analoge Anwendung für verschiedene Fonnen zivilrechtlicher Gesellschaften. 51 Der Argumentation mit vergleichbarer Schutzwürdigkeit ist nicht zuzustimmen. Wenn der Geschädigte bereits in geschäftlichem Kontakt stand, greifen in den meisten Fällen Anspruchsgnmdlagen aus c.i.c. oder positiver Fordenmgsverletzung. Hier gelangt auch die Theorie der Doppelverpflichtung regelmäßig zur Mitverpflichtung der Gesellschafter. 52 Exemplarisch soll hier noch auf die analoge Anwendung des § 128 HGB auf die minderkaufmännischen Gesellschaften eingegangen werden. Reiff sieht in der Möglichkeit, daß das schädigende Ereignis kurz vor oder nach der Umwandlung der OHG zur GbR eintritt, eine Gefährdung der Rechtssicherheit; der Geschädigte könne nicht abschätzen, ob er auch die Gesellschafter zur Haftung heranziehen könne. In diesen Fällen sei eine Analogie zu bejahen. Denkbar seien auch Unternehmen, die zwar keinen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb benötigen, aber ein hohes Geschäftsaufkommen mit dementsprechenden Gewinnen haben. Auch hier sei eine Differenzienmg nicht sachgerecht, so daß § 128 HGB anzuwenden sei. Eine weitere Differenzienmg innerhalb der Minderkaufmanns-GbR würde wieder die Rechtssicherheit beeinträchtigen, so daß insgesamt auf diesen Gesellschaftstyp die Akzessorietätstheorie anzuwenden sei. Dieses Ergebnis widerspricht sowohl dem Wortlaut des Gesetzes, als auch dem Willen des Gesetzgebers. Auf diese Gesellschaftsgruppen sollen die Vorschriften zur OHG gerade nicht anwendbar sein. Andererseits setzt eine Analogie voraus, daß für den ungeregelten Sachverhalt die gleiche Interessenlage vorliegt. Auch das ist bei den Minderkaufleuten nicht der Fall. Hier haben die Gesellschafter, die im Regelfall keine hohen Erträge zu erwarten haben, ein schützenswertes Interesse daran, nicht den strengen vollkaufmännischen Haftungsregeln zu unterliegen. h) Eine Haftung über § 128 HGB analog nur für Steuerschulden53 der Gesellschaft vertritt dagegen Stirnberg. 54 Eine Regelungslücke im Gesetz55 und eine

so Reif!, S. 133. 51 Reif! unterscheidet die nicht eingetragene Soll-OHG, S. 186 ff., die minderkaufmännische GbR, S. 224 ff., kleingewerbliche, land- oder forstwirtschaftliche BGBGesellschaften, S. 296 ff. und nichtgewerbliche, insbesondere freiberufliche Gesellschaften bürgerlichen Rechts, S. 321 ff. 52 s. lmten KapitelS, S. 101 ff. 53 Diese Problematik soll hier nur am Rande gestreift werden, s. Kapitel 7 E, S. 150 ff. 54 Sfirnberg, DB 1990, 1634, 1637 f., im Anschluß an Buciek, DStZ 1986, 370, 372 f.

74

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

Vergleichbarkeit der Sachverhalte sei gegeben. Zwar sei die auf den HandeIsverkehr zugeschnittene strenge Gesellschafterhaftung nicht fiir alle verschiedenen Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft geeignet. Im Steuerrecht ist jedoch die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft anerkannt, was fiir ihre erwerbswirtschaftliche Betätigung spricht und damit wieder die Gleichbehandlung mit den handelsrechtlichen Gesellschaften rechtfertigt. Eine sachgerechte Unterscheidung zwischen den einzelnen Gesellschaftstypen wäre damit auch erfiillt. 11. Die Entwicklung in der Rechtsprechung I. Die erste Entscheidung des BGH, die auf der neuen Sicht von der BGBGesellschaft aufbaut, stammt aus dem Jahr 1978. 56 In der Urteilsbegründung findet sich jedoch noch keine Auseinandersetzung mit den in der Literatur vertretenen Meinungen, sondern es wird lediglich festgestellt:

" Vertragspartnerin der Auftraggeberin aufgrund des abgeänderten Auftrags vom 24. Mai 1973 war die Arge-Fassade B., die die Klägerin mit der Firma J. gebildet hatte. Diese Arge war eine BGB-Gesellschaft, die durch den Konkurs der Firma J. aufgelöst (§ 728 BGB), aber noch nicht beendet worden ist. Für die Verbindlichkeiten dieser BGB-Gesellschaft haftete jeder der beiden Gesellschafter der Auftraggeberin unmittelbar als Gesamtschuldner. " Woraus sich die Haftung der Gesellschafter, ergibt bleibt offen. 2. In einer späteren Entscheidung57 hatte der BGH die Frage zu klären, inwieweit ein später eintretender BGB-Gesellschafter fiir zum Zeitpunkt seines Eintritts bestehende Altverbindlichkeiten haften muß. In Betracht kam eine analoge Anwendung des § 130 HGB, was nach der Entscheidungsbegründung vorausgesetzt hätte, daß sich die grundsätzliche Mithaftung der Gesellschafter auch nach einer Analogie handelsrechtlicher Normen, also nach § 128 HGB, ergeben würde. Damit mußte sich der BGH mit der Akzessorietätstheorie auseinandersetzen. Diese wurde allerdings abgelehnt.

"Eine persönliche Gesellschafterhaftung mit dem Privatvermögen kann in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts - wenn man von der Möglichkeit des Schuldbeitritts absieht - nur durch Mitwirkung des Gesellschafters am Vertragsschluß oder dadurch begründet werden, daß der geschäftsführende Ge55 In Steuergesetzen generell, vor allem aber nach dem Wegfall des § 113 RAO 1931, dem keine Norm in der AO 1977 entspricht. 56 BGH v. 08.11.1978 (VIII ZR 190/77) BGHZ 72, 267 = NJW 1979, 308 = WM 1978, 1404. Es handelt sich auch um die erste Entscheidung, in der die BGBGesellschaft selbst als Vertragspartnerin angesehen wurde, s. Kapitell B. I. 3, S. 30. 57 BGH v. 30.04.1979, (11 ZR 137/78) NJW 1979, 1821 = BGHZ 74,240 = WM 1979, 774: dazu Homme/hoff, JR 1979, 505 f; Wiesner, JuS 1981,331.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

75

sellschafter bei Vertragsschluß für ihn handelt und dazu eine entsprechende Vertretungsmacht besitzt. ... ... , daß in der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft die persönliche Haftung des Gesellschafters für vertragliche Gesamthandsverpjlichtungen nur durch Rechtsgeschäft begründet werden kann, hält der Senat fest. " Gegen eine akzessorische Gesellschafterhafumg wendet das Gericht insbesondere ein, daß wegen der Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen von Personenverbindungen als BGB-Gesellschaft die unterschiedslose Strenge der handeIsrechtlichen Hafumgsbestimmungen wenig passe. Sie würde den Interessen der beteiligten Gesellschafter nicht gerecht und sei auch im Rechtsverkehr in zahllosen Fällen nicht geboten.

"Beläßt man es dagegen bei den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, so sind diejenigen differenzierenden Haftungsfolgen zu erzielen, die diesem Bereich - wenn nötig, auch unter Berücksichtigung des Gläubigerinteresses -jeweils adäquat sind. " Damit schloß sich der BGH der Theorie der Doppelverpflichtung an. 3. In einem anderen Fall 58 waren die Auswirkungen eines Gesellschafterwechsels mit nachfolgender Vertrags änderung auf die Hafumg des ausgeschiedenen Gesellschafters zu untersuchen. Zunächst wurde noch einmal der individualistischen Auffassung eine klare Absage erteilt.

" ..... mag auf der früher weitgehend vertretenen Auffassung beruhen, die Eigenart der gesamthänderischen Verpjlichtung erschöpfe sich darin, daß für sie zwei Vermögensmassen haften; sie steht aber im Widerspruch dazu, daß als Folge des Gesamthandsprinzips die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als "Gesellschaft", diese allerdings ohne Verselbständigung gegenüber den Mitgliedern, mit Wirkung für und gegen das Gesellschaftsvermögen im Rechtsverkehr handeln können. ..... Vertragspartnerin war daher die Gesellschaft geworden, und sie blieb es auch (nach Anteilsübertragung). " Hinsichtlich der Verpflichtung der Gesellschafter heißt es nur noch unter Hinweis auf die vorgehend erörterten Entscheidungen:

" ... ist für sie daneben eine Haftung mit ihrem Privatvermögen für die Gesamthandsverbindlichkeit begründet worden. .. Dies alles entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ... "

58 BGH v. 15.12.1980 (I1 ZR 52/80) BGHZ 79, 374 = NJW 1981, 1213 = WM 1981, 359 = JZ 1981,316 = MDR 1981,561 = BB 1981,629 = DB 1981,933 = DNotZ 1981, 485 = ZIP, 1981,289.

76

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

4. Eine grundlegende und ausftihrliche Entscheidung, die sich mit dieser Problematik befaßt, findet sich auch vom OLG Hamm. 59

Die Klägerin machte einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. die Gesellschafterin einer aufgelösten und liquidierten Gesellschaft bürgerlichen Rechts war. Ein Mitarbeiter dieser Gesellschaft hatte mit der Klägerin einen Kaufvertrag abgeschlossen. Wegen dessen Nichtdurchftihrung wurde jetzt Schadensersatz geltend gemacht. Im Gesellschaftsvertrag war die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt und auf den Briefköpfen die Bezeichnung "BGB-Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung" gewählt. Eine Haftung der Gesellschafterin wurde von dem Gericht verneint. Eine dem § 128 HGB entsprechende Norm fehle im BGB, wobei auch eine analoge Anwendung ausscheide, da es keine typische BGB-Gesellschaft mit einer für alle denkbaren Fallkonstellationen typischen Interessenlage gebe. Dem ist sicherlich zuzustimmen, wenn man an die - oben im 1. Kapitel dargestellten - verschiedensten Zusammenschlüsse denkt, die unter dem Dach der BGB-Gesellschaft auftreten: Gesellschaften zur Verfolgung ideeller und wirtschaftlicher Zwecke, Innen- und Außengesellschaften, Bau-Arbeitsgemeinschaften. Sozietäten und sonstige Freiberuflerzusammenschlüsse, Vorgründungsgesellschaften etc. Somit folgt das Gericht der auch in der Lehre herrschenden Doppelverpflichtungstheorie. Der Gesellschafter muß vertraglich mitverpflichtet werden, sei es durch die dahingehende Vertretungsmacht des Geschäftsftihrers, neben dem Gesellschaftsvermögen auch die Gesellschafter persönlich zu verpflichten, sei es durch Schuldbeitritt oder durch persönliche Mitwirkung des Gesellschafters am Vertragsschluß. 5. Im Einzelfall kann es aber, und damit wird die Rechtsprechungslinie wieder uneinheitlich, zu einer Anwendung handelsrechtlicher Normen kommen, wenn die jeweiligen Gerichte zu der Auffassung gelangen, nur so sachgerechte Ergebnisse erzielen zu können. So wendete der BGH in einer Entscheidung60 zur Verpflichtung der BGB-Gesellschafter § 129 HGB entsprechend an. In dem zu entscheidenden Fall war eine GbR nach außen als KG aufgetreten und hatte als solche einen Vertrag abgeschlossen. In dem darauffolgenden Prozeß verteidigten sich die beiden Gesellschafter damit, daß die KG den Vertrag wirksam gekündigt hätte. Mit diesem Vorbringen drangen sie nicht durch. Im 59 OLG Hamm v. 07.12.1984 (20 U 151/84) NJW 1985, 1846 = WM 1985,644 = MOR 1985.673 = OB 1985,963. 60 BGH v. 26.11.1979 (II ZR 256/78) NJW 1980, 784 = WM 1980, 102.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

77

Vollstreckungsverfahren stellte sich dann heraus, daß in Wirklichkeit keine KG vorgelegen hatte, da kein Grundhandelsgewerbe betrieben wurde und eine Eintragung in das Handelsregister nicht erfolgt war. In der nun erhobenen Klage begehrte der Kläger Zahlung von den Gesellschaftern persönlich. Der BGH entschied hier, daß die Beklagten sich so behandeln lassen müßten, als wenn sie Gesellschafter einer KG gewesen wären, soweit dies fiir den Kläger günstig ist. Insoweit war neuerliches Vorbringen gemäß § 129 HGB ausgeschlossen und der Klage wurde stattgegeben. 6. Der Akzessorietätstheorie ist in der Rechtsprechung auch das OLG Hamm gefolgt. 61 In dem zu entscheidenden Fall versuchten die Kläger, die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts waren, gegen eine persönliche Inanspruchnahme fiir Gewerbesteuerschulden der Gesellschaft, die nicht durch Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen zu realisieren waren, vorzugehen. Ein Eintretenmüssen der Gesellschafter konnte hier nicht mit Hilfe der Doppelverpflichtungstheorie begründet werden, da diese prinzipiell rechtsgeschäftliches Handeln voraussetzt und damit die gesetzlich entstandenen Gewerbesteuerschulden der Gesellschaft nicht erfassen konnte. 62 Zutreffend wurde auch § 427 BGB nicht als haftungsbegründende Norm gesehen. Allerdings wurde hier erstmals die Anwendung des § 128 HGB bejaht. Zur Begründung wurde kurz auf die lückenhaften Regelungen der §§ 705 ff. BGB und den Zweck des § 128 HGB als Gläubigerschutzvorschrift verwiesen. Dieser Schutzzweck bestehe auch bei der BGB-Gesellschaft in gleicher Weise. Von den letzten beiden Ausnahmeentscheidungen abgesehen, kann man jedoch eindeutig sagen, daß die Rechtsprechung die Doppelverpflichtungslehre vertritt. Allerdings hat sie sich seit langem nicht mehr mit dieser Problematik auseinandergesetzt. 63 Vielmehr hatte sie, auf dieser Theorie aufbauend, häufig zu entscheiden, ob und wie die Gesellschafter eine Haftungsbeschränkung erreichen können. 64

OLG Hamm v. 19.05.1989 (11 U 158/88) NJW-RR 1990,615. Dies soll auch eine der entscheidenden Schwächen dieses Modells sein. Dem Gläubiger gesetzlich entstandener Ansprüche gegen die Gesellschaft bleibt als Haftungsmasse lediglich deren, nicht zwingend vorhandenes Vermögen, so daß die Gefahr besteht, daß der Anspruch nicht realisiert werden kann. Zu einem anderen Ergebnis gelangte der BFH bei der Frage der Mithaftung der Gesellschafter für Umsatzsteuerschulden. Aus der Nähe der Umsatzsteuer zu Rechtsgeschäften schloß das Gericht die Mithaftung aus § 427 BGB und vennischte dabei die Argumentation des BGH (in BGHZ 61, 338) zur Bereicherungshaftung und die Doppelverpflichtungstheorie. 61 Vgl. z.B. BGH WM 1987,691; WM 1990, 1035, 1037. 64 s. dazu unten Kapitel 6, S. 118 ff. 61

62

78

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

III. Entwicklung der eigenen Auffassung

I. Bedeutung des Streits

a) Haftungsbegrenzung Wichtig wird die Entscheidung, welcher Auffassung zu folgen sein wird, einerseits für die Frage der Begrenzung der Gesellschafterverpflichtung. Nach der rechtsgeschäftlichen Doppelverpflichtungstheorie, die die Gesellschafterverbindlichkeiten durch Vertreterhandeln des Geschäftsfiihrers entstehen läßt, könnte ein Ausschluß der Mitverpflichtung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen natürlich durch eine klare Vereinbarung mit dem Dritten dahingehend herbeigefiihrt werden, daß nur die Gesellschaft Vertragspartner werden soll. Andererseits ist nach dieser Auffassung aber auch die Beschränkung der Vertretungsmacht im Einzelfall oder generell im Gesellschaftsvertrag möglich, mit der Folge, daß mangels Vertretungsmacht keine Verpflichtungen der Gesellschafter entstehen. 65 Bei der Akzessorietätstheorie treten an dieser Stelle Schwierigkeiten auf, da die Haftung ex lege eintritt und § 128 S. 2 HGB eine entgegenstehende Vereinbarung unter den Gesellschaftern, also die Beschränkung der Vertretungsmacht, Dritten gegenüber für unwirksam erklärt. Notwendig ist also nach § 128 HGB eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Vertragspartner. Wollte man zu gleichen Ergebnissen gelangen, müßte die Analogie eine Ausnahme erfahren. Sollen die BGB-Gesellschafter aber so haften wie die persönlich haftenden Gesellschafter in der OHG und KG, dann müssen auch alle Vorschriften konsequent Anwendung finden. b) Gesetzlich entstehende Verbindlichkeiten Ein zweiter großer Unterschied zwischen beiden Auffassungen besteht in der Haftung der Gesellschafter für gesetzlich entstandene Verbindlichkeiten der Gesellschaft, beispielsweise für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. 66 Während die Anhänger einer akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB analog problemlos zu einer Mithaftung der Gesellschafter auch in diesen Fällen gelangen und damit eine sehr gläubigerfreundliche Situation ent-

6S Über die Möglichkeit einer Verpflichtung durch Duldungs- oder Anscheinsvollmacht, s. unten Kapitel 6, S. 118 ff. 66 Zu den gesetzlichen Verbindlichkeiten, s. unten Kapitel 7, S. 131 ff.

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

79

steht, gelangt die Doppelverpflichtungstheorie nicht zu gleichwertigen Ergebnissen, da sie nur auf rechtsgeschäftliche Schulden ausgerichtet ist. 67 c) Veränderungen des Schuldinhalts Ein weiteres Problem der Theorie der Doppelverpflichtung besteht in der Notwendigkeit, § 425 BGB zu umgehen. Die Gesellschafterverbindlichkeiten stehen zu der Gesamthands- beziehungsweise Gesellschaftsschuld in einem (unechten) Gesamtschuldverhältnis. Nach § 425 Abs. 1 BGB wirken aber andere Tatsachen als die in den §§ 422-424 BGB bezeichneten (Erfiillung, Erlaß, Gläubigerverzug) nur fiir den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten. Wenn sich also das Schuldverhältnis verändert, beispielsweise durch ein von einem Gesellschafter verschuldetes Unmöglichwerden der geschuldeten Leistung, dann kann grundSätzlich nur von diesem Gesellschafter Schadensersatz wegen Nichterfiillung nach § 325 Abs. 1 BGB verlangt werden. Da das Verschulden nicht den anderen Gesellschaftern zugerechnet werden kann, hätte der Gläubiger plötzlich nur noch einen Schuldner. Zwar versuchen die Vertreter der Doppelverpflichtungslehre dieses Problem dadurch zu überwinden, daß sich aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergeben soll, vgl. § 425 Abs. 1 BGB, jedoch ist auch hier die Akzessorietätstheorie vom Ergebnis her überlegen, da sie die Gesellschafter nach dem Gesetz mithaften läßt. 68 2. Stellungnahme

Für die Anwendung der Akzessorietätstheorie läßt sich anführen, daß es sicherlich nicht sachgerecht ist, wenn sich Gesellschafter einer nicht eingetragenen Soll-OHG beziehungsweise -KG der strengen Haftung des § 128 HGB entziehen können. Sie betreiben zwar kein Grundhandelsgewerbe i.S. v. § 1 Abs. 2 HGB, aber ein vollkaufmännisches Gewerbe. Bei Verletzung der nach § 14 HGB zwangsgeldbewährten Eintragungspflicht nach § 2 S. 1 HGB gilt sie als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 123 Abs. I HGB. Dem könnte man durch eine analoge Anwendung begegnen. Ähnliches ließe sich fiir sonstige Erwerbs-

67 Dies wird vor allem bei der Auflösung der BGB-Gesellschaft relevant. Der Gläubiger kann dann nicht mehr auf die Gesellschaft als Schuldner zurückgreifen, eine Haftung der Gesellschafter scheidet regelmäßig aus, so daß Haftungslücken entstehen können. Dies bildet eines der Hauptargumente, die Gummert, S. 97 ff. fiir die Akzessorietätstheorie anfUhrt. 68 Zu Sekundärleistungsansprüchen, s. unten KapitelS, S. 101 ff.

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

80

gesellschaften, wie freiberufliche Zusammenschlüsse, minderkaufrnännische Außengesellschaften sagen. 69 Für die Akzessorietätstheorie spricht auch die dadurch gewonnene Rechtssicherheit und -klarheit. Dies gilt vor allem für die oben angesprochenen Probleme bei Veränderungen des Schuldinhalts und bei gesetzlichen Verbindlichkeiten. Aber auch bei vertraglichen Hauptforderungen muß nach der Theorie der Doppelverpflichtung die Mithaftung der Gesellschafter häufig durch Auslegung der Willenserklärungen herbeigeführt werden. Da eine ausdrückliche Erklärung in den meisten Fällen nicht erfolgt, erscheint die Mitverpflichtung schon fast als reine Fiktion. Diese ergebnisorientierten Bedenken begründen jedoch noch keinen Analogieschluß. Vielmehr setzt eine Analogie zunächst das Vorliegen einer planwidrigen Lücke voraus. 70 Diese würde vorliegen, wenn der Gesetzgeber eine Verpflichtung der Gesellschafter normieren wollte, eine entsprechende Norm aber nicht geschaffen hätte. Eine derartige Lücke liegt aber nach dem Konzept des Gesetzgebers für BGB und HGB nicht VOr. 71 Die Auslegung des § 714 BGB 72 ergibt nämlich, daß durch Vertretungshandeln im Zweifel auch die Gesellschafter persönlich mit der Rechtsfolge des § 427 BGB verpflichtet werden. Damit ist - zumindest für den Bereich vertraglicher Ansprüche - für eine akzessorische Gesellschafterhaftung über eine Analogie zu § 128 HGB oder aus dem Wesen der Gesamthand weder ein Bedürfnis noch eine Regelungslücke vorhanden, die einen Analogieschluß rechtfertigen würde. Weiterhin müßte die Haftungssituation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit derjenigen der Personenhandelsgesellschaften vergleichbar sein. Dies wird vom BGH schon wegen der vielgestaltigen Ausformungen der BGBGesellschaft abgelehnt, so daß hier eine flexiblere Lösung zu bevorzugen ist. Das Fehlen eines gesetzlichen Mindestkapitals allein genügt für einen Analogieschluß nicht. Gegen die Akzessorietätstheorie sprechen schließlich auch systematische Erwägungen. Einerseits eröffnet § 105 Abs. 2 HGB lediglich die Anwendung

Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753 ff., 759 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 71 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 29; s. auch Habersack, JuS 1990, 179, 183; ders., JuS 1993, 1, 5, der dies aus der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsordnung schließt. 72 Nach App BB 1986, 643, 644 dient auch diese Vorschrift dem Schutz des Rechtsverkehrs und des Gläubigers. Wer mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Rechtsbeziehungen tritt, muß darauf vertrauen können, daß er nicht allein auf das Gesellschaftsvermögen angewiesen ist. 69

70

B. Verpflichtung der BGB-Gesellschafter

81

der Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die OHGIKG, nicht umgekehrt. Andererseits würden damit Vorschriften des handelsrechtlichen "Besonderen Teils" auf den ,,Allgemeinen Teil" des BGB angewendet werden. Aber auch die Ansicht von K. Schmidt,73 der eine Analogie nur für unternehmenstragende Gesellschaften befürwortet und damit versucht, der Kritik des BGH zu begegnen, überzeugt nicht. Die Problematik der Abgrenzung der Mituntemehmer-GbR von der zivilistischen GbR geht einher mit der Diskussion um die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Handelsrechts durch Änderung des engen Kaufmannsbegriffs. 74 Eine Abgrenzung innerhalb der BGB-Gesellschaft nach diesem Kriterium wurde vielfach wegen des nicht einheitlich herausgebildeten Unternehmensbegriffs kritisiert. 75 Möglicherweise hat deshalb der österreichische Gesetzgeber, der vor dem gleichen Problem stand, die Abgrenzung nach dem Begriff der Erwerbsgesellschaft gewählt. 76 Dieser geht schon auf das sächsische ADHGB und den 1. Entwurf des BGB zurück. Jegliche Abgrenzungsversuche innerhalb der Erscheinungsformen der BGBGesellschaft würden einer differenzierten Behandlung nicht den nötigen Spielraum lassen. So wäre die von der überwiegenden Auffassung anerkannte Möglichkeit, durch Beschränkung der Vertretungsmacht eine Konzentration der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu erlangen, wegen § 128 S. 2 HGB ausgeschlossen. Umgekehrt ist eine Haftungsbeschränkung ähnlich einer Kommanditgesellschaft bei der BGB-Gesellschaft nicht möglich. Zu folgen ist daher - zumindest für den Bereich der vertraglichen Schulden der Theorie der Doppelverpflichtung. Ob eine Gesetzesänderung zur Lösung der bereits angesprochenen Probleme notwendig ist, soll später untersucht werden. Zunächst soll aber versucht werden, auf der Theorie der Doppelverpflichtung aufbauend, einen Weg zu finden, der zu sachgerechten Ergebnissen führt und der gleichzeitig einen möglichst hohen Grad an Rechtssicherheit erzeugt.

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III 2, S. 1497. Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 3 II 3, S. 55; ders., JuS 1985,249 ff; de lege lata dagegen etwa Capelle/Canaris, Handelsrecht, § 1 III, S. 8 ff; Zöllner, ZGR 1983, S. 84 ff. Zur geplanten Reform des HGB, s. Kapitel 10 D, S. 174 ff. 75 Ulmer, ZGR 1984, 319, 321 ff; Zöllner, a.a.O.; Replik von Karsten Schmidt, JuS 1985,249,254 f. 76 Erwerbsgesellschaftengesetz v. 25.04.1990 (BGBI. 1990,257); dazu Roth, ZHR 155 (1991), 24 ff. 73

74

6 Beck

82

Kapitel 2: Haftungssituation bei vertraglicher Verpflichtung

Als erstes wird daher versucht, dem Problem der Änderung des Schuldinhalts klären vertraglicher Ansprüche zu begegnen. Dazu ist es notwendig, zunächst den Inhalt der Gesellschafterschuld bei Primärleistungsansprüchen, sowie deren Verhältnis zur Gesellschaftsschuld zu.

Kapitel 3

Inhalt der Gesellschafterschuld Gelangt man mit der auch hier (zunächst) vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung zur grundsätzlichen Mitverpflichtung der Gesellschafter, so stellt sich die Frage nach dem Inhalt des Anspruchs gegen die Gesellschafter. Dieser könnte sich einerseits akzessorisch nach dem Inhalt der Gesellschaftsschuld richten, er könnte jedoch auch, da die Verpflichtung primär zur Sicherung des Gläubigerinteresses dient, auf die Leistung von Geld gerichtet sein. Im BGB ist hierzu aus den schon beschriebenen Gründen keine Regelung getroffen. Die gleiche Problematik besteht auch bei den Personenhandelsgesellschaften, bei denen durch § 128 HGB immerhin die Mitverpflichtung der Gesellschafter geregelt ist. Nach dieser Vorschrift "haften" die Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Auslegung dieses Begriffs und damit die Frage nach dem Schuld inhalt ist aber offen. Möglicherweise könnte man aus dem für die OHG entwickelten Lösungsmodell Rückschlüsse auf die Gesellschafterschuld bei der BGB-Gesellschaft ziehen.

A. Haftung der Gesellschafter bei den Personenhandelsgesellschaften I. Der BGH bezog erstmals zur Frage der Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB Stellung, als der geschäftsführende Gesellschafter für die Rech-

nungslegungsverpflichtung der OHG in Anspruch genommen wurde: Zur Entscheidungsfindung wurde eine Interessenabwägung zwischen Gläubiger und Gesellschafter vorgenommen. Die Gesellschafterhaftung sei im Interesse der Sicherheit der Gläubiger eingeführt, da eine Einlagepflicht des Gesellschafters oder Sicherheitsmaßnahmen. zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zugunsten des Gläubigers fehlen. Damit erhöhe sich auch die Kreditfahigkeit der Gesellschaft. Diesem Sicherungs bedürfnis könne nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Gesellschafter grundsätzlich ebenfalls Erfüllung schulde. Ansonsten müßte der Gläubiger zunächst immer gegen die OHG vorgehen oder auf Erfüllung verzichten. Er könnte dann keinen Druck auf den Gesellschafter er-

1

6"

BGHZ 23, 302.

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

84

zeugen. Umgekehrt sei aber das Interesse des Gesellschafters zu berücksichtigen, daß seine Privatsphäre nur insoweit beeinträchtigt werde, wie es das Sicherungsinteresse des Gläubigers und die Kreditfähigkeit der Gesellschaft erfordern. Nach dieser InteressenIage scheide eine Lösung, die immer auf Erfüllung oder nur auf Schadensersatz gerichtet ist, aus. Je nach Ergebnis der Interessenabwägung sei eine differenzierte Lösung zu treffen. Das Interesse des Gesellschafters an der Freihaltung der Privatsphäre trete dann zurück, wenn er durch seine Verpflichtung zur Förderung des gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB (i.V.m. § 105 Abs. 2 HGB) gegenüber der Gesellschaft zur Erfüllung verpflichtet ist. Ist somit die Gesellschaftssphäre betroffen, gehe die Gesellschafterverpflichtung auf Erfüllung, ansonsten überwiege das Interesse des Gesellschafters an der Freihaltung der Privatsphäre. Zu fragen sei somit, ob die Erbringung der Leistung im Innenverhältnis zu den gesellschaftlichen Pflichten des Gesellschafters gehöre oder nicht. Im zu entscheidenden Fall zählte die Rechnungslegung zu den Pflichten des Geschäftsführers, so daß der Anspruch auf Erfüllung gerichtet werden konnte. Das bedeutet aber im Umkehrschluß, daß der ,,normale" Gesellschafter nicht auf Rechnungslegung in Anspruch genommen werden könnte. Diese Entscheidung läßt also für Erfüllungsansprüche gegen den Gesellschafter nur relativ wenig Spielraum. 2 Im übrigen erscheint die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsund Privatsphäre wenig überzeugend. Denn auch bei einer Inanspruchnahme auf Schadensersatz ist die Privatsphäre des Gesellschafters betroffen. In einer späteren EntscheidungJ griff der BGH auf diese Entscheidung nur kurz zurück. Nunmehr hieß es, der Gesellschafter schulde Erfüllung, wenn seine Privatsphäre dadurch nicht wesentlich mehr beeinträchtigt würde als durch eine Geldleistung. Das Gericht sah es nicht als unzumutbaren Eingriff in diese Sphäre an, wenn der Gesellschafter Nachbesserungsarbeiten schulde. Er könne diese durch Beauftragung eines anderen Unternehmers erfüllen, so daß er nicht mehr tun müßte als der Gläubiger, um sich selber zu helfen. Entscheidendes Kriterium sollte also nach dieser Entscheidung die Zumutbarkeit sein. 2. In der Literatur wird auch dieses Abgrenzungskriterium angezweifelt, da eine gesellschaftsfreie Privat sphäre immer erst dort beginnen könne, wo die Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten ende. Hadding4 knüpft daher an den in der Entscheidung verwendeten Begriff der vertretbaren Handlung an und unterscheidet zwischen Geld-, Gattungsschulden sowie vertretbaren Handlungen einerseits und unvertretbaren Handlungen, Abgabe von Willenserklärungen Kritisch zu Recht Hadding, ZGR 1981, 577, 581 f. BGHZ 73, 217, 221 f. 4 Hadding, a.a.O., S. 584 f.

2 J

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

85

und Unterlassungspflichten andererseits. 5 Bei nicht personenbezogenen Leistungen würde daher Erfiillung, bei personenbezogenen nur Einstehenmüssen für sekundäre Schadensersatzverpflichtungen geschuldet. 6 Andere in der Literatur vertretene Auffassungen schließen sich der ersten BGH-Entscheidung an. 7 Einer anderen AuffassungS zufolge sollten die Gesellschafter erst bei einer von der Gesamthand zu vertretenden Leistungsstörung auf Schadensersatz in Geld haften. In jedem Fall wird aber nach der herrschenden Meinung klar daran festgehalten, daß der Gesellschafter grundsätzlich Erfiillung schuldet, was damit begründet wird, daß nur so dem Gläubiger ein Höchstmaß an Sicherheit geboten würde. Zudem sei die Ähnlichkeit zu den Regelungen der Bürgschaft unverkennbar. 9

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts I. Ergebnisse nach der traditionellen Lehre

Neben den Grundsätzen der Personenhandelsgesellschaften soll an dieser Stelle auch kurz ein Blick auf die Ergebnisse der in dieser Arbeit nicht mehr vertretenen individualistischen Theorie geworfen werden. Danach schuldet jeder Gesellschafter Erfiillung, d.h. er kann vom Gläubiger auf die alleinige beziehungsweise anteilige Leistungserbringung in Anspruch genommen werden. Soweit nicht ein Gesellschafter all eine die Erfüllung bewirken kann, vielmehr nur alle gemeinsam die Leistung erbringen können, schuldet der einzelne dem Gläubiger die entsprechende Mitwirkung, also gleichfalls Naturalerfiillung. Bezüglich der Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was den Leistungserfolg beeinträchtigen könnte, sind die Gesellschafter als "Nebenschuldner" wiederum auf Naturalerfüllung verpflichtet. 10

5 6

1,2.

Desgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1180 ff. Desgl. Flume, Die Personengesellschaft, § 16 III 2-4; HeymannlKötter § 128 Anm.

7 Hueck, OHG, § 21 II 5, S. 315 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 288; Komblum, BB 1971, 1434. 8 John, S. 250 ff. 9 Hadding, a.a.O., S. 586 unter Hinweis auf Flume, Die Personengesellschaft, § 16 III 2; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Rz 133 ff; Hadding, ZGR 1973, 137. 144 ff. 10 Lindacher, JuS 1982,349,350.

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

86

11. Inhalt der Gesellschafterschuld

1. Anwendung der OHG-Grundsätze

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts scheidet eine aus dem Gesetz hergeleitete Akzessorietätshaftung, wie im 2. Kapitel ausgeführt (s. S. 79 ff.), aus. 11 Damit sind die Grundsätze, die für die Handelsgesellschaften gelten, nicht direkt anwendbar. Sie können jedoch als Anhaltspunkte dafür dienen, wie der Inhalt der Gesellschafterhaftung nach der Interessenlage zu bestimmen ist. Grundsätzlich müssen also auch bei der BGB-Gesellschaft die Gesellschafter zur Erfüllung verpflichtet sein. Nur so kann dem Vertrauensschutz des Gläubigers und dem Sicherungszweck der Mitverpflichtung Rechnung getragen werden. 12 2. Läsungsmodelle nach der Doppelverpjlichtungstheorie

Dieses Ergebnis versuchen auch die Anhänger der Doppelverpflichtungstheorie mit unterschiedlichen Begründungen zu erreichen. Im Zweifel schulden also die Gesellschafter die gleiche Leistung wie die Gesellschaft. 13 Zur Begründung wird teilweise auf den Gesamtschuldcharakter der Verpflichtungen verwiesen. 14 Dieser Argumentation kann aber nicht gefolgt werden. Man würde mit der Rechtsfolge des § 421 BGB (Gesamtschuldverhältnis) eine Tatbestandsvoraussetzung der Norm (beide Forderungen betreffen dasselbe Leistungsinteresse) begründen. Um zu einem Gesamtschuldverhältnis ZU gelangen, muß zuvor über den Inhalt der Schuld entschieden werden. Außerdem kann im Einzelfall auch dann eine Gesamtschuld angenommen werden, wenn mehrere inhaltlich unterschiedliche Leistungen schulden. ls Würde man also die Gesellschafter immer nur auf das Geldinteresse haften lassen, während die Gesellschaft Erfüllung schuldet, könnte dennoch ein Gesamtschuldverhältnis gegeben sein.

Desgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 52. Soergel-Hadding § 714 Rn 35; desgl. Habersack, JuS 1993, 1,5. AA Lindacher, JuS 1982, 349, 351: fiir die Kreditwürdigkeit einer Gesellschaft kommt es nicht darauf an, ob der Gesellschafter auch Erfiillung schuldet. 13 I.Erg. übereinstimmend: Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 52; SoergelHadding a.a.O; Erman-HP. Westermann § 714 Rn 16. 14 MÜDchener Kommentar-Ulmer a.a.O. 15 Münchener Kommentar-Selb, § 421 Rn 6; Soergel-M Wolf § 421 Rn 18. S. auch die Entscheidung BGHZ 43,232 (GrZS), in der das Gericht ein Gesamtschuldverhältnis des nachbesserungspflichtigen Bauunternehmers und des auf Schadensersatz haftenden Architekten bejahte. 11

12

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

87

Die Gegenauffassung begründet das Ergebnis mit der Auslegung der Verpflichtungserklänmgen bei Vertragsschluß. 16 Nach dieser Auslegung soll ein Anspruch auf Erfüllung nur bei Geldschulden, Gattungsschulden und vertretbaren Handlungen gegeben sein. Bei anderen Verpflichtungen könne aus der Natur der Sache keine Erfüllung verlangt werden. Dies gelte vor allem bei Speziesschulden, unvertretbaren Handlungen, vgl. § 888 ZPO, und Unterlassungen und Willenserklänmgen, vgl. § 890 zpo. Diese Verpflichtungen werden auch hier als personenbezogene Leistungen bezeichnet; eine Erfüllung durch einen Gesellschafter persönlich wäre nicht ohne Änderung des Schuldtitels möglich. In diesem Fall trete das Gläubigerinteresse zurück, und die Willenserklänmg sei so auszulegen, daß der Gesellschafter persönlich nur auf das Interesse hafte, wenn die Gesellschaft die geschuldete Leistung nicht erbringen könne. In diesem Fall liege wegen der gewünschten Inhaltsakzessorietät wieder eine identische Verpflichtung des Gesellschafters vor. 17 Insofern ergeben sich nach dieser Auffassung Parallelen zur Situation bei den Personenhandelsgesellschaften. IH. Eigene Auffassung 1. Rechtsnatur der Gesellschafterverpflichtung

Bevor man sich jedoch der Frage zuwendet, welchen Inhalt die Gesellschafterschuld hat, ob der Anspruch also auf Erfüllung gerichtet ist oder ob die Gesellschafter nur auf das Interesse des Gläubigers an dem Primäranspruch haften sollen, muß untersucht werden, welchen Charakter die rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschafter beim Vertragsschluß durch den Geschäftsführer hat. Hier sind die Willenserklänmgen bei Vertragsschluß auszulegen. Die Gesellschafter sollen nach der Theorie der Doppelverpflichtung nur verpflichtet, nicht aber auch berechtigt werden, die Gegenleistung zu fordern,18 denn sie können bestenfalls Leistung an die Gesamthand geltend machen. 19 Der Verpflichtungsgrund müßte also derart ausgestaltet sein, daß ein Gesellschafter 16 Soergel-Hadding § 714 Rn 35 (gewollte Inhaltsakzessorietät); ähnlich Habersack, JuS 1993, 1,5; Ennan-HP. Westermann § 714 Rn 16. 17 Habersack, JuS 1993, 1,6. 18 BGH WM 1979, 366; WM 1988, 635, 636; WM 1996, 1632 (Honorarforderung der Anwaltssozietät); Soergel-Hadding § 714 Rn 29; Brandes, WM 1989, 1357, 1360. Möglich ist aber, daß ein Gesellschafter als gewillkürter Prozeßstandschafter Leistung an sich oder an die Gesellschaft verlangt, BGH WM 1988,635,637. 19 Der Geschäftsfiilirer kann die Forderung nur im Namen der Gesellschaft geltend machen, vgl. Ursula Fischer, WM 1981,638,639. S. auch BGH, Urteil v. 20.06.1996 (IX ZR 248/95) NJW 1996, 2859 = BB 1996, 1859 = WM 1996, 1632.

88

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

auch nicht in Überschreitung seiner Befugnisse Leistung an sich fordern könnte. Ein nicht geschäftsfiihrungsbefugter Gesellschafter kann nach ganz h.M. nur Sozialansprüche mittels der actio pro socio geltend machen. 20 Dieser Anspruch richtet sich aber nur gegen die Mitgesellschafter,z' so daß die Inanspruchnahme eines Dritten durch den Gesellschafter gar nicht möglich sein kann. Es muß sich daher um ein einseitig verpflichtendes Schuldverhältnis handeln. Im BGB sind das beispielsweise die Bürgschaft nach den §§ 765 ff. BGB oder der gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Schuldbeitritt. 22 Der Verpflichtungsgrund könnte in einem dieser Vertragstypen zu sehen sein. 2. Abgrenzung Bürgschaft - Schuldbeitritt

Beim Schuldbeitritt23 tritt der Mitübernehmer zusätzlich neben den bisherigen Schuldner. Die Zulässigkeit dieses Vertragstyps ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, § 305 BGB, beziehungsweise auch daraus, daß das Gesetz mehrere Fälle des gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts vorsieht, vgl. §§ 419, 556 Abs. 3, 1088, 2382, 2385 BGB, 25, 28, 130 HGB, 53 ZVG, 28 Ver1G,3 Nr. 1,2 PflVG. Im bisherigen Schuldverhältnis treten keine Änderungen ein, so daß dem Schuldbeitritt überwiegend Sicherungsfunktion zukommt. 24 Er kann sowohl durch Vertrag des Beitretenden mit dem Gläubiger, als auch zwischen dem Beitretenden und Urschuldner, als Vertrag zugunsten Dritter zustande kommen. In der vorliegenden Konstellation verpflichtet der vertretende Gesellschafter die übrigen Gesellschafter, so daß ein Vertrag direkt mit dem Gläubiger vorliegt. Da der Schuldbeitritt auch für künftig entstehende Forderungen erklärt werden kann, ist es hier auch unschädlich, daß die Hauptforderung gegen die Gesellschaft und der Schuldbeitritt der Gesellschafter gleichzeitig entstehen. Die Verpflichtung aus dem Schuldbeitritt entsteht mit dem Inhalt der Hauptschuld. Ein Beitritt zu einer nicht entstandenen Schuld ist dabei nicht nichtig, sondern der Schuldbeitritt geht ins Leere. 25 Es wäre also gewährleistet, daß die Gesellschafter nur dann in Anspruch genommen werden können, wenn auch eine Forderung gegen die Gesellschaft entstanden ist. Der Beitretende kann alle 20 Hierzu: Münchener Kommentar-Ulmer § 705 Rn 166. Auch in diesem Fall liegt aber ein Fall der Prozeßstandschaft vor, Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 5. 21 BGHZ 12, 308, 311 = NJW 1954, 1159; BGH WM 1979, 366; Münchener Kommentar-Ufmer, § 719 Rn 8; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 1 c, S. 459, jeweils m.w.N. 22 Jauemig-Stürner, Vorb § 414 Anm. 2; Palandt-Heinrichs, Überbl v § 414 Rn 2. 2J Zum Schuldbeitritt s. Kohte, JZ 1990,997. 14 Münchener Kommentar-Mäschel, Vor § 414 Rn 10. 25 Jauemig-Stürner, Vorb §§ 414, 415, Anm. 3 c.

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

89

ZlUll Zeitpunkt des Vertrags schlusses schon entstandenen Einwendungen und Einreden über § 417 Abs. 1 BGB entsprechend geltend machen;26 seine Rechtsposition kann also nicht schlechter sein als die des Hauptschuldners.

