Die Einwendung aus dem Rechte Dritter und gegen Dritte [Reprint 2021 ed.] 9783112514320, 9783112514313

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Dr. Max Rauchenberger, Rechtsanwalt in München

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München 3- Schweitzer Verlag (Arthur Sellier)

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Dr. Max Rauchenberger, Rechtsanwalt in München

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K. B. Hof« & UnlverfttatS'Suchk)ruckerei Fr. Iunge (Junge & Sohn) Gelangen.

Inhaltsverzeichnis I. Das Problem

1 Seite

II. Der Stand der Frage

1. nach gemeinem Rechte und bisherigen Partikularrechten 2. nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs III. Kritik der bisherigen Ansichten IV. Die Grundlagen der eigenen Ansicht V. Durchführung im einzelnen 1. die Erfüllungseinwendungen

a) im allgemeinen b) concursus duarum causarum lucrativarum c) zur Lehre von der compensatio lucri cum damno .

.

.

28 32

.

.

2. Die sonstigen Einwendungen 3. Die Einreden

4.

9 14 17

36

40 47

Besondere Sätze bei Schuldübernahme, Anweisung und Schuld­

verschreibung auf den Inhaber

57

Verzeichnis der benutzten Literatur

mit Ausnahme der Wtzesmaterialien und kntscheidnngSsammlnngen. I. Monographien und selbständige Abhandlungen

1. zum gemeinen Recht Gottlob Heinze, De exc. jus tertii concernente, Lipsiae 1715, David is Mevii Decisiones. Francos, ad Moen. 1712, Ioannis Zangeri Tractatus duo de except et quaest., Francos, a. M. 1730, Westphals Rechtsgutachten 1792, Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung, in den Beiträgen zum Obliga­ tionenrecht 1853, Sell, Ueber die römischrechtliche Aufhebungsart der Obligation durch concursus duarum causarum lucrativarum 1839, Hartmann, Die Obligation 1875, Kroll, Klage und Einrede nach deutschem Recht 1884, Eichhofs, Die Lehre von der compensatio lucri cum damno 1898,

2. zum Rechte des bürgerlichen Gesetzbuchs

Langheineken, Anspruch und Einrede 1903, Hellwig, Anspruch und Klagrecht 1900, Beckh, Die Beweislast nach dem B.G.B. 1899, Supp es, Der Einredebegriff des B.G.B. in seiner praktischen Bedeutung 1902, Stammler, Die Einrede aus dem Rechte eines Dritten, in der Halle-Wittenbergschen Festgabe für Dernburg 1900, B r u ck, Die Bedeutung der Anfechtbarkeit für Dritte in den Studien zur Er­ läuterung des bürgerlichen Rechts, herausgegeben von Leonhard, 2. Heft 1900, Othmer, Die rechtliche Wirkung der Vormerkung nach Reichsrecht, ebenda, 9. Heft 1902, 9t ümcHn, Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf- und Zivilrechte 1900, H iestand, Der Schadensersatzanspruch des Versicherers gegen den Urheber der Körperverletzung oder Tötung des Versicherten 1896,

Zimmermann, Die Rechtswirkungen der Veräußerung und Belastung vermieteten Grundstücks 1901, Männer, Das Recht der Grundstücke 1899.

des

II. Lehrbücher, Kommentare und systematische Gesamtdarstellungen 1. zum gemeinen Rechte und zu Partikularrechten

Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I 1895, Seuffert, Praktisches Pandektenrecht, 4. Ausl. 1860, Windscheid, Pandekten, 6. Aust. 1887, Brinz, Pandekten, 2. Ausl. 1879, Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen

des deutschen Reichs, Bd. I (5. Ausl.) 1894, Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht, 6. Ausl. 1892, C. F. Koch, Lehrbuch des preußischen gemeinen Privatrechts, Bd. II 1846, C. F. Koch, Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, 3. Ausl. 1862,

Aron, Der code civil in seinem jetzigen Geltungsumfange in Elsaß-Lothringen 1893,

Crome, Die Grundlagen des französischen Obligationenrechts 1894, Oertmann, Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatz im römischen und

deutschen bürgerlichen Recht 1901, Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse 1897, Ullmann, Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland, 2. Aufl. 1903, Biermann, Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grundbuchrecht 1901,

Liszt, Die Deliktsobligationen im System des B.G.B. 1898, Meurer, Die juristischen Personen nach deutschem Reichsrecht 1901, Hellwig, Die Verträge auf Leistung an Dritte 1899, Bucerius, Erörterung der Begriffe exceptio, Einrede und Einwendung 1899,

Zrodlowski, Kodisikationsfragen und Kritik des B.G.B. 1898, Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse 1897, Seuffert, Die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts, Heft 11 der Beiträge zur Erläuterung und Beurteilung des Entwurfs von Bekker und Fischer 1889, Fischer, Recht und Rechtsschutz, ebenda, Heft 6 1889,

Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen nach dem B.G.B., Heft 7 der Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß, herausgegeben von Fischer 1900,

Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen, ebenda, Heft 2 1900, Dernburg, Pandekten, 2. Aufl. 1889, Vangerow, Pandekten, 6. Aufl. 1856,

Unger, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. I 1859. 2. Zum Rechte des bürgerlichen Gesetzbuchs Planck, Kommentar, I. u. II. Aufl. 1900—1902, Oertmann, Das Recht der Schuldverhältnisse 1899,

