Die Begründungsanforderungen bei der Erhebung der Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO [1 ed.] 9783428522804, 9783428122806

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Schriften zum Strafrecht Heft 184

Die Begründungsanforderungen bei der Erhebung der Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Von

Ralf Ritter

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RALF RITTER

Die Begründungsanforderungen bei der Erhebung der Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

Schriften zum Strafrecht Heft 184

Die Begründungsanforderungen bei der Erhebung der Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

Von

Ralf Ritter

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-12280-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

B. Rechtshistorische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

I. Die Begründungsanforderungen im Rahmen des französischen Kassationsrekurses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1. Das Verhältnis des Kassationsrekurses zur Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2. Die Begründungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Die Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde des deutschen Prozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Die Transformation des französischen Kassationsrekurses in das Prozessrecht der deutschen Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Die Begründungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

3. Insbesondere: Das bayrische Strafprozessgesetz von 1848 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

4. Gründe für die Einführung einer Begründungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

5. Die Konkretisierung der Begründungsanforderungen in der preußischen Verfahrensordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Die Entstehung des § 384 Abs. 2 Satz 2 RStPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Von der „Nichtigkeitsbeschwerde“ zur „Revision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Die Begründungsanforderungen im ersten Entwurf von 1873 . . . . . . . . . . . . . . .

45

3. Die Begründungsanforderungen im zweiten und dritten Entwurf . . . . . . . . . . . .

48

4. Die Begründungsanforderungen in den Beratungen des Reichstags . . . . . . . . . .

52

5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

6

Inhaltsverzeichnis IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

1. Die Auslegung in der veröffentlichten Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Die allgemeine Pflicht zur Konkretisierung des Verfahrensfehlers . . . . . . .

56

b) Allgemeine Maßstäbe für die Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

(1) Der Maßstab der „klaren Erkennbarkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

(2) Die Unterscheidung zwischen Verfahrensvorgang und -verstoß . . . . . .

61

(3) Die Schlüssigkeit der Darlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

(4) Begründungsanforderungen hinsichtlich des Beruhens . . . . . . . . . . . . . .

65

(5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

c) Konkretisierungsanforderungen hinsichtlich ausgewählter Rügen . . . . . . . .

66

(1) Die Verletzung des Beweisantragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

(2) Die fehlerhafte Einführung von Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(3) Zusammenfassende Betrachtung der Revisionsrechtsprechung . . . . . .

77

2. Die Auslegung der Begründungsanforderung in der Rechtswissenschaft bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Kommentierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

b) Lehrbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

c) Spezielle Abhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen während der nationalsozialistischen Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Allgemeine Gesichtspunkte der nationalsozialistischen Reformbestrebungen auf dem Gebiet des Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

2. Die „Urteilsrüge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

VI. Zusammenfassung der rechtshistorischen Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

C. Das Schlüssigkeitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Die BGH-Rechtsprechung bis zur Entwicklung des Schlüssigkeitsgebots . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

7

2. Die Formulierung des Schlüssigkeitsgebots in BGH St 3, 213 . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Die weitere Entwicklung der Bedeutung des Schlüssigkeitsgebots in der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4. Das Verhältnis des Schlüssigkeitsgebots zu Begründungsanforderungen in der zivilprozessualen Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Aktuelle Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

124

1. Begründungsanforderungen beim Beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Der Darlegungsumfang bei mehreren rechtlichen Anknüpfungspunkten . . . . . 133 3. Der Vortrag sogenannter Negativtatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Mitteilung nachteiliger Verfahrenstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Ausschluss hypothetischer Verfahrensabläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Die Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall . . . . . . . . . . . . 143 (2) Tatsachenvortrag bei der Rüge der unterbliebenen Urkundenverlesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (3) Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Variable Bestimmung der Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. Verfassungsrechtliche Probleme des Schlüssigkeitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 D. Rechtswissenschaftliche Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast . . . . . . 167 I. Formenstrenge des Revisionsverfahrens zur Sicherung seines auf Rechtseinheit gerichteten Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Ausnahmecharakter der revisionsgerichtlichen Überprüfung der Rechtsanwendung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Bewahrung des Revisionsgerichts vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung . . . . 178 IV. Individualisierung des Rügegegenstands durch Benennung der fehlerbehafteten Stelle im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

8

Inhaltsverzeichnis

E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision für die Begründungsanforderungen an die Verfahrensrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Der Charakter der Revision als Entscheidungsüberprüfung im Unterschied zu einer Entscheidungswiederholung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Verfahrensüberprüfung und Entscheidungswiederholung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 III. Die Darlegungslast als Überprüfungsfilter zur Vermeidung von Entscheidungswiederholungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Der Zusammenhang zwischen Funktion und Umfang der Darlegungslast . . . . . . . 194 F. Folgen einer unter systematischen Gesichtspunkten bestimmten Darlegungslast

200

I. Kenntnisnahme der Urteilsgründe ohne Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 II. Beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Mehrere rechtliche Anknüpfungspunkte für eine fehlerhafte Stelle . . . . . . . . . . . . . 203 IV. Gegen die Begründetheit der Rüge sprechende Verfahrenstatsachen . . . . . . . . . . . . 205 V. Ausschluss hypothetischer Verfahrensabläufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 VI. Variable Bestimmung der Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Abkürzungsverzeichnis a. a. O.

am angegebenen Ort

a. A.

anderer Auffassung

Abs.

Absatz

AK

Kommentar zur Strafprozessordnung in der Reihe Alternativkommentare, Hrsg. Wassermann, (zitiert nach Bearbeiter, Paragraph und Randnummer)

BayOLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BGH

Bundesgerichtshof

BGH R

BGH-Rechtsprechung in Strafsachen (zitiert nach Paragraph und Stichworten)

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite)

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)

DAV

Deutscher Anwaltverein

ders.

derselbe

DJ

Deutsche Juristenzeitung

DRZ

Deutsche Rechtszeitschrift

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

ebd.

ebenda

ff.

folgende

Fn.

Fußnote

GA

Goldtammer’s Archiv für Strafrecht

HK

Heidelberger Kommentar

HRR

Höchstrichterliche Rechtsprechung

Hs.

Halbsatz

JR

Juristische Rundschau

JW

Juristische Wochenschrift

KK

Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Auflage 2003 (zitiert nach Bearbeiter, Paragraph und Randnummer)

KMR

Loseblattkommentar zur Strafprozessordnung, begründet von Kleinknecht / Müller / Reitberger, nunmehr herausgegeben von

LM

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs

10

Abkürzungsverzeichnis

LR

Löwe / Rosenberg. Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz mit Nebengesetzen, Großkommentar, Hrsg. Peter Rieß, 25. Auflage 1997 – 2004 (zitiert nach Bearbeiter, Paragraphen und Randnummern)

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

NStZ – Rechtsprechungsreport

RG

Reichsgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

RG Respr

Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen

Rn.

Randnummer

S.

Seite

s.

siehe

SK

Rudolphi, H.-J. (Gesamtredaktion); Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz; 2004

s. o.

siehe oben

StraFo

Strafverteidiger Forum

StV

Strafverteidiger

u. a.

und andere

vgl.

vergleiche

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

A. Einleitung Die Anforderungen an die Begründung der Verfahrensrüge einer Revision im Strafverfahren sind gekennzeichnet durch den Widerspruch zwischen scheinbar eindeutigen Grundsätzen einerseits und einem hohen Maß an Unsicherheit im Konkreten andererseits. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO1, der die Begründungsanforderungen normiert, ist eine auf den ersten Blick zwar ungewöhnlich formulierte2, aber einfach strukturierte Regelung. Die dort aufgestellten Anforderungen an die Angabe von Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel enthalten sollen, konkretisiert die Revisionsrechtsprechung seit 1952 konstant durch Wiederholung des vom Bundesgerichtshof geprägten Obersatzes, dies habe so vollständig und so genau zu geschehen, „dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden.“3

Diese Formel wurde fast von der gesamten Kommentarliteratur ohne Abweichung und unter Hinweis auf die ansonsten unzumutbare Arbeitsbelastung der Revisionsgerichte übernommen.4 Rechtsgebietsübergreifend knüpft die so verstandene Last der Tatsachenbehauptung an die aus dem Zivilprozess bekannte Figur der Schlüssigkeit an. Ständige Rechtsprechung und vordergründige Plausibilität verleihen diesem herrschenden Verständnis des § 344 Abs. 2 Satz 2 eine Selbstverständlichkeit, die Kritik an den Grundsätzen zur Ausnahme macht5, obwohl eine argumentative Herleitung des gängigen Obersatzes in der Ausgangsentscheidung des Bundesgerichtshofs fehlt6. In einem auffälligen Gegensatz zum geschlossenen Block der abstrakten Grundsätze steht die Unsicherheit in der praktischen Anwendung der Begründungsanforderungen.7 Die Anforderungen an die Begründung einer zulässigen Verfahrensrüge Im Folgenden sind Paragraphen ohne Gesetzesangaben solche der StPO. Ventzke StV 1992, 338 (339). 3 BGH St 3, 213 (214); 21, 334 (340); 29, 203; BGH StV 1984, 454; NStZ 1986, 519 (520); NStZ 1990, 29; NStZ 1992, 30; StV 1996, 530 (531); NStZ 1997, 296 (297); NStZ 2002, 216. 4 AK-Maiwald § 344 Rn. 14; Meyer-Goßner § 344 Rn. 21; KK-Kuckein § 344 Rn. 38; Dahs / Dahs Rn. 470. 5 LR-Hanack § 344 Rn. 78 ff.; Ventzke, StV 1992, 338 ff.; Herdegen, 1991, S. 7 ff.; Weiler S. 572 ff. 6 Vgl. BGH St 3, 213 (214). 7 Vgl. Dahs, 1991, S. 85. 1 2

12

A. Einleitung

haben in der Rechtsprechung eine Ausdifferenzierung erfahren, die ihre Beherrschung „als eine Art ,schwarze Rechts-Kunst‘“8 erscheinen lassen. In der Handhabung des § 344 Abs. 2 Satz 2 wurde deshalb „die größte, gefährlichste und am wenigsten akzeptable [ . . . ] Untiefe“ gesehen, der Revisionsführer ausgesetzt seien.9 Der Gegensatz zwischen klarer Regelung einerseits und Unsicherheiten in der praktischen Handhabung andererseits führte auch zu dem Verdacht, dass durch eine flexible Handhabung der Zulässigkeitsvoraussetzungen das Verteidigungsvorbringen abgeblockt wird10, um nach Auffassung des Revisionsgerichts „richtige“ Urteile zu „halten“11. Böswillig zusammenfassen ließe sich dieser Verdacht in dem Motto: Je begründeter eine Rüge, umso unzulässiger ist sie.12 Die Folgen für die professionell mit dem Erstellen von Revisionsbegründungen Befassten sind zwiespältig: Einerseits scheitern regelmäßig auch erfahrene Strafverteidigerinnen und Staatsanwälte an den Anforderungen,13 so dass das mit diesem Betätigungsfeld verbundene Frustrationspotential erheblich ist. Andererseits gewährleistet die hohe Zulässigkeitsschwelle denjenigen, die sie regelmäßig erfolgreich überwinden, einen entsprechenden Prestigegewinn und sorgt für einen überschaubaren Kreis von spezialisierten „Insidern“.14 Als Reaktion auf diesen Zustand finden sich in der Literatur zwar immer wieder Anleitungen für die Praxis, die Übersichten über die Anforderungen der Revisionsrechtsprechung an die Erhebung einer zulässigen Verfahrensrüge liefern.15 Grundlegende Arbeiten über die Geschichte, die Systematik und den Umfang der besonderen Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge sind aber selten. Diese Lücke zu verkleinern, besteht aktueller Anlass, weil sich das oben dargestellte Spannungsverhältnis zwischen scheinbar eindeutig definierten Begründungsanforderungen einerseits und den Unsicherheiten über den notwendigen Tatsachenvortrag in Bezug auf einzelne Rügen zu verschärfen scheint. Jedenfalls wird in der Literatur beklagt, dass der Maßstab für die Beurteilung, welcher Sachvortrag notwendig sei, „völlig unklar“16 geworden sei. Diese Kritik knüpft maßgeblich an das von der Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis an, in der Revisionsbegründung auch sogenannte Negativtatsachen ausdrücklich vorzutragen, d. h. darzulegen, dass Tatsachen, die das Eingreifen prozessualer Ausnahmevorschriften begründen oder die sonst gegen den gerügten Fehler sprechen könnten, nicht vorlieDahs, 1995, S. 229; Gribbohm, NStZ 1983, 101. Herdegen, 1991, S. 9; vgl. Weiler, S. 573. 10 Peters, 1982, S. 63 ff. 11 Dahs, 1991, S. 86. 12 Vgl. Sarstedt / Hamm, Rn. 227. 13 Dahs, 1991, S. 85 ff.; Weiler, S. 573; vgl. BGH NStZ 1993, 50; StV 1995, 450. 14 Nack, S. 367. 15 Schneidewin, JW 1923, 345 ff.; Gribbohm, NStZ 1983, 97 ff.; Krause, StV 1984, 483 ff.; Maul, S. 71 ff. 16 Feigen, S. 166. 8 9

A. Einleitung

13

gen.17 Mit dieser Entwicklung ist die Gefahr verbunden, dass die Pflicht zur Darlegung von Tatsachen – unter der Oberfläche des unveränderten Maßstabs der Schlüssigkeit – uferlos bzw. „erbarmungslos“18 wird. Die Arbeit beginnt mit einer Untersuchung der rechtshistorischen Wurzeln der Begründungspflicht bei der Rüge von Verfahrensfehlern. Der Umstand, dass die gegenwärtige herrschende Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 sich zu einer Formel verfestigt zu haben scheint, der aufgrund eines ausreichenden fehlenden Fundaments „Affinität zu einer rhetorischen Phrase, einer Floskel“19 unterstellt werden kann, begründet die Notwendigkeit, sich die Grundlagen der gesetzlichen Regelung zu vergegenwärtigen. Dazu gehört zunächst die historische Entwicklung der speziellen Begründungsanforderungen. Ihre Untersuchung beschränkt sich dabei nicht auf die Suche nach den „subjektiven“ Zwecksetzungen der historischen Gesetzgeber. Die historischen Vorläufer der Regelung in der StPO, beginnend mit dem französischen Kassationsverfahren, werden in ihrem systematischen Zusammenhang untersucht und auf dieser Grundlage die jeweils geltenden Begründungsanforderungen rekonstruiert. Daran schließt eine Untersuchung der Entwürfe und Beratungen zur StPO an. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Suche nach Anhaltspunkten dafür, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht die in den überkommenen Prozessordnungen der deutschen Teilstaaten enthaltenen Begründungsanforderungen durch die Regelung des § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384 a.F.) verändert werden sollten. Für die Überprüfung des heute geltenden Maßstabs ist insbesondere auch von Interesse, wie § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384 a.F.) in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, in der sie begleitenden Rechtsprechung anderer Obergerichte und in der rechtswissenschaftlichen Literatur ausgelegt wurde. Da das Normprogramm unverändert geblieben ist, ermöglicht die Untersuchung der historischen Auslegung, Distanz zur Selbstverständlichkeit der aktuell herrschenden Auslegung zu gewinnen. Den Abschluss der historischen Betrachtung bildet die Untersuchung des nationalsozialistischen Gesetzentwurfs einer neuen Strafprozessordnung, der Vorschläge zur Verringerung der Begründungsanforderungen enthielt. Als Grundlage für die Untersuchung des gegenwärtigen Rechtszustands wird die Entwicklung des Schlüssigkeitsgebots in der Rechtsprechung nachgezeichnet, um anschließend die mit dieser Rechtsprechung verbunden Abgrenzungsschwierigkeiten anhand von einzelnen Problemfeldern aufzuzeigen. Des Weiteren werden die mit dem Schlüssigkeitsgebot verbundenen verfassungsrechtlichen Probleme behandelt. 17 Vgl. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Hinweispflicht 2; BGH St 37, 245; BayOLG StV 1996, 534. 18 Basdorf, StV 1997, 489. 19 Herdegen, 1991, S. 8.

14

A. Einleitung

In den letzten Teilen der Arbeit werden unterschiedliche Erklärungsansätze für die Darlegungslast des Revisionsführers bei der Verfahrensrüge untersucht. Ihre Mängel münden in den Versuch, die Funktion der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge aus der spezifischen Systematik der Revision zu entwickeln und den Umfang der Darlegungslast aus dieser Systematik abzuleiten. Am Schluss der Arbeit werden die Konsequenzen dieses Ansatzes für den Umfang der Darlegungslast in den bereits angesprochenen Problemfeldern vorgestellt.

B. Rechtshistorische Betrachtung I. Die Begründungsanforderungen im Rahmen des französischen Kassationsrekurses 1. Das Verhältnis des Kassationsrekurses zur Revision Eine wichtige Grundlage für die Gestaltung der Revision in der Strafprozessordnung bildete der französische Kassationsrekurs.1 Die Motive zum Entwurf der Strafprozessordnung betonen zwar in der Einleitung des Abschnitts über das Rechtsmittel der Revision ausdrücklich dessen grundsätzliche Unterschiede im Vergleich zur Kassation des französischen Strafprozesses. Bis in die Namensgebung des Rechtsmittels hinein sollte der Bruch mit der Kassation und der an sie angelehnten preußischen Nichtigkeitsbeschwerde vollzogen werden.2 Trotz dieser ausdrücklichen Abgrenzung beeinflusste aber die französische Strafverfahrensordnung – Code d’Instruction Criminelle – von 1808 – insbesondere aufgrund seiner Verbreitung in den Rheinlanden durch die Eroberungskriege Napoleons – nicht nur allgemein die Entwicklung der Strafprozessordnung, wie die zur Vorberatung des Gesetzentwurfs eingesetzte Kommission in ihrem Bericht ausdrücklich hervorhob.3 Gerade bei der Revision bestand zur Kassation des Code d’Instruction Criminelle eine enge sachliche Nähe aufgrund der Beschränkung des Rechtsmittels auf Rechtsverletzungen.4 Das Verhältnis der Revision zur Kassation ist damit ambivalent. Nach dem zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers diente sie der Revision nicht als Vorbild.5 Dennoch diente sie im Gesetzgebungsverfahren als positiver Bezugspunkt bei der Diskussion der Gestaltung der Revision.6 Dies legt nahe, im französischen Verfahren vor dem Kassationshof nach Vorläufern für die in der Strafprozessordnung besonders geregelte Begründungsanforderung bei der Verfahrensrüge zu suchen. Allerdings wurde vertreten, dass gerade im Hinblick auf die Bedeutung von Verfahrensmängeln zwischen der Kassation und der Revision „tiefergreifende Unter1 2 3 4 5 6

Braum, S. 19; Schwinge, S. 25, 41 f.; LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 1. Hahn, S. 250. Hahn, S. 1510, 1513. Schwinge, S. 39 ff. So aber Braum, S. 19. Vgl. Hahn, S. 1045, 1047, 1049 ff., 1394, 1404.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

schiede“7 bestünden. Der Zweck der Kassation sei „ausschließlich das Streben nach Gewährleistung der Rechtseinheit“8, während die Revision bei Verfahrensrügen „eben nur als ,Mittel zur Korrektur im konkreten Falle‘“9 fungiere. Diese Auffassung legt den Schluss nahe, die Rüge von Verfahrensmängeln habe für das Verfahren vor dem Kassationshof keine oder nur eine ganz untergeordnete Bedeutung gehabt. Dies erscheint zweifelhaft. Der Kassationshof als selbständiger Teil der Judikative war ein Produkt der Revolution von 1789. Er wurde 1790 durch Dekret der Nationalversammlung gegründet.10 Die Möglichkeit der Aufhebung rechtskräftiger Urteile hatte allerdings auch schon vor der Revolution bestanden,11 war aber ein dem Staatsoberhaupt vorbehaltenes Recht gewesen, das durch ein dem Conseil du Roi (Staatsrat), also der Exekutive zugehörendes Königliches Hof- und Geheimratsgericht – dem Conseil Privé – ausgeübt worden war.12 Insofern war nicht der Kassationsrekurs selber ein politisches Produkt der Französischen Revolution13, sondern der Prozess seiner Umdeutung von einem Ausdruck exekutiver Machtfülle zunächst zu einem Instrument zur Sicherung der Gewaltenteilung und schließlich zu einem Teil der Rechtsprechung.14 Daraus ergab sich seine organisatorische Verselbständigung als Gerichtshof. Er hatte die Aufgabe, „alle Gerichtsstellen des Staates durch Vernichtung machtüberschreitender Amtshandlungen in den gesetzlichen Schranken ihrer Befugnisse zu erhalten“15. Der Kassationshof entschied nicht in der Sache selbst, sondern konnte letztinstanzliche, rechtskräftige Erkenntnisse anderer Gerichte aufgrund bestimmter Rechtsfehler aufheben und die Sache an ein anderes Gericht verweisen.16 Entsprechend dieser Aufgabenbestimmung waren allgemeine Aufhebungsgründe neben der Überschreitung der gerichtlichen Kompetenz und Rechtsfehler bei der Anwendung materieller Gesetze auch die Verletzung von Förmlichkeiten.17 Hatten zunächst – dem vorrevolutionären Ursprung des Rechtsbehelfs entsprechend – als Prozessordnung des Kassationshofs vorrevolutionäre Regelungen weiter gegolten, die schon das Verfahren vor dem Conseil Privé geregelt hatten,18 traten später hinsichtlich des strafrechtlichen Kassationsverfahrens an deren Stelle Schwinge, S. 43. Schwinge, S. 26 (Hervorhebung in der Quelle). 9 Schwinge, S. 35. 10 Schwinge, S. 96. 11 Mittermaier, S. 652. 12 Schwinge, S. 96. 13 So aber Braum, S. 19. 14 Vgl. Schwinge, S. 44. 15 Daniels S. 21, 69. 16 Feuerbach, S. 94 f. 17 Daniels, S. 69; Feuerbach, S. 103. 18 Feuerbach, S. 96, 276. 7 8

I. Begründungsanforderungen im Rahmen des französischen Kassationskurses

17

die Bestimmungen des Code d’Instruction Criminelle von 1808.19 Danach führte neben dem Kassationsgesuch auch die Revisionsklage – vergleichbar einem Antrag auf Wiederaufnahme – vor den Kassationshof. Im Rahmen der Kassation unterschied der Code d’Instruction Criminelle zwischen Nichtigkeitsbeschwerden (demandes en nullité) und Kassationsrekursen (recours en cassation).20 Diese Unterscheidung war aber systematisch ohne Bedeutung. Bei der Nichtigkeitsbeschwerde handelte es sich nicht um ein spezielles, von der Kassation zu unterscheidendes Verfahren; sie bezog sich lediglich gegenüber dem Kassationsrekurs i.e.S. auf einen eingeschränkten Kreis von Rechtsfehlern, so dass in ihr nur ein Grund der Kassation gesehen wurde. Systematisch wurde die Nichtigkeitsbeschwerde deshalb als Teil der Kassation behandelt.21 Das Rechtsmittel des Kassationsrekurses konnte vom Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft und in bestimmten Fällen auch von einer beteiligten Zivilpartei22 eingelegt werden.23 Die Aufhebungsgründe waren für den strafrechtlichen Kassationsrekurs in Art. 407 ff. Code d’Instruction Criminelle geregelt.24 Systematisch ließen sich vier Gruppen von Kassationsgründen unterscheiden.25 Danach wurde ein Straferkenntnis auf Antrag vernichtet: erstens bei Unzuständigkeit des erkennenden Richters, zweitens bei einer Machtüberschreitung des Gerichts, drittens bei einem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, deren Verletzung nach dem Gesetz ausdrücklich die Nichtigkeit zur Folge haben sollte und viertens bei einer falschen Anwendung des Gesetzes in der Entscheidung.26 Verfahrensfehler waren damit nach der gesetzlichen Regelung der Kassation ausdrücklich Gegenstand des strafrechtlichen Kassationsrekurses. Der Code d’Instruction Criminelle maß ihnen keine geringe Bedeutung zu. Neben dem allgemeinen Grundsatz, dass Verfahrensfehler in den gesetzlich geregelten Fällen zur Nichtigkeit führten, war als zusätzlicher, das Verfahren betreffender Nichtigkeitsgrund ausdrücklich der Fall vorgesehen, dass das Gericht eine Entscheidung über Anträge des Angeklagten oder des Staatsanwalts, die im Rahmen ihrer Verfahrensrechte gestellt worden waren, unterlassen oder verweigert hatte (Art. 408 Code d’Instruction Criminelle).27 Entsprechend diesen gesetzlichen Voraussetzungen spielte die Verfahrensrüge auch in der Kassationspraxis keine nur untergeordnete Rolle. Es wurde berichtet, Daniels, S. 9 f.; Braum, S. 19. Höchster, S. 485; Trébutien, S. 536. 21 Trébutien, S. 536; vgl. Höchster, S. 485 ff. 22 Der Verletzte konnte, solange das Strafverfahren noch nicht beendet war, seinen Schadensersatzanspruch auch vor dem Strafgericht geltend machen (Daniels, S. 82). 23 Daniels, S. 212. 24 Carnot, S. 363. 25 Trébutien, S. 537. 26 Trébutien, S. 537; Mittermaier, S. 653 ff.; Daniels, S. 212. 27 Mittermaier, S. 655; Höchster, S. 489; Trébutien, S. 539. 19 20

2 Ritter

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dass unter den Nichtigkeitsgründen der Verletzung einer Formvorschrift oder einer Unregelmäßigkeit des Verfahrens die größte Bedeutung zukam.28 Diese wurde schließlich noch durch die Auslegungspraxis des Kassationshofes gestärkt: Abgesehen von der Nichtbeachtung von Anträgen war der Kreis der Verfahrensvorschriften, deren Verletzung gerügt werden konnte, zunächst beschränkt auf einen abschließenden Katalog von Normen, die im Falle ihrer Verletzung die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich vorsahen. In der Auslegung durch den Kassationshof wurde dieser Kreis der möglichen Nichtigkeitsgründe aber wesentlich erweitert.29 Außer der Missachtung solcher Formvorschriften, die ausdrücklich als Rechtsfolge ihrer Verletzung die Nichtigkeit vorsahen, wurde über den Wortlaut des Art. 408 Abs. 1 Code d’Instruction Criminelle hinaus auch die Nichtbeachtung anderer wesentlicher Formalitäten (formalité substantielle) als Nichtigkeitsgrund anerkannt. Als wesentliche Formalitäten wurden dabei insbesondere solche Verfahrensregeln angesehen, deren Nichtbeachtung die Verteidigung gefährden könnte.30 Angesichts dieser Ausweitung erscheint es nicht gerechtfertigt, im Hinblick auf Verfahrensmängel zwischen der Kassation und der Revision tiefergreifende Unterschiede zu betonen. Zwar war der Kreis der Verfahrensvorschriften, deren Verletzung mit dem Kassationsrekurs zur Geltung gebracht werden konnte, anders als bei der Revision von vornherein beschränkt. Auch im Kassationsrekurs hatte aber die Rüge von Verfahrensmängel eine hohe Bedeutung. Nicht nur ein über den Einzelfall hinaus weisender, rechtsgrundsätzlicher Irrtum über die Auslegung der Verfahrensnorm, sondern jede durch den Kassationshof festgestellte Nichtbeachtung oder Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten führte zur Nichtigkeit – unabhängig davon, ob durch den Fehler die Rechtseinheit in Frage gestellt wurde. Wie die Revision fungierte der strafrechtliche Kassationsrekurs in diesen Fällen als „Mittel zur Korrektur im konkreten Falle“31 und ist mit ihr in dieser Hinsicht grundsätzlich vergleichbar. Aufgrund dieser sachlichen Nähe ist es gerechtfertigt, die normgeschichtliche Betrachtung des heutigen § 344 Abs. 2 Satz 2 mit den Begründungsanforderungen in der Kassation des französischen Code d’Instruction Criminelle von 1808 beginnen zu lassen.

2. Die Begründungsanforderungen Der Kassationshof bestand in den ersten Jahren aus zwei Kammern. Später wurde eine dritte eingerichtet, die Section Criminelle, die ausschließlich für Strafsachen zuständig war. Die beiden anderen Kammern, die Section des Requêtes und die Section Civile, behandelten die Zivilsachen.32 Schon im Gerichtsaufbau kam 28 29 30 31

Mittermaier, S. 654. Mittermaier, S. 655. Trébutien, S. 539; Mittermaier, S. 655. Schwinge, S. 43.

I. Begründungsanforderungen im Rahmen des französischen Kassationskurses

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damit das unterschiedliche Verfahren in der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Kassation zum Ausdruck: Das zivilrechtliche Kassationsverfahren durchlief zwei funktionell voneinander getrennte Kammern und war deshalb zweistufig.33 Die Section des Requêtes entschied durch ein selbständiges Vor-Erkenntnis zunächst über die Verwerfung (rejét) oder die Zulassung (admission) eines Kassationsgesuchs,34 danach erst schloss sich vor der Section Civile – nun unter Einbeziehung der gegnerischen Partei35 – das Verfahren über das zugelassene Kassationsgesuch an36, also die Verhandlung in der Sache. In dem Verfahren vor der zivilrechtlichen Section des Requêtes wurde ein Kassationsgesuch nicht nur dann als unzulässig verworfen, wenn die Fristen oder Förmlichkeiten bei der Einlegung des Gesuchs nicht eingehalten worden waren. Dies kam äußerst selten vor, da die zu beachtenden Formalien einfach waren.37 Die Zulässigkeitsprüfung umfasste darüber hinaus aber auch „das Cassationsgesuch nach seinem ganzen Inhalt, in allen seinen Gründen“38. Es war unzulässig, wenn es „seinem Inhalte nach offenbar nicht zu rechtfertigen sey“39, die geltend gemachten Rechtsgründe für die Aufhebung unhaltbar waren40. Die Verhandlung und Entscheidung über die Begründetheit der Kassation in der Section Civile fanden damit nur statt, wenn sich – ohne Einbeziehung der Gegenpartei und ihres Standpunktes – schon aus dem Kassationsgesuch selber ergab, dass Gründe für die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung vorzuliegen schienen.41 Deshalb war es notwendig, die Gründe für die Beschwerde entweder in der Bittschrift, mit der das Kassationsverfahren eingeleitet wurde, oder in einer nachträglichen Schrift darzulegen.42 Da der Prozessgegner, der Kassationsbeklagte, in dem Verfahrensstadium der Zulässigkeitsprüfung noch nicht einbezogen wurde, also auch seine Argumente gegen die Beschwerdegründe nicht gehört wurden, handelte es sich bei Prüfung des Inhalts des Gesuchs um eine Schlüssigkeitsprüfung. Im Gegensatz dazu entschied im strafrechtlichen Kassationsverfahren die Section Criminelle, ohne dass zuvor gesondert in einer anderen Kammer über die Zulassung des Kassationsgesuchs verhandelt und entschieden wurde.43 Selbstverständlich waren auch bei der Einlegung des strafrechtlichen Kassationsrekurses 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

2*

Feuerbach, S. 96; Höchster, S. 482; Trébutien, S. 535. Feuerbach, S. 97 f. Feuerbach, S. 97. Feuerbach, S. 282. Feuerbach, S. 277. Feuerbach, S. 97. Feuerbach, S. 97. Feuerbach, S. 281. Feuerbach, S. 97. Höchster, S. 542 Anm. a). Feuerbach, S. 278. Feuerbach, S. 98.

20

B. Rechtshistorische Betrachtung

formale Zulässigkeitsvoraussetzungen zu beachten. Der Rekurs musste schriftlich44 innerhalb kurzer Fristen45 auf der Gerichtsschreiberei des zuständigen Gerichts eingelegt werden.46 Daneben gab es noch weitere „besondere Bedingungen der Annehmbarkeit des Rekurses“47, wie z. B. die Notwendigkeit der Hinterlegung einer Geldbuße für den Fall der Verwerfung des Kassationsgesuchs oder der Beibringung von Nachweisen, dass der Beschwerdeführer unvermögend war.48 Ohne Beachtung dieser Förmlichkeiten wurde das Kassationsgesuch von der Section Criminelle nicht zur Entscheidung angenommen.49 Anders als im zivilrechtlichen Kassationsverfahren fand aber im Rahmen der Zulässigkeit keine vorgelagerte Überprüfung der Beschwerdegründe auf ihre Erfolgsaussichten statt. Zulassungserkenntnisse, die – wie bei der Kassation in Zivilsachen – feststellten, dass nach dem Inhalt des Kassationsgesuchs Aufhebungsgründe vorzuliegen schienen, kamen in Strafsachen nicht vor.50 Allerdings war auch für die Kassation in Strafsachen eine Begründung durch den Beschwerdeführer vorgesehen. Sowohl die Frist für die Einreichung einer Begründung als auch ihre Form waren geregelt.51 Bei der Begründung des Kassationsgesuchs unter Angabe der Aufhebungsgründe (moyens) handelte es sich aber um keine zwingende Voraussetzung für dessen Annahme. Ob der Beschwerdeführer seine Gründe für die Kassation darlegte, war ihm durch Art. 422 Code d’Instruction Criminelle ausdrücklich freigestellt: „Le condamné ou la partie civile, soit en faisant sa déclaration, soit dans les dix jours suivans, pourra déposer au greffe de la Cour ou du Tribunal, qui aura rendu l’arrêt ou le jugement attaqué, une requête contenant ses moyens de cassation.“ Die Begründung war damit keine vom Beschwerdeführer zwingend zu überwindende Zulässigkeitsschwelle, sondern eine ausschließlich in seinem Interesse gegebene Möglichkeit seine Beschwerdegründe dem Kassationshof direkt zur Kenntnis zu bringen.52 Mit der Möglichkeit zur Begründung des Kassationsgesuchs wurde dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör gewährt. Es bestand keine Begründungspflicht.53 Daniels, S. 214, Höchster, S. 500. Daniels, S. 213, Höchster, S. 498. 46 Art. 417 Code d’Instruction Criminelle. 47 Daniels, S. 214. 48 Daniels, S. 215. 49 Höchster, S. 500. 50 Art. 426 Code d’Instruction Criminelle, Höchster, S. 511. 51 Art. 422 Code d’Instruction Criminelle, Daniels, S. 216. 52 „La disposition de cet article est purement facultativ. Elle est toute entière dans l’intérêt du réclament. Elle lui offre un moyen de faire parvenir sans frais à la Cour de cassation, les pièces qu’il doit produire, et ses moyens de cassation.“ (Carnot, Art. 422). „Der Verurtheilte und die Civilpartei haben die Befugniss, ihre Cassationsanmeldung eine Rechtfertigungsschrift, in welcher sie die Gründe der Cassation entwickeln,beizufügen oder dieselbe innerhalb der auf die Erklärung folgenden zehn Tage auf der betreffenden Gerichtsschreiberei einzureichen. [ . . . ] Diese Befugniss ist rein facultativ [ . . . ].“ (Höchster, S. 501). Vgl. Daniels, S. 216. 53 Zachariae, Zweiter Band S. 610. 44 45

I. Begründungsanforderungen im Rahmen des französischen Kassationskurses

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3. Zusammenfassung Das nachrevolutionäre französische Kassationsverfahren unter der Geltung des Code d’Instruction Criminelle von 1808 erweist sich als ein geeigneter historischer Anknüpfungspunkt für diese Untersuchung. Es bildete eine wichtige Grundlage für die Entwicklung des Rechtsmittelrechts in Deutschland. Schon im Kassationsrekurs konnte die Verletzung von Verfahrensrecht zur Geltung gebracht werden. Dieser Kassationsgrund war nicht nur gesetzlich vorgesehen, ihm kam auch in der Praxis des Kassationshofs eine hohe Bedeutung zu. Allerdings war der Kreis der zur Nichtigkeit des vorinstanzlichen Erkenntnisses führenden Verfahrensfehler nicht grundsätzlich offen, sondern begrenzt auf die Verletzung solcher Vorschriften der Verfahrensordnung, die dies ausdrücklich vorsahen oder die vom Kassationshof als wesentlich eingestuft wurden und auf die Missachtung von Antragsrechten der Prozessbeteiligten. Eine allgemeine oder spezielle Begründungs- und Darlegungspflicht für Verfahrensrügen war nicht vorgesehen. Der Code d’Instruction Criminelle regelte lediglich die generelle Möglichkeit des Beschwerdeführers, sein Kassationsgesuch innerhalb einer bestimmten Frist zu begründen. Dabei handelte es sich um ein Mittel zur Gewährung rechtlichen Gehörs, dessen Inanspruchnahme der Beschwerdeführerin völlig freigestellt war. Ein Zwang zur Darlegung der Tatsachen und Gründe, die eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidung rechtfertigen sollten, bestand im strafrechtlichen Kassationsverfahren nicht. Der Entscheidung über die Begründetheit der Kassation war damit auch keine Schlüssigkeitsprüfung der vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe und Tatsachen vorgeschaltet. Eine Vorläuferin für die spezielle revisionsrechtliche Begründungspflicht bei Rüge von Verfahrensfehlern gab es in der strafprozessualen Kassation des französischen Strafverfahrens nicht. Dementsprechend enthielt der Code d’Instruction Criminelle auch keine Beschränkung des Prüfungsumfangs des Kassationshofs auf solche Fehler, die von dem Beschwerdeführer benannt worden waren. Im Unterschied zur strafprozessualen Kassation war das zivilprozessuale Kassationsverfahren generell zweistufig organisiert. Bevor die gegnerische Partei und ihr Standpunkt in das Kassationsverfahren einbezogen wurde, prüfte eine eigenständige Kammer des Kassationshofs nicht nur die Einhaltung der Formen bei der Erhebung des Kassationsgesuchs, sondern auch die Schlüssigkeit des Gesuchs auf der Grundlage der von der Beschwerdeführerin dargelegten Umstände und Fehler. Das Gesuch wurde als unzulässig zurückgewiesen, wenn es aufgrund seines Inhalts und der angeführten Gründe nicht gerechtfertigt schien. Maßgeblich für die Bestimmung der Begründungslast war im nachrevolutionären Kassationsverfahren Frankreichs damit nicht die Trennlinie zwischen materiellen und formellen Rügen, sondern die Unterscheidung zwischen strafrechtlichen und zivilrechtlichen Kassationsgesuchen. Zulässigkeitsbeschränkende Wirkung kam der Begründung des Kassationsrekurses lediglich im zivilrechtlichen Partei-

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B. Rechtshistorische Betrachtung

verfahren zu. Dies legt nahe, dass der Begründungszwang in erster Linie die bürgerliche Gegenpartei schützen sollte. Die Begründungsanforderungen dienten offensichtlich dazu, die gegnerische Partei davor zu bewahren, aufgrund haltloser Rügen in das Kassationsverfahren verwickelt zu werden und Stellung nehmen zu müssen. Der Beschwerdeführer hatte mit seiner Begründung eine Vorleistung und mit deren Schlüssigkeit den Nachweis für die Berechtigung des weiteren Kassationsverfahrens zu erbringen. Dementsprechend kam der Begründung im strafrechtlichen Eingriffsverfahren ohne bürgerliche Gegenpartei keine weitere Funktion zu, als dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu geben, sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Die Kehrseite dieser niedrigen Zulässigkeitsschwelle der strafrechtlichen Kassation bestand darin, dass für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit bestand, den Prüfungsumfang des Kassationsgerichts durch den Inhalt seiner Begründungsschrift zu begrenzen. Die Ausgestaltung der Begründungsanforderungen der Kassation im Strafverfahren vermittelt deshalb insgesamt ein ambivalentes Bild: Einerseits entspricht die mit der niedrigen Zulässigkeitsschwelle verbundene einfache Handhabung der Kassation im Strafverfahren der Umdeutung und Umgestaltung, welche die Kassation in der Französischen Revolution erfuhr und die sie zu einem Instrument zum Schutz der Bürger vor der Machtüberschreitung der Gerichte machte. Gleichzeitig liefert diese relative Formlosigkeit des Verfahrens den Beschwerdeführer an die Entscheidungsgewalt des Kassationshofs aus, indem sie ihm keine Möglichkeit an die Hand gab, den Umfang der Überprüfung wirksam einzuschränken. Insofern spiegeln die fehlenden Vorschriften zur Begründung der Kassation auch die Nähe des Kassationsverfahrens zu dem vorrevolutionären Verständnis der Kassation wieder, nach dem es ein Mittel exekutiver Machtfülle zur Abänderung unerwünschter Urteile war.

II. Die Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde des deutschen Prozessrechts 1. Die Transformation des französischen Kassationsrekurses in das Prozessrecht der deutschen Länder Wichtige Grundlage für die Gestaltung der Revision war neben dem französischen Kassationsrekurs die Nichtigkeitsbeschwerde.54 Seit der tiefgreifenden, in wesentlichen Teilen gleichmäßig verlaufenen Umgestaltung der Strafverfahren nach 1848 in der Partikulargesetzgebung55 sah die große Mehrzahl der Strafprozessordnungen der deutschen Länder dieses Rechtsmittel vor.56 Dabei handelte es 54 55

Braum, S. 19, Schwinge, S. 23, 25, Steinmetz, S. 28. Planck, S. III f.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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sich allerdings nicht um eine eigenständige, vom Kassationsrekurs unabhängige zweite Quelle. Die rechtsgeschichtlichen Wurzeln der Nichtigkeitsbeschwerde liegen zwar im gemeinrechtlichen Prozessrecht. Die Ausgestaltung, die sie Anfang bis Mitte des 19. Jahrhunderts erfuhr, beruhte aber im Wesentlichen auf der Adaption des Kassationsrekurses des französischen Strafverfahrens.57 Teilweise galt in jenen Ländern, die zeitweise unter napoleonischer Herrschaft gestanden hatten, der Code d’Instruction Criminelle auch dann noch weiter, nachdem sie 1814 wieder zu Deutschland gelangt waren.58 Teilweise wurden später unter dem politischen Druck der Revolution von 1848 eilig provisorische, reformierte Strafprozessordnungen erlassen, die sich am französisch-rheinischen Strafverfahren mit seinen Rechtsmitteln orientierten.59 Dem gemeinsamen Ursprung entsprechend war der rechtliche Charakter der in den unterschiedlichen Strafprozessordnungen enthaltenen Nichtigkeitsbeschwerde im Wesentlichen einheitlich; sie hatte zur „allgemeinen Voraussetzung das Daseyn eines rechtlichen Nichtigkeitsgrundes, welcher durchweg durch die Verletzung eines Rechtssatzes bedingt ist: also nicht wegen irrthümlicher Beurtheilung der Thatfrage“60. Der verletzte Rechtssatz konnte sowohl dem materiellen Strafrecht als auch dem Verfahrensrecht entstammen.61 Trotz dieses einheitlichen Ursprungs wiesen die konkreten Ausgestaltungen des Rechtsmittels in den einzelnen Partikularstaaten nicht nur untereinander, sondern auch im Hinblick auf das gemeinsame Vorbild des Kassationsrekurses erhebliche Abweichungen auf, insbesondere auch im Bereich der hier interessierenden Nichtigkeitsbeschwerde gegen Verfahrensfehler: Zum Einen wurde der Kreis der von der Nichtigkeitsbeschwerde erfassten Verfahrensverstöße unterschiedlich weit gefasst.62 Die Regelungen bewegten sich zwischen den beiden Polen einer abschließenden Festlegung der zur Nichtigkeit führenden Verfahrensfehler einerseits und dem völligen Verzicht auf eine gesetzliche Festlegung andererseits. Einige Prozessordnungen, so die Hannoveranische Strafprozessordnung, übernahmen die Regelung des Code d’Instruction Criminelle und gewährten die Nichtigkeitsbeschwerde nur bei der Verletzung solcher Förmlichkeiten, deren Einhaltung ausdrücklich bei Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben war.63 Im Gegensatz dazu sah die Strafprozessordnung von Braunschweig von 1848 völlig von einer Konkretisierung der zur Nichtigkeit führenden Verfahrens56 57

Zachariae, Zweiter Band S. 612. Walther, 1853, § 43 S. 9, § 52 S. 52, Zachariae, Zweiter Band, S. 612, Schwinge, S. 9 f.,

15. 58 In den preußischen Rheinlanden unter dem Titel der rheinischen Strafprozessordnung, in der bayrischen Rheinpfalz und in Rheinhessen, s. Zachariae, Erster Band S. 19 ff. 59 Zachariae, Erster Band S. 17, Behr, S. 22 f., vgl. Planck, S. III f. 60 Zachariae, Zweiter Band S. 635. 61 Zachariae, Zweiter Band S. 637. 62 Walther, 1853, § 51 S. 52. 63 Zachariae, Zweiter Band S. 640 m. w. N.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

fehler ab. Sie begnügte sich mit der allgemeinen Regelung, dass die Nichtigkeitsbeschwerde begründet sei, wenn wesentliche Verfahrensvorschriften nicht beachtet worden waren.64 Andere Landesgesetze wiederum kombinierten beide Regelungsmodelle und orientierten sich damit an der französischen Praxis, wie sie sich in der Auslegung des Code d’Instruction Criminelle durch den französischen Kassationshof entwickelt hatte. Neben einem benannten Katalog von zwingend die Nichtigkeit auslösenden Verfahrensfehlern räumten sie dem Gerichtshof ein Ermessen bei der Beurteilung der Frage ein, ob ein Fehler so wesentlich war, dass er zur Nichtigkeit führte. Dies war u. a. bei dem preußischen Gesetz von 1852 (Art. 108) und bei dem bayerischen Strafprozessgesetz von 1848 (Art. 230) der Fall.65

2. Die Begründungsanforderungen Hinsichtlich der formalen Anforderungen, die an die Einlegung der Beschwerde aufgestellt wurden, lässt sich zwischen den verschiedenen Strafverfahrensordnungen der deutschen Einzelstaaten dagegen eine weitreichende Übereinstimmung feststellen. In diesem Punkt wichen die Regelungen aber erheblich von dem französischen Vorbild ab. Während dem französischen Kassationsrekurs eine Begründungspflicht fremd war,66 verlangte die ganz überwiegende Zahl der deutschen Verfahrensordnungen, dass bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde eine bestimmte Angabe der Nichtigkeitsgründe zu erfolgen habe.67 Exemplarisch seien wenige Regelungen dargestellt: So bestimmte § 216 der Strafprozessordnung des Königreichs Hannover vom 8. 11. 1850: „Die Nichtigkeitsbeschwerde muß innerhalb 3 Tage unter bestimmter Angabe des einzelnen Nichtigkeitsgrundes mündlich zu Protokoll des Gerichtsschreibers oder schriftlich eingelegt und innerhalb fernerer 7 Tage gerechtfertigt werden.“

Neben dieser Begründungspflicht enthielt die Prozessordnung von Hannover in § 218 als weiteren signifikanten Unterschied zum französischen Kassationsverfahren eine Koppelung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts an die abgegebene Beschwerdebegründung und seine Begrenzung auf die dort angegebenen Gründe: „Das Gericht darf bei der sofort abzugebenden Entscheidung nur die bei der Einlegung geltend gemachten Nichtigkeitsgründe berücksichtigen.“ Zachariae, Zweiter Band S. 641 f. m. w. N. Zachariae, Zweiter Band S. 641 m. w. N.; vgl. Motive zu dem Gesetzentwurf: die Rechtsmittel gegen die von dem Assisenhofe erlassenen Urtheile betreffend, Verhandlungen des ständigen Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeordneten des Königreichs Bayern im Jahr 1848, Erster Beilagenband, S. 377 66 s. o. Abschnitt B.I.2. 67 Zachariae, Zweiter Band S. 637. 64 65

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

25

In Preußen bestimmte Art. 143 der Verordnung über die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. 1. 184968, dass die Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde schriftlich unter Angaben der Beschwerdepunkte angebracht werden musste. In dem diese Verordnung später ergänzenden Gesetz vom 3. 5. 1852 bestimmte Art. 110, dass die Anmeldung der Beschwerde wirkungslos sei, wenn nicht rechtzeitig innerhalb einer Frist von zehn Tagen eine Angabe der Beschwerdepunkte erfolgte. Weder in der Verordnung noch in dem späteren Gesetz war diese Begründungspflicht mit einer Beschränkung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts auf die angegebenen Beschwerdepunkte verknüpft. Eine ausdrückliche Begrenzung des Prüfungsumfangs auf „diejenigen Anfechtungsgründe, welche [ . . . ] angegeben sind“69 erfolgte in der preußischen Strafverfahrensordnung erst wesentlich später durch das Gesetz vom 25. 6. 1867. Auch die Strafprozessordnung von Braunschweig (1848) verlangte vom Beschwerdeführer, dass er neben der schriftlichen Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde „binnen einer ferneren Nothfrist von 8 Tagen [ . . . ] seine gedrängt motivierten Beschwerdepunkte schriftlich [ . . . ] einzureichen [hat].“70

Die Koppelung und Begrenzung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts an die Beschwerdebegründung fehlten ebenfalls. Bei der Adaption des französischen Kassationsrekurses durch die deutsche Partikulargesetzgebung des 19. Jahrhunderts und seiner Transformation in das Strafprozessrecht der einzelnen Länder sind damit im Bereich der formellen Anforderungen an die Erhebung der Beschwerden gravierende Veränderungen festzustellen. Die im französischen Strafverfahrensrecht allein zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eingeräumte Möglichkeit der Begründung des Kassationsrekurses wandelte sich im deutschen Verfahrensrecht zu einer Pflicht der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde. In Übereinstimmung mit dem französischen Recht differenzierten aber auch die deutschen Strafverfahrensordnungen nicht zwischen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerden, sondern statuierten die Begründungspflicht unterschiedslos für beide. Der notwendige Umfang der geforderten Begründung war zwar eher gering, ihr Inhalt aber juristisch anspruchsvoll. Verlangt wurde die „Angabe der Beschwerdepunkte“71, die „Darstellung der Beschwerdepunkte“72 bzw. „gedrängt motivierte Beschwerdepunkte“73, also die korrekte Benennung eines Rechtsfehlers aus dem 68 69 70 71 72 73

Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1849 S. 37 ff. § 396 Abs. 1 der Preußischen Strafprozessordnung vom 25. 7. 1867. Art. 160 Braunschweigische Strafprozessordnung von 1848. Art. 216 der Hannoveranischen Strafprozessordnung von 1850. Art. 160 der Braunschweigischen Strafprozessordnung von 1848. Art. 161 der Braunschweigischen Strafprozessordnung von 1848.

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begrenzten Kreis der gesetzlich oder durch die Rechtsprechung anerkannten Nichtigkeitsgründe. Daraus lässt sich zwar schließen, dass neben der bloßen Bezeichnung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds auch eine kurze, „gedrängte“ Begründung bzw. eine Rechtfertigung dafür verlangt wurde, warum dieser Grund nach Auffassung des Beschwerdeführers gegeben sei. Die Forderung einer dem heutigen Anforderungsniveau vergleichbaren, erschöpfenden und schlüssigen Darstellung aller für die Bejahung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds notwendigen Umstände ist aber nicht erkennbar. Auffällig ist, dass die Einführung einer Darlegungslast nicht immer mit einer Beschränkung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts auf die dargelegten Nichtigkeitsgründe verbunden wurde. Einige Prozessordnungen verlangten zwar die Angabe von Nichtigkeitsgründen, enthielten aber keine Regelung, die den Prüfungsumfang an die Beschwerdebegründung koppelte. Die Begründungspflicht und der Prüfungsumfang waren also nicht immer miteinander verknüpft.

3. Insbesondere: Das bayrische Strafprozessgesetz von 1848 Das bayrische Strafprozessgesetz vom 10. 11. 1848 nahm gegenüber den oben dargestellten Regelungen zur Begründungspflicht eine Sonderstellung ein.74 Es stellte keine generelle Begründungspflicht auf, sondern unterschied zwischen den durch Angeklagte erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und solchen der Staatsanwaltschaft. Lediglich der Staatsanwaltschaft wurde in Art. 236 des bayrischen Strafprozessgesetzes vom 10. 11. 1848 eine Begründungspflicht auferlegt: „In allen Fällen hat der Staatsanwalt bei der Anmeldung zugleich die Beschwerdepunkte genau zu bezeichnen.“

Art. 235, der die Anmeldung der Beschwerde durch den Angeklagten regelte, enthielt keine entsprechende Verpflichtung. Aus dieser Systematik ergibt sich, dass die bayrische Strafprozessordnung ausschließlich für die Staatsanwaltschaft eine Pflicht zur Angabe der Beschwerdepunkte bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde vorsah, nicht aber für den Angeklagten. Es genügte, wenn dieser erklärte, er ergreife die Nichtigkeitsbeschwerde.75 Allerdings bestand auch für die Staatsanwaltschaft keine Pflicht über die Bezeichnung der Beschwerdepunkte hinaus, diese in ihren Einzelheiten darzustellen. Sie mussten nicht schlüssig begründet werden. Dies ergibt sich aus Art. 239 der bayrischen Prozessordnung von 1848. Danach stand es dem Beschwerdeführer grundsätzlich frei, „[ . . . ] in einer Denkschrift die Beschwerdegründe näher auszuführen.“ Vgl. Planck, S. 513. Walther, 1853, § 26 S. 97, § 62 S. 98, Walther, 1859, S. 431, Zachariae, Zweiter Band S. 637. 74 75

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

27

Aus den Begründungsregeln allein lässt sich der besondere Charakter der bayrischen Regelung nur unvollständig erschließen. Neben der Regelung zum Begründungsumfang enthielt das bayrische Gesetz zusätzlich in Art. 245 auch eine umfangreiche und differenzierte Regelung des Prüfungsumfangs des Gerichtshofs, die zentral für die Funktion und Bedeutung der Begründungslast erscheint: „In der Sache selbst ist der Gerichtshof, wenn der Staatsanwalt die Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, lediglich auf die Prüfung der aufgestellten Beschwerdepunkte beschränkt. Bei Beschwerdeführungen des Angeklagten sind dagegen folgende Fälle zu unterscheiden: I. Hat der Angeklagte die Beschwerdepunkte nicht näher bezeichnet, oder wegen einer im Verfahren oder bei Schöpfung des Wahrspruches vorgenommenen Formverletzung Beschwerde erhoben, so hat der Gerichtshof von Amtswegen zu prüfen, ob jede wesentliche Förmlichkeit des Prozesses beobachtet und ob das Gesetz richtig angewendet worden sei; II. hat dagegen der Angeklagte wegen einer bei der Urtheilsfällung vorgekommenen Formverletzung oder wegen irriger Anwendung des Gesetzes Beschwerde geführt, so hat der Gerichtshof lediglich diese beiden Punkte seiner Würdigung zu unterstellen, ohne nochmals in eine Prüfung des der Urtheilsfällung vorausgegangenen Verfahrens eingehen zu können.“76

Damit war bei einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts strikt auf die bezeichneten Beschwerdepunkte beschränkt. Beschwerden von Angeklagten behandelte das bayrische Strafprozessrecht dagegen flexibel; es unterschied im Wesentlichen zwischen der Beschwerde ohne Angabe von Gründen oder wegen Verfahrensmängeln einerseits und Beschwerden wegen Verletzung sachlichen Rechts oder wegen „einer bei der Urtheilsfällung vorgekommenen Formverletzung“ andererseits. Im ersten Fall, also bei einer unspezifizierten Rüge oder einer Verfahrensrüge, hatte der Gerichtshof seine Prüfung von Amts wegen auf alle wesentlichen Förmlichkeiten des Prozesses und auch die Anwendung sachlichen Rechts zu erstrecken. Die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde begründete für das Beschwerdegericht die Pflicht zu eigenen Untersuchungen ohne inhaltliche Beschränkungen.77 Im zweiten Fall war die Prüfung dagegen auf diese benannten Fehler beschränkt, ohne dass das dem Urteil vorangegangene Verfahren einer Prüfung unterzogen werden durfte. Das bayrische Strafprozessrecht von 1948 unterschied sich damit von den zeitgenössischen Prozessordnungen anderer deutscher Staaten nicht nur dadurch, dass es zwischen den Beschwerdeführern differenzierte und – soweit es sich um Beschwerden von Angeklagten handelte – grundsätzlich keine Begründung verlangte. Wesentlicher noch erscheint die weitere Besonderheit, dass hinter der für die Angeklagten vorgesehenen Möglichkeit, die Beschwerdepunkte zu benennen, nicht nur die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs stand. Vielmehr sollte für die Angeklagten offensichtlich auch die Möglichkeit geschaffen werden, mit der Bezeich76 77

Art. 245 bayerisches Strafprozessgesetz vom 10. 11. 1848. Planck, S. 512 f.