Da zur Begründung einer Bürgschaft gemäß § 766 BGB die Schriftform gewahrt werden muß und die Gesellschafter diese in den meisten Fällen nicht einhalten dürften,27 kann auf diesen Verpflichtungsgrund nicht zurückgegriffen werden. Der Schuldbeitritt führt zu einem einseitig berechtigenden SchuldverhältniS. 28 Der Schuldbeitretende erwirbt keinen Anspruch gegen den Vertragspartner, so daß sich die Gesellschafter nicht in Widerspruch zu ihrem Gesellschaftsvertrag setzen können. Der Inhalt der Schuld würde sich demnach nach der Schuld der BGB-Gesellschaft richten.

3. Voraussetzungen an das Zustandekommen des Vertrages Unproblematisch ist zunächst der Fall, daß ausdrücklich von den Vertragsparteien von einer Verpflichtung der Gesellschafter gesprochen wird. Wie oben gezeigt, sind dann die Gesellschafterschulden nach der Interessenlage als Schuldbeitritt zu qualifizieren. Ist keine ausdrückliche Absprache getroffen, sind die Willenserklärungen nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Entgegen dem Wortlaut dieser Vorschriften gilt § 133 BGB nicht allein für Willenserklärungen, und § 157 BGB nicht nur für bereits zustande gekommene Verträge. Vielmehr ist § 157 BGB auch schon vor Vertragsschluß bei der Auslegung des durch den Eintritt in die Vertragsverhandlungen begründeten Vertrauensverhältnisses anzuwenden. Darüber hinaus ist auch die Auslegung im Bereich des § 133 BGB an den Grundsätzen des § 157 BGB auszurichten. 29 Zur Begründung wird auf die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben für das gesamte bürgerliche Recht hingewiesen. Ob also ein Vertrag zustande gekommen ist, ist mit § 133 BGB und dem nach § 157 BGB geltenden Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu prüfen. Ein Aspekt

26 BGHZ 85, 349; NJW 1986, 1873 m.Anm. Canaris, JZ 1986,684: Mängeleinrede; BGHZ 58, 251; NJW 1993, 1915: Verjährungsfrist. 27 s. dazu oben Kapitel 2 B, S. 65 ff: In aller Regel werden die Gesellschafter nur deshalb verpflichtet, weil die Erklärung des Vertreters dahingehend ausgelegt wird. Von der Einhaltung der Schriftform kann daher keine Rede sein. 28 Die Rechtsprechung qualifiziert die persönliche Haftungsübernahme eines Neugesellschafters für zum Zeitpunkt des Eintritts bestehende Verbindlichkeiten unproblematisch als Schuldbeitritt, vgl. z.B. BGH, Urteil v. 16.12.1996 (Il ZR 242/95) NJW 1997, 1580 = DB 1997,869 = WM 1997,767. 29 RGZ 169, 124; BGHZ 21, 328; Soergel-Hefermehl § 133 Rn 2; Soergel-M. Wolf § 157 Rn 8 ff; Erman-W. Hefermehl § 157 Rn 2.

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

90

von Treu und Glauben ist der des gerechten Interessenausgleichs. Die Pflicht zur Berücksichtigung der Interessen der Gegenseite greift auch bei der Auslegung des § 157 BGB. 30 Im Interesse des Vertragspartners einer BGBGesellschaft liegt es, die Gesellschafter grundsätzlich persönlich in Anspruch nehmen zu können, da der Bestand des Gesellschaftsvermögens nicht durch das Gesetz gesichert ist. Umgekehrt liegt es auch im Interesse des Gesellschafters einer GbR durch seine persönliche Mitverpflichtung, die Kreditfahigkeit der Gesellschaft zu erhöhen. Diese Kreditfahigkeit ist vor allem bei Erwerbsgesellschaften ein wichtiger Faktor, um im Geschäftsverkehr Vertrauen zu erlangen und damit der wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen zu können. Der Vertragspartner kann also bei Angehörigen dieser Gesellschaftstypen davon ausgehen, daß diese auch im eigenen Interesse eine Mitverpflichtung wollen. Die Willenserklärung des Gesellschaftervertreters beziehungsweise die Erklärungen der gemeinsam auftretenden Gesellschafter muß er nach dem objektiven Empfängerhorizont, § 133 BGB, auf Abschluß von Schuldbeitrittsverträgen verstehen. Das ergibt sich ebenfalls aus der Auslegung nach Treu und Glauben gemäß § 157 BGB. Erleichtert wird die Annahme eines Vertragsschlusses zudem dadurch, daß ein Angebot auf Abschluß eines Schuldbeitrittsvertrags nicht ausdrücklich angenommen werden muß. 31 Notwendig ist freilich auch in diesen Fällen des § 151 BGB ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsadressaten, aus dem sich dessen Annahmewille ergibt. 32

4. Auswirkung der Formbedürftigkeit der .. Hauptschuld" Die Mitverpflichtung der Gesellschafter könnte im Einzelfall an der Nichtbeachtung einer Formvorschrift scheitern. Damit würde der bezweckte Gläubigerschutz ins Leere laufen. Grundsätzlich ist der Schuldbeitritt formlos wirksam. Denkbar ist aber eine Formbedürftigkeit, wenn der Vertrag mit der BGBGesellschaft der Schriftform bedarf, und diese auch fiir den Schuldbeitritt zu beachten ist. Der Schuldbeitritt ist auch dann formlos wirksam, wenn die Formvorschrift des Hauptvertrags nicht den Schuldnerschutz bezweckt. 33 Dieser Schuldner-

30

Miinchener Kommentar-Mayer-Mali § 157 Rn 6.

Keine Notwendigkeit der Annahmeerklärung nach der Verkehrssitte des Angebots eines Schuldbeitritts, RG Seuff A 79 Nr. 89; Kiel OLGE 45, 135, 137; Soergel-M Wolf § 151 Rn 18. 32 BGHZ 74, 352, 356 = WM 1979,996; NJW 1990, 1656. 33 BGH NJW 1993,584. 31

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

91

schutz ist jedoch zu bejahen für die Fonnvorschriften der §§ 3l3, 518 BGB,34 § 3 Abs. 1 BRAGO,35 § 4 VerbrKrG 36 und für § 2 HWiG37 . Im Bereich des § 781 BGB dient das Fonnerfordernis dagegen der Rechtssicherheit, nicht dem Schuldnerschutz. 38 Im Einzelfall kann es daher möglich sein, daß der Schuldbeitritt wegen Formmangels nichtig ist, § 125 BGB. Die Schriftfonn kann aber auch durch den Vertreter eingehalten werden. Es muß dann aber das Vertretungsverhältnis in der Urkunde zum Ausdruck kommen. 39 Hierzu genügt es, wenn die Gesellschafter als Vertragspartner, mit dem Zusatz als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, namentlich in der Urkunde bezeichnet werden. Der Schuldbeitritt scheitert also in der Regel nicht an einem Formmangel.

5. Geltendmachung von Einwendungen und Einreden a) Persönliche Einwendungen und Einreden des Gesellschafters, wie zum Beispiel Verjährung der Forderung stehen diesem natürlich selbständig zu. b) Einwendungen, Einreden der Gesellschaft kann der Gesellschafter ebenfalls gegen eine eigene Inanspruchnahme einwenden, indem § 417 BGB auf den Schuldbeitrittsvertrag entsprechend angewendet wird. 40

IV. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen 1. Die Gesellschafter einer Erwerbs-BGB-Gesellschaft schließen grundsätzlich eigene Verträge mit dem Gläubiger ab. Die Auslegung der Willenserklä-

Palandt-Heinrichs, Überbl v § 414 Rn 3. BGH NJW 1991, 3098. 36 BGH WM 1996, 1258; BGH, Urteil v. 12.11.1996 (XI ZR 202/95) NJW 1997,654 = DB 1997, 571: Auch keine Heilung des Formrnangels durch Darlehensauszahlung; s.a. Zahn, DB 1992, 1029. 37 Jauemig-Stürner, Vorb § 414 Anm. 2 b. 38 BGH NJW 1993, 584. S. dazu Dehn, WM 1993,2115. 39 Palandt-Heinrichs § 126 Rn 8. 40 I.Erg. ähnlich, aber mit anderer Begründung die Vertreter der Doppelverpflichtungstheorie: Wenn sich nach § 425 I BGB aus dem Schuldverhältnis eine akzessorische Haftung der Gesellschafter auch bei Änderungen des Schuldinhalts ergibt, dann kann sich der Gesellschafter auch auf Einreden aus dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gläubiger berufen. Zu Differenzierungen, s. Lindacher, JuS 1982, 39 f; zust. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 50, die Wirkung des § 425 I gilt auch zugunsten des Gesellschafters. Außerdem dient die Gesellschafterhaftung der Sicherung des Gläubigers. Dieser Sicherungszweck entfallt, wenn der Anspruch gegen die Gesellschaft nicht mehr durchsetzbar ist. 34 35

92

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

rungen bei Vertrags schluß ergibt, daß der Vertrag mit dem Gesellschafter als Schuldbeitritt zu qualifizieren ist. Der Schuldbeitritt ist auf Erfüllung gerichtet, so daß die Gesellschafter inhaltlich zur selben Leistung wie die BGBGesellschaft verpflichtet sind. a) Liegt eine Geld- bzw. Gattungsschuld oder die Verpflichtung zur Vornalune einer vertretbaren Handlung vor, ist dies unproblematisch. b) Schuldet dagegen die Gesellschaft eine spezielle Sache, beispielsweise Übereignung eines konkreten Gegenstands, so ist der Schuldbeitritt des Gesellschafters ebenfalls auf diesen Inhalt gerichtet. 41 Dies hat den Vorteil, daß der Gläubiger auch dann gegen den Gesellschafter vorgehen kann, wenn der geschuldete Gegenstand nach dem Vertragsschluß von der Gesellschaft an den Gesellschafter übereignet wird oder sich von Anfang an im Vermögen eines Gesellschafters befindet. 42 Würde man dagegen mit der ganz herrschenden Auffassung hier von Anfang an nur die Haftung auf das Interesse annelunen, müßte sich der Gläubiger in diesen Fällen mit einer Geldzahlung begnügen, obwohl der Anspruch durch den Gesellschafter noch erfüllbar wäre. Der Gegenauffassung ist entgegenzuhalten, daß sie ihr Ergebnis nicht dogmatisch begründen kann, sondern von der tatsächlichen Rechtslage auf den Inhalt der Willenserklärung Rückschlüsse zieht. Es wird nur dann Erfüllung geschuldet, wenn man dazu tatsächlich in der Lage ist. Der Inhalt der Gesell-

41 A.A. beispielsweise Lindacher, JuS 1982, 349, 352: "Befindet sich der obligatione befindliche Gegenstand im Privatvermögen eines Gesellschafters, hat der Gesellschaftsgläubiger ... jedenfalls dann einen Naturalerfüllungsanspruch unmittelbar gegen den betreffenden Gesellschafter, wenn dieser kraft Gesetzes gerade in seiner Eigenschaft als Gesellschafter zur Einbringung des Gegenstands an die Gesellschaft verpflichtet ist. " Lindacher schließt damit an die oben beschriebene BGH-Entscheidung (s. Fn 1) zur Inanspruchnahme des Gesellschaftergeschäftsführers auf Rechnungslegung an, die wie schon beschrieben, zu eng ist. Die übrigen Gesellschafter sollen dann auf das Interesse haften. 42 Lindacher, a.a.O., 353, stellt darauf ab, ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen den Gesellschafter hat. Bei diesen Ansprüchen wird dann unterschieden, ob er sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergibt oder ob der Gesellschafter der Gesellschaft wie ein Dritter gegenübersteht. Im letzteren Fall wäre dann nur die gesellschaftsfreie Sphäre betroffen, so daß der Gesellschafter nicht auf Erfüllung hafte. Diese Lösung überzeugt nicht, sondern verstärkt nur die Problematik der ex-post-Beurteilung. Nimmt der Gläubiger den Gesellschafter auf Erfüllung in Anspruch, müßte erst vor Gericht geklärt werden, ob und woraus der Gesellschafter im Innenverhältnis zur Übereignung gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist. Daraus werden dann Rückschlüsse auf den Inhalt des Anspruchs gegen den Gesellschafter gezogen. Der Gläubiger muß in diesen Fällen den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter beweisen und trägt damit ein hohes Risiko, daß seine Klage als unbegründet abgewiesen wird. Eine solche Vorgehensweise widerspricht dem Prinzip der Rechtssicherheit.

B. Die Situation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

93

schafterschuld wird damit aus einer ex-post-Betrachtung bestimmt. Bei der Verpflichtung der Gesellschaft wird demgegenüber auch nicht darauf abgestellt, ob diese den konkreten Gegenstand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch tatsächlich übereignen kann. Diese wird vielmehr immer daran festgehalten, wie sie sich nach dem Vertrag verpflichtet hat. Für die Gesellschafter kann nichts anderes gelten. Die hier vertretene Lösung hat zudem den Vorteil, daß der Gläubiger nach § 283 BGB vorgehen kann. 43 Nach rechtskräftiger Verurteilung des Gesellschafters auf Leistung kann er dem Gesellschafter eine angemessene Frist mit Erklärung setzen, daß er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Nach Ablauf der Frist kann er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die Frist kann nach § 255 ZPO bereits im ersten Leistungsurteil gesetzt werden. 44 Grundsätzlich kann im ersten Prozeß der Leistungsantrag noch nicht mit dem Schadensersatzanspruch verbunden werden. Ausnahmsweise besteht aber auch diese Möglichkeit, wenn zu befürchten ist, daß sich der Schuldner der rechtzeitigen Herausgabeleistung entziehen wird. 4s Es ist dann Sache des Gesellschafters, sich um die Erfüllung zu bemühen, um einer Schadensersatzforderung zu entgehen. Zwar könnte man einwenden, daß sich nicht alle Gesellschafter zu einer von Anfang an subjektiv unmöglichen Leistung verpflichten wollen. Die Annahme einer Garantie mit der Folge einer Schadensersatzgesamtschuld ist aber beim Vorliegen eines besonderen Gemeinschaftsinteresses möglich. 46 Dieses Interesse ist sicherlich bei den Gesellschaftern einer Erwerbsgesellschaft zu bejahen. 2. Bei Nichterfüllbarkeit tritt nachträgliche oder sogar anfangliche Unmöglichkeit ein. Bei anfanglicher Unmöglichkeit trifft den Gesellschafter nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur sogar eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung. 47 Das heißt, der Gläubiger kann in diesen Fällen von jedem beigetretenen Gesellschafter Schadensersatz wegen Nichterfiillung verlangen. Dies gilt jedoch nur für die Fälle, in denen auch von Anfang an die Gesellschaft nicht zur Leistung imstande war. Da im Innenverhältnis die Gesellschaft primär zur Erfüllung verpflichtet ist, hätte der von dem Gläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter einen Anspruch gegen die

Soergel-M Wolf§ 306 Rn 25 bei anfänglichem Unvermögen. Soergel- Wiedemann § 283 Rn 32. 45 Soergel-Wiedemann § 283 Rn 33; Erman-Battes § 283 Rn 18. 46 Selb, § 5 III, S. 47. 47 RGZ 69, 355; 80,250; 99, 234; BGHZ 8, 231; 11, 16,22; 47, 269; PalandtHeinrichs § 306 Rn 6 f; Soergel-M Wolf§ 306 Rn 26. 43

44

94

Kapitel 3: Inhalt der Gesellschafterschuld

Gesellschaft auf Freistellung von der Verbindlichkeit. Ist der Gegenstand erst nach Vertragsschluß untergegangen und konnte zu diesem Zeitpunkt lediglich die Gesellschaft übereignen, kann der Gläubiger also nicht wegen anfänglicher Urunöglichkeit gegen den Gesellschafter vorgehen, denn dieser konnte sich ja die Sache aus dem Innenverhältnis zur Erfiillung aushändigen lassen. Zur Situation der nachträglichen Unmöglichkeit und sonstiger Fälle von Leistungsstörungen und Schlechtleistungen s. unten Kapitel 5, S. 101 ff.

Kapite/4

Verhältnis der Gesellschafts- zur Gesellschafterschuld A. Situation bei den Personenhandelsgesellschaften Vor Ausscheiden des Gesellschafters soll zwischen den Ansprüchen gegen die Gesellschaft und den Forderungen gegen die Gesellschafter kein Gesamtschuldverhältnis vorliegen. \ Dies wurde früher auf das traditionelle Gesamthandsverständnis gestützt, beide Verbindlichkeiten seien identisch und nur durch das Haftungsobjekt (Sondervermögen beziehungsweise Privatvermögen) zu unterscheiden. 2 Teilweise wird es damit begründet, daß die Gesellschafterschuld lediglich als Verantwortlichkeit für die Leistung der Gesellschaft erforderlich,3 und damit nicht - wie für die Gesamtschuld notwendig - mit der Geseilschaftsschuld inhaltsgleich sei. 4 Nach einer weiteren Auffassung wird die Gesamtschuld wegen des akzessorischen Charakters der Gesellschafterverbindlichkeiten abgelehnt. § 425 BGB sei daher nicht anwendbar. 5 Es fehle zudem an der charakteristischen G leichstufigkeit der Schulden. Hinsichtlich des Erlasses und der Stundung, § 423 BGB, trete keine Gesamtwirkung ein, und auch der Regreßanspruch des in Anspruch genommenen Gesellschafters gegen die OHG richte sich nicht nach § 426 BGB, sondern nach § 110 HGB oder § 774 Abs. 1 BGB. 6 Somit seien die Regelungen über das Gesamtschuld-verhältnis der §§ 421-427 BGB nicht oder nur unter vorsichtiger Berücksichtigung der Eigenarten der OHG' anwendbar. 8

I 8GHZ 39, 319, 323 f; 44, 229, 233; 47, 376, 378; 104,76,78; Hopt, HGB, § 128 Rn 19; GK-HGBIEnsthaler § 128 Rn 17; § 128 Rn 5; Koller in: Koller/Roth/Morck, ~ 128 Rn 1,3; Schlegelberger/Karsten Schmidt § 128 Rn 19; Hueck, OHG § 21 II 7; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 11 4 b; a.A. Flume, Die Personengesellschaft, ~ 16 11 2 a. 2 Sch/egelbergerICeßler, § 128 Rn 2. J Einschränkend 8GHZ 43, 233. -I / /ueck, a.a.O. ~ Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 11, S. 1175. 6 Zum letzteren SchlegelbergeriKarsten Schmidt § 128 Rn 31. 7 f-IeymannlEmmerich a.a.O. S A.A. Flume, a.a.O.

96

Kapitel 4: Verhältnis der Gesellschafts- zur Gesellschafterschuld

Auch in der Rechtsprechung wird ein Gesamtschuldverhältnis abgelehnt,9 § 425 BGB soll wegen der Funktion der Gesellschafterhaftung, den Gläubigem einen Ausgleich für das Fehlen eines Haftkapitals zu bieten, keine Anwendung finden. Entgegen § 425 BGB sei das Schicksal der Gesellschafterschuld stets mit dem der Gesellschaftsschuld identisch und damit mehr bÜfgenähnlich. 1o

B. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Nach Auffassung der Vertreter der Lehre von der Gesellschaftsschuld schulden die Gesellschafter grundsätzlich inhaltlich nichts anderes als die Gesellschaft, s. Kapitel 3 B. 11, S. 86 ff. Dies ergibt sich aus der Doppelverpflichtung im Außenverhältnis. 11 Im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften, bei denen ein Gesamtschuldverhältnis zwar abgelehnt wird, jedoch einzelne Normen, etwa die §§ 422, 424 oder § 426 BGB (für den Regreß des ausgeschiedenen Gesellschafters), angewendet werden, wird bei der BGB-Gesellschaft grundsätzlich ein Gesamtschuldverhältnis bejaht. Obwohl jeder Gesellschafter die ganze Leistung bewirken muß, der Gläubiger sie nur eirunal fordern darf und auch direkt gegen einen Gesellschafter vorgehen kann, vgl. § 421 BGB, soll trotzdem im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern keine (reine) Gesamtschuld bestehen. Zur Begründung wird entweder auf die fehlende gesetzliche Anordnung verwiesen 12 oder mit dem Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern argumentiert. Demnach sei die Gesellschaft zunächst zur Erfüllung unter Einsatz des Gesamthandsvermögens verpflichtet. 13 Damit fehle es an der Gleichstufigkeit der Forderungen. Daher wird das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern teilweise als "gesamtschuldähnlich" 14 oder als "unechte Gesamtschuld"ls bezeichnet. Eine andere Auffassung lehnt das Bestehen eines Gesamtschuldverhältnis-

s. die Nachweise oben in Fn 319, s.a. BAG ZlP 1985,739. BGHZ 47, 376, 378. 11 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 45; Errnan-HP. Westermann § 714 Rn 14. 12 Soergel-Hadding § 714 Rn 37. 13 Errnan-HP. Westermann a.a.O. 14 Koblenz MDR 1991, 799. 15 Wiesner, JuS 1981,331,334; Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 45. Zu den Besonderheiten der unechten Gesamtschuld, s. Palandt-Heinrichs, § 421 Rn 10. 9

10

C. Stellungnahme

97

ses wegen der auch bei rechts geschäftlicher Doppelverpflichtung bestehenden Akzessorietät ab. 16

C. Stellungnahme Qualifiziert man die Verpflichtung der Gesellschafter als einen eigenständigen Schuldbeitrittsvertrag und fiihrt diesen Ansatz konsequent fort, gelangt man völlig unproblematisch zu einem Gesamtschuldverhältnis auch im Verhältnis zur Gesellschaftsschuld. Der Schuldmitübernehmer tritt als Gesamtschuldner in das Schuldverhältnis ein. 17 Das ergibt sich aus § 427 BGB. Auch eine gewollte inhaltliche Akzessorietät der Gesellschafterverpflichtungen über das Begründungsstadium hinaus würde daran nichts ändern. 18 Allerdings könnte auch hier die Berücksichtigung des Innenverhältnisses die Einordnung der Schuldnermehrheit als Gesamtschuldverhältnis verändern. In der Regel dürfte zwischen den Gesellschaftern vereinbart sein, daß zur Erfiillung von Verbindlichkeiten vorrangig das Gesellschaftsvermögen belastet werden muß. Es sind aber auch Fälle denkbar, daß die Erfiillung nur von einem Gesellschafter geleistet werden kann, beispielsweise wenn nur dieser aufgrund seiner Sachkenntnis dazu in der Lage ist, oder wenn er Eigentümer des zu übereignenden Gegenstandes ist, und im Innenverhältnis dazu verpflichtet ist, diesen als Beitragsleistung in das GeseIlschaftsvermögen einzubringen. In diesen Fällen käme wohl niemand auf den Gedanken, ein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern abzulehnen. Es überzeugt auch nicht, die Vorschriften der §§ 421 ff. BGB anzuwenden, das Verhältnis aber nur als "gesamtschuldähnlich" zu bezeichnen. Durch die Einfiihrung eines neuen Rechtsbegriffs wird die ohnehin schwierige Materie der Gesellschafterhaftung nur mit einem Problem mehr belastet. 19 Möglicherweise liegt aber tatsächlich nur eine "unechte" oder, besser ausgedrückt, "scheinbare" Gesamtschuld vor. Eine Gesamtschuld soll jedenfalls dann vorliegen, wenn jeder Schuldner auf das Ganze verpflichtet ist, der Gläubiger die Leistung nur einmal fordern kann, so daß durch die Leistung eines der Schuldner der Gläubiger auch den Anspruch gegen die anderen verliert. 20 Es

16 Soergel-Hadding § 714 Rn 37. Nach Lindacher, NJW 1982,322 gelangt man nur dann zu einer sachgerechten Akzessorietät, wenn man die Gesellschafts- und Gesellschafterschulden nicht gleichstufig behandelt. 17 Palandt-Heinrichs Überbl v §§ 414, 415 Rn 5. 18 Z.B. Münchener Kommentar-Selb § 421 Rn 19; s. dazu Kapitel 5, S. 101 ff. 19 Weitergehend Hillenkamp, S. 51, 78, der die Begriffe "unechte" und "scheinbare" Gesamtschuld ablehnt. 20 Erman-H.P. Westermann § 421 Rn 1.

7 Beck

98

Kapitel 4: Verhältnis der Gesellschafts- zur Gesellschafterschuld

gibt aber keine Gesamtschuld schlechthin. 21 Eine Abgrenzung wird zudem erschwert, daß es ,,Erscheinungen im Bereich der Schuldnennehrheit gibt, die den Charakteristika der §§ 421, 422 BGB verwandt sind und dadurch die Konturen der Gesamtschuld, versucht man sie begrifflich zu erfassen, verwischen. ,m An der Voraussetzung der wechselseitigen Erfüllung fehlt es, wenn eine gesetzliche oder vertragliche Regelung des Innenverhältnisses zwischen den Schuldnern fehlt. Man versuchte dieses Kriterium begrifflich und dogmatisch mit verschiedenen Ansätzen auszufüllen. Eines der letzten Modelle hierzu war die von Larenz23 entwickelte Lehre von der notwendigen Gleichstufigkeit der Verpflichtungen. 24 Daran fehlt es, wenn eine Mittilgung durch die Leistung eines der Schuldner einseitig ausscheidet. Die eine Forderung tritt bei dieser Konstellation nach außen in der Weise hinter die andere zurück, daß sie im Konkurrenzfalle nur eine Vorschußleistung gibt, während der andere Anspruch bestehen bleibt. Fehlt diese Gleichstufigkeit, so wird von unechter oder scheinbarer Gesamtschuld gesprochen. Die Verpflichtung erlischt erst dann, wenn der endgültig Verpflichtete leistet. 25 Die in der Literatur angegebenen Beispielsfälle handeln, wie auch der "Dombrandfall", immer von der Anspruchskonkurrenz zwischen einer vertraglichen und einer deliktischen Forderung. Der Geschädigte hat sowohl Ansprüche gegen eine Versicherung (oder seinen Arbeitgeber) als auch gegen den Schädiger. Das Zahlungsrisiko trägt in diesen Fällen nicht der Geschädigte, sondern die Versicherung erbringt eine "Vorschußleistung" gegen Abtretung des deliktischen Anspruchs. 26 Die Situation bei der BGB-Gesellschaft müßte mit den angegebenen Beispielsfällen vergleichbar sein. Ein gewisses Gefälle von der Gesellschaftsschuld zur Gesellschafterschuld, oder besser eine Abhängigkeit, könnte sich aus folgendem, schon angesprochenen Beispiel ergeben: Ein Gesellschafter, dem die Erfüllung subjektiv unmöglich ist, wird auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen. Die Schadenshöhe hängt davon ab, ob und in Seih § 5 II, S. 28 ff. mit einer Darstellung der historischen Quellen dieses Instituts. Münchener Kommentar-Seih § 421 Rn 2. 23 Larenz, SchuldR AT, § 37 I, S. 634 ff. 21

22

24 Frühere Abgrenzungskriterien waren etwa das Vorliegen einer Tilgungsgemeinschaft, das Erfordernis der Identität der causa oder die Lehre von der Zweckgemeinschaft, vgl. ausfiihrlich Seih § 5 II, S. 32 ff. 2S Palandt-Heinrichs § 421 Rn 10. Einer der ersten Fälle hierzu war der Dombrandfall, RGZ 82, 213. Bei der festlichen Illumination eines Domes verursachte jemand fahrlässig einen Brand. Die entstandenen Brandschäden wurden vom baulastpflichtigen Fiskus beseitigt. Im Gegensatz zur Entscheidung des Reichsgerichts soll es nach neuerer Auffassung dem Brandstifter verwehrt sein, sich auf die Leistung des Fiskus zu berufen. Er könnte also noch zusätzlich in Anspruch genommen werden. Mit seiner Erfiillung müßte die zuvor erbrachte Leistung des Fiskus wieder zurückerstattet werden, vgl. Seih a.a.O., S. 34 m.w.N. 26 Seih, a.a.O., S. 42.

C. Stellungnahme

99

welcher Höhe die Gesellschaft erfüllt. Andererseits wird aber auch in diesem Fall der Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht vom Gläubiger an den Gesellschafter abgetreten. Die Gesellschafterleistung kann nicht als "Vorschußleistung" qualifiziert werden. Er trägt auch nicht das Liquiditätsrisiko des Gläubigers. Vielmehr erlöschen die Verpflichtungen im Außenverhältnis bei der BGB-Gesellschaft immer, wenn nur irgendein Schuldner - entweder die Gesellschaft oder ein Gesellschafter - erfüllt. Der Ausgleichsanspruch des zahlenden Gesellschafters, primär gegen die Gesellschaft, ergibt sich aus §§ 713, 670 BGB (analog bei Nichtgeschäftsführem). Ist dort eine Befriedigung nicht zu erlangen, so können die anderen Gesellschafter in Höhe der Verlustquote nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB in Anspruch genommen werden. 27 Die Situation ist also nicht mit den genannten Beispielsfallen für unechte oder scheinbare Gesamtschulden vergleichbar. 28 Auf das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern kommt es daher zur Bestimmung eines Gesamtschuldverhältnisses nicht an. Dies deckt sich auch mit einer neueren Auffassung im Schrifttum/9 die für die Gleichstufigkeit nur noch das Außenverhältnis heranzieht. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zeigt, daß für den Innenausgleich auch andere Vereinbarungen getroffen sein können. Im Innenverhältnis kann daher sogar ein Gesamtschuldner völlig freigestellt sein, ohne daß sich dadurch an einem Gesamtschuldverhältnis etwas ändert. JO Daher soll nach dem hier vertretenen Schuldbeitrittsansatz unproblematisch zwischen dem Schuldner (Gesellschaft) und den Mitübernehmern (Gesellschaftern) ein Gesamtschuldverhältnis zustande kommen. JI Die Schwierigkeiten hinsichtlich der gewünschten Akzessorietät bei Veränderung des Schuldinhalts, vgl. § 425 BGB,32 und beim Regreßausgleich des erfüllenden Gesellschafters, lassen sich schon vom Wortlaut der Normen lösen. Einerseits kann sich aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergeben, § 425 Abs. 1 BGB, und auch nach § 426 Abs. 1 BGB kann im Innenverhältnis eine andere Regelung als die Verpflichtung zu gleichen Anteilen der Gesamtschuldner getroffen sein.

s. dazu Soergel-Hadding § 713 Rn 10, § 714 Rn 36. Nach richtiger Auffassung von Seih in Münchener Kommentar § 421 Rn 20 ist es auch müßig zu unterscheiden, ob eine echte Gesamtschuld vorliegt, oder ob lediglich Gesamtschuldregeln angewendet werden. 29 Erman-H.P. Westermann § 421 Rn 3; Münchener Kommentar-Seih § 421 Rn 8; Soergd-M. Wolf§ 421 Rn 15. 30 Desgl. Soergel-M. Wolfa.a.O. 31 8GHZ 109,317; Jauernig-Stürner Vorb § 414 Anm. 2. 32 s. dazu das folgende KapitelS, S. \0 1 ff. 27

28

7'

100

Kapitel 4: Verhältnis der Gesellschafts- zur Gesellschafterschuld

D. Zwischenergebnis zu den ersten vier Kapiteln Die bis zu diesem Punkt relevanten Ergebnisse der Doppelverpflichtungstheorie, die durchaus zu angemessenen Ergebnissen führen, lassen sich mit dem hier vertretenen Ansatz, nämlich einer Qualifizierung der Verpflichtung der Gesellschafter als Schuldbeitrittsvertrag, ebenfalls erreichen. Es entfällt aber die für die herrschende Meinung notwendige Vertragsauslegung hinsichtlich des Inhalts der Verpflichtung. Auch die Behandlung der Frage, ob ein Gesamtschuldverhältnis vorliegt oder ob nur die Vorschriften zur Gesamtschuld angewendet werden, entfällt. Nach Begründung einer eigenen Gesellschafterverpflichtung kann man auf die allgemeinen Prinzipien ZUlÜckgreifen, die für den Schuldbeitritt entwickelt wurden. Der Schuldbeitretende schuldet inhaltlich nichts anderes als der Hauptschuldner; zwischen diesen liegt unproblematisch ein Gesamtschuldverhältnis vor.

Kapitel 5

Die Problematik der Leistungsstörungen A. Grundsätze der Rechtsprechung Gelangt man bezüglich des Verhältnisses der Haftung von BGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern zu einem Gesamtschuldverhältnis, so treten wegen der Regel des § 425 Abs. 1 und 2 BGB Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmung der Anspruchsgegner dann auf, wenn sich der Inhalt der ursprünglich vereinbarten Schuld nachträglich ändert. Nach der gesetzlichen Regelung wirkt sich die Veränderung der Schuld bei einem Gesamtschuldner nicht auf die übrigen aus. Diese Problematik haben auch die Vertreter der Doppelverpflichtungstheorie zu überwinden, so daß sich erneut Parallelen zu dem hier vertretenen Ansatz ergeben. In der Rechtsprechung beziehen sich die meisten Entscheidungen auf Rechtsanwaltssozietäten. Der fur das Mandat zuständige Anwalt erteilt beispielsweise schuldhaft eine falsche Rechtsauskunft, oder er versäumt eine Frist. Nunmehr fordert der Mandant nicht mehr Erfüllung, sondern Schadensersatz. Die Verschuldenshaftung trifft zunächst unproblematisch den handelnden Gesellschafter. Zwischen ihm, der BGB-Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern besteht fur die ursprünglich eingegangene Verbindlichkeit ein Gesamtschuldverhältnis nach den §§ 421 ff. BGB. ' Nach § 425 Abs. I und 2 BGB gilt grundsätzlich, daß die verschiedenen Schuldverhältnisse verschiedene Entwicklungen nehmen können, daß also die übrigen Gesamtschuldner eine Änderung des Schuldinhalts nicht gegen sich gelten lassen müssen. Das würde aber zu dem mißlichen Ergebnis führen, daß das Vertrauen des Gläubigers auf eine Mehrheit von Schuldnern enttäuscht würde. Außerdem ist für ihn der ursprüngliche Erfullungsanspruch, d~r dann noch weiterhin gegen die nicht handelnden Gesellschafter, sowie die Gesellschaft bestehen würde, in den meisten Fällen sinnlos geworden. Nach der früher herrschend vertretenen Schuldidentitätslehre war eine Zurechnung des Fehlverhaltens gegen die nicht handelnden Gesellschafter nach

I

s. oben Kapitel 4 C, S. 97 ff.

102

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

§ 31 BGB analog ausgeschlossen. 2 § 425 BGB sollte aber dadurch überwunden werden, daß jeder GeschäftsfUhrer-Gesellschafter Erfüllungsgehilfe LS.v. § 278 S. 1 BGB für alle übrigen Gesellschafter sein sol1. 3 Der BGH behalf sich in einer früheren Entscheidung, in der er ebenfalls noch die Gesellschafter als Vertragspartner ansah, mit § 425 Abs. 1 BGB. Bei Verträgen mit Gesellschaftern einer Rechtsanwaltssozietät würde sich aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergeben. 4 Um zunächst zu einem Gesamtschuldverhältnis zu gelangen, nahm der BGH auch in der Konstellation des Vertragsschlusses des Mandanten mit nur einem Rechtsanwalt der Sozietät, einen bestehenden Vertrag mit allen anderen Anwälten an. Für das Verschulden des beratenden Rechtsanwaltes sollten dann auch alle Anwälte haften. s Zwar läßt sich die Entscheidung aus heutiger Sicht nur bedingt heranziehen. Die Sozietät, auf Ausübung des Berufs im Interesse und auf Rechnung aller Sozien unter Benutzung ihrer gemeinsamen Einrichtungen gerichtet, wurde zwar als Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert. Das Gericht ging noch in Abgrenzung zur juristischen Person lediglich von der Verpflichtung der Sozien aus. Nach dem dieser Arbeit zugrundeliegenden Ansatz soll aber die Verpflichtungsfahigkeit der Sozietät angenommen werden. Auch dann gelangt man zu einem Gesamtschuldverhältnis zwischen Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern, so daß man nach beiden Theorien vor dem Problem der Überwindung des § 425 BGB, der eine unabhängige Entwicklung der Gesamtschulden ermöglicht, steht. Deshalb sollen auch die Begründungen der früheren Entscheidungen dargestellt werden. In einer Entscheidung des Reichgerichts 6 wurde § 425 BGB durch die Annahme überwunden, daß der handelnde Sozius (konkludent) eine entsprechende Garantiezusage zur Haftung aller Sozien für den Fall der Schlechterfüllung abgab. Der BGH 7 argumentierte dagegen mit der Gebotenheit nach der Interes2 s. BGHZ 45, 312; NJW 1975, 534; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV 3; BGBRGRK-v. Gamm § 714 Rn 9; Palandt-Heinrichs § 31 Anm. 1; Jauemig-Jauernig § 31 Anm.2a. . J Palandt-Thomas § 714 Rn 5; Larenz, Schuldrecht BT, § 60 IV c; Nicknig, S. 12 f; s. aber S. 14 f; 121 f. Jauernig-Stürner § 714 Anm. 2 b. Dagegen Münchener KornmentarUlmer § 714 Rn 48; Beuthien, DB 1975,773. 4 BGHZ 56, 355, 362 f. 5 So schon RGZ 85, 306 = JW 1914, 1078; RGZ 88, 342; RG JW 1936, 803; BGH VersR 1973,231; VersR 1975, 1028; anders noch BGH NJW 1963, 1301; kritisch dazu Müller, NJW 1969, 903, 1416. Das gilt selbst dann, wenn nur der Anschein einer Rechtsanwaltssozietät besteht, BGHZ 70, 247; WM 1988,986. 6 RGZ 85, 306. 7 BGHZ 70, 247, 251 f. = NJW 1978, 996 (auch bei bestehendem Rechtsschein einer Sozietät); BGHZ 83, 328, 329 ff. = NJW 1982, 1866 (Sozietät zwischen Rechtsanwälten und Steuerberatern).

B. Die Überwindung des § 425 BGB in der Literatur

103

senlage und der Verkehrsauffassung. Dem Recht, als Sozietät aufzutreten und einen Bearbeiter auszuwählen, stehe die Pflicht gegenüber, als Sozietät zu haften. Zwar wolle der möglicherweise vermögenslose Juniorpartner nicht fiir Schäden des Seniorpartners in Fällen mit hohen Streitwerten einstehen. Er sei aber von der Berufshaftpflichtversicherung und im Innenverhältnis geschützt, da dort nur jeder im Rahmen seines eigenen Verschuldens haften solle. Im Außenverhältnis sei aber der gesamtschuldnerische Schadensausgleich die einzig sachgerechte Lösung. 8 Etwas besser paßt die neuere Entscheidung zur Haftung der nicht behandelnden Ärzte einer Gemeinschaftspraxis. 9 Hier geht der BGH (zwar nicht ausdrücklich) von der Verpflichtung der Gesellschaft selbst aus. Die Problematik entspricht also dem hier vertretenen Ansatz. Die Haftung der Ärzte soll sich auch in diesem Fall aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben. 1o Der Vorteil der Gemeinschaftspraxis durch jederzeit möglichen Eintritt eines Vertreters, Erfahrungsaustausch, bessere personelle und apparative Ausstattung, Spezialisierung usw., der andererseits gegebenen Erwartungshaltung des Patienten hinsichtlich der Haftung des Instituts und der mehr oder weniger zufalligen Auswahl eines behandelnden Arztes, würden fiir eine Haftung auch bei Schlechterfiillung sprechen.

B. Die Überwindung des § 425 BGB in der Literatur Unproblematisch überwinden die Anhänger der Akzessorietätstheorie diese Schwierigkeit, da die analoge Anwendung des § 128 HGB die Haftung der Gesellschafter auch fiir sekundäre Schadensersatzansprüche begründet. Voraussetzung wäre dann allein das Bestehen der Gesellschaftsschuld. Für den Bereich der vertraglichen Schulden wurde diese Theorie aber bereits abgelehnt. Folgt man der Theorie der Doppelverpflichtung, so ermöglichen die Vorschriften über die Gesamtschuld außerhalb der §§ 422-424 BGB unterschiedliche Entwicklungen der einzelnen Schuldverhältnisse. Nach Ehmann 11 soll die Regel des § 425 BGB im Falle eines einheitlichen Schuldverhältnisses mit meh-

S So auch BGB-RGRK-Weber § 425 Anm. 11; Erman-HP. Westermann § 426 Rn 3; Soergel-Schmidt § 421 Rn 16. 9 BGHZ 97, 273 (Gemeinschaftspraxis). 10 Narr, Rn 906, 1141; Henke, NJW 1974, 2035 m.w.N.; Münchener KommentarSelb § 421 Rn 15; Selb, S. 49 f; Staudinger-Keßler, Vorbem zu § 705 Rn 141; zweifelnd Münchener Kommentar-l.nmer § 714 Rn 49; BGB-RGRK-Weber § 425 Rn 28; ablehnend Soergel-Schmidt § 421 Rn 17. 11 Ehmann, S. 207 f.

104

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

reren Beteiligten auf der Passivseite umgekehrt werden. 12 Dieses einheitliche Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) soll durch gemeinsame Vereinbarung von Leistung und Zweck entstehen. Grundsätzlich käme es zur Mithaftung aller Gesamtschuldner fiir Sekundäransprüche; ausnahmsweise könnte sich jedoch aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergeben. Ähnlich wie der BGH stellt eine andere Auffassung auf das Vertrauen und die Verkehrsauffassung ab. l l Schließlich gelangt Hadding l4 schon gar nicht zu einem Gesamtschuldverhältnis, da er die Gesellschafterhaftung als vereinbarungsgemäß rechtlich akzessorisch zur Gesamthandsschuld ansieht, der sie inhaltlich entspricht. Damit sind die Gesellschafterschulden einseitig rechtlich abhängig und richten sich bei Änderung, Fortbestand oder Erlöschen nach dem jeweiligen Inhalt der Gesellschaftsschuld.

C. Stellungnahme Dem Ergebnis des Einstehenmüssens aller Gesellschafter kann aus den genannten Gründen sicherlich zugestimmt werden. Aber auch hier muß zur Begründung auf eine Vertragsauslegung beziehungsweise auf eine bestehende Verkehrsauffassung zurückgegriffen werden, was fiir die Vertragsparteien der Gesellschaft und vor allem für die BGB-Gesellschafter selbst gewisse Unsicherheiten mit sich bringt. Außerdem ist fraglich, ob diese fiir Anwaltskanzleien und Arztpraxen herangezogene Auslegung des Schuldinhalts auch auf alle Arten von BGB-Gesellschaften Anwendung finden kann. Im Hinblick auf die Haftung von Rechtsanwälten und Ärzten scheint sich die Rechtsprechung durch eine gewisse Härte auszuzeichnen. Somit besteht fiir sonstige Erwerbs-BGBGesellschaften und ihre Gesellschafter hinsichtlich der Haftungslage ebenfalls Rechtsunsicherheit.

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung Wie oben ausgeführt, werden durch das Handeln der geschäftsfiihrungsbefugten Organe sowohl die handelnden als auch die nicht handelnden Gesellschafter und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verpflichtet.

12 Zweifelnd Münchener Kommentar-U/mer § 714 Rn 49; auf einzelne Schuldverhältnisse abstellend Münchener Konunentar-Selb, § 421 Rn 15; 425 Rn 8; Erman-HP. Westermann § 425 Rn 3; HP Westermann NJW 1974,577,582 (ärztliche Gemeinschaftspraxis ). \J Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 49; Beuthien, OB 1975, 774; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 5 IV 2 a, S. 282 f; LErg. auch Erman-HP. Westermann § 425 Rn 14 und Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV 3, S. 326. 14 Soergel-Hadding § 714 Rn 37.