VI

Staudinger, Kommentar Bd. I 1903, II 1901, III 1898, IV 1899, V 1902, (5 osack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, I. u. II. Ausl. 1898,

Enneccerus und Lehmann, Das bürgerliche Recht, Bd. I 1900, Biermann, Sachenrecht, 2. Aufl. 1903, Fuchs, Grundbuchrecht, Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des B.G.B. und zur Grundbuchordnung 1902,

Kuhlenbeck, Kommentar, Bd. I 1899, Bd. II 1900, Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B. Bd. I 1898, 3. u. 4.Aufl. Dernburg, Bürgerliches Recht, Bd. II 1899,

Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. II 1902, Neumann, Handausgabe des B.G.B., Bd. I 1899, Scherer, Das Recht der Schuldverhältnisse 1899, Turnau und Förster, Das Liegenschaftsrecht nach den deutschen Reichsgesetzen und den preußischen Ausführungsbestimmungen, Bd. I, 2. Aufl. 1902, Meisner, Recht der Schuldverhältnisse 1898,

Fischer-Henle, Handausgabe des B.G.B. 1. Aufl. 1897, III. Literatur zur Zivilprozeßordnung. Seuffert, Kommentar, 8. Aufl. 1903, Gaupp-Srein, Kommentar, 5. Aufl. 1902, Bayer,

Vorträge über deutschen, 10. Aufl. 1869,

gemeinen

und

ordentlichen

Zivilprozeß,

Seuffert, Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung, 2. Aufl. 1855, Bülow, Die Lehre von den Prozeßeinreden 1868, Bracken Hoeft, Erörterungen über die Materien des allgemeinen Teils von Lindes Lehrbuch des deutschen gemeinen Zivilprozesses 1842.

IV. Zeitschriften. 1. Archiv für die zivilistische Praxis.

Bd. 73 S. 207 Lab and, zum II. Buch des Entwurfs eines B.G.B.

„ 73 „ 316 Hartmann, Der Zivilgesetzentwurf, das Aequitätsprinzip und „

77 „

„ „

82 „ 90 „ 91 „

die Richerstellung, 374 Eisele, Korrealität und Solidarität,

377 Oertmann, Die Zahlung fremder Schulden, 393 Hellmann, Zur Lehre von

der nachträglichen Unmöglichkeit

der Rechtsgeschäfte, 76 Biermann, Zur Lehre von der Unmöglichkeit der Leistung,

„ „

93 „

11 Hvlder, Ueber Ansprüche und Einreden,

„

73 „

99 Hölder, Zum allgemeinen Teil des Entwurfs eines B.G.B. für das deutsche Reich,

„ 93 „ 433 Jolly, Die DuldungsPflicht des Ehemannes gemäß §§ 739,

741 Z.P.O.,

„ 94 „ 317 Geib, Die Zwangsvollstreckung ins eingebrachte Gut insbeson­ dere nach § 741 Z.P.O.

VII

Bd.

2. Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß. 5 S. 194 Hruza, Korrealobligationen und Verwandtes nach der II. Le­

sung des 1 Du Chesne, Die Verurteilung des Ehemannes zur Duldung der Zwangsvollstreckung -ins eingebrachte Gut der Ehefrau,

„

13 „

„

13 „ 497 Staffel, Voraussetzung und Zweck. 3. Jherings Jahrbücher.

Bd. 10 S. 313 Jhering, Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkungen recht­ licher Tatsachen auf dritte Personen, „ 24 „ 129 Jhering, Die aktive Solidarobligation, „ „

39 „ 398 Blume, Beiträge zur Auslegung des deutschen B.G.B., 39 „ 463 Regelsberger, Die Schuldübernahme und die §§ 414—416

„

46 „

B.G.B. 59 Reichel, Die Vormerkung im deutschen B.G.B.,

4. Gruchots Beiträge zur Erläuterung ?c. Bd. 3 S. 380 (1859) Herold, Unter welcher Voraussetzung liegt eine exe. de jure tertii vor und worin beruht deren Statthaftigkeit?

„

43 „

„

44 „

607 Eccius, Haftung der Erben für Nachlaßverbindlichkeiten,

78 Flechtheim, Aufhebungsanspruch und Einrede.

5. Juristische Wochenschrift. Bd. 31 S. 372 Lafreuz, ist § 573 des B.G.B. auch auf die Pfändung der „

Miet-(Pacht-)Zinsforderungen zu beziehen? 32 „ 201 Nissen, Ein Beitrag zur Struktur der Ansprüche an den Dritten aus §§ 556, 604 B.G.B.

6. Zeitschrift

für

deutschen Zivilprozeß

von

Schultzenstein

und Vierhaus.

Bd. 27 S. 3 Wach, Prozeßvollmacht und Einrede der Aufrechnung, „ 29 „ 32 Kohler, Prozeßhandlungen mit zivilrechtlicher Wirkung.

7. Kohlers Archiv für bürgerliches Recht. Bd. 17 S. 165 Goette, Zwei Streitfragen über die Aufrechnung im B.G.B.

8. Deutsche Juristenzeitung. Bd. 7 S. 220 Dronke, Zur Lehre von der Aufrechnung als Prozeßhandlung. „ 7

„ 515 Schultzenstein, Interesse und B.G.B. Gutachten aus dem Anwaltstande.

Heft 1 S. 69 Martinius zu § 293—313 des Entwurfs.