28

B. Rechtshistorische Betrachtung

nung der Beschwerdepunkte wenigstens teilweise über die Fehler zu disponieren, die sie zur Geltung bringen wollten. In diesem Zusammenhang differenzierte die bayrische Regelung zwischen Beschwerden, die Verfahrensfehler betrafen, und solchen, die sich gegen das Urteil selber richteten. Bemerkenswert ist, dass die Benennung eines Verfahrensfehlers als Beschwerdepunkt – im Gegensatz zum heutigen Verständnis – eine umfassende Überprüfung nicht nur des Verfahrens im Hinblick auf andere, nicht bezeichnete, wesentliche Fehler auslöste, sondern auch eine Überprüfung der Einhaltung des materiellen Rechts. Nach der bayrischen Strafprozessordnung von 1848 war eine Verfahrensbeschwerde umfassender als eine Sachbeschwerde und führte zur Überprüfung des gesamten Verfahrens einschließlich seines Ergebnisses. Trotz ihrer Sonderstellung in diesen Punkten kam der bayrischen Prozessordnung unter den übrigen deutschen Prozessordnungen keine zu vernachlässigende Bedeutung zu. Mittermaier kritisierte die hektisch nach 1848 in Angriff genommene Reform der Strafprozessordnungen der deutschen Teilstaaten als „Produkt einer raschen im Drange der Umstände die nothwendige Vorbereitung hindernde Thätigkeit“, deren Akteure „die neuren Formen, welche sie durch Gesetze regeln sollten, in ihrer Anwendung so wenig [kannten], als die Erfahrungen, welche man in Frankreich in Bezug auf die Lücken und Bedenklichkeiten einzelner Vorschriften gemacht hatte“78 und lobte im Gegensatz dazu die bayerische Strafprozessordnung als wichtiges Reformgesetz, das einer ausführlichen Beratung durch Praktiker und Wissenschaftler unterworfen gewesen sei und „bedeutende Verbesserungen des französ. Verfahrens“ enthalte.79

4. Gründe für die Einführung einer Begründungspflicht Auf der Suche nach den Gründen für die bei der Transformation in das Strafverfahrensrecht fast aller deutschen Teilstaaten erfolgten Implementierung einer Begründungslast für den Beschwerdeführer liegt – im Hinblick auf die oben dargestellten Veränderungen bei der Bestimmung der Nichtigkeitsgründe – zunächst die Vermutung nahe, diese könnte der Kompensation eines erweiterten, unübersichtlich gewordenen Prüfungsbereichs der deutschen Beschwerdegerichte gegenüber dem französischen Kassationsgericht dienen: je größer der Prüfungsbereich des Beschwerdegerichts, desto höher die Begründungsanforderungen. Bei genauer Betrachtung wird aber deutlich, dass die Einführung der Begründungspflicht in keinem direkten Zusammenhang mit dem Kreis der nach der jeweiligen Verfahrensordnung geltenden Nichtigkeitsgründe stand. Die Begründungspflicht wurde nicht nur in Verfahrensordnungen eingeführt, die dem Kassationsgericht ein weites Ermessen bei der Bestimmung der wesentlichen, zur Nichtigkeit führenden Verfah78 79

Mittermaier, S. 10. Mittermaier, S. 15.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

29

rensfehlern einräumten,80 sondern auch in Verfahrensordnungen, die den eng gefassten Katalog der Nichtigkeitsgründe aus dem französischen Prozessrecht übernahmen.81 Das bayerische Strafprozessrecht sah von einer generellen Begründungspflicht ab, obwohl es keinen abschließenden Katalog von Nichtigkeitsgründen enthielt und der von ihr vorgesehene Kreis der zur Nichtigkeit führenden Fehler dem der Strafprozessordnung von Preußen entsprach, die wiederum eine generelle Begründungspflicht enthielt. Entscheidend für die Einführung oder Ablehnung von Begründungslasten bei der Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde waren deshalb offensichtlich andere Gründe. Nach den Motiven des für die bayrische Regelung der Nichtigkeitsbeschwerde maßgeblichen Gesetzentwurfs lag den dort geltenden, differenzierten Begründungsanforderungen das Bemühen zugrunde, ,Waffengleichheit‘ unter den Prozessbeteiligten herzustellen und eine Schieflage bei der Verteilung von Verfahrensmacht auszugleichen: „Dass lediglich dem Staatsanwalte, nicht aber auch dem Angeklagten die Verpflichtung auferlegt wurde, bei Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde zugleich die Beschwerdepunkte genau zu benennen [ . . . ], muß aus dem Bestreben des Gesetzgebers erklärt werden, die Lage des Angeklagten den überwiegenden Angriffskräften des anklagenden Staates gegenüber möglichst zu erleichtern.“82

Die Intention des bayrischen Gesetzgebers, die formellen Anforderungen an die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde für den Angeklagten möglichst niedrig zu halten, wurde auch bei der Beratung des Gesetzentwurfs in dem parlamentarischen Gesetzgebungsausschuss deutlich. Dort wurde der Vorschlag eingebracht, auch für den Angeklagten eine Pflicht zur Benennung von Beschwerdepunkten einzuführen. Auf Intervention des damaligen bayerischen Justizministers Heintz wurde dieser Vorschlag abgelehnt. Er hatte dagegen eingewandt, dass „der gesetzesunkundige Angeklagte sich durch ein Erkenntnis beschwert erachten könne, und auch wirklich beschwert sei, ohne zu erwägen, den Grund hierfür aufzufinden und anzugeben, hierdurch aber nicht in Nachtheil versetzt werden solle.“83

Der Stärkung der Stellung des Angeklagten diente nach den Motiven auch die bayrische Regelung des Prüfungsumfangs des Gerichtshofs bei der Behandlung von Nichtigkeitsbeschwerden. Während der Prüfungsumfang bei Beschwerden der Staatsanwaltschaft starr auf die geltend gemachten Beschwerdepunkte begrenzt blieb, sollte der Gerichtshof

So die Prozessordnung von Braunschweig, s. o. Abschnitt B.II.2. So die Hannoveranische Prozessordnung, s. o. Abschnitt B.II.2. 82 Verhandlungen des ständigen Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeordneten des Königreichs Bayern im Jahr 1848, Erster Beilagenband, S. 380. 83 Verhandlungen des ständigen Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeordneten des Königreichs Bayern im Jahr 1848, Erster Protokollband, S. 214 ff. 80 81

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B. Rechtshistorische Betrachtung „dagegen bei der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten seine Prüfung soweit erstrecken [..], als solches mit der Intention desselben, ein günstiges Urtheil zu erwirken, vereinbar erscheint.“84

Daraus ergibt sich, dass die besonderen bayerischen Regelungen von dem Bestreben des Gesetzgebers getragen wurden, die Stellung des Angeklagten so zu stärken, dass er trotz des strukturellen Gefälles zwischen den ihm zur Verfügung stehenden juristischen Ressourcen und denen der Staatsanwaltschaft sein spezifisches Interesse, ein möglichst günstiges Urteil zu erlangen, auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde möglichst effektiv zur Geltung bringen konnte. Aus diesem Grund wurde einerseits der Angeklagte von der juristische Fertigkeiten erfordernden Notwendigkeit befreit, Nichtigkeitsgründe bezeichnen zu müssen, andererseits aber Angeklagten, denen dies möglich war, erlaubt, durch die Benennung von Nichtigkeitsgründen in begrenztem Umfang über den Fortgang des Verfahrens so zu disponieren, wie sie es im eigenen Interesse für vorteilhaft hielten. Gleichzeitig schützte die generelle Begrenzung des Prüfungsumfangs bei Beschwerden der Staatsanwaltschaft die Angeklagten vor der Berücksichtigung von Fehlern, die von der Anklagebehörde übersehen oder als nicht relevant eingeschätzt worden waren. Die differenzierte Begründungsregelung des bayrischen Prozessrechts mit ihrem Verzicht auf eine Begründungspflicht des Angeklagten offenbart damit ein kriminalpolitisches Grundverständnis, das dem möglichst effektiven Schutz des Angeklagten vor staatlichen Fehlentscheidungen und der Stärkung der Rechte des Angeklagten gegenüber der Staatsgewalt verpflichtet war. Die Einführung dieses liberalen, im Hinblick auf die fehlende Begründungspflicht der Angeklagten dem Kassationsrekurs nahestehenden Konzepts als Gesetz in Bayern könnte u. a. maßgeblich darauf zurückzuführen sein, dass mit dem damals amtierenden Justizminister Heintz ein Jurist federführend für den maßgeblichen Gesetzentwurf war, der zuvor sowohl als Verteidiger, als Staatsanwalt und auch als Richter in der Rheinprovinz umfangreiche Erfahrungen mit dem französischen Kassationsrecht gewonnen hatte.85 Von dieser Konzeption und Schwerpunktsetzung unterschieden sich die Motive anderer Verfahrensordnungen deutlich. In den Motiven zur preußischen Verordnung vom 3. 1. 1849 wird hinsichtlich der Gestaltung der Nichtigkeitsbeschwerde der „leitende Grundsatz“ dargelegt, dass sie dem Angeklagten einerseits „vollkommen genügenden Schutz“ gewähre, andererseits aber geeignet erscheine, „unbegründete Anfechtungen ergangener Straferkenntnisse auszuschließen“.86 Die Motive zu der Strafprozessordnung des Königreichs Sachsen vom 11. 8. 1855 grenzen

Ebd. Mittermaier, S. 11. 86 Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. Januar 1849 und dem Gesetz vom 3. Mai 1852, S. 34. 84 85

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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sich sogar ausdrücklich von der Regelung in Bayern ab. Dort wird zur Begründungspflicht ausgeführt: „Bei der Verschiedenheit der Nichtigkeitsgründe erschien eine solche Bestimmung in dem vorgeschlagenen Maaße passend. [ . . . ] Sie bewahrt das Oberappellationsgericht vor nutzlosen Beschwerden. Auch würde die Nichtigkeitsbeschwerde außerdem, wie solches anderwärts bei dem Mangel einer solchen Vorschrift in der That geschieht, Vergl. G. v. Bayern [ . . . ] nur dazu benutzt werden, um ungünstige Urtheile anzufechten, in der Hoffnung, dass doch vielleicht von dem Gerichtshofe irgend eine seither nicht beachtete Nichtigkeit gefunden und in dessen Folge das Erkenntnis wieder aufgehoben werde.“87

Diese Ausführungen stehen im scharfen Kontrast zu dem oben dargestellten Grundverständnis, das in den Motiven zur Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde in Bayern erkennbar wurde. Verfahrensrechte werden beschränkt in der Erwartung, diese würden von den Angeklagten missbraucht werden. Die Haltung der Landesgesetzgeber zu dem Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde war ambivalent. Die Adaption des Kassationsrekurses war von vornherein mit der Sorge vor einer als übermäßig und ungerechtfertigt empfundenen Inanspruchnahme durch die Angeklagten verknüpft. Die Nichtigkeitsbeschwerde sollte nicht generell als Möglichkeit offen stehen, ungünstige Urteile anzufechten und ohne konkreten Anhaltspunkt auf Fehler überprüfen zu lassen. Dies erklärt das Bestreben, mit der Einführung des neuen Rechtsmittels zugleich den Zugang zu ihm durch besondere Begründungsanforderungen zu beschränken. Diese ambivalente Haltung der Gesetzgeber wurde in der zeitgenössischen Rechtswissenschaft theoretisch untermauert. In seiner Monographie über Rechtsmittel in Strafverfahren forderte Walther eine generelle Begründungspflicht für die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde und kritisierte in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Regelung des bayrischen Gesetzes.88 Von dem Anfechtenden müsse „die ausdrückliche Behauptung, die spezielle Anführung und der Nachweis“ für die Unrichtigkeit des Urteils erbracht werden. „Erst durch die Begründung erhält die Anfechtung ihre Berechtigung.“89

Dies gebiete die „Würde, welche den Gerichten als öffentlichen Organen zukommt“.90 Unter der Würde des Gerichts verstand dieser Ansatz allerdings nicht lediglich einen formalen Anspruch auf Achtung, sondern den Ausdruck einer grundlegenden Abstufung zwischen Individuum und Staat bzw. Justiz: „Der Grund hievon [dem Begründungserfordernis, d. Verf.] liegt in dem normalen Verhältnisse des Einzelwillens zum Gesammt- oder Staatswillen oder der Staatsangehörigen zu den Staatsbehörden. Die bloße Behauptung der Unrichtigkeit des Urtheils ohne alle Begründung [ . . . ] ist nämlich nichts Anderes, als ein einfacher Widerspruch, eine bloße 87 88 89 90

Zitiert nach: Schwarze, S. 159. Walther, 1853, § 26 S. 97. Walther, 1853, § 26 S. 96. Walther, 1853, § 26 S. 96 f.

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B. Rechtshistorische Betrachtung Negation des einzelnen Individuums. Obwohl nun aber die Gerichte der Möglichkeit des Irrens unterworfen sind, und ihre Urtheile überhaupt unrichtig sein können, so bleiben sie doch immerhin Organe des Staates selbst und ihre Handlungen steht immerhin die Vermuthung der Richtigkeit zur Seite, – eine Vermuthung, ohne welche alle Justiz überhaupt aufhören müßte.“91

Aus der Vermutung der Richtigkeit der Urteile folge für die Urteilsanfechtung, dass „hiezu doch nicht der einfache Widerspruch einer Privatperson genügen kann, sondern vermöge des Verhältnisses der Privaten zu den öffentlichen Organen der motivirte Widerspruch, d.i. der Nachweis des Fehlers gefordert werden muß.“92

Das Verhältnis zwischen Staat und Bürgern war danach durch einen generellen Vorrang des Staats geprägt. Allein schon durch die bloße Zugehörigkeit der Gerichte zur Staatssphäre hatten ihre Entscheidungen an diesem Vorrang teil, der ihnen – unabhängig von Verfahrensgarantien – die Vermutung der Richtigkeit verlieh. Aufgrund dieses Grundverhältnisses musste nicht die Justiz – im und durch das Verfahren – die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung garantieren, sondern die Anfechtenden mussten ihre Berechtigung zu Zweifeln an der Rechtsfehlerfreiheit begründen. Daraus folgte konsequent: „Die Zulassung einer unmotivirten Anfechtung heißt in der That das normale Verhältnis des Einzelwillens zum Gesammtwillen völlig umkehren.“93

Auf der Grundlage dieser Auffassung wurde in der Rechtswissenschaft auch später noch für das bayrische Strafverfahrensrecht eine Veränderung der Regeln für die Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Ziel gefordert, dass bei jeder Nichtigkeitsbeschwerde, also auch derjenigen von Angeklagten, die Bezeichnung des Beschwerdegrunds verlangt werden solle.94 Zwar wurde das damit verbundene Problem gesehen, dass dem rechtsunkundigen Angeklagten die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde erheblich erschwert werden würde. Die Leichtigkeit, mit der diese Bedenken beiseite geschoben wurden, legt aber offen, wie gering Beschuldigtenrechte gegenüber der „Würde der Justiz“ gewichtet wurden: „Ist die Vertheidigung richtig geordnet, so wird hierdurch der Beschuldigte nicht verletzt. Beschwerden ins Blaue oder zum Zeitgewinn sind aber gegen die Würde der Justiz.“95

Bemerkenswert ist, dass damit für die Einführung von Begründungsanforderungen weder in den Motiven der Strafprozessgesetze noch in der Diskussion in der Rechtswissenschaft praktische Argumente, insbesondere die Arbeitsbelastung der über die Nichtigkeitsbeschwerden entscheidenden Obergerichte im Vordergrund 91 92 93 94 95

Walther, 1853, § 26 S. 96 f. Walther, Zeitschrift für Gesetzgebungs- und Verwaltungsreform, 1858 (Heft 2), 185. Walther, 1853, § 26 S. 97. Kaiser, S. 41. Kaiser, S. 41 f.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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standen. Der die Begründungspflicht betreffende rechtswissenschaftliche Diskurs hatte die Wahrung der Würde der Justiz zum Kern. Die Beschränkung des Arbeitsanfalls der Beschwerdegerichte durch die Abwehr nutzloser Beschwerden klang allenfalls als Nebeneffekt an. Praktische Probleme waren offensichtlich auch in Bayern trotz fehlender Begründungslast für Angeklagte nicht aufgetreten. 1858 bilanzierte Walther generell, dass Schwierigkeiten in der Anwendung des bayrischen Strafverfahrensgesetzes vom 10. 11. 1848 „durch Doktrin und Praxis fast sämmtlich bereits überwunden“96 worden seien. Obwohl er auch im Bereich der Rechtsmittel einzelne Reformen befürwortete, sah er keine Veranlassung, konkret für eine Verschärfung und Anhebung der Begründungslast auf das Niveau anderer Prozessordnungen einzutreten. Eine solche Veränderung gehörte nicht zu den von ihm veröffentlichten Reformvorschlägen.97 Auffällig ist, dass er in diesem Zusammenhang im Gegensatz zu seiner zuvor vertretenen, strengen Position98 hinsichtlich der Begründungslast auch die Möglichkeit einer Einschränkung zuließ: „Wollten wir aber auch von der Forderung an den Beschwerdeführer, diesen Nachweis (erg.: des Rechtsfehlers im Urteil oder Verfahren; d. Verf.) zu liefern, Umgang nehmen, so muß doch darauf bestanden werden, dass in der anzufechtenden Entscheidung ein solcher Fehler erkennbar sei und das Obergericht einen solchen Fehler finden könne“.99

Es spricht viel dafür, dass negative Erfahrungen der Praxis, wenn sie zutage getreten wären, gerade in der Bilanz und den Reformvorschlägen eines scharfen und grundsätzlichen Kritikers der fehlenden Begründungspflicht in Bayern einen deutlichen Niederschlag gefunden hätten.

5. Die Konkretisierung der Begründungsanforderungen in der preußischen Verfahrensordnung Für die Entwicklung der heute geltenden Begründungsanforderungen kommt der Ausgestaltung der strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde in der nach 1848 reformierten preußischen Verfahrensordnung eine herausragende Bedeutung zu; der Wortlaut der Normen, die im preußischen Strafverfahrensrecht den Begründungsumfang bei der Verfahrensrüge regelten, weist bereits große Übereinstimmungen mit der geltenden Fassung des § 344 Abs. 2 Satz 2 auf. Das der französischen Kassation nachgebildete Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde wurde in das preußische Strafverfahren 1849 eingeführt.100 Dies geWalther, Zeitschrift für Gesetzgebungs- und Verwaltungsreform, 1858 (Heft 2), 142. Walther, Zeitschrift für Gesetzgebungs- und Verwaltungsreform, 1858 (Heft 2), 187. 98 s. o. bei Fn. 112. 99 Walther, Zeitschrift für Gesetzgebungs- und Verwaltungsreform, 1858 (Heft 2), 185. 100 Verordnung über die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. 1. 1849 in: Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1849 S. 14 ff.; vgl. Schwinge, S. 15. 96 97

3 Ritter

34

B. Rechtshistorische Betrachtung

schah in enger Anlehnung an die zivilprozessuale Nichtigkeitsbeschwerde, die bereits 1833 in den Zivilprozess eingeführt101 und 1839 modifiziert worden war.102 Deren Kenntnis ist für das Verständnis der Ausgestaltung der strafprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb unerlässlich. Für die zivilprozessuale Nichtigkeitsbeschwerde waren äußerst strenge Begründungsanforderungen aufgestellt worden. Nach Art. 8 der Deklaration vom 6. April 1839 fand „die Zulassung des Rechtsmittels [ . . . ] nur Statt, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde [ . . . ] die Beschwerdepunkte, so wie die gesetzlichen Vorschriften, oder den Rechtsgrundsatz, deren Verletzung behauptet wird, bestimmt angiebt [ . . . ]. Eine bloße Anmeldung des Rechtsmittels genügt zu dessen Bewahrung nicht.“103

Verlangt wurde damit neben der Angabe der Beschwerdepunkte auch eine juristisch exakte Bezeichnung der gesetzlichen Vorschriften oder Rechtsgrundsätze, deren Verletzung behauptet wurde. Darüber hinaus forderte Art. 8 der Deklaration für die Rüge einer Reihe von Verfahrensfehlern zusätzlich, dass die Beschwerde „die betreffenden Verhandlungen oder Schriftstücke genau bezeichnet“.104

Diese spezielle Anforderung ist aufschlussreich für die Rekonstruktion des Umfangs der generellen Darlegungslast. Wenn die genaue Bezeichnung der mit dem gerügten Fehler zusammenhängenden Verfahrensvorgänge einer ausdrücklichen Anordnung bedurfte, war sie offensichtlich nach dem Verständnis des damaligen Gesetzgebers nicht schon in dem allgemeinen Erfordernis, die Beschwerdepunkte bestimmt anzugeben, enthalten. Im Unterschied zu diesen hohen, differenzierten und im Gesetz ausführlich formulierten Begründungsanforderungen im Zivilprozess enthielt die Verordnung über die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. 1. 1849, mit der die Nichtigkeitsbeschwerde auch in den preußischen Strafprozess eingeführt wurde, in Art. 143 lediglich die kurz gehaltene Anforderung: „Die Nichtigkeitsbeschwerde muß binnen einer präklusivischen Frist von zehn Tagen, [ . . . ] schriftlich unter Angabe der Beschwerdepunkte angebracht werden“105

Diese knappe Regelung entsprach dem provisorischen Charakter der Verordnung vom 3. 1. 1849, mit der die Exekutive durch schnelle Rechtssetzung das nach 1848 101 Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. 12. 1833 in: Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1833 S. 302 ff. 102 Deklaration der Verordnung vom 14. Dezember 1833. Über das Rechtsmittel der Revision und Nichtigkeitsbeschwerde vom 6. April 1839 in: Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, 1839 S. 126 ff.; vgl. Schwinge, S. 15 103 Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten S. 129. 104 Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten S. 129. 105 Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1849 S. 39 f.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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anerkannte „dringende[n] Bedürfnis“ nach Einführung von Schwurgerichten, des Anklageprozesses und der Staatsanwaltschaft befriedigen wollte.106 Die verfassungsrechtlich notwendige Legitimation erhielt die Verordnung dadurch, dass sie nachträglich den gesetzgebenden Kammern zur Genehmigung vorgelegt wurde. Im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens wurde die Kommission für das Justizwesen durch die Zweite Kammer mit der Vorprüfung der Verordnung beauftragt. Aus dem Kommissionsbericht ergibt sich, dass die generelle Begründungspflicht für die strafrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde zu Anfang der Beratungen umstritten war. Die Bedenken wurden dann aber einverständlich zurückgestellt: „In der Kommission war man nun, auf ein dieserhalb angeregtes, demnächst jedoch zurückgenommenes Bedenken, zwar darüber einverstanden, dass es bei dem Erfordernis der Angabe der Beschwerdepunkte verbleiben müsse und dass es nicht angehe, eine Bestimmung darüber zu treffen, ob der Nichtigkeitsrichter, außer den angegebenen Beschwerdepunkten, auch noch die etwahige Existenz anderer aufsuchen könne“107

Auch ohne ihre ausdrückliche Nennung ist deutlich, dass hinter diesen kurzen Ausführungen die Ablehnung des Konzepts der bayerischen Regelung stand, die sich gerade durch die beiden abgelehnten Elemente auszeichnete: sowohl durch das fehlende Begründungserfordernis, als auch durch Ermächtigung des Nichtigkeitsrichters, andere als die angegebenen Beschwerdepunkte zu prüfen. Neue Argumente für die Aufrechterhaltung der generellen Begründungspflicht enthält der Kommissionsbericht nicht, im Gegenteil: Er hält die alten für so selbstverständlich, dass auf eine Begründung für Ablehnung der bayerischen Regelung völlig verzichtet wird. Dennoch erkannte die Kommission aber – als Konzession an die mit der Begründungspflicht verbundenen Bedenken – die Notwendigkeit einer effektiven Beschränkung der Begründungsanforderungen ausdrücklich an. Diese Notwendigkeit ergab sich aus ihrer Sicht insbesondere im Hinblick auf die hohen Begründungsanforderungen bei der Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilprozess. Es bestand offensichtlich Unsicherheit über das Verhältnis der knappen strafprozessualen Regelung zu den detaillierten Bestimmungen im Zivilprozess. Vor diesem Hintergrund war von der Kommission zu klären, ob auch im Strafprozess an die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ähnlich hohe Anforderungen wie im Zivilprozess zu stellen waren und eine genaue Bezeichnung der Vorschriften und Grundsätze, deren Verletzung gerügt werden sollte, für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde vorausgesetzt werden sollte. Die Kommission lehnte die Übertragung dieser hohen Begründungsanforderungen ausdrücklich ab und betonte die Notwendigkeit einer strengen Abgrenzung der strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde von der zivilrechtlichen: 106 Motive zur Verordnung vom 3. Januar 1849 in: Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. 1. 1849 und dem Gesetz vom 3. 5. 1852 S. 28 f. 107 Kommissions-Bericht in: Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. 1. 1849 und dem Gesetz vom 3. 5. 1852 S. 161.

3*

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B. Rechtshistorische Betrachtung „[ . . . ] die Kommission erkannte jedoch im weiteren Verlaufe ihrer Berathung an, dass ein Bedürfnis zu einer näheren Bestimmung darüber vorliege, inwieweit Rücksichts der aus der Beschwerdeschrift erhellenden Beschwerdepunkte auch die präzise Angabe der Gründe, welche dieselbst rechtfertigen sollen, nöthig sei. Sich in dieser Beziehung den für den Zivilprozess geltenden (das dort in Betracht kommende gegenseitige Verhältnis der Parteien berücksichtigenden) strengeren Vorschriften anzuschließen, gestattet die Verschiedenartigkeit des Zivilprozesses und des Strafverfahrens nicht.“108

Auf dieser Grundlage schlug die Kommission deshalb gegenüber dem Zivilprozess herabgesetzte Begründungsanforderungen vor: „Die Kommission hielt deshalb dafür, dass, wo erhellet, dass die Nichtigkeitsbeschwerde auf Verletzung oder unrichtige Anwendung des Gesetzes oder eines Rechtsgrundsatzes gegründet wird, das Rechtsmittel, möge es von dem Angeklagten oder von der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, nicht aus dem Grunde, weil das Gesetz oder der Rechtsgrundsatz gar nicht oder unrichtig bezeichnet worden, zurückgewiesen werden dürfe, und dass eben so bei einer auf Verletzung oder unrichtigen Anwendung wesentlicher Vorschriften oder Grundsätze des Verfahrens gegründeten Nichtigkeitsbeschwerde es genüge, wenn die Thatsachen hervorgehoben werden, welche der Beschwerde zur Grundlage dienen.“109

Das Gesetzgebungsverfahren wurde damit in Bezug auf die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde maßgeblich von dem Zielkonflikt geprägt, einerseits an der Begründungspflicht festhalten zu wollen und eine Konkretisierung der Beschwerdepunkte im Rahmen einer Begründung zu verlangen, andererseits aber die Begründungsanforderungen niedrig zu halten, um keine unangemessenen Hürden zu errichten. In den Motiven kommt deutlich zum Ausdruck, dass die Kommission eine Übernahme der strengen, im Zivilprozess geltenden Anforderungen für das Strafverfahren für verfehlt hielt. Ein Zwang zur präzisen Angabe der Gründe für die erhobene Beschwerde wurde abgelehnt. Vor diesem Hintergrund schlug die Kommission für das Justizwesen der Kammer eine Regelung vor, wonach zwar die Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde keine Wirkung hatte, wenn nicht rechtzeitig die Angabe der Beschwerdepunkte erfolgt, die aber gleichzeitig den notwendigen Begründungsumfang ausdrücklich begrenzte.110 Dieser Vorschlag wurde mit nur wenigen Änderungen 1852 Gesetz. Art. 110 Abs. 1 dieses Gesetzes vom 3. 5. 1852 bestimmte: „Die Anmeldung [erg.: der Nichtigkeitsbeschwerde] hat keine Wirkung, wenn nicht rechtzeitig eine Angabe der Beschwerdepunkte erfolgt.“

108 Kommissions-Bericht in: Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. 1. 1849 und dem Gesetz vom 3. 5. 1852 S. 161. 109 Kommissions-Bericht in: Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. 1. 1849 und dem Gesetz vom 3. 5. 1852 S. 161. 110 Kommissions-Bericht in: Vollständige Materialien zu der Verordnung vom 3. 1. 1849 und dem Gesetz vom 3. 5. 1852 S. 162.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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Art. 111 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 lautete: „Aus der Angabe der Beschwerdepunkte muß hervorgehen, ob die Nichtigkeitsbeschwerde auf Verletzung oder unrichtige Anwendung eines Gesetzes oder eines Rechtsgrundsatzes, oder ob sie auf Verletzung oder unrichtige Anwendung wesentlicher Vorschriften oder Grundsätze des Verfahrens gegründet wird. Im ersten Fall kann das Rechtsmittel nicht aus dem Grunde zurückgewiesen werden, weil das Gesetz oder der Rechtsgrundsatz gar nicht oder unrichtig bezeichnet worden ist. Im letzteren Fall genügt es, wenn diejenigen Thatsachen, welche der Beschwerde zur Grundlage dienen, als solche hervorgehoben werden.“111

Einerseits enthielt Art. 110 Abs. 1 den Grundsatz der generellen Pflicht zur Konkretisierung der Beschwerdepunkte. Diesem Grundsatz wurde andererseits mit Art. 111 eine ausführliche Regelung zur Seite gestellt, die den Begründungsumfang bestimmte. Deren Schwerpunkt lag deutlich auf einer Beschränkung der Begründungspflicht: Im ersten Absatz wurden geringe, für die Sach- und Verfahrensrüge gemeinsame Mindestanforderungen an die Begründung aufgestellt. Der zweite Absatz normierte plakativ die Ablehnung überhöhter Begründungsanforderungen; er enthielt keine Pflicht des Beschwerdeführers, sondern ein an das Beschwerdegericht adressiertes Verbot, die Sachrüge wegen fehlender Spezifizierung des Rechtsfehlers zurückzuweisen. Auch für die Verfahrensrüge wird im dritten Abschnitt durch die einleitende Formulierung, „im letzteren Fall genügt es, [ . . . ]“112, die Beschränkung der generellen Begründungspflicht auf die Hervorhebung von Tatsachen betont. Systematik und Wortlaut dieser Regelungen spiegelten damit den oben bezeichneten Zielkonflikt und den vom Gesetzgeber angestrebten Ausgleich wieder. Neben der generellen Begründungspflicht in Art. 110 Abs. 1 enthielt Art. 111 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 eine scharfe Abgrenzung gegenüber überhöhten Begründungsanforderungen und war damit klarer Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, die strengen, in Art. 8 der Deklaration vom 6. 4. 1839 normierten Begründungsanforderungen der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde nicht auf die strafrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde zu übertragen. Für den Bereich der Verfahrensrüge ergibt sich das genaue Maß der mit dieser Abgrenzung verbundenen Einschränkung der Darlegungslast aus einem Vergleich des Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 mit den zivilprozessualen Anforderungen an die Begründung einer Verfahrensrüge des Art. 8 der Deklaration vom 6. 4. 1839: Die in Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 enthaltene Beschränkung des notwendigen Vortrags auf die Darlegung von Tatsachen befreite die Beschwerdeführerin von der im Zivilprozess geltenden Pflicht, die gesetzlichen Verfahrens111 112

Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, S. 231 ff. Art. 111 Abs. 3 preußisches Gesetz vom 3. 5. 1852.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

vorschriften und -grundsätze, deren Verletzung gerügt wurde, genau zu bezeichnen. Für die Begründung der strafrechtlichen Verfahrensrüge entfiel damit die Notwendigkeit von Rechtsausführungen. Der Vortrag von Tatsachen sollte ausreichen. Aber auch für den Umfang des Tatsachenvortrags ergaben sich aus Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 maßgebliche Einschränkungen gegenüber der entsprechenden zivilprozessualen Regelung. In Art. 8 der für den Zivilprozess geltenden Deklaration vom 6. 4. 1839 wurde für die Rüge eines Katalogs bestimmter Verfahrensfehler verlangt, dass in der Beschwerde die den Verfahrensfehler „betreffenden Verhandlungen oder Schriftstücke genau bezeichnet“ 113 werden. Die strafprozessuale Regelung stellte demgegenüber deutlich geringere Anforderungen: Zunächst kam schon in der Kennzeichnung der darzulegenden Tatsachen als solche, die „der Beschwerde zur Grundlage dienen“114, eine Herabsetzung der Anforderungen zum Ausdruck. Der Kreis der hervorzuhebenden Tatsachen wurde auf das für die Rüge Grundlegende beschränkt; ein Anspruch auf die erschöpfende, vollständige Darstellung aller den Verfahrensfehler betreffenden und damit für seinen Nachweis notwendigen Einzelheiten, wie er der zivilprozessualen Regelung entnommen werden konnte, ist nicht erkennbar. Insbesondere aber mit der Forderung, die der Beschwerde zugrundeliegenden Tatsachen „hervorzuheben“115, ging der Gesetzgeber erkennbar auf Distanz zu dem entsprechenden zivilprozessualen Erfordernis, „die betreffenden Verhandlungen und Schriftstücke genau zu bezeichnen“116. Die abweichende Formulierung hob hervor, dass der Gesetzgeber es bei der strafrechtlichen Verfahrensbeschwerde nicht für erforderlich hielt, vom Beschwerdeführer eine präzise und korrekte Bezeichnung aller den Fehler betreffenden Tatsachen zu verlangen. Die Hervorhebung der für den gerügten Fehler erheblichen Umstände aus dem gesamten Ablauf des Verfahrens sollte ausreichen. Die weitere Entwicklung der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde bestätigt, dass der Wortlaut des Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 damit nicht aus der historischen Distanz heraus falsch interpretiert wird, sondern mit der veränderten Terminologie auch nach dem Verständnis des historischen Gesetzgebers geringere Anforderungen an den Tatsachenvortrag verbunden waren: Die strengen Begründungsanforderungen für die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde gerieten wenige Jahre später auch im Zivilprozess in die Kritik. Neben anderen Kritikpunkten veranlasste dieser Umstand den preußischen Justizminister Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten S. 129. Art. 111 Abs. 3 preußisches Gesetz vom 3. 5. 1852. 115 Art. 111 Abs. 3 preußisches Gesetz vom 3. 5. 1852. 116 Art. 8 Deklaration der Verordnung vom 14. Dezember 1833. Über das Rechtsmittel der Revision und Nichtigkeitsbeschwerde vom 6. April 1839 in: Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, 1839, S. 126 ff. (Hervorhebung d. Verf.). 113 114

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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Simons 1860, den Entwurf des Gesetzes über das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen für Preußen zu veröffentlichen und dem Ober-Tribunal zur Stellungnahme vorzulegen.117 Die Motive zum Entwurf118 charakterisierten die damals geltenden hohen Begründungsanforderungen, insbesondere das Erfordernis, den verletzten Rechtsgrundsatz genau zu bezeichnen, als „Fortschreiten der Gesetzgebung auf dem Wege des Formalismus“, das den Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen in einer Weise einschränke, die „auf das Entschiedenste dem Rechtsgefühle“ widerspreche.119 Der Gesetzentwurf sah deshalb nicht länger eine Bezeichnung des verletzten Rechtsgrundsatzes vor, sondern verlangte lediglich Angaben darüber, „durch welche Entscheidungsgründe oder durch welche aus den Entscheidungsgründen nicht hervorgehende Handlung oder Unterlassung des Richters ein Rechtsgrundsatz verletzt oder unrichtig angewendet ist“.120

Für die zweite Alternative, die in erster Linie die Verfahrensrüge betraf, wurde – weitergehend als im Strafverfahren -gefordert, dass zusätzlich „die Verhandlungen und Schriftstücke, durch welche die der Beschwerde zum Grunde liegende Behauptung dargethan werden soll, genau bezeichnet werden“ mußten.121

Zweck dieser Regelung war nach den Motiven des Entwurfs, „auf eine Individualisierung des Beschwerdepunktes“ hinzuwirken.122 Von Interesse ist insbesondere die Begründung für diese Pflicht. Die „[ . . . ] Eigenthümlichkeit der Nichtigkeitsbeschwerde [ . . . ], als eines Rechtsmittels, durch welches der Nichtigkeitsrichter als solcher nicht zur Entscheidung der Sache, sondern zu einer Kritik des angefochtenen Urteils angerufen wird [ . . . ]“123

sollte gewahrt werden. Das Begründungserfordernis wurde damit ausdrücklich in den Zusammenhang mit der Eigentümlichkeit, der Besonderheit des Rechtsmittels, d. h. mit seiner Funktion und Systematik gestellt.124 Dies verdient hervorgehoben zu werden, weil mit der ,Eigentümlichkeit des Rechtsmittels‘ ein prozessimmanenter Grund für den Begründungszwang angeführt wird. Im Unterschied zum Aspekt der ,Würde der Justiz‘, die als Einrichtung des Staats an seinem Vorrang vor dem Einzelnen teilhat und deshalb Widerspruch nur als begründete Ausnahme duldet, verweist der Aspekt der ,Eigentümlichkeit des Rechtsmittels‘ auf Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 182 ff. Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 187 ff., 273 ff., 281 ff., 300 ff. 119 Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 192. 120 § 11 Abs. 1 Nr. 2) des Entwurfs, Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 185. 121 § 11 Abs. 2 des Entwurfs, Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 185 (Hervorhebung d. Verf.). 122 Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 208. 123 Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 193. 124 Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 193. 117 118

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B. Rechtshistorische Betrachtung

eine Eigengesetzlichkeit des Rechtsmittels selbst, auf seine Systematik, die maßgeblich davon geprägt sei, dass keine Entscheidung zur Sache, sondern eine Kritik des Urteils abgerufen wird. Daneben bezweckte die Regelung auch die Entlastung des Beschwerdegerichts, denn „der Nichtigkeitsrichter wird der Arbeit überhoben, die Akten zu dem Zwecke zu durchforschen, um zu prüfen, ob die Behauptung des Imploranten thatsächlich richtig sei, oder nicht“125.

Vom Beschwerdeführer wurde deshalb verlangt, dass er – auch als Ausgleich für die weggefallene Verpflichtung, den verletzten Rechtsgrundsatz anzugeben – nun in jedem Fall die betreffenden „Aktenstücke genau bezeichnet„ 126. Festzuhalten ist, dass der Entwurf für die Reform der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde von 1860 in Übereinstimmung mit der damals geltenden strafprozessualen Regelung von 1852 den Beschwerdeführer von der Angabe der verletzten Normen und Rechtsgrundsätze, also von Rechtsausführungen befreien wollte. Dennoch übernahm der Entwurf für die Bestimmung des Begründungsumfangs bei der Verfahrensrüge nicht – wie es vor dem Hintergrund dieser Intention nahegelegen hätte – die entsprechende strafprozessuale Regelung aus Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852. Stattdessen knüpfte er ausdrücklich an den Wortlaut des Art. 8 der Deklaration vom 6. 4. 1839 an127 und verlangte eine genaue Bezeichnung von Verhandlungen oder Schriftstücken. Dies lässt nur den Schluss zu, dass Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 – wie sein Wortlaut bereits nahe legte – für die strafprozessuale Nichtigkeitsbeschwerde über die Befreiung von Rechtsausführungen hinaus den Beschwerdeführer auch von einer genauen Angabe der Aktenstücke befreite. Weil der Gesetzentwurf von 1860 dies aber im Zivilprozess u. a. mit Rücksicht auf die gegnerische Partei für unerlässlich hielt, war eine Anknüpfung an die strafprozessuale Regelung ausgeschlossen. Daraus folgt umgekehrt, dass Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 im Strafverfahren vom Beschwerdeführer keine genaue Angabe der Verhandlungen verlangte, die den Verfahrensfehler enthielten.

6. Zusammenfassung Unter dem starken politischen Veränderungsdruck nach 1848 wurde in der Mehrzahl der deutschen Teilstaaten im Rahmen der eilig vorgenommen Strafverfahrensreformen auch das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Vorbild des französischen Kassationsverfahrens umgestaltet. Bei den formalen Anfor125 126 127

Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860, S. 208. Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860, S. 208. Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860, S. 208.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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derungen an die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde wurde allerdings die enge Anlehnung an das französische Recht in auffälliger Weise aufgegeben: Die im strafrechtlichen Kassationsrecht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eingeräumte Möglichkeit der Begründung des Kassationsrekurses wurde in den deutschen Verfahrensordnungen überwiegend in eine Begründungspflicht umgewandelt, die vom Beschwerdeführer eine Darstellung der Beschwerdepunkte, d. h. die Benennung der Nichtigkeitsgründe verlangte. Hervorzuheben ist, dass diese umfassende Begründungspflicht nicht zwischen materiellen und formellen Beschwerden unterschied, sondern für beide galt. Die weitverbreitete Einführung des generellen Begründungszwangs bei der Übernahme des französischen Kassationsverfahrens war Ausdruck der skeptischen Haltung der deutschen Gesetzgeber und Rechtswissenschaft gegenüber dem neu gestalteten Rechtsmittel. Aus den gesetzgeberischen Motiven ist deutlich die Sorge vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme der Nichtigkeitsbeschwerde durch Angeklagte erkennbar. Verhindert werden sollten ,unbegründete‘ Nichtigkeitsbeschwerden, die ,nur‘ in der Hoffnung erhoben wurden, aufgrund eines bisher unbeachtet gebliebenen Fehlers die Aufhebung eines ungünstigen Urteils zu erreichen.128 Dieser ambivalenten Haltung zu dem neuen Rechtsmittel lagen weniger pragmatische, arbeitsökonomische Argumente zugrunde. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass es keineswegs selbstverständlich war, die Begründungspflicht mit einer Beschränkung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts auf die benannten Beschwerdepunkte zu verknüpfen.129 Im Vordergrund stand vielmehr ein obrigkeitsstaatliches Verständnis der ,Würde der Justiz‘, das als Basis dieser Würde den ,generellen Vorrang des Staates‘ vor den Bürgern begriff. Auf diese obrigkeitsstaatliche Ordnung wurde eine allgemeine Vermutung der Richtigkeit aller Handlungen staatlicher Organe, also auch der Gerichte gestützt.130 Schon die mit der Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde verbundene Behauptung der Rechtsfehlerhaftigkeit eines Urteils widersprach dieser Richtigkeitsvermutung und bedurfte nach diesem Verständnis einer besonderen Legitimation, um den Vorrang des Staates und seiner Einrichtungen vor dem Individuum zu wahren und dieses Verhältnis nicht in sein Gegenteil zu verkehren. Es war die Aufgabe des Beschwerdeführers, seine Berechtigung zur Rüge von Rechtsfehlern im konkreten Einzelfall nachzuweisen, indem er die für die Rechtmäßigkeit des tatgerichtlichen Erkenntnisses streitende Vermutung der Fehlerfreiheit widerlegte – durch die präzise Angabe der Nichtigkeitsgründe in der Begründungsschrift. Es war maßgeblich dieser Aspekt der Wahrung der Autorität der Justiz als einer Einrichtung des Staats, aufgrund dessen die aus dem zivilrechtlichen Kassationsverfahren bekannte Begründungspflicht Eingang in den Strafprozess fand. 128 129 130

s. o. Abschnitt B.II.4. s. o. Abschnitt B.II.4. s. o. Abschnitt B.II.4.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Das darin zum Ausdruck kommende Grundverständnis des Strafprozesses war damit deutlich von obrigkeitsstaatlichen Elementen und einer großen Distanz zum Grundsatz der Justizförmigkeit des Verfahrens geprägt. Die Möglichkeit, belastende Urteile auf Rechtsfehler überprüfen zu lassen, war danach kein selbstverständlicher Bestandteil der Subjektstellung der Angeklagten im Strafverfahren, deren Interesse berechtigterweise auf ein für sie möglichst günstiges Urteil gerichtet ist. Prozessuale Rechte wurden unter dem Vorbehalt gewährt, dass ihre konkrete Ausgestaltung einem generellen angenommenen Vorrang der staatlichen Obrigkeit vor dem Individuum nicht widersprach. Die Pflicht zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde war nach diesem Konzept in erster Linie ein Instrument zur Wahrung der Autorität der Justiz gegenüber den ihr unterworfenen Bürgern und Bürgerinnen. Von diesem Konzept hoben sich die Begründungsregeln in der bayerischen Strafprozessordnung deutlich ab. Sie differenzierten zwischen den Beschwerdeführern und belasteten lediglich die Staatsanwaltschaft mit einer generellen Begründungspflicht. Für die Angeklagten als Beschwerdeführer blieb es – entsprechend dem französischen Kassationsrecht – bei der Möglichkeit zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde. Hinzu kam die Möglichkeit, den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts durch die Nennung bestimmter Beschwerdepunkte zu beschränken. Fehlte eine weitere Begründung, war das angefochtene Verfahren und das Urteil umfassend zu überprüfen. Diese Begründungsregeln schufen für die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten eine geringere Zulässigkeitsschwelle als für solche der Staatsanwaltschaft und räumten den Angeklagten in einem wesentlich weiteren Umfang die Disposition über den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts ein. Insgesamt stärkten die Begründungsregeln damit die Stellung der Angeklagten im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber den „überwiegenden Angriffskräften des Staates“131.132 Bei der Verwirklichung dieser Zielsetzung nahm in der bayerischen Regelung die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts eine zentrale Stellung ein; erst die Kombination der Begründungsanforderungen mit der differenzierten Regelung zum Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts rückte die Dispositionsfunktion der Begründungsanforderungen in den Vordergrund. Zum Zeitpunkt der weitgehenden Übernahme der französischen Kassation als Nichtigkeitsbeschwerde in die deutschen Prozessordnungen sind damit im Hinblick auf die Begründungsanforderungen zwei unterschiedliche Regelungsprinzipien, zwei grundsätzlich gegenläufige Strömungen in jeweils unterschiedlichen Ausformungen erkennbar: Einerseits wurden Begründungspflichten zur Abwehr von Rügen aufgestellt. Während diese Abwehrfunktion der Begründungspflicht im französischen Kassati131 132

s. o. bei Fn. 101. s. o. Abschnitt B.II.4.

II. Begründungsanforderungen für die Nichtigkeitsbeschwerde

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onsverfahren auf die zivilprozessuale Kassation beschränkt war, um die gegnerische Partei vor aus der Luft gegriffenen Beschwerden zu bewahren, wurde die Begründungspflicht in fast allen deutschen Prozessordnungen zum generellen Grundsatz erhoben und ohne Einschränkung auch im Strafverfahren implementiert – zur Wahrung der Würde der Gerichte. Andererseits stand in der bayerischen Regelung die Möglichkeit der Disposition über den Prüfungsumfang des Rechtsmittelgerichts im Mittelpunkt. Hier sind in der Regelung selbst deutliche Differenzierungen erkennbar: Während den Angeklagten ein weiter Dispositionsspielraum zu ihren Gunsten eingeräumt wurde, war derjenige der Staatsanwaltschaft durch die Aufstellung einer Begründungspflicht beschränkt. Die weitere Entwicklung der Begründungsanforderungen in der preußischen Strafprozessordnung ist maßgeblich von dem Bemühen geprägt, zwar grundsätzlich an der Abwehrfunktion der Begründungsanforderungen und damit an der generellen Begründungspflicht festzuhalten, gleichzeitig aber innerhalb des Strafverfahrens die mit der Begründungspflicht verbundenen Härten – in Abgrenzung zum Zivilverfahren – deutlich abzumildern und damit die oben beschriebenen gegenläufigen Strömungen zu einem Ausgleich zu bringen. Ergebnis dieses vom Gesetzgeber angestrebten Ausgleichs des Zielkonflikts ist die im Gesetz vom 3. 5. 1852 statuierte Kombination von genereller Begründungspflicht (Art. 110) und deutlicher Beschränkung des Begründungsumfangs (Art. 111). Bedeutsam und noch heute folgenreich ist, dass bei der Abstufung zwischen höheren und geringeren Begründungsanforderungen zwischen materiellen und formellen Beschwerden differenziert wurde (Art. 111 Abs. 2 u. 3). Aber auch die höheren Anforderungen an die Begründung der Verfahrensbeschwerde (Art. 111 Abs. 3) enthielten noch eine scharfe Abgrenzung gegenüber den weit strengeren Begründungsanforderungen bei der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 8 Deklaration vom 6. 4. 1839). Aus der Differenz zwischen strafprozessualen und zivilprozessualen Begründungsanforderungen folgte, dass der preußische Gesetzgeber im Strafprozess auf eine genaue Bezeichnung der prozessualen Tatsachen, aus denen sich der gerügte Verfahrensfehler ergeben sollte, verzichtete. Es reichte aus, dass das für die Rüge Grundlegende vom Revisionsführer hervorgehoben wurde. Die Parallelen des letzten Absatzes von Art. 111 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 zu der heute geltenden Regelung in § 344 Abs. 2 Satz 2 sind unübersehbar. Als Ursprung der gegenwärtigen Regelung der StPO zur Begründungslast bei der Verfahrensrüge erweist sich damit eine Bestimmung, deren Zweck die Begrenzung und Einschränkung der Darlegungslast bei der strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber den sehr hohen Begründungsanforderungen im Zivilprozess war. Mit der Anforderung, bei Verfahrensbeschwerden Tatsachen darzulegen, wurde zwar die Festlegung der verfahrensrechtlichen Angriffspunkte verlangt. Gleichzeitig war mit dieser Ausgestaltung der Begründungsanforderung aber in zweifacher Hinsicht eine Entlastung verbunden; die Beschwerdepunkte sollten

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B. Rechtshistorische Betrachtung

weder durch eine Bezeichnung der verletzten Normen oder Rechtsgrundsätze noch durch die exakte Bezeichnung der dem Fehler zugrundeliegenden Verhandlungen oder Schriftstücke individualisiert werden müssen. Hervorzuheben ist weiter, dass die Entstehung der heute in § 344 Abs. 2 Satz 2 enthaltenen Regelung entscheidend geprägt wurde durch die klare Abgrenzung der strafrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde von der zivilrechtlichen. Mit ihr sollten die Begründungserfordernisse gegenüber den hohen Anforderungen im Zivilprozess abgesenkt werden. Dem lag die Betonung der grundsätzlichen Strukturunterschiede zwischen dem Straf- und dem Zivilprozess zugrunde, die nach dem Willen des Gesetzgebers auch in der Ausgestaltung der Nichtigkeitsbeschwerde zum Ausdruck kommen sollten. Später gerieten auch die sehr hohen Begründungsanforderungen im Zivilprozess in die Kritik und wurden abgesenkt. Als Legitimation für die Begründungspflicht wurde in den Motiven zum Entwurf für die Reform der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde von 1860 ausdrücklich auf prozessimmanente Gründe verwiesen. Es sei die besondere Eigentümlichkeit des Rechtsmittels, dass keine Entscheidung in der Sache selbst erfolge, sondern das Urteil einer Kritik unterzogen werde. Diese Eigentümlichkeit erfordere eine Begründung der Beschwerde. Damit treten zu diesem Zeitpunkt Ansätze einer systematischen Begründung der Darlegungslast bei der Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde in Erscheinung.

III. Die Entstehung des § 384 Abs. 2 Satz 2 RStPO 1. Von der „Nichtigkeitsbeschwerde“ zur „Revision“ Im Rahmen der mit der Entwicklung einer Reichsstrafprozessordnung beabsichtigten Vereinheitlichung der Strafprozessordnungen der deutschen Länder sollte auch die Nichtigkeitsbeschwerde grundlegend reformiert werden. Ihre enge Anlehnung an das französische Kassationsrecht wurde aufgrund der „formalen Natur dieses Rechtsmittels“ 133 als Nachteil empfunden. Um den Neuanfang deutlich zum Ausdruck zu bringen, hatten das preußische Justizministerium als Verfasser des ersten Entwurfs von 1873134 „[ . . . ] auch den Namen ,Nichtigkeitsbeschwerde‘ aufgegeben, weil er zu sehr an den Kassationsrekurs des französischen Rechts erinnert, mit diesem aber der Sache und den Formen nach vollständig gebrochen werden sollte.“135

Gegenüber der Nichtigkeitsbeschwerde unterschied sich das neu entworfene Rechtsmittel maßgeblich dadurch, dass die grundsätzliche Unterscheidung zwi133 134 135

Entwurf einer Deutschen Strafprozessordnung (Entwurf I) S. 216. Schmidt, S. 345. Ebd.

III. Die Entstehung des § 384 Abs. 2 Satz 2 RStPO

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schen der materiellrechtlichen Verletzung von Gesetzen oder Rechtsgrundsätzen und dem fehlerhaften Verfahren, das „an einer Nichtigkeit leidet“136, entfiel und die Revision generell auf jede Verletzung des Gesetzes erstreckt werden sollte.137 Es wurde auch die kasuistische Unterscheidung zwischen wesentlichen, zur Nichtigkeit führenden Verfahrensfehlern und unwesentlichen Fehlern – abgesehen von den absoluten Revisionsgründen – ersetzt durch den Grundsatz, dass das Urteil auf dem Fehler beruhen müsse.138 Anders als der Namenswechsel zum Ausdruck brachte, lag in diesen Veränderungen allerdings kein durchgreifender Wechsel des Wesens des Rechtsmittels.139 Der Charakter der Nichtigkeitsbeschwerde als ein auf Rechtsfragen beschränktes Rechtsmittel blieb in der Revision erhalten.140 Die Veränderungen erscheinen im Wesentlichen als eine Bündelung der bis dahin geltenden Kasuistik in allgemeine Grundsätze.

2. Die Begründungsanforderungen im ersten Entwurf von 1873 Schon im Entwurf I zur Reichsstrafprozessordnung fällt bei den Regelungen zu den Begründungsanforderungen die Nähe zur preußischen Verfahrensordnung auf. Nach § 255 Abs. 2 des Entwurfs I sollte zur Begründung der Revision erforderlich sein: „[ . . . ] die Bezeichnung der nicht oder nicht richtig angewendeten Rechtsnorm, und wenn behauptet wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der den Mangel ergebenden Thatsachen.“141

Die gegenüber der preußischen Verfahrensordnung vorgeschlagene Änderungen erscheinen zunächst als rein technischer Natur.142 Entsprechend der Erstreckung der Revision auf alle Gesetzesverletzungen war die bei der Nichtigkeitsbeschwerde erforderliche „Angabe der Beschwerdepunkte“143 im Entwurf ersetzt worden durch die Forderung nach der Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm. Für die Rüge von Verfahrensfehlern war die Notwendigkeit der Angabe von Tatsachen in den Entwurf übernommen worden. § 389 Nr. 2 preußische Strafprozessordnung vom 25. 6. 1867. § 249 Abs. 1 Entwurf einer Deutschen Strafprozess-Ordnung (Entwurf I). 138 Ebd. 139 Schwinge, S. 25. 140 Ebd. 141 Entwurf einer Deutschen Strafprozessordnung (Entwurf I) S. 55. 142 Die Ausgestaltung der Revision stieß aus diesem Grund in der wissenschaftlichen Literatur, die den Entwurf einer Deutschen Strafprozessordnung vom Januar 1873 begleitete, teilweise auf wenig Interesse. Die damit verbundenen Probleme wurden als „mehr technische[n] Fragen der Nichtigkeitsbeschwerde (Revision)“ teilweise ausdrücklich von einer genaueren Erörterung ausgenommen. (von Bahr, S. 3) 143 § 393 Abs. 1 Preußische Strafprozess-Ordnung vom 25. 6. 1867. 136 137

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Dennoch enthielt der Entwurf auffallende Abweichungen gegenüber der preußischen Regelung. Die erste betrifft den Kreis der darzulegenden Tatsachen; er wurde in dem Entwurf neu umschrieben: Verlangt wurde nicht mehr die Hervorhebung derjenigen Tatsachen, welche der Beschwerde zur Grundlage dienen, sondern nunmehr die Bezeichnung der den Mangel ergebenden Tatsachen. Diese Formulierung könnte höhere Anforderungen an die Darlegung der für den Nachweis eines Verfahrensfehlers erforderlichen Tatsachen nahe legen. Bei Berücksichtigung der Motive des Entwurfs I erscheint es allerdings als unwahrscheinlich, dass mit dem veränderten Wortlaut der Norm gegenüber der preußischen Regelung eine Steigerung der Begründungsanforderungen bezweckt wurde. In den Motiven wurde zur Begründung dieser Regelung ausgeführt: „Wird die Verletzung einer Prozeßvorschrift behauptet, so wird außer der Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm auch die Angabe der Thatsachen erfordert, welche den gerügten Mangel enthalten sollen (§ 255 Abs. 2). Diese Angabe ist meistens schon zum Verständniß der aufgestellten Rüge nothwendig; auch sind die anzugebenden Thatsachen nicht selten solche, welche nur insofern von Bedeutung sind, als sie eben zum Nachweise eines prozessualischen Verstoßes dienen. In keinem Fall kann es die Aufgabe des Revisionsrichters sein, die Akten behufs Auffindung solcher Thatsachen durchzusehen, welche der aufgestellten Rüge etwa zur Grundlage dienen könnten.“144

Mit dem letzten Hinweis, dass die Darlegungslast des Beschwerdeführers das Gericht davon freihalte, die Tatsachen, die der Rüge „zur Grundlage dienen könnten“, selber zu suchen, griffen die Motive den Wortlaut der Begründungsregelung in der preußischen Verfahrensordnung auf. Offensichtlich sahen die Entwurfsverfasser keine inhaltliche Differenz zu den dort geltenden Begründungsanforderungen. Hinzu kommt, dass die verlangten Tatsachenangaben in den Motiven eher zurückhaltend charakterisiert wurden als solche, die für das Verständnis der Rüge erforderlich sind. Es liegen damit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass mit der veränderten Bezeichnung des Kreises der darzulegenden Tatsachen auch eine Ausweitung des Umfangs der für die Begründung notwendigen Tatsachenangaben gegenüber Art. 111 Abs. 3 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 vorgenommen werden sollte. Eine erhebliche Veränderung hätte demgegenüber eine andere Abweichung des Entwurfs gegenüber der preußischen Strafprozessordnung mit sich gebracht. Der Entwurf sah auch für die Verfahrensrüge wieder eine Pflicht zur Angabe der verletzten Rechtsnorm vor. Während nach Art. 111 Abs. 3 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 die Pflicht zur Angabe von Tatsachen bei der Verfahrensrüge die generell durch Art. 110 geforderte Angabe der Beschwerdepunkte ersetzte, stellte der Entwurf die Pflicht zur Tatsachenangabe zusätzlich neben die Pflicht zur Bezeichnung des Rechtsfehlers: „Zur Begründung derselben (erg. der Revisionsanträge, d. V.) ist erforderlich: die Bezeichnung der nicht oder nicht richtig angewendeten Rechtsnorm, und wenn behauptet wird, 144

Entwurf einer Deutschen Strafprozessordnung (Entwurf I) S. 222 f.