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

105

Dabei soll aber keine Berechtigung der Gesellschafter entstehen, die Leistung an sich persönlich zu fordern. Die Auslegung des Vertrags inhalts ergab daher, daß die Gesellschafter aus einem Schuldbeitrittsvertrag neben der GeseIlschaftsschuld mitverpflichtet werden. 15 Zwar entsteht zwischen dem "Hauptschuldner" und den Schuldbeitretenden auch ein Gesamtschuldverhältnis nach den §§ 421 ff. BGB. Möglicherweise kann aber durch die Auslegung der vertraglichen Verpflichtung der Gesellschafter als Schuldbeitritt und der damit verbundenen, mehr akzessorisch ausgestalteten Schuld eine andere Herleitung des Einstehenmüssens der Gesellschafter für sekundäre Schadensersatzansprüche begründet werden. I. Zurechnung des Fehlverhaltens gegenüber der BGB-Gesellschaft

Auszugehen ist zunächst von der Schadensersatzpflicht des handelnden Gesellschafters, beispielsweise durch eine schuldhafte und fehlerhafte Beratung des Mandanten aus positiver Vertragsverletzung. Nach dem hier gewählten Ansatz der Verpflichtungsfahigkeit der Gesellschaft, müßte dieses Verschulden zunächst der GbR zugerechnet werden können. Ausnahmsweise ist dies nicht erforderlich, wenn die Gesellschafter durch gemeinschaftliches Handeln eine primäre, die Gesamthand treffende Verpflichtung verletzen. '6 In diesem Fall würde der Leistungsstörungstatbestand der Gesamthand durch gesamthänderisches Selbsthandeln erfüllt. Anders ist es, wenn nur ein Gesellschafter mit Einzelvertretungsbefugnis oder mehrere Gesellschafter mit Gesamtvertretungsmacht handeln. Da die Vertretungsmacht im Hinblick auf die Selbständigkeit der Gruppe als eine organschaftliche angesehen werden muß, dürfte insoweit § 31 BGB analog als Zurechnungsnorm ebenso in Betracht kommen wie § 278 BGB. Für die analoge Anwendung des § 31 BGB spricht zunächst das dadurch erreichte Ergebnis. Es kann nicht einzusehen sein, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts für das Verschulden einer für sie handelnden Person nicht einzustehen hätte. Wer sich die Vorteile verschafft, durch Organe im Rechtsverkehr zu handeln, muß auch für die dadurch eintretenden Nachteile (Folgen) die Konsequenzen tragen.

" s. dazu oben Kapitel 3 B. III, S. 87 ff. 16 Lindacher. JuS 1981, 818, 820.

106

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

J. Zurechnung über § 278 BGB

Eine Analogie zu § 31 BGB würde jedoch dann ausscheiden, wenn das Gesetz für diese Problematik eine Regelung enthalten würde. Die Zurechnung des Verschuldens des Handelnden könnte zunächst über § 278 BGB erfolgen. § 278 S. 1, 1. Fall BGB setzt das Handeln eines gesetzlichen Vertreters voraus. Das sind alle Personen, denen eine auf Gesetz oder organisatorischer Bestimmung beruhende Befugnis zum Handeln für Dritte zukommt. 17 Als Beispiele werden die Vertretungsmacht der Eltern, § 1626 BGB, des Ehegatten, §§ 1357, 1422 BGB, aber auch die des Zwangsverwalters oder Testamentsvollstreckers aufgefiihrt. Wie oben ausgefiihrt l8 ist aber die Stellung des geschäftsfiihrungsbefugten Gesellschafters als Organ der Gesellschaft zu begreifen, da er den Willen einer im Rechtsverkehr als handlungsfähig anerkannten Einheit oder Gruppe bildet und in die Tat umsetzt. Beim Handeln eines Organs liegt aber kein Fremdhandeln für die Gesellschaft, sondern ein Eigenhandeln der Gesellschaft vor. 19

Wenn der handelnde Gesellschafter als Erfüllungsgehilfe der BGBGesellschaft qualifiziert werden könnte, könnte die Zurechnung nach § 278 S. 1 2. Fall BGB erfolgen. Der Handelnde erfüllt aber nicht nur die Verbindlichkeit der GbR, sondern auch seine eigene aus dem Gesamtschuldverhältnis. Das allein ändert allerdings nichts an der Anwendbarkeit der Vorschrift. Der Erfüllungsgehilfe muß nicht notwendigerweise Nichtschuldner sein. Wird ein Gesellschafter aufgrund seiner Geschäftsfiihrungsbefugnis tätig, so ist darin eine Erweiterung des eigenen Geschäftskreises zu sehen, die von § 278 S. 1, 2. Fall BGB ebenso erfaßt wird wie einzelne Einschaltungen von Gehilfen. 20 Dementsprechend wird § 278 S. 1,2. Fall BGB von den Vertretern der individualistischen Auffassung, die mangels Teilrechtsfähigkeit der BGBGesellschaft zu keiner Gesellschaftsschuld gelangen, als Zurechnungsnorm herangezogen, um zu einer Verbindlichkeit auch der übrigen Gesellschafter neben dem (den) handelnden Gesellschafter(n) zu gelangen. 21

Münchener Kommentar-Hanau § 278 Rn 10. s. Kapitel 2 A, S. 63 f. 19 Soergel-M Wolf § 278 Rn 20; Jauemig-Vollkommer § 278 Anm. 3 a. A.A. Staudinger-Löwisch § 278 Rn 98: die Organe haben bei juristischen Personen die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, vgl. § 26 II 1, so daß § 278 immer zur Anwendung kommt. S. im einzelnen auch unten zur Frage der analogen Anwendbarkeit des § 31 8GB. 20 Erman-Battes § 278 Rn 18. 21 s. die Nachweise oben in Fn 2 f. 17 18

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

107

Wenn man aber mit der hier vertretenen Auffassilllg davon ausgeht, daß die BGB-Gesellschaft verpflichtet wird, so ist der kraft Gesellschaftsvertrages geschäftsführungsbefugte Gesellschafter nicht Erfiillilllgsgehilfe, sondern Organ der Gesellschaft, so daß wiederum kein Fremdhandeln, sondern ein Eigenhandein der Gesellschaft vorliegt illld § 278 BGB insgesamt als Zurechnilllgsnorm ausscheidet. 22

2. Zurechnung über die analoge Anwendung des § 31 BGB Deshalb bleibt die analoge Anwendilllg des § 31 BGB als einzige Zurechnungsmöglichkeit. Diese Vorschrift fUhrt beim Verein zu einer einheitlichen Zurechnung sowohl vertraglicher als auch deliktischer Ansprüche. Eine Analogie würde also auch bei der BGB-Gesellschaft zu einem einheitlichen Bild fUhren. Gegen die Anwendung des § 31 BGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird eingewandt, daß die BGB-Gesellschaft zu wenig körperschaftlich organisiert sei illld nicht als Einheit im Rechtsverkehr auftrete. 23 Die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift bei der OHGIKG zeigte aber schon, daß mit der Formulierill1g ,,körperschaftlich strukturiert" lediglich zu fordern ist, daß die gesellschaftsvertraglich bewirkte Personenverbindilllg gegenüber den sie tragenden natürlichen Personen derart verselbständigt ist, daß ein Handeln fiir diesen Verband nicht mehr als Fremdhandeln, sondern als Eigenhandeln des Verbillldes zu werten ist. "Körperschaftlich strukturiert" bedeutet eigentlich "organschaftlich strukturiert". 24 § 31 setzt daher weder eine juristische Person voraus noch eine körperschaftliche Struktur. Es genügt das Vorliegen eines Sondervermögens oder einer besonderen Organisation. 22 Soergel-M Wolf § 278 Rn 20. A.A. Palandt-Heinrichs § 278 Rn 6, der aber die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ablehnt und damit die Anwendung des § 278 bejaht; a.A. auch Frank Schneider, S. 57 ff; Wittenstein, S. 157 ff., obwohl sie die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft bejahen. 23 BGH NJW 1975, 534; BGHZ 45,311, 312; 84, 141; MÜllchener KommentarHanau § 278 Rn 11; BGB-RGRK-Stejfen § 31 Rn 2; BGB-RGRK-AliT § 278 Rn 8; Lipp, BB 1982, 74, 78. I.Erg. auch KrajtlKreutz, S. 125. 24 Beuthien, DB 1975,726,729. Für die analoge Anwendung des § 31 BGB: Fabricius, Gedächtnisschrift R. Schmidt, 171; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Rn 86; Hadding, in: StudK BGB, §§ 714-715 Anm. 3; a.A. MÜllchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 32; Staudinger-Weick § 31 Rn 45, der darauf abstellt, daß Gesellschaftsvermögen vorhanden oder Teilnahme am Rechtsverkehr als selbständige Organisation und Außenvertretung durch speziell ermächtigte einzelne Vertreter gewährleistet ist, was vor allem bei unternehmenstragenden Gesellschaften gegeben ist; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 262 ff; Soergel-M Wolf§ 278 Rn 21; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 6 III 4 d; einschränkend Erman-HP. Westermann § 31 Rn 1, der eine auf Dauer angelegte Organisation fordert; zweifelnd HoptlHehl, Gesellschaftsrecht, S. 55.

108

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

§ 31 BGB entsprechend auf die Personenhandelsgesellschaften anzuwenden, war jedoch wegen § 124 Abs. 1 HGB noch relativ leicht. Nach dieser Vorschrift ist gewährleistet. daß sich Personenhandelsgesellschaften wie Körperschaften am Rechtsverkehr beteiligen können. Daraus folgt, daß sie die im Rechtsverkehr erforderliche Handlungsfähigkeit besitzen müssen, die sie wiederum durch Organe ausüben können. Wie oben im 1. Kapitel (S. 45 ff.) gezeigt, kommt der Vorschrift des § 124 Abs. 1 HGB aber keine entscheidende Bedeutung zur Beurteilung der Rechtsfähigkeit zu. Für die Frage der Verpflichtungs fähigkeit der BGB-Gesellschaft konnten aus dem Fehlen einer entsprechenden Norm keine negativen Rückschlüsse gezogen werden. Denn auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts tritt - zwar nicht so geschlossen wie eine juristische Person oder in der Regel auch eine Personenhandelsgesellschaft - im Rechtsverkehr auf. Sie kann aus den genannten Erwägungen Verbindlichkeiten eingehen und nach § 718 BGB ist die Bildung eines gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvennögens möglich. Die Fähigkeit, Verbindlichkeiten einzugehen und Vermögen zu erwerben, zeigt, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mehr ist als nur die Summe ihrer Mitglieder, so daß sie somit eine Einheit ist und auch als solche nach außen auftritt.

Die Möglichkeit der Analogie kann auch mit § 89 BGB begründet werden, der § 31 BGB beispielsweise bei Stiftungen fiir entsprechend anwendbar erklärt, obwohl diese gerade nicht den bei Körperschaften typischen Mitgliederbestand haben, jedoch durch Verwaltungsorgane handeln. Die Analogie wäre allerdings dann ausgeschlossen, wenn bei der BGBGesellschaft nur alle Gesellschafter gemeinsam auftreten könnten. Dann würde nämlich der Organbegriff nicht passen. Die Gesamtgeschäftsfiihrung nach § 709 Abs. 1 BGB kann aber nach § 710 BGB auch zur Einzeigeschäftsfiihrung geändert und die Geschäftsfiihrungsbefugnis auch nach einzelnen Zuständigkeitsbereichen getrennt erteilt werden. Eine entsprechende Regelung, die bei den meisten Erwerbsgesellschaften vorliegen dürfte, hat ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag, der fiir die Organisation der Gesellschaft eine ähnliche Funktion hat, wie die Satzung des Vereins. Somit besitzt auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine organschaftliche Struktur, so daß strukturell eine Analogie des § 31 BGB auf die BGB-Gesellschaft möglich ist. Aber auch vom Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist eine entsprechende Anwendung gerechtfertigt. § 31 BGB dient einem Verkehrsschutzbedürfnis: wenn eine Körperschaft aus der Vertretung den Vorteil ziehe, am Rechtsverkehr teilzunehmen, dann müsse sie mit ihrem Vermögen auch die Nachteile tragen. Z5 Die Regelung soll also eine Gleichbehandlung juristischer

Z5

Mot. I, S. 102, 103 zu E I § 46, dem späteren § 31 BGB. Beuthien, OB 1975, 729;

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

109

Personen mit natürlichen Personen gewährleisten und läßt sich auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragen. Im Ergebnis wird damit das Verschulden eines Gesellschafters über § 31 BGB analog der Gesellschaft zugerechnet. 26 11. Zurechnung gegenüber den nicht handelnden Gesellschaftern

Um ein Auseinanderfallen der vertraglichen Verbindlichkeiten nach § 425 Abs. 2 BGB zu verhindern, soll sich nach § 425 Abs. 1 BGB aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergeben. Zwar werden in der Regel keine besonderen Vereinbarungen im Vertrag vorhanden sein. ,,Aus dem Schuldverhältnis" meint jedoch auch, daß sich mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des VertragsscWusses "aus dem Schuldrecht" etwas anderes ergeben könnte. Damit kann zunächst versucht werden, durch andere Nonnen aus dem Bereich des Schuldrechts zur Anwendbarkeit die Regel des § 425 Abs. 1 BGB zu überwinden. 27 In Betracht kommen somit wieder § 31 BGB in entsprechender Anwendung und § 278 BGB. 1. § 31 BGB analog als Zurechnungsnorm Im Vereinsrecht wird dem Gläubiger über § 31 BGB der Zugriff auf das Vereinsvennögen ennöglicht, nicht aber auf die Privatvennögen der Vereinsmitglieder, so daß diese nicht fiir Vereinsschulden haften. Deshalb kann die analoge Anwendung dieser Vorschrift nur zu einer Verpflichtung der Gesellschaft führen, nicht aber zu einer weiteren Haftung der Gesellschafter. 28 Die Wertung des § 31 BGB trägt daher nicht die unbegrenzte Haftung der BGB-

Lindacher, JuS 1981, 821; richtungweisend Harry Westermann, JuS 1961, 333 ff; weiterführend insbes. Martinek, Repräsentantenhaftung, 1979, 21. 261.Erg. schon Fabricius, Festschrift R. Schmidt, 171; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, Rn 86; Hadding, in StudK BGB, §§ 714-715 Anm. 3; John, AcP 185 (1985),209,241. § 31 BGB analog gilt auch im Innenverhältnis als Zurechnungsnorm, wenn der Anspruchsinhaber ein Gesellschafter ist, der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigt wurde, Kowa/ski, S. 220 f. 27 Beuthien, DB 1975, 773. 28 A.A. Schmiedei, Festschrift Rödig, 261, 269 f. Aus der unterschiedlichen Struktur von Verein und Personengesellschaft würde die Analogie auch zur Mithaftung der Gesellschafter führen.

110

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

Gesellschafter; er ist für diesen Bereich nicht entsprechend anwendbar, so daß sich aus ilun nichts anderes "aus dem Schuldverhältnis" ergibt. 2. Haftungfür Sekundärleistungsansprüche über § 278 BGB § 278 S. 1, 1. Fall BGB setzt das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters voraus. Dieses Erfordernis ist aber bei den Gesellschaftern als Gesamtschuldner nicht erfüllt.

Auch dürften Gesamtschuldner, sofern sie sich nicht besonders eingeschaltet haben, untereinander keine Erfüllungsgehilfen sein. Die Erfüllung der persönlichen Verbindlichkeit ist Sache des jeweiligen Gesamtschuldners selbst. 29 Eine Verschuldenszurechnung über § 278 BGB bei Erfüllung durch einen Gesamtschuldner würde auch die Regel des § 425 BGB umgehen. Damit wäre eine Haftung der Gesellschafter nur für Erfüllung, nicht aber für Leistungsstörungsansprüche gegeben. Dafür spräche zwar, daß die Gesellschafter nur ungern die Gewähr für Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Pflichtbewußtsein jedes einzelnen Gesellschafters übernelunen, vor allem, wenn es sich um einen fachübergreifenden Zusarnmenschluß handelt, etwa von Rechtsanwälten und Steuerberatern. Andererseits würde aber der Gläubiger in seiner Rechtsstellung immens benachteiligt, wenn er nur noch auf das nicht zwingend vorhandene Gesellschaftsvermögen angewiesen wäre. Um zu einem sachgerechten Ergebnis zu gelangen, wird für den Bereich der Leistungsstörungen dennoch die Anwendbarkeit von § 278 S. 1, 2. Fall BGB vertreten. Die Gesellschafter sollen nicht nur zur Erfüllung der Gesamthandsschuld, sondern auch wechselseitig zur Erfüllung der Gesamtschuld eingesetzt werden. Dies wird damit begründet, daß die zusätzliche Gesellschafterhaftung vor allem einem Sicherungszweck dient. Deshalb könne der Gläubiger "wie selbstverständlich" von einem Einstehenmüssen der Gesellschafter für Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung, Schlechterfüllung und Verzug ausgehen. Deshalb hingen Gesamthandsschuld und Gesamtschuld so eng zusammen, daß die Anwendung des § 278 S. 1,2. Fall BGB gerechtfertigt wäre. lO Sicherlich ist der Gläubigerschutz ein gewichtiges Argument, um eine Haftung zu bejahen. Das rechtfertigt aber nicht, eine Erfüllungsgehilfenstellung zu konstruieren. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den rein tatsächlichen Umständen Soergel-M Wolf§ 278 Rn 23. Beuthien, a.a.O., S. 774, der sich aber selbst widerspricht, wenn er auf S. 773 gerade die ErfüllungsgehilfensteIlung verneint und jetzt ergebnisorientiert bejaht. Ähnlich Soergel-Hadding, § 714 Rn 37, der von einer vereinbarten Akzessorietät spricht; ebenso Lindacher, JuS 1981,822; Nicknig, S. 12 f. (anders aber auf S. 14 f., 121 f.); a.A. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 41. 29

30

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

111

mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit tätig wird. 31 Das ist aber nicht der Fall, wenn der Gesellschafter zur Erfüllung seiner eigenen persönlichen Schuld tätig wird. Nach der oben bereits angesprochenen Rechtsprechung hinsichtlich der Haftung der Anwälte einer Sozietäf2 soll sich nach Interessenlage und Verkehrsauffassung im Rahmen des Anwaltsvertrages eine Haftung aller Sozien für Fehler eines einzelnen einstellen. Diese Rechtsprechung als Grundlage nehmend, versucht eine andere Auffassung, dieses Haftungsmodell auf alle anderen Typen von BGB-Gesellschaften auszudehnen. 33 Dies wird wiederum mit dem Vertrauen des Gläubigers darauf, daß alle Gesellschafter auch für eine ordnungsgemäße Erfüllung einstehen, begründet. Dagegen sprechen aber einerseits die dogmatischen Bedenken gegen die Rechtsprechung schon hinsichtlich der Anwaltssozietäten. Andererseits ist ungewiß, ob sich diese Rechtsprechung auch in der Praxis auf alle Gesellschaftsvarianten sinnvoll anwenden läßt, oder ob nicht zwischen verschiedenen Typen zu unterscheiden ist. 3. Zurechnung über § 767 BGB analog

Neben dem Vertrauensschutz des Gläubigers ist noch ein weiterer Gedanke aus den geschilderten Meinungen herauszugreifen: Die Parteien haben eine vertragliche Akzessorietät vereinbart. 34 Dies führte bereits bei der Auslegung der vertraglichen Verpflichtung der Gesellschafter zur Annahme eines Schuldbeitritts gern. § 305 BGB. Auf der Schuldnerseite liegt zwar ebenfalls ein Gesamtschuldverhältnis vor. Statt der Regelung des § 425 Abs. 2 BGB, der eine eigenständige Entwicklung der Schuldverhältnisse ennöglicht, könnten aber aufgrund des Schuldbeitrittscharakters3S und der gewollten vertraglichen Akzessorietät die §§ 767 Abs. 1 und Abs. 2 BGB Anwendung finden. Das würde zur Abhängigkeit der Haftung der Gesellschafter von der Gesellschaftsschuld fiihBGHZ 13, 113; 98, 334; 100, 122; NJW 1988, 1908 m.w.N., st. Rspr. BGHZ 56, 355, 362 = NJW 1971, 1801, in Weiterfiihrung früherer st. Rspr., vgl. RGZ 85, 306; RG JW 1936, 803 und die weiteren Nachweise in BGHZ 56, 362; ebenso BGHZ 70,247,251 f. = NJW 1987,936; BGH VersR 1973.231 f; 1975, 1028 f. Zustimmend Steindorff, Festschrift Robert Fischer, 751, 756 f. 11 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 44; Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage 4, S. 42. I.Erg. auch Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV 3, S. 326. Weitergehend Ehmann, Die Gesamtschuld, S. 207 f. unter Berufung aufRGZ 67, 200. 14 Soergel-Hadding § 714 Rn 37. 35 Schon aus diesem Grund soll § 425 II BGB durch § 767 BGB verdrängt werden, vgl. Selb, § 12 II, S. 214; a.A. die herrschende Meinung, z.B. Palandt-Heinrichs, Überbl v §§ 414, 415 Rn 4 ff. m.w.N. 11

12

112

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

ren und eine überschaubare Entwicklung des Anspruchsinhalts gewährleisten. Zwar sind diese Regelungen in ihrem Ausmaß im Einzelfall umstritten; sie liegen aber jedenfalls zwischen den Vorschriften der §§ 414 ff. BGB - eine fremde Schuld wird mit festgeschriebenem gleichen Inhalt übernommen - und dem § 425 BGB, der wie gesagt eine eigenständige Entwicklung der Schulden eröffnet. 36 Die herrschende Meinung stellt zwar als entscheidenden Unterschied zur Bürgschaft darauf ab, daß beim Schuldbeitritt nur Begründungsakzessorietät, aber keine Entwicklungsakzessorietät bestehe. 37 Der Schuldbeitritt sei durch das Gesamtschuldverhältnis und vor allem durch die Anwendung des § 425 BGB gekennzeichnet. Somit wird vielfach der Schluß gezogen, daß bei gewollter Akzessorietät Bürgschaft vorliege. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Zwar zeigen die gesetzlich geregelten Fälle des Schuldbeitritts, daß die Gesamtschuld zwischen dem Altschuldner und dem Beitretenden der Regelfall ist. Der rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt ist aber hinsichtlich der Rechtsfolgen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägt. Die Zwischenstellung zwischen Schuldübernahme mit eigenständiger Entwicklung der neuen Schuld und Bürgschaft mit strenger Akzessorietät zeigt, daß die eigenständige Entwicklung nicht die einzig zulässige Rechtsfolge sein muß. Man kann vielmehr zwischen den Interessen differenzieren; es ist somit zu unterscheiden, ob der Schuldbeitritt mehr einem Sicherungsinteresse dient oder letztlich der Übernahme der Verbindlichkeit. Die dahinterstehenden Interessen ermöglichen eine gewisse Differenzierung. 38 Bei der Haftung der BGB-Gesellschafter überwiegt eindeutig die Sicherung des Gläubigers, so daß es auch nahe liegt, die Rechtsfolgen des Schuldbeitritts in diesem Fall enger an die Bürgschaft anzulehnen. Trotzdem ist die Begründung eines Gesamtschuldverhältnisses hier sinnvoll, da sich die Schuldner gleichrangig und gleichwertig im Hinblick auf den Zugriff des Gläubigers gegenüberstehen. Die Abmachung zwischen den Schuldnern, wer letztendlich zur Erfüllung verpflichtet ist, ist für den Schuldbeitritt als einem nach außen angelegten Verhältnis ohne Belang. 39 Eine spätere unterschiedliche Entwicklung ist also an sich vorausgesetzt, doch ist immer zu prüfen, ob nicht eine weitere Verknüpfung bei der Schulden gewollt sein könnte. 4O Es können auch Verträge abgeschlossen werden, die den gesetzlichen Leitbildern widersprechen, denn faire individualvertragliche Absprachen werden durch gesetzliche Leitbilder nicht determiniert. 41 Die Nähe des Schuldbeitritts zur Bürgschaft zeigt auch die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts. Der kumulative Schuldbeitritt sei nichts Selb a.a.O. Kohle, JZ 1990, 997, 998. 38 Kohle, a.a.O. 39 BGHZ 41, 298; WM 1965,361,362. 40 NörriScheyhing, S. 418. 41 Kohle, a.a.O., S. 1001. 36 37

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

113

anderes als eine selbstschuldnerische Bürgschaft. 42 Dieser sollte zunächst dem Schriftformerfordemis des § 766 BGB unterliegen. Diese Position wurde dann immer mehr aufgeweicht, indem zunächst Ausnahmen zugelassen wurden43 und später danach unterschieden wurde, ob eine gleichwertige und nicht nur eine interzedierende Verbindlichkeit geschaffen werden sollte. 44 Die Anwendung der Vorschriften der Bürgenhaftung führt dazu, daß für die Gesellschafter bei vertraglichen Verbindlichkeiten eine ebenso strenge akzessorische Mithaftung tritt, wie bei der analogen Anwendung des § 128 HGB. Kritiker könnten zudem einwenden, daß faktisch die Gesellschafter bürgen, ohne durch das Schriftformerfordemis geschützt zu sein. Daher ist hier eine saubere Abgrenzung zum Bürgschaftsvertrag notwendig. Neben dem fehlenden Formerfordernis und damit verbundenem fehlendem Übereilungsschutz erwachsen dem BGB-Gesellschafter noch dadurch Nachteile, daß er vom Gläubiger als Gesamtschuldner direkt in Anspruch genommen,45 die Einrede der Vorausklage also nicht erhoben werden kann. Ein Schuldbeitritt sollte daher nur bei eindeutigen Anhaltspunkten für einen selbständigen Verpflichtungswillen des Versprechenden bejaht werden. 46 Entscheidend ist die Auslegung im Einzelfall, wobei der Wortlaut der Vereinbarung allein nicht ausreichend, sondern vielmehr zu fragen ist, welchen Willen die Parteien bei Vertragsschluß hatten. Dazu muß wiederum der von ihnen verfolgte wirtschaftliche Zweck herangezogen werden. 47 Die für einen Schuldbeitritt zu fordernden Umstände, die für den deutlich hervortretenden Willen zur Begründung einer von der Hauptschuld unabhängigen Verbindlichkeit sprechen, liegen vor, wenn die Vorteile aus dem fremden Vertragsverhältnis dem Eintretenden wirtschaftlich ganz oder teilweise zugute kommen, oder wenn er an den Leistungen der einen oder anderen Seite aus dem Hauptvertrag ein eigenes Interesse hat. 48 Zu fordern ist ein unmittelbares, eigenes, sachliches, wirtschaftliches oder rechtliches Interesse des Übernehmers. 49

RGZ 51, 121, 122. RGZ 59, 232. 44 RGZ 64, 318: Beim Entstehen eines Gesamtschuldverhältnisses sei die Form des § 766 BGB nicht zu beachten. 45 Der Schuldbeitritt ist daher gefahrlicher; vgl. aber BGHZ 113, 287, kein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG rur den Bürgen, wohl aber rur Beitretenden nach § 7 VerbrKrG, BGHZ 109, 317. 46 BGHZ 6, 397. 47 Soergel-Zeiss, Vor § 414 Rn 9. 48 RGZ 71,113,117; RG JW 1921, 335. 336; BGH LM Nr. 7 zu § 133 (B). 49 BGH DB 1961, 1390; OLG Köln MDR 1957, 674; BGH NJW 1981,47; nach OLG München MDR 1965. 573 reicht ein lediglich persönliches Interesse nicht aus. 42

4J

8 Beck

114

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

Zwar ist auch bei Bejahung dieses Interesses die Annahme des Schuldbeitritts nicht zwingend,SO aber ein starkes Indiz. Auch bei Fehlen des Interesses kann aber ein Schuldbeitritt angenommen werden, wenn die Vereinbarung eindeutig den Willen für einen derartigen Abschluß ergibt. 51 Bei der Konstellation der Mitverpflichtung der Gesellschafter liegen beide Voraussetzungen vor. Zum einen zeigt die Auslegung, daß von beiden Seiten ein Schuldbeitritt gewollt war. Der Gläubiger möchte durch das Vorhandensein mehrerer Schuldner gesichert sein und nicht auf das gesetzlich nicht zwingend vorhandene Gesellschaftsverrnögen vertrauen müssen. Umgekehrt wollen die Gesellschafter in der Regel mit ihrer Mitverpflichtung eine Erhöhung der Kreditwürdigkeit und des Vertrauens in die BGB-Gesellschaft bewirken. Außerdem sollen sie dabei nur Schuldner, nicht aber gleichzeitig Gläubiger des Vertrages werden, so daß ihnen insoweit kein eigenes Forderungsrecht zukommt. Aber auch das wirtschaftliche Interesse am Abschluß des Geschäfts dürfte im Regelfall vorliegen, denn die Gesellschafter partizipieren am Gewinn der Gesellschaft und sind somit am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft bürgerlichen Rechts interessiert. 52 Da außerdem der Zweck des § 766 BGB eher darin liegt, den nicht mit einer direkten Inanspruchnahme rechnenden Bürgen, der in der Regel auf die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldner vertraut, zu warnen,53 dieser Zweck aber bei den BGB-Gesellschaftern nicht eingreift, spricht nichts dagegen, den Schuldbeitritt hier so auszulegen, daß auch nach Begründung der Verpflichtung eine weitergehende Akzessorietät mit der Schuld der Gesellschaft vorliegen soll. 54 Zieht man diese Akzessorietät heran, führt dies nicht unbedingt nur zu nachteiligen Folgen für die Gesellschafter. Geht die Hauptforderung gegen die Gesellschaft unter, sei es durch Erfüllung, § 362 BGB, Erfüllungssurrogat, § 364 BGB, durch Unmöglichkeit oder nicht zu vertretendes Unvermögen, § 275 BGB, erlischt damit auch die Haftung der Gesellschafter. Erfüllt ein Dritter gemäß § 267 BGB und erlangt somit einen Bereicherungsanspruch gegen die BGB-Gesellschaft, so richtet sich der Anspruch nicht gegen die Gesellschaf-

RGZ 90, 418. BGH LM NT. 7 zu § 133 (B); BGH WM 1973, 1289, 1290. 52 Ähnlich Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 480. Ausnahmen können sich ergeben, wenn die Gesellschaft nur ideelle Zwecke verfolgt, so daß dann kein wirtschaftliches oder sonstiges Interesse vorliegen kann und somit kein Schuldbeitritt gewollt ist. Dies ist aber eine Frage der Beschränkung der Vertretungsmacht, s. dazu unten Kapitel 6, S.118ff. 53 BGH NJW 1993,1127 m.w.N. 54 Zur Abgrenzung des Schuldbeitritts von der Bürgschaft nach der Interessenlage, s.o. Kapitel 3 B. III. 2, S. 88 ff. 50

51

D. Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

115

ter. 55 Die Gesellschafterhaftung endet auch bei Rücktritt oder Erlaß der Hauptschuld. Der Anspruch aus dem Schuldbeitrittsvertrag fällt auch weg, wenn der Vertrag zwischen dem Gläubiger und der BGB-Gesellschaft wirksam angefochten wird. Umgekehrt können Ansprüche bei Veränderung des Schuldverhältnisses auch gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden, wenn es sich beispielsweise um sekundäre Schadensersatzansprüche handelt, die aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis herrühren. Das Verschulden des Urschuldners wird dabei dem Beitretenden gleichermaßen zugerechnet. 56 Der Schuldbeitritt erstreckt sich auf das von den Beteiligten dafiir bestimmte Gläubigerinteresse einschließlich der damit typischerweise verbundenen Störungsfälle. Soweit dafiir der Schuldbeitritt auszulegen ist, kommt es nicht auf die begriffliche Einordnung der Hauptverbindlichkeit an, sondern es ist nach Treu und Glauben auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen. 57 Danach kann sich der Schuldbeitritt über den als gesichert bezeichneten Vertragsanspruch hinaus auch auf Bereicherungs- und Ersatzansprüche erstrecken, wenn aus Gründen, die im Bereich des Schuldners liegen, der Vertrag nicht wirksam zustande gekommen ist oder seine Durchfiihrung scheitert. Änderungen von Gesellschaftsschulden infolge von Leistungsstörungen ändern somit auch die Gesellschafterschuld. Der einzelne Gesellschafter haftet demnach, wenn er bei einer primären Leistungspflicht der GbR kraft gesellschaftsvertraglicher Vollmacht ebenfalls verpflichtet ist, auch fiir sekundäre Schadensersatzansprüche aus Leistungsstörungen, die gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gerichtet werden können. Dies gilt insbesondere bei Ansprüchen aus zu vertretender Unmöglichkeit, §§ 280, 325 oder Verzugs, §§ 286, 326 BGB. Der Anspruch auf Schadensersatz aus Gewährleistungsrechten kann sich auch gegen die Gesellschafter richten, §§ 463, 538 Abs. 1, 635 BGB und positiver Vertragsverletzung. Ebenso haben sie fiir sekundäre Rückgewährpflichten der GbR einzustehen, §§ 325, 326, 327 S. 1, 346; 462, 465, 467 S. 1, 346 BGB. 58 Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung kommen insbesondere bei Darlehen in Betracht, wenn. der Darlehensnehmer geschäftsunfähig war59 oder

s. Soergel-Mühl § 767 Rn 2 zur Bürgschaft. Seih, a.a.O. 57 RGZ 95, 9,10. 58 I.Erg. auch Soergel-Hadding § 714 Rn 37. S9 Köln OLGZ 1976,329,331 = MDR 1976,398.

SS

56

S"

116

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

der Gläubiger wegen arglistiger Täuschung nach §§ 123, 142 Abs. 1 BGB angefochten hat,60 ferner bei Miet- oder Pachtverträgen, wenn der Vertrag wegen Fonnmangels nichtig ist und dem Gläubiger für die Gebrauchsüberlassung nur ein Bereicherungsanspruch zusteht. 61 Dagegen erstreckt sich der Schuldbeitritt für eine wegen Wuchers nichtige Darlehensgewährung im Zweifel nicht auf den Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung. 62 Letztendlich ist die Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung aber eine Auslegungsfrage. 63 Bei Abzahlungsgeschäften haftet der der Schuld des Käufers Beitretende im Zweifel auch für Ansprüche, die dem Verkäufer aufgrund eines von ihm selbst ausgesprochenen Rücktritts nach § 2 AbzG zustehen,64 nicht jedoch für Ansprüche aus §§ 467, 346 S. 2 BGB nach einer vom Käufer durchgesetzten Wandlung wegen Sachmängel. Auch findet hier § 767 Abs. 1 S. 3 BGB Anwendung. Die Haftung der Gesellschafter kann nicht ohne weiteres durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsfiihrer, erweitert werden. Vielmehr ist dann nach den o.g. Maßstäben zu untersuchen, ob auf dieses Geschäft bezogen ein neuerlicher Schuldbeitritt der nicht handelnden Gesellschafter vorliegt. Durch die Anwendung des § 767 BGB ist auf der einen Seite dem Gläubigerschutz gedient, auf der anderen aber auch insgesamt der Rechtssicherheit, da hierdurch die Haftung und das damit verbundene Risiko für die Gesellschafter überschaubar wird.

IH. Rechte der Gesellschafter bei Gegenrechten der Gesellschaft Gelangt man mit der analogen Anwendung des § 767 BGB zu einer akzessorischen Verpflichtung der Gesellschafter, so muß auch gewährleistet sein, daß der Umfang der Gesellschafterschuld, wenn Gegenrechte der Gesellschaft be-

60

RG HRR 1930 Nr. 211.

61 BGH LM § 765 Nr. 1 = WM 1955,265. 62 RGZ 95,125 ff; Frankfurt NJW 1980,2201; Hamburg OLGE 34, 82, 83 ff; Linda-

eher, NJW 1985,499; i.Erg. auch BGH WM 1976,422; offengeblieben in BGH NJW 1979,808. 63 BGH NJW 1987, 2076; Stuttgart NJW 1985, 498. Zur Bereicherungshaftung der Gesellschafter, s.u. Kapitel 7 B, S. 158 ff. 64 Kiel LZ 1916, 769; Staudinger-Horn § 765 Rn 13; wohl auch BGH NJW 1980, 445.447; a.A. OLG Hamburg MDR 1964,324; OLG Schleswig SchlHA 1965,236,238 f; LG Bochum MDR 1958,336 f; wohl auch LG Gießen NJW 1965,256.

E. Zusammenfassung

117

stehen, nicht über die Hauptschuld hinausgeht. Ulmer65 als Vertreter der Doppelverpflichtungstheorie erreicht das gewünschte Ergebnis dadurch, daß er bei bestehenden Anfechtungs- und Aufrechnungsmöglichkeiten zugunsten der BGB-Gesellschaft dem Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht aus der Umkehrung der Regel des § 425 Abs. 1 BGB auch zugunsten des Gesellschafters zuspricht. Dieser Weg ist nach dem hier vertretenen Ansatz aber versperrt, da § 425 BGB nicht anwendbar ist. Dasselbe Resultat kann mit der entsprechenden Anwendung der zugunsten des Bürgen bestehenden Schutzvorschriften erzielt werden. Die Gesellschafter können durch Geltendmachung der Einreden aus den §§ 768, 770 BGB eine eigene Inanspruchnahme verhindern. Damit wird auch eine Akzessorietät zugunsten der Gesellschafter erreicht. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich aus mehreren Gründen: Einerseits kann der Gläubiger keine über die Hauptschuld hinausgehende Verpflichtung der Gesellschafter erwarten. Darüber hinaus ist es sachgerecht, nicht nur die den Schuldbeitretenden benachteiligenden, sondern auch die schützenden Normen analog anzuwenden. Schließlich soll die Haftung der BGB-Gesellschafter nicht über die der Gesellschafter einer OHG, die durch § 129 Abs. 1 HGB geschützt sind, hinausgehen.

E. Zusammenfassung 1. Handeln alle Gesellschafter bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit gemeinsam, ist die Zurechnung eines Verschuldens bei Schlechterfüllung unproblematisch, da hier gesamthänderisches Selbsthandeln vorliegt und außerdem jeder Gesellschafter selbst die Voraussetzungen der Schadensersatznorm erfüllt hat.

11. Handeln nur einige Gesellschafter mit Gesamtgeschäftsfiihrungsbefugnis oder ein einziger Gesellschafter mit Einzelgeschäftsfiihrungsbefugnis, wird das Verschulden zunächst der Gesellschaft wegen der organschaft lichen Stellung des (der) Handelnden über § 31 BGB analog zugerechnet. III. Wird die Schlechtleistung dagegen durch einen nicht geschäftsfiihrungsbefugten Gesellschafter oder durch einen Dritten getätigt, gilt § 278 S. 1, 2. Fall BGB als Zurechnungsnorm, da insoweit die Voraussetzungen eines Erfüllungsgehilfen vorliegen. IV. Für diese inhaltlich geänderten Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft müssen dann wiederum die nicht handelnden Gesellschafter, die aus Schuldbei-

65 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 50 mit dem Argument des Sinn und Zwecks der Doppelverpflichtung, die auf reine Sicherung gerichtet sei; desgl. Lindaeher, JuS 1981,822; 1982,39 f.

118

Kapitel 5: Die Problematik der Leistungsstörungen

tritt mitverpflichtet sind, entsprechend § 767 BGB, der insoweit § 425 BGB verdrängt, einstehen. Die Gesellschafterschuld verhält sich daher auch nach Zustandekommen des Schuldbeitrittsvertrags streng akzessorisch zur Hauptschuld. Ähnlich wie bei der Personenhandelsgesellschaft ist auch hier eine doppelte Zurechnung erforderlich: Vom Handelnden muß das Verschulden zunächst der BGB-Gesellschaft und danach den nicht handelnden Gesellschaftern zugerechnet werden. Der Unterschied zur analogen Anwendung des § 128 HGB besteht darin, daß das Bestehen einer Gesellschaftsschuld allein nicht genügt. Hinzu kommen muß, daß die Gesellschafter neben der BGB-Gesellschaft aus Schuldbeitritt zur Erfüllung der ursprünglichen Gesellschaftsschuld verpflichtet sind.

Kapitel 6

Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft A. Die Entwicklung der Rechtsprechung I. Bereits das Reichsgericht hat in einer Entscheidung l festgestellt, daß die nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft ihre Haftung entsprechend der eines Kommanditisten begrenzen können, indem die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter in einer für den Vertragspartner erkennbaren Weise beschränkt wird. 11. Dem hat sich die BGH-Rechtsprechung angeschlossen, sie vertritt heute noch diese Meinung. 2 Entscheidend zur Herbeiführung einer Haftungsbeschränkung ist nach dem BGH, daß die nach § 714 BGB im Zweifel bestehende gesellschaftsvertragliche Vollmacht der geschäftsführenden Gesellschafter, "auch" die anderen Gesellschafter zu vertreten, im Gesellschaftsvertrag abbedungen oder in ihrem Umfang beschränkt worden ist.) In dem Fall handelt der Geschäftsführer nur mit der Vollmacht, die Gesellschaft zu verpflichten, so daß dem Gläubiger als Haftungsgrundlage nur das Gesamthandsvermögen zur Verfügung steht. Nach der Auslegungsregel des § 714 BGB ist aber eine Mitverpflichtung der übrigen Gesellschafter zu erwarten, das heißt, der Dritte muß in seinem Vertrauen auf den entsprechenden Rechtsschein geschützt werden. Dazu könnten

J

RGZ 155, 75, 87. Vgl. BGHZ 61, 59, 67

= NJW 1973, 1691 m.w.N; BGH NJW 1971, 1198, 1199; 1971, 1698; 1979, 2304, 2306; WM 1985, 56, 57 = BGHR BGB § 714 Vertretung I; WM 1989, 377, 379 = BGHR § 427 Bauherrengesellschaft; WM 1990, 1113, 1114 2

(Begrenzung muß durch Namen, Rechtsformbezeichnung oder in sonstiger Weise erkennbar sein); WM 1994,237; offengelassen in WM 1984,970; NJW 1985,619. Zur Möglichkt:it einer "quotalen" Haftungsbeschränkung, das heißt, jeder Gesellschafter hanet auch nach außen nur in Höhe seiner Gesellschaftsbeteiligung, s. BGH NJW 1997. 1580.

3 BGH WM 1984,970,971 = NJW 1984,2100; BGH WM 1985,56, 57 = NJW 1985, 619 m.Anm. Crezelius, EWiR § 714 BGB 1/85; BGH WM 1989,377,379 = NJW 1989,465 = DB 1989, \020; BGH WM 1990, \035, 1037 ff. = zrp 1990,6\0; BGH WM 1990, 1113.