I. Das Problem» In der Literatur und Judikatur des gemeinen Rechtes begegnet man allenthalben der Rechtsfigur der exceptio ex iure tertii; die­ selbe wird in der Regel zur Bezeichnung des Rechtssatzes gebraucht, daß der Beklagte Einreden nur insoweit vorschützen könne, als sie ihm selbst zustehen, daß er aber aus dem Rechte Dritter solche Ver­ teidigungsbehelfe nicht herleiten kann. In dem Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich findet sich ein derartiger Satz ebensowenig wie etwa eine gegenteilige allgemeine Bestimmung über die Zulässigkeit von Einwendungen aus dem Rechte Dritter. Zwar hat man auch für das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches an dem Gedanken festzuhalten, daß der Verpflichtete seine Verteidi­ gung gegen einen Anspruch an und für sich nur aus seinen eigenen rechtlichen Beziehungen zu dem als Anspruchsberechtigten auftreten­ den Kläger ableiten kann, weil es in der Natur der Sache liegt, daß niemand Befugnisse ausüben kann, die nicht ihm sondern einem Dritten oder zwar ihm selbst, aber nicht gegen den Kläger, sondern gegen einen Dritten zustehen (exceptio ex iure tertii und contra tertium). Allein das Bürgerliche Gesetzbuch hat doch in einer Reihe, aller­ dings zerstreuter Fälle dem Verpflichteten Einwendungen gegeben, die den eben erwähnten Charakter deutlich aufweisen. Der Sinn des Problems der Einwendung *) aus dem

’) Unter dieser Bezeichnung wird der für das Recht des Bürgerlichen Gesetz­ buches nun fast allgemein anerkannten Terminologie folgend sowohl die Anfüh­ rung rechtsaushebender und rechtsausschließender Tatbestände — in dieser Dar­ stellung motivierte Klageleugnung im Gegensatz zur Klageleugnung schlechthin (nackte Bestreitung der Klagetatsachen) genannt — als auch die Geltendmachung anspruchshemmender Gegenrechte — Einreden — verstanden. Die Einwendung ist somit der gemeinschaftliche Oberbegriff; die Unterarten sind die engeren Be­ griffe : motivierte Klageleugnung einerseits und Einrede andererseits. — Langheineken, Anspruch und Einrede (1903) S. 47; Hellwig, An­ spruch und Klagrecht (1900) S. 8; Beckh, Die Beweislast nach dem B.G.B. (1899) S. 3'2 und 40; Suppes, Der Einredebegriff des B.G.B. in seiner prak­ tischen Bedeutung (1902) S. 3 und Note 4 daselbst; Motive zu dem Entwurf eines B.G-B- Bd. I § 190 S. 360 (verb. „Terminologie") Bd. II S. 272; Planck, Kommentar zum B.G.B. Bd. I (2. Auflage 1898) Vorbemerkung Ziff. VIII S. 49; Oertmaun, das Recht der Schuldverhältnisse (.1899) Note 2 zu § 404 S. 126; Staudinger (— Mayring) Kommentar zum B.G.B. Note 2 Rauchenberger, Die Einwendung aus dem Rechte Dritter rc. 1

Rechte?) Dritter und gegen Dritte beruht nun darin, klarzustellen, ob und welche gemeinsamen Grundsätze den verschiedenen Einzelsällen zu­ grunde liegen, ferner ob und welche Folgerungen für andere im Ge­ setze nicht entschiedene Fälle gezogen werden können. In der Bezeichnung des Problems ist bereits ausgesprochen, daß eine Mehrheit von Verpflichteten, eine Mehrheit von Ansprüchen (§ 194 des B.G.B.) gegeben sein muß?); es drängt sich aber so­ fort der Gedanke auf, daß es sich nicht um wahlloses Nebeneinander von Ansprüchen handeln kann, daß die verschiedenen Ansprüche viel­ mehr innerlich miteinander verknüpft sein müssen: die Kraft der Ein­ wendung vermag sich nur Ansprüchen gegenüber mit Erfolg zu be­ währen, die in einem begriffswesentlichen Punkte gleichgeartet sind. Dieses gemeinschaftliche begriffswesentliche Moment ist der Zweck des Anspruches; die mehreren in Betracht kommenden Ansprüche müssen für den Anspruchsberechtigten einen identischen Zweck habend) Unter dem Zweck des Anspruchs ist der vom Berechtigten be­ absichtigte, individuelle und rechtscrhebliche, wirtschaftliche Erfolg für das Vermögen des Anspruchsberechtigten zu verstehen?). Dieser Zweck muß ein identischer sein, mögen im übrigen die verschiedenen Ansprüche persönlicher oder dinglicher Natur sein?). Nach dem bisherigen sind sonach aus dem Problem auszuscheiden die Fälle, in denen begrifflich eine Mehrheit von Ansprüchen nicht gegeben ist; dies trifft beispielsweise in den Fällen i)er §§ 831, 832 des BGB. dann zu, wenn die zur Verrichtung bestellte Person selbst und bezw. die wegen Minderjährigkeit oder wegen ihres geistigen oder körperlichen Zustandes der Beaufsichtigung bedürftige Person