III. Die Entstehung des § 384 Abs. 2 Satz 2 RStPO

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daß das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der den Mangel ergebenden Thatsachen.“145

Nach den Motiven bezweckte das Erfordernis der Bezeichnung der Rechtsnorm „[ . . . ], die Richtung der Beschwerde außer Zweifel zu stellen.“146

Zwar sah der Entwurf in § 262 Abs. 2 vor, dass eine unrichtige Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm generell, also auch bei der Verfahrensrüge unschädlich sein sollte. Trotz jener Entschärfung der Folgen von Begründungsfehlern entfiel dadurch aber nicht die vom Entwurf vorgesehene doppelte Begründungspflicht bei der Verfahrensrüge. Mit der doppelten Begründungspflicht, die verletzte Rechtsnorm und entsprechende Tatsachen zu bezeichnen, lehnte sich dieser Entwurf eng an den damals aktuellen Entwurf II zur Zivilprozessordnung von 1872 an, der in § 484 Nr. 2 ZPO vorsah: „Wird die Revision darauf gestützt, daß das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, so bedarf es außer der Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm auch der Bezeichnung des rechtsverletzenden Vorgangs.“

Offensichtlich sollten die für den Zivilprozess vorgesehenen strengen Begründungsanforderungen nun auch in die strafrechtliche Revision übernommen werden. Die Entscheidung des preußischen Gesetzgebers, den Beschwerdeführer im Strafverfahren aufgrund dessen Besonderheiten vor zu hohen Begründungsanforderungen zu bewahren, drohte im Gesetzgebungsverfahren zur Reichsstrafprozessordnung in den Hintergrund zu treten und mit ihr die in den Art. 110 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 gefundene Balance zwischen genereller Begründungspflicht und deren Begrenzung. Die Pflicht zur Angabe von Tatsachen sollte – im Gegensatz zu Art. 111 Abs. 3 des Gesetzes von 1852 – bei der Verfahrensrüge nicht mehr die juristische Bezeichnung des Verfahrensfehlers ersetzten, sondern als zusätzliche Informationsquelle neben die Benennung des Rechtsfehlers hinzutreten. Der Entwurf übernahm aus der preußischen Verfahrensordnung von 1867 die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts auf die schriftlich angegebenen Tatsachen: „Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die gestellten Revisionsanträge und, insoweit die Revision auf Mängel des Verfahrens gestützt wird, nur diejenigen Thatsachen, welche bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet worden sind.“147

145 146 147

§ 255 Abs. 2 Entwurf einer Deutschen Strafprozess-Ordnung (Entwurf I). Entwurf einer Deutschen Strafprozess-Ordnung (Entwurf I) S. 222. § 262 Entwurf einer Deutschen Strafprozess-Ordnung (Entwurf I).

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Zur Funktion dieser Regelung wurde in den Motiven ausgeführt: „Daß übrigens von dem Revisionsrichter nur solche Thatsachen berücksichtigt werden dürfen, welche bei Anbringung der Revisionsanträge bezeichnet worden sind (§ 262), und daß demzufolge in der Hauptverhandlung von dem Revisionsgericht andere Thatsachen zur Begründung des Rechtsmittels nicht näher geltend gemacht werden können, hat seinen Grund darin, daß das Verfahren in der Revisionsinstanz (gleich demjenigen, welches nach den meisten bestehenden Gesetzgebungen in der Nichtigkeitsinstanz stattfindet) wesentlich ein schriftliches, d. h. ein solches ist, bei welchem der Stoff für die richterliche Entscheidung in Schriftsätzen niedergelegt und darum die mündliche Darlegung der Beschwerdepunkte vor dem erkennenden Gericht nebensächlich ist.“148

Die ausdrückliche Beschränkung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts auf die in der Begründungsschrift angegebenen Tatsachenangaben diente also nach dem Willen der Entwurfsverfasser dazu, die Schriftlichkeit des Revisionsverfahrens zu gewährleisten. Es sollte ausgeschlossen werden, dass in der Revisionshauptverhandlung noch mündlich neue Tatsachen vorgetragen werden, die vom Gericht berücksichtigt werden müssen.

3. Die Begründungsanforderungen im zweiten und dritten Entwurf Der erste Entwurf der Reichstrafprozessordnung wurde einer vom Bundesrat eingesetzten Kommission zugeleitet und dort überarbeitet.149 Dabei wurden auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Revisionsrüge verändert. § 261 Abs. 2 des Entwurfs II zur Reichsstrafprozessordnung lautete: „Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urtheil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenen Thatsachen angegeben werden.“150

Die Bundesrats-Kommission schuf damit jene Fassung der Begründungsanforderungen, die heute noch als § 344 Abs. 2 Satz 2 gültig ist. Gegenüber dem ersten Entwurf waren es zwei Veränderungen, die zu dieser Fassung geführt hatten: Erstens wurde die doppelte Begründungspflicht bei der Verfahrensrüge, die im ersten Entwurf verlangte Angabe von Tatsachen und verletzter Rechtsnorm, verworfen. Die Anforderungen an die Begründung einer Verfahrensrüge entsprachen nun wieder denjenigen der preußischen Verfahrensordnung, der Gesetzeswortlaut lehnte sich eng an Art. 111 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 an. Damit wurde auch der mit Art. 111 eingeführte Abstand zwischen den BegründungsanforEntwurf einer Deutschen Strafprozess-Ordnung (Entwurf I) S. 223. Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung. Nach den Beschlüssen der von dem Bundesrat eingesetzten Kommission (Entwurf II). 150 § 261 Abs. 1 Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung (Entwurf II). 148 149

III. Die Entstehung des § 384 Abs. 2 Satz 2 RStPO

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derungen der zivilrechtlichen Revision und den niedrigeren Anforderungen im Strafverfahren wieder übernommen. Die zweite mit der neuen Fassung verbundene Änderung bestand darin, dass nun generell, also auch für die Sachrüge die Pflicht zur Bezeichnung des Revisionsgrunds entfiel. In diesem Punkt ging der zweite Entwurf über die preußische Verfahrensordnung hinaus, die noch eine Angabe der Beschwerdepunkte verlangte.151 Diese Herabsetzung der Begründungsanforderungen gegenüber dem ersten Ministerialentwurf wurde in dem Kommissionsentwurf ausdrücklich bekräftigt, indem die Bestimmung des ersten Entwurfs, wonach eine unrichtige Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm unschädlich sein sollte,152 folgendermaßen ergänzt wurde: „Eine weitere Begründung der Revisionsanträge als die im § 261 Abs. 2 vorgeschriebene ist nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig ist, unschädlich.153

Erneut verändert wurde die Bestimmung der von der Beschwerdeführerin bei der Begründung der Verfahrensrüge darzulegenden Tatsachen. Sie wich auch nach dem neuen Entwurf weiterhin von derjenigen der preußischen Regelung ab. Nachdem mit der im ersten Entwurf enthaltenen Formulierung offensichtlich keine Veränderung bezweckt worden war, stellt sich die Frage, ob die Kommission des Bundesrats nunmehr den Umfang der anzugebenden Tatsachen verändern wollte. Gegen eine beabsichtigte inhaltliche Veränderung spricht aber erneut, dass auch in den Motiven des zweiten Entwurfs kein Hinweis auf eine inhaltliche Veränderung zu finden ist. Im Gegenteil: Sie enthalten zur Erläuterung des Umfangs der Begründungspflicht bei der Verfahrensrüge eine vollständige und wörtliche Wiederholung der Motive des ersten Entwurfs zu diesem Punkt.154. Für eine lediglich redaktionelle Änderung spricht darüber hinaus, dass der Entwurf der BundesratKommission mit der gewählten Formulierung eine Bestimmung der anzugebenden Tatsachen aufgriff, die in den Motiven zum ersten Entwurf bereits enthalten war. Dort waren die vom ersten Entwurf des Justizministeriums an den Revisionsführer Vgl. Art. 110 Abs. 1 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852. § 262 Abs. 2 Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung (Entwurf I). 153 § 267 Abs. 2 Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung (Entwurf II), vgl. heute § 352 Abs. 2. 154 Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung (Entwurf II) S. 163; Dies allein wäre allerdings nur ein schwacher Beleg für eine beabsichtigte Kontinuität bei den Anforderungen hinsichtlich der Tatsachenangaben. Denn die Anlehnung der Motive der BundesratsKommission an die Motive des Justizminister-Entwurfs ging so weit, dass diese auch dort für den neuen Entwurf übernommen wurden, wo sie mit den von der Kommission vorgenommenen Änderung nicht mehr übereinstimmten. So wird in den Motiven des Kommissions-Entwurfs auch wiederholt, dass die Behauptung der Verletzung einer Verfahrensvorschrift die Angabe der verletzten Verfahrensnorm erfordere, obwohl sich aus dem Entwurf der Kommission aufgrund der vorgenommenen Änderungen unmissverständlich das Gegenteil ergibt. 151 152

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gestellten Anforderungen in der Weise umschrieben worden, dass die Begründung der Verfahrensrüge „[ . . . ] die Angabe der Thatsachen erfordert, welche den gerügten Mangel enthalten sollen.“155

In dem Entwurf der Kommission ist diese Umschreibung des Kreises der darzulegenden Tatsachen gekürzt worden. Der Entwurf und die übernommenen Motive befanden sich damit in enger Übereinstimmung. Es spricht alles dafür, dass die Kommission mit der Änderung der Formulierung für die nähere Bestimmung der Begründungsanforderungen nicht die Anforderungen anheben wollte, sondern lediglich eine andere, inhaltlich äquivalente Fassung vorzog, die der Kommission mit den Motiven zum ersten Entwurf bereits vorgelegen hatte. Im Laufe der Beratungen des Bundesrats über den Entwurf der BundesratsKommission erfuhr die Regelung über die Begründung der Verfahrensrüge keine Veränderung mehr. Der aus den Beratungen des Bundesrats hervorgegangene dritte Entwurf der Strafprozessordnung, der 1874 dem Reichstag schließlich zugeleitet wurde,156 enthielt als § 305 die von der Bundesrats-Kommission gewählte Formulierung. Auch die Motive wurden unverändert wiederholt.157 Damit lässt sich feststellen, dass zwar im Verlauf der Entwicklung des Entwurfs einer Reichstrafprozessordnung die sprachliche Fassung der Bestimmung des Kreises der Tatsachen, die durch den Revisionsführer dargelegt werden sollten, wechselte und im Ergebnis auch von der entsprechenden Bestimmung in der preußischen Strafprozessordnung abwich. Anhaltspunkte dafür, dass mit diesen sprachlichen Änderungen der Begründungsumfang auch inhaltlich verändert und das Niveau der Begründungsanforderungen angehoben werden sollte, finden sich aber nicht. Im Gegenteil: In den Motiven der jeweiligen Entwürfe blieb der Bezug zur preußischen Regelung deutlich erhalten. Die Belastung des Revisionsführers mit der Darlegungslast wurde mit den Worten der preußischen Gesetzesmotive legitimiert, dass es nicht Aufgabe des Revisionsrichters sei, die Akten auf Tatsachen zu durchsuchen, die der Rüge „zur Grundlage dienen“ könnten.158 Eine im ersten Entwurf noch enthaltene Verschärfung der Begründungsanforderungen wurde in den folgenden Entwürfen wieder zurückgenommen. Die Erhöhung der Zulässigkeitsanforderungen hätte auch der grundsätzlichen Tendenz des Entwurfs widersprochen. Mit der Transformation der Nichtigkeitsbeschwerde in die Revision sollte insgesamt ein Abbau formaler Schranken erreicht werden. Dies wurde in den Motiven des Bundesrats-Entwurfs betont: „Vermöge der formalen Natur dieses Rechtsmittels [der Nichtigkeitsbeschwerde; d. Verf.] muß der Nichtigkeitsrichter einerseits oft genug Entscheidungen vernichten, welche eine 155 156 157 158

Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung (Entwurf I) S. 222. Schmidt, 1965, S. 346. Hahn, Erste Abteilung S. 253 f. Entwurf I S. 222 f.; Entwurf II S. 163.

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materielle Rechtsverletzung durchaus nicht enthalten, während er andererseits sich nicht selten genug gezwungen sieht, einer sachlich begründete Beschwerde lediglich aus prozessualischen Gründen die Abhülfe zu versagen. Für den Entwurf konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, daß er das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufzunehmen habe, daß es vielmehr seine Aufgabe sei, dasselbe durch ein besseres zu ersetzen. [ . . . ] Die Aufgabe des höheren Richters besteht nur in der rechtlichen Beurtheilung der Sache; für die Lösung dieser Aufgabe aber ist ihm freie Bewegung gewährt, und es sind seiner Thätigkeit möglichst wenig formale Grenzen gezogen.“159

Die Anforderungen an die Begründung der Revision sollten deshalb auf das notwendige Mindestmaß beschränkt bleiben. Zum Erfordernis der Begründung wird in den Motiven für Sach- und Verfahrensrügen allgemein ausgeführt: „Wenngleich der Entwurf dem Revisionsgericht die freie rechtliche Würdigung der Sache übertragen und den Erfolg des Rechtsmittels möglichst wenig von formalen Voraussetzungen abhängig machen will, so kann er doch nicht so weit gehen, daß der Beschwerdeführer nur die Revision einzulegen braucht, der Revisionsrichter aber schon in Folge dieser Einlegung zu einer neuen rechtlichen Würdigung der Sache verpflichtet sei, auch wenn der Beschwerdeführer über die Richtung und die Gründe seiner Beschwerden gar keine Erklärung abgegeben habe. Ein Rechtsmittel, welches für sich allein den höheren Richter zu einer Prüfung der Sache nötigte, würde sich [ . . . ] als ein bloßer Widerspruch gegen ein richterliches Urteil darstellen und deshalb in den Organismus des Prozesses nicht passen [ . . . ]. Die Gewährung eines derartigen Rechtsmittels würde aber auch zweifelsohne dazu führen, daß von denselben ein sehr leichtfertiger Gebrauch gemacht und die Revisionsgerichte mit frivolen Revisionen überschüttet werden würden.“160

Damit wurde zwar auch die Gefahr einer „Überbürdung des Rechtsmittels“161 und der Revisionsgerichte angesprochen, der mit dem Zwang zur Begründung entgegen gewirkt werden sollte. Diese verfahrensökonomische Wirkung des Begründungszwangs wurde aber nur ergänzend angeführt, im Vordergrund stand sie offensichtlich nicht. Der Verzicht auf die Begründung widerspreche dem „Organismus des Prozesses“162. Vergleichbar mit den Motiven zum preußischen Entwurf für die Reform der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde von 1860, wo die Notwendigkeit der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde mit der „Eigentümlichkeit des Rechtsmittels“163 begründet wurde, verwiesen auch die Motive der Reichsstrafprozessordnung auf prozessimmanente Strukturen bzw. auf dem Prozess eigene Gesetzlichkeiten, indem sie die Notwendigkeit der Revisionsbegründung auf den „Organismus des Prozesses“164 zurückführten.165 159 160 161 162 163 164

4*

Hahn, Erste Abteilung, S. 250. Hahn, Erste Abteilung, S. 253. Ebd. Ebd. Preußisches Justiz-Ministerial-Blatt 1860 S. 193. Hahn, Erste Abteilung, S. 253.

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Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass der überarbeitete Kommissionsentwurf in dem hier untersuchten Bereich maßgeblich davon geprägt war, die Begründungsanforderungen für die Revision niedrig zu halten. Die im ersten Entwurf zur Reichstrafprozessordnung enthaltene Verschärfung der Begründungsanforderungen für die Verfahrensrüge wurde zurückgenommen. Die heutige Fassung des § 344 Abs. 2 Satz 2 entstand dadurch, dass für die Verfahrensrüge die Begründungsanforderungen der preußischen Verfahrensordnung beibehalten wurden und gleichzeitig bei der Sachrüge generell auf eine nähere Angabe der Aufhebungsgründe verzichtet wurde.

4. Die Begründungsanforderungen in den Beratungen des Reichstags Während der Beratungen des Reichstags über die Reichsstrafprozessordnung erfuhr die Regelung zum Begründungsumfang keine Veränderungen mehr.166 Weder in den beiden Lesungen der vom Reichstag eingesetzten Reichsjustizkommission noch in den drei Lesungen im Plenum wurde ihr Inhalt, soweit es den Protokollen entnommen werden kann, debattiert.167 Lediglich die Stellung der als § 305 im dritten Entwurf enthaltenen Begründungsregel verschob sich zusammen mit den anderen Vorschriften zur Revision innerhalb der Strafprozessordnung nach hinten, so dass sie schließlich – inhaltlich völlig unverändert – als § 384 Abs. 2 verabschiedet wurde. Gegenstand der Diskussion in der Reichsjustizkommission wurde die Beschränkung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts; dabei kam auch die Begründungslast zur Sprache. Die Begrenzung der Prüfung auf die bezeichneten Tatsachen bei der Verfahrensrüge wurde als „zu formalistisch“168 kritisiert. Beantragt wurde deshalb, dem Gericht in dieser Hinsicht einen Ermessensspielraum einzuräumen und ihm auf diese Weise die Möglichkeit zu gewähren, 165 A.A. Kukuk, S. 149: Der historische Gesetzgeber habe eine Überlastung des Revisionsgerichts befürchtet und deshalb die Zulässigkeit der Revision durch § 344 Abs. 2 S. 2 beschränkt. Allerdings berücksichtigt Kukuk dabei weder die Entwicklung der Begründungsregel der RStPO aus den Regelungen der Prozessordnungen der Länder zur Nichtigkeitsbeschwerde, noch den Aspekt, der in den Motiven zur RStPO mit dem „Organismus des Prozesses“ bezeichnet wurde. Dadurch übersieht er, dass die Regelung in der RStPO die bereits in der preußischen Verfahrensordnung angelegte Tendenz übernahm, die Begründungsanforderungen herabzusetzen. Nicht beachtet wird auch, dass in den Motiven zur RStPO – wie schon zuvor in den Motiven zum preußischen Entwurf für die Reform der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde von 1860 – der Gedanke eines prozessimmanenten Grundes für die Begründungspflicht angesprochen wurde, der neben dem bloß äußerlichen Aspekt der Arbeitsentlastung stand. 166 Vgl. die Synopse bei Hahn, Zweite Abteilung S. 2298. 167 Hahn, Erste Abteilung S. 1043, Zweite Abteilung S. 1401, 1973, 2097. 168 Abgeordneter Reichensperger: Hahn, Erste Abteilung S. 1045.

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„[ . . . ] auch wegen nicht gerügter Verletzungen von Rechtsnormen und formellen Vorschriften die Vernichtung des Urtheils aussprechen zu können.“169

Dieser Antrag fand in der Kommission aber keine Unterstützung und wurde abgelehnt.170 Er widerspreche dem Prinzip des Entwurfs, weil er auch andere als die geltend gemachten Revisionsgründe der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterstelle. „Der Entwurf gehe in der fraglichen Hinsicht schon insofern weiter, wie andere Prozeßordnungen, als er nicht verlange, daß die angeblich verletzte Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet werde und sonach auch eine irrige Bezeichnung der Rechtsnorm nicht schade.“171 „Nach der Natur der Revision müsse sie beschränkt bleiben auf diejenige Richtung, zu welcher die Parteien die Anregung gegeben hätten.“172

Teilweise wurde auch auf die für den Angeklagten verbundene Schutzwirkung hingewiesen. Ohne Begrenzung des Prüfungsumfangs „[ . . . ] könnte zum Nachtheil des Angeklagten die Kassation eintreten wegen eines Formfehlers, den der Staatsanwalt selbst gar nicht gerügt habe.“173

In diesen zur Verteidigung der vorgesehenen Beschränkung des Prüfungsumfangs vorgebrachten Argumenten kam ein Verständnis zum Ausdruck, das die Aufgabe der durch den Revisionsführer zu leistenden Tatsachenangaben in der Konkretisierung und Festlegung der Prüfungsrichtung des Revisionsgerichts sieht. Das Revisionsgericht solle nicht andere Verfahrensfehler aufsuchen können und müssen, als die vom Rechtsmittelführer gewollten. Die Pflicht zur Angabe von Tatsachen wurde dabei als eine gegenüber der Bezeichnung der verletzten Verfahrensvorschrift vereinfachte Form der Festlegung der Prüfungsrichtung begriffen.

5. Zusammenfassung Das Gesetzgebungsverfahren zur Strafprozessordnung war gerade im Bereich der Revision von dem ausdrücklichen Bemühen getragen, formale Beschränkungen der Nichtigkeitsbeschwerde abzubauen. Diesem Ziel hätte eine Verschärfung der Begründungsanforderungen gegenüber den Anforderungen der preußischen Verfahrensordnung widersprochen. Zwar waren noch im ersten Entwurf zur RStPO gegenüber der preußischen Nichtigkeitsbeschwerde erhöhte Begründungsanforde169 170 171 172 173

Ebd. Hahn, Erste Abteilung S. 1046. Oberregierungsrat Hanauer: Hahn, Erste Abteilung S. 1045. Abg. Bähr: Hahn, Erste Abteilung, S. 1046. Abg. Dr. Schwarze: Hahn, Erste Abteilung, S. 1045.

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rungen für die Verfahrensrüge vorgesehen, die den für das Zivilverfahren vorgesehenen Anforderungen entsprochen hätten. In den folgenden Entwürfen wurde diese Verschärfung gegen über der preußischen Regelung aber wieder zurückgenommen und ein deutlicher Abstand zu den Begründungsanforderungen bei der zivilrechtlichen Revision hergestellt. In diesem Zusammenhang entstand der Wortlaut der bis heute geltenden Regelung der Begründung der Verfahrensrüge. Er war Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, die Begründungsanforderungen für die Revision in Strafsachen zu beschränken. Insgesamt lehnte sich die Regelung eng an die der preußischen Verfahrensordnung an. Die geltende Fassung entstand dadurch, dass auf die – noch in der preußischen Verfahrensordnung enthaltene – generelle Pflicht zur näheren Angabe der Aufhebungsgründe verzichtet wurde und für die Verfahrensrüge die aus der preußischen Verfahrensordnung bekannte Pflicht zur Angabe von Tatsachen, die als Begründungserleichterung gedacht war, übernommen wurde. Damit war keine Verschärfung der Begründungsanforderungen verbunden. Die vorwiegend an der Dispositionsbefugnis des Angeklagten als Beschwerdeführer ausgerichtete bayerische Regelung fand keinen Niederschlag in den Entwürfen zur Reichsstrafprozessordnung. Die Begrenzung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts in § 392 Abs. 2 der Reichsstrafprozessordnung (heute § 352) auf die schriftlich angegebenen Tatsachen sollte zwar auch die Dispositionsmacht des Revisionsführers, in erster Linie aber die Schriftlichkeit des Revisionsverfahrens absichern. Aus der in der sogenannten Reichsjustizkommission geführten Diskussion über die Begrenzung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts ergibt sich, dass die beteiligten Abgeordneten von einer stark begrenzten Darlegungslast bei der Verfahrensrüge ausgingen. Mit der Begründung der Verfahrensrüge sollte danach dem Revisionsgericht lediglich die Richtung der Revision vorgegeben werden. Dies erfordere einerseits die Natur der Revision, andererseits der Schutz der Angeklagten vor Urteilsaufhebungen aufgrund nicht gerügter Verfahrensfehler. Mehr als die Angriffsrichtung der Rüge, die für die Rüge grundlegenden Verfahrensumstände, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zur Begründung der Verfahrensrüge nicht notwendig sein.174 Oben wurde festgestellt, dass sich unmittelbar nach der Übernahme des französischen Kassationsrekurses in die deutschen Strafverfahrenordnungen zwei gegensätzliche Zwecke der Begründungslast bei der Nichtigkeitsbeschwerde unterscheiden ließen: die Begrenzungsfunktion, die – obrigkeitsstaatlich motiviert – auf eine Einschränkung des Gebrauchs des Rechtsmittels abzielte, und die der bayerischen Regelung zugrunde liegende Dispositionsfunktion, die eine Stärkung der prozessualen Stellung des Angeklagten im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde bezweckte.175 Im Hinblick darauf erscheint die Schwerpunktsetzung des Gesetz174 175

So auch Weiler, S. 578. s. o. Abschnitt B.II.6.

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gebers der Reichsstrafprozessordnung eindeutig; er knüpfte nicht an die Regelung der bayerischen Strafprozessordnung an und entschied sich gegen eine Gestaltung der Begründungsanforderungen, die streng an der Dispositionsfunktion ausgerichtet war. Vorbild für die Begründungsanforderungen der Reichsstrafprozessordnung war vielmehr die preußische Verfahrensordnung und mit ihr eine Regelung, die ursprünglich darauf ausgerichtet war, für eine Begrenzung der Inanspruchnahme des Rechtsmittels zu sorgen. Schon in Preußen war diese Begrenzungsfunktion aber durch die Herabsetzung der Begründungsanforderungen stark abgeschwächt worden.176 Im Vordergrund der gesetzgeberischen Aktivitäten bei der Gestaltung der Revision in der Reichsstrafprozessordnung stand die Begrenzung der Begründungsanforderungen. In den Motiven findet sich keine offen obrigkeitsstaatliche Rechtfertigung mehr für die Notwendigkeit, den Gebrauch der Revision zu begrenzen. Statt dessen wird zur Legitimation der Begründungsanforderungen in erster Linie auf den Organismus des Prozesses und die formale Natur des Rechtsmittels verwiesen, also auf Gründe, die sich aus der Struktur des Prozesses selbst und der Besonderheit des Rechtsmittels der Revision ergeben. Daneben wird zwar auch auf die begrenzende Wirkung des Begründungszwangs hingewiesen. Im Vordergrund stand dieser Aspekt aber nicht. Insgesamt lässt sich damit feststellen, dass die Reichsstrafprozessordnung für das Revisionsverfahren die in der preußischen Strafverfahrensordnung bereits enthaltene Absenkung der Begründungserfordernisse übernahm. Mit der sprachlich veränderten Bestimmung des Kreises der darzulegenden Tatsachen war keine Ausweitung des Begründungserfordernisses verbunden. Die bei der Transformation des französischen Kassationsrekurses in die deutschen Strafprozessordnungen festgestellte Dichotomie zwischen obrigkeitsstaatlicher Begrenzungsfunktion und liberalstaatlicher Dispositionsfunktion der Begründungsanforderungen trat in den Hintergrund. Die Begrenzungsfunktion erscheint in wesentlich abgeschwächter Form nunmehr als Absicherung der formalen Natur der Revision im Organismus des Prozesses. Weder die Motive noch die Beratungen lassen den Schluss zu, dass bei der Regelung der Begründungsanforderungen für die Verfahrensrüge die Furcht vor einer Überlastung der Revisionsgerichte im Vordergrund stand. Die Dispositionsfunktion war zwar kein bestimmendes Gestaltungsprinzip der Begründungsregelung, taucht in den Diskussionen der Reichstagskommission aber in abgeschwächter Form auf als Gesichtspunkt der Erwartungssicherheit der Beteiligten, die vor überraschenden Aufhebungen aufgrund nicht gerügter Verfahrensfehler geschützt werden müssten.

176

s. o. Abschnitt B.II.5

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B. Rechtshistorische Betrachtung

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945 1. Die Auslegung in der veröffentlichten Rechtsprechung Obwohl die veröffentlichte Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den speziellen Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge – gemessen an ihrem Umfang – überschaubar ist, umfasst die dort erkennbare Auslegung der Begründungsanforderungen eine weite Bandbreite unterschiedlicher Aspekte.

a) Die allgemeine Pflicht zur Konkretisierung des Verfahrensfehlers Einige frühe Entscheidungen konkretisierten die grundlegenden Anforderungen an die Begründungspflicht: Die – so weit ersichtlich – erste veröffentlichte reichsgerichtliche Entscheidung zu § 384 Abs. 2 RStPO betonte als klaren Inhalt der Vorschrift, allgemeine Verfahrensrügen auszuschließen. Eine nicht näher begründete Rüge, „das Urteil werde wegen Verletzung von Rechtsnormen über das Verfahren [ . . . ] angefochten“177, sei deshalb unzulässig. Wenig später stellte das Reichsgericht fest, dass auch eine allgemeine rechtliche Kennzeichnung des Verfahrensfehlers noch nicht ausreiche. Das auf der Grundlage einer Protokollrüge erhobene, allgemein gehaltene Bestreiten, bei der Bildung der Geschworenenbank seien die Förmlichkeiten nicht beachtet worden, könne deshalb nicht berücksichtigt werden, „[ . . . ] da die konkreten Thatsachen nicht angegeben sind, in welchen die Verletzung einer Rechtsnorm über das bei der Bildung der Geschworenenbank zu beobachtende Verfahren zu erblicken sein möchte (§. 384 Abs. 2 St.P.O.).“178

Eine ähnliche Bestimmung der Begründungsanforderungen enthielt RG Rspr. 10, 450 (Urteil vom 22. 6. 1888). Mit der Revision war die unzulässige Beschränkung der Verteidigung (§ 377 Nr. 8 RStPO) durch sämtliche Beschlüsse, mit denen in der Hauptverhandlung Beweisanträge der Verteidigung abgelehnt und Beweise gegen den Widerspruch der Verteidigung erhoben worden waren, gerügt worden. Die Revisionsbegründung enthielt die Bemerkung, dass die betreffenden Gerichtsbeschlüsse aus dem Protokoll hervorgingen. Das Reichsgericht verwarf die Rüge als unzulässig, weil die Revision nur eine Angabe darüber enthalte, woher die in Betracht kommenden Tatsachen zu entnehmen seien, nicht aber eine Bezeichnung der Tatsachen selbst. Es reiche nicht aus, 177 178

RG Rspr. 3, 792 (Beschluss vom 12. 12. 1881). RG St 12, 119 (Urteil vom 24. 3. 1885).

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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„[ . . . ] daß die prozessuale Natur und Richtung der angeblichen Mängel lediglich im Anschluß an den gesetzlichen Wortlaut, wie geschehen, hervorgehoben ist. Denn damit sind nur die Gesichtspunkte bezeichnet, nach welchen die bezüglichen Thatsachen aus dem Sitzungsprotokolle zu ermitteln sein würden.“179

§ 384 Abs. 2 S. 2 RStPO erfordere die Angabe ganz bestimmter Tatumstände, deren Auffindung aus den Akten nicht dem Revisionsgericht obliege. Die darin enthaltene Konkretisierung der Begründungsanforderungen war in erster Linie negativer Art. Deutlich herausgestrichen wurde, was nicht ausreichte: eine bloß rechtliche ,Gattungsbestimmung‘ des Verfahrensfehlers. Da in dem entschiedenen Fall weitere Angaben völlig fehlten, blieb die positive Festlegung des Begründungsumfangs vage und erschöpfte sich in der Forderung, ganz bestimmte Umstände zu nennen, also die zu überprüfenden Vorgänge zu konkretisieren. Offen blieb das erforderliche Maß der Konkretisierung. Mehrere veröffentlichte Entscheidungen des Reichsgerichts zu den Begründungsanforderungen betrafen nicht – wie die bisher dargestellten Entscheidungen – die Frage der Konkretisierung des gerügten Fehlers, sondern die Form der Tatsachenbehauptung. Aus der Forderung des Gesetzes an den Revisionsführer, Tatsachen anzugeben, wurde gefolgert, dass das Revisionsgericht die Aufgabe habe, „nicht über die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, sondern über die Tatsache der Begehung eines Verfahrensverstoßes zu entscheiden“.180

Es genüge deshalb nicht, in der Revisionsbegründung Vermutungen über Verfahrensfehler aufzustellen.181 Gefordert wurde die „bestimmte Behauptung solcher Tatsachen“, die einen Mangel enthalten.182 Die damit verbundenen Anforderungen waren mitunter streng. RG St 53, 189 (Urteil vom 5. 2. 1919) lag die Rüge zugrunde, dass eine Beschränkung der Verteidigung auch in der Unterlassung der Benachrichtigung des Verteidigers von dem Termin zur kommissarischen Vernehmung eines Zeugen gesehen werden „kann“183. Die Revision wurde als unzulässig verworfen, weil die „erforderliche bestimmte Behauptung einer Verletzung des Gesetzes„184 nicht aufgestellt worden sei. Auch widersprüchliche Angaben verstießen gegen das Gebot bestimmter Behauptungen.185 Die von der Rechtsprechung schon früh aufgestellten allgemeinen Anforderungen an die Begründung einer Verfahrensrüge ergeben insoweit ein einheitliches Bild: RG Rspr. 10, 450. RG St 48, 288 (289). 181 RG St 48, 288 (289) (Urteil vom 26. 5. 1914), vgl. RG DRZ 1919, 760 (Urteil vom 30. 1. 1919), RG St 53, 50 (51) (Urteil vom 29. 4. 1919). 182 RG 53, 50 (51) (Urteil vom 29. 4. 1919). 183 RG St 53, 189 (Urteil vom 5. 2. 1919). 184 Ebd. (Hervorhebungen in der Quelle). 185 RG St 52, 68 (Urteil vom 6. 11. 1917). 179 180

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Verlangt wurde danach die auf bestimmte Tatsachen gestützte Behauptung eines konkreten Verfahrensfehlers. § 384 (344) Abs. 2 Satz 2 schloss die allgemeine Rüge von nicht näher bezeichneten Verfahrensfehlern, die Rüge von bloß rechtlich konkretisierten Verfahrensfehlern und die Rüge der bloßen Möglichkeit von Verfahrensfehler aus. Diese generelle Pflicht zur Konkretisierung des gerügten Verfahrensverstoßes ließ hinsichtlich der genauen Ausgestaltung der Begründungsanforderungen einen erheblichen Spielraum. Welcher Maßstab von den Revisionsgerichten dazu entwickelt wurde, ist durch eine genauere Analyse der Rechtsprechung zu klären.

b) Allgemeine Maßstäbe für die Konkretisierung Zur Klärung der Frage, auf welche Weise in der Revisionsrechtsprechung die allgemeine Pflicht zur Konkretisierung des gerügten Verfahrensfehlers ausgefüllt wurde und welche Anforderungen im Einzelnen an die Darlegung daraus erwuchsen, bietet es sich zunächst an, in der veröffentlichten Rechtsprechung nach allgemeinen, standardisierten Maßstäben zu suchen, die unabhängig von der jeweils erhobenen Rüge an die Revisionsbegründungen angelegt wurden. Fraglich ist also insbesondere, ob sich der veröffentlichten Revisionsrechtsprechung feststehende und einheitliche Begründungsmaßstäbe entnehmen ließen, die in unterschiedlichen Zusammenhängen wiederholt wurden. (1) Der Maßstab der „klaren Erkennbarkeit“ Als Maßstab für eine ausreichende Begründung der Verfahrensrüge wurde in der Rechtsprechung des Reichsgerichts wiederholt auf eine klare Erkennbarkeit des Verstoßes abgestellt: Zu den frühen Entscheidungen, die das geforderte Begründungsniveau auf diese Weise definierten, gehört RG St 16, 347 (Urteil vom 25. 11. 1887). In der Revisionsbegründung war behauptet worden, dass die mündlich verkündete Urteilsformel anders als die protokollierte Formel gelautet hätte. Der 2. Strafsenat wies die Rüge als „unsubstanziiert“186 zurück. Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Abweichungen der protokollierten von der mündlichen Formel für den Bestand des Urteils Bedeutung gewinnen konnten, wenn sie erheblich waren und sich daraus ein Widerspruch ergab.187 Diese Voraussetzungen waren nach der Entscheidung in der Revisionsbegründung darzulegen: „Es ist daher zufolge § 384 St.P.O an die Revision eintretenden Falles die Anforderung zu stellen, erkennbar zu machen, worin es an der Übereinstimmung zwischen der verkünde186 187

RG St 16, 347 (349). Ebd., zu dem heutigen Verständnis s. BGH St 34, 11 (12).

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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ten und der protokollierten Urteilsformel fehle. Alsdann erst kann nachgeprüft werden, ob ein wirklicher Widerspruch vorliege.“188

Das hier geforderte Begründungsniveau erscheint als notwendige Kehrseite der oben dargestellten allgemeinen Anforderung, dass es nicht ausreiche, den gerügten Fehler nur rechtlich zu konkretisieren. Daraus folgt zwingend, dass der Revisionsführer Umstände benennen musste, die tatsächliche Anhaltspunkte für einen revisiblen Fehler erkennen ließen. Ob die in der Begründungsschrift dargelegte Abweichung der verkündeten von der protokollierten Urteilsformel ausreichte, um einen „wirklichen Widerspruch“189, also eine erhebliche Abweichung und damit einen Verfahrensfehler zu belegen, war nach den oben zitierten Entscheidungsgründen keine Frage der ausreichenden Begründung gemäß § 384 a.F. mehr, sondern vom Revisionsgericht „alsdann“190 auf der Grundlage der Revisionsbegründung zu prüfen. Voraussetzung für die Zulässigkeit war danach die Erkennbarkeit von tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Verfahrensverstoß. Auf den Maßstab der klaren Erkennbarkeit wurde auch in RG St 44, 161 (Urteil vom 25. 11. 1910) abgestellt. In der Revisionsbegründung war ohne weitere tatsächliche Ausführungen lediglich die verletzte Rechtsnorm bezeichnet worden. Weil in den Urteilsgründen aber die Anwendbarkeit der vom Revisionsführer bezeichneten Norm vom Tatrichter begründet worden war, hielt das RG die Revisionsbegründung für ausreichend: „[ . . . ] wenn der Beschwerdeführer demgegenüber die Verletzung der genannten Gesetzesvorschrift behauptet, so kann dies vernünftigerweise gar nicht anders verstanden werden, als daß die gesamte Rechtsauffassung des ersten Richters in dieser Beziehung angefochten werden soll. Damit ist aber die Tragweite der Beschwerde von vornherein und ohne alles Weitere klar zu erkennen, und dies muß bei einem derart liegenden Fall für die Beobachtung des § 384 Abs. 2 St.P.O. ausreichen. [ . . . ]“191

Der speziellen Begründungspflicht wurde damit die Funktion zugewiesen, den Prüfungsgegenstand der Verfahrensrüge für das Revisionsgericht eindeutig zu umgrenzen. Der Maßstab der klaren Erkennbarkeit bezog sich anders als in RG 16, 347192 damit nicht auf tatsächliche Anhaltspunkte für den gerügten Fehler, sondern auf die inhaltliche Zielrichtung der Rüge. Die Begründungspflicht war danach erfüllt, wenn auf ihrer Grundlage für das Revisionsgericht die Tragweite bzw. Zielrichtung der Rüge klar erkennbar wurde. Auf der Grundlage dieser teleologischen Erwägung gelangte das Reichsgericht zu einer äußerst weiten Auslegung des § 384 Abs. 2 S. 2 RStPO, die sogar Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz zuließ, dass eine ausschließlich rechtliche Charakterisierung der gerügten Mängel nicht 188 189 190 191 192

Ebd. Ebd. Ebd. RG St 44, 162. s. o. bei Fußnote 186.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

genüge. Eine Verfahrensrüge konnte danach ohne Angaben tatsächlicher Umstände lediglich durch die rechtliche Bezeichnung des verletzten Gesetzes zulässig erhoben werden, wenn sich sonst „vernünftigerweise“193 eine eindeutige Begrenzung des Prüfungsgegenstands ergab und der Zweck der Revisionsbegründung dadurch erfüllt war. Auffällig ist dabei, dass der zuvor in RG Rspr. 10, 450 entwickelte, strengere Maßstab194 vollständig unerwähnt blieb und eine Abgrenzung von dem dort zugrunde liegenden Fall unterblieb. Hintergrund dieser Großzügigkeit dürfte der Umstand gewesen sein, dass die Verletzung einer Vorschrift über das Wiederaufleben eines Strafantragsrechts bei Beleidigungen gerügt worden war, die das Reichsgericht in Übereinstimmung mit einem Teil der damaligen obergerichtlichen Rechtsprechung wie andere Vorschriften zum Antragsrecht in die Nähe des materiellen Rechts rückte. Die Entscheidung wurde offensichtlich von dem Bemühen getragen, die – als Sachrüge unproblematisch gegebene – Zulässigkeit der erhobenen Rüge nicht an ihrer Einordnung als Verfahrensrüge scheitern zu lassen.195 Die Gesamtumstände deuten deshalb darauf hin, dass mit dem vom Reichsgericht in dieser Sache definierten niedrigen Begründungsniveau kein neuer Maßstab gesetzt werden sollte. Die Entscheidung belegt vielmehr, dass in der Rechtsprechung des Reichsgerichts einer flexiblen, pragmatischen Bestimmung der Begründungsanforderungen im Einzelfall der Vorrang eingeräumt wurde vor einer Vermeidung von Widersprüchen mit bereits entwickelten Standards in der Rechtsprechung. Der Gesichtspunkt der klaren Erkennbarkeit zur Bestimmung des Begründungsumfangs wurde auch in RG HRR 1940 Nr. 343 (Entscheidung vom 16. 10. 1939) herangezogen. Der Entscheidung lag die Rüge zugrunde, dass bei der Beeidigung bzw. Nichtbeeidigung von Zeugenaussagen erhebliche formelle Fehler unterlaufen seien. Zur Begründung war darauf verwiesen worden, dass aufgrund des fehlenden Protokolls nicht überprüft werden könne, ob die Vorschriften zur Beeidigung von Zeugenaussagen beachtet worden waren. Das Reichsgericht lehnte diese Protokollrüge als unzulässig ab, weil sie nicht § 344 Abs. 2 S. 2 RStPO entspreche. Es sei nur die angeblich verletzte Rechtsnorm im Allgemeinen und das rechtliche Wesen der Verletzung angegeben worden. Es hätte aber „bei jedem einzelnen Zeugen die bestimmten Tatsachen, in denen der behauptete Verstoß gegen die Vereidigung oder die Nichtvereidigung liegt, so angeführt werden [müssen], daß für den einzelnen Fall klar erkennbar wurde, auf welche Handlung oder Unterlassung des Gerichtes der Vorwurf des Verfahrensverstoßes sich stützt.“196

RG St 44, 162. s. o. bei Fußnote 179. 195 Nach heutiger, noch herrschender Auffassung prüft das Revisionsgericht das Vorliegen eines wirksamen Strafantrags als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen. Ein Tatsachenvortrag ist zu diesem Punkt nicht notwendig. Allerdings muss überhaupt eine ordnungsgemäß begründete Revision vorliegen. Die Revisionseinlegung allein reicht nur aus, wenn das Verfahrenshindernis nach Erlass des Urteils erster Instanz entstanden ist (Sarstedt / Hamm, Rn. 148, 1146 f.; a.A. Meyer-Goßner, NStZ 2003, 169 ff.). 196 RG HRR 1940 Nr. 343 (Hervorhebung des Verfassers). 193 194

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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Bestätigt wurde wieder der allgemeine Grundsatz, dass eine ausschließlich rechtliche Bestimmung des gerügten Fehlers nicht ausreiche, sondern jeder einzelne Verstoß eine Konkretisierung durch die Angabe bestimmter Tatsachen erfordert. Der Schwerpunkt der geforderten Tatsachenangaben lag dabei auf der Darlegung der konkreten „Handlungen und Unterlassungen des Gerichtes“197. Verlangt wurde der Vortrag von solchen Sachverhalten, welche die erhobene Rüge stützen, die also mindestens tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen von Verfahrensverstößen gaben. Die bloße Nennung von Verfahrensvorgängen, anhand derer der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes nicht nachvollzogen werden konnte, reichte nicht aus. Dennoch bezog sich der Maßstab der klaren Erkennbarkeit auf die tatsächlichen Anknüpfungspunkte der Rüge, nicht auf das Ergebnis einer revisionsrechtlichen Prüfung. Klar erkennbar mussten die „Handlungen und Unterlassungen“198 des Gerichts sein, nicht auch schon zusätzlich das Vorliegen des gerügten Fehlers. Mit dem Obersatz, dass eine Revisionsbegründung nur dann dem Begründungserfordernis gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384 a.F.) entspreche, wenn sie klar erkennbar mache, worauf sich die Revision stützt, verlangte das Reichsgericht die nachvollziehbare Darlegung tatsächlicher Anhaltspunkte für den behaupteten Fehler. Die Forderung einer in jeder Hinsicht erschöpfenden Darlegung war damit nicht verbunden. Dies zeigt sich auch daran, dass im Einzelfall, wenn aufgrund der besonderen Konstellation auf andere Weise die Tragweite der erhobenen Revision für das Revisionsgericht nachvollziehbar war, sogar völlig auf die Darlegung von Tatsachen verzichtet wurde. (2) Die Unterscheidung zwischen Verfahrensvorgang und -verstoß Zur Konkretisierung der Begründungsanforderungen wurde von der Rechtsprechung wiederholt die Abgrenzung zwischen der – unzureichenden – Darlegung von Verfahrensvorgängen und der – nach § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384 a.F.) geforderten – Darlegung von Verfahrensverstößen herangezogen. Besonders prägnant sind in diesem Zusammenhang die Entscheidungsgründe von RG DJZ 1925, 1587 (Beschluss vom 30. 4. 1925). Die Verfahrensrüge war lediglich damit begründet worden, dass eine Ablehnung des Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht in der Tatsacheninstanz für unbegründet erklärt worden sei. Sie wurde als unzulässig zurückgewiesen. „Die Behauptung, daß die Verwerfung [erg.: der Ablehnung wegen Befangenheit; d. Verf.] zu Unrecht erfolgt sei, enthält keine Angaben von ,Tatsachen‘ i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2, sondern nur ein Urteil des Beschwerdef., daß der bezeichnete Vorgang einen Verfahrensverstoß darstelle.“199 197 198 199

RG HRR 1940 Nr. 343. Ebd. RG DJZ 1925, 1587.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

In diesem Zusammenhang stellte das Revisionsgericht den Grundsatz auf: „Tatsachen in diesem Sinne sind Umstände, die einen Verfahrensvorgang zu einem Verfahrensverstoße machen.“200

Weil in der Revisionsbegründung nichts vorgetragen worden war, was auf eine fehlerhafte Ablehnung des Befangenheitsantrages hindeutete, lehnte das Reichsgericht die Rüge als unzulässig ab: „Die vorliegende Revisionsschrift bietet hiernach überhaupt keinen Stoff, den das Revisionsgericht gemäß § 352 StrPO. prüfen könnte. Da mithin die Begründung der einzigen Rüge, die erhoben ist, der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StrPO. nicht genügt, war das Rechtsmittel aufgrund des § 349 als unzulässig zu verwerfen.“201

Ein entsprechender Maßstab findet sich in RG DRZ 1927, 337 (Urteil vom 23. 6. 1927). Danach war die Begründung, ein Beweisantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, unzureichend, „weil damit nur auf einen Verfahrensvorgang verwiesen wird, während die Anführung der Tatsachen fehlt, die den Verfahrensvorgang zu einem Verfahrensverstoß machen würden. Der Beschwerdeführer muß nicht nur den Beweisantrag, dessen Ablehnung er rügen will, bezeichnen, sondern auch angeben, ob die Gesetzesverletzung etwa in der Art u. Weise, wie der Ablehnungsbeschluß begründet ist, liegen soll od. aus welchen anderen tatsächlichen Umständen die Verletzung des Gesetzes hervorgeht.“202

RG JW 1929, 1474 (Urteil vom 15. 10. 1928) wiederholte diesen Maßstab bei der Verwerfung einer Rüge als unzulässig: „Die Rüge der Ablehnung von Beweisanträgen – mit Anführung des § 338 Nr. 8 StPO – genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Schlußsatz StPO. Die bloße Tatsache der Ablehnung eines Beweisantrags ist kein Verfahrensverstoß; im Gesetze (§ 244 Abs. 2 StPO) sind solche Ablehnungen sogar ausdrücklich vorgesehen. Verfahrenswidrig wäre nur eine ohne Grundangabe oder mit unzulässiger Begründung erfolgte Ablehnung. Ein Verstoß dieser Art ist aber nicht gerügt.“203

In diesen Zusammenhang lassen sich auch die Begründungsanforderungen anderer Entscheidungen einordnen, ohne dass der Maßstab dort ausdrücklich in der oben dargestellten prägnanten Form formuliert worden war. Dazu gehört RG St 33, 356 (Urteil vom 11. 7. 1900). Mit der Revision war die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in § 249 RStPO (§ 250) gerügt worden. Zur Begründung war vorgetragen worden, dass es sich bei dem Inhalt der verlesenen Urkunde um die Wahrnehmung einer Person gehandelt habe. Dieser Vortrag reichte nach Ansicht des Reichsgerichts nicht aus: 200 201 202 203

Ebd. Ebd. RG DRZ 1927, 337 (Hervorhebungen in der Quelle). RG JW 1929, 1474.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

63

„Gegen die Vorschrift des § 249 verstößt es nur, eine Urkunde zu dem Zweck zu verlesen, um den Beweis der Richtigkeit der darin enthaltenen Wahrnehmung einer Person durch die Verlesung zu liefern, anstatt durch die Vernehmung der Person. Daraus ergibt sich, daß eine Beschwerde aus dem § 249 in dieser Weise begründet sein muß, um als ausreichend substanziiert zu gelten.“204

Das Reichsgericht betonte, dass diese Begründungsanforderungen unabhängig davon gelten, ob sich das Beweisthema aus den Akten ermitteln ließ. „Abgesehen davon, ob es in der Revisionsinstanz möglich ist, aus den betreffenden Urkunden in Verbindung mit Sitzungsprotokoll und Urteilsgründen festzustellen, welche Thatsachen durch die Verlesung der Urkunden haben bewiesen werden sollen, und auch als bewiesen angenommen worden sind, ist es keinesfalls Sache des Revisionsgerichts, seinerseits das thatsächlicheMaterial, das zur Begründung der Beschwerde vom Beschwerdeführer beizubringen gewesen wäre, aus den Akten zusammenzusuchen.“205

RG St 56, 220 (Beschluss vom 7. 11. 1921) lag die Rüge zugrunde, das Schwurgericht habe versäumt, den Geschworenen neben der dem Eröffnungsbeschluss entsprechenden Hauptfrage auch weitere Hilfsfragen bezüglich eines anderen, konkret bezeichneten Delikts, das ebenfalls für einen Schuldspruch in Betracht gekommen war, zur Entscheidung vorzulegen. Nach Auffassung des Reichsgerichts genügte die Revisionsbegründung nicht dem Begründungserfordernis, weil die Unterlassung der Hilfsfragen nur in bestimmten Fällen das Gesetz verletzt haben würde und die Revision keinen dieser Fälle behauptet hatte.206 Hintergrund dieser Entscheidung war, dass die Pflicht zur Vorlage von Hilfsfragen sich ergeben konnte einerseits aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 294 RStPO) und damit grundsätzlich dem tatgerichtlichen Ermessen unterlag,207 andererseits aufgrund von Anträgen der Beteiligten, die nur aus gesetzlich begrenzten Gründen abgelehnt werden konnten (§ 296 RStPO).208 Die Revision hatte nicht vorgetragen, welcher dieser Prozessverstöße vorgelegen haben sollte und damit auch völlig offen gelassen, ob die Revision auf eine Kontrolle des nur eingeschränkt überprüfbaren tatgerichtlichen Ermessens zielte oder auf eine Überprüfung rechtlich gebundener Entscheidungen. Nach OLG Dresden DRZ 1931, 375 (Urteil vom 10. 2. 1931) reichte es nicht aus, die Rüge eines Verstoßes nach § 338 Nr. 2 lediglich auf die Behauptung zu stützen, der Beschwerdeführer habe den Vorsitzenden wegen Befangenheit abgelehnt. Zusätzlich hätte es der Behauptung bedurft, „dass der wegen Befangenheit abgelehnte Richter, obwohl das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt worden sei, bei dem angefochtenen Urt. mitgewirkt habe, od. aber der BeRG St 33, 356 (357). Ebd. 206 RG St 56, 220 (221). 207 Löwe-Rosenberg, 1913, § 294 Nr. 4 i.V.m. § 293 Nr. 5. 208 Ablehnungsgründe waren die rechtliche Unzulässigkeit der Fragestellung oder ihre Bedeutungslosigkeit für die Entscheidung. 204 205

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B. Rechtshistorische Betrachtung hauptung, dass das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei. Im letzteren Falle hätte dann noch dargelegt werden müssen, dass u. aus welchen Gründen nach der Ansicht des Beschwf. das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden ist.“209

Die dargestellte Rechtsprechung zeigt, dass schon frühzeitig ein deutlich erkennbarer Bezug zwischen Tatsachenangaben und Verfahrensverstoß verlangt wurde. Es reichte nicht aus, Verfahrensvorgänge als Grundlage einer Verfahrensrüge darzustellen, die ohne weiteres auch Bestandteil eines ordnungsgemäßen Verfahrens sein konnten, wie die bloße Ablehnung eines Beweisantrags. Vielmehr musste erkennbar werden, warum der dargestellte Vorgang ein Verstoß sein konnte. Auch im Zusammenhang mit dieser Variante der Konkretisierung der Begründungsanforderung wurde aber die Forderung nach einer vollständigen Darlegung aller Tatsachen, die für die Feststellung eines Verfahrensfehlers notwendig sind, nicht erhoben. (3) Die Schlüssigkeit der Darlegungen Im Hinblick auf die von der Revisionsrechtsprechung heute aufgestellten Begründungsanforderungen ist von besonderem Interesse, ob sich auch schon in dem hier untersuchten Zeitraum Entscheidungen finden lassen, in denen ausdrücklich die allgemeine Forderung nach einer schlüssigen Darlegung der für die Rüge relevanten Tatsachen erhoben wurden war. Ausdrücklich findet sich der Maßstab der Schlüssigkeit nur in OLG Dresden HRR 1932 Nr. 1109 (Entscheidung vom 3. 2. 1932). Mit dieser Entscheidung war eine Revision zurückgewiesen worden, weil „eine schlüssige Behauptung einer die Verfahrensrüge begründenden Tatsache fehlt und mithin die Rüge unzulässig ist.“210

Aus den veröffentlichten Entscheidungsgründen wird allerdings deutlich, dass der Begriff der Schlüssigkeit hier nicht im Sinne von vollständiger Darlegung aller für die Feststellung eines Verfahrensfehlers notwendiger Voraussetzungen verwand wurde. Bemängelt wurde vielmehr die Widersprüchlichkeit der Revisionsbegründung, die zunächst anführte, dass das angefochtene Urteil sich auf die Aussage eines Zeugen stützte, der nicht vernommen worden sei, dann aber mitteilte, dass der Zeuge auch in zweiter Instanz zur Sache ausgesagt habe. „Dieser Widerspruch hat zur Folge, dass eine schlüssige Behauptung [ . . . ] fehlt“.211

Die Anforderung einer schlüssigen Begründung bezog sich hier also auf eine widerspruchsfreie Begründung. 209 210 211

OLG Dresden DRZ 1931, 375. OLG Dresden HRR 1932 Nr. 1109. Ebd.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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Andere veröffentlichte Entscheidungen, in denen die Revisionsbegründungen am Maßstab der Schlüssigkeit im Sinne einer erschöpfenden Darstellung aller für die Feststellung des Verstoßes notwendigen Tatsachen gemessen worden ist, finden sich nicht. (4) Begründungsanforderungen hinsichtlich des Beruhens Relevant für die Feststellung, in welcher Weise die Pflicht zur Konkretisierung der erhobenen Rügen im Einzelnen ausgestaltet wurde, ist schließlich die Frage, ob § 344 Abs. 2 Satz 2 auch allgemein auf jene Umstände bezogen wurde, aus denen sich ergab, dass das Urteil auf dem gerügten Verfahrensverstoß beruhte. In RG St 66, 10 (Urteil vom 31. 11. 1931) wurde dies ausdrücklich verneint. Die Revisionsbegründung enthielt keine Angabe von Tatsachen zum Beruhen. Nach Auffassung des Reichsgerichts war dies unschädlich: „Eine solche Angabe von Gründen enthält hier die Revision des Angeklagten nicht. Sie kann aber darum nicht als unvollständig und deshalb unzulässig bezeichnet werden. Denn nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. hat der Angeklagte nicht mehr anzugeben, als die den Mangel enthaltenden Tatsachen [ . . . ]“212.