120

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

die in der Rechtsprechung entwickelten Regelungen der Anscheins- und Duldungsvollmacht in entsprechender Anwendung herangezogen werden. 4 Der Vertrauensschutz könnte also zu einer Verpflichtung der Gesellschafter neben der Gesellschaft führen. Diese Rechtsscheingrundsätze könnten überwunden werden, indem man dem Vertragspartner eine Prüfungspflicht bezüglich des Umfanges der Vollmacht aufbürdet. Diese soll im Sinne einer Obliegenheit bestehen. 5 Dagegen spricht aber der durch § 714 BGB erzeugte Rechtsschein. Somit fordert die Rechtsprechung, daß die Haftungsbeschränkung nach einer Prüfung erkennbar war. 6 Unproblematisch ist der Fall, wenn den geschäftsfiihrenden Gesellschaftern oder bevollmächtigten Angestellten aufgegeben ist, die Haftungsbeschränkung in den Vertrag mit dem Dritten ausdrücklich aufzunehmen und dies auch geschehen ist. 7 Ansonsten kann, insoweit ebenfalls unproblematisch, mit dem Dritten ein Haftungsausschluß vereinbart werden, entweder ausdrücklich oder stillschweigend. 8 Als Auslegungsmittel können insbesondere der Inhalt der vereinbarten Leistungspflicht oder andere Umstände, die dem Gläubiger beim Vertragsschluß bekannt oder erkennbar waren, herangezogen werden, um auf das Einverständnis des Vertragspartners zu schließen, die einzelnen Gesellschafter nicht persönlich in Anspruch zu nehmen. 9 Aber auch im Bereich der Haftungsbeschränkung besteht Unsicherheit darüber, welche Anforderungen an die Erkennbarkeit im Einzelfall zu stellen sind. In einer Entscheidung faßt der BGH die Voraussetzung für den Vertragspartner sehr weit. Für den Ausschluß des Rechtsscheins einer Vollmacht soll genügen, wenn der Geschäftspartner bei einer Nachprüfung die Haftungsbeschränkung hätte erkennen können. 1O Demnach würde der durch § 714 BGB bestehende Rechtsschein nicht mehr ausreichen, um einen Vertrauensschutz des Dritten zu 4 Hadding, Festschrift Rittner, S. 133, 139, 142; Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 33. 5 Hadding, a.a.O., S. 139 f; Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753. 6 RGZ 63, 62, 65; 90, 173, 176; 155, 75, 87; fortgeführt von BGHZ 61, 59, 67 = NJW 1974,455 = LM § 171 HGB Nr. 12; BGH WM 1990, 1035, ff; BGHZ 113,216, 219 = NJW 1991,922 = LM § 709 BGB Nr. 6; BGH NJW 1979,2304,2306 = LM § 39 BGB Nr. 11; BGH NJW 1985,619 = LM § 714 Nr. 8 = ZfBR 1985,34,35; BGH NJW 1987,3124,3125 =LM § 714 BGB Nr. 10; BGHNJW-RR 1989,455 =LM § 420 BGB Nr. 6 = WM 1989,377,379; BGR NJW-RR 1990, 867 = WM 1990, 1113, 1114. So auch die h.Lit. vgl. Münchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 34 ff. m.w.N. 7 BGH WM 1984,970,971. 8 BGH WM 1971, 1451 zur OHG; WM 1990, 1035, 1038 zum geschäftsführenden Gesellschafter der BGB-Gesellschaft. 9 OLG Breslau OLGE 43, 362, 363: gemeinnütziger Gesellschaftszweck und den Gläubigem bekannte Umstände. Unklar Buchner, AcP 175 (1975), 265, 267, der keinen Unterschied zwischen der Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung und der einseitigen Beschränkung der Vertretungsmacht sieht. \0 BGH WM 1990, 1035, 1039.

B. Literatunneinungen zur Haftungsbeschränkung

121

begründen. Eine derartige Auslegung geht stark in Richtung einer Obliegenheit des Vertragspartners, das tatsächliche Ausmaß der Vertretungsmacht zu überprüfen. Eine neuere Entscheidung des BGH II geht in dieselbe Richtung. Nach der Regelung des BGB müssen die Gesellschafter grundsätzlich gemeinschaftlich tätig werden, vgl. §§ 709, 714 BGB. Das Gesetz kenne keine gesetzliche Vertretung der übrigen Gesellschafter durch einen von ihnen. 12 Gibt ein Gesellschafter ohne Vorlage einer Vollmacht Erklärungen für die Gesellschaft ab, so liegt es im eigenen Interesse des Erklärungsempfangers, von sich aus zu klären, ob und in welchem Umfang die übrigen Gesellschafter Vollmacht erteilt haben. Das Auftreten als Vertreter könne allein kein Vertrauen des Geschäftspartners in das Bestehen einer Vollmacht begründen. 13 Es handelte sich in diesem Fall um eine BGB-Gesellschaft, deren Zweck auf den Erwerb und die Bewirtschaftung eines Hausgrundstücks gerichtet war. Damit erfüllt die Gesellschaft nicht die Voraussetzung einer Erwerbsgesellschaft. Ihr Geschäftsumfang war zu gering. In diesem Fall kann der Geschäftspartner nicht erwarten, daß die Gesellschafter von der gesetzlichen Grundregel der Gesamtvertretung abgewichen sind. Der Entscheidung ist somit in der Sache zuzustimmen. Wenn es sich aber um eine Erwerbsgesellschaft handelt, sollte nach einer differenzierteren Lösung gesucht werden. 14 Obwohl der BGH in seinen Entscheidungen offensichtlich von der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ausgeht,15 verwendet er teilweise noch Formulierungen wie ,,Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen", 16 die allerdings in das neue Bild der Gesellschaft nicht mehr hineinpassen. Sie entsprechen vielmehr noch dem Verständnis, daß die Gesellschafter die wirklichen Schuldner sind, und der Gläubiger Zugriff auf zwei Haftungsmassen hat.

B. Literaturmeinungen zur Haftungsbeschränkung In der Literatur hat sich die herrschende Meinung l7 der BGHRechtsprechung - mit Modifizierungen - angeschlossen. Es bleibt aber für den BGH NJW-RR 1996,673. BGH a.a.O. unter Hinweis aufPalandt-Thomas § 714 Rn 1. 13 s. auch BGH, Urteil v. 06.02.1997 (XI ZR 121/95) WM 1996,2233. 14 s. dazu unten C. in diesem Kapitel, S. 144 ff. IS Vgl. Messer, WuB 11 J. § 705 BGB 4.90. 16 BGH v. 12.03.1990 (11 ZR 312/88) NJW-RR 1990, 867 = WM 1990, 1113. 17 Staudinger-Keßler § 714 Rn 13; Palandt-Thomas § 714 Anm. 3 c; Kornblum, S. 51; Nicknig S. 22; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 75. Teilweise wird zwischen Ge11

IZ

122

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

Gläubiger eine mehr oder weniger große Ungewißheit über die wahre Haftungssituation. Deshalb wird von Flume gefordert, daß eine Haftungsbeschränkung nur bei einer ausdrücklichen Vereinbarung eintreten kann.\8 Flume folgt aber bei der Frage der Mitverpflichtung der sog. Akzessorietätstheorie, so daß es von seinem Standpunkt aus folgerichtig ist. die Beschränkung wie bei den Personenhandelsgesellschaften nur durch ausdrückliche vertragliche Regelung zuzulassen. Nach der Doppelverpflichtungstheorie tritt aber die Verpflichtung der Gesellschafter auf rechtsgeschäftliche Weise ein, so daß die Beschränkung der Vertretungsmacht grundsätzlich schon ausreichend sein kann. Eine andere Auffassung l9 folgt wohl den reinen Stellvertretungsregelungen, nach denen der Gläubiger nicht auf das Bestehen der Vertretungsmacht vertrauen kann, sondern nur Ansprüche gegen den Vertreter hat, wenn die Vertretungsmacht das Rechtsgeschäft nicht umfaßte. Sie fordern dementsprechend eine Prüfungspflicht des Dritten hinsichtlich des Bestehens und des Umfangs der Befugnis, die anderen Gesellschafter zu verpflichten. Zur Begründung wird zudem darauf verwiesen, daß die Vertretungsmacht nach § 714 BGB nur im Zweifel bestehen sol1.20

C. Stellungnahme und Weiterentwicklung der eigenen Auffassung Zunächst ist den Vertretern der Doppelverpflichtungstheorie darin zu folgen, daß die durch Erteilung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht eintretende Mitverpflichtung auch durch Vollmachtsbeschränkung verhindert werden kann. Zutreffend wird auch die fehlende Vertretungsmacht durch Anwendung der Grundsätze zur Duldungs- oder Anscheinsvollmacht überwunden. Der Begrünseilschaften mit wirtschaftlichem und mit nicht wirtschaftlichem Zweck unterschieden, Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn I 379 f; Münchener KommentarUlmer § 714 Rn 35 ff., der zudem noch zwischen den handelnden und nicht handelnden Gesellschaftern differenziert. Loritz, WM 1980, 294, möchte den Vertragspartner durch analoge Anwendung von § 56 HGB schützen. " Wer mit Wissen und Willen der Gesellschafter erkennbar in Gesellschaftsangelegenheiten tätig wird, gilt als ermächtigt, in typischen Angelegenheiten der BGB-Gesellschaft tätig zu werden. " Dagegen scheidet eine Analogie zu § 54 HGB aus, da diese Vorschrift das Bestehen einer Vertretungsmacht voraussetzt, die lediglich in ihrem Umfang begrenzt ist. Bei der BGBGesellschaft liegt in den Fällen der Haftungsbeschränkung regelmäßig überhaupt keine Vertretungsmacht hinsichtlich der nicht handelnden Gesellschafter vor, s. Thiell, S. 89 18 Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV 4, S. 328 f; desgl. Wellkamp, NJW 1993, 2715.2717. 19 Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV I; BGB-RGRK-v. Gamm § 714 Rn 7; JauernigStürner § 714 Anm. 2 b; Karsten Schmidt, DB 1973,653,656, der aber die Möglichkeit einer Haftung aus Rechtsscheingesichtspunkten offen läßt. Würdinger, Gesellschaften, S.90. 20 Kritisch auch Schwark. DZwiR 1992. 441, 444 der die Rechtsscheinhaftung als konturlos bezeichnet.

tr

C. Stellungnahme und Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

123

dung eines Vertrauens schutzes des Geschäftspartners allein mit Hilfe der Zweifelsregelung des § 714 BGB kann allerdings nicht gefolgt werden. Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zeigt, daß die Vorschrift nicht auf die Einführung des Gesamthandsprinzips und die daraus zu ziehenden Konsequenzen abgestimmt wurde. 21 Es ist aber davon auszugehen, daß der Gesetzgeber auch beim Erkennen der lückenhaften Regelung an der grundsätzlichen persönlichen GeseIlschafterverpflichtung festgehalten hätte. Diese persönliche Verpflichtung wird im Rechtsverkehr als für alle Personengesellschaften typisches Prinzip auch erwartet. Der Vertrauenstatbestand entsteht aber im Zusammenhang mit dem Auftreten des Vertreters bei Vertragsschluß. 22 Zusätzlich ist daher zur Begründung einer Rechtsscheinvollmacht auch auf das konkrete Rechtsgeschäft abzustellen. Die dem Geschäftsgegner erkennbar werdenden Umstände müssen bei objektiver Betrachtungsweise den Schluß rechtfertigen, der "Vertreter" handele im Einverständnis des Vertretenen. 23 Der Vertrauens- oder Rechtsscheintatbestand ist damit auf das Verhalten des Vertretenen zu beziehen. Entscheidend kommt es darauf an, ob der Geschäftsgegner annahm und annehmen durfte, daß der Vertretene dieses Verhalten kenne und dulde. 24 Das Wissen um das mehrmalige Auftreten des geschäftsführenden Gesellschafters ohne Vorlage der Vollmacht kann bei den nicht handelnden Gesellschaftern zur Duldungsvollmacht führen. 25 Hinsichtlich der Anscheinsvollmacht ist an das Verhalten des handelnden Gesellschafters und damit an die Auslegung der Willenserklärungen bei Vertragsschluß anzuknüpfen. 26 Wenn die Willenserklärung des geschäftsführenden Gesellschafters nach dem objektiven Empfangerhorizont und der objektiven Inter-

s. oben Kapitell, B. H. 1, S. 38. Relativ einfach kann der Vertrauenstatbestand bei einer schon bestehenden Geschäftsverbindung bejaht werden. Der Geschäftspartner kann auf den Fortbestand der bei Aufuahme der Beziehungen bestehenden Vertretungsmacht vertrauen, bis er einen entsprechenden Hinweis auf geänderte Haftungsverhältnisse bekommt, Rehbein, JR 1988, 152. 2J Erman-Brox § 167 Rn 14. In diese Richtung tendiert auch Frank Schneider, S. 50, der die Begründung der Doppelverpflichtung mehr auf die Auslegung der Willenserklärungen stützt, als auf allgemeine Gewohnheiten, Verkehrssitte oder auf § 714 BGB. 24 Münchener Kommentar-Thiele § 167 Rn 46. 25 Desgl. Münchener Kommentar-Wmer § 714 Rn 36. Duldungsvollmacht liegt nach st. Rspr. vor, wenn es der Vertretene wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist, BGH LM § 167 Nr. 4,13; NJW 1956,460; VersR 1992, 990. 26 Nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB ist es ausreichend, wenn sich der Umfang der Vertretungsmacht aus den Umständen ergibt. Damit wird das Erfordernis der Erkennbarkeit der Beschränkung der Vertretungsmacht dogmatisch in das Recht der Vertretung eingebettet, vgl. Heermann, BB 1994,2421,2424. 21

22

124

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

essenlage im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben, §§ 133, 157 BGB, als Angebot auf Abschluß eines Schuldbeitritts auszulegen ist,27 so entsteht gleichzeitig ein schützenswertes Vertrauen des Vertragspartners in eine entsprechende Vertretungsmacht des Geschäftsführers. 28 Bei Erwerbsgesellschaften kann der Dritte auch davon ausgehen, daß der gesetzliche Regelfall der Gesamtgeschäftsführung aus Gründen der Flexibilität zur Einzelvertretungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag abgeändert wurde. Zwar genügt sicherlich nicht jedes Auftreten als Gesellschafter einer Erwerbs-BGB-Gesellschaft zur Begründung eines entsprechenden Rechtsscheins. Hinzu kommen muß, daß der Geschäftspartner aus anderen objektiven Umständen der Vertragsanbahnung schließen kann, daß das Handeln von den übrigen Gesellschaftern gebilligt wird. Das wäre beispielsweise bei der Mandatsübernahme in den Räumen einer Sozietät durch einen der Rechtsanwälte oder beim Vertragsschluß in einer Gemeinschaftspraxis der Fall. Bei außergewöhnlichen Geschäften und sonstigen wichtigen beziehungsweise bedeutenden Geschäften, die nicht eilbedürftig sind und gründlicher Vorbereitung bedürfen, sind jedoch im Einzelfall Zweifel geboten, so daß der Geschäftsgegner zu näherer Prüfung und zu Rückfragen verpflichtet sein muß. Im Regelfall kann er aber als Geschäftspartner einer Erwerbsgesellschaft, im Gegensatz zu den üblichen Vertretungsfällen, auf eine bestehende Vollmacht vertrauen. 29 Bei tatsächlich nicht bestehender Vertretungsmacht gelangt man auf diese Weise zur Anwendung der Grundsätze zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Bei nicht wirtschaftlich tätigen BGB-Gesellschaften liegt zudem keine Rechtsfarugkeit vor, so daß sich die Problematik der Gesellschaftermitverpflichtung so nicht stellt. Die Anscheinsvollmacht entfällt aber dann, wenn der abweichende Wille des Vertretenen nach außen erkennbar geworden ist. 30 In diesen Fällen ist der Geschäftspartner nicht schutzwfudig. Insofern ist der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur zuzustimmen, daß neben der Beschränkung der

s. oben Kapitel 3 B. III, S. 87 ff. An der Haftungsfrage soll der Vertrag mit der Gesellschaft aber nicht scheitern, Plambeck, S. 123. Würde man nämlich der Willenserklärung des Geschäftsführers die Bedingung entnehmen können, daß der Vertrag nur bei wirksamer Haftungsbegrenzung zustande kommen soll, läge Dissens zwischen den Vertragsparteien vor. 29 Zum selben Ergebnis gelangen auch Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 5 IV, 18 II; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 101; die nur bei kaufmannsähnlichen Unternehmen die Rechtsscheingrundsätze anwenden wollen. Dagegen weitergehend die h.M., z.B. Münchener Kommentar-Thiele § 167 Rn 51, 53; BGB-RGRK-Stejfen § 167 Rn 12 jeweils m.w.N. 30 Palandt-Heinrichs § 173 Rn 17. 27 28

C. Stellungnahme und Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

125

Vertretungsmacht auch Erkennbarkeit gefordert wird. Es ist also Sache der Gesellschafter, das Entstehen eines Vertrauenstatbestandes zu vermeiden. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Erkennbarkeit gegeben ist, soll im folgenden mit Hilfe von Rechtsprechungsbeispielen beantwortet werden. Zur besseren Übersichtlichkeit werden diese in einzelne Fallgruppen unterteilt. I. Erkennbarkeit aus der Rechtsformbezeichnung

Es kann beispielsweise genügen, wenn durch die Benennung der Rechtsform mittelbar auf die Beschränkung der Haftung geschlossen werden kann, so daß durch sie die Begrenzung der Vertretungsmacht deutlich zum Ausdruck kommt. 31 1. Die" Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Haftungsbeschränkung"

Ausreichend sollte die Bezeichnung "Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung" sein. 32 Unzulässig war zwar nach einer neueren BGHEntscheidung33 die Verwendung dieser Bezeichnung durch eine in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft betriebenen Anwalts-, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater-Sozietät am unteren Rand des Briefbogens im Zusammenhang mit der Bankverbindung. Dies genüge nicht dem Erfordernis der Erkennbarkeit, so daß keine wirksame Haftungsbeschränkung vorlag. Zudem ergab sich gleichzeitig ein Verstoß gegen § 1 UWG, da durch diese Bezeichnung Mandanten davon abgehalten werden könnten, berechtigte Forderungen zu stellen. Die Sozietät würde sich gegenüber denen im Vorteil befinden, die von vornherein einen Haftungsausschluß vereinbaren wollen und dadurch Gefahr laufen, den Mandanten zu verlieren. Ob sich bei vorliegender Erkennbarkeit eine Unwirksamkeit dieser Formulierung deshalb ergeben könnte, weil es sich um einen gesetzlich nicht vorgesehenen Gesellschaftstyp (Numerus Clausus des Gesellschaftsrechts) handelt, ließ der BGH offen. 34 Es geht hier allerdings nicht um die faktische Schaffung einer neuen Gesellschaft, sondern um die Herbeifiihrung der Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung. Wenn die Bezeichnung deutlich am BGH WM 1979,969; 1985,56. Hadding, Festschrift Rittner, S. 133, 141; Hamm NJW 1985, 1846 = MDR 1985, 673 m. Kurzkomm. HP. Westermann, EWiR § 714 BGB 2/85 ,,BGB-Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung"; Giefers Rn 194, S. 96; Amold, BB 1996,597,598. 33 BGH v. 25.06.1992, (I ZR 120/90) NJW 1992, 3037 = WM 1992, 1964 = WuB II 1. § 714 BGB 1.93 Habersack; s.a. Gummert, ZIP 1993, 1063. 34 Zur Durchbrechung des Rechtsfonnzwangs, s. Ulmer, Festschrift Harry Westermann, S. 585, 596 ff. 31

32

126

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

Beginn des Briefkopfs steht, sind für den Geschäftspartner Anhaltspunkte gegeben, sich über die Hafnmgslage aufklären zu lassen. J5

2. Das Auftreten der BGB-Gesellschaft als Verein Das Merkmal der Erkennbarkeit ist ebenfalls erfüllt, wenn die BGBGesellschaft (falschlicherweise) als Verein auftritt, da hier der Gläubiger erkennen kann, daß die Gesellschafter (Vereinsmitglieder) nicht haften sollen. J6 Eher zweifelhaft dagegen ist die in einer Entscheidung des OLG HammJ7 insoweit zwar offengelassene - Möglichkeit, aus der dem nicht rechtsfahigen Verein angenäherten Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Erkennbarkeit der Hafnmgsbeschränkung zu begründen. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts besaß in diesem Fall eine körperschaftliche Struktur (Unabhängigkeit von Zahl und Person der Gesellschafter, wechselnder Mitgliederbestand) und eine organschaftliehe Verfassung mit Bestellung eines Vorstandes. Auch der nicht rechtsfahige Verein würde aber trotz der Verweisungsnorm des § 54 BGB, die für eine Verpflichtung auch der Mitglieder sprechen könnte, wie der rechtsfahige nur mit dem Vereinsvermögen haften. J8 Diese innergesellschaftlichen Besonderheiten dürften einem außenstehenden Dritten jedoch in der Regel nicht erkennbar sein, so daß sie den Vertrauensschutz nicht beeinträchtigen können.

3. Die Bezeichnung als Kommanditgesellschaft In diese Fallgruppe paßt auch die falschlicherweise als Kommanditgesellschaft auftretende BGB-Gesellschaft. Im ersten Fall sollte eine KG gegründet werden, die aber mangels Eintragung (§ 2 HGB) und mangels Ausübung eines Grundhandelsgewerbes (§ 1 HGB) nur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestand, aber als Kommanditgesellschaft im Rechtsverkehr auftrat. Im anderen Fall wurde eine Kommanditgesellschaft infolge gesunkenen Geschäftsumfangs nach § 4 Abs. 2 HGB zur BGB-Gesellschaft. In diesen Fällen ist fraglich, inwieweit ein Kommanditist verpflichtet werden kann. Nach einer Entscheidung des BGHJ9 geht die rechts geschäftliche Verpflichtung des Kommanditisten nur

35 Zur Haftungsbeschränkung auf Briefköpfens.a. BGH NJW-RR 1990, 867; Lenz, MDR 1994,745; Stuber, WiB 1994, 709. Neuerdings ist diese Möglichkeit vom OLG Hamm klar anerkannt worden, vgl. NJW-RR 1996, 482. 36 BGH NJW 1979,2304. 37 OLG Hamm WM 1985,644. 38 Erman-HP. Westermann § 54 Rn 1l. 39 BGH JZ 1991, 1035, 1036.

C. Stellungnahme und Weiterentwicklung der eigenen Auffassung

127

zu Lasten des Gesellschaftsvennögens und des Betrages der Einlage. 40 Dies müsse ein Dritter gegen sich gelten lassen, wenn ihm die Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Finna einer Kommanditgesellschaft gegenübertritt. 41 Dem Dritten wird deutlich, daß der Kommanditist nicht über die Haftsumme hinaus verpflichtet werden wil1. 42 Ein Fall der Rechtsscheinhaftung liegt in diesem Fall nicht vor. 4J Ein Grund, enttäuschtes Vertrauen zu schützen, besteht nicht. 44 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu Unrecht als Kommanditgesellschaft im Handelsregister eingetragen und tritt jetzt ein Geschäftsführer unter der ,,Finna" der Kommanditgesellschaft Dritten im Rechtsverkehr gegenüber, so muß sich der Dritte ebenfalls entgegenhalten lassen, daß der Geschäftsführer die Kommanditisten nur im Rahmen der im Handelsregister eingetragenen Haftsummen verpflichten durfte. 45 Umgekehrt wird aber das Vertrauen des Geschäftspartners dann geschützt, wenn sich eine KG im Laufe einer ständigen Geschäftsbeziehung in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts umwandelt, indem sie ihre gewerbliche Tätigkeit aufgibt. Der Geschäftspartner kann darauf vertrauen, daß die Gesellschafter (Komplementäre) auch in Zukunft genauso akzessorisch verpflichtet werden, wie es in der Vergangenheit der Fall war. 46

40 Die Umwandlung der Kommanditgesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts fUhrt nicht automatisch zur Vollmachts- und damit zur Haftungserweiterung, desgl. Ursula Fischer, WM 1975, 718; Sudhoff, DB 1979,437,438 f; a.A. Kornblum, BB 1972, 1032, 1035. 41 BGH a.a.O., m. zust. Anm. Hadding; früher schon BGHZ 61, 59; WM 1971,1198, 1199 = NJW 1971, 1698 und WM 1972,21,22. 42 s. auch BGH NJW 1987,3124; NJW 1980, 784 = WM 1980, 102. Kritisch Gerkan, ZGR 1992, 109, 112, da der Vertragspartner bei der nicht entstandenen KG nicht wisse, bei welchem Gesellschafter die Haftung begrenzt sein soll. Dies sei nur bei der zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts geschrumpften Kommanditgesellschaft der Fall. Da aber nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht die Erkennbarkeit einer Haftungsbeschränkung genügt, ist eine Differenzierung nicht notwendig. Folgerichtig schlägt Hartmann DNotZ 1989, Sonderheft 10, S. 64, 81 die Bezeichnung ...Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts" vor. Auch wenn diese Rechtsform im Gesetz nicht vorgesehen ist, müßte auch hier, ähnlich wie bei der GbRmbH, die Erkennbarkeit für den Vertragspartner bejaht werden. 43 Desgl. Gerkan, EWiR § 171 HGB 2/90, S. 1003, 1004. 44 BGHZ 61, 59, 66; BGHZ 69, 95, 99 = WM 1977,841 = NJW 1977, 1683; BGH WM 1980, 102 = NJW 1980,784. Zur GmbH & Co. KG, die nicht eingetragen wurde: Haftung des Kommanditisten nur bis zur vorgesehenen Haftsumme. BGH WM 1987, 689, 690 m.Anm. Sonnenhol, WuB II J. § 714 BGB 1.87 = NJW 1987, 3124 = DB 1987, 1246 = ZIP 1987,909 m. Kurzkomm. Karsten Schmidt, EWiR § 714 BGB 1/87 zur geschrumpften KG. 45BGHZ 113,216=WM 1991,404,406. 46 BGH WM 1987,689,690.

128

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

11. Erkennbarkeit aus dem Gesellschaftszweck

Zu weitgehend erscheint allerdings die Formulierung des BGH,47 die Erkennbarkeit sei dann gegeben, wenn der Geschäftspartner bei Nachprüfung die Haftungsbeschränkung hätte erkennen können. Auf diese Weise gelangt man indirekt zu einer Nachprüfungspflicht des Vertragspartners. Die Entscheidung bezog sich aber auf einen Immobilienfonds in der Rechtsform der BGBGesellschaft. Bei diesen Gesellschaften finden sich häufig Haftungsbegrenzungen. 48 Somit ist auch hier über den Firmengegenstand eine Erkennbarkeit zu bejahen, allerdings dürfte die Sachkunde des Dritten hier eine entscheidende Rolle spielen. Damit genügt es fiir die Erkennbarkeit, wenn die Vertretungsmachtbeschränkung im Namen, in der Rechtsformbezeichnung oder in anderer Weise deutlich zum Ausdruck kommt. 49 111. Erkennbarkeit aus der besonderen Position des Vertragspartners

Eine weitere Möglichkeit der Haftungsbeschränkung kann sich aus der Stellung des Vertragspartners ergeben. Personen, die in einer besonders engen rechtlichen Beziehung zur Gesellschaft oder zu ihr parallel geschalteten Gesellschaften stehen, haben eine Haftungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag zu akzeptieren und dürfen nicht auf das Privatvermögen der Gesellschafter zurückgreifen. 50 Das gleiche gilt, wenn ein Gesellschafter selbst Vertragspartner wird, indem er beispielsweise als Geschäftsführer ein Insichgeschäft abschließt. IV. Besonderheiten für den geschäftsführenden Gesellschafter

Der BGH führt in seiner Entscheidung vom 07.03.1990 51 aus, bei der sich aus der Theorie der Doppelverpflichtung ergebenden Lage würde der geschäftsführende Gesellschafter nur die anderen Gesellschafter vertreten, sich selbst würde er aber persönlich verpflichten. Daraus zieht er die Konsequenz, daß sich BGH WM 1990, 1035, 1039; s. auch OLG Harnm WM 1985,644. Mink, S. 25. 49 BGH WM 1979,969; zust. BGH NJW 1985, 619 = WM 1985, 56. 50 Schwark, Festschrift Heinsius, S. 753, 761 ff; BGH WM 1989, 377; BGH WM 1990,11l3. SI BGH v. 07.03.1990 (VIII ZR 25/89) ZIP 1990,610 = WM 1990,1035 = DB 1990, 1225 = NJW-RR 1990, 701. 47

48

E. Zusammenfassung und Konsequenzen

129

die aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende Beschränkung der Vertretungsmacht auf die Gesellschaft nicht zu seinen Gunsten auswirken könne. Damit hafte der handelnde Gesellschafter aufgrund der von ihm übernommenen Verpflichtung mit seinem ganzen Vermögen und kann zu einer Begrenzung nur dadurch gelangen, daß er dem Vertragspartner zumindest einen entsprechenden eindeutigen Hinweis gibt. 52 Dem kann nicht zugestimmt werden. Sicher ist, daß in den Erklärungen des Geschäftsführers in der Regel nicht ausdrücklich von einer Mitverpflichtung durch Vertretung der übrigen Gesellschafter und einer eigenen Verpflichtung die Rede ist. Entscheidend ist vielmehr die Auslegung der Erklärung. Ist fiir den Geschäftspartner eine Beschränkung der Vertretungsmacht nicht erkennbar oder besteht diese nicht, dann ist die Willenserklärung auf eine Mitverpflichtung der übrigen Gesellschafter, sei es durch eigenen Vertragsschluß des Geschäftsfiihrers oder durch Handeln als Vertreter, gerichtet. Ist dem Geschäftspartner die Beschränkung der Vertretungsmacht erkennbar, dann kann er nach dem objektiven Empfängerhorizont auch nicht davon ausgehen, daß der Geschäftsführer ein eigenes Geschäft abschließen will. Dieser gibt also keine entsprechende konkludente Willenserklärung auf Abschluß eines eigenen Schuldbeitritts ab. Es verbleibt in diesen Fällen bei der alleinigen Verpflichtung der Gesellschaft. 53

D. Einschränkung der Möglichkeit des Haftungsausschlusses Eine ausschließliche Verpflichtung der Gesellschaft kann in verschiedenen Fällen gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, so daß die gesamtschuldnerische Mitverpflichtung der Gesellschafter unabdingbar wird. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die BGB-Gesellschaft Gesellschafterin einer GmbH oder Aktiengesellschaft ist. Die Vorschriften zum Kapitalschutz (der Kapitalaufbringung und -erhaltung) erfordern zwingend eine unbeschränkte Gesellschafterhaftung. 54

E. Zusammenfassung und Konsequenzen 1. Die bloße Einschränkung der Vertretungsmacht allein genügt bei den Erwerbsgesellschaften nicht. Es muß hinzukommen, daß der Vertragspartner auf

52 Zustimmend Münchener Kommentar-Ulmer, § 714 Rn 44; Nicknig, S. 23; Karsten Schmidt, DB 1973,653,655; Lutz Fischer, S. 70; Lindacher, JuS 1981,818,819; Leptien, EWiR § 714 BGB 2/90, S. 883,884; Amold, BB 1996,597,599. 53 Ähnlich Kögel, DB 1995,2201, 2206 f. 54 BGHZ 78, 31 L 316 f. (GmbH) und BGH ZIP 1992, 995 (AG).

9 Beck

130

Kapitel 6: Haftungsbeschränkung auf die Gesellschaft

die Beschränkilllg der Vertretungsmacht hingewiesen wird oder ihm zumindest erkennbar ist, daß die Vertretungsmacht des Geschäftsführers nur die Verpflichtilllg der Gesellschaft umfaßt. Sollte dies nicht der Fall sein, kann der Vertragspartner davon ausgehen, daß ihm auch die Gesellschafter persönlich haften. Die Vertrauensschutzvorschriften gehen bei mangelnder Erkennbarkeit dem Haftill1gsausschluß im Gesellschaftsvertrag vor. Dazu genügt die dauernde, entweder erkennbare oder sogar geduldete Tätigkeit einzelner Gesellschafter für die Gesellschaft ohne Offenlegilllg der Haftill1gsbegre11Zill1g. 55 Die übrigen Gesellschafter sind gehalten, diesen Rechtsschein zu zerstören. Sie können sich nicht auf eine Nachprüfungspflicht des Vertragspartners berufen. 56 11. Die Haftill1gsbeschränkilllg umfaßt nicht nur die vertraglichen Hauptleistungsansprüche, sondern auch die Schadensersatzansprüche wegen Leistungsstörungen. Problematisch erscheint allerdings die Freizeichnilllg für grobe Vernachlässigilllgen. Sofern dies in der Regelilllg nicht klar illld eindeutig zum Ausdruck kommt, dürfte für diese Ansprüche eine Gesellschafterhaftill1g zu bejahen sein. 57 III. Für gesetzlich entstandene Verbindlichkeiten stellt sich das Problem der Haftill1gsbeschränkilllg in der Regel nicht, da in den meisten Fällen nur eine Handelndenhaftill1g besteht, gegebenenfalls mit einem Einstehenmüssen der Gesellschaft, § 31 BGB analog. Um zu einer Haftill1g der nicht handelnden Gesellschafter zu gelangen, muß ein gesetzlicher Verpflichtungstatbestand erfüllt sein. 58 Dieser ist in einer analogen Anwendilllg von § 128 HGB nicht zu sehen. 59 IV. Ist nur die Gesellschaft verpflichtet worden, so ist eine Klage des Gläubigers auf Verurteililllg der Gesellschafter als Gesamtschuldner abzuweisen illld

Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 33. Um alle Unklarheiten hinsichtlich der Haftungsbeschränkung zu vermeiden, schlägt Langenfeld, S. 44, vor, neben der Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag auch die Haftungsbeschränkung im Namen der Gesellschaft kenntlich zu machen (auf allen Geschäftspapieren, Telefonbuch, Werbung etc.), und zudem in allen Verlautbarungen und Schreiben auf die Haftungsbeschränkung aufmerksam zu machen. Alle Vereinbarungen sollten ausdrücklich nur rur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH abgeschlossen werden, rur mündliche Absprachen ist eine schriftliche Bestätigung empfehlenswert. Zur Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag, s. Tzschaschel, S. 20. 57 BGH v. 14.03.1956 LM § 157 (Gf) BGB Nr. 2; v. 08.12.1971 (VIII ZR 86, 70) (unveröffentlicht). 58 Soergel-Hadding, § 714 Rn 38 ff; Erman-H.P. Westermann § 714 Rn 20. 59 Siehe dazu Kapitel 7, S. 131 ff. 55 56

E. Zusammenfassung und Konsequenzen

131

der darin enthaltenen Gesamthandsklage, sofern sie begründet ist, stattzugeben. Es liegt dann lediglich eine Gesamthandsschuld vor, die nicht mit einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen verbunden ist. 60

60 BGH WM 1990, 1113 = WuB II J. § 705 BGB 4.90 Messer. Zur prozessualen Stellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, s. unten Kapitel 9 A, S. 162 ff.

9'

Kapitel 7

Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse A. Problemstellung Bei nicht rechtsgeschäftlieh entstandenen Verpflichtungen würde die Akzessorietätstheorie problemlos zu einer Mitverpflichtung der Gesellschafter gelangen. Eine generelle gesetzliche Gesellschafterhaftuhg wurde bei der Behandlung vertraglicher Gesellschaftsschulden abgelehnt. I Diese paßt nicht fur alle Gesellschaftstypen, und vor allem liegt fur rechtsgeschäftliehe Verbindlichkeiten der Gesellschaft keine Gesetzeslücke vor, die zu einer analogen Anwendung handelsrechtlicher Normen hätte fuhren können. Durch die Trennung zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterschulden ist auch bei gesetzlichen Schulden ein besonderer Verpflichtungsgrund erforderlich, um dem Gläubiger einen Anspruch gegen den einzelnen Gesellschafter mit seinem Privatvermögen zu gewähren. Da die Theorie der Doppelverpflichtung aber die Haftungsproblematik vertretungsrechtlich löst, kommt eine persönliche Haftung der Gesellschafter fur nicht rechtsgeschäftlieh begründete Verpflichtungen der Gesellschaft grundsätzlich nicht in Betracht,2 es sei denn, es liegt ein besonderer Verpflichtungsgrund vor, der zu einem Zugriff auf das Privatvermögen des Gesellschafters fuhrt. Um diese "Lücke" zu schließen, wenden Teile der Literatur § 128 HGB analog fur bestimmte Gesellschaftstypen und differenziert nach Anspruchsgrundlagen an. 3 Damit würde zwar ein gewichtiges Gegenargument, nämlich die undifferenzierte analoge Anwendung des § 128 HGB, das zur Ablehnung einer generellen Anwendung der Akzessorietätstheorie gefuhrt hat, entkräftet. Ob eine derartige Vorgehensweise tatsächlich notwendig ist, soll hier erst untersucht

s. oben Kapitel 2 B. III, S. 78 ff. Crezelius, EWiR § 714 BGB 1/90, S. 43. J Nicknig, S. 46 f. und Beuthien, OB 1975, 773, 775 (Fn 69) für deliktische Ansprüche gegen Erwerbsgesellschaften; bei Bereicherungsansprüchen gegen minderkaufmännische Gesellschaften, Reinhardt. JZ 1974, 766, 770 bzw. H.P. Westermann, ZGR 1977, 552, 562 f. für unternehmerisch tätige Gesellschaften. Dagegen Thielmann, ZHR 137 (1973) 368, 370: § 128 HGB könne nur einheitlich auf alle Arten von Gesellschaftsschulden angewendet werden, da die Vorschrift nicht nach der Art der Schuld differenziert. sondern an die Eigenart der Gesellschaft anknüpft. I

2

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

133

werden, nachdem die Rechtslage, die sich nach der in dieser Arbeit modifizierten Doppelverpflichtungstheorie ergibt, dargestellt ist. Dabei wird nach verschiedenen gesetzlichen Anspruchsgrundlagen differenziert.

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung I. Die Entwicklung der Rechtsprechung

1. Die Auffassung des Reichsgerichts In einer EntscheidlUlg des Reichsgerichts4 wurden zwei Personen, die sich zur AusnutZlUlg eines Patentes zusammengeschlossen hatten, als Gesamtschuldner zur RückzahllUlg des erlangten Darlehens verurteilt, nachdem der Darlehensgeber den Vertrag wegen arglistiger TäuschlUlg angefochten hatte. Die Gesamtschuldnerschaft wurde mit § 427 BGB begründet. Danach gelte bei bestehendem Vertragsverhältnis jeder Vertragspartner als Empfänger des Ganzen und könne sich nicht darauf berufen, nur einen Teil des Geldes empfangen zu haben. Diese WirklUlg würde auch nicht durch die Anfechtung entfallen. Auch die ZweifelsregellUlg des § 420 BGB führe hier nicht zur Teilschuld, da gewichtige Gründe dagegen sprechen lUld für den Kläger eine lUlbillige Situation entstehen würde, wenn er sich nach erfolgter Anfechtung nicht mehr auf den Schutz der Gesamtschuldnerschaft berufen könne.

2. Entscheidungen des BGH a) Der ,,Arge-Fall"s Diese viel diskutierte EntscheidlUlg behandelte die Problematik der HaftlUlg eines BGB-Gesellschafters für eine ZlUlächst dem Gesellschaftsvermögen zugeflossene ungerechtfertigte BereicheflUlg, die nach AuflöslUlg der Gesellschaft teilweise an ihn weitergegeben wurde. Diese EntscheidlUlg hatte entscheidende AuswirklUlgen auf künftige GerichtsentscheidlUlgen. 6 Daher soll hier ausführlicher auf die Sachlage lUld die EntscheidlUlgsbegründlUlg eingegangen werden.

4

5

235.

RGZ 67, 260 ff. BGH v. 15.10.1973 (11 ZR 149171) BGHZ 61, 338

=

NJW 1974,451

=

WM 1974,

6 s. z.B. Hamburg BB 1984, 14 in einem ähnlichen Fall der Überzahlung an eine Arge mit anschließender Verteilung des Betrages an die Gesellschafter. Auf die Frage, ob die Mitglieder bereits bei noch bestehender Gesellschaft für Bereicherungsansprüche gegen die Gesamthand in Anspruch genommen werden können, kam es hier nicht an, a.a.O. S. 15. Die Entscheidung hatte auch Auswirkungen auf die Rechtsprechung des

134

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

Die Gesellschaft bestand ursprünglich aus verschiedenen Bauunternehmen, die sich zu einer Bauarbeitsgemeinschaft (Arge) zusammengeschlossen hatten und für ein Bundesland Bauarbeiten ausführten. Nach Abschluß der Arbeiten wurde die GbR unter Verteilung des Gesamthandsvermögens wieder aufgelöst. Dem Bundesland stand aber - insoweit unstreitig - ein Bereicherungsanspruch wegen einer zu hoch ausgestellten und zunächst beglichenen Rechnung zu. Wie schon das Reichsgericht lehnte auch der BGH die typische Folge der Teilschuld nach § 420 BGB bei Bereicherungsansprüchen gegen mehrere Teilempfanger ab. Aufgrund der Besonderheiten des Falles müsse die Haftung des verklagten BGB-Gesellschafters als Gesamtschuldner schon aus Gerechtigkeitsgesichtspunkten bejaht werden. Diese bestünden einerseits in der rechtsgrundlosen Leistung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, andererseits in der Auflösung der Gesellschaft und der Verteilung des Gesellschaftsvermögens, so daß der Bereicherungsgegenstand an die Gesellschafter weitergegeben wurde. Das Gericht verglich diese Situation mit der vertraglich begründeten Gesamtschuldnerschaft gemäß § 427 BGB. Der Gläubiger brauche sich auch hier nicht um die inneren Rechtsverhältnisse und die Beteiligungsquoten seiner Vertragspartner zu kümmern. In diesen Konstellationen habe der Gesetzgeber den Gläubiger als schutzwürdiger angesehen, so daß die Durchsetzung seiner Rechte erleichtert werden müsse. Demgegenüber müßten die Interessen der Schuldner zurücktreten. Sie müßten den Nachteil tragen, über ihre Quote hinaus in Anspruch genommen zu werden, um dann im Innenverhältnis Ausgleich zu suchen. Diese Lage könne mit der des Bereicherungsgläubigers in der hier vorliegenden Konstellation verglichen werden. Zwar hätten sich die BGB-Gesellschafter nicht zusammen vertraglich verpflichtet, die hier streitbefangene Forderung zu erfüllen. Sie hätten aber den Bereicherungsgegenstand zusammen angenommen. Da es dem Gläubiger auch in diesem Fall nicht zumutbar sei, die Beteiligungsquoten aufzuklären, sei damit die Situation des § 427 BGB gegeben. Der in Anspruch genommene Gesellschafter könne sich aber mit den Rechten aus den § 818 ff. BGB verteidigen, gleichwohl ob sie ihm selbst, der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern zustehen. 7

BFH zur Frage der Haftung der Gesellschafter fiir Steuerschulden der BGBGesellschaft, s. in diesem Kapitel unter E, S. 150 ff. 7 Siehe dazu die Anmerkungen von Reinhardt, JZ 1974, 766, der mehr auf den gesellschaftsrechtlichen Aspekt abstellt: "Wenn die generelle analoge Anwendung des § 427 BGB auf Leistungskondiktionsansprüche zweifelhaft ist, so ist sie aber jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Partner im Rechtsverkehr auftritt"; und Meincke, DB 1974, 1001, der eine analoge Anwendung des § 427 BGB ablehnt, da wegen der Zweifelsregelung des § 420 BGB fiir gesetzlich entstandene Verbindlichkeiten keine Lücke im Gesetz vorliege. Differenzierend dagegen HP. Westermann, ZGR 1977, 552, der zwischen bestehender BGB-Gesellschaft (dann kein Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschafter) und aufgelöster Gesellschaft unter-

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

135

Die Entscheidung läßt sich allerdings nicht zur Beantwortung der Frage heranziehen, inwieweit bei einer noch bestehenden BGB-Gesellschaft die Gesellschafter auf Erfiillung von Bereicherungsansprüchen gegen die Gesellschaft haften. 8 Zum einen, weil die Gesellschaft bereits aufgelöst worden war, und zum anderen erging das Urteil zu einer Zeit, in der der BGH die Rechtsfähigkeit der GbR noch ablehnte, so daß ohnehin nur die Gesellschafter Anspruchsgegner sein konnten. Trotzdem wird die Begründung der Mithaftung über eine analoge Anwendung des § 427 BGB in späteren Entscheidungen fiir gesetzlich entstandene Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft herangezogen. b) Der ,,Kino-Fall"9 Der BGH fiihrte seine Argumentation in dieser Entscheidung fort. Der Sachverhalt unterschied sich nur darin, daß nicht innerhalb eines Vertrages zuviel gezahlt wurde, sondern die Zahlung im Hinblick auf einen späteren Vertragsschluß erfolgte. Im übrigen bestand aber die gleiche Ausgangssituation. Da es sich ebenfalls um eine bereits aufgelöste Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelte, wurde das Grundproblem wieder nicht untersucht, nämlich die Bereicherungshaftung des Gesellschafters bei noch bestehender Gesellschaft. Eine Stellungnahme zu den nur stichwortartig aufgefiihrten Literaturmeinungen wurde aufgrund der Besonderheiten des Falles fiir entbehrlich gehalten. c) Der ,,Diskotheken-Fall"'o Auch in dieser Entscheidung wird die Haftung der BGB-Gesellschafter auf eine entsprechende Anwendung des § 427 BGB zurückgefiihrt. Der Gläubiger sei hier ebenso schutzwürdig wie bei einem bestehenden Vertragsverhältnis. Es sei daher nicht von Belang, ob die Leistung mit oder ohne Rechtsgrund getätigt wurde, wenn der Gläubiger nur auf eine gemeinsame Haftung der Gesellschafter vertrauen durfte. scheidet. Nur im letzteren Fall solle der Gläubiger Ansprüche gegen die Gesellschafter nach Maßgabe der jeweiligen Bereicherung haben. Die Beweislastschwierigkeiten hinsichtlich der jeweiligen Bereicherung sollen dadurch behoben werden, daß der Gläubiger nur Teilschulden nach der jeweiligen Gesellschafterzahl einzuklagen brauche. Danach obliege die Darlegungs- und Beweislast bezüglich einer niedrigeren Beteiligungsquote dem Schuldner, also dem Gesellschafter. 8 Desgl. auch fiir die nachfolgend dargestellten Entscheidungen Koch, NJW 1986, 1651. 9 BGH v. 16.03.1983 (VIII ZR 346/81) NJW 1983, 1905 = WM 1983,674 = BB 1983, 1118=JuS 1983,404 = ZIP 1983,685. 10 BGH v. 12.11.1984 (II ZR 96/84) = BGH NJW 1985, 1828 = WM 1985, 89. S. dazu die zustimmende Anmerkung von Crezelius, in JuS 1986,685 ff.