zu § 334 S. 84; Cosack Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts Bd. I (1898) § 79 Z. 3 S. 280. — Geleugnet wird die Berechtigung eines besonderen Einredebegriffs im B.G.B. von Hölder, über Ansprüche und Einreden im Archiv für die zivilistische Praxis Bd. 93 (1902) ©. 11 ff., insbesondere S. 123 ff. 2) Unter „Recht" ist hier das „rechtliche Können", die „Befugnis" zu ver­ stehen; siehe Lang Heineken, Anspruch und Einrede (1903) S. 6,43; Hellwig, Anspruch und Klagrecht (1900) S. 2 ff., S. 9. 3) Die Bezeichnung aus dem Rechte „eines Dritten" oder „gegen Dritte" stellt einen relativen Begriff dar, dieser drückt die Beziehung einer Person zu dem im Rechsstreite befangenen Rechtsverhältnisse aus, bezüglich dessen sie weder als Kläger noch als Beklagter im Prozeß auslritt, bezw. an dem sie nicht von Anfang an beteiligt war; siehe Stammler, Die Einrede aus dem Rechte eines Dritten in der Festgabe der juristischen Fakultät der vereinigten Friedrich Univer­ sität Halle-Wittenberg für Heinrich Dernburg zum 4. April 1900 (1900) S. 101; auch Bruck, Die Bedeutung der Anfechtbarkeit für Stifte in den Studien zur Er­ läuterung des bürgerlichen Rechts herausgegeben vonLeonhard 2. Heft (1900) S. 59, 61. 4) Stammler, Die Einrede aus dem Rechte eines Dritten a. a. O. S. 102 ff. •) Siehe §§ 815, 817 des B.G.B.; Protokolle II Seite 687; Staffel, Voraussetzung und Zweck im sächsischen Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Bd. 13 (1903) S. 497ff. — Hartmann, Die Obligation (1875) S. 37 bis 46. — Stammler, Die Einrede rc. rc. a. a. O. S. 103. °) Stammler, Die Einrede rc. rc. a. a. O. S. 105.

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selbst zwar widerrechtlich aber nicht schuldhaft gehandelt hat und des­ halb ihrerseits dem Beschädigten nicht haftet'). Des weiteren kann von der Anwendung des Problems keine Rede sein, wenn der Bestand einer Einrede zwar auf das Rechtsver­ hältnis eines Dritten Wirkungen ausübt, der Dritte an dem Ansprüche aber gänzlich unbeteiligt ist und jene Wirkung sich daher nur als eine Reflexwirknng darstellt^); diesen unbeteiligten Personen steht die Einrede nicht zu, obwohl ihre Rechtsverhältnisse dadurch beein­ flußt werden, daß der Einredeberechtigte es unterläßt, die Einrede vorzubringen, oder auf dieselbe verzichtet. Man denke hier beispielsweise an den Fall des § 886 mit § 883 des B.G.B.: gemäß § 886 B.G.B. kann derjenige, dessen Grundstück oder dessen Recht von der Vormerkung des 8 883 B.G.B. betroffen wird, von dem Gläubiger die Beseitigung der Vormerkung verlangen, wenn ihm eine Einrede zusteht, durch welche die Geltend­ machung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs dauernd ausgeschlossen ist. Wird diese Einrede von dem Einredeberechtigten in dem Prozeß über die Einräumung des durch die Vormerkung ge­ sicherten Anspruchs nicht vorgebracht oder schließen der Einredebe­ rechtigte und der Anspruchsberechtigte über die Einrede einen Ver­ zichtsvertrag ab, so bestimmt sich der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, nach der Eintragung der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 B.G.B.). Der im Nachrange Berech­ tigte hätte von dem Vorbringen und Durchgreifen der Einrede Vor­ teil; gegen das nachteilige Verhalten des Einredeberechtigten ist er völlig machtlos °). Die Einheit des Zweckes der verschiedenen Ansprüche, welche das Anwendungsgebiet des Problems und dessen weiteste Begrenzung bildet, kann in dreifacher Art begründet werden: a) Die Ursache der inneren Verknüpfung mehrerer Ansprüche kann ein hierauf gerichteter Willensakt sein: es verbinden sich mehrere zur Erfüllung eines und desselben Zweckes, zur Erreichung eines und desselben wirtschaftlichen Erfolges für das Vermögen des Berechtigten, oder aber der Verpflichtete steht mehreren zur Erreichung desselben wirtschaftlichen Erfolges auf Grund eines Vertrages Be­ rechtigten gegenüber. Die nächstliegende praktische Anwendung dieses Gedankens bildet die Bürgschaft (§§ 765—778 B.G.B.); dingliche Sicherung eines Anspruchs durch einen anderen als den persönlichen Schuldner sei es durch Verpfändung eines Grundstücks (§ 1137 B.G.B.), durch die Verpfändung einer beweglichen Sache (§ 1211 B.G.B.), oder ’) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. 50 S. 60 ff. — Die Unterscheidung ist von Stammler a. a. O. S. 136 übersehen. ’) Jhering, Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkungen rechtlicher Tat­ sachen auf dritte Personen in seinen Jahrbüchern Bd. X S. 313 ff. ’) Suppes, Der Einredebegriff des B.G.B. in seiner praktischen Gestaltung (1902) S. 14.