Die Darlegungslast wurde also ausdrücklich und ausschließlich auf den Rechtsfehler selber bezogen. Höhere Anforderungen könnten aus RG St 12, 119 (Urteil vom 24. 3. 1885) abgeleitet werden. Gerügt worden war eine Verletzung des § 279 a.F. mit der Behauptung, dass die Geschworenen nicht, wie in dieser Norm vorgesehen, zur Anzeige von Ausschließungsgründen aufgefordert worden seien. Ohne ausdrücklich auf § 384 Abs. 2 S. 2 RStPO hinzuweisen, hätte nach Auffassung des Reichsgerichts „dieser Verstoß gemäß §§. 376, 377 St.P.O. die Revision nur dann begründen können, wenn gleichzeitig, was nicht geschehen ist, behauptet wäre, dass bei dem Urteile ein von der Ausübung des Amtes kraft Gesetz ausgeschlossener Geschworener mitgewirkt habe. Denn nur unter dieser Voraussetzung könnte angenommen werden, dass die Unterlassung der Aufforderung zur Anzeige von Ausschließungsgründen auf das demnächst erlassene Urteil einen Einfluß geübt habe [ . . . ].“213

Damit wurde auf den ersten Blick auch ein Vortrag von Tatsachen zum Beruhen des Urteils auf dem gerügten Verstoß verlangt. Näher liegt allerdings, dass das Reichsgericht der Auffassung war, bei der verletzten Pflicht zur Aufforderung der Geschworenen, Ausschließungsgründe anzugeben, habe es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift gehandelt, auf der das Urteil grundsätzlich nicht beruhen könne. Es hätte deshalb ein anderer Verfahrensfehler, der Verstoß nach § 338 Nr. 2 gerügt werden müssen. 212 213

5 Ritter

RG St 66, 10 (11). RG St 12,119 (121 f.).

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Insgesamt liegen damit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass in der Revisionsrechtsprechung bis 1945 das Erfordernis zur Konkretisierung der Rüge auch auf die Darlegung des Beruhens bezogen worden ist. (5) Zusammenfassung Im Unterschied zu heute ist in der veröffentlichten Revisionsrechtsprechung in der Phase seit Inkrafttreten der (Reichs-)Strafprozessordnung bis 1945 kein feststehender, standardisierter Maßstab erkennbar, der durchgehend in einer Vielzahl von Entscheidungen wiederholt worden wäre. Insgesamt weisen nur wenige Entscheidungen ein übereinstimmendes allgemeines Anforderungsprofil für den genauen Umfang der Revisionsbegründung auf. Es findet sich die Forderung nach einer klar erkennbaren Darstellung der Tatsachen, auf die sich die jeweilige Rüge stützt. Auch wurde verlangt, dass nicht nur ein Verfahrensvorgang, sondern ein Verfahrensverstoß dargelegt werden müsse. Inhaltlich unterscheiden sich beide Maßstäbe nicht. Unerlässlich war in jedem Fall die Darlegung solcher Tatsachen, die deutlich erkennbare Anhaltspunkte für einen Verfahrensverstoß lieferten und die erhobene Rüge nachvollziehbar erscheinen ließen, wobei zum Beruhen keine Tatsachen vorgetragen werden mussten. Keiner dieser beiden allgemeinen Maßstäbe wurde ausdrücklich mit der Forderung verbunden, dass alle Tatsachen, die für die Feststellung eines Verfahrensfehlers notwendig waren, vollständig und erschöpfend dargestellt werden mussten. Soweit eine schlüssige Darlegung der Tatsachen verlangt wurde, bezog sich dies auf die Forderung nach einem widerspruchsfreien Tatsachenvortrag. c) Konkretisierungsanforderungen hinsichtlich ausgewählter Rügen Das gewonnene Bild über die in der Rechsprechung aufgestellten allgemeinen Begründungsanforderungen soll überprüft werden in Bezug auf ausgewählte Verfahrensrügen. (1) Die Verletzung des Beweisantragsrechts Ein Schwerpunkt der bis 1945 veröffentlichten Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Revisionsbegründung lag bei der Rüge, Beweisanträge seien fehlerhaft behandelt worden. Den Entscheidungen, die im Folgenden chronologisch dargestellt werden, lassen sich unterschiedliche Anforderungen an den für diese Rüge notwendigen Revisionsvortrag entnehmen. Eine äußerst großzügige, zulässigkeitsfreundliche Auslegung des Begründungserfordernisses enthielt RG JW 1890, 148 (Urteil vom 6. 3. 1890): „In einer Revisionsbeschwerde, welche deshalb geführt wird, weil ein Zeuge nicht verhört sei, ist zugleich auch die Beschwerde darüber zu finden, daß ein auf Vernehmung des Zeu-

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

67

gen gerichteter Antrag nicht die dem Gesetze entsprechende formale Behandlung erhalten habe; in solchem Falle muß also die den Mangel des Verfahrens enthaltende Thatsache im Sinne des § 384 Abs. 2 und § 392 Abs. 2 Str.P.O als angegeben betrachtet werden“.214

Die Rüge der fehlerhaften Behandlung eines Beweisantrags war nach der vom Reichsgericht in dieser frühen Entscheidung vertretenen Auffassung also zulässig erhoben worden, obwohl der Revisionsführer offensichtlich nicht nur unterlassen hatte, den Beweisantrag und seine Ablehnung darzulegen, sondern sogar einen anderen Fehler, die Verletzung der Aufklärungspflicht, gerügt hatte. Deutlich strenger war demgegenüber der in RG JW 1923, 396 (Urteil vom 25. 7. 1922) vom 3. Senat formulierte Maßstab. Dort war eine Revision als unzulässig zurückgewiesen worden, weil zum Beleg einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung nur die Ablehnung eines Beweisantrags dargelegt worden war. Das Reichsgericht war nunmehr der Auffassung, dass dies nicht ausreiche. Da die Ablehnung von Beweisanträgen nach dem Gesetz möglich sei, enthalte die Tatsache der Ablehnung für sich keinen Rechtsfehler. Ihre Darlegung allein genüge deshalb auch nicht den Anforderungen des § 384 Abs. 2 S. 2 StPO an die zu behauptenden Tatsachen. Es hätte, „um der Vorschrift des § 384 Abs. 2 Satz 2 StPO. zu genügen, vom Beschwerdeführer angegeben werden müssen, ob durch die Art, wie die Ablehnung begründet worden ist, oder durch welche andere Tatsache das Gesetz verletzt sein soll.“215

Im direkten Widerspruch zu dieser Entscheidung stehen wiederum die eher geringen Begründungsanforderungen, die sich aus RG JW 1924, 909 (Urteil vom 12. 11. 1923) ergaben. In Bezug auf einen vom Revisionsführer mitgeteilten Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen war lediglich gerügt worden, dass „dieser Antrag durch Gerichtsbeschluß abgelehnt ist“.216

Die oben dargestellten Anforderungen gemäß RG JW 1923, 396 zugrunde gelegt, hätte diese Rüge als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Dem entsprach auch der Antrag der Staatsanwaltschaft, der in den Entscheidungsgründen wiedergegeben wird: „Der Vertreter des Oberreichsanwalts hält dies für keine dem § 384 Abs. 2 Satz 2 StPO. genügende Begründung der Verletzung einer Verfahrensvorschrift, da nur die Ablehnung des Beweisantrags schlechthin, nicht ihre Begründung als Gegenstand der Rüge bezeichnet sei, die bloße Ablehnung eines Beweisantrags aber nicht ohne weiteres einen Verfahrensmangel bedeute.“217

Diese Auffassung lehnte der 2. Senat ausdrücklich ab; allein schon die Darlegung der Ablehnung des Beweisantrags sei eine ausreichende Revisionsbegründung: 214 215 216 217

5*

JW 1890, 148 (Leitsatz der JW). RG JW 1923, 396. RG JW 1924, 909. Ebd.

68

B. Rechtshistorische Betrachtung „Selbst bei engster Auslegung enthält die Revisionsbegründung die Behauptung, es stelle eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung dar, daß der Beweisantrag durch Gerichtsbeschluß abgelehnt worden sei. Damit ist erfüllt, was der § 384 Abs. 2 StPO. von der Revisionsbegründung fordert: Die Erklärung, das Urteil werde wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren angefochten, und die Angabe der ,Tatsache‘, die den Mangel enthalten soll. Daraus läßt sich auch erkennen [ . . . ] ,warum‘ die Ablehnung des Beweisantrags unzulässig sein soll.“218

In diesem Zusammenhang stellte der 2. Senat den – über die von ihm behandelte Konstellation weit hinausrechenden – Grundsatz auf: „Ob die hierfür angeführte Tatsache in Wirklichkeit einen Mangel des Verfahrens darstellt, oder ob das – selbst offensichtlich – nicht zutrifft, ist für die Frage, ob die Begründung der Rev. dem § 384 Abs. 2 genügt, also insoweit zulässig angebracht ist, ohne Bedeutung.“219

Bei der Einschätzung der Bedeutung dieser Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Senat die Rüge für unbegründet hielt. Ihm hätte also die Möglichkeit offengestanden, die Frage der Zulässigkeit unentschieden zu lassen und die Rüge als ,jedenfalls unbegründet‘ zu behandeln. Dieser vom Senat nicht genutzte Ausweg legt nahe, dass ihm daran gelegen war, Stellung zu den Begründungsanforderungen zu nehmen und einen Standard für die notwendige Konkretisierung des Verfahrensfehlers zu definieren. Dieser Maßstab zeichnete sich dadurch aus, dass er von der Revisionsführerin im Rahmen der Revisionsbegründung lediglich eine auf Tatsachenangaben gestützte Konkretisierung des für fehlerhaft gehaltenen Verfahrensvorgangs verlangte sowie die Angabe des Grunds für den Fehler. Waren diese Voraussetzungen erfüllt, konnte der bezeichnete Vorgang im Hinblick auf den gerügten Fehler vom Revisionsgericht umfassend, also nicht nur auf die angegebenen Tatsachen hin, untersucht werden. Im konkreten Fall überprüfte das Reichsgericht die Begründung, mit dem das Tatgericht den Beweisantrag abgelehnt hatte, obwohl diese Begründung von der Revisionsbegründung nicht mitgeteilt worden war, und bewertete sie als rechtsfehlerfrei. Beling brachte den vom 2. Senat aufgestellten Grundsatz in einer diese Entscheidung kommentierenden Anmerkung prägnant auf die Formel: „Die im Gesetz geforderte ,Tatsachen‘-Anführung dient also mehr der Individualisierung, als der Substanziierung.“220

Beling hielt auch ausdrücklich fest, dass damit vom Reichsgericht keine Schlüssigkeit der Tatsachenangabe, im Sinne der Darlegung sämtlicher für die Feststellung eines Verfahrensfehlers notwendiger Voraussetzungen, verlangt wurde.221 Neben diesem inhaltlichen Aspekt der Entscheidung ist hervorzuheben, dass der 2. Senat sich nicht bemühte, die offen zutage liegende Differenz des von ihm auf218 219 220 221

Ebd. RG JW 1924, 909. Beling, JW 1924, 910. Ebd.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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gestellten Grundsatzes zu anderen Entscheidungen, insbesondere zu der Entscheidung des 3. Senats in JW 1923, 396 argumentativ aufzulösen oder zu begründen. Dies ist besonders auffällig und überraschend im Hinblick auf den zeitlich engen Abstand der einander widersprechenden Entscheidungen von nur sechszehn Monaten und dem aus den Entscheidungsgründen erkennbaren Interesse des Senats, einen über den Einzelfall hinaus weisenden Maßstab für die Begründungsanforderungen zu formulieren. Ein entsprechend niedriger Begründungsmaßstab lässt sich auch OLG Stettin JW 1924, 1790 (Entscheidung vom 29. 08. 24) entnehmen. Die Revision hatte die Beschränkung der Verteidigung durch die Beschlüsse des Gerichts zu den Beweisanträgen der Angeklagten gerügt.222 Diese Rüge war nach Auffassung des Gerichts begründet, also auch zulässig, obwohl überhaupt keine Beschlüsse, mit denen Beweisanträge der Revisionsführerin ausdrücklich abgelehnt worden wären, ergangen waren und deshalb von der Revision auch keine fehlerhaften Ablehnungsgründe vorgetragen werden konnten. Der Fehler, der zur Begründetheit der Rüge führte, lag in der Nichtbescheidung der Anträge. Die Revisionsführerin hatte die Rüge falsch formuliert. Die Behandlung dieser Rüge als zulässig und – wegen eines anderen als des dargelegten Fehlers – begründet, macht deutlich, dass nach Auffassung des OLG Stettin im Rahmen der Revisionsbegründung ausreichte, dem Revisionsgericht einen „Prozessvorgang zur Prüfung [zu] unterbreiten“223, der dann von ihm umfassend zu behandeln war ohne Rücksicht darauf, ob in der Revisionsbegründung bereits alle relevanten Einzelheiten benannt worden waren. Beling sah in dieser Entscheidung deshalb eine Bestätigung seiner Auffassung, dass § 344 Abs. 2 Satz 2 lediglich dazu diene, dem Revisionsgericht die Kontrolle der ganzen Prozessgeschichte zu ersparen; „der Revisionswerber soll vielmehr die Stelle im Prozess bezeichnen, an der die Revisionsprüfung einsetzen soll.“224 Mehr nicht, muss ergänzt werden. Obwohl der zweite Senat des Reichsgerichts erst vier Jahre zuvor ausdrücklich erklärt hatte, es sei ausreichend, wenn die Revision ohne Angabe weiterer Gründe die Beschränkung der Verteidigung durch die Ablehnung eines Beweisantrags rügt,225 kam derselbe Senat des Reichsgerichts in RG DRZ 1927, 337 (Urteil vom 23. 6. 1927) zum gegenteiligen Ergebnis und urteilte: „Die Behauptung, der in der Hauptverh. gestellte Beweisantrag sei ,zu Unrecht‘ abgelehnt worden, genügt nicht der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 [ . . . ].“226

Auch hier enthalten die veröffentlichten Entscheidungsgründe wieder keine Auseinandersetzung mit diesem Widerspruch oder eine ausdrückliche Aufgabe der älteren Rechtsprechung. 222 223 224 225 226

OLG Stettin JW 1924, 1791. OLG Stettin JW 1924, 1791. Beling, JW 1924, 1791. s. o. bei Fußnote 217. RG DRZ 1927, 337.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Begründet wurde der nunmehr erhöhte Begründungsmaßstab mit dem bereits oben dargestellten Grundsatz, dass es nicht ausreiche, lediglich einen Verfahrensvorgang darzustellen; notwendig sei vielmehr die Angabe der Umstände, die den Vorgang der Beweisantragsablehnung zu einem Verfahrensfehler mache.227 Die daraus folgenden Begründungsanforderungen wurden wie folgt konkretisiert: „Der Beschwerdeführer muß nicht nur den Beweisantrag, dessen Ablehnung er rügen will, bezeichnen, sondern auch angeben, ob die Gesetzesverletzung etwa in der Art u. Weise, wie der Ablehnungsbeschluß begründet ist, liegen soll od. aus welchen anderen tatsächlichen Umständen die Verletzung des Gesetzes hervorgeht.“228

Dieser erhöhte Maßstab lässt sich auch in anderen nachfolgenden reichsgerichtlichen Entscheidungen erkennen.229 Nach RG JR 1928, 1278 (Entscheidung vom 4. 10. 1927) mussten „[ . . . ] die einzelnen Beweisanträge, auf die sich die Rüge bezieht, und hinsichtl. jedes Beweisantrages die Tatsachen angegeben werden, in denen der Mangel gefunden wird, hier also die als wahr unterstellten Tatsachen, mit denen sich das SchwurG. durch gegenteilige Annahmen im Urteil in Widerspruch gesetzt haben soll.“230

Auch das Bayerische Oberste Landesgericht übernahm dieses höhere Niveau der Begründungsanforderungen, nahm aber in BayObLG JW 1929, 1064 (Urteil vom 25. 9. 1928) zusätzlich eine weitere Konkretisierung vor. Für die Rüge der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerheblichkeit verlangte der Strafsenat nicht nur, dass der Beschwerdeführer darlegt, welche Tatsache er beweisen wollte, sondern zusätzlich auch, warum ihr Beweis für die Entscheidung erheblich gewesen wäre und die Ablehnung deswegen falsch. Allerdings schränkte das Bayrische Oberste Landesgericht diese Anforderungen unmittelbar im Anschluss ausdrücklich ein: „Wenn auch nicht verlangt wird, daß die Revisionsrechtfertigung diese Angaben erschöpfend in sich selbst enthalte, so muß doch zum mindesten gefordert werden, daß die Revisionsrechtfertigung im Zusammenhalte mit dem Sitzungsprotokolle und den Gründen des Urteils genügenden und bestimmten Aufschluß gibt.“231

Es wird deutlich, dass selbst im Rahmen erhöhter Begründungsanforderungen die Schlüssigkeit der Revisionsbegründung nicht zur Voraussetzung der Zulässigkeit erhoben wurde. Eine sehr weite Auslegung der Begründungsregel des § 344 Abs. 2 Satz 2 liegt dagegen OLG Dresden JW 1929, 1079 (Urteil des OLG Dresden vom 23. 1. 1929) 227 228 229 230 231

s. o. Abschnitt B.IV.1.b)(2). RG DRZ 1927, 337. RG JW 1929, 1474. RG JR 1928, 1278 (Hervorhebung in der Quelle). BayOLG JW 1929, 1064.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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zugrunde. Der Revisionsführer hatte zur Begründung seiner Verfahrensrüge zu Protokoll erklärt, „dass seine Verteidigung in der Hauptverhandlung [ . . . ] in einem für die Entsch. wesentlichen Punkte dadurch beschränkt worden sei, dass seitens des Gerichts darüber, dass er Zeugen zu seiner Entlastung benennen könne, nicht eingegangen worden sei. Einen Antrag zur Vernehmung von Zeugen habe er jedoch nicht gestellt. Er habe das nur beiläufig erwähnt.“232

Obwohl die Revisionsbegründung keine Einzelheiten angeführt hatte, also weder die Zeugen individualisiert noch die Beweistatsachen benannt und sogar behauptet hatte, ein Beweisantrag sei nicht gestellt worden, konnte nach Auffassung des OLG Dresden die begründete Revision aufgrund des Sitzungsprotokolls so verstanden werden, dass die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags gerügt worden war. Dies führte zu dem redaktionellen Leitsatz in der JW: „Die Rüge der Verteidigungsbeschränkung stellt auch dann eine zulässige Revisionsrüge dar, wenn der Angekl. diese Behauptung nicht substantiiert und sogar angibt, einen bestimmten Antrag überhaupt nicht gestellt zu haben.“233

Hohe Anforderungen an die Revisionsbegründung im Zusammenhang mit der Behandlung von Beweisanträgen wurden hingegen in RG JW 1930, 939 (Entscheidung vom 7. 11. 1929) aufgestellt. Gerügt worden war eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung mit der Begründung, ein Beweisantrag sei abgelehnt worden, obwohl die Beweistatsache erheblich gewesen sei. Das Revisionsgericht verwarf die Rüge als unzulässig, da sie nicht entsprechend § 344 Abs. 2 S. 2 RStPO begründet worden sei. „Denn die Frage, ob eine unter Beweis gestellte Tatsache für das Ergebnis der Beweiswürdigung erheblich ist, unterliegt lediglich der tatrichterlichen Würdigung [ . . . ]. Die Aufhebung des angefochtenen Urt. kann also nicht erfolgen, weil die den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen, dass nämlich der Beweisantrag unzulässigerweise mit der Begründung abgelehnt worden ist, der Sachverhalt sei genügend geklärt und die neu unter Beweis gestellte Behauptung durch die Beweisaufnahme widerlegt, von dem BeschwF. nicht angegeben sind.“234

Danach reichte es nicht aus, wenn aus der Revisionsbegründung zu erkennen war, dass sich die Revision auf eine fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags stützte. Vielmehr musste auch zutreffend vorgetragen werden, weshalb die Ablehnung einen prozessualen Verstoß darstellte.235 Weil die Revision diesen Fehler unzutreffend dargelegt hatte, scheiterte sie, obwohl mit der Ablehnung eines bestimmten Beweisantrags der gerügte Verfahrensvorgang deutlich konkretisiert worden war und darüber hinaus für das Revisionsgericht auch klar erkennbar ein Feh232 233 234 235

OLG Dresden JW 1929, 1079. JW 1929, 1079. RG JW 1930, 939. Alsberg, JW 1930, 939.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

ler vorlag. In einer Anmerkung zu dieser Entscheidung kritisierte Alsberg diesen Standpunkt als rigoros, weil damit auch klar zutage liegende Verfahrensmängel nicht zur Aufhebung führen. Das Reichsgericht stelle vielmehr „an die Ausführlichkeit und Schlüssigkeit der Revisionsbegründung Anforderungen, die eigentlich nur der erfüllen kann, der mit den Grundlagen, die das RG. für die Bescheidung von Beweisanträgen aufgestellt hat, genauestens vertraut ist.“236

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die bis 1945 veröffentlichte Rechtsprechung zur Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts eine große Spannweite unterschiedlicher Maßstäbe umfasste. Die aufgestellten Anforderungen reichten vom Verzicht schon auf die Darlegung eines Beweisantrags237 über die Forderung, jedenfalls den Antrag und die Tatsache seiner Ablehnung mitzuteilen,238 bis hin zu dem Anspruch, auch die Gründe, weshalb die Ablehnung fehlerhaft war, zutreffend darzustellen.239 Ein durch ständige Rechtsprechung festgefügter Anforderungsstandard ist nicht erkennbar. Besonders auffällig ist dabei, dass der Entwicklung konsistenter Begründungsanforderungen nur ein geringer Stellenwert eingeräumt wurde. Jedenfalls fehlte auch bei deutlichen Widersprüchen zu vorangegangenen Entscheidungen eine Auseinandersetzung mit den dort aufgestellten Maßstäben. Abweichende Entscheidungen, sogar desselben Spruchkörpers, blieben unerwähnt. Dies spricht für einen pragmatisch orientierten Umgang mit den Begründungsanforderungen. Nur wenige Entscheidungen enthalten grundsätzliche Ausführungen über die bei der Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts notwendigen Begründungselemente. Aus der Vielzahl der unterschiedlichen Anforderungen lassen sich zwei Hauptlinien hervorheben: Einerseits reichte es aus, die als fehlerhaft gerügte Ablehnung des Beweisantrags zu konkretisieren. Diese Konkretisierung geschah in der Regel durch die Mitteilung des Inhalts des Beweisantrags und der Tatsache seiner Ablehnung, konnte aber auch schon in der Mitteilung anderer Tatsachen gesehen werden.240 Es kam ausdrücklich nicht darauf an, dass aus der Revisionsbegründung auch schon ein revisibler Fehler ersichtlich war.241 Andererseits musste aus dem Revisionsvortrag zusätzlich auch noch die Fehlerhaftigkeit der Ablehnung erkennbar sein.242 Dieser Maßstab verlangte zwar weitere Ausführungen zum Verfahrensverstoß, entsprach damit aber nicht schon den heute von der Rechtsprechung aufgestellten Ansprüchen.243 Teilweise wurde auf 236 237 238 239 240 241 242

Ebd. RG JW 1890, 148; OLG Dresden JW 1929, 1079. RG JW 1924, 909; OLG Stettin JW 1924, 1790. RG JW 1930, 939. RG JW 1890, 148; OLG Dresden JW 1929, 1079. RG JW 1924, 909. RG JW 1923, 396, DRZ 1927, 337, JR 1928, 1278, JW 1929, 1474, JW 1930, 939.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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der Grundlage des strengeren Maßstabs eine Pflicht des Revisionsführers, alle für die Feststellung der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags notwendigen Tatsachen erschöpfend darzulegen, ausdrücklich abgelehnt.244 Im Übrigen wurden nur Ausführungen darüber verlangt, warum die Ablehnung des Beweisantrags fehlerhaft gewesen soll; die ausdrückliche Forderung nach einer vollständigen Darlegung findet sich nicht. Erkennbar ist, dass sich die strengere Auffassung mit den höheren Begründungsanforderungen nach und nach durchsetzte.245 Als Hintergrund für diese Entwicklung ist zu berücksichtigen, dass die Ausgestaltung des Beweisantragsrechts selber erst durch das Reichsgericht vorgenommen werden musste246 und deshalb zunächst im Fluss war. Als Gestaltungsinstrument dazu diente dem Reichsgericht der Revisionsgrund der unzulässigen Verteidigungsbeschränkung durch einen Gerichtsbeschluss.247 Es liegt auf der Hand, dass ohne einen gefestigten, abschließenden Katalog von Ablehnungsgründen zunächst auch die Grundlage für strengere Begründungsanforderungen – über die Darlegung des Antrags und seiner Ablehnung hinaus – fehlte. Gleichzeitig konnte das Reichsgericht nur einen bestimmenden Einfluss auf das Beweisantragsrecht nehmen, wenn es sich nicht selber die Möglichkeit zur inhaltlichen Gestaltung durch eine hohe Zulässigkeitsschwelle beschnitt. Insofern kann die festgestellte Entwicklung hin zu strengeren Begründungsanforderungen jedenfalls auch als Ausdruck eines in der Rechtsprechung erreichten Standards von Ablehnungsgründen für Beweisanträge verstanden werden. Allerdings hinkte die Anhebung des Begründungsniveaus erheblich hinter der Entwicklung des Beweisantragsrechts hinterher: Die maßgeblichen Ablehnungsgründe insbesondere für den Zeugenbeweis wurden bereits vor der Wende zum 20. Jahrhundert entwickelt,248 Entwürfe für einen Katalog gesetzlicher Ablehnungsgründe lagen bereits 1909 und 1919 vor.249 Wie oben dargestellt, wurden aber auch noch Mitte der zwanziger Jahre vom Reichsgericht für die Rüge der Ablehnung eines Beweisantrags auf Zeugenvernehmung niedrige Begründungsanforderungen formuliert, die auf eine genaue Darlegung des Fehlers verzichteten. (2) Die fehlerhafte Einführung von Urkunden Rückschlüsse auf die bis 1945 aufgestellten Anforderungen der Revisionsgerichte an die Tatsachendarlegung des Revisionsführers erlaubt auch die höchstZusammenfassend: Sarstedt / Hamm, Rn. 618 ff. BayOLG JW 1929, 1064. 245 Darauf deutet neben der größeren Zahl entsprechender Entscheidung auch der Umstand hin, dass auch der zweite Senat des RG seine Rechtsprechung in diese Richtung änderte. Vgl. Alsberg, JW 1930, 939. 246 Rosenberg, JW 1924, 1657. 247 Alsberg / Nüse / Meyer, S. 5 f. 248 Ebd. 249 Alsberg / Nüse / Meyer, S. 8. 243 244

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richterliche Rechtsprechung zu Rügen, Urkunden seien unter Verstoß gegen § 249 Abs. 1 (§ 248 a.F.) nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt, d. h. nicht verlesen worden. Das Reichsgericht hatte anfänglich die Vorschriften zur Urkundenverlesung eng ausgelegt. Danach galt der Grundsatz, „[ . . . ] daß Urkunden, deren Inhalt das Gericht kennenlernen will, in der Verhandlung verlesen werden müssen [ . . . ], und der andere, daß ein Urteil, das den Inhalt von Urkunden verwertet, die ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht verlesen sind [ . . . ] der Aufhebung verfällt, weil es nicht auf einem ordnungsgemäßen Beweisverfahren beruht [ . . . ].“250

Im Zusammenhang mit der an die Verlesung geknüpften Protokollierungspflicht war damit eine „außerordentlich wirksame Kontrolle“251 der tatgerichtlichen Beweisaufnahme verbunden. Die Rüge, ein Urteil beruhe auf einem fehlerhaften Beweisverfahren, führte immer schon dann zum Erfolg, wenn in den Urteilsgründen der Inhalt einer Urkunde verwertet worden war, ohne dass in dem Sitzungsprotokoll die Verlesung der Urkunde vermerkt worden war.252 Später wurden vom Reichsgericht aber zunehmend Ersatzformen der Verwertung von Urkunden zugelassen. Hierzu gehörte insbesondere die Möglichkeit, den Inhalt einer Urkunde durch einen zusammenfassenden Bericht des Vorsitzenden in die Hauptverhandlung einzuführen, und durch diese „formlose Inhaltskonstatierung“253 die Verlesung zu ersetzen. Aber auch die Herausbildung des „Instituts des Vorhalts“254 – kein Urkundenbeweis im technischen Sinn – führte dazu, dass Urkundeninhalte durch die Erklärungen der Beteiligten Gegenstand der Hauptverhandlung werden konnten. Die Erfolgschancen einer Rüge, dass das Urteil nicht auf einem ordnungsgemäßen Beweisverfahren beruhe, weil es den Inhalt einer Urkunde verwertet, die ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht verlesen worden war, sanken mit der Entwicklung dieser Ersatzformen. Jede Rüge der fehlenden Verlesung einer Urkunde war nunmehr dem Einwand ausgesetzt, dass der Urkundeninhalt auch durch andere prozessordnungsgemäße Methoden in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein könnte. Diese Entwicklung wurde dadurch verschärft, dass das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung die Notwendigkeit verneinte, Mitteilungen des Vorsitzenden über den Inhalt von Urkunden zu protokollieren.255 Im Gegensatz zur ursprünglichen Rechtslage war daher aus dem Sitzungsprotokoll weder für den Revisionsführer noch für das Revisionsgericht ohne weiteres erkennbar, ob eine Urkunde ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden war. Als Folge dieser Entwicklung vervielfachten sich die Möglichkeiten, aufgrund derer die Rüge, eine Urkunde sei nicht verlesen und daher nicht ordnungsgemäß eingeführt worden, scheitern konnten. Dies eröffnet die Möglichkeit, zu unter250 251 252 253 254 255

Alsberg, JW 1929, 1049 m. w. N. Ebd. RG St 2, 76; RG JW 1880, 140 Nr. 16; 1889, 101 Nr. 11. Alsberg, JW 1929, 1049. Ebd. RG GA 46, 211 (212), RGSt 35, 198.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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suchen, ob zugleich mit dieser Veränderung auch die Begründungsanforderungen an die Revision stiegen, ob also die Revisionsgerichte vom Revisionsführer im Rahmen der Zulässigkeit der Rüge auch einen Tatsachenvortrag zu den möglichen Ersatzformen der Urkundenverwertung verlangten, wenn die fehlende Verlesung gerügt worden war. In RG GA 46, 211 (Entscheidung vom 31. 3. 1898) wurde eine Rüge, mit der die fehlende Verlesung eines Vernehmungsprotokolls geltend gemacht worden war, als unbegründet verworfen. Zur Begründung führte das Reichsgericht aus, dass der Tatrichter „nicht darauf beschränkt [war], das Protokoll als urkundliches Beweismittel zu benutzen. Er konnte vielmehr auch einen anderen Weg einschlagen. Der Vorsitzende konnte die Existenz jenes Protokolls und dessen wesentlichen thatsächlichen Inhalt durch ein Referat aus den betr. Akten konstatieren, dieses Material hierdurch zum Gegenstande der mündlichen Verhandlung machen, und es konnte sodann das Gericht in weiterer Berücksichtigung der hierauf von den Parteien abgegebenen Erklärungen oder der Thatsache, dass Erklärungen nicht abgegeben worden sind, jenen Stoff bei seiner in der Sache selbst abgegebenen Entscheidung mit benutzen. Eine solche Prozedur war prozessual nicht unstatthaft.“256

Die Einführung durch den Bericht des Vorsitzenden schied nach Auffassung des Reichsgerichts nur aus, falls die Verlesung ausdrücklich beantragt worden wäre, wenn es auf den genauen Wortlaut des Vernehmungsprotokolls angekommen wäre oder wenn ein rein objektives Referat unmöglich gewesen wäre. Das Reichsgericht stellte aber fest: „Keine dieser Ausnahmen liegt im gegenwärtigen Falle vor. Nun ist zwar richtig, dass das Sitzungsprotokoll darüber, dass der erste Richter in der eben bemerkten Weise verfahren sei, nichts enthält. Allein daraus kann nicht gefolgert werden, dass in dieser Weise nicht prozedirt worden sei.“257

Offensichtlich hatte der Revisionsführer ohne weitere Angaben zu den Verfahrensumständen nur vorgetragen, dass die protokollierte Vernehmung nicht durch Verlesung eingeführt worden sei. Festzuhalten ist, dass das Reichsgericht die Rüge deshalb nicht bereits als unzulässig verworfen hatte. Im Rahmen der Zulässigkeit wurde vom Reichsgericht der Vortrag als ausreichend erachtet, eine im Urteil verwertete Urkunde sei ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht verlesen worden. Vom Revisionsführer wurden darüber hinaus keine Darlegungen dazu verlangt, dass andere Verwertungsmöglichkeiten ausschieden und deshalb die Urkunden hätte verlesen werden müssen. RG JW 1914, 435 (Entscheidung vom 11. 11. 1913) lag die Rüge zugrunde, ein Gutachten sei trotz unterbliebener Verlesung im Urteil verwertet worden. Auch diese Rüge scheiterte auf der Ebene der Begründetheit, nicht bereits schon an der 256 257

RG GA 46, 211 (212). Ebd.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Zulässigkeit. Nach Auffassung des Reichsgerichts lag es aufgrund der konkreten Verfahrensumstände besonders nahe, dass der Inhalt des Gutachtens durch Vorhalt oder Mitteilung des wesentlichen Inhalts eingeführt worden war.258 Obwohl dies offensichtlich in der Revisionsbegründung nicht ausgeschlossen worden war, behandelte das Reichsgericht die Rüge als zulässig. Auch in RG JW 1928, 818 Nr. 42 (Entscheidung vom 14. 6. 1927) war eine auf die unterbliebene Verlesung einer verwerteten Urkunde gestützte Rüge ausdrücklich als unbegründet zurückgewiesen worden. Das Reichsgericht verwies auf die Möglichkeit, dass der Inhalt der Urkunde auf andere Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden war, und stellt deshalb fest: „[E]s liegt kein Anhalt für die Annahme vor, daß der Inhalt dieser Gründe nicht aus dem Inbegriffe der jetzigen Verhandlung geschöpft worden sei.“259

Auf dieser Linie liegt auch RG JW 1929, 1048 Nr. 56 (Entscheidung vom 3. 1. 1929). Die Revision hatte behauptet, eine schriftliche Auskunft sei verwertet worden, ohne in der Berufungsverhandlung verlesen worden zu sein. Das Reichsgericht wies darauf hin, dass diese Behauptung unerheblich sei, weil der wesentliche Inhalt der schriftlichen Auskunft „sonstwie in ausreichender Weise zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemacht worden„260 sein konnte: „Das selbst das nicht geschehen ist, hat die Rev. gar nicht geltend gemacht, und dafür liegen auch keinerlei Anhaltspunkte vor, [ . . . ].“261

Weil für das Reichsgericht deshalb kein Anlass bestand zu bezweifeln, dass auch der Inhalt der maßgeblichen Auskunft zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemacht worden war, wurde die wegen der Verwertung jener Auskunft erhobene Rüge als „unbegründet“262 zurückgewiesen. Die dargestellten Entscheidungen ergeben bezüglich der Anforderungen an die Revisionsbegründung ein homogenes Bild: Trotz gestiegener Anforderungen an die Begründetheit der Rüge, eine Urkunde sei fehlerhaft in die Hauptverhandlung eingeführt worden, wurde das Niveau der Zulässigkeitsschwelle durch das Reichsgericht nicht erhöht. Obwohl durch die Rechtsprechung immer wieder ausdrücklich die neben der Verlesung bestehenden Möglichkeiten zur Einführung von Urkundeninhalten in die Hauptverhandlung hervorgehoben wurden, mussten sich die Revisionsbegründungen im Rahmen der Zulässigkeit mit diesen Möglichkeiten nicht auseinandersetzen. Dies war erst auf der Ebene der Begründetheit von Bedeutung. Ob der Urkundeninhalt zulässig auf andere Art und Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden war, prüften die Revisionsgerichte erst nach, wenn 258 259 260 261 262

RG JW 1914, 436. RG JW 1928, 818 Nr. 42. RG JW 1929, 1049. Ebd. RG JW 1929, 1050.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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Anlass für Zweifel in dieser Hinsicht bestand. Dieser Zweifel konnte mit dem Tatsachenvortrag begründet werden. Für die Begründetheit der Rüge waren entsprechende Darlegungen deshalb entscheidend, wenn nicht andere Umstände aus Sicht des Revisionsgerichts den Zweifel an der ordnungsgemäßen Einführung begründeten. Festzuhalten bleibt, dass für die Rüge der unterbliebenen Verlesung einer Urkunde die Revisionsgerichte in dem hier behandelten Zeitraum nicht die erschöpfende Darlegung aller für den Prozessverstoß notwendigen Tatsachen forderten. (3) Zusammenfassende Betrachtung der Revisionsrechtsprechung Bei der zusammenfassenden Betrachtung der Revisionsrechtsprechung des Reichsgerichts fällt ein zentraler Unterschied zur aktuellen Rechtsprechung ins Auge. Anders als heute wurde die Rechtsprechung bis 1945 zur Darlegungslast bei der Verfahrensrüge nicht durch einen ständig zitierten, feststehenden Obersatz geprägt, der die gesetzlichen Begründungsanforderungen bündig konkretisierte, indem er den notwendigen Begründungsumfang formelhaft-abstrakt festlegte. Es finden sich nur wenige, allgemein formulierte Grundsätze. Danach sind Tatsachen im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 nur solche Umstände, die einen Verfahrensvorgang zu einem Verfahrensverstoß machen263 oder die klar erkennen lassen, auf welche Handlung oder Unterlassung des Gerichts der Vorwurf des Verfahrensverstoßes sich stützt.264 Obwohl die zitierten Obersätze wegen ihrer eingängigen Formulierung sich durchaus für formelhafte Wiederholungen anboten, scheinen sie nur in geringem Maße von anderen Entscheidungen aufgegriffen worden zu sein. Jedenfalls lässt sich eine Festigung von Auslegungsgrundsätzen durch Wiederholungen und Verweisungen nicht feststellen. Aufgrund dieser Zurückhaltung bei der Formulierung festgefügter Obersätze war es möglich, im Einzelfall sehr geringe, zulässigkeitsfreundliche Begründungsanforderungen aufzustellen, die den Revisionsgerichten die materielle Auseinandersetzung mit den erhobenen Rügen ermöglichte.265 Dadurch ergab sich insgesamt eine erhebliche Variationsbreite unterschiedlich strenger Auslegungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384 a.F.). Es überrascht deshalb nicht, dass noch der kleinste gemeinsame Nenner in der Anwendung der Begründungsregel, die Mindestforderung nach einer über die rechtliche Charakterisierung der gerügten Fehler hinausgehende Darlegung von Tatsachen266, im Einzelfall flexibel gehandhabt wurde267. Wiederholt lediglich von RG DRZ 1927, 337. RG HRR 1940 Nr. 343. 265 So auch Braum, S. 136. Allerdings war diese zulässigkeitsfreundliche Rechtsprechung – anders als Braum feststellt – nicht auf das RG beschränkt, sondern wurde auch in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung praktiziert: s. o. bei Fn. 224 OLG Stettin JW 1924, 1790 und bei Fn. 233 OLG Dresden JW 1929, 1079. 266 Vgl. schon RG Rspr. 10, 450. 263 264

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Kennzeichnend für das Fehlen eines festgefügten, einheitlichen Maßstabs erscheint dabei auch, dass die durch die flexible Handhabung der Begründungsanforderungen verursachten Differenzen in der Rechtsprechung weder als solche offengelegt noch argumentativ beseitigt bzw. geglättet wurden. Selbst dort, wo Widersprüche in Grundsatzfragen aufgrund der zeitlichen Nähe der Entscheidungen und der Vergleichbarkeit der ihnen zugrunde liegenden Konstellationen auf der Hand lagen, wurden sie nicht als problematische und zu vermeidende Widersprüchlichkeit der Rechtsprechung behandelt, sondern schlicht übergangen. Streitfragen zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 wurden nicht ausgetragen.268 Dieser pragmatische, flexible Umgang mit der Begründungspflicht als einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Revision ist schon früh erkennbar269 und war deshalb keineswegs nur ein hervorstechendes Charakteristikum der Revisionsrechtsprechung in der Weimarer Republik.270 Im Rahmen der beschriebenen Variationsbreite der Begründungsanforderungen lassen sich aber dennoch zwei unterschiedliche Hauptlinien erkennen, die insbesondere bei der Behandlung von Rügen zum Beweisantragsrecht deutlich wurden: Bei der eher weiten Auslegung wurde die Konkretisierung des als fehlerhaft beurteilten Verfahrensvorgangs allein als ausreichend angesehen. Diese Rechtsprechung kam dem Verständnis des historischen Gesetzgebers von der Begründungspflicht nahe; von der Revisionsbegründung wurde nicht mehr verlangt, als die Richtung der Rüge vorzuzeichnen.271 Die strengere Auslegung forderte neben der Konkretisierung des zur Überprüfung gestellten Verfahrensvorgangs zusätzlich eine weitergehende Substantiierung des Fehlers. Eine ausdrückliche Festlegung der Rechtsprechung auf eine Auslegung ist nicht erkennbar. Noch bis Mitte der zwanziger Jahre des 20. Jahrhunderts sind unterschiedliche Standpunkte der Senate bei der Frage der Zulässigkeitsanforderungen deutlich erkennbar.272 Der Schwerpunkt der Rechtsprechung verschob sich allerdings nach und nach hin zum höheren Anforderungsprofil. Insbesondere in Bezug auf die Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts ist deutlich eine Entwicklung von eher niedrigen zu höheren Begründungsanforderungen erkennbar. Dieser strengere Maßstab lässt sich wie folgt beschreiben: In der Regel wurde von der Revision die Darlegung von konkreten Tatsachen verlangt, die den fehlerhaften Verfahrensvorgang eindeutig bestimmten und gleichRG St. 44, 161 (s. oben bei Fn. 191). In der Rechtsprechung des RG wurde damit eine Tradition der Nichtbehandlung von Widersprüchen begründet, die sich noch heute auszuwirken scheint, vgl. Maul, S. 84 269 RG St 44, 161, RG JW 1890, 148. 270 So aber Braum, S. 138. 271 s. o. Abschnitt B.III.5. 272 Vgl. Rosenberg, JW 1924, 1657. 267 268

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zeitig auch nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür enthielten, dass nicht nur ein üblicher, ordnungsgemäßer Verfahrensvorgang zum Anlass für die Rüge genommen wurde, sondern ein möglicher Verfahrensfehler. Es musste erkennbar werden, warum nach Auffassung der Revision ein Verfahrensverstoß vorliegen sollte. Zur Begründung einer Rüge reichte deshalb die Konkretisierung eines bestimmten Verfahrensvorgangs, verbunden mit der Behauptung seiner Fehlerhaftigkeit, nicht aus; notwendig war zusätzlich eine Substantiierung der Fehlerhaftigkeit mittels Tatsachenangaben. Damit ist zwar in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der zeitgleichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Tendenz zu strengeren Begründungsmaßstäben feststellbar, die weg führt von der ursprünglich mit der Darlegungslast verbundenen gesetzgeberischen Intention. Die Pflicht zur Substantiierung wurde aber nicht in dem Sinne verstanden, dass daraus eine Pflicht zur schlüssigen, erschöpfenden Darlegung des gerügten Fehlers folgte. Dies lässt sich nicht nur indirekt daraus ableiten, dass in keiner veröffentlichten Entscheidung dieser Maßstab ausdrücklich als Grundsatz aufgestellt wurde. Insbesondere aus den im Zusammenhang mit der Rüge der fehlerhaften Einführung von Urkundeninhalten aufgestellten Begründungsanforderungen ergibt sich eindeutig, dass eine erschöpfende, schlüssige Substantiierung nicht verlangt wurde. Zusätzlich finden sich Entscheidungen, in denen ausdrücklich abgelehnt wurde, dass mit der Forderung nach einer Substantiierung des Fehlers gleichzeitig auch die Erwartung der abschließenden Darlegung aller Umstände in der Revisionsbegründung verbunden war.273 Maßgeblich war damit für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge nach der Rechtsprechung nicht das vorweggenommene Ergebnis einer abgeschlossenen revisionsrechtlichen Prüfung auf der Grundlage der als wahr unterstellten Angaben in der Revisionsbegründung, sondern die Nachvollziehbarkeit des Vorwurfs eines konkreten Verfahrensfehlers auf der Grundlage der mitgeteilten Tatsachen.

2. Die Auslegung der Begründungsanforderung in der Rechtswissenschaft bis 1945 Die Variationen der Rechtsprechung bei der Auslegung des Begründungserfordernisses, der Spielraum, den auch noch Entscheidungen mit höheren Anforderungen bezüglich der Frage ließen, welche Tatsachenbehauptungen im konkreten Fall unerlässlich waren, und die Tendenz der Rechtsprechung, jedenfalls in Teilbereichen das Begründungsniveau anzuheben, legten eine rechtswissenschaftliche Durchdringung des Themas, die Systematisierung der Praxis und die theoretische Bestimmung eines konsistenten Begründungsmaßstabs nahe. Fraglich ist, in welchem Maß die Rechtswissenschaft dieser Aufgabe im Rahmen von speziellen Ab273

RG JW 1924, 909 , BayObLG JW 1929, 1064 (s. oben bei Fn. 231).

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B. Rechtshistorische Betrachtung

handlungen zum Thema, allgemeinen strafprozessualen Lehrbüchern oder in Kommentierungen nachkam.

a) Kommentierungen Die kurze Zeit nach dem Inkrafttreten der Strafprozessordnung erschienene Kommentarliteratur gab im Wesentlichen die amtlichen Motive zu § 384 Abs. 2 S. 2 RStPO wieder.274 Die Kommentierung der Begründungspflicht bei der Verfahrensrüge fiel in der Regel kurz aus, spezifische Probleme wurden hier nicht gesehen. Teilweise wurde sogar größeres Gewicht auf die Bestimmung des Begründungsumfangs bei der Sachrüge gelegt als bei der Verfahrensrüge.275 Eine genaue Bestimmung des notwendigen Begründungsumfangs fehlte deshalb weitgehend. Überwiegend wurde betont, dass eine bloß allgemeine Benennung des gerügten Fehlers, wie etwa „die bloße Behauptung, dass die Vertheidigung in einem wesentlichen Punkte beschränkt worden sei“276, nicht ausreiche, dass die Tatsachen „genügend spezialisiert“277 sein müssten, „spezielle Angaben“278 oder die Angabe „konkreter Thatsachen“279 notwendig seien280. Als Zweck der Revisionsbegründung wurde die „Substantiierung der Revision“281 benannt. Selten ergab sich aus der Kommentierung eine klare Einschränkung der notwendigen Tatsachenangaben: „Beschwerden prozessualer Natur fordern eine weitergehende Begründung, indem hierbei die den Mangel enthaltenden Thatsachen angegeben werden sollen; dies sind die Verfügungen, durch welche eine gesetzlich nicht gerechtfertigte Verletzung des Beschwerdeführers eingetreten ist oder die Unterlassung einer gesetzlich gebotenen Verfügung mit jenem Erfolg“.282

Häufig wurden die Begründungsanforderungen durch Beispiele – auch aus der Rechtsprechung des Preußischen Obertribunals283 – erläutert: Mit anzugeben sei bei einer Rüge der Nichtvernehmung eines neuen Zeugen auch der Gegenstand der Vernehmung284, bei der Behauptung einer mangelhaften Vorladung, „an welchen 274 Keller, § 384 Nr. 5; Löwe, § 384 Nr. 5.a.; Puchelt, § 384 Nr. 4; Von Schwarze, § 384 Nr. 3; Stiegele, § 384 Nr. 3, Thilo, § 384 Nr. 5. 275 Voitus, § 392 (S. 404). 276 Von Schwarze, § 384 Nr. 3. 277 Puchelt, § 384 Nr. 4. 278 Thilo, § 384 Nr. 6. 279 Löwe, § 384 Nr. 5.a. 280 Vgl. Voitus, § 392 (S. 404). 281 Thilo. § 384 Nr. 6, vgl. Löwe, § 384 Nr. 5.a., Voitus, § 392 (S. 404) 282 Stengelein, § 384 Nr. 3. 283 Keller, § 384 Nr. 5. 284 Puchelt, § 384 Nr. 4.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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Mängeln diese Vorladung leide“285, und bei dem Angriff, die Vorschriften über die Beeidigung der Zeugen seien nicht beachtet worden, „welcher Zeuge mit Unrecht beeidigt oder nicht beeidigt worden sei“286. Bezüglich der Rüge der Verteidigungsbeschränkung findet sich die Wendung, es bedürfe der Angabe, „in welcher Handlung oder Unterlassung des Instanzrichters die Beschränkung der Vertheidigung enthalten“ sei287 bzw. „durch welche gerichtliche Entscheidung dies geschehen sei“288. Aus den Beispielen wird deutlich, dass die Kommentierungen weit davon entfernt waren, das Begründungserfordernis im Sinne einer lückenlosen Darlegung aller für den gerügten Fehler notwendigen Voraussetzungen zu verstehen; die genannten Beispiele verlangen vom Revisionsführer in erster Linie nur die genaue Bezeichnung der fehlerhaften gerichtlichen Handlung bzw. der Handlung, die das Gericht hätte vornehmen sollen. Auch später wurde diese weite Auffassung in einer Kommentierung ausdrücklich vertreten. Feisenberg hob bezüglich der Verfahrensrüge hervor: „Bei der Prüfung der Beschwerde darf das Revisionsgericht nicht an ihrem Wortlaut haften, muß vielmehr ihren Sinn suchen und alle Tatsachen berücksichtigen, die zu dem beanstandeten und bezeichneten Prozessvorgang in Beziehung stehen.“289

Die Kurzkommentierung von Dalcke beschränkte sich noch 1921 auf wenige Beispiele zu den Anforderungen an die Begründung. Ein allgemeiner Grundsatz zum notwendigen Umfang der Begründung ließ sich daraus nicht erkennen. Angesichts des ab 1923 deutlich werdenden Meinungsstreits insbesondere zwischen dem zweiten und dritten Strafsenat des Reichsgerichts über den Umfang der Begründung290 ist bemerkenswert, dass der ausführliche Kommentar von LöweRosenberg in seiner 1928 erschienen 18. Auflage die grundsätzlichen Unterschiede der vertretenen Auffassungen nicht erwähnte. Über die unproblematische, schon zu Beginn der Rechtsprechung des Reichsgerichts feststehende Formel hinaus, dass „konkrete Tatsachen angegeben werden [müssen], in denen der behauptete Mangel des Verfahrens gefunden wird“291, fehlt eine allgemeine Bestimmung des sich daraus ergebenden, notwendigen Umfangs der Begründung. Vielmehr werden zu einzelnen Verfahrensrügen Anforderungen aus der Rechtsprechung zitiert, die unterschiedlich streng sind. Während einerseits – entsprechend der weiteren Auffassung – die Angabe ausreichen sollte, „in welcher Handlung oder Unterlassung des Instanzrichters die Beschränkung der Verteidigung enthalten bzw. welcher 285 286 287 288 289 290 291

6 Ritter

Thilo, § 384 Nr. 6. Löwe, § 384 Nr. 5.a. Löwe, § 384 Nr. 5.a.; Bomhard / Keller, § 384 Nr. 5. Thilo, § 384 Nr. 6. Feisenberger, § 344 Nr. 4. s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(1) Löwe-Rosenberg, 1929, § 344 Nr. 5a).

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Zeuge mit Unrecht beeidigt oder nicht beeidigt sei“292, wurde andererseits – entsprechend der strengeren Auffassung – bei der Rüge der Behandlung von Beweisanträgen verlangt, „es müssen bez. jedes Antrags diejenigen Tatsachen, aus denen sich die unrichtige Behandlung – z. B. Abweichung von der zugesagten Wahrunterstellung – ergibt, genau bezeichnet werden.“293 Andernfalls fehle „die Anführung der Tatsachen, die den Verfahrensvorgang zu einem Verfahrensverstoß machen würden“.294 Insgesamt lässt sich aber in der Kommentierung von Löwe-Rosenberg eine klare Tendenz zu der strengeren Auffassung beobachten, nach der die bloße Konkretisierung bzw. Individualisierung des fehlerhaften Verfahrensvorgangs nicht ausreichen sollte, sondern eine Substantiierung des Fehlers verlangt wurde. So fehlt im Rahmen der Darstellung der Begründungsanforderung bei der Rüge der Behandlung von Beweisanträgen ein Hinweis auf RG JW 1924, 909 mit den großzügigeren Begründungsanforderungen. Die in RG St. 44, 162 enthaltene, ebenfalls weite Auslegung, nach der ausnahmsweise auf die Angabe von Tatsachen auch verzichtet werden könne, wurde ausdrücklich abgelehnt.295 b) Lehrbücher In den Lehrbüchern und systematischen Darstellungen des Reichsstrafprozessrechts war zwar ein kurzer Hinweis auf das gesetzlich normierte, besondere Begründungserfordernis bei der Verfahrensrüge selbstverständlich. Der Hinweis erschöpfte sich aber regelmäßig in der schlichten Wiederholung des Gesetzeswortlauts296 oder in seiner geringfügigen Veränderung, wie z. B. bei Ullmann, der forderte, die Begründung müsse „auch die conkreten Thatsachen enthalten, in welchen der Fehler des Verfahrens zum Ausdruck kommt.“297

Nach von Schwarze folgte aus § 384 Abs. 2 S. 2, dass „[ . . . ] soweit das Urtheil wegen Formfehler angefochten wird, [ . . . ] dies speziell, unter Angabe des den Fehler enthaltenden Prozessaktes, vorzutragen [ist].“298

Dabei sollten die Tatsachen „positiv und bestimmt erkennbar bezeichnet werden“299. Das Abstellen auf die Bezeichnung des fehlerhaften Prozessakts legt nahe, Ebd. Ebd. 294 Ebd. 295 Ebd. 296 Bennecke-Beling, S. 586, Binding, S. 274, Birkmeyer, S. 719, Dohna, S. 217, Hippel, S. 586, Olczewski, S. 155, Rosenfeld, S. 262. 297 Ullmann, S. 609. 298 Von Schwarze, 1879, S. 308. 299 Ebd. S. 307. 292 293

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dass von Schwarze das Begründungserfordernis im Sinne einer Konkretisierung der als fehlerhaft gerügten prozessualen Stelle verstanden wissen wollte. Dazu passte auch, dass er, ohne allerdings zwischen der materiellrechtlichen und der verfahrensrechtlichen Rüge zu unterscheiden, betonte: „In der Beurtheilung der Frage, ob das Rechtsmittel zur Genüge substantiiert sei, wird man mit einer gewissen Nachsicht verfahren, dafern nur die Richtung der Beschwerde klar sich ergibt.“300

Kries forderte, dass „der konkrete Vorgang, die richterliche Handlung oder Unterlassung angegeben werden [muß], welche den Verstoß enthalten soll. Ob dies der Fall, ist dann wieder seitens des Revisionsgerichts frei zu prüfen.“301

Diese Auslegung des Begründungserfordernisses legte ein niedriges Begründungsniveau fest. Eine weitere Konkretisierung der Begründungsanforderungen unterblieb. Insbesondere der Hinweis auf die freie Überprüfung des gerügten Vorgangs durch das Revisionsgericht zeigt, dass eine umfassende Benennung der den Fehler konstituierenden Tatsachen nicht als notwendig erachtet wurde. Gerland verlangte, dass „die den Mangel enthaltenden Tatsachen spezialisiert, ausdrücklich und bestimmt angegeben werden.“302

Der Umfang der notwendigen Tatsachendarlegungen wurde auch hier nicht näher behandelt. Mit der Anforderung, spezielle Tatsachen zu benennen, wurde offensichtlich lediglich der auch in der Rechtsprechung303 schon frühzeitig aufgestellte, allgemeine Grundsatz angesprochen, dass eine abstrakte Umschreibung prozessualer Vorgänge nicht ausreichte, sondern konkrete Vorgänge identifiziert werden mussten. Von dieser eher oberflächlichen Behandlung hoben sich die Ausführungen Belings deutlich ab, der dem Begründungserfordernis innerhalb seines Lehrbuchs größere Aufmerksamkeit widmete und die Begründungsanforderungen u. a. wie folgt bestimmte: „[Es] muß dasjenige konkrete prozeßgeschichtliche Vorkommnis usw. angegeben werden, das den Verstoß begründen soll, es genügt also nicht die allgemeine Behauptung, daß der Prozeß nicht ordnungsgemäß verlaufen sei. Ist aber diese Stelle im Prozeßverlauf bezeichnet, an der die Nachprüfung einsetzen soll, so ist damit § 344 II S. 2 Genüge getan, ohne daß es notwendig wäre, die Gesetzesparagraphen mit anzuführen, gegen die verstoßen sein soll, oder Rechtsausführungen zu bieten; auch genügt es, wenn das gemeinte Vorkommnis 300 301 302 303

6*

Ebd. S. 308. Kries, S. 680. Gerland, S. 423. RG Rspr. 10, 450.