136

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

Die Beklagten waren Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft (hier als Vorgründungsgesellschaft), deren Zweck auf die Gründung einer GmbH gerichtet war und die durch Zweckerreichung gemäß § 726 BGB enden sollte. Unter der Rechtsform der GmbH sollte später eine Diskothek betrieben werden. Es kam jedoch weder zum Abschluß eines notariellen Gesellschaftsvertrages noch zur Eintragung der GmbH im Handelsregister, und damit auch nicht zum Entstehen einer Vor-GmbH beziehungsweise der GmbH selbst. Die Klägerin stellte den Betreibern der Diskothek ein Darlehen zur Verfügung, das dann nicht zurückgezahlt werden sollte, wenn sie fünf Jahre lang die Getränke von der Klägerin in der Diskothek vertrieben hätten. Der Vertrag war wegen der Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses gemäß § 34 GWB nichtig. Die Beklagten hatten mit Hilfe des Darlehens zunächst die Räume umgebaut, die Diskothek zuerst selbst betrieben und später verpachtet. Nach zwei Jahren stürzte die Hallendecke ein, und der Betrieb wurde nicht mehr aufgenommen. Der Kläger begehrte Rückzahlung des Darlehens aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung, die Beklagten machen dagegen den Wegfall der Bereicherung geltend. Der Klage wurde aufgrund der §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall, 819 Abs. 1, 818 Abs. 2, 279 BGB stattgegeben. Dem Wegfall der Bereicherung stand die Kenntnis der Beklagten von ihrer Darlehensrückzahlungspflicht entgegen, § 819 Abs. I BGB. Unbeachtlich war insbesondere auch das Ausscheiden der beklagten Gesellschafter und ihre Übertragung der Anteile an einen anderen Gesellschafter, da die einmal begründete Verpflichtung auch bei Ausscheiden des Gesellschafters weitergelte. 11 d) Zusammenfassung Insgesamt lassen sich hinsichtlich der BGH-Rechtsprechung folgende Kriterien festhalten: - Inzident wird auch hier der Doppelverpflichtungstheorie gefolgt, da die Begründung der Haftung mit Hilfe der Akzessorietätstheorie unproblematisch gewesen wäre. - Bei allen Entscheidungen bestand die Gesellschaft nicht mehr, so daß nur Bereicherungsansprüche gegen die Gesellschafter nach Verteilung des Gesamthandsvermögens zu untersuchen waren. Eine umfassende Stellungnahme des

11

s. dazu das Kapitel 8 A: Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, S. 153 ff.

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

137

BGH zu dieser Problematik war damit entbehrlich und wurde auch nicht vorgenommen. - Nach Feststellung des Bereicherungsanspruchs bejahte der BGH entgegen der "normalen" Folge der Mehrheit von Bereicherungsschuldnern die Gesamtschuldnerschaft anstelle der Teilschuldnerschaft. Dabei ist wichtig, daß es sich jeweils um einen Anspruch aus Leistungskondiktion '2 handelte, so daß über Nichtleistungskondiktionsansprüche nie entschieden wurde. - Zwar ist es für jeden Schuldner möglich, sowohl den Wegfall der Bereicherung im Gesamthandsvermögen als auch bei sich selbst gemäß § 818 Abs. 3 BGB geltend zu machen. Bei Kenntnis der Rückzahlungspflicht eines Darlehens liegt aber schon Bösgläubigkeit nach § 819 Abs. 1 BGB vor. § 818 Abs. 3 BGB geht aber nicht dem § 421 BGB vor, so daß jeder Gesellschafter nur im Rahmen seiner verwirklichten Bereicherung in Anspruch genommen werden kann. 13 Die vom BGH verwendete Konstruktion einer analogen Anwendung des § 427 BGB hatte die überaus problematische Folge, daß auch andere Gerichte nun in dieser Vorschrift die Rechtsgrundlage des Anspruchs für den Gläubiger gegen den Gesellschafter bei gesetzlichen Schuldverhältnissen erblickten. 14 Zwar wurde bei der Entwicklung des BGB die ursprünglich geplante Norm, die die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter neben der Gesellschaft begründen sollte, im Hinblick auf § 427 BGB gestrichen. 15 Dabei wurde aber übersehen, daß diese Vorschrift bereits einen vertraglichen Anspruch voraussetzt und erst dann bei einer Mehrheit von Schuldnern für diese Schulden im Zweifel ein Gesamtschuldverhältnis begründet. Dies läßt sich durch die damalige Sicht der Gesamthand erklären. Danach sollten die Schulden der "Gesellschaft" in Wirklichkeit nur gemeinschaftliche Schulden der Gesellschafter sein, so daß immer der Anspruch gegeben wäre, den § 427 BGB voraussetzt. Da sich die mittlerweile herrschende Meinung zur Annahme einer Teilrechtsfahigkeit der Gesellschaft entwickelt hat, die selbst Schuldnerin der Verbindlichkeiten ist, ist ein weiterer Verpflichtungsgrund fur die Gesellschafter zu suchen. In den §§ 705 ff. BGB ist dieser - historisch bedingt - nicht vorhanden. 12 Die Anwendung des § 427 BGB wird mit dem Argument begründet, die Leistungskondiktion sei die Kehrseite des vertraglichen Anspruchs, zustimmend Crezelius, a.a.O, S. 688. IJ So Meincke, OB 1974, 100 I, 1002; a.A. Crezelius, a.a.O., S. 688, da ähnlich wie bei den Flugreisefällen (s. dazu Teichmann, JuS 1972, 247) eine wertende Betrachtung.sweise notwendig sei. Nur der gutgläubige Gesamtschuldner könne sich gemäß 425 I auf § 818 111 berufen. I. SO der BFH im Steuerrecht BFH NJW 1986, 2969 = BB 1986, 120; BStBl II 1989, 952 = DStR 1989,686; BFH/NV 1991. 574; BVerwG 1994,602. 15 Nachweise bei Flurne, a.a.O., § 16 IV 3, S. 325.

*

138

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

3. Entscheidungen der Instanzgerichte Neben der in Fn 481 kurz dargestellten Entscheidung des OLG Hamburg ist noch auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt einzugehen. '6 Hier verklagte ein Mandant die beiden Rechtsanwälte einer noch bestehenden Kanzlei auf Rückzahlung eines überhöhten Anwaltshonorars. Der Klage wurde aus den §§ 427, 705, 812 BGB stattgegeben, wobei das Gericht sich in seiner Begründung auf die oben dargestellte Rechtsprechung des BGH stützte. Wie schon erwähnt, paßt § 427 BGB als Anspruchsgrundlage nicht, so daß auch hier die Argumentation des BGH in eine fehlerhafte Richtung führte.

11. Überblick über die verschiedenen Literaturmeinungen

1. Der Bereicherungsanspruch als" quasi vertraglicher Anspruch" Flume,'7 der das Ergebnis des BGH fiir "selbstverständlich" richtig hält, greift die dogmatische Begründung an. Er sieht den Rückforderungsanspruch bei der Argefallentscheidung nicht in einer ungerechtfertigten Bereicherung, sondern der Anspruch sei aus dem Werkvertrag selbst herzuleiten. Der Werkunternehmer sei kraft Vertrags - sog. naturale negotii - verpflichtet, das durch fehlerhafte Abrechnung zuviel Erlangte herauszugeben. Die Möglichkeit des § 818 Abs. 3 BGB sei hier auch nicht sachgerecht. Immerhin käme man auf diese Weise zu einem vertraglichen Rückforderungsanspruch - der Werkvertrag war nicht nichtig - und damit zur Anwendung des § 427 BGB. Flume übersieht aber, daß die Fälle der irrtümlichen Zuvielzahlung zwingende Fälle des Bereicherungsrechts sind. Diese bilden den Bereicherungsgegenstand (Teilnichtschuld).'8 Mit Flumes Auffassung käme man auch nur zu einem Anspruch gegen die Gesellschafter, wenn der Rückforderungsanspruch aus einem bestehenden Vertrag hergeleitet werden könnte. In dem typischen Fall des Bereicherungsanspruchs besteht gerade kein Vertragsverhältnis, so daß man mit diesem Ansatz nicht weiterkommt. 2. Ablehnung eines Anspruchs gegen die Gesellschafter Keßler '9 sieht die Entscheidung des BGH auch im Ergebnis als fehlerhaft an. Nach seiner Auffassung sind Bereicherungsansprüche Dritter GesellschaftsFrankfurt NJW 1986, 3144. Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV 6, S. 342 f. 1& Reuter-Martinek, § 5 I 2, S. 131. 19 Staudinger-Keßler § 718 Rn 13, der aber der individualistischen Auffassung folgt. 16 17

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

139

schulden, für die nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Eine persönliche Bereicherungshaftung der Gesellschafter sei erst dann möglich, wenn der einzelne Gesellschafter für sein Privatvermögen etwas erlangt hat. Diese Bedingung sei aber nicht durch die Wertsteigerung seiner Beteiligung gegeben, wenn sich der Bereicherungsgegenstand noch im Gesellschaftsvermögen befindet.

3. Ansprüche gegen die Gesellschafter aufgrund Bereicherung des Gesellschaftsanteils Demgegenüber bejaht eine andere Auffassung20 die Bereicherungshaftung der Gesellschafter gerade mit dieser Wertsteigerung, die durch das Vorhandensein eines Vermögensgegenstands im Gesellschaftsvermögen ausgelöst würde. Innerhalb dieser Auffassung ist dann wieder umstritten, ob eine Gesamt- oder Teilschuldnerschaft der Gesellschafter vorliegt. Dieser Auffassung ist aber schon deshalb nicht zu folgen, da eine Wertsteigerung der Gesellschafteranteile tatsächlich gar nicht vorhanden ist. Sie sind nämlich durch den begründeten Bereicherungsanspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft in ihrem Wert wieder gemindert, so daß von einer Bereicherung der Gesellschafter nicht gesprochen werden kann. 21 Außerdem kann nach Auflösung der Gesellschaft und Verteilung des Überschusses nicht mehr von einer Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils gesprochen werden. Für die vom BGH entschiedenen Fälle ist dieser Ansatz damit ohnehin unbrauchbar. Aber auch Keßler beschränkt die Gläubigerrechte zu weitgehend, wenn er Bereicherungsansprüche generell nur der Haftung des Gesellschaftsvermögens unterwerfen will und somit die BGH-Entscheidung angreift. Wie oben schon ausgeführt22 war in dem entschiedenen Fall die BGBGesellschaft aufgelöst und liquidiert, und der Bereicherungsgegenstand an die Gesellschafter weitergegeben. Damit könnte jetzt problemlos von einer Bereicherung der Gesellschafter ausgegangen werden. Nach Keßler würde jetzt aber der Gläubiger völlig leer ausgehen, denn das einzig seinem Zugriff unterliegende Gesamthandsvermögen wäre ja verteilt. Ihm könnte jetzt höchstens noch ein Anspruch daraus zustehen, daß die Gesellschafter das vorhandene Vermögen bereits verteilten, bevor alle Schulden getilgt waren. Mögliche Anspruchsgrundlagen könnten hier § 242 BGB, § 735 BGB oder § 823 Abs. 2 i.V.m. § 733 BGB (als Schutzgesetz) sein, wobei beim letztgenannten schon das Ver20

558.

Thielmann, ZHR 136 (1972) 397, 405; Harm Peter Westermann, ZGR 1977, 552,

21 Ebenso Lutz Fischer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 69; HafJmann, NJW 1969,724,726; Karnblum, S. 14,46 f; Nicknig, S. 56 f. 22 s. 133 ff.

140

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

schulden der Gesellschafter zweifelhaft sein könnte. 23 Auf diese Weise würde aber wiederum der Regelungsgehalt der §§ 733 bzw. 735 BGB überspannt. Denn diese beziehen sich - insoweit auch nur dispositiv - auf das Innenverhältnis. Ulmer 24 lehnt deshalb einen derartigen Anspruch ab und verweist den Gläubiger insoweit auf die Möglichkeit, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf Nachschuß pfänden zu lassen.

4. Die differenzierende Auffassung von Nicknig Nicknig 25 unterscheidet bei der Bestimmung des Anspruchsgegners danach, wo sich der Bereicherungsgegenstand zum Zeitpunkt der Anspruchsstellung befindet: - Solange der Bereicherungsgegenstand sich im Gesamthandsvermögen befindet, scheide eine Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvennögen aus. Nicknig unterscheidet demzufolge zwischen zwei Haftungsobjekten - dem Gesamthandsvermögen und dem Privatvennögen der Gesellschafter. Ein Gesellschafter könne in dieser Konstellation nicht die Herausgabe des Gegenstandes bewirken, da er allein wegen § 719 BGB nicht über das Gesamthandsvermögen verfugen kann. Ein Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB liefe einerseits den Interessen des Gläubigers zuwider, der primär den Bereicherungsgegenstand zurückhaben möchte, andererseits verstieße es gegen die gesetzliche Regelung, die über § 818 Abs. 1 BGB, wenn möglich, auf die Herausgabe des konkreten Gegenstandes gerichtet ist. Eine gesamtschuldnerische Haftung auch der Gesellschafter26 würde zwar die Interessen der Gläubiger befriedigen; dafür bestehe bei einem durchsetzbaren Anspruch gegen die Gesamthand gar kein Bedürfnis. - Wenn sich das Erlangte im Privatvermögen der Gesellschafter befindet, sollen wiederum nur diese als Bereicherungsschuldner haften. Für die Frage, ob als Gesamt- oder Teilschuldner seien die §§ 420, 431 BGB entscheidend. Das bedeutet, bei einer teilbaren Leistung sollen alle Gesellschafter als Teilschuldner haften und zwar nach dem Umfang der konkret eingetretenen Bereicherung. 27 Zur Begründung einer Gesamtschuld könne nicht § 427 BGB analog angewendet werden, da er nur für die Leistungskondiktion passen könne/ s und § 128 23 OLG Hamm, NJW 1985, 1846. S. dazu Kapitel 8 C: Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft, S. 157 ff. 24 Münchner Kommentar-Ulmer § 735 Rn 2. 25 Nicknig, S. 56, 58 ff. 26 RGZ 67.260.261: Würdinger. S. 89; Sarner. S. 147. 27 Palandt-Thomas. Vor § 812 Rn 29; Meincke, DB 1974, 1001. 28 So aber Münchner Kommentar-Ulmer § 714 Rn 40.

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

141

HGB ginge zu weit, da die Gesellschafter über das tatsächlich Erlangte hinaus haften und ihre Rechte nach § 818 Abs. 3 BGB beschnitten würden. Zuzustimmen ist der grundsätzlichen Differenzierung bei den Bereicherungsansprüchen, nicht aber der von Nicknig verwendeten Argumentation. Wenn man von einer Trennung der Haftungsmassen ausgeht, bedeutet dies, daß die Anspruchsgegner jeweils identisch sind. Anspruchsgegner sind damit die Gesellschafter. Eine unterschiedliche Behandlung von Gesamthands- und Privatvermögen erreicht man nach der Theorie der Doppelverpflichtung29 nur bei einer Beschränkung der Vertretungsmacht oder bei vertraglicher Vereinbarung mit dem Vertragspartner. Ist diese nicht erfolgt, so haften nach dieser Auffassung die Gesellschafter zwangsläufig mit ihrem Privatvermögen. Zu diesem Ergebnis könnte man aber gelangen, wenn man zwischen den einzelnen Anspruchsgegnern unterscheidet und fragt, wer ist verpflichtet worden: die BGB-Gesellschaft oder die Gesellschafter. Damit könnten im Einzelfall Konstellationen vorliegen, die dem Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen (beispielsweise Anweisungsfalle) ähnlich sind. Zu fragen ist auch hier, an wen geleistet wurde (meistens an die Gesellschaft) und wo sich der Bereicherungsgegenstand befindet. Eine andere Frage ist es dann, ob die Gesellschafter bei einem Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft mitverpflichtet sind. lo Das Problem, daß der Gläubiger primär den Leistungsgegenstand verlangen will und dies von einem einzelnen Gesellschafter nicht erfüllt werden kann, spricht nicht dagegen. Ist der Gegenstand noch vorhanden, wird sich der Gläubiger in der Regel an die Gesellschaft wenden, ist er nicht mehr vorhanden, ist dem Interesse des Gläubigers gedient, wenn er mehrere Schuldner zur Auswahl hat, von denen er Wertersatz nach den §§ 812 Abs. I, 818 Abs. I BG B verlangen kann. Die Situation unterscheidet sich nicht von der Mitverpflichtung der Gesellschafter bei vertraglichen Erfüllungsansprüchen. Auch dort können Schwierigkeiten auftreten, wenn der Gesellschafter tatsächlich nicht zur Erfüllung in der Lage ist, beispielsweise bei der Verpflichtung zur Übereignung eines speziellen Gegenstands, der im Eigentum der BGB-Gesellschaft steht. Dies entspricht der hier zu behandelnden Situation, daß der Bereicherungsgegenstand sich im Gesellschaftsvermögen befindet. In beiden Fällen sollte man aber schon von Anfang an eine Mitverpflichtung der Gesellschafter herleiten, so daß der Gläubiger im Falle der Nichterfiillbarkeit des Anspruchs auf Herausgabe der konkreten Sache einen Anspruch auf Wertersatz auch gegen die Gesellschafter hat. Würde man einen Anspruch gegen die Gesellschafter schon dem Grunde nach ablehnen, wenn der Bereicherungsgegenstand im Gesellschaftsvermögen s. oben Kapitel 2 B. I. 1, S. 66 ff. Bejahend für den Fall der Leistungskondiktion: Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 56; Soergel-Hadding § 714 Rn 43; BGH NJW 1985, 1828; OLG Hamburg BB 1984,14. 29

30

142

Kapitel 7: Haftung fur gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

vorhanden ist, würde die Begründung der Mithaftung Schwierigkeiten bereiten, wenn der Gegenstand weiterveräußert wurde und nunmehr Wertersatz zu leisten ist. Es sollte daher zwischen den einzelnen Kondiktionsarten differenziert werden.

5. Die Auffassung der herrschenden Lehre Die herrschende Auffassung, soweit sie der Doppelverpflichtungstheorie folgt, bejaht bei Anspruchen aus Leistungskondiktion (§ 812 I 1, 1. Alt. - condictio indebiti, § 812 I 2, 1. Alt. - condictio ob causam finitam und wohl auch § 812 I 2, 2. Alt. - condictio causa data, causa non secuta) die Verpflichtung der Gesellschafter als Gesamtschuldner neben der Gesellschaft. 31 Als Argument wird auf die geplante Verpflichtung der Gesellschafter beziehungsweise darauf hingewiesen, daß der Anspruch aus Leistungskondiktion funktional (oder als Annex) an die Stelle des vertraglichen Anspruchs tritt.

6. Eigene Auffassung - Schuldbeitritt und Bereicherungsansprüche a) Leistungskondiktionsanspruche Anspruchsgegner des Leistungskondiktionsanspruchs ist primär die BGBGesellschaft. Wie schon oben bei der Frage des Einstehenmüssens für Leistungsstörungen ausgeführt (s. Kapitel 5 D. 11. 3, S. 111 ff.), können auch hier die BGB-Gesellschafter durch die analoge Anwendung des § 767 BGB verpflichtet sein, diesen Anspruch zu erfiillen. Zwar traten die BGB-Gesellschafter, in der Regel vertreten durch einen Gesellschafter, nur der primären Vertragsschuld der Gesellschaft bei. Es fragt sich aber, ob dieser Schuldbeitritt auch für die Fälle gilt, in denen der Vertragsschluß nichtig war. Neben den bereits erwähnten Entscheidungen,32 die sich zwar auf die akzessorische Haftung des Bürgen beziehen, aber aufgrund der analogen Anwendung des § 767 BGB auf die hier vorliegende Problematik anwendbar sind, hängt die Frage der Haftung der Gesellschafter für Bereicherungsanspruche zunächst von der Parteivereinbarung ab. 33 Eine ausdtiickliche Vereinbarung, daß die Gesellschafter für Rückforderungsanspruche bei Unwirksamkeit des Vertrages einstehen wollen, wird nur ausnahmsweise gegeben JI Soergel-Hadding § 714 Rn 43; ders., in StudK BGB, § 714, 715 Anm. 3 b; Münehener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 49; Lindacher, JuS 1982, 36, 40; Kowalski, NJW 1991,3183,3188. J2 s. oben Kapitel 5 D. II. 3, S. 111 f. JJ

Frankfurt NJW 1980, 2201.

B. Ansprüche aus Wlgerechtfertigter BereicherWlg

143

sein. Der bmalt des Schuldbeitritts ist aber im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung, die als normative Auslegung unter dem Gebot von Treu und Glauben steht und Schutzwürdigkeit desjenigen voraussetzt, zu dessen Gunsten die Lückenschließung wirken würde, zu bestimmen. 34 An dieser Stelle wäre also Raum für die vom BGH vorgenommene Abwägung, ob der Gläubiger im Hinblick auf seine Erwartungshaltung des Vorhandenseins mehrerer Schuldner schutzwürdig ist, und ob daneben die Interessen der Gesellschafter auf Freihaltung ihrer Privatsphäre zurücktreten. Man müßte beispielsweise die Schutzwürdigkeit des Gläubigers verneinen, wenn es sich um die Rückforderung eines wegen Wuchers nichtigen Darlehens handelt. 35 Die Mitverpflichtung der Gesellschafter auch für Leistungskondiktionsansprüche bedarf also regelmäßig der Auslegung der Vereinbarung im Einzelfall. Würde man es dabei belassen, wäre im Hinblick auf die Rechtssicherheit nicht viel gewonnen. Die Unsicherheit läßt sich aber in großem Umfang beseitigen, wenn man bei der analogen Anwendung des § 767 BGB wieder die Grundsätze der Bürgschaft heranzieht. Dort wird für die Frage der Erstreckung der Bürgenhaftung auf Bereicherungsansprüche darauf abgestellt, ob sich ein Bürge aus reiner Gefälligkeit - als Freund oder naher Angehöriger des Hauptschuldners mitverpflichtet oder ob der Mitverpflichtete eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. Dieses Interesse ist bei der Bürgschaft zum Beispiel zu bejahen, wenn ein Kaufinann die Mithaftung für einen Kredit übernimmt, den sein Kunde zur Bezahlung des Kaufpreises benötigt, und er selbst für den Abschluß des Kaufvertrags auch eine Vermittlungsprovision erhält. In den Fällen des eigenen wirtschaftlichen Interesses liegt die Auslegung sehr nah, daß sich die Verpflichtung auch auf die dem Kreditgeber bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages zustehenden Bereicherungsansprüche erstrecken soll, zumindest insoweit, als die Darlehensvaluta letztlich auch dem Mitverpflichteten selbst zugute kommt. 36 Da dieses eigene wirtschaftliche Interesse bei den Gesellschaftern einer BGBErwerbsgesellschaft, und nur dort stellt sich die Problematik,37 angenommen werden kann, kann man auch davon ausgehen, daß sich die Mitverpflichtung durch den Schuldbeitritt der Gesellschafter auch auf Bereicherungsansprüche gegen die Gesellschaft erstreckt. Diese kann im Einzelfall bei fehlender Schutzwürdigkeit des Gläubigers entfallen. Hatten die Gesellschafter schon bei Vertragsschluß beziehungsweise bei der unwirksamen Vereinbarung erkennbar die Verpflichtung auf die Gesell-

34

Lindacher, NJW 1985,499.

35 Stuttgart NJW 1985,498. 36 BGH v. 12.02.1987 (III ZR 178/85) NJW 1987, 2076, 2077. 37 Nur diesen Gesellschaftstypen kommt eine eigene Rechtsflihigkeit zu. Fehlt diese,

braucht eine ZurechnWlg der Gesellschaftsschuld nicht vorgenommen zu werden.

144

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

schaft beschränkt, kommt ebenfalls ein Anspruch gegen die Gesellschafter wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht in Betracht. Erstreckt sich der Schuldbeitritt aber auch auf Bereicherungsansprüche, so sind die Gesellschafter aufgrund einer vertraglichen Schuld verpflichtet. Der Anwendung des § 427 BGB steht damit nichts mehr im Wege, so daß dem Gläubiger die Gesellschafter als Gesamtschuldner haften. Durch die analoge Anwendung der Akzessorietätsgrundsätze der Bürgschaft ist es den Gesellschaftern auch möglich, sich auf einen eventuell eingetretenen Wegfall der Bereicherung bei der Gesellschaft gemäß § 818 Abs. 3 BGB zu berufen. Die konsequente Weiterführung der Auslegung der Gesellschaftermitverpflichtung als Schuldbeitrittsvertrag fuhrt also auch hier zum zutreffenden und sachgerechten Ergebnis. Um noch einmal zur BGH-Rechtsprechung zurückzukehren: Nach der liquidationsbedingten Weitergabe des Bereicherungsgegenstandes an die Gesellschafter bejahte der BGH, ohne es ausdrücklich zu erwähnen, Bereicherungsansprüche des Gläubigers gegen alle Gesellschafter. Da er eine weitere Klärung zu Lasten des Gläubigers hinsichtlich der jeweiligen Bereicherungsquote als unzumutbar verneinte, wurde die typische Folge der Teilschuld mit der Gesamtschuld ersetzt. Nach dem hier vertretenen Ansatz wären bereits bei noch bestehender GbR Ansprüche gegen die Gesellschafter als Gesamtschuldner gegeben. An diesen Ansprüchen ändert sich auch bei einem Wechsel in der Zusammensetzung der Gesellschafter, etwa durch Ausscheiden oder durch Auflösung der GbR, nichts. 38 b) N ichtleistungskondiktionsansprüche Bei Bereicherungsansprüchen, die nicht in einem vertraglichen oder vertragsähnlichen Zusammenhang entstanden sind, hilft die Doppelverpflichtungstheorie nicht weiter. Auch der hier vertretene Ansatz des eigenen vertraglichen Schuldbeitritts der Gesellschafter führt nicht zu einem Anspruch des Bereicherungsgläubigers. Hier läßt sich allerdings die von Nicknig39 eingeführte Unterscheidung, an wen der Bereicherungsgegenstand gelangt ist, nutzbar machen. Es lassen sich drei Fallgruppen unterscheiden: - I. Fallgruppe: Der Bereicherungsgegenstand ist in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort immer noch vorhanden:

38 s. dazu unten Kapitel 8: Gesellschafterwechsel, Liquidation der BGB-Gesellschaft, S.152ff. 39 s. in diesem Kapitel B. 11. 4. S. ) 40.

B. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

145

Anspruchsgegner ist allein die BGB-Gesellschaft. 40 Mangels einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung der Gesellschafter (Schuldbeitritt) scheidet eine Inanspruchnahme durch den Gläubiger aus. - 2. Fallgruppe: Der Gegenstand ist von der Gesellschaft zu einem oder mehreren Gesellschafter(n) gelangt: Der ursprünglich gegen die Gesellschaft bestehende Anspruch des Gläubigers könnte durch Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB weggefallen sein. Dem könnte aber wiederum die positive Kenntnis der Herausgabepflicht nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. I BGB entgegenstehen, wobei die Kenntnis des geschäftsfiihrenden Gesellschafters nach dem Rechtsgedanken der §§ 166 Abs. 1, 31 BGB der BGB-Gesellschaft zugerechnet würde. 41 Hat ein Gesellschafter den Bereicherungsgegenstand ohne interne Absprache an sich genommen, hätte wiederum die Gesellschaft einen Bereicherungsanspruch gegen den Gesellschafter. Diesen Anspruch könnte der Gläubiger jetzt kondizieren. Schließlich könnte der Bereicherungsanspruch auch unentgeltlich an den Gesellschafter weitergegeben worden sein, so daß der Gläubiger einen Direktanspruch aus § 822 BGB gegen den Gesellschafter hätte. In allen anderen Fällen ist der Gläubiger auf einen Anspruch auf Wertersatz gegen die Gesellschaft beschränkt, § 818 Abs. 2 BGB. - 3. Fallgruppe: Der Gegenstand ist aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten weitergegeben worden: Prinzipiell gelten die Grundsätze zur zweiten Fallgruppe. In der Regel dürfte es hier allerdings bei dem Anspruch aus § 818 Abs. 2 BGB bleiben. c) Zusammenfassung zu den Bereicherungsansprüchen Bei Ansprüchen, die aus einem rechtsgeschäftlichen Kontakt mit der BGBGesellschaft herrühren, hat der Gläubiger eine sichere Position, indem er auf eine Schuldnermehrheit von Gesellschaft und Gesellschaftern zurückgreifen kann. Bei N ichtleistungskondiktionsansprüchen können fiir ihn Probleme auftreten, wenn er nur auf einen Wertersatzanspruch gegen die Gesellschaft zurückgreifen kann. Dieser kann möglicherweise nicht durchsetzbar sein, wenn die Gesellschaft nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfiigt, diese Forderung zu erfiillen. Dies rechtfertigt aber nicht die analoge Anwendung des § 128 HGB fiir

40 So auch die herrschende Meinung, vgl. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 53; Staudinger-Keßler § 718 Rn 13; Karnblum, S. 46 f; Nicknig, S. 58 ff; a.A. Flume, Die Personengesellschaft, § 16 IV 6, S. 340; Reinhardt, JZ 1974, 768 f; Würdinger, S. 89; Meincke. DB 1974, 1001, 1002; Thielmann, ZHR 136 (1972) 397, 405. 41 Kawalski. NJW 1991, 3183, 3186.

10 Beck

146

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

diesen Bereich,42 da der Gläubiger hier nicht in gleicher Weise schutzwürdig ist wie in den Fällen der Leistungskondiktion.

c. Deliktische Ansprüche Nach einer Entscheidung des BGH 43 haften die übrigen Gesellschafter nicht für eine unerlaubte Handlung, die ein geschäftsführender Gesellschafter in Ausübung der ihm zustehenden Verrichtungen beim Betrieb einer Werkstatt gegenüber einem Dritten begangen hat. Dieser sei nicht Verrichtungsgehilfe i.S.v. § 831 BGB seiner Mitgesellschafter. § 31 BGB sei auf die BGB-Gesellschaft nicht anwendbar, da diese zu wenig körperschaftlich organisiert sei. Zutreffend ist, daß der geschäftsführende Gesellschafter nicht weisungsgebunden handelt, so daß eine Zurechnung über § 831 BGB nicht in Frage kommt. Zu kritisieren ist aber das Anknüpfen an das Merkmal der körperschaftlichen Organisation. Begeht der geschäftsführende Gesellschafter einer OHG eine unerlaubte Handlung, so entsteht dann eine Gesellschaftsschuld, §§ 823, 31 BGB, 124 HGB, wenn die deliktische Handlung in Ausübung der Organbefugnisse begangen wurde. Wird die OHG aufgrund verminderten Geschäftsaufkommens zur GbR nach § 4 Abs. 2 HGB zurückgestuft, kann es nicht überzeugen, von diesem Zeitpunkt an die körperschaftliche Struktur zu verneinen. 44 Der BGH hatte zur Zeit der Entscheidung das Problem, daß die "Teilrechtsfähigkeit" der Gesellschaft noch nicht diskutiert wurde. Es ging lediglich um die Frage der Zurechnung gegenüber den Gesellschaftern, so daß sich die Frage der Analogie zu § 31 BGB nicht stellen konnte. Die Zurechnung des Handeins der Gesellschaftsorgane ist jedoch der umgekehrte Fall der Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit der Geschäftsführer. In dem Umfang, in dem eine selbst nicht handlungsfähige Organisation ihre Vertreter für sich einsetzt, müssen andere darauf vertrauen können, daß von diesen begangene rechtswidrige Akte von der Organisation ausgeglichen werden. § 31 BGB kann also auch hier analog angewendet werden und führt zu einer Zurechnung der unerlaubten Handlung eines Gesellschafters zu Lasten der Gesellschaft. Im einzelnen lassen sich hinsichtlich deliktischer Handlungen folgende Varianten unterscheiden:

In diese Richtung Reinhardt und H.P. Westermann, Nachweise oben Fn 3. BGH v. 30.06.1966 (VII ZR 23/65) BGHZ 45, 311. 44 Desgl. Karsten Schmidt, Festschrift Fleck, S. 271, 281, der daraus allerdings den Schluß einer analogen Anwendung des § 128 HGB zieht. 42

4J

C. Deliktische Ansprüche

147

I. Deliktisches Verhalten sämtlicher Gesellschafter

Wird die unerlaubte Handlung von allen Gesellschaftern gemeinsam verursacht, fuhrt dies zu einer gesamtschuldnerischen Haftung aller nach §§ 830, 840 Abs. 1 BGB. Ein gegen sie erlangter Titel kann auch zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvennögen verwendet werden, vgl. § 736 ZPO, einer Zurechnung über § 31 BGB bedarf es daher nicht. 11. Deliktisches Verhalten von geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern

1. § 831 BGB als Zurechnungsnorm Beim Handeln eines geschäftsfiihrungsbefugten Gesellschafters scheidet, und da ist dem BGH zuzustimmen, § 831 BGB als Zurechnungsnonn aus, da es an der Weisungs gebundenheit des Gesellschafters und damit an der Stellung als Verrichtungsgehilfe fehlt. 45 2. § 31 BGB als Zurechnungsnorm Wie in der Kritik an der BGH-Entscheidung schon kurz ausgefuhrt, kann in diesen Fällen auf § 31 BGB zurückgegriffen werden. Insofern kann auch auf die Ausfiihrungen zur analogen Anwendung dieser Vorschrift im Rahmen der Zurechnung von Leistungsstörungen verwiesen werden. 46 Da § 31 BGB aber nur zur Zurechnung gegenüber der Gesellschaft fuhrt, bleibt hinsichtlich der Haftung der nicht handelnden BGB-Gesellschafter eine Lücke. 111. Deliktisches Verhalten einzelner nicht geschäftsführungsbefugter Gesellschafter und Angestellter der BGB-Gesellschaft

Beim Einsatz von Verrichtungs gehilfen kommt neben dem Anspruch gegen die Gesellschaft auch ein Schadensersatzanspruch wegen Auswahl- oder Überwachungsverschulden auch .gegen den nicht handelnden Gesellschafter nach § 831 BGB in Betracht. 47

45 Desgl. Fabricius, Festschrift R. Schmidt, S. 171, 173 ff; Sel/ert, AcP 175 (1975), 77,90 ff. 46 s.o. Kapitel 5 D. I, S. 104 ff. 47 BGH NJW 1975, 533, 534 f; Soergel-Hadding § 714 Rn 40.

10*

148

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

IV. Ansprüche aus dem StVG und aus Gefährdungshaftung

Neben einem Anspruch gegen den Unfallvenrrsacher nach § 18 StVG kommt auch eine Inanspruchnahme des Halters nach § 7 StVG in Betracht. Wenn das Kfz Teil des Gesellschaftsvermögens ist, ist die BGB-Gesellschaft auch als Halter nach dieser Vorschrift zu qualifizieren. 48 Das gleiche gilt für die Tatbestände der §§ 833-838 BGB, wenn die betreffende Sache im Vermögen der BGB-Gesellschaft stand. 49 V. Zwischenergebnis zu den deliktischen Ansprüchen

Im Bereich der deliktischen Haftung kann es vorkommen, daß, im Gegensatz zu den vertraglichen Primär- und Sekundärleistungsansprüchen, dem Gläubiger neben der Gesellschaft nicht alle Gesellschafter als Anspruchsgegner zur Verfügung stehen. Diese Haftungslücke ist zudem zufälliger Natur. Wäre in dem auf S. 178 geschilderten BGH-Fall so neben der Werkstatt auch ein Gebrauchtwagenhandel betrieben worden, wären nach § 105 Abs. 1 LV.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB die Vorschriften zur Offenen Handelsgesellschaft anwendbar gewesen. Die nicht deliktisch handelnden Gesellschafter hätten über § 128 HGB in Anspruch genommen werden können. Dasselbe würde auch im Fall der Eintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Handelsregister über § 5 HGB gelten. SI Deshalb versuchen Nicknig und Beuthien S1 diese "Lücke" mit einer analogen Anwendung des § 128 HGB nur für diesen Bereich zu schließen. 53 Dafür besteht aber kein Bedürfnis. Die Haftung mindestens eines Gesellschafters und der Gesellschaft über § 31 BGB analog reicht zum Schutz potentieller Geschädigter aus. Es fehlt hier an der Schutzwürdigkeit, die einem Vertragspartner zukommt, wenn er mit der Gesellschaft in Kontakt tritt und damit auf eine Mehrheit von Schuldnern vertrauen kann. Daneben kann dieselbe Haftungssituation auch bei einer Kommanditgesellschaft mit nur einem persönlich haftenden Gesellschafter eintreten, wenn dieser die unerlaubte Handlung begeht. In bei den Fällen kann der Geschädigte lediglich den deliktisch Handelnden und die Gesellschaft in

48 A.A. Lindacher, JuS 1982,36,40 f; wie hier Jagusch-Hentschel § 7 Rn 22; Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 53. 49 Soergel-Hadding § 714 Rn 40. 50 BGHZ 45,311. SI Altrneppen, NJW 1996, 1017, 1018. sz Nachweise oben Fn 478. A.A. übrigens hier Flurne, Die Personengesellschaft, § 16 IV 6. S. 343 f: obwohl grundsätzlich die akzessorische Gesellschafterhaftung bejahend, lehnt er eine Inanspruchnahme der nichthandelnden Gesellschafter in diesem Fall ab. S3 Nach Altrneppen, NJW 1996, 1017 ff. soll § 128 HGB historisch bedingt deliktisehe Ansprüche gar nicht erfassen.

D. Sonstige gesetzlich entstehende Verbindlichkeiten

149

Anspruch nehmen. Der Geschädigte muß nicht besser gestellt werden, nur weil der Unfall mit einem der BGB-Gesellschaft gehörenden Geschäftswagen verursacht wurde. Es hängt auch von Zufalligkeiten ab, ob der Unfall des Gesellschafters auf einer Geschäfts- oder einer Privatfahrt geschieht. Da der Geschädigte zusätzlich auf die Gesellschaft als Schuldner zurückgreifen kann, dürfte grundsätzlich eine ausreichende Haftungsmasse zur Verfügung stehen. Es sind aber Einzelfalle denkbar,54 in denen der Zugriff auf das Privatvermögen des deliktisch handelnden Gesellschafters und das nicht durch Kapitalschutzvorschriften gesicherte Gesellschaftsvermögen aufgrund der Höhe des eingetretenen Schadens nicht ausreichend ist. Eine Inanspruchnahme der nicht handelnden Gesellschafter ist aber nach der derzeit bestehenden Rechtslage nicht möglich.

D. Sonstige gesetzlich entstehende Verbindlichkeiten In Betracht kommen auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, beispielsweise Ersatz von Aufwendungen, §§ 683, 684 S. 2, 670 BGB, Herausgabe des Erlangten, §§ 681 S. 2, 667 BGB, oder unerlaubter Eigengeschäftsfiihrung, §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB. Diese Ansprüche richten sich primär gegen die Gesellschaft, sie können im Einzelfall aber auch gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden, wenn die Geschäftsführung (auch) im Interesse der Gesellschafter lag und ihrem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprach oder von ihnen genehmigt wurde. 55 Sachenrechtliche Ansprüche aus einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis scheiden jedoch gegen die Gesellschafter aus. Die Herausgabe von Nutzungen oder Verwendungen kann allein gegen die Gesellschaft gerichtet sein, da sie

54 Die Gegenansicht führt bezüglich der Notwendigkeit einer Haftungserweiterung folgendes Fallbeispiel an: Eine Bauarbeitsgemeinschaft mit einem Kapital von 5 Millionen Deutsche Mark ist mit dem Bau eines Hochhauses beauftragt worden. Einer der Gesellschafter verursacht während seiner Tätigkeit einen Schaden i.H.v. 10 Millionen Mark am Gebäude des Nachbargrundstücks. Der Geschädigte müßte ohne Zugriff auf das Vermögen der nichthandelnden Gesellschafter wahrscheinlich einen Teil der Kosten selbst tragen. Aber auch dieser Extremfall stützt diese Auffassung nicht. In der Regel wird eine Haftpflichtversicherung bestehen, so daß der Schaden ersetzt werden kann (Bsp. Kfz-Haftpflicht, Berufshaftpflicht der Ärzte, Rechtsanwälte usw., auch bei Bauunternehmen). Ansonsten könnte die deliktische Haftung wegen Unterlassens des Abschlusses einer derartigen Versicherung bejaht werden. Im übrigen können auch Verkehrspflichten im Zusammenhang mit Sachgefahren verletzt sein, so daß auf diese Weise eine Haftung aller Gesellschafter begründet werden könnte, s. dazu ErmanSchiemann, § 823 Rn 89 ff. 55 Lindacher, JuS 1982, 36, 40; Nicknig, S. 65 f; Ernst, S. 129 f.