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durch Verpfändung eines Rechtes (1273 B.G.B.); weiterhin das auf Vertrag beruhende Verhältnis der Gesamtschuldner und Gesamt­ gläubiger (§§ 420 ff. B.G.B.) Hierher gehören ferner das Versprechen der Leistung an einen Dritten (§§ 328, 334 B.G.B.), das constitutum debiti alieni10 * *),** * die kumulative Schuldübernahme"). Aus dem Gebiete des Sachenrechtes ist die Bestimmung des § 986 B.G.B. hervorzuheben, wonach der Besitzer die Herausgabe der Sache verweigern kann, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegen­ über zum Besitz berechtigt ist. In den bisher besprochenen Fällen liegt ein Nebeneinander von Ansprüchen, eine Kumulierung der Verpflichtungen vor. Das Recht bietet aber auch die Möglichkeit einer zeitlichen Auf­ einanderfolge konkreter Schuldverhältnisse, die durch denselben Zweck zu einer Einheit verbunden erscheinen. Es beruht dies auf der gesetzlichen Anerkennung der translativen und konstitutiven Rechtsnachfolge12). Auf der Schuldnerseite kommt hier in Betracht die privative Schuldübernahme (§§ 414—419 B.G.B.); aus der Gläubigerseite die Forderungsübertragung (§§ 398ff. B.G.B.); des weiteren ist zu nennen die Anweisung (§ 784 B.G.B.) und das Rechtsverhältnis, das sich aus der Untermiete und Unterpacht (§§ 556 Abs. 2, 571—579, 581 Abs. 2 B.G.B.) sowie aus der Unterleihe (§ 604 Abs. 4 B.G.B.) ergibt. b) Die Entstehung einer Mehrheit von Ansprüchen mit einem identischen Zwecke kann fernerhin beruhen unmittelbar auf dem Gesetze. Hierunter fallen insbesondere die kraft Gesetzes bestehenden Gesamtschuldverhältnisse und Gesamtglüubigerverhältnisse: die Haftung mehrerer für den durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung verursachten Schaden (§§ 830, 840 Abs. 1 des B.G.B.), der Tatbestand der §§ 831 und 832 des B.G.B. unter der Voraus­ setzung, das; die zur Verrichtung bestellte oder der Aufsicht bedürftige Person selbst haftet (§ 840Abs.2B.G.B.); ebenso dieHaftung mehrerer Vorstandsmitglieder eines rechtsfähigen Vereines für Schaden, welcher den Gläubigern aus verzögerter Herbeiführung der Konkurs­ eröffnung (§ 42 Abs. 2 B.G.B.) entsteht und die Haftung des Vereins für außerkontraktliche zum Schadenersatz verpflichtende Hand­ lungen des Vorstands und der verfassungsmäßig berufenen Vertreter >°) Planck, Kommentar z. B.G.B. Bd. II Note 3 Abs. 3 zu 8 767. ”) Planck, a. a. O. Bd. II Note 2 zu § 414; Oertmann, das Recht der Schuldverhältnisse (1899) Vorbemerkung zum 6. Abschnitt Note 5 Lit. ß S. 141, Entscheidung des Lberlandcsgerichts Celle vom 28. November 1901 in Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. Bd. IV S. 55; s. auch ebenda Bd. VI. S. 49. 12) Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. I (1895) § 32.

5

(§ 31 B.G.B.), die persönliche Gesamthaftung des Mannes für Verbind­ lichkeiten der Frau, die Gesamtgntsverbindlichkeiten sind, bei der allge­ meinen Gütergemeinschaft (§ 1459 B.G.B.) — die persönliche Haftung des überlebenden Ehegatten für die Gesamtgutsverbindlichkeit bei der fort­ gesetzten Gütergemeinschaft (§ 1489 B.G.B.) und die persönliche Gesamthaftung des Mannes für die Verbindlichkeiten der Frau, die Gesamtgutsverbindlichkeiten sind, bei der Errungenschaftsgemeinschaft (§ 1530 Abs. 2 B.G.B.)"). Ersichtlich ist für alle diese Fälle, daß das Gesetz die Entstehung mehrerer Schuldverhältnisse an eine einheitliche Tatsache, beispiels­ weise die Körperverletzung eines Menschen, die Ehegemeinschaft u. dergl. knüpft. c) Eine dritte Kategorie wird durch diejenigen Fälle gebildet, in welchen eine Mehrheit von Schuldverhältnissen mit einem iden­ tischen Zweck aus verschiedenen, voneinander unabhängigen Aus­ gangspunkten erwächst; es sind die Fälle der von Eisele") soge­ nannten „unechten Solidarität"; ihre Anerkennung beruht auf der „zwingenden Macht des Rechtslebens""). Der Begriff der „un­ echten Solidarität" hat auch für das Recht des B.G.B. keineswegs seine Bedeutung verloren: er ist mit dem Begriffe des Gesamtschuld­ verhältnisses nicht identisch"). Beispiele solcher unechter Solidarität sind die Ansprüche gegen mehrere Versicherer, gegen den Versicherer einer- den Brandstifter andererseits; gegen die Lieferanten, von denen jeder durch seine Zögerung den Besteller an der rechtzeitigen Benutzung des Hauses hindert17 13).* * 16 Anwendungsfälle bilden der sog. concursus duarum causarum lucrativarum18)19und ein Teil jener Tatbestände, welche man unter der Rechtsfigur der compensatio lucri cum damno zusammenzufassen Pflegt"). Bei der unechten Solidarität ist zwar der Obligationszweck ein gleicher; allein es fehlt jedes weitere Band zwischen den einzelnen Schuldverhältnissen, wie es in den beiden ersten Kategorien durch 13) Stammler, Die Einrede rc. rc. a. a. O. S. 136; weitere Anwendungs­ fälle bei Planck, Kommentar Note 3 zu § 420 B.G.B. ") Eisele, Korrealität und Solidarität im Arch. f. d. zivil. Praxis Bd. 77. insbes. S. 464 unter Z. 4 u. S. 478 ff. I he rin g, Die aktive Solidarobligation in seinen Jahrbüchern Bd. XXIV (1886) S. 186. 16) Oertmann, Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch im römischen und deutschen bürgerlichen Recht (1901) S. 124. 17) Oertmann, Das Recht der Schuldverhttltnisse (1899) Vorbemerkung z. 6. Abschnitt Note 5C S. 141; Oertmann, Die Vorteilsausgleichung S. 120; Enneceerus und Lehm ann, Das bürgerliche Recht Bd. I (1900) § 232 S. 508. 'S) Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse (1897) S. 225—228. In seiner Studie „die Einrede" 2C. 2C. a. a. O. S 149 leugnet Stammler einen Zusammenhang mit dem vorliegenden Problem; der Grund hierfür liegt in der noch zu besprechenden Auffassung Stammlers von dem Begriff der Einwendung. 19) Oertmann, Die Vorteilsausgleichung S. 23 Note 1.