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B. Rechtshistorische Betrachtung individuell hervortritt, eine ,substanziirende‘ Anführung aller Einzelheiten ist nicht nötig.“304

Mit diesen Ausführungen knüpfte Beling an zwei zuvor veröffentlichte Anmerkungen zu Entscheidungen des Reichsgerichts305 und des OLG Stettin306 an. Bereits dort hatte er betont, dass die Begründung nicht „die Schlüssigkeit der Verfahrensrüge“ erkennen lassen müsse, und für die Bestimmung der Begründungsanforderungen die „ratio des § 384 II Satz 2“307 herangezogen: „Und diese ist: Der Revisionswerber soll dem Revisionsgericht nicht zumuten dürfen, den ganzen Verfahrensverlauf, wäre es auch nur den ganzen Akteninhalt, durchzuprüfen um zu sehen, ob etwa irgendwo ein Fehler sitze; er soll vielmehr selber genau diejenige zeitlich bestimmte Stelle im Prozess bezeichnen, auf die sich die rechtliche Nachprüfung beziehen soll; genauer gesagt dasjenige Prozessereignis [ . . . ], das überhaupt auf Prozessverstoß hin untersuchbar ist. Die im Gesetz geforderte ,Tatsachen‘-Anführung dient also mehr der Individualisierung, als der Substanziierung.“308

Auch später vertrat Beling noch die Auffassung, „wenn der Revisionsführer das Faktum des Beschlusses auf Ablehnung des Beweisantrags als Stelle im Verfahren bezeichnet hat, an der die juristische Prüfung einsetzen soll, so wird man dies als eine genügende Aufforderung zur Prüfung auch der mit dem Ablehnungsbeschluß in Zusammenhang stehenden Prozessvorgänge anzusehen haben.“309

Weitergehende Anforderungen in die Richtung, dass genau die revisionsrechtlich relevanten Tatsachen benannt werden müssten, widersprächen dem Grundsatz, dass § 344 Abs. 2 Satz 2 keine juristisch korrekte Charakterisierung des Fehlers verlange. Alsberg schloss sich dieser Auffassung ausdrücklich an.310 Die Ausführungen Henkels in seinem strafprozessualen Lehrbuch waren wiederum äußerst knapp. Sie beschränkten sich auf den Hinweis, dass konkrete Tatsachen angegeben werden müssten, die den behaupteten Prozessverstoß enthielten. Zur Erläuterung dieses Begründungszwangs wurden im Anschluss folgende Beispiele gegeben: „Bsp.: Behauptung des Angeklagten, ein von ihm gestellter Beweisantrag sei nicht berücksichtigt oder ihm sei das letzte Wort nicht erteilt worden.“311

Wie selbstverständlich wurde damit ein niedriges Anforderungsniveau bei der Revisionsbegründung vorgegeben, ohne auch nur ansatzweise auf die unterschiedlichen Auffassungen einzugehen. 304 305 306 307 308 309 310 311

Beling, 1928, S. 416 f. JW 1924, 909. JW 1924, 1790. Beling, JW 1924, 910. Beling, JW 1924, 910, vgl. Beling, JW 1924, 1791. Beling, JW 1928, 2256. Alsberg, JW 1929, 1474; JW 1930, 939. Henkel, S. 433.

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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Ein beredtes Zeugnis darüber wie ungenau die Begründungsanforderungen auch in der strafprozessualen Literatur behandelt wurde, legten Hinüber und Tegtmeyer ab, die vertraten, bei der Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht habe „der Beschwerdeführer außerdem anzugeben, welche Vorschrift nach seiner Meinung verletzt ist“312.

c) Spezielle Abhandlungen Löwenstein widmete dem Problem in der ersten Auflage seiner Schrift „Einlegung und Begründung der Revision in Strafsachen“, die im Untertitel als „Praktische Anleitung zur Anfertigung strafrechtlicher Revisionsschriften“ ausgewiesen wurde, nur einen kurzen Abschnitt313, obwohl die Schrift dazu bestimmt war, Fehlern bei der Begründung der Revision entgegenzuwirken.314 Beispielhaft wies er lediglich darauf hin, dass die Begründung den Beschluss, durch den die Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt worden sein solle, inhaltlich bezeichnen und den Zeugen, dessen (Nicht-)Vereidigung gerügt werde, benennen müsse. Ohne Hinweis auf entgegenstehende, veröffentlichte Entscheidungen des Reichsgerichts315 stellte Löwenstein damit die Begründungspflicht als Pflicht zur Konkretisierung des prozessualen Ereignisses dar, dessen Fehlerhaftigkeit mit der Revision gerügt werden sollte. Kaum umfangreicher wurde das Thema in der zweiten Auflage behandelt.316 Hier stellte Löwenstein den Obersatz auf, dass „der Beschwerdeführer die Tatsachen anführen [muß], die die Verletzung des Prozeßgesetzes ergeben“.317

Aus den folgenden, im Vergleich zur Vorauflage nur unerheblich geänderten Beispielen ergab sich, dass auch dieser Grundsatz im Sinne einer Pflicht zur Konkretisierung verstanden werden sollte. Der Doppelsinn des Obersatzes, der auch als Forderung nach einer schlüssigen Substantiierung verstanden werden konnte318, wurde ebenso übergangen wie auch wieder Entscheidungen, die ein höheres Begründungsniveau voraussetzten. Eine etwas ausführlichere Behandlung erfuhren die Begründungsanforderungen schließlich in der dritten Auflage.319 Auch hier hielt Löwenstein allerdings an dem 312 313 314 315 316 317 318 319

Hinüber / Tegtmeyer, S. 139. Löwenstein, 1900, S. 14. A. a. O., Vorwort. Zum Zeitpunkt des Erscheinens: RG St 12, 119; 16, 347. Löwenstein, 1919, S. 34 f. A. a. O. S. 35. In BGH St 12, 243 wird die Formulierung in diesem Sinn aufgegriffen. Löwenstein, 1933, S. 31 f.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Grundsatz fest, dass die Begründung lediglich die konkrete Bezeichnung der Tatsachen zu leisten habe, in denen die Gesetzesverletzung erblickt wurde, ohne auf die teilweise erkennbare Tendenz der Rechtsprechung einzugehen, wesentlich höhere Anforderungen an die Begründung einer prozessualen Rüge zu stellen als er selber in seiner Schrift. Damit bleibt festzuhalten, dass eine immerhin drei Auflagen erreichende, praxisorientierte Monographie über die Anfertigung strafrechtlicher Revisionsschriften die für die Praxis relevanten Probleme im Zusammenhang mit der Tatsachendarlegung nur oberflächlich behandelte und in keiner Weise systematisierte. Schneidewin behandelte die Begründungsprobleme hingegen ausführlich in seinem Aufsatz „Fehlerhafte Revisionsbegründungen in Strafsachen“320, in dem er der Begründung von Verfahrensbeschwerden einen eigenen Abschnitt widmete.321 Dabei charakterisierte er § 384 Abs. 2 S. 2 RStPO als eine Norm, die „von allen Bestimmungen, die die Durchführung der Revision betreffen, wohl diejenige [ist], gegen die am meisten verstoßen wird.“322

Er leitete aus dem Wortlaut der Bestimmung einen Kanon verschiedener Kriterien ab, dem die Begründung genügen müsse: Zunächst müsse die Mitteilung von Tatsachen „mit solcher Genauigkeit geschehen, dass das Revisionsgericht aus der bloßen Rüge bestimmt und zweifelsfrei sehen kann, welches prozessuale Vorkommnis den Grund zu ihr abgibt.“323

Bezüglich der Frage, ob über diese Konkretisierung eines prozessualen Ereignisses hinaus noch weitere Tatsachen angegeben werden müssen, konstatierte Schneidewin einen Meinungsstreit. Die weniger strenge Auffassung halte „schon damit die Zulässigkeit der Verfahrensbeschwerde für gegeben, daß zu ihrer Begründung bestimmte Tatsachen in dem Sinn behauptet werden, daß sie einen Verfahrensmangel enthalten.“324 „Die strengere Ansicht dagegen findet in § 384 Abs. 2 Satz 2 StPO. auch das Gebot, nur solche Tatsachen vorzubringen, die nicht bloß im Sinne der Erklärung des Beschwerdeführers, sondern wirklich einen Prozessverstoß enthalten, der der Revision, theoretisch betrachtet, überhaupt zum Erfolg verhelfen kann.“325

Nach der strengeren Auffassung sei beispielsweise die Rüge, ein bestimmt bezeichneter Beweisantrag sei zu unrecht abgelehnt worden, unzulässig, weil diese Behauptung für sich allein noch nichts erkennen lasse, was gegen das Verfahrens320 321 322 323 324 325

Schneidewin, JW 1923, 345. Schneidewin, JW 1923, 347 ff. Ebd. Schneidewin, JW 1923, 348. Ebd. Ebd. (Hervorhebungen in der Quelle).

IV. Die Auslegung der Begründungsanforderung bis 1945

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recht verstieße. In dieser Darstellung finden sich damit also die oben dargestellten Hauptlinien der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassungen wieder. Schneidewin unterließ ausdrücklich eine kritische Stellungnahme zu diesen Positionen: „Kritisch Stellung zu den beiden möglichen Auffassungen soll hier nicht genommen werden. Eine ganz scharfe Grenze zwischen Zulässigkeit und Unzulässigkeit ist hier auch kaum zu ziehen. Es kommt hier auch nicht so wesentlich darauf an. Denn ganz im Gegensatz, namentlich zu der [ . . . ] Unzulässigkeit der Sachbeschwerde, die bewirken kann daß das Revisionsgericht behindert ist, wirklich vorhandene Mängel zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, handelt es sich hier nur um die Frage, ob unzulässig oder unbegründet. Im Ergebnis verfehlt ist die Rüge so oder so.“326

Diese Auffassung gründete auf der Regelung in § 352 (§ 392 a.F.), die nach Auffassung Schneidewins das Gebot der Vollständigkeit enthielt: „Die Vollständigkeit verlangt, dass diejenigen Tatsachen, die einen Verstoß ausmachen, auch sämtlich angegeben werden.“327

Der Feststellung, dass es bezüglich der Begründungsanforderungen im Ergebnis nicht auf eine Entscheidung zwischen den Auslegungsalternativen ankomme, lag damit die Auffassung zugrunde, dass das Revisionsgericht im Rahmen der Begründetheit durch § 352 Abs. 1 (§ 392 a.F.) eng an die in der Begründung konkret bezeichneten Umstände gebunden sei und deshalb das konkretisierte Prozessereignisses nicht umfassend prüfen könne. Eine Begründung für diese enge Auslegung des § 352 Abs. 1 (§ 392 a.F.) blieb Schneidewin allerdings schuldig. Insbesondere behandelte er nicht die naheliegende Frage, warum die von ihm für § 344 Abs. 2 Satz 2 (§ 384) dargestellte weite Auslegungsalternative nicht auch entsprechend für § 352 (§ 392) galt. Danach wäre das Revisionsgericht zwar auf die Überprüfung des konkretisierten Verfahrensvorgangs beschränkt, gleichzeitig aber – ohne enge Bindung an die vorgetragenen Tatsachen – zu einer umfassenden Überprüfung befugt.328 Schneidewin wies damit zwar deutlich auf die Probleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs hin, ließ die Frage nach dem richtigen Maßstab aber offen. d) Zusammenfassung Die Behandlung des Themas erfolgte in der Rechtswissenschaft eher oberflächlich. Bis auf wenige Ausnahmen erschöpften sich deren Beiträge in Hinweisen auf das besondere Erfordernis der Begründung der Rüge und seiner Explikation in en326 327 328

Ebd. Schneidewin, JW 1923, 349. Vgl. RG JW 1924, 909.

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B. Rechtshistorische Betrachtung

ger Anlehnung an den Wortlaut des Gesetzes. Während in der Rechtsprechung eine Tendenz bestand, je nach Verfahrensfehler differenzierte Kriterien für die Beurteilung der Revisionsbegründung aufzustellen, begnügten sich die rechtswissenschaftlichen Beiträge zu dem Thema weitgehend mit allgemeinen Hinweisen auf die besondere Begründungslast des Revisionsführers bei der Verfahrensrüge. Die exakte Bestimmung des Umfangs der Tatsachendarlegungen wurde offensichtlich nicht als Problem wahrgenommen. Differenzierte Analysen der Rechtsprechung finden sich kaum. Auf diese Art und Weise setzte sich in der Rechtswissenschaft fort, was schon als ein Ergebnis der Analyse der Rechtsprechung festgehalten werden konnte: Die in der Rechtsprechung erkennbaren Differenzen bei der Konkretisierung der Begründungsanforderungen blieben in der Regel verdeckt, nur in Ausnahmefällen wurden sie offengelegt und analysiert. Es liegt auf der Hand, dass die meisten Beiträge der Rechtswissenschaft zum Thema schon aus diesem Grund nicht ihrer Aufgabe gerecht werden konnten, auf der Grundlage einer rationalen, nachvollziehbaren Argumentation über den Einzelfall hinaus gültige Kriterien für die Beurteilung des Begründungsumfangs zu entwickeln. Im Hinblick auf die Entwicklung von differenzierten Beurteilungskriterien hatte die Rechtsprechung gegenüber der Rechtswissenschaft einen Vorsprung. Hervorzuheben ist, dass viele Darstellungen von einem relativ großzügigen Grundverständnis der Begründungslast geprägt scheinen. Trotz ungenauer Bestimmung des Begründungsumfangs finden sich dafür in vielen Beiträgen Anhaltspunkte. Die Art der verwendeten Beispiele und Erklärungen legen den Schluss nahe, dass für die Erfüllung des Begründungserfordernisses eine Konkretisierung des fehlerhaften Vorgangs als ausreichend angesehen wurde und keine schlüssige Substantiierung des Verfahrensfehlers gefordert wurde. Lediglich Beling und Alsberg vertraten diesen Standpunkt ausdrücklich und mit Gründen untermauert. Sie waren auch die Einzigen, die in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung immer wieder auf die Gefahren, die mit zu hohen Begründungsanforderungen verbunden waren, hinwiesen. Dagegen gab es nur wenige Stellungnahmen, die ausdrücklich für ein hohes Begründungsniveau eintraten und eine schlüssige Substantiierung forderten.

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen während der nationalsozialistischen Herrschaft 1. Allgemeine Gesichtspunkte der nationalsozialistischen Reformbestrebungen auf dem Gebiet des Strafprozessrechts Sehr schnell nach dem Übergang der Regierungsgewalt auf die Nationalsozialisten setzten nicht nur intensive Bemühungen ein, das Strafgesetzbuch zu einem „na-

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen

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tionalsozialistischen Strafrecht“329 umzugestalten330, sondern auch die Strafprozessordnung an die herrschende Ideologie anzupassen.331 Schon im November 1933 nahm die sogenannte „Kleine Strafprozesskommission“ im Reichsjustizministerium die Arbeit auf, um die Grundsätze für den Entwurf einer reformierten Strafverfahrensordnung auszuarbeiten.332 Dabei handelte es sich keineswegs nur um ein Projekt der Ministerialbürokratie und Rechtsabteilung der Reichsleitung der NSDAP.333 Auch die Diskussion unter Strafrechtswissenschaftler war mitunter beherrscht von der „grundsätzlichen Erkenntnis der weittragenden weltanschaulich-politischen Bedingtheit des Strafprozeßrechts“334, die in die Forderung mündete: „Wir müssen den Rechtsgang in Strafsachen ganz hineinstellen in das Gefüge der nationalsozialistischen Weltanschauung.“335

Die Strafprozessordnung von 1871, insbesondere die durch sie kodifizierten Beschuldigtenrechte und die Beschränkung der staatsanwaltlichen Kompetenz zur Anordnung von Zwangsmitteln im Ermittlungsverfahren, wurden denunziert als Ausdruck einer „individualistisch ausgerichteten Rechtsordnung“336, die „in der Abgrenzung und Einengung der Befugnisse der Rechtspflegeorgane zu weit gegangen ist auf Kosten der materiellen Gerechtigkeit“337. Unverhüllt wurde die rechtsstaatswidrige Zielsetzung der nationalsozialistischen Strafprozessrechtsreform benannt: „Nicht Einzelgerechtigkeit, nicht Rechtssicherheit des Einzelnen sind die obersten Zwecke des Prozesses. Dieser hat vielmehr die Aufgabe, in bestmöglicher Weise den höchsten Zwecken des Volkes und Staates, also dem lebendigen Organismus des durch Blut und Boden, Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft zusammengeschweißten Volkes zu dienen.“338

Nach den Worten des im Reichsjustizministerium mit den Reformarbeiten betrauten bayerischen Ministerialdirektors Dürr diente die Umgestaltung der Strafprozessordnung dem Zweck, „dem Gedanken des Parteiprozesses die letzte Geltung zu entziehen und volle Klarheit darüber [zu] schaffen [ . . . ], daß der Angeklagte nur Objekt des Strafverfahrens, der Staatsanwalt aber wie das Gericht Vertreter der staatlichen Strafgewalt ist.“339 Siegert, ZStW 1935, 16. Gruchmann, S. 753 ff. 331 Gruchmann, S. 980 ff. 332 Gruchmann, S. 981 333 Zu deren Konkurrenzverhältnis s. Gruchmann, S. 745 ff. und – insbesondere im Hinblick auf die Reformpläne zum Strafverfahren – S. 994 ff. 334 Henkel, ZStW 1935, 35. 335 Siegert, ZStW 1935, 16. 336 Freisler, 1938, S. 12. 337 Schäfer, 1935, 248. 338 Siegert, ZStW 1935, 16. 329 330

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Als oberstes Ziel der nicht-öffentlichen Arbeit der Strafprozesskommission nannte der damalige Justizminister Gürtner, „ein Strafverfahren zu schaffen, das eine straffe und schnellarbeitende Strafjustiz gewährleistet, eine gerechte Rechtsprechung sichert und in Aufbau und Durchführung verständlich und volkstümlich ist.“340

Diese vier Teilaspekte der Reform – schnelle Justiz, gerechte Justiz, autoritäre Justiz, volksverbundene Justiz341 – überschnitten sich im Antiformalismus. Der Vorwurf des übertriebenen Formalismus hatte schon vor der nationalsozialistischen Machtübernahme in den Jahren 1920 bis 1933 den Kern der in der nationalsozialistischen Kampfpresse verbreiteten Kritik und Hetze gegen die Arbeitsweise der Justiz der Weimarer Republik gebildet.342 Die Reformbestrebungen im Strafprozessrecht knüpften daran an; der Antiformalismus bildete ein Bindeglied zwischen nationalsozialistischem Populismus und nationalsozialistischer Rechtspolitik343: „Wenn jede Rechtsetzung und jede Rechtsanwendung auf die völkische Lebensordnung bezogen werden muß, dann zeigt sich damit eine radikale Abkehr von jedem Formalismus im Prozeß, von jeder Prinzipienreiterei.“ 344

Im Strafverfahren wurden Beschuldigtenrechte als „formale Rechtsgarantien“ disqualifiziert, welche die sachliche Aufklärung behinderten,345 das Beweisantragsrecht gar als „formalistische Spitzfindigkeiten“ bezeichnet, „dessen Register namentlich von jüdischen Verteidigern mit allem Raffinement gespielt worden sind“,346 und „im Rahmen der Allgemeininteressen“ der Grundsatz „in dubeo contra reum“ gefordert347. Als leitende Gesichtspunkte der Neugestaltung des Strafverfahrensrechts wurde deshalb „die Auflockerung des Verfahrens im künftigen Strafprozeß und der Gedanke der materiellen Gerechtigkeit“348 formuliert349: 339 Ministerialdirektor Dürr, Die Privatklage und die Nebenklage im künftigen Strafrecht, unveröffentlichter Aufsatz, zitiert nach Gruchmann, S. 980 f.; vgl. die weiteren Nachweise bei Sellert, S. 63. 340 Gruchmann, S. 982. 341 Gruchmann, S. 982. 342 Krohn, S. 229. 343 Nach Braum, S. 159, war der Antiformalismus als „ideologische Prämisse [ . . . ] ein Element der politischen Ordnung“ des Nationalsozialismus neben anderen, der diese aber nicht ganzheitlich geprägt habe. Dies schließt aber nicht aus, dass der ideologische Topos des Antiformalismus unterschiedliche Teilbereiche des gesellschaftlichen Diskurses über Recht verband. 344 Siegert, ZStW 1935, 16. 345 Siegert, ZStW 1935, 23. 346 Siegert, ZStW 1935, 31. 347 A. a. O. 348 So lautete der Titel des Aufsatzes des Ministerialdirektors im Reichsjustizministerium Schäfer, 1935, 247 ff. 349 Vgl. dazu Rüping, S. 66 ff., Schubert, 1991, S. XI.

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen

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„So erhebt sich zwangsläufig für die Neugestaltung des Strafverfahrens die Frage, inwieweit in der Vergangenheit zu starre und zu einseitige Bindungen und Schranken bestanden haben und der Strafprozeß künftig einer Auflockerung bedarf, um dem hohen Ziel der Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit besser dienen zu können.“350

Der Topos der „Auflockerung“ fand auch Eingang in die amtlichen Motive zum Entwurf einer Strafverfahrensordnung,351 der schließlich 1939 von der sogenannten Großen Strafprozesskommission, die seit 1936 unter Vorsitz des Reichsjustizministers Gürtner getagt hatte, vorgelegt wurde:352 „Ein wichtiges Mittel zur Verwirklichung wahrer Gerechtigkeit sieht der Entwurf zunächst in der Beseitigung aller nicht unbedingt notwendigen Formvorschriften, in der Auflockerung der Verfahrensvorschriften [ . . . ]“.353

Die in dem Entwurf enthaltenen Änderungen beruhten keineswegs ausschließlich auf spezifisch nationalsozialistischem Gedankengut, sondern knüpfen in erheblichem Umfang auch an Reformgedanken aus früheren Debatten an.354 Obwohl der Entwurf die Grundstrukturen des geltenden Strafprozessrechts übernahm355, bewirkten die Änderungsvorschläge in ihrer Summe einen starken Abbau der rechtsstaatlichen Funktion des Strafverfahrens356 und verschoben die Grenze zwischen Individualinteresse und dem staatlichen Machtanspruch weitgehend zugunsten des Letzteren. Generell lässt sich feststellen, dass die ,Auflockerung des Verfahrens‘ das Netz der Strafverfolgung um das Individuum enger knüpfte.357 Insofern war der Entwurf einer neuen Strafverfahrensordnung von 1939 in seiner Gesamtheit spezifischer Ausdruck der nationalsozialistischen Ideologie358 bzw. fügte sich dieser zumindest nahtlos ein.359 Schubert, S. 248. Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedensrichter- und Schiedsmannsordnung, abgeschlossen am 1. Mai 1939; in: Schubert u. a., S. 297 ff. 352 Gruchmann, S. 1015 ff. 353 Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedensrichter- und Schiedsmannsordnung, abgeschlossen am 1. 5. 1939, Begründung S. 4, abgedruckt in Schubert u. a., S. 375. 354 Gruchmann, S. 992, Sellert, S. 71 ff., Schubert, S. XVI f. 355 Gruchmann, S. 1045. 356 Gruchmann, S. 992. 357 Schubert, S. XVII, „Paradoxerweise schloß gerade die ,Auflockerung‘ das Verfahrensnetz um den Beschuldigten so dicht, daß er nirgends mehr entschlüpfen konnte. Vor allem öffneten verschiedene – teilweise unter dem Druck der Führung und der Partei – in den Entwurf aufgenommene Bestimmungen der politischen Führung ,außerordentliche‘ Kanäle, durch die sie in das Strafverfahrenssystem hineinwirken und die besondere verfahrensmäßige Behandlung einzelner Fälle herbeiführen zu konnte.“; vgl. Gruchmann, S. 1045. 358 Rüping, S. 73, der in den Verbindungen des Entwurfs mit Reformdiskussionen aus der Weimarer Zeit nur eine „scheinbare Kontinuität“ sieht. 359 Schubert, S. XVII. 350 351

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Bezüglich der Hauptverhandlung war der Entwurf durch weitreichende Eingriffe im Bereich des materiellen Unmittelbarkeitsprinzips und der Verteidigungsrechte gekennzeichnet. Die Möglichkeiten der Verlesung von Erklärungen und Protokollen früherer Vernehmungen wurden erheblich ausgedehnt.360 Insbesondere sah der Entwurf die Verlesung der Aussagen von Zeugen auch für den Fall vor, dass diese in der Hauptverhandlung berechtigt die Aussage verweigerten.361 Des Weiteren wurde das Beweisantragsrecht im Ergebnis abgeschafft. Ohne Einschränkung sollte der Vorsitzende über Beweisanträge durch Beschluss entscheiden können.362 Schließlich wurde die Ausweitung des Prozessgegenstands ermöglicht, ohne dass der Angeklagte zustimmen musste. Die Verteidigung sollte auf die Mitwirkung bei der „Findung des Rechts“ verpflichtet werden.363 Dementsprechend sollte die Unterstützung des Beschuldigten durch den Verteidiger ihre Grenze in „seiner Treuepflicht und Verantwortung gegenüber der Volksgemeinschaft finden“364.

2. Die „Urteilsrüge“ Im Rahmen der oben dargestellten, antiformalistischen Zielsetzung der nationalsozialistischen Strafprozessreform ist es nicht überraschend, dass auch die Veränderung der Revisionsinstanz auf der Reformagenda stand. Die Grenzen der Revision, insbesondere die Trennung von Tat- und Rechtsfragen galten in den Augen der Nationalsozialisten als „blutleer“, „abstrakt“ und „volksfremd“:365 „Das Wesen der Revision besteht darin, daß eine Nachprüfbarkeit eines Urteils durch die Revision zwar zugestanden, die Nachprüfungsmöglichkeit selbst aber gleichzeitig eingeschränkt wird. Es wird niemals gelingen, dem Mann aus dem Volke dieses gleichzeitige Geben und Nehmen, Zugestehen und Einschränken, restlos zu erklären.“366

Angestrebt wurde demgegenüber ein Rechtsmittel, „das [ . . . ] dem höheren Gericht nach seinem eigenen freien Ermessen über die Revisionsschranken hinaus eine Nachprüfungsmöglichkeit in Richtung auf die materielle Gerechtigkeit gibt.“367

Allerdings war grundsätzlich umstritten, ob überhaupt weiterhin Rechtsmittel vorgesehen werden sollten. Sie galten als Ausdruck einer Zeit „des inneren §§ 67 – 72 des Entwurfs von 1939, Schubert u. a., S. 308 f. § 70 Abs. 2 des Entwurfs von 1939, Schubert u. a., S. 309. 362 § 65 des Entwurfs von 1939, Schubert u. a. S. 308 f., vgl. Alsberg / Nüse / Meyer S. 8 Fn. 38. 363 § 134 S. 2 des Entwurfs von 1939, Schubert u. a., S. 317. 364 Begründung des Entwurfs von 1939 S. 76, Schubert u. a., S. 447. 365 Vgl. Schwinge, JW 1938, 769. 366 Freisler, Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht 1935, 92. 367 Freisler, Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht 1935, S. 93. 360 361

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen

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Haders [ . . . ], die von Mißtrauen gegen Richter beseelt war“368. Aus diesem Grund wurde teilweise die generelle Einschränkung der Rechtsmittel, etwa die Abschaffung der Berufung unter Beibehaltung einer veränderten Revision,369 gefordert. Der National-Sozialistische Rechtswahrerbund ging in seinen Forderungen weiter. Er forderte in einer von Carl Schmitt verfassten,370 grundsätzlich ablehnenden Stellungnahme zu den von der sogenannten Kleinen Strafprozesskommission vorgelegten Ergebnissen die gänzliche Abschaffung aller Rechtsmittel, also nicht nur der Berufung, sondern auch der Revision. Für den Fall einer offensichtlichen Rechtsverletzung sollte – in Ausprägung des Führerprinzips – die Anrufung einer politischen Stelle außerhalb der Justiz, eines Beauftragten des Führers möglich sein, der über die Rechtseinheit wachte.371 Der Entwurf von 1939 behielt demgegenüber sowohl die Berufung372 als auch ein weiteres Rechtsmittel, das Urteilsrüge genannt wurde,373 bei. Gegenüber der Revision wies die Urteilsrüge erhebliche Unterschiede auf. Im Vordergrund stand dabei die Ausweitung der Rügegründe über den Bereich der Rechtsfehler hinaus. Auf die Urteilsrüge sollte das angefochtene Urteil neben den Verfahrensfehlern und materiell-rechtlichen Fehlern auch daraufhin nachgeprüft werden, „2. ob es wegen eines Fehlers [ . . . ] bei Ausübung des richterlichen Ermessens, insbesondere der Bemessung der Strafe, ungerecht ist, 3. ob ein so schweres Bedenken gegen die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen besteht, daß eine neue Entscheidung notwendig ist.“374

Entsprechend der nationalsozialistischen Kritik an der Trennung von Tat- und Rechtsfrage375 wurden diese neuen Rügegründe hinzugefügt, um „die Fesseln zu lockern, mit denen das bisherige Recht das Revisionsgericht auf die Prüfung der Rechtsfrage beschränkt.“376 Siegert, ZStW 1935, 32. Siegert, ZStW 1935, 32 f. 370 Gruchmann, S. 994. 371 „Stellungnahme der Wissenschaftlichen Abteilung des National-Sozialistischen Rechtswahrerbundes zu dem von der amtlichen Strafprozeßkommission des Reichsjustizministeriums aufgestellten Entwurf einer Strafverfahrensordnung“ vom 15. 9. 1936, zitiert nach Gruchmann S. 994, 998; In der 1937 als vertrauliches Manuskript gedruckten „Denkschrift des nationalsozialistischen Rechtswahrer-Bundes zum Entwurf einer Strafverfahrensordnung, einer Friedensrichter- und Schiedsmannsordnung und eines Gerichtsverfassungsgesetzes der amtlichen Strafprozeßkommission des Reichsjustizministeriums“ vom 30. 1. 1937 wurde dafür „eine politische oder wissenschaftliche Stelle [ . . . ], die vom Führer oder seinem Stellvertreter“ ernannt werden sollte, vorgeschlagen; s. Gruchmann, S. 1003 Fn. 19, 1006 f. 372 §§ 319 – 330 des Entwurfs, Schubert u. a., S. 340 f. 373 §§ 331 – 346 des Entwurfs, Schubert u. a., S. 341 ff. 374 § 331 des Entwurfs von 1939, Schubert u. a., S. 341 ff. 375 S.o. bei Fn. 346. 376 Begründung des Entwurfs von 1939 S. 158, in: Schubert u. a., S. 531. 368 369

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Abgeschafft wurde die Notwendigkeit, Revisionsanträge zu stellen.377 Dies zielte nicht auf den Abbau formaler Schranken bei der Einlegung der Rüge, sondern insbesondere auf Beseitigung der Möglichkeit, bestimmte Teile des angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen zu lassen und damit der Nachprüfbarkeit des Rügegerichts zu entziehen.378 Der Entwurf sah demgegenüber auch weiterhin eine Pflicht zur Begründung der Urteilsrüge vor: „Der Beschwerdeführer muß die Urteilsrüge begründen. Die Begründung soll ersehen lassen, ob er das Urteil wegen eines Fehlers im Verfahren oder wegen eines Fehlers in der Anwendung des Rechts auf die festgestellten Tatsachen beanstandet oder was er sonst gegen das Urteil vorbringt. Rügt er einen Fehler im Verfahren, so muß er die Tatsachen bezeichnen, in denen er den Fehler erblickt.“379

Die Pflicht zur Darlegung von Tatsachen bei der Rüge von Verfahrensfehlern wurde damit beibehalten und die gesetzliche Formulierung lediglich redaktionell so verändert, dass nun die Perspektive des Beschwerdeführers als Quelle der Sachverhaltsschilderung betont wurde. In enger Anlehnung an die Motive zur RStPO380 wurde die besondere Darlegungslast bei der Verfahrensrüge damit begründet, dass dies einerseits meist zum Verständnis der Rüge notwendig sei, andererseits aber das Urteilsrügegericht vor dem Zwang bewahre, das gesamte vorausgegangene Verfahren nachzuprüfen.381 Einen entscheidenden Bruch in dieser Kontinuität stellte allerdings die im Entwurf vorgesehene Regelung zum Prüfungsumfang des Urteilsrügegerichts bei Verfahrensrügen dar. Er sollte durch § 341 Abs. 2 des Entwurfs von 1939 gegenüber dem Prüfungsumfang des Revisionsgerichts erheblich erweitert werden: „Bei der Prüfung des Verfahrens geht das Urteilsrügegericht von der Begründung der Urteilsrüge aus. Erkennt es sonst einen nicht gerügten Fehler im Verfahren, so berücksichtigt es auch ihn.“382

Der Entwurf hatte sich zum Ziel gesetzt, das Urteilsrügegericht „zur Wahrung der Gerechtigkeit und Rechtseinheit“ von jeder Bindung an die vorgeschriebene Rechtfertigungsschrift freizustellen.383 Im Bereich der materiellrechtlichen Rügen entsprach dies der geltenden Rechtslage. Für die Verfahrensrüge hätte es aber zum Wegfall der in § 352 Abs. 1 geregelten Bindung an den dargelegten Sachverhalt und damit zu der gravierenden Veränderung geführt, dass sich die Prüfung von 377 378 379 380 381 382 383

A. a. O. S. 159, in: Schubert u. a., S. 530. A. a. O. S. 149, in: Schubert u. a., S. 520. Entwurf von 1939 § 333, in: Schubert u. a., S. 341. Vgl. oben bei Fn. 144. Begründung des Entwurfs von 1939 S. 530, in: Schubert u. a., S. 530. Schubert u. a., S. 342. Begründung des Entwurfs von 1939 S. 162, in: Schubert u. a., S. 533.

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen

95

Amts wegen auch auf solche Verfahrensfehler erstreckte, die nicht gerügt worden sind:384 „Abweichend vom bisherigen Recht muß jedoch das Urteilsrügegericht auch einen nicht gerügten Fehler im Verfahren berücksichtigen, wenn er bei der allgemeinen Prüfung bemerkt wird. Diese Erweiterung entspricht einem zwingendem Gebot der Gerechtigkeit. Die Ermittlung von Verfahrensmängeln und die Durchschlagskraft der Verfahrensrüge hängen häufig von der Geschicklichkeit und Gründlichkeit des Verteidigers ab. Solche Zufälligkeiten dürfen den Erfolg einer Urteilsrüge nicht beeinflussen, wenn das Verfahren tatsächlich in wesentlichen Punkten fehlerhaft war. Wenn das Urteilsrügegericht auf solche Fehler stößt, so muß es dem Rechtssuchenden auch dann helfen, wenn dieser die Abhilfe in einer falschen Richtung oder mit einer unrichtigen Begründung erbeten hat.“385

Die vorgesehene Ausweitung des Prüfungsumfangs des Urteilsrügegerichts wäre theoretisch mit einer deutlichen Beschränkung der Darlegungslast des Beschwerdeführers verbunden gewesen. Aufgrund der geplanten Freiheit des Urteilsrügegerichts jeden Verfahrensfehler – auch den nicht gerügten – zu berücksichtigen, wäre für den Beschwerdeführer grundsätzlich der Zwang entfallen, für jeden Verfahrensfehler, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigte, einen entsprechenden Sachverhalt darzulegen. Abgesehen von der pragmatischen Erwägung, zur Steigerung der Erfolgsaussichten auf jeden Fehler hinzuweisen, hätte es nach dem Entwurf ausgereicht, dass überhaupt ein Verfahrensfehler zulässig gerügt worden wäre. Unzulässig wäre diese Rüge nur dann gewesen, wenn gar kein Sachverhalt für den gerügten Fehler dargelegt worden wäre. Ungenauigkeiten, ein lückenhafter Vortrag oder die Darlegung eines anderen, unzutreffenden Verfahrensfehlers wären demnach grundsätzlich unschädlich gewesen: „Ist die Urteilsrüge überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht in der vorgeschriebenen Form begründet worden, so ist sie als unzulässig zu verwerfen; dasselbe gilt, wenn lediglich ein Verfahrensfehler behauptet, aber der Sachverhalt, aus dem sich der Fehler ergeben soll, nicht angeführt wird. Im übrigen ist ein Verstoß gegen die Vorschriften des § 333 ohne Belang. [ . . . ] Das Urteilsrügegericht ist bei der Nachprüfung des angefochtenen Urteils nicht auf die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Rügegründe beschränkt; es berücksichtigt auch andere Fehler, die es bei der Prüfung der Urteilsrüge feststellt.“386

Zunächst ist also festzuhalten, dass der Entwurf einer umfassenden nationalsozialistischen Strafprozessreform – entsprechend seiner antiformalistischen Grundkonzeption – insbesondere auch für den hier behandelten Bereich mit der Beschränkung der Begründungsanforderungen für Verfahrensrügen einen deutlichen Abbau formaler Schranken vorsah.

384 385 386

Lehmann, S. 388. Begründung des Entwurfs von 1939 S. 163, in: Schubert u. a., S. 534. Begründung des Entwurfs von 1939 S. 159, in Schubert u. a., S. 530.

96

B. Rechtshistorische Betrachtung

3. Bewertung Im ersten Zugriff könnte der festgestellte Abbau formaler Schranken bei der Erhebung von Verfahrensrügen als ein den nationalsozialistischen Reformbestrebungen fremdes Versatzstück erscheinen, das nur oberflächlich – im Aspekt des Antiformalismus – mit deren Ideologie übereinstimmte, im Kern aber einen an rechtsstaatlichen Maßstäben gemessenen Fortschritt bewirkt hätte, indem die Stellung des Angeklagten als Revisionsführer gestärkt worden wäre. Diesen Aspekt betonte auch das mit der damaligen Rechtspolitik konforme Schrifttum. Die Veränderung bei der Darlegungslast wurde gewürdigt als Entlastung für den Angeklagten, der – auf sich selbst gestellt – im Umgang mit dem „spröde[n] Stoff“387 des Prozessrechts im Nachteil sei. Nach der bestehenden Regelung könne nur derjenige Prozessverstöße mit Aussicht auf Erfolg rügen, der das Prozessrecht beherrsche. Die Neuregelung gebe dem Urteilsrügerichter nunmehr die Erlaubnis, im Rahmen seiner richterlichen Fürsorgepflicht „auch dem Manne zu helfen, der keinen Verteidiger habe.388 Bei genauerer Betrachtungsweise erweist sich diese Betonung des Wohls des Beschuldigten als Fassade. Unübersehbar ist die autoritäre Struktur auch dieser für die Erhebung der Verfahrensrüge angestrebten Entformalisierung. Zwar wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zugestanden, dass nicht oder nicht richtig dargelegte Verfahrensfehler vom Gericht berücksichtigt werden. Eine verfahrensrechtliche Garantie für eine lückenlose Überprüfung des Verfahrens erhält der Beschwerdeführer aber nicht. Der Entwurf stellte keine Verpflichtung zur Beachtung aller Verfahrensfehler von Amts wegen auf, vielmehr sollte das Urteilsrügegericht nach eigenem Ermessen entscheiden, welche Verstöße so schwer wögen, dass sie zu einer Urteilsaufhebung führen mussten.389 Der Angeklagte als Beschwerdeführer konnte also keineswegs sicher sein, dass auch ohne seine Darlegungen die ihn belastenden Verfahrensfehler vom Gericht aufgegriffen und als hinreichend schwer erachtet werden würden. Zur Sicherheit wäre er deshalb auch weiterhin gezwungen gewesen, ausführlich vorzutragen, um dadurch „die Prüfung seines Vortrags zu sichern“390. Für den Angeklagte, der sich nicht dem Ermessen des Gerichts hätte ausliefern wollen, wäre es faktisch auch unter dem in Kraft getretenen Entwurf bei der Darlegungslast für die ihm wichtig erscheinenden Verfahrensfehler geblieben. Gleichzeitig wäre aber mit der Freigabe des Prüfungsumfangs des UrteilsrügegeLehmann, S. 388. Ebd. 389 „Im übrigen ist nicht zuzugeben, daß es in Zukunft Pflicht des Urteilsrügegerichts sei, das Verfahren mit der Lupe auf Prozeßverstöße zu untersuchen. Auch die neue Vorschrift ist mit Verstand zu handhaben. Sie hat den Sinn: wo sich klare Fehler finden, die von entscheidendem Einfluß auf die Gestaltung des Verfahrens gewesen sein können, soll der Revisionsrichter dem Rechtsuchenden auch dann helfen dürfen, wenn dieser die Hilfe mit einer anderen, vielleicht unrichtigen Begründung erbeten hat.“ Lehmann, S. 388. 390 Begründung Entwurf von 1939 S. 159, in Schubert u. a., S. 530. 387 388

V. Reformvorschläge zur Veränderung der Begründungsanforderungen

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richts die Sicherheit entfallen, durch den Vortrag auch den Rahmen der vom Rechtsmittelgericht überprüfbaren Verfahrensfehler abschließend abzustecken, und damit die Möglichkeit, über den Verfahrensstoff im Rügeverfahren zu disponieren. Dies wog besonders im Hinblick darauf schwer, dass der Entwurf – entsprechend der damals bereits geltenden Rechtslage – auch kein Verschlechterungsverbot vorsah.391 Die Ankündigung, dass insbesondere die Verletzung der Aufklärungspflicht als ein Verfahrensfehler in Betracht komme, der nach Inkrafttreten des Entwurfs vom Urteilsrügegericht von Amts wegen Beachtung finden werde,392 musste vor diesem Hintergrund bedrohlich erscheinen. Jeder Angeklagte, der die Urteilsrüge erheben wollte, hätte mit der Gefahr rechnen müssen, dass eine nach Auffassung des Urteilsrügegerichts nicht ausreichende Erforschung von belastenden Umständen zur Urteilsaufhebung führen konnte. Die von der nationalsozialistischen Prozessrechtsreform ins Auge gefasste Absenkung des Begründungsniveaus bei der Verfahrensrüge hätte damit im Ergebnis nicht zu einer Stärkung der Stellung des Angeklagten geführt, sondern im Gegenteil zu einer Schwächung. Der Beschwerdeführer hätte mit der Darlegungslast zugleich auch seine Dispositionsmöglichkeit im Hinblick auf den Umfang der Überprüfung des Verfahrens verloren. Er wäre diesbezüglich als Verfahrenssubjekt degradiert und in den Status eines Verfahrensobjekts versetzt worden, das der Ausübung des gerichtlichen Ermessens bei der Überprüfung des Verfahrens unterworfen worden wäre. Subjektstatus wäre ihm nur noch insoweit zugekommen, als das Urteilsrügegericht auf die ausdrücklich erhobenen Verfahrensrügen eingehen musste. Formell hätte dies gleichermaßen auch die Staatsanwaltschaft als Beschwerdeführerin betroffen. Von Nachteil wäre die Entformalisierung aber in erster Linie für die Angeklagten gewesen. Sie hätten die Möglichkeit verloren, gezielt ausschließlich solche Verfahrensfehler zur Geltung zu bringen, durch die Schutzrechte des Beschuldigten gegenüber der strukturellen Übermacht der staatlichen Strafverfolgungsorgane verletzt worden waren. In Kombination mit dem Wegfall des Verbots der reformatio in peius hätte die Urteilsrüge unter diesen Voraussetzungen dem Angeklagten keinen für ihn kalkulierbaren Rechtsschutz eröffnet. Die durch den Entwurf einer Strafverfahrensordnung von 1938 angestrebte Veränderung der Begründungslast bei der Erhebung der Verfahrensrüge erweist sich damit nicht als rechtsstaatlich unbedenkliches oder sogar vorwärts weisendes Detail, sondern im Gegenteil als Baustein für die nationalsozialistische Absicht, dem Angeklagten den Status eines Prozesssubjekts zu nehmen und in die Lage eines der staatlichen Strafrechtspflege unterworfenen Objekts zu versetzen.393 Bemerkenswert ist die Übereinstimmung dieser Veränderung mit den von der Reform für die Hauptverhandlung angestrebten Veränderungen der Stellung des Angeklagten. 391 Das Verbot der reformatio in peius war bereits durch das Gesetz vom 28. 6. 1935 abgeschafft worden; vgl. Lehmann, S. 353. 392 Lehmann, S. 389. 393 s. o. bei Fn. 339.

7 Ritter

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Insbesondere die Abschaffung des Beweisantragsrechts und die Einschränkung der Verteidigungsrechte hätten eine deutliche Schwächung der Subjektstellung des Angeklagten bewirkt und seine Möglichkeiten, auf das Verfahren einen gestaltenden Einfluss zu nehmen, beschränkt. Gleichzeitig hätte der Angeklagte die Möglichkeit verloren, einen gestaltenden Einfluss auf die Überprüfung des Verfahrens zu gewinnen. Der Verlust effektiver Verteidigungsmöglichkeiten in der Hauptverhandlung entsprach damit der Entformalisierung bei der Erhebung der Verfahrensrüge in dem Reformentwurf von 1939.

VI. Zusammenfassung der rechtshistorischen Betrachtung Die historische Betrachtung zeigt eine beträchtliche Varianz der Begründungsanforderungen im Verfahren der Kassation, der Nichtigkeitsbeschwerde und der Revision. Diese betrifft nicht allein den Umfang der Darlegungslast, deren Bandbreite von der völligen Freistellung von einer näheren Begründung der erhobenen Rüge reicht bis hin zur Verpflichtung, nicht nur die betroffenen Verhandlungen und Schriftstücke, sondern auch die verletzten gesetzlichen Vorschriften bzw. rechtlichen Grundsätze genau und zutreffend zu bezeichnen. Auch die Kriterien für die Differenzierung der Begründungsanforderungen wechselten. Wurde im französischen Kassationsverfahren zunächst lediglich danach unterschieden, ob es sich um zivil- oder strafrechtliche Rügen handelte, erreichte die Ausdifferenzierung der Begründungsanforderungen am entgegengesetzten Ende der Skala – zeitweise und lokal begrenzt – einen Stand, der neben der Art der Rüge noch die unterschiedliche Stellung der Beschwerdeführer einbezog und von der Staatsanwaltschaft die Einhaltung strengerer Anforderungen verlangte als von dem Beschuldigten. Dieses vielfältige Bild unterschiedlich strenger und verschieden strukturierter Begründungsanforderungen lässt sich nicht dahingehend schematisieren, dass die anspruchsvolleren Maßstäbe mit einer Zurückdrängung des Rechtsmittels und einem obrigkeitsstaatlichen Verständnis seines beschränkten Anwendungsbereichs, hingegen niedrige oder keine Begründungsanforderungen mit einer Stärkung des Rechtsmittels der Revision bzw. ihrer Vorläufer und der rechtsstaatlich geprägten Vorstellung eines weiten Anwendungsbereichs in Verbindung zu bringen wären. Zwar zeigte sich deutlich, dass die Verbindung der Nichtigkeitsbeschwerde mit strengen Begründungsanforderungen bei der Übernahme der Kassation in das deutsche Prozessrecht von einem obrigkeitsstaatlichen Verständnis der ,Würde der Justiz‘ geprägt war, das schon mit der Erhebung einer Rüge durch den Beschuldigten den Vorrang des Staats vor dem Individuum gefährdet sah. Mit den hohen Begründungsanforderungen wurden Hürden vor das Rechtsmittel gestellt, die nicht nur seine Inanspruchnahme wirkungsvoll begrenzen sollten, sondern jeden Beschwer-

VI. Zusammenfassung der rechtshistorischen Betrachtung

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deführer auch zwangen, die mit der Erhebung der Rüge zum Ausdruck gebrachten Zweifel an der Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung als Ausnahme von der Regel – der Vermutung, dass alle Handlungen staatlicher Organe richtig sind – zu legitimieren. Hohe Begründungsanforderungen erscheinen im Lauf der untersuchten Entwicklung aber keineswegs ausschließlich als rechtsmittelfeindliches Instrument obrigkeitsstaatlicher Interessen. Das Verhältnis der Begründungsanforderungen und ihrer Ausgestaltung zum Charakter des Rechtsmittels war vielmehr seit der Kassation ambivalent. Niedrige Begründungsanforderungen ermöglichen zwar einen einfachen Zugang der Beschuldigten zum Rechtsmittel. Umgekehrt liefert die generelle Formlosigkeit der Einlegung den Beschwerdeführer aber auch weitgehend an die Entscheidungsgewalt des Rechtsmittelgerichts aus. Ihm wird nicht nur die Möglichkeit genommen, die Richtung der Rechtskontrolle – über den Verfahrensantrag hinaus – zu beeinflussen. Der Beschuldigte muss im Fall einer zu seinen Lasten eingelegten Beschwerde bzw. Revision auch damit rechnen, dass eine überraschende Urteilsaufhebung wegen eines von der Staatsanwaltschaft nicht gerügten Fehlers erfolgen kann. Dieser ambivalenten Wirkung von Begründungsanforderungen wurde in der bayerischen Strafprozessordnung von 1848 auf besondere Art und Weise Rechnung getragen. Weil dem historischen bayerischen Gesetzgeber daran gelegen war, „die Lage des Angeklagten den überwiegenden Angriffskräften des anklagenden Staates gegenüber möglichst zu erleichtern“394, kam ein einfacher Verzicht auf Begründung der Rügen wegen der damit verbunden Nachteile für den Beschuldigten nicht in Betracht. Stattdessen wurde für die Staatsanwaltschaft die generelle Pflicht zur Begründung und die Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts auf die bezeichneten Punkte statuiert, während den Beschuldigten die Möglichkeit an die Hand gegeben wurde, durch Bezeichnung der Rügepunkte die Überprüfung des Urteils auf bestimmte Formfehler oder Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts zu begrenzen, oder aber auch – durch den Verzicht auf bestimmte Angaben – die umfassende Überprüfung zu veranlassen.395 Anforderungen an die Begründung der Rügen erwiesen sich damit auch als Sicherungen für die Subjektstellung des Beschuldigten im Revisionsverfahren bzw. seiner Vorläufer. Negativ kommt dies in der von den Nationalsozialisten angestrebten Umgestaltung der Revision zur ,Urteilsrüge‘ zum Ausdruck. Der für sie geplante völlige Verzicht auf Begründungsanforderungen hätte sich als Instrument einer für den Faschismus charakteristischen Entformalisierung des Strafprozesses erwiesen, die mit den schützenden Formen die Subjektstellung des Beschuldigten nicht nur in der Tatsacheninstanz, sondern auch in der Rechtsmittelinstanz beseitigen wollte. 394 Verhandlungen des ständigen Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeordneten des Königreichs Bayern im Jahr 1848, Erster Beilagenband, S. 380. 395 s. o. Abschnitt B.II.3

7*

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B. Rechtshistorische Betrachtung

Die heute noch geltende Regelung der Begründungsanforderung beruht auf Art. 110, 111 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852. Sie nehmen in dem von der Untersuchung umfassten Spektrum von Begründungsregelungen eine Mittelstellung ein. Einerseits hielt der preußische Gesetzgeber ohne Differenzierung zwischen den Beschwerdeführern an der generellen Begründungspflicht fest. Art. 110 des Gesetzes vom 3. 5. 1852 betonte diesen Grundsatz und bestimmte, dass die Nichtigkeitsbeschwerde ohne Wirkung ist, wenn nicht rechtzeitig eine Angabe der Beschwerdepunkte erfolgte. Darin lag eine klare Absage an das der bayerischen Regelung zugrunde liegende Prinzip, mit einer parteilichen Ausgestaltung der Begründungsanforderungen in erster Linie die Dispositionsmöglichkeiten des Beschuldigten zu stärken und ihn deshalb von der Begründungspflicht – im Unterschied zur Staatsanwaltschaft – auszunehmen. Andererseits betonte Art. 111 gleichzeitig die klare Begrenzung der Begründungsanforderungen. Dem lag zugrunde, dass der preußische Reformgesetzgeber im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafverfahrens die im Zivilverfahren damals geltenden strengen Begründungsanforderungen ausdrücklich nicht für das Strafverfahren übernehmen wollte. Die Begründungsanforderungen wurden deshalb im Strafverfahren gegenüber dem Zivilprozess deutlich eingeschränkt. Während die entsprechende zivilprozessuale Regelung vom Beschwerdeführer für die Verfahrensrüge verlangte, dass die „betreffenden Verhandlungen oder Schriftstücke genau bezeichnet“396 werden, reichte es nach Art. 111 Abs. 3 aus, „diejenigen Thatsachen, welche der Beschwerde zur Grundlage dienen“ als solche hervorzuheben. Die generelle Begründungspflicht in Art. 110 und ihre Einschränkung in Art. 111 brachten damit schon durch ihr systematisches Verhältnis und ihren Wortlaut das Spannungsfeld zum Ausdruck, innerhalb dessen der Gesetzgeber einen Ausgleich finden wollte. Aus dem Vergleich zwischen der zivilprozessualen und der strafprozessualen Regelung ergibt sich, dass Art. 111 Abs. 3 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 vom Beschwerdeführer keine genaue Bezeichnung der die Verfahrensrüge belegenden Schriftstücke, Verhandlungen und anderen Tatsachen verlangte. Die Begründungsanforderungen in der Reichstrafprozessordnung wurden in enger Anlehnung an die preußische Regelung gestaltet. Der Gesetzgeber fasste die Art. 110 und 111 des preußischen Gesetzes von 1852 in § 384 RStPO zusammen. Der gestraffte Gesetzeswortlaut verzichtete auf das Wechselspiel zwischen dem Grundsatz der umfassenden Begründungspflicht und ihrer Einschränkung. Er begnügte sich stattdessen pragmatisch mit der Nennung der notwendigen Angaben zur Begründung. Während in der Systematik der preußischen Regelung noch deutlich das Spannungsverhältnis zwischen notwendiger Begründung und Schutz des Beschuldigten vor zu hohen Anforderungen zum Ausdruck kam und der Gesetzgeber die Begründungsanforderungen als Ausgleich dieses Spannungsverhältnisses formuliert hatte, verschwand dieses Spannungsverhältnis aus dem Wortlaut der 396

Art. 8 der Deklaration vom 6. 4. 1839.

VI. Zusammenfassung der rechtshistorischen Betrachtung

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RStPO zugunsten einer glatten, pragmatischen Regelungstechnik. Eine Verschärfung der Begründungsanforderungen war damit aber nicht verbunden. Vom Beschwerdeführer wurde verlangt, dass er dem Revisionsgericht die Richtung der Revision vorgibt. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu Verfahrensrügen sowie die sie begleitende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte war von einer entsprechend pragmatischen und flexiblen Handhabung der Begründungsanforderungen geprägt. Ein einheitlicher Begründungsmaßstab wurde nicht gepflegt. Mitunter war die Auslegung des § 384 Abs. 2 S. 2 a.F. (§ 344 Abs. 2 S. 2) so großzügig, dass schon die bloße rechtliche Bezeichnung des Fehlers als ausreichend angesehen wurde, wenn nur die „Tragweite der Beschwerde“397 von vorneherein erkennbar war. Allerdings setzte sich zunehmend ein strengerer Begründungsmaßstab durch, nach dem es nicht ausreichte, einen üblichen, ordnungsgemäßen Verfahrensvorgang als Gegenstand einer Verfahrensrüge zu bezeichnen. Verlangt wurde, dass die Begründung erkennen ließ, warum ein Verfahrensverstoß vorliegen sollte. Notwendig war danach die durch konkrete Tatsachen substantiierte Behauptung eines Verfahrensfehlers. Eine schlüssige Darlegung des Verfahrensfehlers im Sinn einer erschöpfenden Darstellung aller für die Feststellung eines Verfahrensfehlers notwendigen Tatsachen wurde hingegen nicht verlangt. Auffällig ist, dass der Maßstab für die Begründungsanforderungen in der veröffentlichten Rechtsprechung nicht Gegenstand eigener Erwägungen war; Abweichungen in der Rechtsprechung wurden übergangen. Auch die Rechtswissenschaft gab – abgesehen von vereinzelten Ausnahmen – der Rechtsprechung keine theoretischen Anstöße und Kriterien zur Bestimmung des Begründungsmaßstabs an die Hand. Sie beschränkte sich weitgehend auf eine oberflächliche Behandlung des Themas, die in der Rechtsprechung erkennbaren Differenzen und Entwicklungen wurden nicht aufgearbeitet. So war auch die spätere Hinwendung der Rechtsprechung zu strengeren Begründungsanforderungen nicht das Ergebnis einer Abwägung zwischen den notwendigen formalen Anforderungen der Revision und dem Schutz des Beschwerdeführers vor überhöhten Anforderungen, wie sie noch im Wortlaut des preußischen Gesetzes zum Ausdruck kam. Insbesondere die Rechtsprechung zum Beweisantragsrecht legt vielmehr einen Zusammenhang zwischen der zunehmenden Ausdifferenzierung des Beweisantragsrechts durch die Rechtsprechung und steigenden Begründungsanforderungen bei der Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts nahe. Der Rechtsprechung des Reichsgerichts, die einen Katalog genau definierter Ablehnungsgründe entwickelte, folgte Ende der zwanziger Jahre eine Rechtsprechung nach, die für die Zulässigkeit einer entsprechenden Rüge mehr verlangte, als nur die Behauptung einer unzulässigen Verteidigungsbeschränkung durch die Ablehnung eines Beweisantrags und die Individualisierung des Antrags. Der Beschwerdeführer musste zunehmend genauer angeben, warum die Ablehnung des Beweis397

RG St 44, 162.