150

Kapitel 7: Haftung fur gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

selbst Besitzer der Sache ist. Eine Mithaftung der Gesellschafter kann auf rechtsgeschäftliche Weise nicht konstruiert werden. Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo (c.i.c.) werden wieder zu den vertragsähnlichen Ansprüchen gezählt, so daß sie sich nach verschiedenen Auffassungen in der Literatur auch gegen die Gesellschafter richten können. 56 Das ist allerdings wieder eine Auswirkung der Rechtsprechung des BGH, so daß mit dem Vertrauen auf die Einstandspflicht argumentiert wird. Da der Anspruch aus c.i.c. auch den rechtsgeschäftlichen Kontakt mit den Gesellschaftern im Hinblick auf den Schuldbeitritt erfassen kann, ist entscheidend, ob die Pflichtverletzung und das Verschulden den Gesellschaftern möglicherweise über § 278 BGB zugerechnet werden kann.

E. Gesellschafterhaftung für Steuerschulden der BGB-Gesellschaft Ausgangspunkt ist die primäre Steuerpflichtigkeit der GbR für Umsatz-, Gewerbe- und Grunderwerbssteuern. 57 Der Bundesfinanzhof hatte mehrfach über die Haftung der Gesellschafter für diese Steuerschulden zu entscheiden. Die Haftung Dritter für Steuern des eigentlichen Steuerschuldners ergibt sich aus den §§ 69-76 AO. Ist einer der Tatbestände gegeben, kann nach § 191 AO ein Haftungsbescheid erlassen werden. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist eine Haftungsüberleitungsnorm wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts zwingende Bedingung für den Bescheid, wobei sich nach Abs. 4 die Haftung auch aus Vorschriften außerhalb des Steuerrechts ergeben kann, beispielsweise aus § 128 HGB für die Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften. Für die BGB-Gesellschaft fehlt eine entsprechende Vorschrift. Auch mit der Doppelverpflichtungstheorie kommt man bezüglich der gesetzlich entstandenen Steuerschulden nicht weiter. Trotzdem entschied der BFH in seinem ersten Umsatzsteuerurteil58 auf Mithaftung der Gesellschafter, die sich aus analoger Anwendung des § 427 BGB ergebe. In seiner Begründung stellte das Gericht fast ausschließlich auf die Entscheidung des BGH zur Bereicherungshaftung im ,,ArgeFall" ab. Die Entscheidung wurde in der Literatur überwiegend kritisiert. 59 Der 56 Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 49; differenzierend Nicknig, S. 30, je nachdem, ob sich die Haftungsbeschränkung auch auf diesen Anspruch auswirken sollte. 57 Für die Umsatzsteuern ergibt sich dies aus §§ 2 Abs. 1 S. 1, 13 Abs. 2 UStG, vgl. Schneider, Gesellschaften und Gesellschafter im Steuerrecht, S. 213. Demgegenüber sind Schuldner der Einkommensteuer die Gesellschafter selbst, vgl. § 15 Abs. 1 NT. 2 EStG, auch bei reinen lnnengesellschaften, Schulze zur Wische, DB 1982,919. 58 BFH NJW 1986,2969 = BB 1986, 120. 59 App, BB 1986, 643; ders., BB 1988, 123, 125; Buciek, DStZ 1986, 370; Herden/Gm ach, NJW 1986,2921; Preißer, NJW 1986, 3188; earl, BB 1986, 1270, der allerdings die BGB-Gesellschaft nicht als Steuerschuldner ansah; so bereits früher Weber/Grelle!, DStR 1982, 699; 1983, 16; dem BFH zustimmend dagegen Prugger, BB

E. GesellschafterhaftWlg für Steuerschulden der BGB-Gesellschaft

151

BFH setzte seine Linie aber fort, verwies allerdings nicht mehr auf § 427 BGB, sondern, wohl aufgrund der Kritik der Literatur, auf die Vertragsähnlichkeit von Umsatz- und Grunderwerbssteuern. 60 Beide hätten ihren Ursprung in einem rechts geschäftlichen Vorgang, bei dem die Gesellschafter mitverpflichtet würden. Die Steuern würden somit das Schicksal der vertraglichen Ansprüche teilen. Ohne weiteren Begründungsaufwand erstreckte sich die Haftung nach dieser Entscheidung auch auf die mit diesen Steuerschulden zusammenhängenden Verspätungs- und Säumniszuschläge. Auch dieses Urteil wurde überwiegend in der Literatur abgelehnt. 61 In späteren Entscheidungsbegründungen verwies der BFH dann lediglich auf seine vorherigen Urteile/2 ohne auf die Kritik einzugehen. Schließlich hatte auch das BVerwG Gelegenheit, bei einer Entscheidung zur Gesellschafterhaftung für Gewerbesteuerschulden der BGB-Gesellschaft eine andere Begründung zu finden. 63 Hier konnte man nicht mit einer Nähe zu einem Rechtsgeschäft argumentieren. Die Urteilsbegründung basiert aber fast ausschließlich auf der Wiedergabe der BFH-Rechtsprechung. Der BFH hatte das Problem, daß bei Überarbeitung der RAO keine dem damaligen § 113 RAO entsprechende Vorschrift in die AO 1977 übernommen wurde. Diese ordnete die Haftung für bestimmte Steuerschulden an. Die Ursache war, daß der Gesetzgeber, auch im Hinblick auf die frühere Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs, eine derartige Vorschrift für überflüssig hielt. Dieser hatte die Haftung der Gesellschafter mit den §§ 427, 431 BGB begründet. 64 Damit glaubte man, daß die Haftung aufgrund zivilrechtlicher Vorschriften gewährleistet sei und der Hinweis in § 191 Abs. 4 AO auf die Geltung von Vorschriften außerhalb des Steuerrechts genüge. Nach dem auch hier vertretenen Ansatz der lediglich rechtsgeschäftlichen Mitverpflichtung der Gesellschafter kann auf diesem Weg keine Mithaftung begründet werden. 65 Deshalb sucht der überwiegende Teil der kritischen Stimmen 1986,101; Hundt-Eßwein, NJW 1987, 1804; Tiedtke, DStR 1986,415; ders., BB 1987, 1745. 60 BFH BStBI II 1989,952 = NJW 1990,2086 = DStR 1989,686. 61 s. z.B. App, NJW 1994, 2878; earl, DStZ 1990, 270; Paulus, DStR 1994, 544; Stirnberg, DB 1990, 1634. 62 BFHINV 1991, 574. Vgl. auch die neueren EntscheidWlgen BFHE 173, 306 = BStBl. II 1995, 300; BFH NJW 1996, 870: die BeteiligWlg des Gesellschafters am rechtsgeschäftlichen Handeln, das steuerrechtliche Folgen nach sich zieht, führt zu seiner HaftWlg. 63 BVerwG NJW 1994,602. 64 Nachweise bei Preißer, NJW 1986, 3188, 3189. 65 I.Erg. auch Schneider, Gesellschaften Wld Gesellschaften im Steuerrecht, S.213, 216 ff.

152

Kapitel 7: Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse

in der Literatur eine Lösung über die entsprechende Anwendung von § 128 HGB. bb Eine derartige Analogie verbietet sich aber bereits nach dem Normzweck. § 128 HGB soll das Vertrauen des Gläubigers in die Kreditfähigkeit der OHG schützen. Dieses Schutzes bedarf aber der Fiskus nicht, denn der Gesetzgeber hatte es in der Hand durch die Schaffung eines geeigneten Steuertatbestandes für eine Haftung zu sorgen.

6b Bucziek, DStZ 1986, 370; Paulus, DStR 1994, 544; Stirnberg, DB 1990, 1634; Gummert, S. 234 ff. So auch das OLG Hanun NJW-RR 1990,615 = WM 1989, 1572 mit "etwas dürftiger" Begründung, vgl. Sundermann, WuB 11 1. § 128 HGB 1.89.

Kapitel 8

Gesellschafterwechsel, Liquidation der Gesellschaft A. Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Für die Abgrenzung von Alt- und Neuschulden bei Eintritt eines neuen oder Ausscheiden eines alten Gesellschafters ist der Zeitpunkt entscheidend, in dem das Rechtsverhältnis, das heißt, das Schuldverhältnis im weiteren Sinne, zwischen dem Dritten und der Gesellschaft entstanden ist, aus dem dann die weiteren Verpflichtungen ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstehen. l

I. Weiterhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und Problematik der Verjährung des Anspruchs 1. Haftungssituation nach alter Rechtslage Da der ausgeschiedene Gesellschafter nicht primärer Vertragspartner war, sondern die Gesellschaft, ändert sich durch das Ausscheiden nichts hinsichtlich des Anspruchs gegen die BGB-Gesellschaft. Der Gesellschafter war, wenn nicht ein Fall der wirksamen Vollmachtsbeschränkung vorlag, dieser Schuld beigetreten. Dieser Anspruch besteht auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft fort. Für den Gläubiger ist damit ausreichender Schutz gewährleistet. Da es nicht als sachgerecht empfunden wurde, daß der Gesellschafter 30 Jahre lang in Anspruch genommen werden kann, § 195 BGB, stellte sich die Frage der zeitlichen Beschränkung. Ein ausgeschiedener BGB-Gesellschafter stünde schlechter als ein Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, für den § 159 Abs. 1 HGB die Haftung auf 5 Jahre beschränkt. Außerdem hat der frühere Gesellschafter keine Kontroll- und Einflußmöglichkeiten auf die Gesellschaft mehr. Aus diesen Gründen entwickelte sich die Auffassung, § 159 HGB fiir den BGB-Gesellschafter analog anzuwenden. 2 Die Regelungen der PersonenhanVgl. Soergel-Hadding § 714 Rn 48. Barner. S. 152 f: später ganz h.M .. Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 63: BGH ZIP 1992.695.698 f.. m.Anm. Frey. S. 701; Münchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 62 f: Soergel-Hadding § 714 Rn 49; Lindacher. JuS 1982, 504. 507 f; nur für Erwerbs- und Mitunternehmergesellschaften bürgerlichen Rechts. Wiedemann/Frey, DB I

I

154

Kapitel 8: Gesellschafterwechsel. Liquidation der Gesellschaft

deisgesellschaften über die Begrenzung der Nachhaftung galten fiir die BGBGesellschaft sinngemäß. Für den Zeitpunkt des Verjährungs beginns wurde anstelle der Handelsregistereintragung auf die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden abgestellt, so daß der ausscheidende Gesellschafter eine entsprechende Mitteilung veranlassen mußte. Durch die entsprechende Anwendung des § 159 HGB war die Problematik weitgehend geregelt. Keine Bestimmung enthielt diese Vorschrift fiir Dauerschuldverhältnisse, wie Miet-, Sukzess iv lieferungsverträge, aber auch Arbeitsverhältnisse. denen bei Ruhegeldzusagen eine wirtschaftlich bedeutende Rolle zukommen kann. Da die Verjährungsfrist immer erst mit Fälligkeit der Forderung beginnen konnte, vgl. § 159 Abs. 3 HGB, drohte auch bei den Personenhandelsgesellschaften eine unabsehbare Forthaftung. Diese Gesetzeslücke wurde schließlich mit der sog. Enthaftungstheorie3 gelöst. Danach soHen auch bei Dauerschuldverhältnissen entsprechend § 159 Abs. I HGB jegliche Ansprüche 5 Jahre nach Ausscheiden verjähren.

2. Anderung der Rechtslage durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18. März 19944 Die in der Rechtsprechung entwickelte analoge Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften wurde auch vom Gesetzgeber durch Einfiigen des § 736 Abs. 2 BGB übernommen. Wichtig ist zudem, daß die Problematik der Dauerschuldverhältnisse durch die Neuregelung der §§ 159, 160 HGB entschärft wurde. Danach haftet der Gesellschafter nur noch fiir Altverbindlichkeiten, die innerhalb von 5 Jahren nach seinem Ausscheiden fäHig werden und innerhalb dieses Zeitraums gegen ihn gerichtlich geltend gemacht werden. Die Regelung ist nicht mehr als Verjährungs-, sondern als Ausschlußfrist zu bewer1989, 1809; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2; a.A. Flume, Die PersonengeseIlschaft, § 16 IV 7, S. 344; Nicknig, S. 91 f., da ein Handelsregistereintrag als Stichtag fehle. J BGHZ 87, 286, 291; BAG NJW 1983,2283; Ulmer/Wiesner, ZHR 144 (1980) 393, 407 ff; Koch, NJW 1984, 833; Priester/Karsten Schmidt, ZIP 1984, \064; Wiesner, ZIP 1983, 1032. Zunächst vertrat die h.M. die sog. Kündigungstheorie, Hueck, OHG, § 29 II 4, S. 449 f; Kornblum, S. 177 f; BGHZ 70,132,135; 87, 286, 291 f; NJW 1985, 1899. Danach sollte eine Haftung ausgeschlossen sein, wenn der Gläubiger trotz Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters den Vertrag nicht zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin auflöst. Ab diesem Zeitpunkt wurde die konkludente Bereitschaft unterstellt, der Gläubiger wolle den Vertrag ohne Inanspruchnahme des Ausgeschiedenen fortsetzen. Dem schloß sich aber das BAG nicht an, da es dem Arbeitnehmer nicht zumutbar sei, seinen Arbeitsplatz zu kündigen. Das Gericht stufte das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes als höherwertig ein, BAG NJW 1978, 391. Zur Entwicklung von Kündigungs- und Enthaftungstheorie, s. Ulmer/Timmann, ZIP 1992, 1, 2 f. 4 s. BGB!. I 1994, S. 560.

B. Haftung des neu eintretenden Gesellschafters

155

ten. S Kritisch bleibt aber das Fehlen eines Registers fiir Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Der Beginn der Ausschlußfrist kann nicht mit dem Tag der Eintragung des Ausscheidens beginnen. Wie schon vor Erlaß des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes sollte auch jetzt die positive Kenntnis des Gläubigers entscheidend sein. 6 Der Fristbeginn kann dann allerdings von Gläubiger zu Gläubiger verschieden sein. Auch können fünf Jahre nach Ausscheiden Beweisschwierigkeiten fiir den Zeitpunkt der Kenntnisnahme bestehen. Die Beweislast trifft aber den ausgeschiedenen Gesellschafter, so daß eine angemessene Risikoverteilung vorliegt. 11. Die Bedeutung innergesellschaftIicher Abreden

Eine andere Frage ist der Ausgleich im Innenverhältnis. Der ausgeschiedene Gesellschafter kann gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB von den übrigen Gesellschaftern Schuldbefreiung oder Sicherheitsleistung verlangen. In aller Regel dürfte der ausscheidende Gesellschafter im Verhältnis zu den Verbleibenden von der Haftung der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Verbindlichkeiten freigestellt worden sein. 7 Bei einem Gesellschafterwechsel durch Anteilsübertragung kommt eine Schuldübernahme in Betracht. Dies betrifft allerdings nicht das Außenverhältnis zum Gläubiger, so daß er weiterhin seine Ansprüche auch gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter verfolgen kann. Der Gläubiger braucht sich keinen neuen Schuldner unterschieben zu lassen.

B. Haftung des neu eintretenden Gesellschafters Auch hier bleibt die Haftung der BGB-Gesellschaft fiir Altschulden unbe-

rührt. Der Titel muß dann aber gegen die zum Zeitpunkt der Klage vorhandenen

Gesellschafter gerichtet sein, § 736 ZPO, der ausgeschiedene Gesellschafter

5 Hopt, HGB, § 159 Rn 2; Steinbeck, WM 1996, 2041, 2043 m.w.N. zu kritischen Stimmen zu dieser Änderung. 6 Desgl. OLG Dresden, Urteil v. 02.10.1996 (7 U 98l/96) NJW-RR 1997, 162 = ZIP 1996, 1868, 1970. Steinbeck, a.a.O. stellt auf die Kundbarmachung i.S.v. § 26 Abs. I S. I HBG ab. Damit wäre ein einheitlicher Ausschluß gegenüber allen Gläubigern gewährleistet. Die Rechtsstellung des Gläubigers würde sich allerdings gegenüber der Situation vor der Gesetzesänderung verschlechtern. 7 Köln VersR 1994,1431 fiir den Fall der Übertragung der Anteile an einen verbleibenden Gesellschafter.

156

Kapitel 8: Gesellschafterwechsel, Liquidation der Gesellschaft

kann insoweit nicht mehr als Gesamthänder verurteilt werden. Der neue Gesellschafter haftet also mit seinem Anteil am Gesamthandsvermögen. 8 Nach der individualistischen Auffassung würden sich an dieser Stelle Schwierigkeiten ergeben. Vertragspartner wären auf der einen Seite immer noch die ursprünglichen Gesellschafter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Würde jetzt nach dem Gesellschafterwechsel der Gläubiger in das Gesamthandsvermögen vollstrecken wollen, stünde er vor einer unlösbaren Aufgabe. Er müßte wegen § 736 ZP0 9 die Gesellschafter in der zum Zeitpunkt der Klage (letzte mündliche Verhandlung) bestehenden Zusammensetzung verklagen. Dieser Titel ermöglichte ihm aber nicht die Vollstreckung in das Gesamthandsvermögen, da der neue Gesellschafter nicht Schuldner dieses Anspruchs ist. Der Gläubiger könnte nur in die Privatvermögen der ursprünglich beteiligten Gesellschafter vollstrecken. Dies setzt aber eine entsprechende Verpflichtung beim Vertragsschluß voraus. IO Nach der hier vertretenen Auffassung ändert ein Gesellschafterwechsel nichts am Bestehen der Verpflichtung der Gesellschaft. Der Gläubiger würde also die jeweils vorhandenen Gesellschafter verklagen, um in das Gesamthandsvermögen vollstrecken zu können. Lediglich soweit das Privatvermögen des NeugeseIlschafters betroffen wäre, wäre die Klage unbegründet. Die Willenserklärungen bei Vertragsschluß führen zwar regelmäßig zum Abschluß eines Schuldbeitritts der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gesellschafter. Eine Auslegung auf Mitverpflichtung auch künftig beitretender Gesellschafter kann darin nicht erblickt werden und dürfte auch vom Vertragspartner nicht erwartet werden. Durch die Möglichkeit der weiteren Inanspruchnahme der Gesellschaft und der bei Vertragsschluß mitverpflichteten Gesellschafter mit dem Privatvermögen, auch des ausgeschiedenen Gesellschafters (s.o., S. 188), besteht auch kein Bedürfnis, ebensowenig fiir eine analoge Anwendung der §§ 130,11 173 HGB. Möglich sind aber spezielle Verpflichtungstatbestände im Einzelfall, etwa eine Schuldübernahmeerklärung des Neueintretenden gegenüber dem Gläubiger,12 MÜllchener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 64; Errnan-HP. Westermann § 714 Rn 17. Zur Möglichkeit einer Klage gegen die Gesellschaft direkt unter ihrem Namen, s. unten Kapitel 9 A, S. 162 ff. 10 Zur Beschränkung der Verpflichtung auf das Gesellschaftsverrnögen s. oben Kapitel 6, 118 ff. 11 BGHZ 74, 240; NJW-RR 1987, 1233; OLG Bamberg NJW-RR 1989,223. Desgl. die ganz h.M. in der Literatur, vgl. z.B. MÜllehener Kommentar-Ulmer § 714 Rn 65; Errnan-HP. Westermann § 714 Rn 17; Ulmer, JZ 1980, 354; Wiesner, JZ 1981,331 und sogar die Anhänger der Akzessorietätstheorie, für die eine Analogie wegen der Nähe des § 130 zu § 128 HGB naheliegen würde, vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1502 ff. Anders als Vertreter der Akzessorietätstheorie Groth, S. 176; früher bereits Flume, Die Personengesellschaft, S. 344 f, der die Auffassung vertritt, der Neugesellschafter würde sich die Altverbindliehkeiten zur Eigensache machen. 12 BGHZ a.a.O. 8 9

C. Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft

157

§ 419 BGB bei Übernahme der BeteiliglUlg von einem gleichzeitig ausscheidenden Gesellschafter oder § 28 HGB bei Eintritt in ein minderkaufinännisches EinzellUlternehmen, das so zur BGB-Gesellschaft wird. \J

Der BGH hat in einer EntscheidlUlg scheinbar gegen die herrschende AuffasSlUlg entschieden. Das bereits bestehende Mandatsverhältnis zwischen einem Klienten lUld einer Rechtsanwaltskanzlei soll auch einen neu eintretenden Rechtsanwalt erfassen. 14 Dies setze nach dem BGH zwar die ZustimmlUlg des Mandanten voraus. Diese könne sowohl von vornherein als auch nachträglich, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Der Vertrag würde bei AusleglUlg nach Treu lUld Glauben auch neue Mitglieder erfassen. Der Rechtssuchende wolle besser stehen als bei ErteillUlg eines Einzelmandats. Er wolle die Vorteile einer größeren Organisation mit ArbeitsteillUlg nutzen. Aber auch die Sozietät habe ihre Vorteile, denn sie könne den neuen Rechtsanwalt bei der Bearbeitung des Falles lUld damit zur ErfülllUlg des Mandatsverhältnisses einsetzen. 15 Der BGH vermischt hier aber wieder die TrennlUlg zwischen Gesamthand lUld der Privatperson. Schließt der Geschäftspartner (hier der Klient) den Vertrag mit der Gesamthand ab, so ist diese primär verpflichtet, lUlabhängig, ob ein Gesellschafter ausscheidet oder ein neuer hinzukommt. Damit hätte es hier keiner AusfiihrlIDgen über den neu eintretenden Rechtsanwalt bedurft, dieser tritt automatisch in ein laufendes Vertragsverhältnis als Gesamthänder ein. 16 Davon lUlabhängig ist aber die Frage zu klären, ob der Neugesellschafter mit seinem Privatvermögen verpflichtet wird lUld beispielsweise im Falle einer PflichtverletzlUlg für Schadensersatzsansprüche haftet. Dies ist mit der ganz herrschenden AuffasslUlg zu verneinen. Eine SchuldbeitrittserkläflUlg, die auch Ansprüche aus LeistungsstöflUlgen umfaßt, ist zum Zeitpunkt der AnbahnlUlg des Vertragsverhältnisses nicht abgegeben worden.

C. Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft I. Problembeschreibung

Für den Gläubiger können nach AuflöslUlg der BGB-Gesellschaft Probleme bei der DurchsetZlUlg seines Anspruchs entstehen, wenn seine FordeflUlg gegen die Gesellschaft vor VerteillUlg des Gesellschaftsvermögens nicht erfüllt wurde. Diese Situation war GflUldlage der ersten bereicheflUlgsrechtlichen Entschei-

Soerge1-Hadding § 714 Rn 46. BGH WM 1994,355; zu diesem Ergebnis gelangen Bargmann/Haug, S. 62; Oppermann, AnwBl 1995,453,454; Rinsche, I 166; Val/kammer, Rn 315, 597. 15 Im Einzelfall sei aber immer eine andere Entscheidung möglich, BGH a.a.O. 16 So auch BGHZ 79, 374, 379. Il 14

158

Kapitel 8: Gesellschafterwechsel. Liquidation der Gesellschaft

dung des BGH. 17 Die Arge WW'de aufgelöst, ohne daß der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB beglichen WW'de. Die Lösung wäre aber in diesem Fall nicht schwierig gewesen, da die Gesellschafter durch den vertraglichen Schuldbeitritt auch jetzt als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden können. Anders ist es, wenn kein Anspruch gegen die Gesellschafter begründet war, etwa weil eine Haftungsbeschränkung vorlag oder gesetzliche Verpflichtungsgründe vorlagen, fiir die nur die Gesellschaft in Anspruch genommen werden konnte. Bei den Personenhandelsgesellschaften ist die Haftungssituation nach der Liquidation unproblematisch, da der Gläubiger durch die zwingende Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB geschützt ist. Ausgehend von der Prämisse, daß vor Auflösung der Gesellschaft keine Ansprüche gegen die Gesellschafter bestanden, lassen sich zwei Fälle unterscheiden: Im ersten war grundsätzlich Gesellschaftsvermögen vorhanden, das nach der Regel des § 733 Abs. 1 BGB zur Begleichung der Schulden verwendet werden müßte, und zur Tilgung auch ausgereicht hätte. Abweichend von der gesetzlichen Regelung verteilten die Gesellschafter das Vermögen untereinander, so daß der Gläubigeranspruch nicht befriedigt WW'de. In der zweiten Variante war bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses kein (ausreichendes) Vermögen vorhanden, etwa weil die Gesellschaft überschuldet war. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Gesellschafter zur Deckung der Verluste nicht verpflichtet. 18 Nach Beginn der Auseinandersetzung besteht diese Pflicht aber nach § 735 BGB. Trotzdem kam es nicht zum Ausgleich der Verluste und damit nicht zur Erfüllung der Forderung. Die Problematik wird dadurch verschärft, daß die Regelungen zur Auseinandersetzung, damit auch die genarmten §§ 733, 735 BGB, nach dem Gesetzeswortlaut dispositiv sind. Nach § 731 BGB gilt zunächst die vertragliche Vereinbarung,19 ergänzend die Vorschriften der §§ 732-735 BGB. Auch die Motive lassen ausdrücklich abweichende Vereinbarungen zu. 20

BGHZ 61, 331 ff. S. dazu ausführlich Kapitel 7 B. I, S. 133. Staudinger-Keßler § 706 Rn 7. Die Beitragspflicht erfaßt diesen Fall nicht. 19 Diese kann auch stillschweigend getroffen werden, Staudinger-Keßler § 733 Rn 8. 20 Mot. 11 S. 627: " ... stellt der Entwurf diese Grundsätze als dispositive auf Sie gelten auch, wie die Auseinandersetzung überhaupt, nur für das Verhältnis der Gesell17

18

schafter unter sich. Weder durch die Auflösung der Gesellschaft, noch durch die Auseinandersetzung werden die Rechte der Gläubiger gegen die Gesellschaft berührt. " S. auch Giefers Rn 510, S. 230.

c. Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft

159

11. Lösungsansätze in der Literatur

Die Auffassungen, die entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes abweichende Regelungen bei der Auseinandersetzung für möglich halten, und damit die §§ 733, 735 BGB auch nicht als Schutzgesetze LS.v. § 823 Abs. 2 BGB ansehen/I versuchen andere Wege zu finden, um die Verpflichtung von der Gesellschaft auf die Gesellschafter überzuleiten. Im Einzelfall kann der Gläubiger gemäß § 419 BGB den Gesellschafter in Anspruch nehmen, der das gesamte Vermögen der Gesellschaft übernommen hat. 22 Häufiger wird aber eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter verschiedenen Gesellschaftern vorliegen. In diesen Fällen hilft § 419 BGB nicht weiter. Daher wird teilweise ein Anspruch gegen die Gesellschafter in Höhe des tatsächlich Erlangten mittels einer Anwendung bereicherungsrechtlicher Normen23 oder durch Analogie zu Vorschriften aus dem Bereich der Gütergemeinschaftl4 vorgeschlagen. Die herrschende Auffassung befürwortet eine Gesellschafterhaftung begrenzt auf die Höhe des Erhaltenen nach § 242 BGB. 25 Diese Lösung wird zutreffend als konturlos kritisiert. 26 Zudem würde die Anwendung dieser Vorschrift ein Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und den Gesellschaftern voraussetzen. Da das Schuldverhältnis aber in den problematischen Fällen nur mit der Gesellschaft bestand, kann dieser Lösung nicht zugestimmt werden. Eine neuere Auffassung geht von der Unabdingbarkeit des § 735 BGB aus. 27 Zwar wirkt sich auch diese Vorschrift zunächst nur im Innenverhältnis der Gesellschaft aus. 28 Der Gläubiger kann aus dieser Vorschrift direkt keine Rechte 21 Giefers, Rn 522, 523, S. 234 f; Münchener Kommentar-Vlmer § 714 Rn 59; Soergel-Hadding § 730 Rn 10, § 735 Rn 4, mit der Begründung, der Gläubiger könne immer auf das Privatvermögen der Gesellschafter zugreifen. Dieses Argument greift aber nicht ein, da für bestimmte Ansprüche die Gesellschafter nicht haften. AA HP. Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn I 746; Nicknig, S. 105 ff; Aderhold, S. 249 ff; zweifelnd Wiesner, ZHR 1982 (146) 92, 94 f. 22 Aderhold, S. 238 ff; a.A Nicknig, S. 106; Ernst, S. 160. 2J Aderhold, S. 235 ff. 24 § 1480 BGB analog, Münchener Kommentar-Vlmer § 714 Rn 59; Nicknig, S. 107. Diese Norm soll aber nur zu einer Haftungserstreckung auf die dem Gesellschafter zugeteilten Gegenstände führen. Für unbeschränkte Haftung nach den §§ 1437 Abs. 2 S. 1, 1457 Abs. 2 S. 1 BGB, s. Thielmann, ZHR 136 (1972) 397, 423. Gegen diese Auffassungen spricht aber, daß die Struktur der BGB-Gesellschaft eine andere ist, s. dazu oben Kapitell B. H. 3 b, S. 45 ff. 25 Soergel-Hadding § 730 Rn 11; BGB-RGRK-v. Gamm § 730 Rn 2; StaudingerKeßler § 730 Rn 19; Palandt-Thomas § 735 Rn 3. 26 Münchener Kommentar-Vlmer § 714 Rn 59. 27 Lang, S. 79; Leu/he, S. 172 ff. 28 Staudinger-Keßler § 733 Rn 9.

160

Kapitel 8: GesellschafterwechseL Liquidation der Gesellschaft

ableiten. Das Bestehen dieses Anspruchs führt aber dazu, daß die Gesellschaft noch nicht beendet ist. 29 Solange das Gesellschaftsvermögen nicht endgültig verteilt ist, vielmehr ein Anspruch auf Begleichung der Schulden gegen die Gesellschafter besteht, liegt noch keine Vollbeendigung der Gesellschaft vor. Dieser Anspruch kann von dem Gläubiger gepfandet werden. Fraglich ist aber, wie man den Wortlaut und die Intention des Gesetzgebers überwinden kann. Die Motive gehen ersichtlich davon aus, daß auch bei einem abweichenden Auseinandersetzungsverfahren die Rechte des Gläubigers nicht beeinträchtigt werden. Das läßt darauf schließen, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß der Gläubiger immer Ansprüche gegen mindestens einen Gesellschafter mit dessen Privatvermögen hat. Dies läßt sich damit erklären, daß die BGB-Gesellschaft eine reine Innengesellschaft sein sollte, so daß im Außenverhältnis immer nur der oder die Gesellschafter verpflichtet worden wäre(n). Ein Haftungsausfall aufgrund der Auseinandersetzung im Innenverhältnis schien daher nicht möglich zu sein. Wäre die Möglichkeit einer Haftungsbegrenzung vom Gesetzgeber gesehen worden, wären die Regelungen sicherlich anders ausgefallen. Man muß daher den Willen des Gesetzgebers, und damit die Abdingbarkeit der Vorschriften, dahingehend modifizieren, daß sie nur soweit dispositiv sind, als sie die Rechte des Gläubigers nicht berühren. Möglich ist daher ein gänzlich abweichendes Verfahren, wenn die Inanspruchnahme der Gesellschafter bereits vor Beginn des Auseinandersetzungsverfahren gegeben war. 30 Das gilt uneingeschränkt fiir alle Auseinandersetzungsmöglichkeiten, beispielsweise die Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes auf einen Dritten oder eine Kapitalgesellschaft. 31 Es ist auch möglich, abweichend von § 733 BGB, den Gewinn vor Tilgung der Schulden zu verteilen. Es steht im Ermessen der Gesellschafter, Einlagen zurückzuerstatten, Vergütungen fiir geleistete Dienste zu zahlen oder Gegenstände, die der Gesellschaft zum Gebrauch überlassen wurden, zurückzugeben. 32 In diesem Fall reicht das Gesellschaftsvermögen nicht mehr zur Schuldentilgung aus, und § 735 BGB greift (unabdingbar) ein, da ansonsten die Rechte des Gläubigers beeinträchtigt würden. Ist das Gesellschaftsvermögen von Anfang an nicht ausreichend, um die Forderung abzudecken, greift ebenfalls § 735 BGB ein. Der Auffassung, die diese Norm zur Erreichung des Gläubigerschutzes fiir unabdingbar hält, ist daher zu folgen.

Erman-HP. Westermann § 735 Rn 14. Desgl. Staudinger-Keßler § 730 Rn 4, der allerdings in dem Fall, daß nur das GeseIlschaftskapital als "Garantiekapital" haftet, die Lösung über § 242 BGB bevorzugt. 31 Erman-HP. Westermann § 730 Rn 17 ff. 32 Erman-HP. Westermann § 733 Rn 8. 29

30

C. Haftung nach Auflösung der BGB-Gesellschaft

161

Sollten die Gesellschafter bei hoher Verschuldung der Gesellschaft, angesichts ihrer eigenen Inanspruchnahme, beschließen, die Gesellschaft nicht aufzulösen, sondern lediglich den Geschäftsbetrieb einzustellen, hilft ihnen das nicht weiter. Neben der Gesellschaft haftet regelmäßig einer der Gesellschafter, etwa aus unerlaubter Handlung. Der Gläubiger kann in diesem Fall dessen Gesellschaftsanteil gemäß § 859 Abs. 1 ZPO pfanden, die Gesellschaft nach § 725 BGB kündigen, und somit in das Auseinandersetzungsverfahren gelangen. Auch auf diesem Weg erreicht er die Nachschußpflicht der Gesellschafter nach § 735 BGB. 33

33

Zu dieser Möglichkeit, s. Kapitel 9 B. II, S. 166 ff.

11 Beck

Kapitel 9

Die GbR im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren A. Erkenntnisverfahren Entgegen der mittlerweile überwiegenden Auffassung in der zivilrechtlichen Literatur, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eigene Rechtsfähigkeit zukommen läßt, wird die Parteifähigkeit im Zivilprozeß überwiegend abgelehnt. I Dies liegt zum einen daran, daß die Regelungen der Zivilprozeßordnung in den §§ 50,736 ZPO ebenfalls nicht auf das Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB abgestimmt wurden. 2 Die zivilprozeßrechtliche Literatur faßt die Gesellschaft entsprechend dem Wortlaut nicht als selbständigen Rechtsträger auf, sondern als Summe der Gesellschafter. 3 Aber auch die Vertreter einer Teilrechtsfähigkeit verneinen zum größten Teil eine Parteifähigkeit der GbR. Teilweise geschieht dies mit dem Argument, der Gesetzgeber habe nur natürlichen und juristischen Personen die Parteifähigkeit zukommen lassen wollen. 4 Diejenigen, die von der Rechtsfähigkeit auf die Prozeßfähigkeit schließen wollen, vgl. § 50 Abs. I ZPO,s haben das Problem zu überwinden, daß die mangelnde Publizität der GbR dem verfahrensrechtlichen Bedürfnis nach Rechtssicherheit widerspricht. Darüber hinaus bestünde nach der bisherigen Rechtsprechung die Gefahr der Abweisung der Klage wegen Un-

I BGHZ 80. 222. 227; BGH NJW 1993. 2944; BFH BB 1980. 823; OLG München Rptleger 1991. 174: BaumbachlLauterbachlAlberdHartmann. ZPO. § 50 Rn 12; Stein/.Jonas-LeljJOld. ZPO. § 50 Rn 17: ThomaslPutzo. ZPO. § 50 Rn 9; ZöllerVol/kommer. ZPO. § 50 Rn 26; BGB-RGRK-v. Gamm § 714 Rn 10; Staudinger-Keßler § 714 Rn 19 f: Palandt- Thomas § 714 Rn 6; Hel/er. S. 95 f: Hennecke, S. 126; Gäckeler. S. 89 ff. VgL im einzelnen Wiedemann. WM 1994. Sonderbeilage 4. S. 9 f. m.w.N. 2 Ausflihrlich: HüjJer. Festschrift Stimpel. S. 169. 3 Die dogmatischen Entwicklungen werden wohl vielfach nicht wahrgenommen, da nicht jeder Prozessualist sich in die moderne Gesamthandsdoktrin versenken möchte, Brehm. ZZP 101 (1988) 227. 229. 4 Münchener Kommentar-Ulmer § 718 Rn 42 m.w.N. 5 Soergel-Hadding § 714 Rn 52; Aderhold. S. 165 ff; Schünemann, S. 212; Karsten Schmidt. Gesellschaftsrecht. § 60 IV I c; KombIum, ZZP 104 (1991) 93, 96; s.a. HüjJer, a.a.O .• S. 165 tf., der die Prozeßfahigkeit mit einer Rechtsfortbildung begründen will. A.A. Eicker. S. 60 ff: Lüke. ZGR 1994,266.

A. Erkenntnisverfahren

163

zulässigkeit. 6 Auch deshalb wird auf den sicheren Weg verwiesen, die Gesellschaft im Prozeß unter Angabe der Namen aller Gesellschafter zu bezeichnen. Insofern unterscheiden sich die verschiedenen Auffassungen in ihren Schlußfolgerungen nicht wesentlich. I. Die Gesellschaft im Aktivprozeß

Unabhängig von der Annahme einer eigenen Prozeßfähigkeit müssen alle Gesellschafter gemeinsam klagen. 7 Wegen der Notwendigkeit gemeinsamer Rechtsverfolgung und einer einheitlichen Entscheidung bilden sie eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 Abs. 1 ZPO. 8 Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Zulässig ist eine Klage eines einzelnen Gesellschafters als Notgeschäftsfiihrer wegen eines gesellschaftswidrigen Verhaltens der anderen Gesellschafter oder wegen eines Zusammenspiels mit einem Schuldner der Gesellschaft. 9 Die Gesellschaft soll außerdem selbst erinnerungs befugt sein, wenn aus einem nicht ausreichenden Titel gegen die Gesellschaft vollstreckt werden soll. Insoweit sei sie im Verfahren nach § 766 ZPO als parteifähig anzusehen. 10 11. Die Gesellschaft im Passivprozeß

Beim Prozeß gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind, wie oben dargestellt, ebenfalls alle Gesellschafter zusammen zu verklagen, wenn die Forderung gegen das Gesellschaftsvermögen gerichtet ist. Besteht Einzelvertretungsbefugnis, sind die geschäftsfiihrenden Gesellschafter nicht als gesetzliche Vertreter, sondern nur als Prozeßbevollmächtigte anzusehen. l1 Sie sind zur Vornahme von Prozeßhandlungen zuständig, insbesondere entscheidet ihre Anwesenheit über den Erlaß eines Versäurnnisurteils. Umstritten ist allerdings, ob die Gesellschafter eine notwendige oder einfache Streitgenossenschaft bilden. Hier spiegelt sich der Streit über die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft im Verfahrensrecht wieder. Für eine notwendige Streitgenossenschaft wird angefiihrt, daß nur so der Unterschied zwischen der Klage aus einer Forderung gegen die Gesellschaft Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV 1, S. 1517 f. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 50 Rn 12. 8 LG Kassel WoM 1994,534. 9 BGHZ 39, 14; Hadding, JZ 1975, 162. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 736 Rn 5. I! Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 80 Rn 8. 6

7

11'

164

Kapitel 9: Die GbR im Erkenntnis-. Vollstreckungs- und Konkursverfahren

und Klagen gegen die Gesellschafter aus ihrer eigenen Verpflichtung erkennbar werden kann. 12 Die bisher wohl herrschende Auffassung geht nur von einer einfachen Streitgenossenschaft aus. \3 Teilweise wird sogar von dem Erfordernis einer gleichzeitigen Klage gegen alle Gesellschafter ganz abgesehen. Es genüge zur Erfiillung der Vollstreckungsvoraussetzung nach § 736 ZPO, wenn gegen alle Gesellschafter unterschiedliche Titel vorhanden sind. Eine Streitgenossenschaft sei beim Passivprozeß nicht notwendig. Ausnahmsweise soll auch nach dieser Auffassung eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegen, wenn die Verbindlichkeit nur im Zusammenwirken aller erfiillt werden kann. 14 Diese Argumentation überzeugt nicht. § 736 ZPO ist ein Fall der Klage gegen alle BGB-Gesellschafter als Gesamtschuldner, aus dem sowohl in ihr Privatvermögen als auch aufgrund dieser Norm in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann. Diese Regelung wird deshalb erforderlich, weil durch einen Titel gegen einen Gesellschafter nicht in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann. Die Klage im Hinblick auf eine Gesellschaftsschuld ist in § 736 ZPO dagegen nicht gemeint. Vielfach wird die einfache Streitgenossenschaft auch mit der Geltung des § 425 Abs. 2 BGB und der damit verbundenen Möglichkeit der unterschiedlichen Entwicklung der Schulden begründet. Nach dem hier vertretenen Ansatz wird aber § 425 BGB durch § 767 BGB verdrängt,15 so daß auch dieses Argument entkräftet ist. Damit ist die Auffassung, die eine notwendige Streitgenossenschaft fordert, vorzuziehen. Zu verklagen sind daher im Passivprozeß alle Gesellschafter als notwendige Streitgenossen. An diesem Punkt kann man aber nicht stehenbleiben. Offen ist immer noch die Notwendigkeit der Unterscheidung der Klage gegen die Gesellschaft als auch der gegen die Gesellschafter, sowohl in der Klageschrift als auch im späteren Urteil.

12 Münchener Kommentar-U/mer § 718 Rn 47; Heller, S. 74.

\J Zöller-Vo//kommer, ZPO, § 62 Rn 17 f; BaumbachiLauterbachiAlberslHartmann, ZPO. § 62 Rn 11; Palandt-Thomas § 714 Rn 6; Staudinger-Keßler § 714 Rn 20; Jauernig-Stürner §§ 714, 715 Anm. 5 a) bb). 14 Oehlerking, KTS 1980, 14, 15; in diese Richtung wohl auch Zöller-Vo//kommer a.a.O. A.A. Münchener Kommentar-Ulmer, § 718 Rn 43, 45, 47, der sowohl im AktivaIs auch im Passivprozeß eine notwendige Streitgenossenschaft "aus einem sonstigen Grund" fordert. Nach Auffassung von Messer, WuB 11 J. § 705 BGB 4.90, soll die Entscheidung des BGH v. 12.03.1990 (11 ZR 312/88) WM 1990, 1113 auch in diese Richtung tendieren: eine Entscheidung konnte aber offen bleiben, da letztlich alle Gesellschafter verklagt waren. Karsten Schmidt. Gesellschaftsrecht, § 60 IV 1 c, will ftir unternehmenstragende Gesellschaften die Partei fähigkeit de lege lata anerkennen, und insoweit die .. natürliche Publizität" ausreichen lassen. Der Streit aus dem materiellen Recht wird im Zivilprozeßrecht gleichsam fortgesetzt. 15 s.o. Kapitel 5 D. 11. 3, S. 111 ff.