6 den auf die Verbindung gerichteten Willensakt und bezw. das ge­ meinschaftliche Ereignis geschaffen wirb20). Im bisherigen wurde das Problem dahin bestimmt, daß eine Mehrheit von materiellen — persönlichen oder dinglichen — Ansprüchen auf Leistung vorliegen müsse. Indessen können auch Feststellungsansprüche mit materiellen Leistungsansprüchen zur Erreichung eines und desselben Zweckes in Konkurrenz treten. Es sind hierher zu zählen die Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 737 Abs. 1 und 2, § 739, §§ 743, 745 Äbs. 2, § 748 Abs. 2 der Reichszivilprozeßordnung, § 2213 des B GB. und die Konsensklage aus § 888 des B.G.B. Diese Fälle haben alle das eine gemeinschaftliche Moment, daß dem Kläger gegen den auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Zustimmung Beklagten ein materieller Leistungsanspruch nicht zusteht, oder umgekehrt: daß eine materielle Verbindlichkeit auf Leistung (z. B. Zahlung, Eigentumsübertragung re. rc.) dem auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder Zustimmung Beklagten nicht obliegt; diese Verbindlichkeit obliegt lediglich und ausschließlich dem Schuldner gegenüber dem Gläubiger. a) Nach § 1086 B.G.B. können die Gläubiger des Nießbrauch­ bestellers, soweit ihre Forderungen vor der Bestellung entstanden sind, ohne Rücksicht auf den Nießbrauch Befriedigung aus den dem Nießbrauch unterliegenden Gegenständen verlangen; durch diese Be­ stimmung wird aber nicht eine Verpflichtung des Nießbrauchers zur Leistung, zur Befriedigung des Gläubigers geschaffen21). b) Auch dem Rechte der Gläubiger der Ehefrau ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Ehemanns, Befriedigung aus dem ein gebrachten Gute zu verlangen, soweit sich nicht aus den §§ 1412—1414 ein anderes ergibt (§ 1411 des B.G.B.), entspricht nicht eine Pflicht des Ehemannes auf Befriedigung der Gläubiger diesen gegenüber22). c) Die gleichen Grundsätze gelten, wenn nach Beendigung der

20) Oertmann, Tie Vorteilsausgleichung S. 124. 21) Ebenso Seuffert, Kommentarz. Z.P.O. 8. Aufl. (1903) Bd. II Note 2c zu §§ 737 und 738; anderer Meinung anscheinend Planck, Kommentar z. B.G.B. Bd. III (1. und 2. Aufl. 1902) Bemerkung vor Note 1 zu § 1086 i. f. und Biermann, Sachenrecht (2. Aufl. 1903) Note 1 zu 8 1086; LangHeineken, Anspruch und Einrede (1903) § 14 Z. III S. 264—265 nimmt an, daß in allen hier in Betracht kommenden Fällen ein Anspruch des Gläubigers auf eine gewisse Leistung, und zwar aus eine aktive Tätigkeit, vorliegt, daß also die Klage auf Verurteilung zur Duldung der Zwangsvollstreckung eine wahre Verurteilungsklage ist. ”) ®ii Chesne, Die Verurteilung des Ehemannes zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Ehesrau im sächsischen Archiv f. b. R. ».Prozeß Bd. XIIIHeft 1/2(1903) S. lff. — Ullmann, Das gesetzt, ehel. Güterrecht in Deutschland (2. Aufl. 1903) S. 48 u. 49, S. 183 ff. — An­ derer Meinung Langheineken a. a. O. § 14 Z. III Nr. 1 S. 265ff.