102

B. Rechtshistorische Betrachtung

antrags fehlerhaft und kein normaler, prozessordnungsgemäßer Vorgang war. Strengere Begründungsanforderungen erscheinen damit das Ergebnis einer gefestigten Ausdifferenzierung des Prozessrechts im Bereich des Verfahrens vor dem Tatgericht.

C. Das Schlüssigkeitsgebot I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots Oben konnte festgestellt werden, dass die Rechtsprechung des Reichsgerichts und der Oberlandesgerichte zur Darlegungslast bis 1945 zwar durch eine Tendenz zu strengeren Anforderungen, insgesamt aber durch eine eher flexible, teilweise auch großzügige, zulässigkeitsfreundliche Handhabung des Begründungserfordernisses geprägt war. Jedenfalls ließ sich kein feststehender Obersatz aus dieser Rechtsprechung extrahieren, der den notwendigen Begründungsumfang formelhaft allgemein konkretisiert hätte. Die heutige Situation unterscheidet sich davon grundlegend. Nach „einhelliger Rechtsprechung“1 müssen die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel ergeben, so vollständig und genau angegeben werden, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift erschöpfend prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden.2 Die Rechtsprechung erscheint hinsichtlich der Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 in einem solchen Maß geschlossen und festgelegt, dass ihr Standpunkt in der Literatur kritisiert wird als „stereotype Tradierung“ einer „rigiden Formel“ anstelle der Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.3 Dieser Wandel von einer Bandbreite mehr oder weniger strenger Auslegung des Begründungsaufwands zur Herausbildung eines Obersatzes, der sich zu einer Formel verfestigte, soll im Folgenden nachgezeichnet werden.

1. Die BGH-Rechtsprechung bis zur Entwicklung des Schlüssigkeitsgebots Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge lehnte sich zunächst eng an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an. Unter ausdrücklichem Bezug auf Entscheidungen des Reichsgerichts4 wurde die Angabe von bestimmten, eindeutigen Grundlagen für den gerügten Verfahrensfehler verlangt. Es reiche nicht aus, nur die Möglichkeit oder WahrscheinLR-Hanack, § 344 Rn. 78. LR-Hanack, § 344 Rn. 78, Meyer-Goßner, § 344 Rn. 21; KK-Kuckein, § 344 Rn. 38, Dahs / Dahs, Rn. 470 jeweils mit Nachweisen. 3 Herdegen, StraFo 1995, 36. 4 Vgl. RG Rspr. 10, 450 (s. o. bei Fußnote 198); RG St 48, 288 (s. o. bei Fußnote 199). 1 2

104

C. Das Schlüssigkeitsgebot

lichkeit von verfahrensfehlerhaften Tatsachen geltend zu machen5 oder nur eine allgemeine Charakterisierung der Mängel vorzunehmen wie in der Behauptung, die Verteidigung sei von Vernehmungen „in mehreren Fällen“ ohne Nachricht geblieben6. In MDR 1951, 372 (Urteil vom 20. 3. 1951) zeichnete sich ab, dass der Bundesgerichtshof nicht an den Teil der Rechtsprechung des Reichsgerichts anknüpfte, der durch eine großzügige Auslegung des Begründungserfordernisses geprägt war. Die Entscheidung behandelte den Fall einer Verfahrensrüge, bei der zwar nicht die in der Revisionsbegründung bestimmt bezeichnete Tatsache einen Verfahrensfehler ergab, möglicherweise aber eine andere, mit dem gerügten Fehler in engem Zusammenhang stehende Tatsache. Gerügt worden war ein Verstoß gegen § 74 mit der Behauptung, das Gericht habe den Begriff der Befangenheit verkannt und deshalb den Antrag auf Ablehnung eines Sachverständigen zu Unrecht abgewiesen. Gemäß dem Sitzungsprotokoll war aber dem den Ablehnungsantrag abweisenden Gerichtsbeschluss überhaupt keine Begründung beigegeben worden. Die Konstellation entsprach damit einer Entscheidung des Reichsgerichts.7 Das Reichsgericht hatte entschieden, dass die Rüge, ein Zeuge sei nicht verhört worden, gleichzeitig auch die Rüge enthalte, der auf die Vernehmung des Zeugen gerichtete Antrag habe nicht die dem Gesetz entsprechende formale Behandlung erfahren.8 Im Gegensatz dazu entschied der Bundesgerichtshof nun, dass die Rüge keinen Erfolg haben konnte, obwohl aufgrund der Beweiskraft des Protokolls (§ 274) ein Verstoß gegen die Begründungspflicht gemäß § 34 und damit ein Verfahrensfehler für das Revisionsgericht leicht aus den Akten erkennbar war. Der gerügte Fehler – die rechtlich fehlerhaft begründete Abweisung des Ablehnungsantrags – sei aufgrund der fehlenden gerichtlichen Begründung nicht nachvollziehbar, und zu dem möglicherweise vorliegenden Fehler – der fehlenden Begründung des Beschlusses durch das Gericht – seien in der Revisionsbegründung keine Tatsachen bezeichnet worden. Die Entscheidung stimmte damit mit jener strengen Auslegung der Begründungspflicht durch das Reichsgericht überein, die es ablehnte, dass das Revisionsgericht selber Tatsachenmaterial berücksichtigt, das nicht benannt wurde.9 BGH St 2, 168 (Urteil vom 29. 2. 1951) knüpfte zur generellen Konkretisierung der Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge direkt an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an und griff auf einen bereits in RG HRR 1940 Nr. 34310 formulierten Obersatz zurück: „Nach dieser Vorschrift müssen bei einer Verfahrensrüge die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden, und zwar so vollständig, daß klar erkennbar wird, gegen welBGH MDR 1951, 276 (bei Dallinger) (Urteil vom 2. 3. 1951). BGH St 2, 300 (304) (Urteil vom 22. 4. 1952). 7 RG JW 1890, 148. 8 s. o. bei Fn. 214. 9 Vgl. RG St 33, 356 (s. oben S. 63). 10 s. o. bei Fußnote 196. 5 6

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

105

che Handlung und Unterlassung des Gerichts der Vorwurf der Rechtsverletzung erhoben wird.“11

Zum Maßstab für die Begründung wurde damit die Frage erhoben, ob durch die Revisionsbegründung ein eindeutig umgrenzter Gegenstand aus dem Verfahren für die revisionsgerichtliche Prüfung erkennbar wurde. Gerügt worden war eine Verletzung der Amtsaufklärungspflicht mit der Begründung, über die Glaubwürdigkeit der Zeugen hätte Beweis erhoben werden müssen. Das Revisionsgericht sah durch diese Revisionsbegründung die von ihm geforderte eindeutige Umgrenzung des Rügegegenstands nicht erfüllt. Es fehle die Angabe des Beweismittels, das von dem Tatgericht hätte herangezogen werden müssen. Mit der allgemein gehaltenen Forderung nach weiteren Beweiserhebungen greife die Revisionsbegründung letztlich die dem Tatgericht vorbehaltene Beweiswürdigung an.12 Soweit sich in den ersten Jahren der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge eine Tendenz feststellen lässt, überwiegt die Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Eine abweichende Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 ist nicht erkennbar. Allerdings knüpfte der Bundesgerichtshof nicht an jenen Teil der Rechtsprechung des Reichsgerichts an, der durch großzügige Auslegung der Begründungsanforderungen gekennzeichnet war, sondern setzte die Tendenz zu strengeren Anforderungen fort. In der Rechtswissenschaft wurde diese Tendenz mit Kritik aufgenommen und vor einem „in allen seinen Auswirkungen noch unübersehbaren Weg“ gewarnt. In Frage gestellt wurde, dass strenge Anforderungen an die Begründung wirklich erforderlich seien.13 Es müsse ausreichen, dass der Revisionsführer in seiner Begründung die Möglichkeit eines ursächlichen Rechtsverstoßes aufzeige.14

2. Die Formulierung des Schlüssigkeitsgebots in BGH St 3, 213 Von überragender Bedeutung für die gegenwärtige Dogmatik der Verfahrensrüge erweist sich schließlich BGH St 3, 213 (Urteil vom 14. 10. 1952). Soweit anhand der veröffentlichten Entscheidungen die Entwicklung der Rechtsprechung nachvollzogen werden kann, wurde dort jener Obersatz zur Konkretisierung des Begründungsumfangs aufgestellt, der auch noch gegenwärtig die Rechtsprechung zu § 344 Abs. 2 Satz 2 maßgeblich bestimmt. Der Entscheidung lag eine Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts zugrunde. Gerügt worden war lediglich, 11 12 13 14

BGH St 2, 168. BGH St 2, 168 (169). Dallinger, MDR 1951, 406. Dahs, MDR 1951, 372.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

„daß die Beweisanträge des Verteidigers auf Vernehmung der Zeugen F., D. und M. abgelehnt worden sind. Diese Ablehnung hätte nicht erfolgen dürfen. Die unter Beweis gestellten Tatsachen hätten nämlich die Anschauung der Angeklagten F. bestätigt, daß hier ausschließlich Kr. der Mann war, der Geschäfte gemacht hat, [ . . . ]“15

Es fehlte nicht nur die Mitteilung des Beweisantrags selber. Weder die in dem Antrag unter Beweis gestellten Tatsachen noch die Ablehnungsgründe des Gerichts waren dargelegt worden. Die Revisionsbegründung war damit ausgesprochen knapp. Sie hätte möglicherweise zwar noch den Anforderungen genügt, die das Reichsgericht in den Anfängen seiner Rechtsprechung zur Verletzung des Beweisantragsrechts an die Revisionsbegründung gestellt hatte,16 aber in keiner Weise mehr den später entwickelten Anforderungen – auch nicht denjenigen, die Ausdruck einer weiten Auslegung waren. Sogar dort wurde jedenfalls die Angabe des Beweisantrags vorausgesetzt.17 Allein die Ablehnung der Revision als unzulässig hätte deshalb keiner innovativen Begründung bedurft. Der Bundesgerichtshof beschränkte sich dennoch nicht darauf, zu bemängeln, dass es schon an der Angabe des Beweisantrags fehle. Er stellte vielmehr generelle Anforderungen an die Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts auf: „Behauptet der Beschwerdeführer, daß das Gericht zu Unrecht einen Beweisantrag abgelehnt habe, so gehört zur ordnungsgemäßen Begründung dieser Rüge, daß er den Inhalt seines Antrages (Beweistatsache und Beweismittel) und des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mitteilt und die Tatsachen bezeichnet, die die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben.“18

Diese Begründungsanforderungen gingen über die vom Reichsgericht aufgestellten Anforderungen für die Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts hinaus. Oben war festgestellt worden, dass in der Rechtsprechung des Reichsgerichts keine einheitlichen Begründungsanforderungen für diese Rüge aufgestellt worden waren, dass in der Vielzahl der unterschiedlichen Anforderungen eine weite und eine strenge Auslegungsrichtung zu erkennen sind und dass sich die strenge Auslegung langsam durchsetzte. Danach musste der Revisionsführer neben dem Antrag angeben, worin die Verletzung des Antragsrechts besteht.19 Über die Anforderungen an die Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts lag eine Vielzahl unterschiedlicher Entscheidungen vor. Es ist offensichtlich, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung über die Unzulässigkeit der erhobenen Rüge, die im konkreten Fall auf der Hand lag, zum Anlass nahm, das bis dahin in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärte Anforderungsprofil an die Begründung einer Rüge der Verletzung des Beweisantrag15 16 17 18 19

BGH St 2, 213 f. s. o. bei Fn. 214 zu RG JW 1890, 148. s. o. bei Fn. 216 zu RG JW 1924, 909. BGH St 2, 213 (214). s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(1).

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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rechts festzulegen. Dabei führte er die Tendenz in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu strengeren Anforderungen fort. Als argumentativen Zwischenschritt zwischen der Forderung des § 344 Abs. 2 Satz 2, die den Mangel enthaltenden Tatsachen anzugeben, und der Konkretisierung der Begründungsanforderungen formulierte der Bundesgerichtshof den Obersatz: „Dies hat so vollständig und so genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden.“20

Eine Begründung oder Ableitung dieses Obersatzes findet sich in der Entscheidung nicht, obwohl ein weiterer Begründungsaufwand sich nach dem Inhalt des Obersatzes hätte aufdrängen müssen. Nicht nur die Formulierung des Grundsatzes war neu und konnte sich auf keine vorangegangene Rechtsprechung stützen. Auch die in ihm enthaltenen Anforderungen gingen über das bis dahin durch die Rechtsprechung geforderte Begründungsniveau weit hinaus. Eine schlüssige und erschöpfende Aufstellung aller den gerügten Verfahrensverstoß begründenden tatsächlichen Voraussetzungen war selbst in den Entscheidungen des Reichsgerichts, die durch eine strenge Auslegung der Begründungspflicht gekennzeichnet waren, nicht gefordert worden.21 Auch der Unterschied zum kurz zuvor in BGH St 2, 168 aufgestellten Obersatz ist beträchtlich. Während dort mit der Benennung der fehlerhaften Handlung oder Unterlassung des Gerichts die hinreichende Begrenzung des Prüfungsgegenstands den Maßstab für die Beurteilung der Revisionsbegründung bildete, wurde nun das voraussichtliche Prüfungsergebnis zum entscheidenden Kriterium gewählt. Trotz dieser erheblichen, begründungsbedürftigen Abweichungen wurde direkt im Anschluss an den Wortlaut des Gesetzes, ohne argumentative, durch juristische Auslegungsmethoden gesteuerte Zwischenschritte der neu formulierte Obersatz postuliert. Die Erklärung für dieses Versäumnis der Ableitung und Begründung ergibt sich aus dem Inhalt der veröffentlichten Entscheidungsgründe selbst. Im Mittelpunkt stand nicht die Entwicklung eines allgemeinen, für alle Verfahrensfehler geltenden Obersatzes zu § 344 Abs. 2 Satz 2, sondern die Formulierung spezieller Anforderungen an die Begründung der Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts. Dafür bestand angesichts der variierenden Rechtsprechung des Reichsgerichts großer Bedarf. Es ist nicht erkennbar, dass beabsichtigt war, damit zugleich einen die weitere Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 bestimmenden Obersatz zu formulieren, der sich von der bisherigen Rechtsprechung unterschied. Dafür spricht auch, dass der Entscheidung in der amtlichen Sammlung zwar die speziellen Begründungsanforderungen im Hinblick auf die Verletzung des Beweisantragsrechts als Leitsatz vorangestellt wurden, nicht aber auch der allgemeine Obersatz hinsichtlich der Begründungsanforderungen. 20 21

BGH St 3, 213 (214). s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(3).

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Im Hinblick auf die oben gewonnenen Ergebnisse bei der Analyse der Rechtsprechung22 und der Rechtswissenschaft23 bis 1945 ist es deshalb nicht überraschend, dass eine weitere Ableitung der aufgestellten allgemeinen Begründungsanforderungen fehlt. Die Entscheidung entsprach der in der Rechtsprechung bis dahin feststellbaren Tendenz, an die Revisionsbegründungen insbesondere im Bereich des Beweisantragsrechts einen zunehmend strengeren Maßstab anzulegen. Variationen in der exakten Bestimmung der Begründungsanforderungen waren nicht neu und auch zuvor kein Anlass für begründende Ausführungen in Entscheidungen gewesen. Die Rechtswissenschaft beschränkte sich weitgehend auf die Wiederholung der von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen. Ein ,Erklärungsdruck‘ zur Legitimation eines bestimmten Maßstabs bestand somit weder in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung noch gegenüber der Rechtswissenschaft. Insgesamt lässt sich damit feststellen, dass das Schlüssigkeitsgebot in BGH St 3, 213 eher beiläufig formuliert worden war, um die dort aufgestellten Anforderungen an die Begründung einer Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts festzulegen und zu untermauern. Das Schlüssigkeitsgebot diente lediglich der Begründung dieser Anforderungen und war selbst nicht Gegenstand weiterer Ausführungen oder einer Ableitung. Es reihte sich damit zunächst ein in die Menge unterschiedlicher abstrakter Bestimmungen der Begründungsanforderungen, die schon zuvor in der Rechtsprechung nebeneinander bestanden.

3. Die weitere Entwicklung der Bedeutung des Schlüssigkeitsgebots in der BGH-Rechtsprechung In der unmittelbar nachfolgenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deutete zunächst wenig darauf hin, dass das in BGH St 3, 213 formulierte Schlüssigkeitsgebot für die zukünftige Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 von maßgeblicher Bedeutung sein könnte: Es finden sich im Anschluss einige veröffentlichte Entscheidungen, die inhaltlich keine Nähe zu den dort aufgestellten Anforderungen zeigen.24 BGH St 3, 285 (Entscheidung vom 11. 11. 1952) lag die Rüge zugrunde, die Anwesenheitspflicht des Dolmetschers (§ 185 GVG i.V.m. § 338 Nr. 5) sei verletzt worden. Der Angeklagte war der deutschen Sprache allerdings teilweise mächtig gewesen. In diesem Fall war nach Auffassung des Senats ein Verfahrensfehler s. o. Abschnitt B.IV.1. s. o. Abschnitt B.IV.2. 24 Zwar wurde die in MDR 1955, 19 bei Herlan veröffentlichte Entscheidung vom 7. 9. 1954 mit dem Schlüssigkeitsgebot in Verbindung gebracht. Es ist jedoch unklar, ob der Bezug zu BGH St 3, 213 in den Entscheidungsgründen selber enthalten ist oder ob sie von dem Verfasser der Übersicht hergestellt wurde. 22 23

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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nicht schon allein durch die Abwesenheit des Dolmetschers gegeben. Ein Fehler liege nur dann vor, wenn aufgrund des Vernehmungsgegenstands oder des Umfangs der Vernehmung die Vernehmung des Angeklagten in Abwesenheit des Dolmetschers ermessensfehlerhaft gewesen wäre. Die Revision hatte aber zu diesen Fragen nichts vorgetragen, insbesondere nicht, zu welchen Fragen der Angeklagte ohne Dolmetscher vernommen worden war.25 Weil damit nach der Rechtsauffassung des Senats nicht alle Tatsachen vorgetragen worden waren, aufgrund derer sich ein Verfahrensfehler schlüssig ergab, hätte die Rüge nach dem Maßstab aus BGH St 3, 213 schon als unzulässig zurück gewiesen werden müssen. Die Rüge wurde aber dennoch nicht als unzulässig, sondern als unbegründet verworfen. Ein weiteres Beispiel dafür, dass der strenge Maßstab aus BGH St 3, 213 nicht von Anfang an durchgängig die Rechtsprechung als bestimmender Grundsatz für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge prägte, enthält BGH St 10, 278 (Entscheidung vom 14. 5. 1957). Diese Entscheidung betraf die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung einer Strafkammer aufgrund eines fehlerhaften Geschäftsverteilungsplans. Der Senat vermisste in der Revisionsbegründung, die lediglich Bezug auf ein zuvor ergangenes Revisionsurteil in derselben Sache genommen hatte, die „Bezeichnung der Tatsachen, aus denen sich nach Ansicht der Revision ergibt, dass der Geschäftsverteilungsplan den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht entsprach“.26

Obwohl der Vortrag des Revisionsführers schon diesen Anforderungen nicht genügte und damit zweifellos weit davon entfernt war, den gerügten Verfahrensfehler schlüssig darzulegen und dem Maßstab aus BGH St 3, 213 zu entsprechen, sah der Bundesgerichtshof dennoch den Raum und die Notwendigkeit, hilfsweise die Unbegründetheit der Rüge darzulegen. Die entsprechende Passage in den Gründen wird mit dem Satz eingeleitet: „Aber auch wenn man der Auffassung sein wollte, die Rüge sei ordnungsgemäß erhoben worden, greift sie nicht durch.“27

Allein auf das Schlüssigkeitsgebot wollte sich der Senat zum Zeitpunkt der Entscheidung offensichtlich noch nicht stützen. Auch in BGH St 19, 273 (Entscheidung vom 24. 3. 1964) findet sich keine explizite Übernahme des in BGH St 3, 213 aufgestellten Maßstabs. Dies verdient hervorgehoben zu werden, weil die Urteilsgründe sehr ausführlich die Bedeutung und den Regelungsgehalt von § 344 Abs. 2 Satz 2 – in Bezug auf grundrechtsrelevante Verfahrensfehler – erörterten. Es hätte also durchaus Anlass bestanden, einen allgemeinen Obersatz zur exakten Bestimmung der Begründungsanforderungen he25 26 27

BGH NJW 1952, 114 (115). BGH St 10, 278 (281). Ebd.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

ranzuziehen, wenn es ihn gegeben hätte. Zwar wurde in der Entscheidung auch auf BGH St 3, 213 verwiesen28, jedoch nur im Zusammenhang mit anderen Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, die formale Anforderungen an die Erhebung einer Verfahrensrüge zum Inhalt haben29. In einer Reihe mit BGH St 3, 213 wird dort auch BGH St 2, 168 genannt, wo sich noch der abweichende, im Vergleich zu BGH St 3, 213 weniger strenge, teilweise auch vom Reichsgericht verwendete Obersatz zur Bestimmung des notwendigen Begründungsumfangs findet, dass klar erkennbar sein müsse, gegen welche Handlung oder Unterlassung sich die Rüge richte30. Insofern wird gerade aus dieser Verweisung auf andere Entscheidungen deutlich, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung noch keine, andere Auslegungen ausschließende Festlegung auf das Schlüssigkeitsgebot stattgefunden und der in BGH St 3, 213 geprägte Obersatz noch nicht den Status einer allein maßgeblichen Auslegungsregel erhalten hatte. Auch der Maßstab, der in der Entscheidung selbst schließlich auf die konkrete Revisionsbegründung angewandt wurde, weicht von den strengen Anforderungen aus BGH St 3, 213 ab: „Es fehlt aber an einer genügenden Angabe der Tatsachen, die den behaupteten Mangel begründen sollen. Wesentlich wäre als tatsächliche Grundlage der Rüge insbesondere die Angabe gewesen, daß [ . . . ]“31

Abgestellt wurde nicht auf eine schlüssige Darlegung des Fehlers, sondern auf die Angabe der wesentlichen Tatsachengrundlagen. Darin lag nicht lediglich eine sprachlich veränderte Umschreibung der Forderung nach einer schlüssigen Tatsachendarlegung. Aus der Entscheidung wird deutlich, dass nicht die Darlegung aller für die Begründetheit der Rüge notwendigen Tatsachen verlangt wurde. Der Revisionsführer hatte ein Beweisverwertungsverbot aufgrund einer Verletzung des Briefgeheimnisses geltend gemacht. Obwohl nach Ansicht des Bundesgerichtshofs aufgrund der konkreten Umstände ein Verzicht auf die Vertraulichkeit nahe lag32 und aufgrund dessen mit der Grundrechtsbeeinträchtigung schon die Voraussetzung für den gerügten Verfahrensfehler zweifelhaft war, wurden im Rahmen der Zulässigkeit dazu keine Ausführungen verlangt.33 Es fehlte damit auch in dieser Entscheidung die in BGH St 3, 213 neue Betonung der Vollständigkeit und Abgeschlossenheit der Revisionsbegründung. In BGH St 21, 334 (Entscheidung vom 10. 11. 1967) wurde zwar die Schlüssigkeitsformel zitiert, eine Festlegung auf diese Anforderungen erfolgte aber nicht; die Zulässigkeitsfrage wurde ausdrücklich offengelassen, obwohl die Begründung 28 29 30 31 32 33

BGH St 19, 273 (276). RG St 48, 288 (289); 53, 50 (51); 53, 189; BGH St 7, 162 (163). BGH St 2, 168 (s. o. bei Fußnote 11). BGH St 19, 273 (279). Ebd. Ebd.

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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nicht der Schlüssigkeitsanforderung entsprach. Stattdessen wurde die Begründetheit der Rüge geprüft.34 Der nur schleppende Bedeutungszuwachs des Schlüssigkeitsgebots als allgemeiner Begründungsmaßstab spiegelt sich auch quantitativ in der veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wieder. Er war weit davon entfernt, häufig zitiert zu werden. Bis 1973, also in den auf die Entscheidung in BGH St 3, 213 folgenden zwanzig Jahren finden sich nur vereinzelt veröffentlichte Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die den in BGH St 3, 213 aufgestellten Grundsatz wörtlich zitieren,35 und daneben einige wenige Entscheidungen, die diesen Maßstab offensichtlich zugrunde legten, ohne ihn zu zitieren.36. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die in diesem Zeitraum zu § 344 Abs. 2 Satz 2 veröffentlichten Entscheidungen insgesamt wenig zahlreich sind.37 Die Analyse der nachfolgenden Rechtsprechung bestätigt damit den direkt aus BGH St 3, 213 gewonnenen Eindruck. Der Schlüssigkeitsanforderung kam nicht von vorneherein die Funktion zu, die Begründungsanforderungen generell zu bestimmen. Sie wurde zunächst nicht oder nur unter dem Vorbehalt angewandt, dass auch eine Begründetheitsprüfung die Erfolglosigkeit der Rüge bestätigte. Ein entsprechendes Bild bietet die Literatur für den auf BGH St 3, 213 folgenden Zeitraum. In den einschlägigen Kommentierungen ist der in BGH St 3, 213 formulierte Obersatz zunächst nicht als generell maßgebliche Auslegungsregel für § 344 Abs. 2 Satz 2 übernommen worden. Es wurde weiterhin zur generellen Beschreibung der Begründungsanforderungen der in BGH St 2, 168 enthaltene Maßstab herangezogen, dass die Tatsachenangaben so vollständig sein müssen, dass klar erkennbar wird, gegen welche Handlung und Unterlassung des Gerichts der Vorwurf der Rechtsverletzung erhoben wird.38 Teilweise wurde zwar auf BGH St 3, 213 verwiesen, die Entscheidung aber lediglich als Beleg dafür angeführt, dass konkrete Tatsachen zur Begründung der Verfahrensrüge erforderlich seien.39 Noch in der vierten Auflage des revisionsrechtlichen Handbuchs von Sarstedt von 1962 wurde zwar betont, dass die Tatsachen genau bezeichnet werden müssen, diese Forderung aber sogleich, unter Hinweis auf die kritische Literatur, mit der vorsichtigen Einschränkung versehen, dass dieser Maßstab „in der Tat sehr streng, aber vertretbar“40 sei. Die allgemeine Forderung nach einer erschöpfenden, schlüssigen Darlegung aller Tatsachen findet sich dort hingegen nicht, ebenso wenig wie ein Hinweis auf BGH St 3, 213. BGH St 21, 224 (340). BGH MDR 1955, 19 bei Herlan, (Entscheidung vom 7. 9. 1954); BGH St 21, 334 (340) (Entscheidung vom 10. 11. 1967). 36 BGH St 10, 202 (207); 12, 243 (244) ; 22, 169 (170). 37 Außer den bereits genannten: BGH NJW 1953, 114; BGH St 7, 162; 19, 273. 38 KMR, 1954, § 344 Nr. 14; LR-Jagusch, 1958, § 344 5.a) und auch noch ders., 1963, § 344 3.a); Schmidt, 1964, § 344 Rn. 18. 39 Schwarz, 1954, § 344 1)B.b). 40 Sarstedt, 1962, S. 120 (dort auch Fn. 4). 34 35

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

In kleineren Handkommentaren wurde schließlich ab Ende der fünfziger Jahre zu den Begründungsanforderungen auf BGH St 3, 213 Bezug genommen,41 im Großkommentar dagegen erst in den siebziger Jahren.42 Im Spiegel der veröffentlichten Rechtsprechung beginnt sich die eher geringe Bedeutung des Schlüssigkeitsgebots seit Mitte der siebziger Jahre langsam zu ändern. Es wird zunehmend häufig auf BGH St 3, 213 direkt Bezug genommen, das dort formulierte Schlüssigkeitsgebot zitiert und angewandt. Aus den Jahren 1973 bis einschließlich 1977 findet sich eine veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der ausdrücklich die schlüssige Darlegung der für einen Verfahrensfehler notwendigen Tatsachen gefordert wird43, ebenso aus dem nächsten Zeitraum von fünf Jahren 1978 bis 1982.44 Aus den Jahren 1983 bis 1987 sind es zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, welche den Obersatz aus BGH St 3, 213 in den veröffentlichten Entscheidungsgründen zitieren.45 In den darauffolgenden fünf Jahren von 1988 bis einschließlich 1992 finden sich neun,46 in den Jahren 1993 bis 1997 steigt die Zahl auf vierzehn Entscheidungen an, in denen sich in den veröffentlichten Gründen ausdrücklich die Forderung findet, der Revisionsführer habe die Tatsachen so vollständig und genau darzulegen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden.47

KMR, 1958, § 344 14.a); Schwarz, 1959, § 344 1)B. LR-Meyer, 1973, § 344 3.b). 43 BGH St 27, 216 (217). 44 BGH St 29, 203. 45 BGH NStZ 1983, 325 (326) (Entscheidung vom 22. 3. 1983); BGH StV 1984, 454 (455) (Entscheidung vom 19. 1. 1984). 46 BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 1 (Entscheidung vom 21. 7. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, letztes Wort 1 (Entscheidung vom 25. 8. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweiswürdigung 3 (Entscheidung vom 24. 1. 90); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Urkunden 1 (Entscheidung vom 7. 2. 90); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aussetzung 1 (Entscheidung vom 21. 3. 90); BGH St 37, 266 (Entscheidung vom 19. 12. 90); BGH NStZ 1992, 29 (bei Kusch) (Entscheidung vom 31. 1. 91); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Befangenheitsrüge 1 (Entscheidung vom 19. 2. 92); BGH StV 1994, 5 (Entscheidung vom 22. 10. 92). 47 BGH R StPO 344 Abs. 2 Satz 2, Aufklärungsrüge 6 (Entscheidung vom 3. 5. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Zuständigkeit 1 (Entscheidung vom 9. 6. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2; Aufklärungsrüge 7 (Entscheidung vom 18. 8. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Prozessverschleppung 1 (Entscheidung vom 22. 9. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 2 (Entscheidung vom 22. 10. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 3 (Entscheidung vom 8. 12. 93); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, letztes Wort 3 (Entscheidung vom 12. 7. 94); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5 (Entscheidung vom 9. 3. 95); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 4 (Entscheidung vom 28. 06. 95); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Belehrung 1 (Entscheidung vom 20. 07. 95); BGH NStZ 1996, 241 (Entscheidung vom 14. 12. 95); BGH NStZ 1997, 294 (Entscheidung vom 12. 12. 96); BGH StV 1997, 225 (Entscheidung vom 13. 01. 97); BGH StV 1997, 337 (Entscheidung vom 9. 4. 97). 41 42

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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Versucht man, einen Gesamtüberblick über die mit ausdrücklichem Bezug zu § 344 Abs. 2 Satz 2 veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in die Betrachtung einzubeziehen, ergibt sich, dass seit Mitte der siebziger Jahre nicht nur die absolute Zahl der sich direkt auf das Schlüssigkeitsgebot beziehenden Entscheidungen deutlich anstieg, sondern auch ihr Anteil an den mit Bezug zu § 344 Abs. 2 Satz 2 veröffentlichten Entscheidungen: Unter den dreizehn48 in den Jahren 1983 bis einschließlich 1987 getroffenen und mit Bezug zu § 344 Abs. 2 Satz 2 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs befanden sich zwei49, die das Schlüssigkeitsgebot zitierten. In den Jahren 1988 bis einschließlich 1992 waren es bereits neun50 von neunundzwanzig 51 veröffentlichten Entscheidungen zu § 344 Abs. 2 Satz 2, in den darauf folgenden fünf Jahren finden sich vierzehn52 von vierunddreißig53 veröffentlichten Entscheidungen, die das Schlüssigkeitsgebot zitieren. 48 BGH NStZ 1983, 325 (Entscheidung vom 22. 3. 1983); BGH St 32, 44 (Entscheidung vom 6. 7. 83); BGH StV 1984, 64 (Entscheidung vom 6. 10. 1983); BGH NStZ 1984, 329 (Entscheidung vom 18. 1. 1984); BGH StV 1984, 454 (Entscheidung vom 19. 1. 1984); BGH StV 1984, 455 (Entscheidung vom 1. 2. 1984); BGH St 33, 44 (Entscheidung vom 3. 10. 1984); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO 1, Prozessverschleppung (Entscheidung vom 11. 6. 1986); BGH StV 1986, 528 (Entscheidung vom 19. 8. 1986); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Formerfordernis 1 (Entscheidung vom 25. 9. 1986); BGH MDR 1987, 448; BGH R StPO § 74 Abs. 1 Satz 1, Befangenheit 1 (Entscheidung vom 14. 1. 1987); BGH StV 1988, 91 (Entscheidung vom 22. 9. 1987) 49 s. Fn. 461. 50 s. Fn. 462. 51 BGH StV 1988, 281 (Entscheidung vom 9. 3. 88); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 136a StPO 1 (Entscheidung vom 27. 4. 88); BGH NStE Nr 8 zu § 344 StPO (Entscheidung vom 23. 8. 88); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweiswürdigung 2 (Entscheidung vom 11. 1. 89); BGH NStZ 1990, 29 (bei Miebach) (Entscheidung vom 8. 2. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Ergänzungsrichter 1 (Entscheidung vom 14. 3. 89); BGH R § 344 Abs. 2 Satz 2, Besetzungsrüge 2 (Entscheidung vom 26. 4. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 1 (Entscheidung vom 21. 07. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aufklärungsrüge 2 (Entscheidung vom 4. 8. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, letztes Wort 1 (Entscheidung vom 25. 8. 89); BGH R § 344 Abs. 2 Satz 2, Aufklärungsrüge 3 (Entscheidung vom 26. 10. 89); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweiswürdigung 3 (Entscheidung vom 24. 1. 90); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Urkunden 1 (Entscheidung vom 7. 2. 90); BGH R StPO 344 Abs. 2 Satz 2 (Entscheidung vom 22. 2. 90); BGH StV 1990, 345 (Entscheidung vom 6. 3. 90); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aussetzung 1 (Entscheidung vom 21. 3. 90); BGH StV 1991, 50 (Entscheidung vom 31. 10. 90); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 1 (Entscheidung vom 28. 11. 90); BGH St 37, 266 (Entscheidung vom 19. 12. 90); BGH StV 1991, 340 (Entscheidung vom 25. 1. 91); BGH NStZ 1992, 29 (bei Kusch) (Entscheidung vom 31. 1. 91); BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Befangenheitsrüge 1 (Entscheidung vom 19. 2. 92); BGH R StPO § 338 Nr. 1, Geschäftsverteilungsplan 2 (Entscheidung vom 1. 4. 92); BGH R StPO § 44, Verfahrensrüge 7 (Entscheidung vom 8. 4. 92); BGH NStZ 1993, 50 (Entscheidung vom 4. 8. 92); BGH StV 1993, 114 (Entscheidung vom 9. 10. 92); BGH StV 1993, 235 (Entscheidung vom 14. 10. 92); BGH StV 1994, 5 (Entscheidung vom 22. 10. 92); BGH StV 1993, 235 (Entscheidung vom 21. 12. 92). 52 s. Fn. 463. 53 BGH StV 1993, 289; BGH StV 1993, 396; BGH R StPO § 244 Abs. 2, Aufdrängen 5; BGH R StPO 344 Abs. 2 Satz 2, Aufklärungsrüge 6; BGH StV 1993, 395; BGH R StPO

8 Ritter

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Bei der Interpretation dieser Veränderungen im Erscheinungsbild der Rechtsprechung ist selbstverständlich Vorsicht geboten. Einerseits ist es schwierig, ein vollständiges Bild der veröffentlichten Rechtsprechung zu den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 zu gewinnen. Seine Auslegung erfolgt immer nur im Hinblick auf bestimmte Verfahrensfehler; ein Großteil der die Begründungsanforderungen bei der Revision betreffenden Rechtsprechungsnachweise findet sich deshalb nicht gebündelt im Zusammenhang mit § 344 Abs. 2 Satz 2, sondern weit verstreut jeweils im Zusammenhang mit einzelnen Verfahrensfehlern. Andererseits hängt die größere Anzahl veröffentlichter, einschlägiger Entscheidung auch mit einer allgemein veränderten Situation im Bereich der Veröffentlichungen zum Strafverfahrensrecht zusammen,54 die dazu führt, dass insgesamt mehr Rechtsprechung veröffentlicht wird. Schließlich kommt es für die Wirkungsmacht einer bestimmten Auslegung auch nicht entscheidend darauf an, wie oft die sie prägende Formulierung in veröffentlichten Entscheidungen wörtlich zitiert wird, sondern in welchem Umfang sie die Rechtsprechung tatsächlich prägt. Aber auch unter Einbeziehung dieser Einschränkungen und Fehlerquellen erscheint die zunehmende Häufigkeit, mit der in der veröffentlichten Rechtsprechung der Grundsatz aus BGH St 3, 213 zitiert wurde und wird, unter Einbeziehung einer inhaltlichen Analyse als aussagekräftig. Im Gegensatz zu der oben festgestellten, zunächst vorsichtigen Heranziehung des Schlüssigkeitsgebots lässt sich in der neueren Rechtsprechung der Strafsenate eine vorbehaltlose und durchaus rigorose Anwendung dieses Maßstabs registrieren. So scheitern an der Hürde des Schlüssigkeitsgebots bereits solche Rügen, die zwar zu allen Aspekten des Verfahrensfehlers konkrete Tatsachenbehauptungen enthalten, aber nicht alle Einzelheiten und Möglichkeiten, die für das Revisionsgericht aus den Akten ohne weiteres ersichtlich waren, erschöpfend darstellten.55 In der weiteren Anwendung des Schlüssigkeitsgebots wurde insbesondere der Aspekt der erschöpfenden Darstellung aller Tatsachen zunehmend betont: Teilweise wurde die Formulierung aus BGH St 3, 213 nun dahingehend ergänzt, dass allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift die Begründetheit geprüft werden können müsse.56 Es findet sich sogar die § 344 Abs. 2 Satz 2, Zuständigkeit 1; BGH StV 1993, 563; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2; Aufklärungsrüge 7; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Prozessverschleppung 1; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 2; BGH StV 1994, 225; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragrecht 3; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, letztes Wort 3; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Telefonüberwachung 1; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Besetzungsrüge 4; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5; BGH StV 1994, 470; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 4; BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Belehrung 1; BGH StV 1996, 529; BGH NStZ 1996, 241; BGH StV 1996, 360; BGH StV 1997, 170; BGH StV 1996, 529; BGH StV 1996, 529; BGH NStZ 1997, 48; BGH St 42, 205; BGH StV 1997, 169; BGH NStZ 1997, 294; BGH StV 1997, 225; BGH NStZ 1997, 296; BGH StV 1997, 233; BGH StV 1997, 337; BGH NStZ 1997, 450. 54 Seit Anfang der achtziger Jahre widmen sich einige zusätzliche Publikationsorgane der Rechtsprechung im Bereich des Strafverfahrensrecht: StV, NStZ, BGH R StPO, StraFo. 55 Vgl. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragsrecht 2; Aufklärungsrüge 6. 56 BGH StV 1997, 225.

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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Forderung, dass der Revisionsvortrag ausreichen müsse, um dem Revisionsgericht nicht nur „eine erste Nachprüfung“57 zu ermöglichen, sondern um „abschließend“ die Begründetheit der Rüge beurteilen zu können.58 Auch von anderen Revisions- und Rechtsbeschwerdegerichten wurde das Schlüssigkeitsgebot übernommen.59 Entsprechend diesem Bedeutungszuwachs des Schlüssigkeitsgebots wurden auch in der Kommentarliteratur die von der Rechtsprechung aufgestellten Begründungsanforderungen nahezu einhellig übernommen und in der Regel ohne Vorbehalte zitiert.60 Es lassen sich nur wenige kritische Stimmen feststellen, die den Schlüssigkeitsgrundsatz als allgemeinen Begründungsmaßstab in Frage stellen und abweichende, geringere Anforderungen vorschlagen.61 Insgesamt lässt sich damit feststellen, dass dem Schlüssigkeitsgebot weder in der Rechtsprechung noch in der Rechtswissenschaft von Anfang an die Bedeutung eines die Begründungsanforderungen generell definierenden Grundsatzes zukam. Es wurde zunächst nicht oder nur zurückhaltend unter Vorbehalt zur Beurteilung der Zulässigkeit von Verfahrensrügen herangezogen. Seine Bedeutung wuchs schrittweise, ohne dass dies in der Rechtswissenschaft oder in der Rechtsprechung begründet worden ist. Schließlich lässt sich seit Ende der siebziger Jahre eine deutliche Dominanz des Schlüssigkeitsgrundsatzes in der Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 feststellen. Sie schlägt sich nicht nur in wesentlich häufigeren Bezugnahmen und Zitaten nieder, welche das Schlüssigkeitsgebot zu einer Formel verfestigen. Auch die konkrete Anwendung zeichnet sich durch eine vorbehaltlose und strenge Umsetzung des Maßstabs aus.

4. Das Verhältnis des Schlüssigkeitsgebots zu Begründungsanforderungen in der zivilprozessualen Revision Nach § 551 Abs. 3 ZPO (vormals § 554 ZPO) muss die Revisionsbegründung im Zivilprozess generell neben den Anträgen (Nr. 1) auch die Angabe der Revisionsgründe enthalten (Nr. 2 b), soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das So noch BGH StV 1984, 326. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweiswürdigung 2 (Entscheidung vom 11. 1. 1989). 59 OLG Köln NStZ 2002, 268 (269); NStZ-RR 2002, 114 (116); BayObLG NStZ 2000, 217; OLG Karlsruhe NStZ 1996, 245. 60 Meyer-Goßner, § 344 Rn. 21, Heidelberger Kommentar-Temming, § 344 Rn. 9; KKKuckein, § 344 Rn. 38 ff., KMR-Paulus, § 344 Rn. 25, Pfeiffer, § 344 Rn. 7, AK-StPO-Maiwald, § 344 Rn. 14, Sarstedt / Hamm, Rn. 223, Dahs / Dahs,2001, Rn. 470, Dahs, 1999, Rn. 891 ff., Hellmann, S. 284, Gribbohm, NStZ 1983, 101, Maul, S. 83, Fezer, 1995, Fall 20 Rn. 16. 61 LR-Hanack, § 344 Rn. 78 ff., KK-Herdegen, § 244 Rn. 36, Ventzke, StV 1992, 338, Dahs, 1991, S. 102, Herdegen, 1991, S. 9 ff., Weiler, S. 588, Fezer, 1999, S. 341 ff. 57 58

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. Damit besteht auch im Zivilprozess bei Verfahrensrügen die Pflicht zum Tatsachenvortrag. Die Festlegung des Umfangs der von der Revisionsführerin darzulegenden Tatsachen unterscheidet sich im Wortlaut nur geringfügig von den in § 344 Abs. 2 Satz 2 formulierten Anforderungen: An Stelle der „den Mangel enthaltenden Tatsachen“ treten die „Tatsachen, die den Mangel ergeben“. Ein sachlicher Unterschied lässt sich daraus nicht ableiten. Von Interesse ist deshalb, ob sich angesichts dieser Übereinstimmung des Normprogramms auch für die zivilprozessuale Revision ein Verständnis der Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge entwickelt hat, das bezüglich des Umfangs des notwendigen Tatsachenvortrags dem Schlüssigkeitsgebot entspricht. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs müssen nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b ZPO „[ . . . ] die Tatsachen, die den Verfahrensmangel ergeben sollen, in den wesentlichen Punkten genau und bestimmt angegeben werden.“62

Eine weitergehende Bestimmung der allgemeinen Anforderungen an den Umfang des Tatsachenvortrags findet sich auch in der neueren zivilrechtlichen Rechtsprechung nicht. Danach ist Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, dass die Tatsachen, die den Verfahrensmangel ergeben „hinreichend deutlich“63 bezeichnet werden bzw. Beanstandungen erhoben werden, „aus denen sich die Verletzung einer konkreten Verfahrensnorm ergeben konnten“64. Unzulässig sind Verfahrensrügen auf Verdacht, deshalb müssen konkrete Einzeltatsachen angeführt werden, aus denen sich ein Fehler ergibt.65 Die Funktion der Begründungsanforderungen werden in der Konkretisierung des Verfahrensfehlers gesehen. Aus diesem Grund werden ausdrücklich Ausnahmen von dem Zwang zur Darlegung von Verfahrenstatsachen zugelassen, wenn „ohne weiteres klar und einsichtig ist“, worauf sich die Verfahrensrüge bezieht.66 Obersätze, die auch nur annähernd dem Schlüssigkeitsgebot entsprächen, wurden nicht aufgestellt. Bezugnahmen auf die Bestimmung des Darlegungsumfangs bei der Verfahrensrüge in Strafsachen finden nicht statt. Fraglich ist, ob sich dieser allgemeine Befund auch bei einzelnen konkreten Verfahrensrügen in vergleichsweise niedrigen Begründungsanforderungen niederschlägt, oder ob abweichend von den allgemein niedrig formulierten Anforderungen dennoch Tatsachendarlegungen verlangt werden, die dem vom Schlüssigkeits62 BGH Z 14, 205 (209) (Entscheidung v. 8. 7. 1954), vgl. BGH Z 26, 340 (344) (Entscheidung v. 12. 2. 1958). 63 BAG JURIS 8 AZR 349 / 88 (Entscheidung v. 12. 12. 1989). 64 BGH LM ZPO § 539 Nr. 16 (Entscheidung v. 19. 10. 1989). 65 BGH NJW 92, 512. 66 BAG NJW 2004, 1683.

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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gebot geforderten Umfang entsprechen. Untersucht werden Anforderungen an die Begründung der Rüge der Verletzung der gerichtlichen Prozessleitungspflicht (§ 139 ZPO), der Pflicht zur Erschöpfung der angetretenen Beweise sowie der Besetzungsrüge. Die gerichtliche Prozessleitungspflicht gemäß § 139 ZPO steht im Spannungsverhältnis zu dem den Zivilprozess beherrschenden Dispositions- und Beibringungsgrundsatz, dem gemäß es Aufgabe der Partei ist, die zum Erfolg ihres Prozessbegehrens nötigen prozessualen Mittel zu ergreifen und die erforderlichen Behauptungen aufzustellen. Die gerichtliche Frage- und Hinweispflicht wird deshalb immer nur aus einem konkreten prozessualen Anlass aktuell.67 Eine Verletzung der gerichtlichen Hinweis- oder Fragepflicht gemäß § 139 ZPO liegt erst dann vor, wenn aufgrund der konkreten prozessualen Umstände vernünftigerweise keine Zweifel darüber bestehen konnten, dass eine ungewollte Unvollständigkeit oder Unklarheit im Parteivortrag vorlag und ein richterlicher Hinweis oder eine Frage deshalb zur Aufklärung erforderlich gewesen wäre.68 Unter der Geltung des Schlüssigkeitsgebots müsste deshalb zentraler und unerlässlicher Bestandteil jeder Rüge der Verletzung der Frage- und Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO die genaue Darlegung jener prozessualen Umstände sein, welche überhaupt erst die Aufklärungspflicht aktualisierten. Der entsprechende Vortrag wird aber von der Rechtsprechung nicht verlangt. Bei der Rüge der Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (Hinweis- und Fragepflicht) gemäß § 139 ZPO wird in ständiger Rechtsprechung zwar betont, dass ein doppelter Tatsachenvortrag nötig sei. Der Revisionsführer, der sich auf die Verfahrensverletzung stützt, habe im Einzelnen sowohl anzugeben, welche Fragen das Gericht hätte stellen müssen, als auch was er darauf erwidert hätte.69 Weitergehende Begründungsanforderungen zu den konkreten prozessualen Umständen, aufgrund derer das Gericht vernünftigerweise weitere Aufklärung für erforderlich hätte halten müssen, werden aber nicht verlangt, auch nicht in der Literatur.70 Die Begründungsanforderungen für die Rüge der Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 139 ZPO umfassen damit nicht alle für die Beurteilung des Rechtsfehlers nötigen Umstände. Hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme enthält die ZPO keine ausdrücklichen Regelungen. Der Grundsatz der Justizgewährungspflicht und der freien Beweiswürdigung in § 286 Abs. 1 ZPO begründet aber für das Tatgericht die Pflicht zur möglichst vollständigen Aufklärung des Sachverhalts. Das Gericht muss grundsätzlich alle angebotenen Beweise erschöpfen.71 Allerdings gilt diese Pflicht MüKo-ZPO-Peters, § 139 Rn. 17 f. Musielak – Ball, § 551 Rn. 11; Stein-Jonas-Leipold, § 139 Rn. 9; Zöller-Greger, § 139 Rn. 3 u. 6; MüKo-ZPO-Peters, § 139 Rn. 17 f. 69 BGH WM 1988, 197 (199); BAG NZA 1988, 137 m. w. N.; strenger: BAG NJW 2004, 1683 (1685). 70 Siegert, NJW 1958, 1026, Musielak – Ball, § 551 Rn. 11, Zimmermann, § 551 Rn. 5, AK-ZPO-Ankermann, § 554 Rn. 9, Stein-Jonas-Grunsky, § 554 Rn. 13, MüKo-ZPOWalchshöfer, § 554 Rn. 22 und Peters, § 139 Rn. 61, Zöller-Gummer, § 551 Rn. 14. 67 68

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

nicht uneingeschränkt. In Anlehnung an die Gründe für die Ablehnung von Beweisanträgen im Strafprozess darf das Gericht von der Beweiserhebung absehen, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache unerheblich, bereits erwiesen oder offenkundig ist, wenn das Beweismittel unzulässig, unerreichbar oder völlig ungeeignet ist oder wenn die behauptete Tatsache als wahr unterstellt werden kann.72 Würden die Begründungsanforderungen an die Rüge, das Gericht habe angetretene Beweise übergangen, auf der Grundlage des Schlüssigkeitsgebots bestimmt, müssten deshalb auch solche Tatsachen vorgetragen werden, die erlauben zu beurteilen, ob Voraussetzungen für die Ablehnung vorlagen. Nach der Rechtsprechung genügt die Rüge aber schon dann den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b ZPO, wenn lediglich das Beweisthema, das Beweismittel und der den Beweisantritt enthaltende Schriftsatz bezeichnet werden. Weitere Anforderungen werden nicht erhoben.73 Nicht verlangt werden die Angabe der Gründe des Gerichts für die Ablehnung einer Beweiserhebung und die Angabe der Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Ablehnung ergibt. Insofern wird auch in Bezug auf die Verfahrensrüge der Verletzung der Pflicht zur erschöpfenden Beweiserhebung kein schlüssiger Tatsachenvortrag im Sinne der im Strafverfahren erhobenen Anforderungen gefordert. Noch von diesen im Vergleich zum Strafverfahren herabgesetzten Anforderungen an die Konkretisierung der Rüge, ein Beweisantritt sei übergangen worden, werden von der Rechtsprechung Ausnahmen zugelassen. „Von den Anforderungen an die Konkretisierung kann nur abgesehen werden, falls es ohne weiteres klar und einsichtig ist, welchen Vortrag und welchen Beweisantritt das LAG nicht berücksichtigt hat [ . . . ].74

Strengere Anforderungen werden an die Erhebung der Besetzungsrüge (§ 551 Nr. 1 ZPO) geknüpft. Nach der Rechtsprechung ist hier „die Angabe der Einzeltatsachen nötig, aus denen sich ergibt, dass im konkreten Fall“75 nicht der gesetzliche Richter an der Entscheidung mitgewirkt habe. Dafür sind die maßgeblichen Bestimmungen im Geschäftsverteilungsplan sowie Präsidiumsbeschlüsse zur Änderung der Geschäftsverteilung mitzuteilen.76 Ohne dass ausdrücklich eine schlüs71 BGHZ 53, 245 (259); BGH NJW 2000, 2024; NJW 1997, 1988 m. w. N., Thomas / Putzo / Reichold / Hüßtege, § 284 Rn. 2, Musielak – Foerste, § 284 Rn. 14, Stein-Jonas-Leipold, § 284 Rn. 51, Zöller – Greger, § 286 Rn. 2. 72 BGHZ 53, 245 (259 f.) (Entscheidung v. 17. 2. 1970), Musielak – Foerste, § 284 Rn. 15 ff., Thomas / Putzo / Reichold / Hüßtege, § 284 Rn. 4, MüKo-ZPO-Prütting, § 284 Rn. 86 ff., Stein-Jonas-Leipold, § 284 Rn. 51 und 64 ff., Zöller – Greger, Vor § 284 Rn. 8b ff. 73 BAG NJW 2004, 1683 (1685); BAG JURIS 3 AZR 10 / 81 (Entscheidung v. 8. 2. 1983) insoweit nicht veröffentlicht in BB 1983, 1100; JURIS 5 AZR 116 / 86 (Entscheidung v. 7. 10. 1987) insoweit nicht veröffentlicht in NZA 1988, 92 – 93; BGHZ 14, 205 (209), SteinJonas-Grunsky, § 554 Rn. 13, Zöller-Gummer, § 551 Rn. 14, MüKo-ZPO-Walchshöfer, § 554 Rn. 22. 74 BAG NJW 2004, 1683 (1685) 75 NJW 1992, 512 (Entscheidung v. 20. 6. 91); BGH NJW 1886, 2115 (Entscheidung v. 26. 3. 86). 76 BAG JURIS 8 AZR 349 / 88 (Entscheidung v. 12. 12. 1989).

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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sige Darlegung der fehlerhaften Besetzung gefordert wird, weisen diese Anforderungen jedenfalls eine deutliche Nähe zu dem Schlüssigkeitsgebot auf. Diese Anforderungen werden aber nicht mit den allgemeinen Erfordernissen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b ZPO begründet. Maßgeblich ist die zusätzliche, auf die Besetzungsrüge beschränkte und in diesem Zusammenhang wiederholte Erwägung, die Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung dürfe nicht auf bloßen Verdacht erhoben werden, da anderenfalls eine Häufung unbegründeter Revisionsrügen zu erwarten sei. Der Revisionsführer müsse sich deshalb zuvor im Einzelnen über die Geschäftsverteilung und ihre Gründe unterrichten.77 Die zusätzliche Begründung höherer Anforderungen im Bereich der Besetzungsrüge unterstreicht, dass die schlüssige, erschöpfende Darstellung aller relevanten Tatsachen im Übrigen nicht zu den selbstverständlichen, allgemeinen Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge gehört. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass trotz einer vergleichbaren gesetzlichen Bestimmung des Umfangs der bei Verfahrensrüge darzulegenden Tatsachen im Zivilprozess – abgesehen von einzelnen Ausnahmen – generell geringere Anforderungen an die Begründung der Verfahrensrügen als im Strafprozess gestellt werden. In zentralen Bereichen wie dem der gerichtlichen Aufklärungspflicht und der Ausschöpfung aller angetretenen Beweise wird nicht die erschöpfende Darlegung aller den Verfahrensfehler schlüssig belegenden Tatsachen verlangt.

5. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 Zuerst überprüfte das Bundesverfassungsgericht 1983 die Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die Begründung der Aufklärungsrüge im Rahmen seiner Entscheidung über die Einbeziehung von Spurenakten in das Strafverfahren.78 Der Beschwerdeführer hatte im Erkenntnisverfahren erfolglos die Beziehung sämtlicher Spurenakten beantragt, also auch solcher, die außerhalb der Ermittlungen gegen ihn entstanden waren. Mit der Revision hatte er u. a. gerügt, dass diese Anträge rechtsfehlerhaft als bloße Beweisermittlungsanträge abgetan worden seien. Der Bundesgerichtshof lehnte einen materiellen Aktenbegriff und damit die Pflicht zur Einbeziehung aller Spurenakten in die Verfahrensakten (§ 199 Abs. 2) mit dem Akteneinsichtsrecht gemäß § 147 Abs. 1 ab79 und prüfte das Problem dementsprechend weiter unter dem Aspekt der Amtsaufklärungspflicht. Er verneinte bereits die Zulässigkeit der Rüge der Verletzung der Amtsaufklärungspflicht unter Hinweis auf § 344 Abs. 2 Satz 2, weil die Revision nicht vorgetragen habe, welche bestimmten Tatsachen das Gericht mit Hilfe nicht beigezogener Spurenakten hätte 77 78 79

BGH MDR 1958, 319 (Entscheidung v. 29. 1. 1958), NJW 1986, 2115; NJW 1992, 512. BVerfGE 63, 45 (Entscheidung vom 12. 1. 1983). BGH St 30, 131 (138 ff.), vgl. BVerfGE 63, 45 (62 ff.).