A. Erkenntnisverfahren

165

Zu trennen ist also im Rubrum zwischen der Gesellschaft, die durch Aufzählung aller Gesellschafter bezeichnet wird, und einer Klage gegen die Gesellschafter aus der persönlichen Mitverpflichtung. Anhaltspunkt für die Differenzierung ist die Eintragung der BGB-Gesellschaft im Grundbuch nach § 47 GBO. Demzufolge werden alle Gesellschafter mit dem Zusatz als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgeführt. So wäre auch bei der Partei bezeichnung in der Klageschrift und im Rubrum des Urteils zu verfahren. Beklagter zu 1) wären die Gesellschafter zur Zeit der Klageerhebung als BGB-Gesellschaft, im Fall der Einzelvertretungsbefugnis vertreten durch den geschäftsführenden Gesellschafter. Unter weiterer Numerierung könnten dann die Gesellschafter einzeln genannt werden mit dem Zusatz als Gesamtschuldner. Dies wird bedeutsam, wenn die Klage gegen einen Gesellschafter abgewiesen wird. Für die Klage gegen die Gesellschafter auf Leistung aus dem Gesamthandsvermögen müßte dementsprechend der Antrag und der Tenor lauten, die beklagten Gesellschafter zu verurteilen, aus dem Vermögen der Gesellschaft zu leisten. 16 Da es für den Gläubiger oft schwierig ist, die genaue Gesellschafterzusammensetzung zu ermitteln, ließ der BGH (in einem Ausnahmefall) eine Klage gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vertreten durch einen nicht der Gesellschaft angehörenden Rechtsanwalt, genügen. Voraussetzung war die Vertretungsbefugnis des Rechtsanwalts zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage für alle vorhandenen Gesellschafter. Es waren damit alle Gesellschafter verklagt. 17 Das ändert aber nichts an den oben genannten Voraussetzungen zur Vollstreckbarkeit des Urteils. Dafür ist es auch nach dieser Entscheidung notwendig, daß alle Gesellschafter im späteren Urteils-Rubrum aufgeführt werden. Die Benennung im weiteren Prozeßverlauf kann aber den Beklagten vom Gericht auferlegt werden. Damit ist einem durch fehlende Registerpublizität auftretenden Problem Rechnung getragen worden. Beantragt der Kläger die Verurteilung der Gesellschafter als Gesamtschuldner und lag eine wirksame Haftungsbeschränkung vor, weist das Gericht die Gesamtschuldklage ab (hinsichtlich der Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen) und gibt der darin enthaltenen Gesamthandsklage statt. 18

Ahrens, Festschrift Nirk, 1992, 1,6. BGH WM 1990, 1113, 1114. S. auch BGH, Beschluß v. 10.10.1996 (IX ZR 135/95) NJW 1997, 1236 = JuS 1997,658 (Karsten Schmidt). 18 BGH a.a.O; zustimmend Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV 1 a, S. 1361. 16 17

166

Kapitel 9: Die GbR im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren

B. Vollstreckungsverfahren I. Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen

Die Vollstreckung in das Gesamthandsvermögen ist unproblematisch, wenn der Titel auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen lautet. Gemäß § 736 ZPO ist es aber möglich, aus unterschiedlichen Titeln gegen alle Gesellschafter zu vollstrecken. 19 Bei zwischenzeitlichem Neueintritt eines Gesellschafters fehlt es allerdings an der Vollstreckbarkeit dieses Titels, da der neue Gesellschafter nicht bezeichnet ist. Der neue Gesellschafter haftet aber auch mit seinem Gesellschaftsanteil fur Altschulden, so daß sich an der SchuldnersteIlung der Gesellschaft insofern nichts ändert/ o nach einer Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO kann die Zwangsvollstreckung durchgefuhrt werden. 21

11. Vollstreckung des Privatgläubigers eines Gesellschafters in dessen Anteil am Gesamthandsvermögen I. § 859 Abs. I ZPO trägt der zivilrechtlichen Situation Rechnung, daß der Gesellschafter nach § 719 Abs. I BGB am Gesellschaftsvermögen zur gesamten Hand beteiligt ist und weder über seinen Anteil noch über einzelne Gegenstände verfUgen darf. Eine Pfändung in Einzelgegenstände durch den Gläubiger eines BGB-Gesellschafters würde nicht nur nichts einbringen, es ist vielmehr sogar Unpfändbarkeit gegeben. 22 Der Gläubiger eines Gesellschafters kann aber nach § 859 Abs. I ZPO den Anteil des Schuldners am Gesellschaftsvermögen pfänden/3 dementsprechend die Gesellschaft kündigen und sich den Anspruch auf den Liquidationserlös des Schuldners überweisen lassen, §§ 859 Abs. I S. 1,857 Abs. 1,835 f. ZPO, 725, 733 Abs. 3, 734 BGB. 24

19 AA Brehm, KTS 1983, 21, 24 f: Aus dem neuen Gesamthandsverständnis folge eine restriktive Auslegung des § 736 ZPO für den Fall, daß sich die Titel nur aus einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter ergebe, die Gesellschaftssphäre aber nicht betroffen sei. Dagegen Winter, KTS 1983, 366 f, der in diesen Fällen eine Drittwiderspruchsklage der Gesellschaft analog §§ 774, 771 ZPO zulassen will. 20 s. Kapitel 8 Au. B, S. 153 ff. 21 Zöller-Stöber, ZPO, § 736 Rn 2; Münchener Kommentar-Arnold, ZPO, § 736 Rn 24: BaumbachlLauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 736 Rn 3; a.A Stein/JonasMünzberg. ZPO. § 736 Rn 2: Paulus, DGVZ 1992. 65. 12 OLG Hamm DB 1987.574: OLG Zweibrücken Rpfleger 1982,413. 2J BGHZ 97. 393 m.w.N: OLG Hamm DB 1987. 574; OLG Köln NJW-RR 1994. 1518: LG Hamburg Rpfleger 1989. 519. Zöller-Stöber, ZPO. § 857 Rn 2; 859 Rn 2. 24 BGH v. 05.12.1991 (IX ZR 270/90) ZZP 105 (1992) 487, 488; s.a. BGH v. 24.10.1962 (V ZR 27/61) WM 1963,219,221. Sollte die BGB-Gesellschaft ihren

B. Vollstreckungsverfahren

167

2. Die Durchfiihrung der Pfändung erfolgt durch Zustellung des an den Drittschuldner zu erlassenden Zahlungsverbots. 25 3. Von der Pfändung des Gesellschaftsanteils wird die Gesamtheit der GeseIlschafterrechte erfaßt, jedenfalls soweit sie pfändbar sind. Hierzu gehört der Anspruch auf einen Gewinnanteil, aber auch der Auseinandersetzungsanspruch, § 717 S. 2 BGB/6 im Gegensatz zu Verwaltungs- und Auskunftsrechten. 27 Gemäß § 836 Abs. I ZPO wird der Gläubiger durch Pfändung und Überweisung zu allen im Recht des Schuldners begründeten, der Befriedigung dienenden Maßnahmen ermächtigt. 28 Nach der Kündigung der Gesellschaft wird somit dem Pfändungspfandgläubiger durchweg ein Anspruch gegen die anderen Gesellschafter auf Durchfiihrung der Auseinandersetzung zuerkannt. 29 Jedoch besitzt der Gläubiger keinen Anspruch auf Beteiligung an der Liquidation selbst. 30 Umstritten ist daher, ob er unmittelbar die Teilungsversteigerung eines der Gesellschaft gehörenden Grundstücks gemäß §§ 180 f. ZVG beantragen kann. 31 Dem ist entgegenzuhalten, daß nicht einmal der Gesellschafter selbst dieses einzigen Vermögensgegenstand (Grundstück) veräußern, kann der Privatgläubiger eines Gesellschafters Rückgewähr nach § 7 AnfG verlangen, da er jetzt nicht mehr nach § 859 Abs. I ZPO i.V.m. § 725 Abs. 1 BGB vorgehen kann. Die Durchbrechung der Gesamthandsstruktur soll aber nur für den einen Fall möglich sein, daß ein einziger Vermögensgegenstand vorhanden ist, da ansonsten Vermögen an Dritte unanfechtbar verschoben werden könnte. vgl. Gerhardt, JZ 1992, 724, 725 ff. 25 BaumbachiLauterbachlAlberslHartmann, ZPO, § 859 Rn 1 m.w.N. auf die hierzu vertretenen unterschiedlichen Begründungen. Desgl. BGHZ 97, 392 = NJW 1986, 1991; SteinlJonas-Münzberg § 859 Rn 3: Münchener Kommentar-Smid, ZPO, § 859 Rn 8. Bei Gesamtgeschäftsführung mehrerer genügt Zustellung an einen von ihnen, Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rn 2: Drittschuldner sind nach dieser Auffassung die von der Pfändung betroffenen Mitgesellschafter. Nach dem neueren Gesamthandsverständnis wohl aber die Gesamthand selbst, daher ist die Nennung aller Gesellschafter erforderlich, desgl. Münchener Kommentar-Smid a.a.O. Rn 6: Koch. NJW 1987,2483 unter Hinweis auf BGH NJW 1986, 1991. 26 Karsten Schmidt. AcP 182 (1982),495 m.w.N. 27 BGH v. 15.01.1972 (VIII ZR 113170) WM 1972, 81, 82; Karsten Schmidt, JR 1977, 177 ff; ders., Gesellschaftsrecht, § 45 IV 3 c, S. 1095; vgl. auch BGHZ 97, 392, 394 f. Desgl. Zimmer, S. 18. 28 BGHZ 82, 28, 31; BGH v. 27.04.1978 (VII ZR 219177) NJW 1978, 1914 unter 2. 29 Erman-H.P. Westermann § 725 Rn 3; Münchener Kommentar-Ulmer § 725 Rn 16; Palandt-Thomas § 725 Rn 3; BGB-RGRK-v. Gamm § 725 Rn 8; Soergel-Hadding § 725 Rn 5; Staudinger-Keßler § 725 Rn 9; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, § 859 Rn 7; Furtner, MDR 1965, 613, 615 f; Karsten Schmidt, JZ 1985, 909, 911 unter 4: Stöber, Rn 1571; Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rn 4; a.A. BaumbachiLauterbachlAlberslHartmann, ZPO, § 859 Rn 4. 30 RGZ 95. 231. 232 ff. 31 Bejahend LG Konstanz Rpfleger 1987, 427; BaumbachiLauterbachiAlbersl Hartmann, ZPO, § 859 Rn 4; ablehnend LG Hamburg Rpfleger 1983, 35; Stein/JonasMünzberg, ZPO, § 859 Rn 7; Zeller-Stöber, ZVG, § 180 Anm. 11.7; Zöller/Stöber, ZPO, § 859 Rn 4.

168

Kapitel 9: Die GbR im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren

Recht hätte. 3I Grundlage dieser (herrschenden) Auffassung ist § 733 BGB, der dahingehend interpretiert wird, daß das Gesellschaftsvermögen nicht durch Versteigerung, sondern gemäß der Verkehrssitte in angemessener Zeit auf üblichem Wege durch Verkauf versilbert werden soll. 33 Besteht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einem umfassenden Zweck und setzt sich das Vermögen aus verschiedenen Elementen zusammen, so ist es in der Tat schwierig, dem Gläubiger direkt einen Anspruch auf Teilungsversteigerung zuzugestehen. Immerhin würde dadurch das Ermessen der Gesellschafter hinsichtlich verschiedener Auseinandersetzungsmöglichkeiten reduziert. 34 Relativ unproblematisch sollte aber der Fall sein, daß das gesamte Gesellschaftsvermögen lediglich aus einem Grundstück besteht. Die Berichtigung der Schulden und die Erstattung der Einlagen, vgl. § 733 Abs. 1, 2 BGB, erfordern regelmäßig ohnehin die Veräußerung des Vermögensguts. Das Liquidationsermessen der Gesellschafter reduziert sich dann auf die günstigste Art der Verwertung. 35 "Kennt der die Auseinandersetzung betreibende Gesellschafter keine bessere Art als die Zwangsversteigerung oder den öffentlichen Verkauf, so kann er die anderen Gesellschafter zur Mitwirkung auffordern. Unterbreiten sie ebenfalls kein Angebot, sondern widersetzen sich jeder Liquidation, so ist durchweg davon auszugehen, daß ein freihändiger Verkauf nicht mehr in angemessen kurzer Zeit zu verwirklichen ist. Dann kann der kündigende Gesellschafter sogleich die öffentliche Veräußerung des Vermögensguts verlangen; diese steht ohnehin immer als letzte Verwertungsmöglichkeit offen." 36 Der Rechtsstreit gegen die Mitgesellschafter auf Duldung der Zwangsvollstreckung bietet diesen jedenfalls die Gelegenheit, ihre Rechte zu wahren, insbesondere durch Einwendung bestimmter anderer, zumutbarer und günstigerer Verwertungsmöglichkeiten, auf die selbst die betreibenden Gesellschafter nach Treu und Glauben, § 242 BGB, unter Umständen einzugehen hätten. 37

LG Hamburg Rpfleger 1989,419; MÜßchener Kommentar-Ulmer § 725 Rn 16. RG JW 1934, 3268 f; Staudinger-Keßler § 733 Rn 19; BGB-RGRK-v Gamm § 733 Rn 12; a.A MÜßchener Kommentar-Ulmer, § 733 Rn 15 f; Erman-HP. Westermann, § 733 Rn 7, die die Teilungsversteigerung im Hinblick auf § 731 S. 2 grundsätzlich als normales Liquidationsverfahren zulassen wollen, mit der Einschränkung jedoch, daß das Gesellschaftsvermögen nur soweit erforderlich in Geld umzusetzen ist, § 733 III, und der Überschuß im übrigen nach § 734 in Natur zu verteilen ist. 34 AA Brehm, ZZP 105 (1992) 495, 497: die Forderungs- und Rechtspfändung umfaßt alle Hilfsrechte, die der Gläubiger ausüben muß, um das gepfändete Recht zu verwerten. 35 s. BGH ZZP 195 (1992) 487, 491 = OB 1992,419 = BGHZ 116,222 = WM 1992, 366 = WuB II J. § 725 BGB 1.92 (Hadding). 36 s. auch Staudinger-Keßler § 733 Rn 19; Soergel-Hadding § 733 Rn 9. 37 Der BGH a.a.O. verneint i.Erg. auch in diesem Fall ein Recht des pfändenden Gläubigers, direkt einen Antrag nach § 180 f. ZVG auf Zwangsversteigerung zu stellen; 3Z

33

C. Die BGB-Gesellschaft im Konkursverfahren

169

4. Der Gläubiger darf die Gesellschaft fristlos kündigen. 38 Das Pfandrecht ergreift dann ohne weiteres alles, was der Gesellschafterschuldner im Fall der Auseinandersetzung erhalten würde. Er darf die Auseinandersetzung anstelle des Schuldners betreiben39 und auch die Teilungsversteigerung beantragen, wenn nur noch ein Vermögensgegenstand vorhanden ist. 40 Die Auseinandersetzung wird nach Kündigung nicht von § 725 Abs. 2 BGB erfaßt. 41

C. Die BGB-Gesellschaft im Konkursverfahren Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird überwiegend nicht als konkursfähig eingestuft. 42 In der Rechtsprechung sind daher keine Entscheidungen zum Konkurs einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu finden. Es sind hier nur Fälle in der Rechtsprechung entschieden worden, in denen dem Konkursantrag gegen eine unter einer anderen Rechtsform auftretenden BGB-Gesellschaft stattgegeben wurde. In einem derartigen Fall hatte der BGH über die Wirksamkeit eines Eröffnungsbeschlusses gegen eine GbR zu entscheiden. Dieser soll in derartigen Fällen nur unwirksam sein, wenn der Mangel so schwerwiegend ist, daß der Beschluß als nichtig anzusehen ist. Das wurde beim Eröffnungsbeschluß gegen eine als KG eingetragene BGB-Gesellschaft vemeint. 43

a.A. Brehm, a.a.O., S. 498, der in diesem Verfahren nur den Zweck der "Versilberung" sieht und nicht die Auseinandersetzung an sich. Eine Klage auf Duldung ist nach seiner Auffassung nicht erforderlich. Die übrigen Gesellschafter können sich mit der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO verteidigen. 38 BGHZ 97, 393; Hamm DB 1987,574; LG Hamburg MDR 1982, 1028, aber nur aufgrund eines rechtskräftigen Titels, Zweibrücken Rpfleger 1982,413. 39 BGH Urteil v. 05.12.1991 CI XR 270/90) NJW 1992, 830, 832 m.w.N; Stöber, Rn 1572; Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rn 4. 40 Zustimmend Hintzen, Rpfleger 1992,264; a.A. LG Hamburg Rpfleger 1989, 519 m.w.N. 41 Palandt-Thomas, § 725 Rn 3; SteiniJonas-Münzberg, ZPO, § 859 Rn 7, hält eine Klage gegen den Schuldner auf Betreiben der Auseinandersetzung fiir notwendig; s.a. Zöller-Stöber, ZPO, § 859 Rn 4. 42 BGHZ 23, 307, 313; vgl. zum Meinungsstand: KuhnlUhlenbruck, KO, Vorbem B vor § 207 Rn 1; Münchener Kommentar-Ulmer § 705 Rn 134a, Fn 394; a.A. Neumann, S. 116; dieser befiirwortet ein Sonderkonkursverfahren der BGB-Gesellschaft, vgl. S. 92, was Karsten Schmidt, AcP 186 (1986), 521, 522 als rechts dogmatischen Bruch ansieht. Zum Konkursverfahren s. auch Karsten Schmidt, ZIP 1985, 713, 717 fund JZ 1985,909. 43 BGH v. 14.01.1991 (Il ZR 112/90) BGHZ 113,216 = WM 1991,404 = JZ 1991, 1035 m.Anm. Hadding = WuB VI B. § 109 KO 1.91 Uhlenbruck (Stichwort: Erkennbarkeit der Haftungsbeschränkung, hier: durch Rechtsform).

170

Kapitel 9: Die GbR im Erkenntnis-, Vollstreckungs- und Konkursverfahren

Die Ablehmmg der Konkursfähigkeit wird mit dem Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung begründet, die für andere Sondervennögen in den §§ 207 ff. KO vorgenommen wurde,44 Konkursfähigkeit und passive Parteifähigkeit sollen prinzipiell gleichlaufen. 45 Auch hier stellt sich das Problem unzureichender Publizität, da der jeweilige Bestand der Gesellschaftsmitglieder aus keinem Register entnommen werden kann. Die Konkursfähigkeit ist daher ebenfalls wie die Prozeßfähigkeit abzulehnen. 46

44 Vgl. Soergel-Hadding § 728 Rn 1: Der Gesetzgeber ging von der Annahme aus, daß die Gesellschaft über kein hinreichend verselbständigtes Gesellschaftsvermögen verfugen würde. 45 Ahrens, Festschrift Nirk, S. 1,3. 46 A.A. Göckeler, S. 211 ff., der das Vorhanden sein einer Sondervermögensmasse für ausreichend hält; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 IV 3, S. 1522 für Mitunternehmergesellschaften. Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 des Entwurfs zur neuen Insolvenzordnung soll aber die Möglichkeit eines Konkurses gegen die GbR gegeben sein.

Kapite//O

Reformüberlegungen und venvirklichte Reformen A. Reformvorschläge im Gutachten von Karsten Schmidt

I

Schmidt schlägt vor, die geschilderten Probleme (fehlende Registerpublizität, Haftungslücken) durch eine gesetzliche Unterscheidung zwischen sog. Mitunternehmer-BGB-Gesellschaften und zivilistischen BGB-Gesellschaften zu lösen. 2 Auf die Mitunternehmergesellschaften sollen im wesentlichen die Regelungen der OHG und KG durch eine Verweisungsnorm Anwendung finden. 3 Den Mitunternehmerbegriff sollen alle Gesellschaften erfüllen, die zum Betrieb eines Gewerbes oder eines sonstigen, z.B. freiberuflichen, Unternehmens gegründet wurden, ohne Handelsgesellschaften zu sein. Die Gesellschafter wären in einer neuen Abteilung C des Handelsregisters einzutragen, was der fehlenden Registerpublizität Abhilfe schaffen würde; für die Haftung der Gesellschafter würde eine Verweisung auf § 128 HGB zur akzessorischen Mitverpflichtung, auch für alle gesetzlichen Schuldverhältnisse, führen. Gegen diesen Vorschlag hat sich unter anderem Ulmer gewendet. 4 Die Kritik bezieht sich hier vor allem auf die Abgrenzung mit Hilfe des Mitunternehmerbegriffs, die damit verbundene Rückstufung der zivilistischen Gesellschaft gegenüber der derzeitigen Rechtslage und der fehlenden Notwendigkeit für eine Reform, da die derzeit diskutierten Probleme, unter anderem auch die fehlende Partei- und Konkursfahigkeit, schon de lege lata zu lösen wären. 5 Zuzustimmen ist K. Schmidt darin, daß nicht für alle Typen und Erscheinungsformen der GbR dieselben Rechtsfolgen anzuwenden sind. Daher ist es sachgerecht, eine Unterscheidung zu treffen. Diese sollte aber nicht an einem Mitunternehmerbegriff getroffen werden, sondern an dem der ErwerbsgesellI Karsten Schmidt, Gutachten und Vorschläge, S. 413 ff. Vor allem sollte rur Mitunternehmergesellschaften die Registereintragung ermöglicht werden, Karsten Schmidt bereits in OB 1973, 1612. l Diese Unterscheidung soll nach Karsten Schmidt schon nach geltendem Recht möglich sein, vgl. Gesellschaftsrecht, § 60 I, S. 1480 ff. J Ders., Gutachten und Vorschläge, S. 565. 4 Ulmer, ZGR 1984, 313, 323 f; Münchener Kommentar-Ulmer, Vor § 705 Rn 22; s. auch Breuninger, S. 126. 5 Ulmer, a.a.O., 322, 329 f., 340 f.

172

Kapitel 10: Reformüberlegungen und verwirklichte Reformen

schaft, der auf eine größere Tradition zurückzuführen ist. 6 Darüber hinaus wäre eine analoge Anwendung des § 128 HGB und damit die strenge akzessorische Haftung für alle Gesellschaftsansprüche nicht notwendig. Wenn nach der geltenden Rechtslage Haftungslücken im Bereich gesetzlicher Ansprüche auftreten, so sind diese akzeptabel. 7

B. Die österreichische Erwerbsgesellschaft8 In Österreich gab es zunächst ähnliche Bestrebungen wie in Deutschland,9 ein Partnerschaftsgesellschaftengesetz für die Zusammenschlüsse freier Berufe zu schaffen. Nach Kritik auf dem österreichischen luristentag wurde dieser Ansatz wieder verworfen. 10

Der Vorteil der neuen Gesellschaftsform besteht zum einen darin, daß an den Begriff der Erwerbsgesellschaft angeknüpft wird, so daß ein Anwendungsbereich über die freien Berufe hinaus geschaffen wurde. Für die Gesellschaften selbst besteht ein Wahlrecht, welches Recht Anwendung finden sollte. Die Haftungsregelungen der Erwerbsgesellschaft entsprechen denen der Personenhandelsgesellschaften. 11 Neben der Registerpublizität ist als weiterer Vorteil die Möglichkeit zu erwähnen, eine Erwerbskommanditgesellschaft zu gründen. Damit kann für den Rechtsverkehr erkennbar die Haftung der Gesellschafter beschränkt werden. Zwar besteht nach derzeitiger Rechtslage in Deutschland kein dringendes Bedürfnis für eine Reform der Vorschriften zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Vor allem aber durch die gewonnene Registerpublizität, der Möglichkeit einer klaren Haftungsbeschränkung und des einfach gehaltenen Gesetzes, das im wesentlichen auf die Regelungen der Personenhandelsgesellschaften verweist und nur aus wenigen Vorschriften besteht, ist dieser Weg sehr zu beachten.

s. Kapitel I B. 11. I a, S. 38. s. Kapitel 7 C. V, S. 148 f. 8 Vgl. dazu Roth, ZHR 155 (I99\), S. 24 ff. Das Gesetz trat am 01.01.1991 in Kraft. 9 s. in diesem Kapitel unter C, S. 173 ff. 10 Roth, a.a.O., S. 29. 11 Auch in Österreich wurde eine analoge Anwendung des § 128 HGB auf die bürgerlich-rechtliche Erwerbsgesellschaft vertreten, s. Thiery, S. 153 ff. 6

7

C. Das deutsche Partnerschaftsgesellschaftengesetz (PartGG)

173

C. Das deutsche Partoerschaftsgesellschaftengesetz (PartGG) In Deutschland hat man sich (zunächst) mit einer kleineren Lösung begnügt. 12 Auch hier liegen die Refonnpläne zur Schaffung einer eigenen Gesellschaftsfonn für Angehörige freier Berufe schon längere Zeit zurück. IJ Zunächst bezogen sich die Entwürfe nur auf ,,klassische freie Berufe", wie Rechtsanwälte, Ärzte etc., also einen relativ kleinen, wie nach einer ausführlichen Diskussion im Schrifttum bemängelt, zu kleinen Adressatenkreis. Anstatt ähnlich wie in Österreich auf den Begriff der Erwerbsgesellschaft abzustellen, hat man die Definition der "freien Berufe" nunmehr sehr weit gefaßt. Zum derzeitigen Zeitpunkt ist nicht abzusehen, inwieweit diese Gesellschaftsfonn akzeptiert wird. 14 Einer der Schwachpunkte dürfte jedoch die recht komplizierte Haftungsregelung sein, die zwar grundsätzlich die gesetzliche Mithaftung der Gesellschafter anordnet, aber eine fragwürdige Haftungsbeschränkung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ennöglicht und daneben noch Regelungen in den berufsrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen läßt. IS Umstritten ist zudem die Anforderung, die an die namentliche Benennung des Haftenden zu stellen ist. Teilweise wird die bloße Bestimmbarkeit als ausreichend angesehen, was für den Vertragspartner zu Unsicherheiten fuhren muß; andere Auffassungen fordern die namentliche Benennung eines bestimmten Gesellschafters: 6 Für den Vertragspartner ist eine erkennbare Haftungsbeschränkung nach den oben dargestellten Regeln der BGB-Gesellschaft (Haftungsbeschränkung im Namen der Gesellschaft) vertrauenerweckender als ein Haftungsausschluß im Kleingedruckten der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 17 Der Vorteil der Registerpublizität wird durch diese nicht geglückte Regelung wohl mehr als aufgehoben. Man hätte wie in Österreich sofort ein Gesetz für alle Erwerbsgesellschaften schaffen sollen. 18 Zur geplanten Reform des Handelsgesetzbuchs, s. unten D, S. 217 ff. s. schon die Gesetzesentwürfe von 1971 und 1975; BT-Drucks. VU2047 und 7/4089. 14 Zweifelnd bereits Karsten Schmidt, NJW 1995, 1,6. 15 AA Seibert, DB 1994, 2381: Bei interprofessionellen Zusammenschlüssen würde jetzt eine einheitliche Regelung gelten, da § 8 Abs. 2 PartGG gegenüber den berufsrechtlichen Regelungen der §§ 51 a BRAO, 67 a Abs. 2 StBerG, 54 a WPO vorrangig sei. Bei einem Zusarnrnenschluß zwischen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern müßte der Vertragspartner nun nicht mehr rätseln, welche Haftungsregelung gültig ist. 16 s. Arnold, BB 1996, 597,602 m.w.N. 17 Aa.O., S. 604. 18 Desgl. Alberts, S. 170 ff., der allerdings die Rechtsfahigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach geltendem Recht ablehnt und damit ein noch größeres Bedürfuis 12 IJ

174

Kapitel 10: Reformüberlegungen und verwirklichte Reformen

D. Reformüberlegungen zum Handelsgesetzbuch l9 Der nunmehr vorliegende Referentenentwurf HGB zeigt, daß in Deutschland zweispurig verfahren werden soll. Neben den Partnerschaftsgesellschaften soll eine weitere große Gruppe aus dem Anwendungsbereich des BGB herausgezogen und dem HGB unterstellt werden. Ansatzpunkt ist die vor schon längerer Zeit aufgekommene Kritik am Kaufmannsbegriff/ o der den Wechsel vom vertriebsgeprägten Grundhandelsgewerbe des 19. Jahrhunderts zu den Dienstleistungsgesellschaften des 20. Jahrhunderts nicht mitvollziehen konnte. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs soll aber nicht durch einen Wechsel vom Kaufmanns- auf einen neuen Unternehmensbegriff erfolgen. 21 Es soll an dem Kaufmannsbegriff festgehalten werden. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs geschieht durch eine neue Definition des Handelsgewerbes. Als solches gilt nach dem Referentenentwurf jedes gewerbliche Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, vgl. § lAbs. 2 RefE. Der alte Katalog in § lAbs. 2 HGB soll entfallen, da auch eine Erweiterung für zukünftige Entwicklungen zu unflexibel sei. Mit dieser Definition werden die Bestimmungen der §§ 2 und 4 HGB entbehrlich. Die Eintragung im Handelsregister von Sollkaufleuten nach heutigem Recht soll künftig ebenfalls nur noch deklaratorisch sein; damit gibt es praktisch nur noch Mußkaufleute. Die Definition erfaßt zugleich die Abgrenzung zu den Minderkaufleuten. Für diese gelten nur noch die Vorschriften des BGB, das HGB nicht mehr, auch nicht eingeschränkt. 22 Die Parallele zwischen Einzelkaufmann und Personenhandelsgesellschaften im bisherigen Handelsgesetzbuch soll sich auch nach dem Reformvorschlag zur Rechtsfortbildung, das aber nur durch den Gesetzgeber erflillt werden könnte, sieht. Es dürfte aber nicht bei einem Gesetz flir die "freien Berufe" stehengeblieben werden, sondern es müßte ein Gesetz fur alle unternehmenstragende Gesellschaften (sog. Erwerbsgesellschaftengesetz) geschaffen werden. Wie aber in dieser Arbeit aufgezeigt, ist eine Gesetzesreform nicht zwingend erforderlich. Vielmehr können die Probleme schon aufgrund des geltenden Rechts befriedigend gelöst werden. 19 s. Reformvorschläge der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zum Handelsrecht, ZIP 1994, 1407; Referentenentwurf Handelsrechtsreform - Kaufmannsbegriff, ZIP 1996, 140 I: - Firmenrecht, ZIP 1996, 1445; - Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996,1485. 20 Karsten Schmidt, Handelsrecht, § 9 I, m.w.N. 21 So aber Karsten Schmidt, a.a.O. Mit dem hier gewählten Weg soll der Anwendungsbereich der BGB-Gesellschaft "ausgetrocknet" werden. Es verblieben nur noch wenige Gesellschaftstypen, bei denen die Rechtsfähigkeit in Frage kommen könnte, etwa die Bau-Arbeitsgemeinschaften, Finanzkonsortien und bestimmte Formen von Abschreibungsgesellschaften. Nach dem mittlerweile vorliegenden Regierungsentwurf sollen auch reine Vermögensgesellschaften als OHG/KG zulässig sein, ZIP 1997,942. 22 Vgl. ZIP 1996, S. 1401 ff. Kritisch dazu Krebs, OB 1996,2013,2015, der dies als Bruch mit einer langfristigen, von der Lehre dogmatisch legitimierten Tradition ansieht.

D. Refonnüberlegungen zum Handelsgesetzbuch

175

fortsetzen. § 105 Abs. 1 HGB bleibt wie bisher bestehen, so daß sich die Abgrenzung zur BGB-Gesellschaft nach dem neuen Begriff des Handelsgewerbes richtet. Auch hier soll die Eintragung lediglich von deklaratorischer Bedeutung sein. Im Gegensatz zum Einzelkaufmann sollen aber minderkaufmännische Personengesellschaften die Möglichkeit erhalten, durch konstitutive Eintragung eine OHGIKG zu gründen. Z3 Die Streichung des § 2 HGB hat jedoch eine unangenehme Konsequenz. Ziel ist es, alle Gewerbetreibenden dem HGB zu unterstellen. Man wollte es nicht mehr der Freiwilligkeit überlassen, ob man sich durch Eintragung zum Kaufmann beziehungsweise zur Personenhandelsgesellschaft einstufen läßt. Die Durchsetzung der Eintragung hätte beispielsweise mit Androhung von Sanktionen erfolgen müssen. Die Reform will aber eine Vereinfachung des Handelsrechts und keine unnötige, zusätzliche Belastung der Registergerichte. 24 Dies geht aber mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Kosten der Registerpublizität. Wenn die Eintragung immer deklaratorisch ist, werden Unternehmen zukünftig - möglicherweise auch aus Unwissenheit - darauf verzichten. Nach der derzeitigen Gesetzeslage soll nur ein geringer Teil der Sollkaufleute ihre Eintragung nach § 2 HGB durchführen. 25 Würde also die Eintragungsbereitschaft unverändert bleiben, wären zwar alle Gewerbetreibenden Mußkaufleute, beim Zusammenschluß mehrerer als Personenhandelsgesellschaften. Die Abgrenzung der Personenhandelsgesellschaften zur BGB-Gesellschaft würde sich also allein danach richten, ob das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigt. Das Vorliegen dieser Voraussetzung kann, je nach Geschäftsumfang, schwanken, so daß man es innerhalb weniger Tage mit zwei verschiedenen Gesellschaften mit unterschiedlichen Haftungsregelungen zu tun haben kann. Die Einordnung der Gesellschaft als Personenhandelsgesellschaft kann von dem Geschäftspartner auch nicht sicher getroffen werden. Es fehlt damit an der notwendigen Transparenz und Rechtssicherheit. Daran ändert auch die im mittlerweile vorliegenden Regierungsentwurf Handelsrechtsreform geplante Modifizierung des Kaufmannsbegriffs nichts. 26 Zum Erreichen der Rechtssicherheit soll eine gesetzliche Vermutung bestehen, daß jeder Gewerbebetrieb die Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ZIP 1996, 1488. ZlP 1996, 1401, 1403. 25 Die Zahl der tatsächlichen Eintragung von Sollkaufleuten liegt nach heutiger Rechtslage nur bei ca. 20 %, vgl. Krebs, DB 1996,2013,2015. Damit würde ein erheblicher Verlust an Rechtssicherheit eintreten. Hinzu kommt, daß durch den Wegfall des Minderkaufmanns erst geprüft werden muß, ob das einzutragende Gewerbe einen kaufmännisch eingerichteten Gewerbebetrieb benötigt. Eine Prüfung durch die Gerichte wird somit erforderlich, was dem Prinzip der Rechtssicherheit, Schnelligkeit und Leichtigkeit des Verkehrs gerade zuwiderläuft, s. Krebs, a.a.O. 26 s. Teil I des Entwurfs in ZIP 1997, 943 ff; Teil II in ZIP 1997, 997. 23

24

176

Kapitel 10: Reformüberlegungen und verwirklichte Reformen

HGB RegE erfiillt. 27 Durch die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ist der Zweck aber nicht erreicht. Schließt die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH auftretende, nicht eingetragene OHG einen Vertrag mit einem Dritten, kann dieser nicht absehen, ob er die Gesellschafter verklagen kann. Das Risiko, daß der Entlastungsbeweis gefiihrt werden kann, würde er im Prozeß zu tragen haben. Das fehlende Register ist einer der wenigen Kritikpunkte der BGBGesellschaft nach geltendem Recht. Mit der Neuregelung wird diese Manko wohl nicht behoben werden. Insgesamt läßt sich feststellen, daß durch die Neuregelung nicht unbedingt alle Schwierigkeiten beseitigt werden, was fiir das Partnerschaftsgesellschaftengesetz in ähnlicher Weise gilt. Die durch beide Gesetzesänderungen hervorgerufene Rechtszersplitterung ist gegenüber den (noch) bestehenden Problemen bei der BGB-Gesellschaft nicht gerechtfertigt. Um es noch einmal zu wiederholen: wenn man das bestehende Recht ändern will, sollte man das in Österreich gewählte Modell bevorzugen.

27 "Handelsgewerbe ist jedes gewerbliche Unternehmen, es sei denn, daß es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert", ZIP 1997, 943, 944. Die angesprochenen Mängel sollen also mit einer Umkehrung der Beweislast aufgehoben werden. Die Vermutung soll für die Kaufmannseigenschaft eines Gewerbetreibenden sprechen. Der Nichtkaufmann muß beweisen, daß er lediglich ein Kleingewerbe betreibt.

Zusammenfassung I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft kann nicht einheitlich bestimmt werden. Eine Differenzierung ist anhand des Begriffs der Erwerbsgesellschaft vorzunehmen. Dabei handelt es sich um eine Dauergesellschaft mit Gesamthandsvermögen, die nach außen im Rechtsverkehr auftritt. Sie hat die Fähigkeit, eigene Verbindlichkeiten einzugehen und Rechte zu erwerben. Sie kann jedoch nicht alle Rechtspositionen einnehmen, da ihr die Prozeß- und die Konkursfähigkeit fehlt. Es liegt daher nur eine partielle Rechtsfähigkeit vor.

11. Die BGB-Erwerbsgesellschaft selbst ist als Vertragspartnerin anzusehen. Für die Frage der Mitverpflichtung der Gesellschafter ist die Theorie der Doppelverptlichtung in modifizierter Form maßgeblich. Die Rechtsnatur der Gesellschafterverpflichtung richtet sich nicht nach dem Vertragstyp, der mit der BGBGesellschaft geschlossen wurde. Vielmehr werden die Gesellschafter durch einen eigenen Vertragsschluß verpflichtet, der als Schuldbeitritt zu qualifizieren ist. Die Akzessorietätstheorie ist dagegen abzulehnen. III. Der Anspruch gegen die Gesellschafter ist in der Regel aufErfiillung, das heißt, auf die gleiche Rechtsfolge gerichtet, wie der Anspruch gegen die Gesellschaft. Gesellschaft und persönlich verpflichtete Gesellschafter sind als Gesamtschuldner zu qualifizieren. Die Regelung des § 425 BGB wird allerdings aufgrund des akzessorischen Charakters des Schuldbeitritts durch § 767 BGB verdrängt. Damit können die Gesellschafter bei nachträglicher Veränderung der primären Gesellschaftsschuld durch eingetretene Leistungsstörungen auch auf Erfüllung von Sekundärleistungsansprüchen in Anspruch genommen werden. In Abgrenzung zu der Theorie der gesetzlichen Akzessorietät kann man diese Lösung als rechtsgeschäftlich begründete Akzessorietät bezeichnen. IV. Die Problematik der Haftungsbeschränkung kann durch Anwendung der allgemeinen Normen des Vertretungsrechts gelöst werden. Bei Erwerbsgesellschaften ist allerdings von Bedeutung, daß ein Anschein der Vertretungsmacht besteht, die Gesellschafter zu verpflichten. Daher genügt die bloße Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag nicht zur Vermeidung einer persönlichen Haftung der Gesellschafter. V. Bei gesetzlich entstandenen Verbindlichkeiten muß ein Verpflichtungsgrund bestehen, der die Haftung der Gesellschafter neben der Gesellschaft begründet. Dieser ist nach dem hier gewählten Ansatz unproblematisch in den Fällen der culpa in contrahendo, der Geschäftsführung ohne Auftrag und der Leistungskondiktion gegeben. Die Verpflichtung der Gesellschafter 12 Beck

178

Zusammenfassung

umfaßt mithin rechtsgeschäftsähnliche Ansprüche, so daß auch hier die rechtsgeschäftlich begründete Akzessorietät eingreift. Der Anspruchsinhaber wird so in seinem Vertrauen auf eine Schuldnermehrheit, begründet auf der Kenntnis des Gesellschaftsverhältnisses, geschützt. Bei der Nichtleistungskondiktion liegt nur ein Anspruch gegen die Gesellschaft vor, bei deliktischen Ansprüchen darüber hinaus regelmäßig ein weiterer Anspruch gegen den handelnden Gesellschafter. VI. Bei Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschaft nach Vertragsschluß bleibt der Gläubiger geschützt. Ihm haften immer die Gesellschaft und die zuvor vertraglich verpflichteten Gesellschafter persönlich. Auch nach der Liquidation der Gesellschaft können keine Haftungslücken entstehen. In den Fällen, in denen die Gesellschaft aufgrund Haftungsausschlusses alleinige Schuldnerin war, ist § 735 BGB unabdingbar. Der Anspruch der Gesellschaft auf Begleichung der Gesellschaftsschulden bleibt daher bestehen und kann von dem Gläubiger gepfändet werden. VII. Nach der hier vertretenen Lösung liegt der Haftungsumfang der Gesellschafter einer BGB-Erwerbsgesellschaft zwischen dem der Gesellschafter einer Handelsgesellschaft und dem der Gesellschafter einer nicht rechtsfähigen BGBGesellschaft. Bei der offenen Handelsgesellschaft besteht aufgrund der gesetzlichen Akzessorietät nach § 128 HGB eine unbeschränkte Gesellschafterhaftung auch für alle gesetzlich entstandenen Schuldverhältnisse der Gesellschaft. Eine Haftungsbeschränkung kann nur durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger erreicht werden. Demgegenüber können die Gesellschafter einer Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechts nur bei vertraglichen und vertragsähnlichen Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden. Ein Verpflichtungsausschluß ist schon bei einer für den Vertrags partner erkennbar fehlenden Vollmacht des Geschäftsführers gegeben. Bei der nicht rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vor allem bei den Innengesellschaften, wird nur der handelnde Gesellschafter verpflichtet, ausnahmsweise auch die anderen Gesellschafter, wenn der Handelnde als Vertreter mit Vertretungsmacht aufgetreten ist. Prozessuale Schwierigkeiten ergeben sich lediglich im Hinblick auf den rechtlich nicht gesicherten Namen der Gesellschaft, so daß als Klagegegner immer die Gesellschafter zu nennen sind, zum Zweck der Unterscheidung der Gesellschafts- von den Gesellschafterschulden mit dem Zusatz "als Gesellschaft bürgerlichen Rechts."