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Gütergemeinschaft das Gesamtgut den Gegenstand der Zwangsvoll­ streckung bildet (88 743, 745 Abs. 2 R.Z.P.O.)22). d) Daß dem Testamentsvollstrecker gegenüber dem Anspruch, der sich gegen den Nachlaß richtet und gegen den Erben geltend gemacht wird, keine materielle Leistungs-(Erfüllungs-)pflicht obliegt, ist eben­ falls zweifellos2^). Die überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller nimmt nun aber an, daß die Zivilprozeßordnung in den angeführten Bestimmungen eine materielle Leistungspflicht des auf Duldung der Zwangsvoll­ streckung Beklagten geschaffen habe, der allerdings seinem Inhalt nach „immanent beschränkt" ist, insofern der Beklagte nur aus einem bestimmten Inbegriff von Gegenständen zu leisten l)at25 23).24 Demgegenüber muß die — hinsichtlich der Klage aus 8 739 Z.P.O. — überzeugend begründete Anschauung von (5eit>26)* 28 als zu­ treffend anerkannt werden, daß es sich in den in Frage stehenden Fällen um Feststellungsansprüche handelt. Gleichwohl fallen auch diese Feststellungsansprüche in den Kreis des Problems, weil die kraft Gesetzes eintretende, durch die Duldungs­ klage festzustellende, Unwirksamkeit der dem Gläubigerrechte entgegen­ stehenden Rechte des Nießbrauchers, Ehemannes und Testaments­ vollstreckers eine Rechtsbeschränkung darstellt, die zur Erreichung des Erfolges der Obligation zwischen Gläubiger und Schuldner bestimmt ist: Leistungs- und Feststellungsanspruch sind auf einen identischen Zweck für das Vermögen des Gläubigers gerichtet. Analog gelagert ist die Rechtsstellung des Konsensverpflichteten nach § 888 B.G.B.2'). Die Vormerkung nach §§ 883 ff. B.G.B. erzeugt nicht ein ding­ liches Recht, sondern nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Schuldner und eine diesem entsprechende relative Beschränkung in der Verfügung über die Sache oder das Recht22). Gegen den neuen Eigentümer oder Erwerber des betroffenen Rechtes besteht aber überhaupt kein Anspruch auf Verschaffung des durch die Vormerkung gesicherten Rechtes22). Er ist nach dem Gesetz 23) Seusfert, Kommentar z. Z.P.O. Note 3 zu § 743. 24) Anderer Meinung Langheineken a. a. O. § 14 Z. III S. 265ff. 25) Langheineken, Anspruch und Einrede S. 262ff., Gaupp-Stein, Kommentar z. Z.P.O. Bd. II (5. Ausl. 1902) Note 1 S. 415, Note 1 zu 8 748 S. 431; Jolly, Die DuldungsPflicht des Ehemannes gemäß §§ 739, 741 Z.P.O. im Arch. f. d. zivil. Praxis Bd. X6III (1902) S. 445, 446, 447; Hellwig, Anspruch und Klagrecht (1900) S. 320 ff., 322. 2°) Geib, Die Zwangsvollstreckung ins eingebrachte Gut insbes. nach 8 741 Z.P.O. im Arch. f. d. zivil. Praxis Bd. Xl IV (1903) °) Planck a. a. O. Note 2 zu 8 796. 16) Crome a. a. O. Note 39 zu § 310 S. 941. 1T) Ebenso Crome a. a. O Note 34 zu § 310 S. 940; derselbe ist anderer Meinung bezüglich der Simulation ebenda Note 42 S. 941.

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Die Anfechtbarkeit als solche ist wie früher hervorgehoben keine Einwendung; die Frage, ob der Aussteller einer Schuldverschreibung dieselbe wegen Irrtums und Bedrohung anfechten kann, bemißt sich daher nicht nach § 796 des B.G.B., sondern nach den über die Anfechtbarkeit geltenden Rechtsgrundsätzen18). Verschieden davon ist aber die Frage, ob der Aussteller dem späteren Erwerber der Schuldverschreibung gegenüber die einem früheren Inhaber gegen­ über mit Erfolg vollzogene Anfechtung einwenden kann; die Frage ist aus § 796 B G B. zu beantworten und zweifellos zu be­ jahen. Bei der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung wird wiederum zu unterscheiden sein, ob die Anfechtung gegenüber einem früheren In­ haber der Schuldverschreibung mit Erfolg durchgeführt war oder ob sie gegenüber dem derzeitigen Inhaber wegen einer Täuschung eines früheren Inhabers durchgesührt werden will. Ersterenfalls kann sich der Aussteller gegenüber dem Inhaber, der die Schuldverschreibung nach vollzogener Anfechtung erworben hat, auf die Ungiltigkeit derselben berufen. Im letzteren Falle wird von der herrschenden Meinung die An­ fechtbarkeit gegenüber dem derzeitigen Inhaber wegen des Betrugs eines Vormannes nur dann zugelassen, wenn der gegenwärtige In­ haber der Schuldverschreibung die arglistige Täuschung bei dem Er­ werbe der Schuldverschreibung kannte oder kennen mußte19).20 Ausgehend von den Rechtsgrundsätzen, welche die Judikatur zu Art. 82 der Wechselordnung ausgebildet hat, wird dem Schuldner aus der Schuldverschreibung dem Inhaber gegenüber eine „exceptio doli generalis" von der herrschenden Meinung gewährt^9). Es wird angenommen, daß die exceptio doli nicht nur dann begründet ist, wenn der Erwerb des Papieres in der Absicht geschah. 18) Die Anfechtung wegen Irrtums und Bedrohung kann nach der herrschenden Meinung jedem Erwerber des Papieres gegenüber erfolgen: Enneccerus und Lehmann, Das bürgerliche Recht § 338 Ziff. 4 S. 724; ebenso Co sack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts 2. Ausl. Bd. II (1899) § 256 1, 1 sub d u. e S. 336; Crome, a. a. O. Note 41 und 43 zu § 310 S. 941 läßt die Anfechtung wegen Irrtums nur demjenigen Gläubiger gegen­ über zu, der das Papier in Kenntnis des Ungiltigkeitsgrundcs oder in grob­ fahrlässiger Unkenntnis desselben erworben hat. 19) Enneccerus und Lehmann a. a. O. § 336 IV b S. 724, 725; Cronie a. a. O. Note 41 zu § 310 S. 941 und Note 33 zu § 311 S. 948; Cosack a. a. O. § 256, I 1 e S. 336 schließt die Anfechtung ganz aus: „Wer durch Betrug zur Ausstellung eines Jnhaberpapieres bestimmt ist, hat zwar einen Einwand gegen jeden Gläubiger, der von dem Papier wider Treu und Glauben Gebrauch macht, kann dagegen die Ausstellung des Papieres nicht an­ fechten." Anderer.Meinung: Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse Note 3 o zu § 796. 20) Kuhlenbeck a. a. O. Note 2 zu § 796; Oertmann a. a. O. Note 3e zu 8 796; Dernburg, Lehrbuch des b. R. Bd. II (1899) § 150 Note 7: Endemann a. a. O. § 195 Note 14 S. 879; Meisner, Das Recht der Schuldverhttltnisse (1898) Note 2 zu 8 796.