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

aufklären sollen.80 Allerdings war vom Bundesgerichtshof dennoch auch die Begründetheit der Aufklärungsrüge geprüft und im Ergebnis verneint worden, weil das Tatgericht sich trotz des Antrags auf Beiziehung der Spurenakten nicht zu weiterer Aufklärung gedrängt sehen musste. Der Antrag auf Beiziehung sämtlicher Spurenakten habe jeder Konkretisierung in der Beweisthematik entbehrt und vom Tatgericht die Überprüfung eines Aktenbergs trotz Fehlens jeglicher Anhaltspunkte für das Vorhandensein relevanter Erkenntnisquellen verlangt. Das Bundesverfassungsgericht bestätigte die durch den Bundesgerichtshof vorgenommene Bestimmung des Aktenbegriffs81 und prüfte anschließend ausführlich die vom Strafsenat – im Rahmen der Begründetheit – aufgestellten Anforderungen an die Konkretisierung eines Beweisermittlungsantrags, der weitere Aufklärungspflichten des Tatgerichts auslöst. Diese Anforderungen seien gemessen am Maßstab des Rechtsstaatsgebots verfassungsrechtlich unbedenklich. Im Hinblick auf die der Verteidigung innerhalb und außerhalb des Verfahrens zur Verfügung stehenden Informationsquellen werde vom Angeklagten nichts Unmögliches abverlangt, wenn er für von ihm angestrebte Beweiserhebungen bestimmte Sachverhalte aufzeigen müsse, die das Gericht zur weiteren Sachaufklärung drängen.82 Erst im Anschluss daran bestätigte das Bundesverfassungsgericht vergleichsweise kurz auch die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Zulässigkeitsanforderungen an die Erhebung der Aufklärungsrüge. Die Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2, nach der für die formgerechte Begründung einer Aufklärungsrüge die Bezeichnung bestimmter Tatsachen erforderlich ist, die das Gericht zu ermitteln unterlassen hat, sei sachgerecht und mache die Revisionsbegründung nicht von unerfüllbaren oder unzumutbaren Voraussetzungen abhängig.83 Mit den Kriterien der Sachgerechtigkeit der Anforderungen, ihrer Erfüllbarkeit und Zumutbarkeit für den Beschwerdeführer prüfte das Bundesverfassungsgericht die fachgerichtliche Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 – ohne dies ausdrücklich darzulegen – am Maßstab der Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Diesen Maßstab hatte das Bundesverfassungsgericht zuvor in der Weise konkretisiert, dass zwar Art. 19 Abs. 4 GG keinen Instanzenzug garantiere. Wenn aber die Prozessordnung einen Instanzenzug vorsehe, habe der Bürger einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen. Der Zugang zur Revisionsinstanz dürfe deshalb nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden.84 Die Sachgerechtigkeit, Erfüllbarkeit und Zumutbarkeit der Darlegung bestimmter Tatsachen, die das Gericht zu ermitteln unterlassen habe, als Zulässigkeits80 81 82 83 84

BGH St 30, 131 (138). BVerfGE 63, 45 (62 ff.). BVerfGE 63, 68 f. BVerfGE 63, 70. BVerfGE 10, 264 (267 f.); 40, 272 (274 f.).

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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voraussetzung, hält das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Übereinstimmung dieser Anforderungen mit denjenigen an die Formulierung eines Beweisermittlungsantrags für gegeben: „Die Anforderung an die Begründung der Aufklärungsrüge entspricht dem Konkretisierungserfordernis für den Beweisermittlungsantrag. Sie ist aus den genannten Gründen mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes vereinbar.“85

Maßgeblich für die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der Begründungsanforderungen war damit, dass die von dem Beschwerdeführer im Revisionsverfahren abverlangte Begründungsleistung deckungsgleich waren mit dem, was von ihm bereits in der Tatsacheninstanz verlangt werden konnte zur Begründung weiterer Aufklärungspflichten des Gerichts. In diesem Begründungszusammenhang wäre das Schlüssigkeitsgebot ohne Bedeutung gewesen. Mit der das Schlüssigkeitsgebot prägenden Anforderung, alle für die Beurteilung des Verfahrensfehlers notwendigen Tatsachen erschöpfend und abschließend vorzutragen, setzte sich das Verfassungsgericht in BVerfGE 63, 70 nicht auseinander. Dennoch wurde in den Entscheidungsgründen – sachlich überschießend – auch das generelle Schlüssigkeitsgebot unter Bezugnahme auf die einschlägigen Stellen in der strafprozessualen Kommentarliteratur zitiert.86 Darauf beruht der Eindruck, das Verfassungsgericht habe schon in dieser Entscheidung generell die aus dem Schlüssigkeitsgebot erwachsenden Begründungsanforderungen für verfassungskonform erklärt, obwohl eine verfassungsrechtliche Überprüfung des allgemeinen Schlüssigkeitsgebots und der dadurch begründeten Zulässigkeitshürden dort nicht stattfand. Nur ein Jahr später, 1984, bestätigte das Bundesverfassungsgericht in einem weiteren Beschluss die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der Regelung des § 344 Abs. 2 Satz 2 und ihrer Auslegung im Sinne der Schlüssigkeitsformel.87 Der Entscheidung lag die Verfassungsbeschwerde eines von drei Mitangeklagten zugrunde, dessen Revision im Unterschied zu denen seiner Mitangeklagten vom Bundesgerichtshof verworfen worden war, weil er als Einziger nicht die – tatsächlich – fehlerhafte Besetzung der Strafkammer beanstandet hatte. Nach Auffassung des Vorprüfungsausschusses hatte die Verfassungsbeschwerde u. a. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil der Beschwerdeführer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 Tatsachen hätte vortragen müssen, aus denen sich die fehlerhafte Besetzung ergeben hätte. Die Regelung des § 344 Abs. 2 Satz 2 sei verfassungsrechtlich unbedenklich, da sie „gute Gründe für sich habe“ und „rechtsstaatlichen Anforderungen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG)“ entspreche.88 Das Bundesverfassungsgericht sah folgende Gründe für die Regelung: 85 86 87 88

BVerfGE 63, 70 f. BVerfGE 63, 70. BVerfG StV 1985, 1 (Entscheidung vom 12. 11. 1984). Ebd.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

„Das Revisionsgericht soll davor bewahrt werden, von Amts wegen die Einhaltung prozessualer Vorschriften durch den Tatrichter prüfen zu müssen; es soll zudem anhand der Revisionsrechtfertigung die Schlüssigkeit einer Verfahrensrüge beurteilen können. Schließlich wird so der Revisionsführer in den Stand gesetzt, darüber zu befinden, ob er einen bestimmten Verfahrensverstoß hinnehmen will, weil er sich von einer Aufhebung des tatrichterlichen Urteils allein aus diesem Grunde im Ergebnis nichts verspricht.“89

Das Schlüssigkeitsgebot wurde damit in der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts ohne weitere Begründung sogar zu einem eigenständigen Zweck des § 344 Abs. 2 Satz 2 erhoben – neben dem Ausschluss der allgemeinen Verfahrensrüge und der Möglichkeit des Beschwerdeführers, über den Umfang der Überprüfung des Verfahrens zu disponieren. Eine Ableitung dieser Zweckbestimmung erfolgte nicht. Die Frage, ob die aus dem Schlüssigkeitsgebot erwachsenden, hohen Begründungsanforderungen generell unter dem Aspekt der Garantie des effektiven Rechtsschutzes sachlich begründet, erfüllbar und zumutbar sind, wurde nicht geprüft. Dazu bestand allerdings auch kein konkreter Anlass, da der Beschwerdeführer den Einwand gegen die Besetzung des Tatgerichts in der Revisionsbegründung überhaupt nicht erhoben hatte und dementsprechend auch jeden Tatsachenvortrag in dieser Richtung unterlassen hatte. In beiden Entscheidungen stellte das Bundesverfassungsgericht damit § 344 Abs. 2 Satz 2 in einen engen Zusammenhang mit dem Schlüssigkeitsgebot, ohne dies zu begründen. In der Entscheidung von 1984 wurde das Schlüssigkeitsgebot sogar zu einem eigenständigen Zweck der Begründungsanforderungen erhoben. Keine dieser beiden Entscheidungen setzte sich näher mit den Anforderungen des Schlüssigkeitsgebots auseinander. Indem sie sich auf das Schlüssigkeitsgebot bezogen, die Prüfung der Schlüssigkeit sogar als Zweck des § 344 Abs. 2 S. 2 darstellten, spiegelten sie die hohe Bedeutung des Schlüssigkeitsgebots in der fachgerichtlichen Rechtsprechung schlicht wider. Ohne dass sein voller Gehalt einer genauen verfassungsrechtlichen Überprüfung unterzogen wurde, erhielt das Schlüssigkeitsgebot durch die Bezugnahme des Verfassungsgerichts in den beiden zitierten Entscheidungen auf dieses Gebot verfassungsrechtliche Weihen, die ihm, bei – genauer Betrachtung – durch keine der beiden Entscheidungen verliehen worden sind. Es liegt auf der Hand, dass beide Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts dadurch zu dem weiteren Siegeszug des Schlüssigkeitsgebots90 beigetragen haben. Einer wesentlich gründlicheren Überprüfung wurde das Schlüssigkeitsgebot in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. 1. 2005 unterzogen.91 Die zugrunde liegenden Verfassungsbeschwerden richteten sich gegen Beschlüsse des BGH, mit denen Verfahrensrügen als unzulässig verworfen worden waren. Die Beschwerdeführer hatten im Revisionsverfahren einen Verstoß gegen § 261 StPO 89 90 91

Ebd. s. o. Abschnitt C.I.3. BVerfG NJW 2005, 1999.

I. Die Entwicklung des aktuellen Schlüssigkeitsgebots

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gerügt und dazu vorgetragen, dass in den Urteilsgründen des Tatgerichts der Inhalt einer Liste von Telefonverbindungsdaten verwertet wurde, ohne dass diese ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden war. Dazu war von den Beschwerdeführern in den Revisionsbegründungen – entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung – auch ausführlich vorgetragen worden, dass der Inhalt der Telefonliste nicht nur nicht verlesen, sondern auch nicht auf andere Art und Weise, auch nicht durch Vorhalt an einen als Zeugen vernommenen Mitarbeiter des Mobilfunkbetreibers, in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein konnte. Dennoch hatte der Bundesgerichtshof die Rüge als unzulässig verworfen, weil die Beschwerdeführer nicht den in der Ladung des Zeugen enthaltenen Zusatz mitgeteilt hatten: „Ihr Zeichen [ . . . ], Auskunft vom [ . . . ]. Sie sollen als sachverständiger Zeuge zu den Einzelheiten der o.g. Auskunft vernommen werden.“92 Das Bundesverfassungsgericht kommt zu dem Ergebnis, dass zwar in diesem konkreten Fall die Begründungsanforderungen des BGH, die noch die Mitteilung des Ladungszusatzes an den Zeugen verlangten, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz verletzen, nicht aber die allgemeine Rechtsprechung des BGH zur Auslegung des § 344 Abs. 2 S. 2. Die Forderung, dass die den Verfahrensmangel enthaltenen Tatsachen so vollständig und genau angegeben werden müssen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären, und die weitere Forderung, dass auch Fakten vorgetragen werden müssen, die für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes sprechen, die der Verfahrensrüge den Boden entzögen, sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie bewege sich im Rahmen des Wortlauts der Norm und entspreche dem Willen des historischen Gesetzgebers. Das Schlüssigkeitsgebot verlange insbesondere auch keine systemwidrige Verlagerung von Begründetheitserwägungen in die Zulässigkeitsprüfung. Sinn und Zweck des § 344 Abs. 2 S. 2 sei, dass der Revisionsführer über den Umfang seiner Verfahrensrüge disponieren könne, dem Revisionsgericht die Durchsicht der Akten auf der Suche nach Verfahrensfehlern zu ersparen und über die Schlüssigkeit der erhobenen Verfahrensrügen zu befinden.93 Was zu prüfen gewesen wäre – ob das Schlüssigkeitsgebot dem Sinn und Zweck des § 344 Abs. 2 S. 2 entspricht – wurde erneut, wie in BVerfG 63, 45, im Wege eines Zirkelschlusses vorausgesetzt. Lediglich in dem konkreten Fall sah das Bundesverfassungsgericht durch die Anforderungen des Bundesgerichtshofs das Gebot des effektiven Rechtsschutzes verletzt, da in dem Ladungszusatz, dessen Mitteilung der BGH verlangt hatte, keine für die Frage der ordnungsgemäßen Einführung der Telefonliste in die Hauptverhandlung relevante Information enthalten habe. Der Ladungszusatz habe lediglich der Information der Auskunftsperson gedient.94 92 93 94

BVerfG NJW 2005, 1999. BVerfG NJW 2005, 1999. BVerfG NJW 2005, 1999.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Kurze Zeit später wiederholte das Bundesverfassungsgericht, dass die generelle Auslegung der Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge durch den BGH verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, allerdings im konkreten Fall wieder überspannt und das Gebot des effektiven Rechtsschutzes verletzt worden sei.95 Wenn – wie im Zusammenhang mit Absprachen im Strafverfahren – die verfahrensrechtliche Dogmatik noch in der Entwicklung sei, müsse darauf bei den Anforderungen an die Begründung entsprechender Verfahrensrügen Rücksicht genommen werden. „Wenn sowohl das zu Grunde liegende „Verfahrensrecht“ als auch der angelegte Prüfungsmaßstab noch nicht derart verfestigt sind, wie dies im Hinblick auf die Verfahrensvorschriften und -prinzipien der StPO der Fall ist, gebietet die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in besonderem Maße, Unklarheiten der Begründung einer Verfahrensrüge durch Auslegung zu beheben.“

Auch in der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird deshalb das von der fachgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Schlüssigkeitsgebot verfassungsrechtlich nicht in Frage gestellt. Der Inhalt des Schlüssigkeitsgebots, die Forderung nach einer vollständigen Darlegung aller für die Beurteilung der Rüge notwendigen Tatsachen, wird vom Bundesverfassungsgericht sogar im Rahmen der teleologischen Auslegung des § 344 Abs. 2 S. 2 als Zweck der Vorschrift vorausgesetzt. Lediglich im Einzelfall werden vom Bundesverfassungsgericht überhöhte Begründungsanforderungen als unvereinbar mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gerügt.

II. Aktuelle Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs Die oben vorgenommene Analyse des Schlüssigkeitsgebots beschreibt zunächst nur den Wandel im Verständnis der Begründungsanforderungen, seinen äußerlichen Verlauf und sein Ergebnis. Die Suche nach den Gründen für den ,Siegeszug‘ des Schlüssigkeitsprinzips, d. h. nach möglicherweise sachlich begründeten Triebkräften für die beschriebene Dynamik im Verständnis der Begründungsanforderungen ist – aufgrund des dargestellten Mangels an Argumenten in der Rechtsprechung – auf Vermutungen und Interpretationen angewiesen. Es liegt zunächst sehr nahe, ein wesentliches Moment für die Durchschlagskraft der Schlüssigkeitsformel darin zu sehen, dass sie eine klare, eindeutige Abgrenzung zwischen vollständigem und lückenhaftem Revisionsvortrag verspricht. Der Obersatz des Schlüssigkeitsgebots stellt in Aussicht, dass der Rahmen der Revisionsbegründung durch die einzelnen ,tatbestandlichen‘ Elemente des gerügten Verfahrensfehlers genau vorge95

BVerfG StV 2006, 57.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

125

zeichnet wird. Die Revisionsbegründung hat jeden einzelnen normativen Bestandteil des Prozessverstoßes mit Tatsachenstoff auszufüllen – nicht mehr, aber auch nicht weniger wird gefordert. Wie im Zivilprozess die Anspruchsgrundlage den Umfang des klägerischen Vortrags klar definiert und im Strafverfahren der Straftatbestand den notwendigen Inhalt des Anklagesatzes bestimmt, so sollen die rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrensfehlers den Umfang der Revisionsbegründung festlegen. Die Schlüssigkeitsformel stellt damit eine enge Anbindung der Begründungsanforderungen an das verfahrensrechtliche Normprogramm und für die Vielzahl der rügefähigen Verfahrensfehler jeweils ein klar definiertes, strenges Anforderungsprofil an die Darlegungslast in Aussicht. Als Grund für den beobachteten Bedeutungszuwachs der Schlüssigkeitsformel kommt deshalb zunächst der formelle Aspekt in Frage, dass sie einen klaren Prüfungsmaßstab verspricht und – entsprechend – für die Verfasserinnen und Verfasser von Revisionsbegründungen Erwartungssicherheit in Bezug auf die gestellten Anforderungen bietet. Zu prüfen ist, inwiefern die Handhabung des Schlüssigkeitsgebots durch die Rechtsprechung diese Vermutung stützt, also einen klaren Prüfungsmaßstab begründet.

1. Begründungsanforderungen beim Beruhen Nach der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtswissenschaft besteht kein Zweifel daran, dass Ausführungen zur Beruhensfrage nicht notwendig sind. Der Beschwerdeführer hat danach weder eine Darlegungs- noch gar eine Beweislast für das Beruhen. Die Revisionsbegründung brauche deshalb den ursächlichen Zusammenhang zwischen Rechtsfehler und Entscheidung nicht ausdrücklich darzulegen.96 Dieser Auffassung entspricht die frühe Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In einzelnen Entscheidungen wird eher beiläufig darauf hingewiesen, dass die Revisionsbegründung nichts zum Beruhen vorgetragen habe. So wurde in der Entscheidung vom 8. 5. 1951 (BGH St 2, 250) ausführlich begründet, warum das angegriffene Urteil nicht auf einem verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Hinweis nach § 265 Abs. 1 beruhen könne, um danach lediglich zur Bestätigung hinzuzufügen, dass auch die Revision nicht vorbringt, dass der Angeklagte sich nach einem ordnungsgemäßen Hinweis anders hätte verteidigen können.97 Die Revision wurde als unbegründet verworfen; der fehlende Vortrag zum Beruhen führte nicht zur Unzulässigkeit, sondern diente als bestätigendes Argument für die Unbegründetheit. 96 Alsberg / Nüse / Meyer S. 881, Dahs, 1995, S. 228, Gribbohm, NStZ 1983, 102, Herdegen, NStZ 1990, 517, Maul, S. 75, HK-Temming, § 344 Rn. 9, KMR-Paulus, § 344 Rn. 28, Pfeiffer, § 344 Rn. 9, Schlüchter,1983, Rn. 709, Sarstedt / Hamm, Rn. 507, KK-Kuckein, § 344 Rn. 65, vgl. Rn. 42, Kukuk, S. 218 ff., Fezer, 1999, S. 346. 97 BGH St 2, 250 (251).

126

C. Das Schlüssigkeitsgebot

In der Entscheidung vom 11. 11. 1952 (BGH NJW 1953, 114)98 hatte der Bundesgerichtshof bereits das Vorliegen eines Verfahrensfehlers verneint, weil bei dem die deutsche Sprache nur nicht voll beherrschenden Angeklagten – entgegen der Auffassung der Revision – die ununterbrochene Anwesenheit eines Dolmetschers für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung nicht notwendig gewesen sei und deshalb kein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 i.V.m. § 185 GVG vorliege. An diese für die Ablehnung der Revision bereits ausreichende Bewertung schloss der Senat die zusätzliche Erwägung99 an: „Im übrigen hat die Rev. auch in keiner Weise ausgeführt, über welche Punkte der Angekl. derart vernommen worden ist und inwieweit das Urteil auf der Vernehmung beruhen soll.“100

Diese Entscheidungen scheinen zunächst die in der Literatur vertretene Einschätzung zu bestätigen, dass dort, wo auf einen unzureichenden Vortrag der Revision zum Beruhen hingewiesen wird, dies lediglich zur Abstützung des unabhängig vom Vortrag gewonnenen Ergebnisses geschieht und keine eigenständige Darlegungslast der Revision zum Beruhen begründet wird.101 Weitergehende Anforderungen wurden allerdings in der Entscheidung vom 5. 2. 1953 des OLG Hamm (NJW 1953, 839) deutlich. Dort wurde ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz zwar bejaht, die Revision aber dennoch zurückgewiesen, weil die Revision nicht dargelegt habe, „dass und inwiefern ein unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften ordnungsgemäßes Verfahren zu einem anderen Ergebnis geführt haben könnte. In der Rev.Begründung ist hierzu aber entgegen § 344 Abs. 2 S. 2 StPO überhaupt nichts gesagt. [ . . . ] Die Rüge konnte daher im Ergebnis keinen Erfolg haben.“102

Das Gericht setzte hier ohne weitere Begründung als selbstverständlich voraus, dass für die Darlegung des Beruhens die gleichen Anforderungen gelten wie bei der Darlegung des Verfahrensfehlers, der Revisionsführer also die volle Darlegungslast für das Beruhen trägt. Dabei handelt es sich nicht nur um eine ältere, unbeachtliche Abweichung eines einzelnen Obergerichts. In diesen Zusammenhang gehört vielmehr auch die Entscheidung des BGH vom 14. 5. 1974 (BGH St 25, 325) zum Verwertungsverbot nach unterbliebener Belehrung des Angeklagten über sein Schweigerecht in der Hauptverhandlung (§ 243 Abs. 4 S. 1 StPO). Der Senat betont, dass es für eine entsprechende Rüge nicht ausreiche, unter Hinweis auf das Protokoll vorzutragen, dass der Hinweis nach § 243 Abs. 4 S. 1 StPO unterblieben sei. BGH St 3, 285. Insoweit in BGH St 3, 285 (286) nicht abgedruckt. 100 BGH NJW 1953, 114 (115). 101 So Maul, S. 75. 102 OLG Hamm NJW 1953, 839. 98 99

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

127

„Er [der Revisionsführer] muß darlegen, daß er (obwohl ihm ein Verteidiger zur Seite stand; trotz Belehrung über die Verteidigungsmöglichkeiten in früheren Verfahren oder in erster Instanz; obgleich seiner Vernehmung die eines Mitangeklagten vorausging, der belehrt wurde oder von sich aus Angaben zur Sache verweigerte) an eine Aussagepflicht glaubte und dadurch veranlaßt wurde, zur Sache auszusagen“.103

Bei diesen Umständen handelt es sich um einen Ausschnitt aus dem Kausalzusammenhang zwischen Verfahrensfehler und Sachentscheidung, also um eine Frage, die üblicherweise unter dem Aspekt des Beruhens behandelt wird.104 Die Entscheidung dehnt die Darlegungslast damit faktisch auf den Bereich des Beruhens aus. Die Entscheidungsgründe betonen allerdings, dass die Frage, ob der Angeklagte seine Verteidigungsmöglichkeiten kannte, noch zum Rechtsfehler gehöre, weil der Hinweis nach § 243 Abs. 4 S. 1 für- und vorsorglicher Natur sei. Der Fürsorge und Vorsorge bedürfe es nicht, wenn der Angeklagte seine Rechte kenne.105 Diese Zuordnung von Tatsachen, die auch der Beruhensfrage zugeordnet werden können, wurde in der Literatur als „methodologischer Kunst- oder Fehlgriff“106 bezeichnet, der dazu diene – unter Umgehung des Gesetzes – zusätzliche Begründungsanforderungen zum Beruhen aufgestellt wurden. Grundsätzliche Ausführungen zu den Anforderungen an die Revisionsbegründung im Hinblick auf das Beruhen enthält die Entscheidung vom 26. 5. 1981 (BGH St 30, 131). Zwar behandelt die Entscheidung eine auf § 338 Nr. 8 gestützte Rüge. Der 1. Senat legte die Vorschrift aber entgegen ihrer systematischen Stellung nicht als absoluten Revisionsgrund aus, sondern verlangte einen „konkret-kausalen Zusammenhang zwischen (behaupteter) Verteidigungsbeschränkung und Sachentscheidung“107. Geprüft wurde deshalb die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem gerügten Verfahrensverstoß und dem Urteil, ob also die Sachentscheidung möglicherweise auf der Verteidigungsbeschränkung „beruht“.108 Im Ergebnis behandelte der Senat die erhobene Rüge der unzulässigen Verteidigungsbeschränkung damit als relativen Revisionsgrund und unterzog sie dementsprechend einer Beruhens-Prüfung.109 Zum Umfang der erforderlichen Revisionsbegründung führt der Bundesgerichtshof aus: „Zwar braucht sich die Revisionsbegründung mit der Frage des Zusammenhangs nicht zu befassen. Sie muß aber Tatsachen vortragen, auf Grund welcher die Möglichkeit des Beruhens geprüft werden kann. Andernfalls vermittelt die Revisionsbegründung nicht den zur Entscheidung über die Rüge erforderlichen Sachverhalt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).“110 103 104 105 106 107 108 109 110

BGH St 25, 325 (332 f.). Herdegen, NStZ 1990, 518. BGH St 25, 325 (330). Herdegen, NStZ 1990, 518. BGH St 30, 130 (137). BGH St, 30, 130 (135). Zur Kritik daran Sarstedt / Hamm, Rn. 481. BGH St 30, 131 (135) (Hervorhebung in der Quelle).

128

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Diese Differenzierung zwischen dem notwendigen Tatsachenvortrag zum Beruhen einerseits und dem nicht notwendigen Sich-Befassen mit der Frage des Beruhens andererseits wird nicht weiter erläutert. Es wird aber deutlich, dass nach Auffassung des Senats der Revisionsführer die volle Darlegungslast für jene Tatsachen trägt, aufgrund derer das Revisionsgericht den Zusammenhang der Sachentscheidung mit dem behaupteten Verfahrensfehler prüft. Die in der Revisionsbegründung vorgetragenen Tatsachen sollen die Möglichkeit dieses kausalen Zusammenhangs, also das Beruhen, belegen. Anderenfalls genüge die Revision nicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2. Die Gefahr der Unzulässigkeit kann der Revisionsführer deshalb nur vermeiden, wenn er in der Revisionsbegründung alle Tatsachen vorträgt, aus denen sich die Möglichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen Verfahrensfehler und Sachentscheidung ergibt. Dies setzt voraus, dass er sich mit der Frage des Beruhens befasst. Die Einschränkung des Senats, dass die Revisionsbegründung sich mit der Frage des Beruhens nicht zu befassen brauche, bezieht sich damit lediglich auf die Argumentationslast. Über den Vortrag der relevanten Tatsachen hinaus werden vom Revisionsführer keine weiteren begründenden Ausführungen zum Beruhen verlangt. Eine solche Pflicht zur rechtlichen Argumentation besteht aber generell, also auch für die Darlegung eines Verfahrensfehlers nicht. Der Beschwerdeführer ist über den Vortrag von Tatsachen hinaus zu keinen Rechtsausführungen verpflichtet.111 Insofern betont die Entscheidung eine Selbstverständlichkeit, wenn herausgehoben wird, dass der Revisionsführer sich nicht mit dem Beruhen befassen müsse. Die vom Senat aufgestellten Anforderungen an die Revisionsbegründung für die Darlegung des Beruhens unterscheiden sich im Ergebnis nicht von den Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung des Rechtsfehlers. Die Pflicht der Revisionsführerin, Tatsachen zum Beruhen vorzutragen, wurde auch in mehreren nachfolgenden Entscheidungen ausdrücklich und ohne Einschränkung bestätigt: Das OLG Köln bejahte in der Entscheidung vom 13. 12. 1985 (OLG Köln VRS 70, 370) die Zulässigkeit der erhobenen Rechtsbeschwerde gemäß § 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG mit folgender Begründung: „Sie trägt auch – was bei der Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO notwendig ist [ . . . ] – Tatsachen vor, auf Grund welcher die Möglichkeit des Beruhens geprüft werden kann.“112

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs wies in der Entscheidung vom 14. 3. 1989 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Ergänzungsrichter 1) die Rüge, § 193 Abs. 1 GVG sei durch die Anwesenheit eines Ergänzungsschöffen bei sämtlichen Zwischenberatungen des Gerichts verletzt worden, mit der Begründung zurück, ein Verstoß gegen § 193 GVG beinhalte keinen absoluten Revisionsgrund. 111 112

LR-Hanack, § 344 Rn. 76. OLG Köln VRS 70, 370 (371).

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

129

Die erhobene Rüge genüge deshalb nicht den Begründungserfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2. „Die Revision trägt nicht vor, welche Beschlüsse das Landgericht unter Verletzung des § 193 GVG gefaßt haben soll. Der Senat kann somit nicht beurteilen, ob die behauptete Anwesenheit des Ergänzungsschöffen in einer Weise gegen § 193 GVG verstößt, dass das Urteil darauf beruhen kann.“113

Die Darlegungslast der Revisionsbegründung wurde hier in vollem Umfang auch auf die Frage des Beruhens erstreckt. Der Vortrag der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen allein – die gegen § 193 Abs. 1 GVG verstoßende Teilnahme des Ergänzungsschöffen an den Beratungen – reichte nach Auffassung des 3. Senats zur Erfüllung der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 aufgestellten Anforderungen nicht aus. Auf dieser Linie liegt auch die Entscheidung vom 9. 3. 1995 (BGH R § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5). Der 4. Senat verneinte bereits einen ausreichenden Tatsachenvortrag zum Rechtsfehler, weil die Revisionsbegründung dem Revisionsgericht nicht den genauen Wortlaut der Angaben des Angeklagten, deren unterbliebene Verwertung gerügt worden war, zur Kenntnis gegeben hatte. Weiter führte er aus: „Davon abgesehen setzt auch die Prüfung, ob das freisprechende Urteil auf der – etwa rechtsfehlerhaft – unterbliebenen Verwertung der Angaben des Angeklagten beruht, diese Kenntnis voraus.“114

Im Beschluss vom 11. 3. 1998 (BGH NStZ 1998, 369) prägte der 3. Senat schließlich für die Rüge nach § 338 Nr. 8 StPO den Grundsatz: „Zwar muß sich die Revisionsbegründung bei einer solchen Rüge nicht mit der Frage des Zusammenhanges zwischen dem (behaupteten) Verfahrensverstoß und der Sachentscheidung befassen, sie muß jedoch Tatsachen vortragen, die dem Rev.Ger. die Prüfung eines Beruhens ermöglichen [BGH St 30, 131,135].“115

Diesen Begründungsanforderungen für das Beruhen schlossen sich andere Obergerichte an.116 In der Literatur findet sich die Auffassung, der Bundesgerichtshof sei stets der Meinung gewesen, § 344 Abs. 2 Satz 2 fordere keinen Vortrag zum Beruhen.117 Die hier zitierten Entscheidungen zeigen, dass dies nicht zutrifft. Jeder Revisionsführer, der sich darauf verließe, setzte sich leichtfertig der Gefahr aus, dass seine Rüge als unzulässig zurückgewiesen wird. Es finden sich viele revisionsgerichtliche Entscheidungen, in denen als selbstverständlich vorausgesetzt wird, dass die 113 114 115 116 117

9 Ritter

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Ergänzungsrichter 1. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5, S. 2. BGH NStZ 1998, 369. OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 339. Maul, S. 75.

130

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Darlegungslast des Revisionsführers auch solche Umstände umfasst, die das Beruhen begründen. Teilweise wird dies ausdrücklich als allgemeiner Grundsatz formuliert. Allerdings handelt es sich dabei auch in der neueren Rechtsprechung nicht um eine einheitliche Linie. Im Widerspruch dazu stehen Entscheidungen, nach denen zum Beruhen ausdrücklich kein Tatsachenvortrag erforderlich ist. Dazu gehört die Entscheidung vom 27. 2. 1992 des 5. Strafsenats (BGH St 38, 215). In Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung bejahte der Senat in dieser Entscheidung ein Beweisverwertungsverbot für polizeiliche Vernehmungen, denen kein Hinweis auf die Aussagefreiheit vorausgegangen war. Zum notwendigen Vorbringen in der Revision führt der Senat aus: „Im Revisionsverfahren braucht der Angeklagte nicht zu behaupten und zu beweisen, daß er bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht ausgesagt hätte. [ . . . ] Es handelt sich hier um einen Teilaspekt der Frage, ob die Verurteilung auf dem Verfahrensfehler beruht. Der Erfolg der Revisionsrüge hängt insoweit allein davon ab, dass das Revisionsgericht ein Beruhen des tatgerichtlichen Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen kann“.118

Der Senat weist zwar ausdrücklich in diesem Zusammenhang auf die dieser Auffassung entgegenstehende Entscheidung des 1. Senats vom 14. 5. 1974119 hin, vermeidet aber eine grundsätzliche Stellungnahme zur Darlegungslast beim Beruhen mit dem Hinweis auf die unterschiedlichen Verhältnisse bei der Vernehmung durch die Polizei einerseits und in der Hauptverhandlung andererseits.120 Klarer noch kommt die Auffassung des 5. Senats, hinsichtlich des Beruhens bestehe keine Darlegungslast, in der Entscheidung vom 21. 12. 1992 (BGH StV 1993, 235) zum Ausdruck. Die Revision hatte gerügt, dass das Tatgericht von einem nach § 245 Abs. 1 vom Gericht herbeigeschafften Beweismittel verfahrensfehlerhaft keinen Gebrauch gemacht habe. Der 5. Senat wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass zwar lückenlos alle Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 S. 1 vorgetragen werden müssen, insbesondere also die Vorladung eines Zeugen durch das Gericht, aber die Revisionsbegründung – im Unterschied zu einer Aufklärungsrüge oder der Rüge der unzulässigen Ablehnung eines Beweisantrags – keine inhaltlichen Angaben zu der unterbliebenen Beweiserhebung enthalten müsse, da das Gericht durch die Herbeischaffung des Beweismittels bereits seine entsprechende Aufklärungspflicht anerkannt habe. „Der Inhalt der unterbliebenen Beweiserhebung kann in diesem Fall nur für die Frage bedeutsam sein, ob das Urteil darauf beruht, wozu der Revisionsführer regelmäßig nicht unerläßlich Ausführungen machen muß.“121

118 119 120 121

BGH St 38, 214 (226 f.). BGH St 25, 325 (333), s. o. S. 150. BGH St 38, 214 (227). BGH StV 1993, 235.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

131

Nach dem vom 5. Senat vertretenen Maßstab erstreckt sich also weder die Argumentations- noch die Darlegungslast der Revision auf solche Tatsachen, die einen möglichen Ursachenzusammenhang zwischen der angefochtenen Entscheidung und dem behaupteten Verfahrensfehler belegen. Der Vortrag solcher Tatsachen soll regelmäßig nicht unerlässlich, also nicht entscheidend für ihren Erfolg und damit für ihre Zulässigkeit gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 sein. Nur wenig später äußerte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 31. 1. 1996 (BGH StV 1997, 170) erhebliche Zweifel an dieser Auffassung. Auch dessen Urteil betraf die Rüge der Verletzung des § 245 Abs. 1 durch die unterbliebene Vernehmung eines vom Gericht geladenen Zeugen. Der Senat betonte, dass auch bei einem Verstoß gegen § 245 Abs. 1 unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen sei, ob das Urteil auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruhen könne. Zu den für die Beruhensfrage relevanten Umständen gehörten neben den Urteilsgründen und dem dort niedergelegten Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere auch die Verfahrensvorgänge, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergäben, welche Bedeutung die unterbliebene Beweiserhebung für die Entscheidung des Gerichts hätte erlangen können. Daran knüpfte der Senat Anforderungen an den notwendigen Revisionsvortrag: „Geht man hiervon aus, dann muß mit der Revision vorgetragen werden, zu welchen Beweisthemen der Zeuge im Ermittlungsverfahren bisher vernommen wurde und zu welchen Tatsachen er nach Aktenlage bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung Angaben machen sollte.“122

Weil dies nicht geschehen sei, hatte der Senat Bedenken, „ob die Verteidigung in ihrer Revisionsbegründung in dem gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gebotenen Umfang Tatsachen vorgetragen hat, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob das Urteil auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler beruhen kann.“123

Die Entscheidung ließ diese Frage offen und verneinte aufgrund einer ausführlichen Prüfung die Begründetheit der Rüge. Die veröffentlichten Urteilsgründe enthalten keine Auseinandersetzung mit der entgegengesetzten Auffassung des 5. Senats in der Entscheidung vom 21. 12. 1992124, es fehlt schon an einem Hinweis auf diese Entscheidung. Eine Sonderstellung kommt in diesem Zusammenhang BGH NStZ 1999, 145 (Entscheidung vom 24. 7. 1998) zu. Das Urteil hebt sich von den vorangegangenen Entscheidungen deutlich ab, weil sich der 3. Senat dort in den Urteilsgründen125 jedenfalls ansatzweise mit den in der Rechtsprechung erkennbaren Maßstäben für 122 123 124 125

9*

BGH StV 1997, 170. Ebd. BGH StV 1993, 235. Insoweit nicht abgedruckt in BGH St 44, 138.

132

C. Das Schlüssigkeitsgebot

den Vortrag zum Beruhen auseinandersetzt. Dabei hält er daran fest, dass § 344 Abs. 2 S. 2 StPO keine Darlegungen zum Beruhen vorschreibe. Von diesem Grundsatz abweichende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lägen nicht vor. Soweit dort ein Vortrag über den ursächlichen Zusammenhang zwischen Verfahrensfehler und Sachentscheidung verlangt worden sei, hinge dies jeweils mit den spezifischen Merkmalen des konkreten Verfahrensfehlers zusammen. So beruhten die hohen Anforderungen in BGH St 30, 131 darauf, dass „das Merkmal ,in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt‘ ausdrücklich gesetzlich geregelter Bestandteil des Revisionsgrundes“126 sei. Die Entscheidungsgründe gehen allerdings nicht darauf ein, dass der 5. und 2. Senat jeweils im Zusammenhang mit einer Rüge zu § 245 StPO, also zu dem gleichen Verfahrensfehler, entgegengesetzte Auffassungen zur Darlegungslast beim Beruhen vertraten. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Darlegungslast beim Beruhen widersprüchlich ist. Einerseits wird betont, dass zum Beruhen nichts vorgetragen werden muss, andererseits gefordert, dass die Revisionsführerin solche Tatsachen angeben muss, die dem Revisionsgericht die Prüfung des Beruhens ermöglichen. Soweit Begründungsanforderungen aufgestellt werden, unterscheiden sie sich faktisch in keiner Weise von der Darlegungslast hinsichtlich des Verfahrensfehlers. Die in diesem Zusammenhang teilweise hervorgehobene Einschränkung, dass sich der Revisionsführer über den Vortrag von Tatsachen hinaus nicht mit dem Beruhen zu befassen brauche, geht ins Leere, da eine über den Tatsachenvortrag hinausgehende Argumentationslast auch bei der Darlegung des Verfahrensfehlers nicht besteht. Das Schlüssigkeitsgebot trägt im Zusammenhang mit dem Beruhen nichts zu einer Klärung der Anforderungen an die Revisionsbegründung bei. Problematisch ist in diesem Zusammenhang weniger sein Inhalt als vielmehr seine Reichweite, also ob und wie weit der durch das Schlüssigkeitsgebot begründete Maßstab auch für den Beruhenszusammenhang gilt. Ein verlässliches Anforderungsprofil ist für den Revisionsführer schon deshalb nicht erkennbar, weil die Grenze zwischen Elementen des Rechtsverstoßes und dem Beruhen – wie bei der unterlassenen Belehrung über das Schweigerecht – fließend sein kann. Die gewissenhafte Verfasserin einer Revisionsbegründung ist deshalb trotz bzw. gerade wegen der strengen Anforderungen des Schlüssigkeitsgebots gezwungen, zum Beruhen in demselben Umfang Tatsachen vorzutragen, wie zum Verfahrensfehler selbst, um die Gefahr auszuschließen, schon an der Zulässigkeitshürde zu scheitern.

126

BGH NStZ 1999, 146.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

133

2. Der Darlegungsumfang bei mehreren rechtlichen Anknüpfungspunkten Nach dem Schlüssigkeitsgebot müssen die in der Begründungsschrift enthaltenen Tatsachenangaben für sich, ohne weitere Ergänzungen aus den Akten die Behauptung eines Verfahrensfehlers rechtfertigen. Die Subsumtion des mitgeteilten Sachverhalts unter eine verfahrensrechtliche Norm muss, die Richtigkeit der Angaben unterstellt, den gerügten Fehler ergeben. Nach diesem Konzept steuern die rechtlichen Voraussetzungen des jeweils gerügten Verfahrensfehlers abschließend den Umfang der Darlegungslast der Revisionsführerin: „Die Merkmale des revisiblen Verfahrensverstoßes bestimmen zugleich den Umfang der Darlegungslast nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Der Revisionsführer hat den verfahrensrechtlichen Sachverhalt so umfassend in der Revisionsbegründung zu schildern, dass dem Revisionsgericht im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf Sitzungsniederschrift und sonstige Aktenteile die Beurteilung, ein rügbarer Verfahrensverstoß liege vor, ermöglicht wird.“127

Problematisch könnte auf dieser Grundlage die konkrete Bestimmung des notwendigen Revisionsvortrags werden, wenn ein Verfahrensvorgang gleichzeitig unter mehreren verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten mit jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen fehlerhaft sein könnte. Es stellt sich dann die Frage, für welchen der zusammentreffenden Fehler der Revisionsführer die tatsächlichen Voraussetzungen vortragen muss. Vom Standpunkt des Schlüssigkeitsgebots aus betrachtet sind zwei Möglichkeiten denkbar: Nimmt man zum Maßstab, dass dem Revisionsgericht die Beurteilung, ein Verfahrensverstoß liege vor, ermöglicht wird, reicht es aus, dass jedenfalls die sachlichen Voraussetzungen von einem der möglichen Verfahrensfehler vollständig dargelegt werden. Die konkrete Zulässigkeitsschwelle wird dann durch den Verfahrensfehler mit den geringsten tatsächlichen Voraussetzungen definiert. Die andere Möglichkeit besteht darin, den von der Revisionsbegründung offensichtlich zum Angriffspunkt ausgewählten Verfahrensfehler zum Maßstab zu nehmen und nach der erschöpfenden Darlegung aller diesen Fehler ergebenden Voraussetzungen zu fragen. In BGH St 32, 44 (Entscheidung vom 6. 7. 83) legte der 2. Strafsenat im Ergebnis den ersten Maßstab, mit den geringeren Anforderungen zugrunde. Der Entscheidung lag die Rüge zugrunde, das Tatgericht habe sich im Urteil nicht an eine der Ablehnung eines Beweisantrags zugrunde liegenden Wahrunterstellung gehalten. Die Revisionsbegründung teilte lediglich mit, welche Tatsachen als wahr unterstellt worden seien und inwieweit die Urteilsgründe dem widersprächen. Obwohl damit weder der Beweisantrag noch der ihn ablehnende Gerichtsbeschluss wiedergegeben worden waren und damit die Begründungsschrift nicht alle für die 127

BGH StV 1997, 337 (338).

134

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Feststellung eines Fehlers bei der Ablehnung eines Beweisantrags notwendigen Tatsachenvoraussetzungen enthielt, bejahte der Senat die Zulässigkeit der Rüge. Er begründete dies damit, dass in der Abweichung von einer Wahrunterstellung nicht nur ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 liegen könne, sondern gleichzeitig auch ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens. Maßgeblich für den Verstoß gegen das Beweisantragsrecht sei, dass durch die Abweichung von der Wahrunterstellung der Ablehnung des Beweisantrags nachträglich die Grundlage entzogen werde. Demgegenüber werde beim Verstoß gegen das Fair-Trail-Gebot die berechtigte Erwartung des Verfahrensbeteiligten enttäuscht, das Gericht werde die Zusage der Wahrunterstellung einhalten. Obwohl beide Fehler regelmäßig zusammenträfen, handele es sich um „selbständige, voneinander unabhängige Gesichtspunkte“128, für die – entsprechend ihrer verschiedenen Voraussetzungen – unterschiedliche Tatsachendarlegungen notwendig seien: „Was der Beschwerdeführer zur ordnungsgemäßen Begründung der Verfahrensrüge ausführen muß, richtet sich demgemäß danach, welchen der beiden Verfahrensverstöße er geltend macht. Rügt er, die Ablehnung eines Beweisantrags sei fehlerhaft, weil das Gericht die Zusage der Wahrunterstellung nicht eingelöst und damit dem Ablehnungsbeschluß die Grundlage wieder entzogen habe (Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), so ist er gehalten, sowohl den Beweisantrag als auch den daraufhin ergangenen Ablehnungsbeschluß mitzuteilen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Sieht er den Verfahrensfehler aber nur darin, dass sich das Gericht in den Urteilsgründen nicht an die – gleichgültig aus welchem Anlaß – zugesagte Wahrunterstellung gehalten habe (Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens), so reicht es aus, wenn er mitteilt, was als wahr unterstellt worden ist und inwieweit die Urteilsgründe dem widersprechen.“129

Im konkreten Fall hatte der Revisionsführer zwar ausdrücklich mit § 244 das Beweisantragsrecht als verletzt angegeben. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ergab sich aber bei richtiger Auslegung der Rechtfertigungsschrift, dass dennoch die Nichteinhaltung der Wahrunterstellung und damit ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens gerügt worden war. Der Vortrag des Beschwerdeführers reiche deshalb für die Zulässigkeit dieser Rüge aus.130 Im Ergebnis nahm der Bundesgerichtshof damit den Verfahrensfehler mit den geringsten Anforderungen zum Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit der Rüge. In einem auffälligen Spannungsverhältnis zu dieser Entscheidung steht ein Urteil, das derselbe Senat lediglich ein halbes Jahr später fällte. BGH NStZ 1984, 329 (Entscheidung vom 18. 1. 1984) lag eine Aufklärungsrüge zugrunde. Der Beschwerdeführer hatte die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des im Ausland lebenden Zeugen beanstandet. Allerdings hatte er nicht die Verletzung des Beweisantragsrechts gerügt, sondern die Begründung der Revision darauf gestützt, dass das Gericht weitere Anstrengungen zur Erreichung des Zeugen habe 128 129 130

BGH St 32, 44 (45). BGH St 32, 44 (46). Ebd.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

135

unternehmen müssen und deshalb seine Aufklärungspflicht verletzt habe. Den Gerichtsbeschluss, mit dem der Beweisantrag abgelehnt und die Unerreichbarkeit des Zeugen begründet worden war, gab die Begründungsschrift nicht wieder. Der Senat lehnte die Rüge als unzulässig ab; es seien nicht alle gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 erforderlichen Tatsachen dargelegt worden, weil die Wiedergabe des den Beweisantrag ablehnenden Gerichtsbeschlusses fehle. Auf diese Wiedergabe könne auch nicht deshalb verzichtet werden, weil der Revisionsführer die Aufklärungsrüge erhoben habe, statt die Verletzung des Beweisantragsrechts zu rügen: „Denn andernfalls ergäbe sich die sinnwidrige Folge, dass an die Aufklärungsrüge – trotz desselben Beschwerdepunkts – geringere Anforderungen zu stellen wären als an die Rüge fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags; auch könne der Bf., der die Ablehnung eines Beweisantrags rügen will, dem Erfordernis der Mitteilung des Ablehnungsbeschlusses dadurch entgehen, dass er stattdessen die Aufklärungsrüge erhebt. Das kann nicht rechtens sein.“131

Im Ergebnis bestimmte der Senat den notwendigen Umfang der Revisionsbegründung damit nach keiner der beiden aus dem Schlüssigkeitsgebot ableitbaren Möglichkeiten, sondern nahm den Verfahrensfehler zum Maßstab, aus dem die strengsten Begründungsanforderungen folgten. Die beiden Entscheidungen zugrunde liegenden Konstellationen sind vergleichbar. Die beanstandeten Verfahrensvorgänge, in beiden Fällen die Ablehnung einer beantragten Beweiserhebung, konnten nicht nur im Hinblick auf das Beweisantragsrecht, sondern jeweils zusätzlich im Hinblick auf weitere verfahrensrechtliche Gesichtspunkte – das Gebot des fairen Verfahrens bzw. die Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung – fehlerhaft sein. Zwar betont der 2. Strafsenat in der zuletzt genannten Entscheidung, sowohl die Aufklärungsrüge als auch die Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts beträfen denselben Beschwerdepunkt, nämlich die möglicherweise fehlerhafte Annahme der Unerreichbarkeit des Beweismittels. Bei der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts und dem Beweisantragsrecht handelt es sich aber – ebenso wie bei dem Beweisantragsrecht und dem Gebot des fairen Verfahrens im Falle der Abweichung von der Wahrunterstellung132 – um zwei rechtlich selbständige Gesichtspunkte, die bei der fehlerhaften Annahme der Unerreichbarkeit eines Beweismittels unabhängig voneinander verletzt sein können und nicht zwangsläufig zusammen verletzt sein müssen. Das Beweisantragsrecht und die Aufklärungspflicht sind – jedenfalls nach herrschender Meinung – nicht deckungsgleich.133 Die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags wegen irrtümlicher Annahme der Unerreichbarkeit des Beweismittels verletzt deshalb nicht automatisch die Aufklärungspflicht, sofern das Gericht sich trotz des gestellten Beweisantrags nicht zur Beweiserhebung gedrängt sehen musste, weil es etwa BGH NStZ 1984, 329 (330). s. o. bei Fn. 129 zu BGH St 32, 44. 133 Eisenberg, Rn. 139b, Alsberg / Nüse / Meyer, S. 30, zur Entwicklung des Verhältnisses zwischen Amtsaufklärungspflicht und Beweisantragsrecht: Fezer, 2000, S. 847 ff. 131 132

136

C. Das Schlüssigkeitsgebot

von der Nutzlosigkeit weiterer Beweiserhebungen überzeugt sein durfte.134 Andererseits verletzt aber auch ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit nicht zwangsläufig zugleich das Beweisantragsrecht. Die Aufklärungspflicht des Gerichts kann unter Umständen weiter reichen als das Beweisantragsrecht.135 Sowohl in BGH St 32, 44 als auch in BGH NStZ 1984, 329 lagen damit Fälle vor, in denen unterschiedliche, rechtlich selbständige Verfahrensfehler zusammen trafen. Trotz dieser vergleichbaren Konstellation bestimmte derselbe Senat innerhalb einer kurzen Zeitspanne den Maßstab für die Beurteilung der Revisionsbegründung in diesen Fällen anhand unterschiedlicher Kriterien. In BGH St 32, 44 wurde – zulässigkeitsfreundlich – derjenige Verfahrensfehler mit den geringeren Anforderungen zum Maßstab, dem der Tatsachenvortrag des Revisionsführers gerade noch genügte. Im Gegensatz dazu orientiert sich BGH NStZ 1984, 329 bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Rüge ausdrücklich an dem Verfahrensfehler mit der umfangreicheren Darlegungslast. Maßstab für die Revisionsbegründung war danach der Verfahrensfehler mit den strengeren Anforderungen an den Vortrag des Revisionsführers, unabhängig davon, welche unter mehreren möglichen Rügen er auswählt. Ausdrücklich ausgeschlossen werden sollte damit, dass der Revisionsführer durch seine Auswahl unter mehreren zusammentreffenden Verfahrensfehlern den Umfang seiner Darlegungslast herabsetzen kann.136 Zusammenfassend rechtfertigt die dargestellte Rechtsprechung die Feststellung, dass auch unter der allgemeinen Geltung des Schlüssigkeitsgebots zu vergleichbaren Konstellationen weit auseinanderliegende Begründungsmaßstäbe vertreten werden. Das Schlüssigkeitsgebot begründet jedenfalls in den hier dargestellten Zweifelsfällen, in denen ein Verfahrensvorgang gleichzeitig unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten fehlerhaft ist, keinen klaren Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit des Revisionsvortrags. Die in BGH NStZ 1984, 329 enthaltenen Anforderungen an die Revisionsbegründung sind über den hier behandelten Aspekt hinaus von Bedeutung. Die Verletzung der Aufklärungspflicht setzt voraus, dass das Tatgericht über eine bestimmte Tatsache nicht Beweis erhebt, obwohl es sich aufgrund der Umstände dazu gedrängt hätte sehen müssen.137 Die schlüssige Begründung der Aufklärungsrüge setzt deshalb nach allgemeiner Auffassung die Angabe der Beweisbehauptung, des Beweismittels und der Umstände, durch die sich das Tatgericht zu der vermissten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen, voraus.138 In BGH NStZ Alsberg / Nüse / Meyer, S. 31. BGHSt 10, 116 (118 f.), 23, 176 (187 f.), Meyer-Goßner, § 244 Rn. 12, Alsberg / Nüse / Meyer, S. 32, Sarstedt / Hamm, Rn. 529. 136 s. oben bei Fn. 131. 137 Meyer-Goßner, § 244 Rn. 81. 138 BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aufklärungsrüge 7, Dahs / Dahs, S. 254 f. 134 135

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

137

1984, 329 wird darüber hinaus verlangt, dass der Beschwerdeführer auch die Auffassung des Gerichts über die Unerreichbarkeit des Beweismittels „[ . . . ] in der Form darstellt, wie das Gericht selbst sie in der Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat.“139

Dabei handelt es sich nicht um die Darstellung einer notwendigen Voraussetzung für die Verletzung der Aufklärungspflicht. Vielmehr soll dem Revisionsgericht schon in der Revisionsbegründung ein möglichst umfassendes Bild von der Verfahrenslage gegeben werden, das insbesondere auch solche Tatsachen enthält, die gegen die Begründetheit der Rüge sprechen, sie also unschlüssig machen. Deutlich wird, dass die Begründungsanforderungen damit auch über eine im eigentlichen Sinne schlüssige Darlegung hinaus gehen. Die Entscheidung zeigt damit bereits die Tendenz, vom Revisionsführer den Vortrag sogenannter negativen Tatsachen zu fordern.