Literaturverzeichnis Aderho/d, Lutz: Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, Sollfuß Verlag Bonn 1981 Ahrens, Hans-Jürgen: Die Warenzeicheninhaberschaft der BGB-Gesellschaft - eine rechtspolitische Skizze, in: Karl Bruchhausen u.a. (Hrsg.), Festschrift für RudolfNirk, Beck Verlag München 1992, S. I (zit. Ahrens, Festschrift Nirk) A/berts, Martin: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, Lang Verlag Frankfurt a.M" New York, Paris, Wien, 1994, zug\. Diss. Münster 1993 Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, von Rudolf Wassermann (Hrsg.), Band 3, Besonderes Schuldrecht (§§ 433-853), Luchterhand Verlag Neuwied, Darmstadt 1979 (zit. Bearbeiter in AK BGB)

A/tmeppen, Holger: Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft für Delikte, NJW 1996, 1017 App, Michael: Haftung der Gesellschafter für Steuerschulden einer aufgelösten BGBGesellschaft, NJW 1994, 2878 - Gesellschafterhaftung für Steuerschulden einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, BB 1988,123 - Gesellschafterhaftung für Steuerschulden einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, BB 1986,643

Arnold, Michael: Die Tragweite des § 8 Abs. 2 PartGG vor dem Hintergrund der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, BB 1996, 597 Ascheuer, Annette: Der Anteil des Gesamthänders am Gesamthandsvermögen. Duncker und Humblot Verlag Berlin 1992. zug\. Diss. Köln 1991 Bandasch. Georg: Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch: GK-HGB. 3. Auflage, Luchterhand Verlag Neuwied, Krifftel. Berlin 1997 (zit. GKHGB/Bearbeiter) Barner. Albrecht: Die Arbeitsgemeinschaft in der Bauwirtschaft als besonderer gesellschaftsrechtlicher Typus. Diss. Mannheim 1971 Baumbach, Adolf I Duden. Konrad I Hopt. Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 29. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1995 (zit. Hopt, HGB) Baumbach, Adolf I Hueck, Götz: GmbH-Gesetz, Kurzkommentar, 16. Auflage, Beck Verlag München 1996 (zit. Bearbeiter in Baumbach/Hueck, GmbHG)

12"

180

Literaturverzeichnis

Baumbach, Adolf I Lauterbach, Wolfgang I Albers, Jan I Hartmann, Peter: Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und anderen Nebengesetzen, Kommentar, 55. Auflage, Beck Verlag München 1997 (zit. Baumbach/LauterbachlAlbers/Hartmann, ZPO) Beuthlen, Volker: Die Haftung von Personengesellschaftern, OB 1975, 725; OB 1975, 773 Beuthlen, Volker I Ernst, Astrid: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Mitglied einer eingetragenen Genossenschaft, ZHR 156 (1992) 227 Blomeyer, Jürgen: Die Rechtsnatur der Gesamthand, JR 1971,403 Borgmann, Brigitte I Haug, Karl H.: Anwaltshaftung, 3. Auflage, Beck Verlag München 1995 Brandes, Helmut: Die Rechtsprechung des BGH zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zur stillen Gesellschaft, WM 1989, 1357: WM 1990, 1221; WM 1994, 569 Brehm, Wolfgang: Die Haftung des Vermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ftir private Schulden der Gesellschafter, KTS 1983,21 - Besprechung von Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, ZZP \0 1 (1988) 227 - Anmerkung zu BGH, Urteil vom 05.12.1991 (IX ZR 270/90), ZZP 105 (1992) 495

Breuninger, Gottfried: Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, Schmidt Verlag Köln 1991 Brodersen, Kilian: Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, Heymanns Verlag Köln, Berlin, Bonn, München 1988, zugl. Diss. München 1987 Buchner, Herbert: Gesellschaftsschuld und Gesellschafterschuld bei der OHG, JZ 1968, 622 - Zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaft, AcP 169 ( 1969) 483 - Die Haftung der Gesellschafter tUr Verbindlichkeiten von Personengesellschaften (Otto Kombium), AcP 175 (1975) 265

Buc::iek, Klaus: Die Hatiung der BGB-Gesellschafter tUr Steuerschulden der Geseilschati. DStZ 1986, 370 ('anaris. Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage, Duncker & Humblot Verlag Berlin 1983 - Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Beck Verlag München 1971 - Anmerkung zu BGH, Urteil vom 30.01.1986 (11 ZR 257/85), JZ 1986, 684

Literaturverzeichnis

181

Canaris, Claus-Wilhelm / Schilling, Wolfgang / Ulmer, Peter (Hrsg.): HGB-Großkommentar, Dritter Band, 3. Teil, Bankvertragsrecht, 4. Auflage, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1989 (zit. Bearbeiter in Großkomm. HGB) Capelle, Karl Hermann / Canaris, Claus-Wilhelm: Handelsrecht, 21. Auflage, Beck Verlag München 1991 Carl. Dieter: Leistungsbescheid und Leistungsgebot als Voraussetzung der Zwangsvollstreckung bei nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen, BB 1986, 1270 Cosack, Konrad / Mitteis. Heinrich: Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 2. Band, 7./8. Auflage, Fischer Verlag Jena 1924 Crezelius, Georg: Bereicherungshaftung der BGB-Gesellschafter - BGH NJW 1985, 1828, JuS 1986,685 - Anmerkung zu BFH, Urteil vom 27.06.1989 (VII R 100/86), EWiR § 714 BGB 1/90, S.43

Decher, Christian E.: Formwechsel - Allgemeine Vorschriften, in: Marcus Lutter (Hrsg.), Kölner Umwandlungsrechtstage, Schmidt Verlag Köln 1995, S. 201 (zit. Decher, Kölner Umwandlungsrechtstage ) Dehn, Wilma: Zur Form des Schuldbeitritts zu einem Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB, WM 1993,2115 Dilcher, Gerhard: Zu Begriff und Funktion der Gesamthand, JZ 1967, 110 Düringer, Adelbert 1 Hachenburg, Max: Das Handelsgesetzbuch, von Adelbert Düringer (BegT.) 11. Band, 1. Hälfte, Allgemeine Einleitung: Das Gesellschaftsrecht des bürgerlichen Rechts; 11. Band, 2. Hälfte, §§ 105-177,335-342,3. Auflage, Bensheimer Verlag Mannheim, Berlin, Leipzig 1932 (zit. Bearbeiter in Düringer/Hachenburg) Eicker, Bemd: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung, Diss. Gießen 1991 Eickmann, Dieter: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuchverfahren, Rpfleger 1985, 85 Eisenhardt, Ulrich: Gesellschaftsrecht. 7. Auflage, Beck Verlag München 1996 Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage, Kohlhammer Verlag Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1993 Erman, Walter (Hrsg.): Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 9. Auflage, AschendorffVeriag Münster 1993 (zit. Erman-Bearbeiter) Ernst, Lieselotte: Schuld und Haftung bei der BGB-Gesellschaft, Diss. Heidelberg 1973

182

Literaturverzeichnis

Fabricills, Fritz: Zur Haftung der BGB-Gesellschaft für unerlaubte Handlungen aus der Geschäftsführung von Gesellschaftern, in: Erwin Seid I (Hrsg.), Gedächtnisschrift fur Rudolf Schmidt, Duncker & Humblot Verlag Berlin 1966, S. 171 (zit. Fabricius, Gedächtnisschrift R. Schmidt) - Relativität der Rechtsfähigkeit, Beck Verlag München, Berlin 1963 (zit. Fabricus, Relativität der Rechtsfähigkeit) Fahrenschon, Otto: Arge-Kommentar. 2. Auflage, Bauverlag Wiesbaden, Berlin 1982 Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 8. Auflage, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1992 Fischer, Lutz: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1. Auflage, Schmidt Verlag Bielefeld 1977 Fischer, Robert / Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 12. Auflage, Schmidt Verlag Köln 1987 (zit. Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG) Fischer, Ursula: Die Rechtsprechung des BGH zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zur stillen Gesellschaft, WM 1975,718; WM 1981,638 Fillme, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, Springer Verlag Berlin, Heidelberg, New York, 1977 (zit. Flume, Die Personengesellschaft) - Der Inhalt der Haftungsverbindlichkeit des Gesellschafters nach § 128 HGB, in: Klemens Pleyer, Dietrich Schultz, Erich Schwinge (Hrsg.), Festschrift fur Rudolf Reinhardt, Schmidt Verlag Köln 1972, S. 223 (zit. Flume, Festschrift Reinhardt) - Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft durch Übertragung der Mitgliedschaft, in: Gotthard Paulus, Uwe Diederichsen, Claus-Wilhelm Canaris (Hrsg.), Festschrift für Karl Larenz, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1973, S. 769 (zit. Flume, Festschrift Larenz) - Schuld und Haftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Hefermehl, Wolfgang, u.a. (Hrsg.), Festschrift für Harry Westermann, Müller-Verlag Karlsruhe 1974, S. 119 (zit. Flume, Festschrift H. Westermann) - Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136 (1972) 177 - Die Gesamthand als Besitzer, in: Wolfgang Bernhardt, Wolfgang Hefermehl (Hrsg.), Freundesgabe für Hans Hengeler, Springer Verlag Berlin, Heidelberg 1972, S. 76 (zit. Flume, Freundesgabe Hengeler) - Gesamthandsgesellschaft und juristische Person, in: Fritz Baur u.a. (Hrsg.), Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, Festschrift für Thomas Raiser, Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1974, S. 27 (zit. Flume, Festschrift Raiser)

Literaturverzeichnis

183

Frey, Kaspar: Anmerkung zu BGH. Urteil vom 10.02.1992 (11 ZR 54/91), ZIP 1992, 700 Furtner. Georg: Pfandung der Mitgliedsrechte bei Personengesellschaften, MDR 1965. 613 Ganske. Joachim (Hrsg.): Umwandlungsrecht. Regierungsentwürfe des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts und des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungssteuerrechts. Texte mit amtlichen Begründungen. IDW Verlag Düsseldorf 1995 Gerhardt. Walter: Zur Anfechtbarkeit bei Übertragung des einzigen Vermögensgegenstandes einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Besprechung BGR Urteile vom 05.12.1991 (IX ZR 270/90 und 271/90), JZ 1992,724 Gerkan, Hartwin von: Die Gesellschafterhaftung in der Scheinkommanditgesellschaft, insbesondere im Gesellschaftskonkurs, ZGR 1992, 109 - Anmerkung zu OLG Koblenz, Urteil vom 04.01.1990 (6 U 938/88), EWiR § 171 HGB 2/90, S. 1003

Giefers, Hans-Werner: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Unternehmensform, 2. Auflage, Haufe Verlag Freiburg i. Br. 1993 Gierke, Otto von: Handelsgesellschaftsrecht und bürgerliches Recht, ArchBürgR 19 (1901) 114 Gäckeler. Stephan: Die Stellung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Erkenntnis-. Vollstreckungs- und Konkursverfahren, Duncker & Humblot Verlag Schriften zum Prozeßrecht Bd. 110, 1992 Groth, Frank: Die analoge Anwendung von OHG-Recht auf BGB-Gesellschaften. Lang Verlag Frankfurt a.M. 1994: zug!. Diss. Köln 1993 Grunewald, Barbara: Gesellschaftsrecht. 2. Auflage, Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1996 Gummert, Hans: Haftung und Haftungsbegrenzung bei der BGB-Außengesellschaft, Diss. Bonn 1991 - Zur Zulässigkeit einseitiger Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der BGBAußengesellschaft - Besprechung des Urteils des BGH vom 25. Juni 1992, ZIP 1992, 1500, ZIP 1993, 1063

Habersack, Mathias: Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Doppelverpflichtung oder Akzessorietät, JuS 1993, 1 - Zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts - BAG NJW 1989, 3034, JuS 1990.179

184

Literaturverzeichnis

- Wettbewerbswidriger Hinweis auf unwirksamen Ausschluß der persönlichen Haftung der Mitglieder einer Anwaltssozietät. Anmerkung zu BGH. Urteil vom 25.06.1992 (I ZR 120/90). WuB ll J. § 714 BGB 1.93

Hachenburg. Max (Begr.): GmbHG - Großkommentar, Band I. Allgemeine Einleitung, §§ 1-34, 8. Auflage. de Gruyter Verlag Berlin. New York 1992 (zit. HachenburgBearbeiter. GmbHG) Hadding. Walther: Zur Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, ZGR 1973, 144 - Zur Einzelklagebefugnis des Gesellschafters einer Personengesellschaft, JZ 1975, 162 - Inhalt und Ve~iährung der Haftung des Gesellschafters einer OHG oder KG - Bespr. der Entscheidung BGHZ 23, 217, ZGR 1981, 577 - Anmerkung zu BGH, Urteil vom 14.01.1991 (11 ZR 112/90), JZ 1991, 1037 - Haftungsbeschränkung in der untemehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Manfred Löwisch u.a. (Hrsg.), Festschrift für Fritz Rittner, Beck Verlag München 1991. S. 133 (zit. Hadding, Festschrift Rittner) - Mitgliedsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in einer eingetragenen Genossenschaft, zug\. Anmerkung zu BGH, Beschluß vom 04.11.1991 (I1 ZB 10/91) WuB 11 D § 15 GenG 1.92 - Rechtsstellung des Vollstreckungsgläubigers in einer von ihm gekündigten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 05.12.1991 (IX ZR 270/90), WuB 11 1. § 725 BGB 1.92

Hartmann. Klaus-Dieter: Einflüsse und Aufgabe der Kautela~iurisprudenz im Recht der Personengesellschaften. DNotZ 1989, Sonderheft 10. S. 64 Hecke/mann. Dieter: Die GbRmbH als (neue) Gesellschaftsform in: Harm Peter Westermann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Karlheinz Quack, de Gruyter Verlag Berlin, New York, 1991, S. 243 (zit. Hecke/mann, Festschrift Quack) Heermann, Peter W.: Haftungsbeschränkung in der BGB-Außengesellschaft, BB 1994, 2421 Heller, Robert: Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Heymann Verlag Köln 1989, zug\. Diss. Köln 1989 Henke, Norbert: Rechtsprobleme ärztlicher Zusammenarbeit, NJW 1974,2035 Hennecke, Bemd: Das Sondervermögen der Gesamthand, Duncker & Humblot Verlag Berlin 1976 Hennrichs. Joachim: Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, Duncker & Humblot Verlag Berlin 1995. zug\. Diss. Mainz 1994

Literaturverzeichnis

185

Herden. Christian / Gmach, Gertlieb: Die Entwicklung des Steuerrechts, NJW 1986, 2971 Heymann: Handelsgesetzbuch. Kommentar. von Volker Emmerich u.a. (Bearb.), Band 2, Zweites Buch. §§ 105-237. 2. Auflage. de Gruyter Verlag Berlin. New York 1996 (zit. Heymann-Bearbeiter) Hillenkamp, Ulrich: Zur Lehre von der unechten Gesamtschuld, Appel Verlag Hamburg 1966 Hintzen. Udo: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 05.12.1991 (IX ZR 270/90), Rpfleger 1992,262 HojJmann. Hans-Joachim: Gesamthandsverpflichtungen bei der BGB-Gesellschaft ohne gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, NJW 1969. 724 Hohner, Georg: Zur Beteiligung von Personengesellschaften an Gesellschaften, NJW 1975.718 Hammelhoff, Peter: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 30.04.1979 (II ZR 137/78), JR 1979,505 Hopt, Klaus J. / Hehl. Günther: Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Beck Verlag München 1996 Huber. Ulrich: Vermögensanteil. Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts. Winter Universitätsverlag Heidelberg 1970 Hueck. Alfred: Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Auflage, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1971 (zit. Hueck, OHG) Hueck. Götz: Gesellschaftsrecht, 19. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1991 (zit. Hueck. Gesellschaftsrecht) HüjJer, Uwe: Entwicklungslinien im Gesellschafts-. Unternehmens- und Wettbewerbsrecht. ZHR 144 (1980), 518 - Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, Beck Verlag München 1991 (zit. Hüffer, Gesellschaftsrecht) - Die Gesamthandsgesellschaft in Prozeß, Zwangsvollstreckung und Konkurs, in: Marcus Lutter (Hrsg.), Festschrift für Walter Stimpel, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1985, S. 165 (zit. Hüffer, Festschrift Stimpel) - Wechselakzept und Gesellschaft bürgerlichen Rechts - OLG Hamm, NJW 1976. 1752 . .JuS 1978,231 - Die Reform des Schuldrechts im Spiegel weiterer Gutachten und Vorschläge, AcP 184 (1984)584

186

Literaturverzeichnis

Hundt-Eßwein, Hans: Besteht wirklich ein steuerliches Haftungsvakuum bei der BGBGesellschaft. NJW 1987, 1804 Jagusch, Heinrich: Straßenverkehrsrecht, 33. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1995 Jaschke, Martin: Gesamthand und Grundbuchrecht, Schmidt Verlag Köln 1991, zug!. Diss. Bonn 1991 Jauernig. Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Kommentar, 7. Auflage, Beck Verlag München 1993 (zit. Jauernig-Bearbeiter) John. Uwe: Personenrecht und Verbandsrecht im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts - Werner Flumes Buch über "Die juristische Person", AcP 185 (1985) 209 - Die organisierte Rechtsperson. System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht, Duncker & Humblot Verlag Berlin 1977 (zit. John, Die organisierte Rechtsperson)

Kaser. Max: Das Römische Privatrecht, 2. Auflage, Beck Verlag München 1971 Klamrolh. Sabine: Beteiligung einer BGB-Gesellschaft an einer Personengesellschaft, BB 1983.796 Knoke. Paul: Das Recht der Gesellschaft nach dem bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich. Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reiches. Band 7. H. 3. Fischer Verlag Jena 190 I Koch. Ulrich: Grenzen der gesellschafterlichen Nachhaftung aus Dauerschuldverhältnissen. NJW 1984, 833 - Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts in den Jahren 1984/85, NJW 1986, 1651 - Die Entwicklung des Gesellschaftsrechts im Jahre 1986, NJW 1987,2483 - Die Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an der GmbH-Gründung, ZHR 146 ( 1982) 118

Kögel. Steffen: Unternehmerische BGB-Gesellschaft: Möglichkeiten und Risiken der Haftungsbeschränkung bei Verträgen, DB 1995. 2201 Kölner Kommentar Kommentar zum Aktiengesetz, von Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Band 1 (§§ 1-75 AktG), 2. Auflage, Heymanns Verlag Köln, Berlin, Bonn, München 1988 (zit. Bearbeiter, in: Kö1ner Kommentar zum AktG)

Kohte. Wolfhard: Die Stellung des Schuldbeitritts zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme, JZ 1990. 997 Koller, Ingo 1 Roth, Wulf-Henning 1 Morck. Winfried: Handelsgesetzbuch, Beck'sche Verlagsbuchhandlung. München 1996 (zit. Bearbeiter in: Koller/Roth/Morck)

Literaturverzeichnis

187

Kapp. Ferdinand 0.: VerwaItungsgerichtsordnung, 10. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1994 Karnblum, Udo: Die Haftung der Gesellschafter ftir Unterlassungspflichten der OHG und KG. BB 1971. 1434 - Die Haftung der Gesellschafter ftir Verbindlichlichkeiten der Personengesellschaften, Athenäum Verlag Frankfurt a.M .• 1972 - Die Auswirkungen der ..gesetzlichen" Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine BGB-Gesellschaft auf die Geschäftsftihrungs- und Vertretungs befugnis der Gesellschafter. BB 1972, 1032 - Besprechung von Robert Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZZP 104 (1991) 93 - Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr - Buchbesprechung Gottfried Breuninger: Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, NJW 1992.421 Kawalski, Andre: Zur Bereicherungshaftung in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, N1W 1991,3183 - Der Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, Schmidt Verlag Köln 1990. zugleich Diss. Köln 1989 Kraft. Alfons I Kreutz, Peter: Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Metzner/LuchterhandVerlag Neuwied, Krifftel. Berlin, 1997 Krebs, Peter: Reform oder Revolution? - Zum Referentenentwurf eines Handelsrechtsreformgesetzes, OB 1996, 2013 Kreß, Hugo: Lehrbuch des besonderen Schuldrechts, Beck Verlag München, Berlin 1934 Kübler, Friedrich: Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Müller Verlag Heidelberg 1994 Kuhn, Georg: Konkursordnung: Kommentar von Georg Kuhn. Fortgeftihrt von Wilhelm Uhlenbruck, 10. Auflage, Vahlen Verlag München 1986 (zit. KuhnlUhlenbruck, KO) Kunz, Jürgen: Die Vorgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung, Duncker & Humblot Verlag Schrifteri zum Prozeßrecht, Band 117, Berlin 1994, zug!. Diss. Freiburg 1992 Kusseraw, lutta: Unterschiede zwischen den Personengesellschaften des Handelsrechts und der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft unter Berücksichtigung der gerichtlichen Entwicklung. Diss. Kiel 1967 Lach. Michael: Formen freiberuflicher Zusammenarbeit. Diss. München 1970

188

Literaturverzeichnis

Lang, Volker: Haftungsfragen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Partnerschaft, Deutscher Sparkassenverlag Stuttgart 1996 Langen/eid, Gerrit: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 3, Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1994 Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. Auflage, Beck Verlag München 1987 (zit. Larenz, SchuldR AT) - Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, de Gruyter Verlag Berlin, Heidelberg, New Y ork, London, Paris, Tokyo, Hongkong, Barcelona, Budapest 1991 (zit. Larenz, Methodenlehre) - Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, Beck Verlag München 1989 (zit. Larenz, BGB AT) - Lehrbuch des Schuldrechts, H. Band: Besonderer Teil, 11. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1977 (zit. Larenz, SchuldR BT)

Lenz, Tobias: Die Partnerschaft - alternative Gesellschaftsform für Freiberufler?, MDR 1994.741 Leptien, Ulrich: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 07.03.1990 (VIII ZR 25/89), EWiR § 714 BGB 2/90, S. 883 Leuthe, Klaus: Die gewerblich geprägte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Wittman Verlag Augsburg 1993, zug!. Diss. Augsburg 1993 Lindacher, Walter: Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften, JuS 1981,431, 578, 818;JuS 1982,36,349,504,592 - Besprechung von Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, NJW 1982, 322 - Die Scheinhandelsgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung, ZZP 96 (1983) 486 - Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 07.08.1984 (6 U 51184), NJW 1985,499

Lipp, Martin: Zwischen Gesamthand und Gesamtschuld - zur persönlichen Haftung des Gesellschafters einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft, BB 1982, 74 Löffler. Joachim: Betriebsflihrungsverträge mit Personengesellschaften, NJW 1983, 2920 Loritz, Karl-Georg: Möglichkeit und Grenzen der Gewährleistung von Verkehrsschutz bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. WM 1980, 294 Lüke. Wolfgang: Prozeßflihrung bei Streitigkeiten im Innenverhältnis der BGBGesellschaft, ZGR 1994, 266

Literaturverzeichnis

189

Lüttge. Jörg W.: Das neue Umwandlungs- und Umwandlungssteuerrecht. NJW 1995,

417

Lutter. Marcus: Zur Reform von Umwandlung und Fusion - Das Konzept und seine

Verwirklichung im Diskussionsentwurf, ZGR 1990, 392

Martinek, Michael: Repräsentantenhaftung, Duncker & Humblot Verlag, Berlin 1979 Medicus, Dieter: Schuldrecht. Besonderer Teil, 6. Auflage, Beck Verlag München 1993

(zit. Medicus. Schuldrecht BT)

- Bürgerliches Recht. 17. Auflage, Heymann Verlag Köln 1996 Meincke. Jens: Zur Bereicherungshaftung von BGB-Gesellschaftern, DB 1974, \001 Mertens, Kai: Umwandlung und Universalsukzession: die Reform von Verschmelzung,

Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel, Müller Verlag Heidelberg 1993

- Zur Universalsukzession in einem neuen Umwandlungsrecht, AG 1994, 66 Messer. Herbert: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 12.03.1990 (II ZR 312/88), WuB II 1. § 705 BGB 4.90 Mink. Claudius: Immobilienkapitalanlagen, Beck'sche Verlagsbuch-handlung, München

1988

Müller. Klaus: Anmerkung zu BGH, Beschluß vom 04.11.1991 (11 ZB \0/91) EWiR

1992,271

- Schadensersatzpflicht verbundener Anwälte, NJW 1969, 903, 1416 Münchener Kommentar Zum Bürgerlichen Gesetzbuch, von Kurt Rebmann u.a. (Hrsg.), Band I, Allgemeiner Teil (§§ 1- 240, AGBG), 3. Auflage 1993; Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil (§§ 241-432), 3. Auflage 1994; Band 3, 2. Halbband, Besonderer Teil (§§ 652-853), 2. Auflage 1986, von Kurt Rebmann u.a. (Hrsg.), Beck Verlag München (zit. Münchener Kommentar-Bearbeiter) Münchener Kommentar Zur Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, von Gerhard Lüke u.a. (Hrsg.), Band 2 (§§ 355-802), Band 3 (§§ 8031048), Beck Verlag München 1992 (zit. Münchener Kommentar-Bearbeiter, ZPO) Narr. Helmut: Ärztliches Be(ufsrecht, 2. Auflage. Deutscher Ärzteverlag, Köln-

Lövenich 1977

Neye, Hans-Werner Überblick über die Gesetzesänderungen, in: Marcus Lutter (Hrsg.), Kölner Umwandlungsrechtstage, Schmidt Verlag Köln 1995, S. I (zit. Neye. Kölner

Umwandlungsrechtstage)

190

Literaturverzeichnis

Nicknig, Paul-Georg: Die Haftung der Mitglieder der BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, Diss. Köln 1972 Nörr, Knut Wolfgang / Scheyhing, Robert: Sukzessionen - Zession. Vertragsübernahme, Schuldübernahme, Schuldbeitritt, Handbuch des Schuldrechts, Band 2, Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1983 Oehlerking, Jürgen: Die Auswirkungen des Konkurses des Gesellschafters einer BGBGesellschaft auf die Stellung der Gesellschaftsgläubiger, KTS 1980, 14 Oppermann, Bernd H.: Grenzen der Haftung in der Anwalts-GmbH und der Partnerschaft, AnwBI 1995, 453 Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und anderen Nebengesetzen, Kommentar, 56. Auflage, Beck Verlag München 1997 (zit. PalandtBearbeiter) Paschke. Marian: Zwangsvollstreckung in den Anteil eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen einer Personen gesell schaft, Diss. Berlin 1982 Paulus, Christoph: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Schuldner und Drittschuldner, DGVZ 1992, 65 - Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Steuerschuldner am Beispiel des § 5 GewStG, DStR 1994, 544

Plambeck, Wolfgang: Die Vereinbarung der Haftungsbeschränkung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Lang Verlag Frankfurt 1993, zugleich Diss. Passau 1993 Preißer, Michael: Steuerliches Haftungsvakuum bei der BGB-Gesellschaft, NJW 1986, 3188 Priester, Hans-Joachim / Schmidt, Karsten: Unbegrenzte Nachhaftung des gschäftsführen den Gesellschafters, ZIP 1984, 1064 Prugger, Karl: Gesellschafterhaftung nach Vorsteuerberichtigung zu Lasten einer Personengesellschaft, BB 1986, 10 I Raisch, Peter: Vereinigungen zum Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen auch in der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft, BB 1969,1361 Raiser, Thomas: Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts, AcP 194 (1994) 495 Rehbein, Dieter: Anmerkung zu BGB, Urteil vom 06.04.1987 (11 ZR 101186), JR 1988, 152

Literaturverzeichnis

191

Reif!, Peter: Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände, Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1996 Reinhardt, Rudolf: Gesellschaftsrecht. Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1973 - Anmerkung zu BGH. Urteil vom 25.06.1973 (11 ZR 133170), JZ 1974. 768

Reinhardt, Rudolf / Schultz, Dietrich: Gesellschaftsrecht, 2. Auflage. Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1981 Reuter, Dieter: Neuere Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, JZ 1986, 16; JZ 1986,72 Reuter, Dieter / Martinek, Michael: Ungerechtfertigte Bereicherung, Handbuch des Schuldrechts Band 4, Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1983 RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, Kommentar, Band I (§§ 1-240), 12. Auflage 1982; Band 11, I. Teil (§§ 241-413), 12. Auflage 1976; Band 11, 4. Teil (§§ 631-811), 12. Auflage 1978, de Gruyter Verlag Berlin, New York (zit. BGB-RGRK-Bearbeiter)

Rinsche, Franz-Josef: Die Haftung des Rechtsanwaltes und des Notars, 5. Auflage, Heymanns Verlag Köln 1995 Rittner. Fritz: Besprechung Rudolf Reinhardt, Gesellschaftsrecht, 1973, AcP 175 (1975) 464

Roth, Günther H.: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 2. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1987 (zit. Roth, GmbHG) - Die kleine Erwerbsgesellschaft zwischen bürgerlichem Recht und Handelsrecht, ZHR 155 (1991) 24

Sagasser, Bernd / Bula, Thomas: Umwandlungen, Verschmelzung - Spaltung - Formwechsel - Vermögensübertragung, Beck Verlag München 1995 Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, Kommentar, Band III, I. Halbband, §§ 105160,5. Auflage, Vahlen Verlag München 1992 (zit. Schlegelberger-Bearbeiter) Schmidt, Harry: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 06.04.1987 (11 ZR 101/86), EWiR § 714 BGB 1/87, S. 673 Schmidt, Karsten: Geschäftsflihrungs- und Vertretungsbefugnis der Gesellschafter bei gesetzlicher Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine BGB-Gesellschaft, OB 1973.1612 - Der unveräußerliche Gesamthandsanteil als Vollstreckungsgegenstand?, JR 1977. 177

192

Literaturverzeichnis

- Zur Kaufmannsfahigkeit von Gesamthandsgemeinschaften, JZ 1973,299 - Anmerkung zu BGH. Urteil vom 08.11.1978 (VIII ZR 190/77), JuS 1979, 590 - Vom Handelsrecht zum Unternehmensprivatrecht, JuS 1985, 249 - Anmerkung zu BFH, Urteil vom 27.06.1989 (VII ZR 100/86), JuS 1990, 760 - Ehegatten-Miteigentum oder Eigenheim-Gesellschaft?, AcP 182 (1982) 495 - Institutionen eines künftigen Insolvenzrechts der Unternehmen, ZIP 1985,713 - Die Personengesellschaft als Rechtsträger, in: Personengesellschaft und Bilanzierung, IDW Verlag Oüsseldorf 1990, S. 41 (zit. Karsten Schmidt, Die Personengesellschaft als Rechtsträger) - Wechselrechtsunfahigkeit einer nichteingetragenen Personengesellschaft mit bau gewerblichen Unternehmen, JuS 1973, 83 - Zur Außenhaftung der Innengesellschaft, Rezension zu LG Konstanz, NJW 1987, 2521, JuS 1988,444 - Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, Bundesanzeiger Verlagsges.mbH Köln 1983, S. 413 (zit. Karsten Schmidt, Gutachten und Vorschläge) - Gesellschaftsrecht. 2. Auflage, Heymann Verlag Köln, Berlin, Bonn, München 1991 (zit. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht) - Haftungsprobleme der "bürgerlichrechtlichen Kommanditgesellschaft", OB 1973, 653; OB 1973,703 - Handelsrecht, 4. Auflage, Heymann Verlag Köln, Berlin, Bonn, München 1994 (zit. Karsten Schmidt, Handelsrecht) - Zur Vermögensordnung der Gesamthands-BGB-Gesellschaft, JZ 1985, 909 - Die GmbH-Beteiligung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Publizitätsproblem - Wucherungen der Gesamthands-BGB-Gesellschaft?, BB 1983, 1697 - Anmerkung zu BGH, Urteil vom 25.03.1986 (VI ZR 90/85), JuS 1987,236 - Zum Haftungsstatus unternehmenstragender BGB-Gesellschaften, in: Reinhard Goerdeler, Peter HommelhotT u.a. (Hrsg.) Festschrift ftir Hans-Joachim Fleck, ZGR Sonderheft 7, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1988, S. 271 (zit. Karsten Schmidt, Festschrift Fleck) - Partnerschafts gesetzgebung zwischen Berufsrecht, Schuldrecht und Gesellschaftsrecht, ZIP 1993, 633 - Die freiberufliche Partnerschaft, NJW 1995, I

Literaturverzeichnis

193

- Besprechung von Dieter Neumann. Der Konkurs der BGB-Gesellschaft. AcP 186 (1986) 521 - Universalsukzession kraft Rechtgeschäfts. AcP 191 (1991) 495

Schmiedei, Burkhard: Die sog. Organ haftung und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Ulrich Klug (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und Prozeßrecht, Gedächtnisschrift flir Jürgen Rödig, Springer Verlag Berlin, New York. Heidelberg 1978. S. 261 (zit. Schmiede!, Festschrift Rödig) Schneider, Frank: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung, Verlag PCO Bayreuth 1994 Schneider, Hans-Joachim: Zur Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Umsatzsteuerschulden, in: Walter Schlutius (Hrsg.), Gesellschaften und Gesellschafter im Steuerrecht, Stollfuß Verlag Bonn 1986, S. 213 (zit. Schneider, Gesellschaften und Gesellschafter im Steuerrecht) Schneider, Uwe H.: Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.1982 (5 U 187/81), JZ 1982.766 Schalz. Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band I (§§ 1-44, Anh. Konzernrecht), 8. Auflage, Schmidt Verlag Tübingen 1993 (zit. Scholz-Bearbeiter, GmbHG) Schulze zur Wiesche, Dieter: Mitunternehmerschaft auf nichtgesellschaftlicher Grundlage (Innengesellschaft), DB 1982, 919 Schulze-Osterloh, Joachim: Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, Beck Verlag München 1972 - Willensbildung in verschachtelten Rechtsgemeinschaften, in: Wolfgang Hefermehl u.a. (Hrsg.), Festschrift für Harry Westermann, Müller Verlag Karlsruhe 1974, S. 541 (zit. Schulze-Osterloh, Festschrift H. Westerrnann)

Schünemann, Wolfgang: Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts, Gieseking Verlag Bielefeld 1975 Schwark. Eberhard: Voraussetzungen und Grenzen der persönlichen Gesellschafterhaftung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. in: Friedrich Kübler (Hrsg.). Festschrift für Theodor Heinsius. de Gruyter Verlag Berlin. New York 1991, S. 753 (zit. Schwark, Festschrift Heinsius) - Voraussetzungen und Grenzen der persönlichen Gesellschafterhaftung in der GbR, DZwiR 1992,441

Schwichtenberg. Knul: Wucherungen der Gesamthands-BGB-Gesellschaft, BB 1985, 429

13 Bock

194

Literaturverzeichnis

Seibert. Ulrich: Die Partnerschaft für die Freien Berufe, OB 1994,2381 Selb. Walter: Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, Handbuch des Schuldrechts, Band 5. Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1984 Sellert. Wolfgang: Zur Anwendung der §§ 831. 31 BGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, AcP 175 (1975) 77 Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1. Allgemeiner Teil (§§ 1-240), 12. Auflage 1988; Band 2, Schuldrecht I (§§ 241-432), 12. Auflage 1990; Band 4, Schuldrecht III (§§ 705-853), 11. Auflage 1985, Kohlhammer Verlag Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz (zit. Soergel-Bearbeiter) Sonnenhol. Jürgen: Haftungsbeschränkung auf Gesellschaftsvermögen; Rechtsscheinhaftung. Anmerkung zu BGH. Urteil vom 06.04.1987 (11 ZR 101/86), WuB 11 J. § 714 BGB 1.87 Staudinger. Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Erstes Buch, Allgemeiner Teil (§§ 21-103), 13. Auflage 1995: Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 255-292), 13. Auflage 1995; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse (§§ 652-740), 12. Auflage 1991, Sellier de Gruyter Verlag Berlin 1991 (zit. Staudinger-Bearbeiter) Stein, Friedrich 1 Jonas. Martin: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Band 6 (§§ 704863) 21. Auflage, Mohr (Siebeck)Verlag Tübingen 1995 (zit. Stein/Jonas-Bearbeiter, ZPO) Steinbeck, Anja: Das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz, WM 1996, 2041 Steindorff, Ernst: Die Anwaltssozietät, in: Marcus Lutter u.a. (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer, de Gruyter Verlag Berlin, New York 1979, S. 747 (zit. Steindorff, Festschrift R. Fischer) Stirn berg, Martin: Die Inanspruchnahme der BGB-Gesellschafter für Steuerschulden der Gesellschaft - insbesondere Rechtsgrundlage der Haftung, Möglichkeit eines Haftungsausschlusses und Haftung bei Veränderung im Gesellschafterbestand, OB 1990, 1634 Stäber, Kurt: Forderungspfändung: Zwangsvollstreckung in Forderungen und Vermögensrechte, Gieseking Verlag Bielefeld 1993 - Zwangsversteigerungsgesetz, 15. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1996 (zit. ZellerlStöber, ZVG)

Stuber, Manfred: Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Belange der Anwaltschaft, WiB 1994, 709

Literaturverzeichnis

195

Studienkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, von Vo1ker Beuthien, Walther Hadding u.a. (Bearb.), Erstes bis Drittes Buch (§§ 1-1296) 2. Auflage, Metzner Verlag Frankfurt 1979 (zi!. Bearbeiter. StudK BGB)

Sudhoff, Heinrich: Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft, 5. Auflage, Beck Verlag München 1978 - Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Risikobereich, OB 1979,437

Sundermann, Werner: Haftung der BGB-Gesellschafter für Gewerbesteuer-forderungen analog § 128 HGB, WuB II 1. § 128 HGB 1.89 Teichmann. Arndt: Die Personengesellschaft als Rechtsträger (Besprechung von Flume, Allgemeiner Teil des BGB. Erster Band, Erster Teil, "Die Personengesellschaft", 1977,AcP 179(1979)475 - Die Flugreise-Entscheidung - BGHZ 55, 128, JuS 1972, 247

Thein, Werner: Die Haftung bei der BGB-Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung von Erwerbsgesellschaften, Diss. Erlangen, Nürnberg 1982 Thiell, Marie-Theres: Ermächtigung unter Gesamtvertretern, Lang Verlag Frankfurt 1994, zug\. Diss. Bielefeld 1992 Thielmann, Georg: Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft, ZHR 137 (\ 973) 368 - Bereicherung des Gesellschaftsvermögens und der Eigenvermögen der Gesellschafter, ZHR 136 (1972) 397

Thiery, Gottfried: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Unternehmer, Wirtschaftsverlag Orac Wien 1989, zug\. Diss. Wien 1989 Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozeßordnung, 20. Auflage, Beck'sche Verlagsbuchhandlung München 1997 (zi!. Thomas-Putzo, ZPO) Tiedtke, Klaus: Haftung der Gesellschafter für die Umsatz- und Gewerbesteuerschuld einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, BB 1987, 1745 - Die Haftung der Gesellschafter für die Umsatzsteuerschulden der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, DStR 1986, 415

Timm, Wolfram: Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihre Haftungsverfassung, NJW 1995, 3209 - Einige Zweifelsfragen zum neuen Umwandlungsrecht, ZGR 1996,247

Tzschaschel, Hans-Ulrich: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 6. Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft Heidelberg 1992

13"

196

Literaturverzeichnis

Ulmer. Peter: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, gesicherter Bestand des Gesellschaftsrechts oder methodischer Irrweg, in: Horst Heinrich Jakob u.a. (Hrsg.), Festschrift ftir Werner Flurne, Band 2, Schmidt Verlag Köln 1978, S. 301 (zit. Ulmer, Festschrift Flume 2) - Vertretung und Haftung bei der GbR, in: Marcus Lutter u.a. (Hrsg.), Festschrift für Robert Fischer. de Gruyter Verlag Berlin. New York 1979. S. 785 (zit. Ulmer, Festschrift R. Fischer) - Rückbesinnung als Fortschritt') Bemerkung zu Karsten Schmidts Vorschlag einer Reform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. ZGR 1984. 313 - Anmerkung zu BGH. Urteil vom 30.04.1979 (II ZR 137. 78). JZ 1980, 354

Ulmer. Peter / Timmann. Jan Oliver: Die Enthaftung ausgeschiedener Gesellschafter, ZIP 1992. I Ulmer. Peter / Wiesner. Georg: Die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter aus Dauerschuldverhältnissen, ZHR 144 (1980) 393 Vollkommer. Max: Anwaltshaftungsrecht, Beck Verlag München 1989 Weber-Grellet. Heinrich: Die Gesamthand - ein Mysterienspiel, AcP 182 (1982) 316 - Die Gesamthand im Einkommensteuerrecht, DStR 1982, 699; DStR 1983, 16

Wellkamp, Ludger: Risikobegrenzung in der Unternehmer-BGB Gesellschaft, NJW 1993,2715 Westermann. Harm Peter: Bereicherungshaftung der Gesellschafter einer BGBGesellschaft - Besprechung der Entscheidung BGHZ 61, 338 ff., ZGR 1977,552 - Zivilrechtliche Verantwortlichkeit bei ärztlicher Teamarbeit, NJW 1974,577 - Anmerkung zu OLG Hamm, Urteil vom 07.12.1984 (20 U 151/84), EWiR § 714 BGB 2/85, S. 283

Westermann, Harry: Personengesellschaftsrecht, BGB-Gesellschaft. OHG, KG. 4. Auflage. Schmidt Verlag Köln 1979 (zit. H. Westermann. Personengesellschaftsrecht) - Haftung flir fremdes Handeln, JuS 1961,333

Wieacker, Franz: Societas, Hausgemeinschaften und Erwerbsgesellschaft, Böhlaus Nachfolger Verlag Weimar 1936 - Zur Theorie der Juristischen Person des Privatrechts, in: Ernst Forsthoff u.a. (Hrsg.), Festschrift für Ernst Rudolf Huber, Schwarz Verlag Göttingen 1973 (zit. Wieacker, Festschrift Huber)

Literaturverzeichnis

197

Wiedemann. Herbert: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 09.12.1968 (II ZR 33/67), JZ 1969.469 - Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen. WM 1975. Sonderbeilage 4 - Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften. WM 1990. Sonderbeilage 8 - Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM 1992, Sonderbeilage 7 - Rechtsverhältnisse der BGB-Gesellschaften zu Dritten, WM 1994, Sonderbeilage 4 - Die Legitimationswirkung von Willenserklärungen im Recht der Personengesellschaften. in: Wolfgang Hefermehl. u.a. (Hrsg.). Festschrift flir Harry Westermann, MüllerVerlag Karlsruhe 1974. S. 585 (zit. Wiedemann. Festschrift H. Westermann) - Zur Selbständigkeit der BGB-Gesellschaft. in: Reinhard Goerdeler (Hrsg.). Festschrift Alfred Kellermann, ZGR Sonderheft 10. de Gruyter Verlag Berlin, New York 1991. S. 529 (zit. Wiedemann. Festschrift Kellermann) - Gesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, Beck Verlag München 1980 (zit. Wiedemann, Gesellschaftsrecht) - Anmerkung zu BGH, Urteil vom 30.04.1979 (11 ZR 137/78), JZ 1980, 195

Wiedemann, Herbert / Frey, Kaspar: Begrenzte Nachhaftung ehemaliger BGBGesellschafter analog § 159 HGB, DB 1989, 1809 Wiesner, Georg: Entwicklungslinien im Gesellschafts-, Unternehmens- und Wettbewerbsrecht, ZHR 144 (1980) 518 - Die Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft - BGHZ 74, 240, JuS 1981, 331 - Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, ZHR 146 (1982) 92 - Die Enthaftung persönlich haftender Gesellschafter flir Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, ZIP 1983, 1032

Winter, Martin: Haftung des Gesamthandsvermögens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts flir Gesellschaftsschulden'l, KTS 1983,349 Wittenstein, Eckhard: Die Verantwortlichkeit von BGB-Gesellschaftern flir Verschulden ihrer Gesellschafter, Diss. Kiel 1993 Wolf, Ingo: Vertragliche Haftungsbeschränkung der Gesellschafter bürgerlichen Rechts gegenüber gesellschaftsexternen Gläubigern, 1. Auflage, Nomos Verlag Baden-Baden 1990, zug!. Diss. Köln 1990 Würdinger, Hans: Gesellschaften, 1. Recht der Personalgesellschaften, Hanseatische Verlagsgesellschaft Hamburg 1937

198

Literaturverzeichnis

Günther: Ausbaubedürfnisse im Gesellschaftsrecht, Beschränkthafter .,fast ohne eigenes Geld". JZ 1989.270

~Vüst.

Zahn, Herbert: Schuldbeitritt zum Leasingvertrag nach dem Verbraucherkreditgesetz. DB 1992, 1029 Zimmer. Georg-Wilhelm: Zwangsvollstreckung gegen den Gesellschafter einer Personengesellschaft, Diss. Bochum 1978 Zöller. Richard: Zivilprozeßordnung, 19. Auflage. Schmidt Verlag Köln 1995 (zit. Zöller-Bearbeiterl Zöllner. Wolfgang: Rechtssubjektivität von Personengesellschaften? in: Hermann Lange u.a. (Hrsg.). Festschrift rur Joachim Gernhuber. Mohr (Siebeck) Verlag Tübingen 1993. S. 563 (zit. Zöllner. Festschrift Gernhuber) - Wovon handelt das Handelsrecht? ZGR 1983, 82

Zwernemann, Dieter: Der Name der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, BB 1987, 774