die Einwendungen des Ausstellers gegen den Vormann abzuschneiden, sondern auch dann, wenn der Inhaber nach dem Erwerbe sei es auch erst im Laufe des Prozesses die von dem Aussteller in Anspruch ge­ nommenen Einwendungen erfährt und nunmehr das ihm zustehende formale Recht dazu mißbraucht, die Geltendmachung derselben ledig­ lich zum Vorteil seines Vormannes und zum Nachteil des Ausstellers zu verhindern 21). Diese herrschende Ansicht kann nicht geteilt werden. Mit vollem Rechte macht hiergegen Planck22) geltend, daß das B.G.B. eine all­ gemeine unbeschränkte exceptio doli nicht kennt; das was im bis­ herigen Rechte unter der exceptio doli zusammengefaßt wurde, ist kein einheitlicher Rechtsbehelf im Rechte des B.G.B. Zutreffend führen die Motive 23J aus: unter der Kategorie der zulässigen Einwendungen falle die exceptio doli welche die Behaup­ tung zur Grundlage hat, der Inhaber habe bei dem Erwerbe der Verschreibung von einer gegen den Vormann zulässigen Einrede Kenntnis gehabt, und die Schuldverschreibung in arglistiger Weise, d. h. zu dem Zwecke erworben, um bent Aussteller die betreffende Einrede abzufchneiden und zu entziehen. Weil das Recht des letzteren Inhabers kein abgeleitetes ist, läßt sich ein die exceptio doli nach allgemeinen Regeln begründendes arglistiges Verhalten nur beim Zu­ treffen auch der letzteren Voraussetzung annehmen". In der Tat wird nur unter den in den Motiven angegebenen Voraussetzungen die Einrede der Arglist gemäß § 826 des B.G.B. begründet sein; dagegen sind Einwendungen nicht zulässig, von welchen der Inhaber der Schuldverschreibung erst nach dem Erwerbe der Schuldverschreibung Kenntnis erhalten hat. Wenn Kuhlenbeck seine gegenteilige Ansicht durch einen Hinweis auf § 242 des B.G.B. zu stützen sucht, so wird ihm mit Recht entgegengehalten, daß der Inhaber sein Recht nur aus der Schuldverschreibung ableitet, daß hiergegen nach positiver Gesetzesbestimmung die gegen den früheren Inhaber begründeten Einwendungen ausgeschlossen sind und der In­ haber nicht gegen Treue und Glauben verstößt, wenn er ein gesetz­ liches Recht geltend macht. Lediglich eine zulässige Bestreitung der Aktivlegitimation aus eigenem Rechte ist gegeben, wenn der Schuldner aus der Schuldver­ schreibung einwendet, daß das Erwerbsgeschäft, aus welchem der In­ haber seine Rechte herleitet, ein Scheingeschäft sei, daß in Wirklich­ keit der Inhaber nur Vertreter des anderen fei24). Die Zulassung von Einwendungen aus dem Rechte gegen einen Dritten ergibt sich weiterhin aus der Bestimmung des § 796 des 21) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Bd. IV S. 100 ff., Bd. XI S. 5 ff. — Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. VII S. 746. 22) Planck, Kommentar z. B.G.B. Bd. II. Note 2 e zu § 796 S. 555: ebenso Fischer-Henle, Bürgerliches Gesetzbuch Note 3 zu § 796. 23) Motive Bd. II S. 699. 24) Planck a. a. O. Note 2 c in fine zu § 796.

65 B.G B., wonach solche Einwendungen jedem Inhaber der Schuld­ verschreibung entgegengesetzt werden können, die sich aus der Urkunde ergeben; dahin gehören abgesehen von Bedingungen und Be­ fristungen^^), die in der Urkunde enthalten sind, Einwendungen aus der in der Urkunde selbst nicht bloß „enuntiativ" genannten causa, ferner die Berufung auf einen unnwralischen oder sonst rechtswidrigen oder doch keinem Rechtszwang unterstehenden Inhalt der Urkunde^), endlich die Einwendung der auf der Urkunde vermerkten teilweisen Erfüllung ^).

2ß) Planck a. a. O. Note 2 d zu § 796. 26) Oertmann a. a. O. Note 3 b zu § 796; Planck a. a. O. Note 2d zu § 796. — Motive Bd. II S. 699; Enneccerus und Lehmann a. a. O. § 338 Biff. 3 S. 725. 27) Crome a. a. O. Note 35 zu Z 311 S. 948.

Rauchenberger, Die Einwendung aus dem Rechte Dritter rc.

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