3. Der Vortrag sogenannter Negativtatsachen Unter dem Stichwort der Negativtatsachen werden in der Literatur weitere Schwierigkeiten diskutiert, die im Rahmen des Schlüssigkeitsgebots bei der exakten Bestimmung des Umfangs des notwendigen Revisionsvorbringens auftreten.140 Die Charakterisierung von Tatsachen als negativ ist doppeldeutig.141 Bei genauer Betrachtung handelt es sich um zwei verschiedene Problemfelder, die unter dem Begriff der Negativtatsache zusammengefasst werden. Er bezeichnet einmal solche tatsächlich gegebenen Umstände des konkreten Verfahrens, die der erhobenen Rüge entgegenstehen können. Der Unterschied zu den übrigen Tatsachen der Rügebegründung besteht darin, dass diese Tatsachen die erhobene Rüge nicht stützen, sondern gegen den behaupteten Verfahrensfehler sprechen. Fraglich ist, ob die Revisionsführerin auch diese Tatsachen offen legen muss, obwohl sie sich auf den Erfolg ihrer Rüge negativ auswirken können und damit der Schlüssigkeit im technischen Sinn möglicherweise gerade entgegenstehen.142 Andererseits werden mit Negativtatsachen aber auch hypothetische Verfahrensabläufe bezeichnet, unter deren Voraussetzung der gerügte Verfahrensfehler entfiele. Dabei handelt es sich – im strengen Wortsinn – nicht um Tatsachen, weil sie nicht stattgefunden haben. Wenn sie aber vorgelegen hätten, würde die Rüge nicht zum Erfolg führen. Negativ sind diese Tatsachen, weil ihre Nichtexistenz VorausBGH NStZ 1984, 329 (330). Dahs / Dahs, Rn. 472 f., Dahs, 1995, S. 224 ff., Feigen, S. 166, Maul, S. 73 f., Kukuk, S. 104 ff. 141 Dahs / Dahs, Rn. 472, vgl. Kukuk, S. 104 ff. 142 Maul, S. 73. 139 140

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

setzung für den Erfolg der Rüge ist. Fraglich ist, ob der Revisionsführer auch deren Nicht-Gegebensein vorzutragen hat, ihre Existenz also ausdrücklich negieren muss, damit die Rüge zulässig erhoben ist.143

a) Mitteilung nachteiliger Verfahrenstatsachen In BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO 1 (Entscheidung vom 11. 6. 1986) wurde die Frage, ob der Revisionsführer auch Tatsachen vortragen muss, die sich auf den Erfolg der erhobenen Rüge negativ auswirken könnten, vom 3. Senat ausdrücklich und grundsätzlich bejaht. Gerügt worden war die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung. Die Revision hatte bereits die den Beweisantrag verwerfenden Gerichtsbeschlüsse nicht vollständig mitgeteilt. Der Bundesgerichtshof verneinte die Zulässigkeit nicht schon wegen dieses Mangels, sondern verlangte vom Beschwerdeführer über die Mitteilung der Gerichtsbeschlüsse hinaus auch die Wiedergabe seines Prozessverhaltens, das nach dem Beschlussinhalt für die Ablehnung des Beweisantrags mitbestimmend war. Notwendig sei dies deshalb, weil der Tatrichter die Verschleppungsabsicht regelmäßig allein aus Indizien erschließen könne und dazu das Prozessverhalten des Antragstellers verwerten müsse: „Für den erforderlichen Umfang des Revisionsvortrags bei der Rüge eines auf Prozessverschleppungsabsicht gestützten Ablehnungsbeschlusses ist es von Bedeutung, dass der Tatrichter, der die Verschleppungsabsicht des Antragsstellers regelmäßig allein aus Indizien erschließen kann, dessen in diesem Zusammenhang wesentliches Prozessverhalten verwerten darf und muss ( . . . ).“144

Die Pflicht zur Wiedergabe des eigenen Prozessverhaltens könne „nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, von dem Beschwerdeführer könne nicht verlangt werden, er solle selbst das Material für eine ihm nachteilige Entscheidung liefern. Verlangt § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO den Vortrag der für die Beurteilung der Revisionsrüge wesentlichen Tatsachen, so lassen sich die dem Beschwerdeführer nachteiligen davon nicht ausschließen.“145 143 Feigen, S. 166. Kukuk, S. 104 ff. schlägt demgegenüber die Unterscheidung zwischen „gegenläufigen Tatsachen aus dem Verfahren“ und „Tatsachen, die Ausnahmen oder Alternativen betreffen“ vor. Die Unterscheidungskraft dieser Kategorien erscheint fraglich. Einerseits handelt es sich auch bei „Tatsachen, die Ausnahmen oder Alternativen betreffen“ selbstverständlich um – im Verhältnis zur Verfahrensrüge – „gegenläufige Tatsachen aus dem Verfahren“. Andererseits sind Tatsachen aus dem Verfahren „gegenläufig“, weil sie „Ausnahmen oder Alternativen“ ausfüllen können. So ordnet Kukuk Tatsachen, die das Merkmal der Prozessverschleppungsabsicht ausfüllen können, den „gegenläufigen Tatsachen aus dem Verfahren“ zu, obwohl der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht eine der in § 244 Abs. 3 S. 2 geregelten Ausnahmen von dem Grundsatz ist, dass allen Beweisanträgen nachzugehen ist. 144 BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO 1. 145 A. a. O.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

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Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass nach der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft, bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht im Ablehnungsbeschluss die Umstände eingehend gewürdigt werden müssen, aus denen das Gericht auf das Vorliegen dieser Absicht schließt.146 Der Tatrichter muss „die Gründe seiner Ablehnung ausführlich und zu jedem einzelnen Beweisthema darlegen“, so dass dem Revisionsgericht ermöglicht wird, „diese Gründe unter eigener Würdigung auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen“147. Diese hohen Anforderungen an die Begründung des Gerichtsbeschlusses haben zur Folge, dass dem Revisionsgericht mit der Darlegung des Ablehnungsbeschlusses in der Revisionsbegründung bereits eine umfassende Tatsachengrundlage hinsichtlich des die Ablehnung begründenden Prozessverhaltens zur Verfügung steht, sofern der Ablehnungsbeschluss diesen Anforderungen genügt. Ginge es mit den Anforderungen des Schlüssigkeitsgebots um die Information des Revisionsgerichts, müsste der Revisionsführer zusätzlich lediglich solches Prozessverhalten vortragen, das in dem Ablehnungsbeschluss nicht berücksichtigt wurde und seine Rüge stützt. Die oben dargestellte Entscheidung verlangt aber gerade im Gegenteil, dass der Revisionsführer sein Prozessverhalten darstellt, „jedenfalls soweit es nach dem Beschlussinhalt für die Entscheidung des Tatrichters mitbestimmend war“148. Dies lässt sich nicht mehr mit einer Informationsfunktion der Revisionsbegründung erklären. Vielmehr werden die Anforderungen an die Begründung des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses auf die Begründung der gegen diese Ablehnung erhobenen Verfahrensrüge übertragen und der Beschlussinhalt des Tatgerichts zum Maßstab für den notwendigen Umfang der Revisionsbegründung erhoben. Im Ergebnis ist der Revisionsführer gezwungen, sich in der Revisionsbegründung auf den Ablehnungsbeschluss zu beziehen und seinen Inhalt durch bestätigenden oder abweichenden Tatsachenvortrag im Einzelnen nachzuvollziehen bzw. zu widerlegen. Wenig später ist die Frage, ob auch Verfahrenstatsachen, die der Rüge entgegenstehen, mitgeteilt werden müssen, von demselben Senat offengelassen worden. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweiswürdigung 2 (Entscheidung vom 11. 1. 1989) lag die Rüge zugrunde, § 261 sei verletzt worden, weil die Angaben eines Zeugen in dessen früherem Strafverfahren nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien. Die Revision hatte verschwiegen, dass das gegen den Zeugen ergangene Strafurteil aufgrund eines förmlichen Beschlusses in der Hauptverhandlung verlesen worden war. Dies war aber von Bedeutung, da das Urteil zum Zweck des Urkundenbeweises über das Ergebnis der damaligen Beweiserhebung, mittelbar also auch über die damaligen Angaben des Zeugen verlesen worden sein konnte. Obwohl die Revision damit für die Beurteilung der Rüge wesentliche Tatsachen verschwiegen hatte, die sich nachteilig für den Revisions146 147 148

Meyer-Goßner, § 244 Rn. 43c m. w. N. BGH St 21, 118 (123), vgl. BGH St 29, 149 (151); a.A. BGH St 1, 29 (32). BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO 1.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

führer hätten auswirken können, ließ der Senat im Hinblick auf die jedenfalls gegebene Unbegründetheit der Rüge die Frage, ob der Revisionsvortrag deshalb unzureichend war, im Gegensatz zu der zuvor zitierten Entscheidung ausdrücklich offen. Auch der 1. Senat ließ in BGH NStZ 1993, 50 (Entscheidung vom 4. 8. 1992) die Frage ausdrücklich „offen, ob eine Verfahrensrüge, mit der die Ablehnung eines Beweisantrages beanstandet wird, den Formerfordernissen des § 344 II 2 StPO genügt, wenn der Revisionsführer sich auf die Wiedergabe des Antrags- und Entscheidungsinhalts beschränkt, nicht aber die weiteren Tatsachen mitteilt, die den behaupteten Rechtsfehler widerlegen können“.149

Die Staatsanwaltschaft hatte die Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen gerügt und dazu lediglich die tatsächlich unzureichende Ablehnungsbegründung mitgeteilt, ohne auf weitere Umstände hinzuweisen, die sich aus den übrigen Urteilsgründen und aus dem Protokoll ergaben und die Annahme der Unerreichbarkeit rechtfertigten. Bedeutsam für die Frage, ob die Revisionsführerin auch gegen die Begründetheit der Rüge sprechende Verfahrenstatsachen vortragen muss, ist schließlich die Entscheidung des 5. Senats in BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Besetzungsrüge 4 (Entscheidung vom 26. 7. 1994). Gerügt worden war die gesetzwidrige Manipulierung der Besetzung der Strafkammer durch eine nachträgliche Änderung des Geschäftsverteilungsplans. Die Revision hatte die bei den Akten befindliche Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts als Vorsitzende des Präsidiums zu den Gründen der beanstandeten Änderung des Geschäftsverteilungsplans nicht mitgeteilt. Dieser Mangel machte nach Auffassung des 5. Senats die Rüge unzulässig, weil „es nicht nur an der Mitteilung entscheidungserheblicher Tatsachen“ fehle. „Der Beschwerdeführer entzieht durch einen derart lückenhaften Vortrag seiner Behauptung, die Maßnahme sei gesetzeswidrig, den Boden, weil er sich mit den gegen seine Behauptung sprechenden Umständen nicht auseinandersetzen muß.“150

Diesen Begründungsanforderungen schlossen sich auch andere Senate des Bundesgerichtshofs an: „Erforderlich ist nicht nur, daß der Bf. die ihm nachteiligen Tatsachen nicht übergeht, sondern auch, daß er die Fakten vorträgt, die für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands sprechen, der seiner Rüge den Boden entzieht( . . . ).“151

Diese Darlegungslast geht über den Gehalt des Schlüssigkeitsgebots hinaus. Ausschlaggebend für den Umfang der Darlegungslast ist danach nicht die Arbeitsentlastung des Revisionsgerichts, das ohne Blick in die Akten die Voraussetzungen eines Verfahrensfehlers erkennen können soll. Die Entscheidung verlangt darüber 149 150 151

BGH NStZ 1993, 50. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Besetzungsrüge 4. BGH NStZ-RR 1997, 71 (72), NStZ 2000, 49 (50).

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

141

hinaus, dass sich der Revisionsführer in der Revisionsbegründung auch erkennbar mit den gegen seine Rüge sprechenden Umständen auseinandersetzt und dabei die Tatsachen nennt, die gegen die Schlüssigkeit der Rüge sprechen könnten. In der Revisionsbegründung müssen danach naheliegende Einwände gegen die Begründetheit der Rüge vorweggenommen werden. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung bewahrt das Revisionsgericht nicht vor dem Aktenstudium. Im Gegenteil: Es kann erst nach dem Aktenstudium erkennen, ob Umstände vorlagen, die gegen die Begründetheit der Rüge sprechen, aber vom Revisionsführer nicht mitgeteilt wurden. Der Revisionsführer wird mit diesen Entscheidungen bei Strafe der Unzulässigkeit angehalten, von vorneherein alles offen zu legen, was gegen die Rüge spricht und sich damit auseinander zu setzen. Voraussetzung ihrer Zulässigkeit ist, dass sich die Revision dem nicht durch Verschweigen solcher Umstände entzieht. Insgesamt ergibt sich damit kein einheitliches Bild: Teilweise wird in der Rechtsprechung vom Revisionsführer ausdrücklich auch die Darlegung solcher Verfahrenstatsachen gefordert, die sich für den Erfolg der Rüge nachteilig auswirken können. Aus der Begründungsschrift müsse sich ergeben, dass sich der Revisionsführer mit den gegen die Begründetheit der Rüge sprechenden Umständen auseinandergesetzt hat und seine Behauptung, es sei fehlerhaft prozessiert worden, dennoch aufrecht erhalten kann. Der Revisionsführer dürfe sich deshalb nicht mit einer Darlegung der Voraussetzungen des Fehlers begnügen, sondern müsse die Rüge von vornherein gegen mögliche Einwände verteidigen. Der Begründungsumfang geht dabei weit über die Schlüssigkeit im herkömmlichen Sinn hinaus, weil auch Tatsachen mitgeteilt werden müssen, die gegen die Begründetheit der Rüge sprechen, sie also unschlüssig machen. Zwar gibt es weniger strenge Entscheidungen, die ausdrücklich offen lassen, ob die Revisionsbegründung auch solche nachteilige Umstände enthalten muss, die gegen die Schlüssigkeit der erhobenen Rüge sprechen. Indem diese Entscheidungen aber den erforderlichen Begründungsumfang offen lassen, bestätigen sie, dass die Anforderungen an die Revisionsbegründung jedenfalls nicht abschließend durch die Summe der Tatsachen definiert werden, die, wenn sie erwiesen sind, einen Verfahrensfehler ergeben. Im Bereich der für die erhobene Rüge nachteiligen Verfahrenstatsachen vermittelt die konkrete Anwendung des Schlüssigkeitsgebots durch die Rechtsprechung deshalb ebenfalls keinen klaren, abschließenden Maßstab für den erforderlichen Umfang der Begründungsschrift.

b) Ausschluss hypothetischer Verfahrensabläufe Der zweite Problemkreis, der unter dem Stichwort der Negativtatsachen behandelt wird, betrifft die Frage, ob die Revisionsführerin generell verpflichtet ist darzulegen, dass die erhobene Rüge nicht durch weitere hypothetische, ordnungsgemäße Verfahrensabläufe an Gewicht verliert oder sogar haltlos wird.152 In der

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Literatur wird die Entstehung dieses Problems teilweise der aktuellen Rechtsprechung angelastet und in eine Reihe neuer Risiken für die Rechte des Beschuldigten gestellt.153 Es erscheint allerdings zweifelhaft, dass es sich dabei tatsächlich um ein neues Problem handelt. Schon OLG Köln MDR 1955, 122 (Entscheidung vom 21. 9. 1954) berührte die hier aufgeworfene Fragestellung. Gerügt worden war, dass eine im Urteil verwertete Quittungsurkunde nicht verlesen worden war. Die Urteilsgründe verweisen auf die Möglichkeit, dass der Inhalt der Quittungsurkunde durch Mitteilung des Vorsitzenden ordnungsgemäß zur Kenntnis des Gerichts und der Prozessbeteiligten gekommen sein konnte. „Wegen des Vorhandenseins dieser Möglichkeit fällt eine Revisionsrüge, die nur darauf gestützt ist, dass eine verwertete Urkunde nicht verlesen sei, nach der Praxis des RG in sich zusammen [ . . . ].“154

Zur Erinnerung: Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts war die Rüge, eine Urkunde sei wegen unterlassener Verlesung nicht ordnungsgemäß eingeführt worden, unbegründet, wenn die Möglichkeit einer anderen Einführung des Urkundeninhalts in die Hauptverhandlung bestand.155 Die vom OLG Köln gewählte Formulierung legt demgegenüber nahe, dass die Rüge – im Gegensatz zu der Rechtsprechung des Reichsgerichts – bereits unzulässig sein könnte, weil die Revision nur die fehlende Verlesung angeführt, die ordnungsgemäße Einführung des Urkundeninhalts durch Alternativen zur Verlesung aber nicht ausgeschlossen hatte. In diesem Sinn wurde die Entscheidung von der Literatur auch verstanden.156 Auch BGH St 12, 243 (Entscheidung vom 9. 12. 1958) berührte bereits die Frage, ob die Darlegungslast der Revisionsführerin solche Tatsachen umfasst, die den gerügten Fehler entkräften. Gerügt worden war, dass „im neuen Jahr in der Hilfsgeschworenenliste wieder oben angefangen worden“157 sei, obwohl bei dem Hilfsgeschworenen fortzufahren sei, der auf den im vergangenen Jahr zuletzt herangezogenen Hilfsgeschworenen folge. Der Senat sah sich zwar veranlasst, die Rechtsauffassung der Revision ausdrücklich zu bestätigen, wies die Rügen aber als unzulässig zurück. Der 1. Senat vermisste in der Revisionsbegründung die Behauptung, dass der einberufene, an erster Stelle auf der Liste stehende Hilfsgeschworene bereits vorher als Hilfsgeschworener mitgewirkt hatte und von den Hilfsgeschworenen, die ihm auf der Liste folgen, mindestens einer noch nicht herangezogen worden war. Die Revision war damit nach Auffassung des Bundesgerichtshofs unzulässig, weil die einzige Möglichkeit, bei der trotz der geschilderten Verfah152 153 154 155 156 157

Feigen, S. 157. Feigen, S. 161 ff. OLG Köln MDR 1955, 122. s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(2) LR-Gollwitzer, § 249 Rn. 94. BGH St 12, 243.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

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rensweise kein Fehler vorgelegen hätte, dass nämlich zufällig zeitgleich mit dem Beginn des neuen Jahres auch die Hilfsgeschworenenliste vollständig erschöpft war, nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden war. Ohne ausdrücklichen Hinweis wurde dabei vorausgesetzt, dass es Sache des Revisionsführers sei, nicht nur den behaupteten Fehler mit Tatsachen zu belegen, sondern im Rahmen der Revisionsbegründung auch fehlerfreie Alternativabläufe auszuschließen. Beide Entscheidungen machen deutlich, dass die zweite mit dem Stichwort der Negativtatsachen angesprochene Schwierigkeit, die Abgrenzung des notwendigen Tatsachenvortrags in der Revisionsbegründung im Hinblick auf alternative, fehlerfreie Verfahrensabläufe, im Grundsatz nicht neu ist und schon in den fünfziger Jahren in der Rechtsprechung auftauchten. Zweifellos handelte es sich allerdings um vereinzelte Entscheidungen; als eigenständiges Problemfeld wurde diese Abgrenzungsschwierigkeit dadurch noch nicht kenntlich. Dazu kam es erst später. In diesem eingeschränkten Sinn ist es gerechtfertigt, das Problem als neu zu bezeichnen. Die Frage nach alternativen Verfahrensabläufen stellt sich im Zusammenhang verschiedener Rügen.158 (1) Die Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall Bei der Rüge der Überschreitung der Frist zur Urteilsabsetzung liegt schon aufgrund der Systematik der gesetzlichen Regelung die Frage nahe, ob alternative, fehlerfreie Verfahrensabläufe vom Revisionsführer ausdrücklich ausgeschlossen werden müssen. § 275 Abs. 1 S. 2 2. HS sieht eine Verlängerung der Frist vor, wenn die Hauptverhandlung länger als drei Tage dauerte. Eine Überschreitung der Fünfwochenfrist ist deshalb nicht zwangsläufig verfahrensfehlerhaft, sondern kann – dann rechtsfehlerfrei – auch einer längeren Hauptverhandlung geschuldet sein. BGH St 29, 43 (Entscheidung vom 5. 7. 1979) lag die Rüge der Überschreitung der Frist zugrunde. Dazu hatte die Revision den Termin der Urteilsverkündung, das Datum, an dem die Frist ablief, und den Zeitpunkt, zu dem das Urteil bei der Geschäftsstelle eingegangen war, mitgeteilt. Nach Auffassung der Generalbundesanwaltschaft war die Rüge nicht zulässig erhoben worden, weil Angaben zur Dauer der Hauptverhandlung im Revisionsvortrag fehlten. Der Bundesgerichtshof hielt diese Angaben jedoch nicht für notwendig, obwohl die Länge der Frist zur Urteilsabsetzung gemäß § 275 Abs. 1 S. 2 1. HS. von der Dauer der Hauptverhandlung abhängt und somit nach dem Revisionsvortrag der hypothetische Fall nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich die Fünfwochenfrist nach einer Verhandlungsdauer von mehr als drei Tagen verlängert hatte. Der Senat stützte seine Auffassung auf eine Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall: „Es trifft zwar zu, daß die Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO sich nach der Dauer der Hauptverhandlung richtet. Diese Dauer gehört jedoch zu den Voraussetzungen nicht der 158

Vgl. OLG Köln StV 2002, 15.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Fünfwochenfrist nach § 275 Abs. 1 Satz 2 1. Halbs. (Regelfall), sondern ihrer Verlängerung nach § 275 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. (Ausnahmefall).“159

An die Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall knüpft die Entscheidung sodann den allgemeinen Grundsatz zur Begrenzung der Darlegungslast des Revisionsführers an: „Geht die Revisionsbegründung, wie hier, ersichtlich vom Vorliegen des Regelfalls aus, kann vom Beschwerdeführer nicht verlangt werden, dass er im einzelnen das Nichtvorliegen sämtlicher Tatsachen behauptet, die einen Ausnahmefall begründen könnten.“160

Bemerkenswert ist diese Bestimmung der Darlegungslast wegen ihrer allgemeinen, nicht auf die Urteilsabsetzungsfrist beschränkten Formulierung. Der 4. Senat stellte damit schon 1979 ein allgemeines Kriterien auf, um den Begründungsumfang zu begrenzen. Er unterschied prozessuale Standardabläufe von Ausnahmefällen und verneinte eine generelle Pflicht des Revisionsführers, über die Darlegung einer fehlerhaften Standardsituation hinaus zusätzlich regelmäßig auch verfahrensfehlerfreie Ausnahmefälle in der Revisionsbegründung ausdrücklich auszuschließen. Wenig später schloss sich der 2. Senat in BGH St 29, 203 (Entscheidung vom 6. 2. 1980) in einem Fall, in dem ebenfalls die Überschreitung der Frist zur Urteilsabsetzung gerügt worden war, dem vom 4. Senat entwickelten Grundsatz an. Zum zwingenden Tatsachenvortrag des Revisionsführers gehört nicht „[ . . . ] die Mitteilung, daß die Hauptverhandlung nicht mehr als einen Tag angedauert habe; denn das ist der Regelfall“161.

An dieser Bestimmung der Darlegungslast bei der Rüge der Überschreitung der Urteilsabsetzungsfrist hielt der Bundesgerichtshof bis heute fest.162 Teilweise wurde dieses im Hinblick auf § 275 Abs. 1 S. 2 entwickelte allgemeine Kriterium zur Abgrenzung des notwendigen Tatsachenvortrags im Hinblick auf prozessordnungsgemäße Alternativen als allgemeiner Grundsatz auch auf andere Rügen angewandt. Denn die Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall findet sich auch in anderen prozessualen Konstellationen. Negativtatsachen, seien deshalb nur dann vorzutragen, wenn der Verstoß gegen eine Norm gerügt werde, die „in sich“ ein Regel-Ausnahmeverhältnis umschreibe. Dann sei es erforderlich vorzutragen, dass der Ausnahmetatbestand, der den Verfahrensfehler ausschließen würde, nicht vorgelegen habe.163

159 160 161 162 163

BGH St 29, 43 (44). Ebd. BGH St 29, 203. Vgl. BGH StV 1999, 198. Vgl. OLG Köln StV 2002, 15; so auch Sarstedt / Hamm, Rn. 234

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

145

(2) Tatsachenvortrag bei der Rüge der unterbliebenen Urkundenverlesung Auch die allgemeinen Grundsätze zur Einführung von Urkunden in die Hauptverhandlung werfen die Frage auf, wie weit die Darlegungslast des Revisionsführers reicht bei der Rüge, der im Urteil verwertete Inhalt einer Urkunde sei nicht verlesen worden. Schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts waren Ersatzformen für die Verlesung von Urkunden entwickelt worden. Ihr Inhalt kann seitdem auch durch den Bericht des Vorsitzenden164 oder – indirekt über die Bekundungen der Befragten – durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt werden.165 Als weiterer Verlesungsersatz kam durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 das in § 249 Abs. 2 geregelte Selbstleseverfahren hinzu, dessen Anwendungsbereich seitdem kontinuierlich ausgeweitet wurde. Aufgrund dieser vielfältigen Möglichkeiten ist die Verwertung des Inhalts einer Urkunde, die nicht verlesen worden ist, nicht ohne weiteres rechtsfehlerhaft. In der Regel ist denkbar, dass der Urkundeninhalt auch auf andere zulässige Art in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein konnte. Bei den Ersatzformen der Verlesung und dem Vorhalt handelt es sich um hypothetische Verfahrensabläufe, die den gerügten Verfahrensfehler, der Inhalt einer Urkunde sei nicht ordnungsgemäß eingeführt worden, ausschließen können. Die Untersuchung der Rechtsprechung des Reichsgerichts ergab, dass solche Begründungsanforderungen ursprünglich nicht erhoben wurden. Die Rüge, eine Urkunde sei nicht verlesen worden, wurde auch dann noch als zulässig behandelt, wenn sie nicht ausdrücklich die Einführung mittels eines Vorhalts oder eines Berichts des Vorsitzenden ausgeschlossen hatte.166 Die Entwicklung der Rechtsprechung in der Bundesrepublik war zunächst schwankend. Eine Hinwendung zu schärferen Begründungsanforderungen deutete sich bereits in der oben dargestellten Entscheidung des OLG Köln167 an. Das Kammergericht knüpfte in VRS 14, 453 (Entscheidung vom 24. 2. 1958) offensichtlich noch an die alte Rechtsprechung an und wies die Rüge, eine schriftliche Auskunft sei nicht verlesen worden, als unbegründet zurück. Die Revision habe übersehen, dass der Inhalt der Auskunft auch auf andere Weise eingeführt worden sein könne. Nach Auffassung des Kammergerichts lag es aufgrund der Urteilsgründe nahe, dass der Vorsitzende den Inhalt der Auskunft bekannt gegeben 164 Meyer-Goßner, § 249 Rn. 26, a.A. die überwiegende Meinung in der Rechtswissenschaft: Alsberg, JW 1929, 1049 m. w. N., Eisenberg, Rn. 2055, Fezer, Fall 13 Rn. 42, Hellmann, StV 1999, 123, LR-Gollwitzer, § 249 Rn. 45 m. w. N., kritisch: HK-Julius, § 249 Rn. 13. 165 Statt aller LR-Gollwitzer, § 249 Rn. 93, KK-Diemer, § 249 Rn. 41, Meyer-Goßner, § 249 Rn. 28 jeweils m. w. N. 166 s. o. B.IV.1.c)(2). 167 s. o. bei Fn. 154 zu OLG Köln MDR 1955, 122.

10 Ritter

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

habe und dass darüber verhandelt worden sei. Unschädlich sei, dass darüber nichts im Protokoll vermerkt worden sei, da ein derartiger Bericht durch den Vorsitzenden nach allgemeiner Auffassung nicht protokolliert zu werden brauche. Mit der Frage der Zulässigkeit der Rüge beschäftigte sich das Kammergericht in den veröffentlichten Gründen nicht. Die Tendenz zu höheren Begründungsanforderungen wurde wieder in der Entscheidung vom 20. 9. 1972 des HansOLG Hamburg MDR 1973, 156 deutlich. Gerügt worden war, dass Analyseergebnisse einer Blutalkoholbestimmung nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, sondern aus den Akten übernommen worden seien. Nach Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts war die Rüge begründet. Hervorgehoben wurde der Umfang der Revisionsbegründung, der für den Erfolg der Rüge entscheidend gewesen sei. Die Rüge habe sich nicht auf die Behauptung beschränkt, eine verwertete Urkunde sei nicht verlesen worden. Es sei vielmehr darüber hinaus gerügt worden, dass die Analyseergebnisse „aus dem Akteninhalt übernommen“ und verwertet worden seien, „ohne dass diese Tatsachen in die Hauptverhandlung eingeführt worden wären“168. Damit war ein weiterer Grundstein für höhere Begründungsanforderungen gelegt. Der Erfolg der Revision wurde davon abhängig gemacht, dass nicht nur das Unterbleiben einer Verlesung dargelegt wurde, sondern darüber hinaus auch die ordnungsgemäße Einführung der Urkunde auf andere Weise ausgeschlossen wurde. In BGH MDR 1987, 981 (Entscheidung vom 7. 7. 1987) stellte der 4. Senat – unter indirektem Bezug auf die oben dargestellten Entscheidungen des OLG Köln und des HansOLG Hamburg169 – dann den Grundsatz auf, dass zur Begründung der Rüge, ein Schriftstück sei nicht verlesen worden, in der Regel die hierauf beschränkte Behauptung nicht ausreiche; „vielmehr ist dafür regelmäßig die Darlegung erforderlich, die Urkunde sei auch nicht durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden.“170

Kurz zuvor hatte das OLG Köln in der Entscheidung vom 31. 3. 1987 (VRS 73, 136) den notwendigen Umfang der Begründung für die Rüge, eine Urkunde sei nicht ordnungsgemäß in der Verhandlung verlesen worden, von den konkreten Umständen abhängig gemacht. Der ausdrückliche Hinweis, der Urkundeninhalt sei auch nicht durch Vorhalt eingeführt worden, sei dann überflüssig, wenn nicht ersichtlich ist, welche Beweisperson auf Vorhalt Angaben zum Inhalt der Urkunde hätte machen können.171 HansOLG Hamburg MDR 1973, 156 (Hervorhebung in der Quelle) Zitiert wurde LR-Gollwitzer, § 249 Rn. 94, der auf OLG Hamburg MDR 1973, 156 und OLG Köln GA 1955, 221 verweist. 170 BGH MDR 1987, 981. 171 OLG Köln VRS 73, 136 (137). 168 169

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

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Der 3. Senat wies in BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Urkunden 1 (Entscheidung vom 7. 2. 1990) eine Rüge als unzulässig zurück, mit der beanstandet worden war, dass Rechnungen, auf deren Inhalt sich die Verurteilung stützte, nicht so zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht worden waren, dass zu deren Inhalt Feststellungen hätten getroffen werden können. Dabei beschränkte sich die Revision nicht auf die Behauptung, es habe keine Verlesung stattgefunden, sondern führte aus, dass ihr Inhalt auch nicht auf andere Weise, insbesondere nicht durch Vorhalt eingeführt worden sei. Die Rechnungen seien nur in Augenschein genommen worden. Trotz dieser ausführlichen Begründung, die sich an den Anforderungen der vorangegangenen Entscheidungen orientierte, war die Rüge nach Auffassung des Senats unzulässig, weil sie sich nicht mit der Möglichkeit der Einführung im Selbstleseverfahren gemäß § 249 Abs. 2 auseinander setzte. Schon die Behauptung, die Rechnungen seien in Augenschein genommen worden, könne dafür sprechen, dass sich ihre Verlesung erübrigt habe. Die Tatsache, dass sie nicht verlesen worden seien, begründe in diesem Fall keinen Verfahrensmangel. Verlangt wurde damit vom Revisionsführer, dass er die Möglichkeit eines fehlerfreien Selbstleseverfahrens ausdrücklich ausschließt. Hervorzuheben ist, dass es sich bei den maßgeblichen Urkunden um 32 „inhaltlich leicht überschaubare [ . . . ] Rechnungen“172 gehandelt hatte, das Selbstleseverfahren aber nach herrschender Auffassung lediglich bei besonders umfangreichem Schriftmaterial Anwendung finden soll.173 Der Bundesgerichthof verlangte damit vom Revisionsführer den ausdrücklichen Ausschluss des Selbstleseverfahrens, obwohl die Anwendung dieses Verfahrens in dem konkreten Einzelfall keineswegs nahe lag. Mittlerweile gehört nach ständiger Rechtsprechung zu der ordnungsgemäßen Begründung der Rüge, es sei entgegen § 261 der Inhalt einer nicht verlesenen Urkunde verwertet worden, zwingend die Darlegung, dass dieser Inhalt nicht auf andere zulässige Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist.174 Bei einer Gesamtbetrachtung lässt sich also feststellen, dass die Anforderungen der Rechtsprechung an die Begründung einer Rüge, der Inhalt einer Urkunde sei nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden, im Laufe der Zeit erheblich strenger geworden sind. Während dem Reichsgericht noch die Behauptung genügte, eine Urkunde sei nicht verlesen worden, verlangt der Bundesgerichtshof mittlerweile, dass vom Revisionsführer jede andere Möglichkeit der Einführung des Urkundeninhalts ausdrücklich ausgeschlossen werden muss. Bei der Rüge der fehlerhaften Einführung einer Urkunde verlangt der Bundesgerichtshof damit generell den Ausschluss anderer, hypothetischer Verfahrensabläufe. 172 173 174

10*

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Urkunden 1. Meyer-Goßner, § 249 Rn. 19, SK-Schlüchter, § 249 Rn. 44, KK-Diemer, § 249 Rn. 32. BGH StV 2005, 201; Meyer-Goßner, § 249 Rn. 30 m. w. N.

148

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Auffällig ist, dass die oben dargestellte, vom Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Rüge der Überschreitung der Frist zur Urteilsabsetzung entwickelte Unterscheidung zwischen Regel- und Ausnahmefall zur Begrenzung der Darlegungslast175 in diesem Zusammenhang keine Bedeutung erlangte. Bei Anwendung dieses Maßstabs hätte zur Bestimmung der Darlegungslast gefragt werden müssen, welche Art der Einführung einer Urkunde in die Hauptverhandlung nach dem gesetzlichen Programm der Normalfall und welche die Ausnahme ist. Die Einführung von Urkundeninhalten auf eine Weise, die vom normativen Regelfall abweicht und eine Ausnahme darstellt, müsste nach diesem Maßstab von der Revisionsbegründung dann nicht ausgeschlossen werden, wenn die Rüge offensichtlich vom Normalfall ausgeht. Die fehlende Übertragung dieses Maßstabs auf die hier dargestellte Fallgruppe von Verfahrensrügen überrascht, weil die Unterscheidung zwischen normativem Normal- und Ausnahmefall sich auch beim Urkundenbeweis aufdrängt. Kommt es auf den Inhalt einer Schrift zur Urteilsfindung an, so muss die Schrift „in der Hauptverhandlung regelmäßig wörtlich verlesen werden“176. Teilweise wird das Selbstleseverfahren deshalb ausdrücklich auf bestimmte Fallkonstellationen eingeschränkt.177 Der Vorhalt aus einer Urkunde schließlich ist kein Urkundenbeweis.178 Die Verlesung ist nicht zuletzt im Hinblick auf das Mündlichkeitsprinzip der Regelfall.179 Es läge also nahe, hinsichtlich der Einführung eines Urkundeninhalts zwischen dem Normalfall der Verlesung und den Ausnahmefällen der Einführung durch Verlesungsersatz zu differenzieren. In konsequenter Anwendung des oben dargestellten Grundsatzes wäre vom Revisionsführer nur dann zu verlangen, andere Möglichkeiten der fehlerfreien Urkundeneinführung ausdrücklich auszuschließen, wenn er offensichtlich nicht vom Regelfall der Verlesung ausgeht. Demgegenüber verlangt der Bundesgerichtshof diesen Ausschluss aber generell und sogar in Fällen, in denen der zulässige Ersatz der Verlesung durch das Selbstleseverfahren eher fern liegt.180 Im Ergebnis widersprechen damit die für die Rüge der fehlerhaften Einführung von Urkundeninhalten aufgestellten Anforderungen der Rechtsprechung dem in Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Urteilsabsetzungsfrist aufgestellten Grundsatz, dass der Revisionsführer den Ausnahmefall nicht ausschließen müss. o. Abschnitt C.II.3.b)(1). BGH NStZ-RR 2002, 70 f., LK-Gollwitzer, § 249 Rn. 38, so auch: KK-Diemer, § 249 Rn. 28, Meyer-Goßner, § 249 Rn. 15, SK-Schlüchter, § 249 Rn. 41. 177 Eisenberg, Rn. 2028 i.V.m. 2068, LK-Gollwitzer, § 249 Rn. 54. 178 Statt aller LR-Gollwitzer, § 249 Rn. 93, KK-Diemer, § 249 Rn. 42, Meyer-Goßner, § 249 Rn. 28 jeweils m. w. N. 179 Zum Zeitpunkt der oben zitierten Entscheidungen wurde die Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO deshalb als „gesetzliche Regel“ bezeichnet: „Das Verlesen von Schriftstücken, die als selbständiges Beweismittel für ihren gedanklichen Inhalt dienen sollen, ist nach wie vor die gesetzliche Regel.“ KK-Mayr, 3. Auflage 1993, § 249 Rn. 28. 180 BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Urkunde 1. 175 176

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

149

se, wenn er offensichtlich vom Normalfall ausgehe. Auffällig ist auch hier, dass sich keine veröffentlichte Entscheidung findet, die sich mit diesem Widerspruch auseinandersetzt und die Abweichung im Grundsätzlichen begründet. (3) Sonstige Fälle Auch in anderen Fällen ist von dem Bundesgerichtshof die Anforderung aufgestellt worden, dass die Revision ausdrücklich hypothetische Verfahrensabläufe auszuschließen habe, die den gerügten Fehler hätten beseitigen können. In der Entscheidung vom 14. 3. 1990 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Ergänzungsrichter 1) deutete der 3. Senat lediglich an, dass es nicht ausreichen könnte, bei der Rüge der Verletzung des § 193 Abs. 1 GVG nur vorzutragen, dass bei den Beratungen des Gerichts ein Ergänzungsschöffe teilgenommen habe. Es wurde offen gelassen, ob die Verletzung des § 193 GVG durch eine spätere Bestellung des Ergänzungsschöffen zum Hauptschöffen geheilt worden sein könnte und deshalb im Revisionsvortrag ausgeschlossen werden müsste. Der Entscheidung vom 21. 3. 1990 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aussetzung 1) lag die Rüge zugrunde, dass einem Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung nicht stattgegeben worden war, obwohl der Verteidigung vor der Hauptverhandlung nicht rechtzeitig Akteneinsicht gewährt worden war. Nach Ansicht des 4. Senats war die Rüge unzulässig, weil sich aus der Revisionsbegründung nicht entnehmen ließ, „ob dem Verteidiger die Akten in der vom 15. Juni bis zum 3. Juli 1989 dauernden Hauptverhandlung zur Verfügung gestanden haben, ob dieser Zeitraum unzureichend war und ob und für welche Zeit darüber hinaus die Akten zu einer ordnungsgemäßen Verteidigung benötigt worden wären“.181

Es gehört zu den selbstverständlichen Anforderungen der Rechtsprechung an die Revisionsbegründung, dass sowohl der Aussetzungsantrag als auch der Ablehnungsbeschluss im Wortlaut wiedergegeben werden müssen. Da offensichtlich auch der Ablehnungsbeschluss keine Angaben zur Akteneinsicht der Verteidiger enthielt, war vor der Ablehnung des Aussetzungsantrags keine Akteneinsicht gewährt worden. Nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Maßstäben lag in der Ablehnung damit aber eine Beschränkung der Verteidigung. Bei einer einfachen, leicht überschaubaren Sache hätte die Hauptverhandlung wenigstens unterbrochen werden müssen182, bei einer schwierigen Sache hätte ausreichend Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung vor der Verhandlung183 gegeben werden müssen. Im Ergebnis verlangte der Bundesgerichtshof damit zusätzlichen Vortrag darüber, 181 182 183

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Aussetzung 1. BGH NStZ 1985, 87. KG StV 1982, 10.

150

C. Das Schlüssigkeitsgebot

dass die durch die unterlassene Aussetzung eingetretene Beschränkung der Verteidigung nachträglich nicht durch eine ausreichende Akteneinsicht während der sich über mehrere Tage erstreckenden Hauptverhandlung kompensiert worden war.184 Der Revisionsführer hätte nach Auffassung des Bundesgerichtshofs diesen hypothetischen Verfahrensverlauf ausdrücklich ausschließen müssen. Mit der Rüge der unzulässigen Verwertung von Unterlagen eines Steuerberaters beschäftigte sich die Entscheidung vom 28. 11. 1990 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 , Verwertungsverbot 1). Die Revision hatte vorgetragen, dass die beschlagnahmten Unterlagen gemäß § 97 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 1 Nr. 3 beschlagnahmefrei gewesen seien. Nach Auffassung des 3. Senats reichte es für die Erhebung einer zulässigen Rüge nicht aus, die Voraussetzungen der Beschlagnahmefreiheit gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 darzulegen, weil § 97 Abs. 2 Satz 3 vorsieht, dass diese Beschränkung entfällt, wenn die Unterlagen gleichzeitig Deliktsgegenstände sind. „Ist diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht zu ziehen und beanstandet der Revisionsführer trotzdem die Beschlagnahme als Verstoß gegen § 97 StPO, so sind nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Ausführungen dazu erforderlich, dass die Voraussetzungen für einen Fortfall der Beschlagnahmefreiheit wegen Deliktsbezogenheit nach § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht vorliegen.“185

Der Revisionsführer muss danach ausdrücklich darlegen, dass die Befreiung von der Beschlagnahme nicht entfallen war, sobald diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht zu ziehen sei. Dies bejahte der Senat in dem von ihm entschiedenen konkreten Fall. Aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergab sich, dass einige der von der Revisionsbegründung zu den beschlagnahmefreien Unterlagen gezählten Urkunden gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 beschlagnahmefähig waren. „Da sich unter den von der Revision genannten Unterlagen solche befinden, auf die der Ausnahmetatbestand des § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO über den Fortfall der Beschlagnahmefreiheit zutrifft, hätte die Revision durch einen entsprechenden Sachvortrag darlegen müssen, dass jedenfalls bestimmte im Urteil verwertete Unterlagen die Voraussetzungen für einen Fortfall der Beschlagnahmefreiheit nicht erfüllen.186

Diese Anforderungen erinnern an die Unterscheidung zwischen Normal- und Ausnahmefall. Danach muss im Zusammenhang mit der Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen nach § 97 Abs. 1 dann das Nichtvorliegen von solchen Tatsachen behauptet werden, die den Ausnahmefall der Beschlagnahme rechtfertigen, sobald sich – beispielsweise aus den Urteilsgründen – konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein solcher Ausnahmefall gegeben sein könnte. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Hinweispflicht 2 (Entscheidung vom 15. 1. 1991) betraf die Rüge, dass der Angeklagte vom Gericht während der Hauptverhandlung nicht gemäß § 265 Abs. 1 analog auf eine Änderung der Sachlage hinge184 185 186

Vgl. Dahs, 1995, S. 225. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 ,Verwertungsverbot 1, S. 1. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 , Verwertungsverbot 1, S. 2.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

151

wiesen worden sei, dass eine Änderung bei der Annahme des Tatzeitpunkts in Betracht kam. Dazu hatte die Revision vorgetragen, das Tatgericht habe im Urteil einen von der Anklageschrift abweichenden Tatzeitpunkt angenommen, nachdem der Angeklagte für die ursprünglich angenommene Tatzeit ein Alibi habe beibringen können. Der Angeklagte hätte auch für den nun zugrunde gelegten Zeitpunkt ein Alibi beibringen können, wenn er auf diese Möglichkeit hingewiesen worden wäre. Nach Auffassung des 1. Senats war die Rüge unzulässig, weil „zur Zulässigkeit der Rüge [ . . . ] im vorliegenden Fall die Behauptung gehört [hätte], in der Hauptverhandlung sei vom 9. April als Übergabetag nicht oder nicht mit genügender Deutlichkeit die Rede gewesen.“187

Es reichte danach nicht aus, dass die Revisionsbegründung die Veränderung der Sachlage und die Unterlassung eines gerichtlichen Hinweises dargelegt hatte. Sie hätte als zusätzliche negative Tatsache darlegen müssen, dass der Angeklagte nicht aus dem Gang der Hauptverhandlung die Möglichkeit eines abweichenden Tatzeitpunktes erkennen konnte und deshalb der fehlende Hinweis ausnahmsweise nicht unschädlich war. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verhandlung in Abwesenheit des beurlaubten Angeklagten (§ 338 Nr. 5 i.V.m. § 230 Abs. 1) verlangt BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Abwesenheit 2 (Entscheidung vom 29. 10. 1997) vom Revisionsführer Angaben darüber, ob der Verfahrensfehler geheilt worden sein könnte, wenn die Heilung nach der Schilderung des Beschwerdeführers nahe liegt.

c) Zusammenfassung Inwieweit die Revisionsbegründung Negativtatsachen unter der Geltung des Schlüssigkeitsgebots enthalten muss, ist unklar. Dies gilt für beide Fallgruppen, für die der Sammelbegriff der Negativtatsachen verwendet wird: Teilweise verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Revisionsführer ausdrücklich die Darlegung der tatsächlich vorhandenen, für die erhobene Rüge nachteiligen Verfahrenstatsachen, in anderen Entscheidungen lässt sie ausdrücklich offen, ob auch solche Verfahrensumstände mitgeteilt werden müssen, die den behaupteten Rechtsfehler widerlegen können. Auch für die andere Fallgruppe, die hypothetischen, alternativen Verfahrensverläufe, bei deren Vorliegen die erhobene Rüge an Gewicht verlieren oder sogar haltlos werden könnte, ist die Rechtsprechung widersprüchlich. Einerseits wird der Grundsatz aufgestellt, dass der Revisionsführer, wenn er erkennbar vom normalen Verfahrensablauf ausgeht, nicht im Einzelnen das Nichtvorliegen sämtlicher Tatsachen behaupten muss, die einen Ausnahmefall begründen könnten. Andererseits wird in vielen Fällen – ohne Differenzierung zwischen Normal- und Ausnahmefall – 187

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Hinweispflicht 2, S. 1.

152

C. Das Schlüssigkeitsgebot

vom Revisionsführer verlangt, dass er das Nichtvorliegen solcher Umstände behauptet, aufgrund derer der gerügte Fehler möglicherweise entfallen könnte. Für keine der beiden Fallgruppen konnte die Rechtsprechung bisher auf der Grundlage des Schlüssigkeitsprinzips allgemeine Kriterien für eine klare Begrenzung des Tatsachenvortrags entwickeln.188 Stattdessen etablierten sich für einzelne Rügen im Rahmen einer Kasuistik feststehende Begründungsanforderungen. Beispielhaft für die kasuistische Festlegung von Begründungsanforderungen ist die Rüge, der Inhalt einer Urkunde sei nicht ordnungsgemäß durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Hier gehört der Vortrag von hypothetischen Negativtatsachen zum allgemein akzeptierten Kanon des Revisionsvortrags. Jede andere zulässige Art der Einführung des Urkundeninhalts muss ausdrücklich ausgeschlossen werden, obwohl die Verlesung nach dem Normprogramm der Strafprozessordnung der Regelfall ist. Der Mangel an abstrakten Kriterien führt nicht nur zu dem theoretischen Missstand, dass eine Begründung für die kasuistisch aufgestellten Zulässigkeitsanforderungen fehlt. In praktischer Hinsicht fehlt es dadurch auch an einer zuverlässigen Grundlage, in den noch nicht entschiedenen Fällen einigermaßen zuverlässig die Begründungsanforderungen vorhersehen zu können.189 Im Zweifel ist der Revisionsvortrag deshalb über die Darlegung der Mindestbedingungen des gerügten Verfahrensfehlers hinaus in zwei Richtungen erheblich auszuweiten. Aus der Gesamtheit aller tatsächlich vorhandenen Verfahrensumstände müssen solche ausgewählt und vorgetragen werden, die gegen die Rüge sprechen könnten. Darüber hinaus müssen aus der Gesamtheit aller denkbaren Verfahrensverläufe solche ausgewählt und vorgetragen werden, die gegen die Rüge sprechen könnten. Dadurch wird der Kern des Schlüssigkeitsgebots in Frage gestellt. Die Zulässigkeit der Revisionsbegründung wird danach in weiten Bereichen nicht abstrakt durch einen feststehenden Kreis der Tatbestandsmerkmale bestimmt, die einen Verfahrensfehler ergeben, sondern in weitem Umfang durch die konkreten Eigenheiten und Gegebenheiten des Verfahrens vor dem Tatgericht. Je nach dem, ob aufgrund der konkreten Umstände Anzeichen erkennbar sind oder vermutet werden können, die gegen den gerügten Fehler sprechen könnten, erweitert sich der Kreis der vorzutragenden Tatsachen. Es reicht für den Revisionsführer nicht aus, sich in die Lage eines Revisionsgerichts zu versetzen, das die Akten nicht kennt und allein auf der Grundlage der Revisionsbegründung einen Verfahrensfehler erkennen können muss. Er muss darüber hinaus prognostizieren, was nach dem Aktenstudium des Revisionsgerichts aufgrund der konkreten Umstände aus dessen Sicht gegen die Begründetheit der Rüge sprechen könnte, und diese Anzeichen von vornherein zu entkräften suchen. Dadurch wird der Umfang der Revisionsbegründung weitgehend an die – nur schwer voraussehbare – Bewertung der konkreten Umstände 188 189

So auch Kukuk, S. 102, Weiler, S. 585. A.a.O S. 103.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

153

im Einzelfall und nicht an einen feststehenden Katalog gesetzlicher Merkmale geknüpft.

4. Variable Bestimmung der Darlegungslast Die Untersuchung der Begründungsanforderungen im Zusammenhang mit Negativtatsachen hat gezeigt, dass der Umfang der Darlegungslast – entgegen dem Inhalt des Schlüssigkeitsgebots – nicht abschließend abstrakt und generell durch die „Merkmale des revisiblen Verfahrensverstoßes“190 bestimmt werden. Maßgeblich für den konkreten Umfang der Darlegungslast sind vielmehr die konkreten Umstände des einzelnen Verfahrens. Fraglich ist, ob auch in anderen Konstellationen eine von den Verfahrensumständen im Einzelfall abhängige Bestimmung der Darlegungslast mit variablen Anforderungen erkennbar ist. In den Blick geraten hier insbesondere eine Reihe von Entscheidungen im Zusammenhang mit der Fortwirkung verbotener Vernehmungsmethoden (§ 136a). In der Entscheidung vom 27. 4. 1988 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 136a StPO 1) verlangte der 3. Senat vom Beschwerdeführer, der wegen der Fortwirkung einer Täuschung im Ermittlungsverfahren die Verwertung eines vor dem erkennenden Gericht abgegebenen Geständnisses gerügt hatte, die Darlegung, „dass und inwiefern die unzulässige Vernehmung [ . . . ] fortgewirkt hat“. Bemerkenswert ist die daran anschließende Konkretisierung der Darlegungslast: „An die Darlegungslast zur Fortwirkung der polizeilichen Täuschung sind um so strengere Anforderungen zu stellen, je länger die Täuschung zurückliegt und je geringer ihre Motivationswirkung war.“191

Der Umfang der Darlegungslast wird damit maßgeblich an die konkreten, variablen Umstände des Einzelfalls gekoppelt. Dies wird auch in der Entscheidung vom 9. 3. 1995 (BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5) erkennbar. Sie betraf die umgekehrte Konstellation, in der die Staatsanwaltschaft als Revisionsführerin die Annahme einer Fortwirkung verbotener Vernehmungsmethoden und die darauf gestützte Nichtverwertung eines Geständnisses durch das Tatgericht gerügt hatte. Nach Auffassung des 4. Senats war die Rüge nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 erhoben worden. Dazu führte er aus: „Die Annahme einer Fortwirkung kommt dabei zwar – mit entsprechenden (umgekehrten) Konsequenzen für die Darlegungslast – im Allgemeinen um so weniger in Betracht, je länger die wegen Verstoßes gegen § 136a StPO unverwertbare frühere Aussage zurück liegt und je weniger schwerwiegend die Beeinträchtigung der Willensfreiheit war [ . . . ]. Umgekehrt spricht es aber eher für eine Fortwirkung, wenn der Angeklagte bei der späteren Ver190 191

So aber BGH StV 1997,337 (338). BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 136a StPO 1, S. 1.

154

C. Das Schlüssigkeitsgebot

nehmung nicht von sich aus im Zusammenhang berichtet, sondern auf Vorhalt nur seine früheren Aussagen pauschal bestätigt oder auf sie Bezug nimmt.“192

Aus diesem Grund hätte die Revisionsführerin die nicht verwertete Vernehmung vollständig wiedergeben müssen. Wenig später stellte auch der 5. Senat in der Entscheidung vom 20. 12. 1995 (BGH StV 1996, 360) differenzierte, situationsabhängige Anforderungen für die Begründung der Rüge auf, Aussagen hätten wegen der Fortwirkung einer Täuschung nicht verwertet werden dürfen. Er bewertete die Angaben in der Revisionsbegründung zusammen mit den aus den Urteilsgründen erkennbaren Tatsachen hinsichtlich einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung, die der fehlerhaften Vernehmung unmittelbar nachfolgte, als ausreichend. Hinsichtlich späterer Vernehmungen stellte der 5. Senat aber höhere Anforderungen an die Revisionsbegründung und verlangte detaillierte Angaben über den Inhalt der nachfolgenden Vernehmungen, der Belehrungen, den Zeitpunkt der Kenntnis der Täuschung und die Beeinflussung des Aussageverhaltens durch Wissensmängel. Diese höheren Anforderungen ergaben sich nach Ansicht des Senats aus den konkreten Umständen des entschiedenen Falls, insbesondere dem häufig wechselnden Einlassungsverhalten des Angeklagten. „Auch dieses Einlassungsverhalten legt die Annahme einer Auswirkung der verbotenen Vernehmungsmethode nicht unbedingt nahe.“193 Entscheidungen, in denen eine an die konkreten Umstände des Einzelfalls gekoppelte Bestimmung der Darlegungslast erkennbar ist, beschränken sich aber nicht auf den Themenkomplex der Fortwirkung verbotener Vernehmungsmethoden. Die in BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragsrecht 2 veröffentlichte Entscheidung vom 22. 10. 1992194 betraf die Nichteinhaltung zugesagter Wahrunterstellungen. Dazu hatte die Revision die gestellten Beweisanträge und die Ablehnungsbeschlüsse vollständig im Wortlaut und die Gründe des Urteils soweit zitiert, wie sie die unter Beweis gestellten Tatsachen behandelten. Obwohl die Revisionsbegründung damit ohne Abstriche der Empfehlung des revisionsrechtlichen Standardwerks für Praktiker entsprach, das für entsprechende Rügen die Wiedergabe des Inhalts des Antrags und des Ablehnungsbeschlusses empfiehlt195 und für den Fall, dass das Gericht sich in den Urteilsgründen nicht an die zugesagte Wahrunterstellung hält, verspricht, das Urteil verfalle der Revision „mit Sicherheit“196, scheiterte die Rüge nach Auffassung des 2. Senats schon an der Zulässigkeit. Der Senat forderte zusätzliche Begründungsanstrengungen, weil die Urteilsgründe erkennen ließen, dass das Tatgericht möglicherweise noch nach der Ablehnung der 192 193 194 195 196

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Verwertungsverbot 5, S. 2. BGH StV 1996, 360 (361). Ausführlicher wiedergegeben in StV 1994, 5. Dahs / Dahs, Rn. 345. A. a. O. Rn. 343.

II. Abgrenzungsprobleme bei der Bestimmung des Begründungsumfangs

155

Beweisanträge weitere Bemühungen entfaltet haben könnte, um die benannten Zeugen doch noch zu vernehmen. „Diese Umstände lassen es als möglich erscheinen, daß die StrK im Hinblick auf die in das Wissen der genannten Zeugen gestellten Tatsachen von der zugesagten Wahrunterstellung abgerückt ist oder die Beweisanträge später mit einer anderen als der ursprünglichen Ablehnungsbegründung zurückgewiesen hat. In einem solchen Fall entspricht eine Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO nur dann den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, wenn vollständig vorgetragen wird, ob und gegebenenfalls wie das Tatgericht sich nach der Zurückverweisung der Beweisanträge weiterhin mit diesen befaßt hat.“197

Maßgeblich für den Umfang der Darlegungslast des Revisionsführers waren hier neben der allgemeinen Einordnung des Verfahrensfehlers die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls wie sie in den Urteilsgründen zum Ausdruck gebracht wurden. Sie erhöhten die Zulässigkeitsschwelle. Die Voraussetzungen für diese Ausweitung der Begründungsanforderungen waren gering; konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit, dass trotz der schlüssigen Darlegung eines Fehlers ordnungsgemäß verfahren worden sein könnte, reichten aus, die Begründetheit der Rüge nicht zu prüfen. Welcher Art die Tatsachen waren, die der Revisionsführer in diesem Fall hätte vortragen müssen, ist offen. Traf die Vermutung des 2. Senats zu, dass die Strafkammer weitere Bemühungen entfaltet hatte, die Zeugen doch noch zu erreichen, waren es negative Tatsachen im Sinne eines realen, für die Rüge nachteiligen Verfahrensgeschehens. Traf die Vermutung hingegen nicht zu, fehlte die positive Behauptung, dass die Wahrunterstellung Bestand hatte, oder – negativ gewendet –, der ausdrückliche Ausschluss der Möglichkeit, dass das Tatgericht von der Wahrunterstellung abgerückt sein könnte. Die Grenze zwischen flexibler Ausweitung des Kreises der vom Revisionsführer darzulegenden Tatsachen und der Anforderung, negative Tatsachen darzustellen, ist fließend. Aus den zitierten Entscheidungen wird deutlich, dass unter dem Obersatz des Schlüssigkeitsgebots von der Rechtsprechung bei der Prüfung der Revisionsbegründung eine Plausibilitätskontrolle vorgenommen wird. Anders als bei einer Schlüssigkeitsprüfung im engen Sinn wird nicht nur kontrolliert, ob die Begründung zu allen durch das zu prüfende Normprogramm vorgegebenen Tatbestandsvoraussetzungen subsumtionsfähige Behauptungen enthält. Vielmehr variieren die konkreten Anforderungen an die Begründung mit den konkreten Umständen des Einzelfalls. Sie erscheinen abhängig davon, wie nahe der gerügte Verfahrensstoß aus Sicht des Revisionsgerichts liegt und wie plausibel er deshalb erscheint. Aus Sicht des Revisionsgerichts bestehende Plausibilitätslücken müssen von der Revisionsbegründung geschlossen werden, verbleibende Plausibilitätsdefizite führen zur Unzulässigkeit der Revision. Da diese Anforderungen mit den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls variieren, sind sie nicht generell-abstrakt, sondern kasuistisch. Für die Revisionsführerin birgt dies die Gefahr, im Einzelfall überraschend schon an der Zulässigkeitsschwelle zu scheitern, obwohl die in der 197

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragsrecht 2, S. 1.

156

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Begründung dargelegten Tatsachen für sich genommen schlüssig einen Verfahrensfehler ergeben und der Vortrag nach dem Maßstab der revisionsrechtlichen Standardliteratur mit Sicherheit zum Erfolg führen sollte.198

III. Verfassungsrechtliche Probleme des Schlüssigkeitsgebots Die dargestellten hohen Begründungsanforderungen und Abgrenzungsprobleme im Rahmen des Schlüssigkeitsgebots sind auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von Bedeutung. Begründungsanforderungen an die Erhebung von Verfahrensrügen betreffen die grundrechtliche Gewährung eines effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Zwar wird die verbürgte Effektivität des Rechtsschutzes in erster Linie durch die Prozessordnungen selbst gesichert. Die nähere Ausgestaltung des Rechtsschutzes bleibt deshalb dem einfachen Recht, den jeweils spezifischen Prozessordnungen überlassen.199 Art. 19 Abs. 4 GG fordert keinen Instanzenzug.200 Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG die effektive Inanspruchnahme des Rechtsmittels gewährleistet, wenn das einfache Prozessrecht eine weitere Instanz vorsieht. Die nähere Ausgestaltung des Rechtsmittels darf das Beschreiten des Rechtswegs nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschweren. Der Rechtsmittelführer hat einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen.201 Die aktuellen, von der Rechtsprechung unter Berufung auf das Schlüssigkeitsgebot aufgestellten Begründungsanforderungen bewirken eine beträchtliche Erschwerung des Zugangs zur strafrechtlichen Revision im Bereich der Verfahrensrüge. Einschneidende Anforderungen an die Zulässigkeit der Verfahrensrüge verkürzen die Nachprüfung von Verfahrensmängeln.202 Viele Verfahrensrügen scheitern an diesen Hürden.203 Ursache für die Erschwerung des Zugangs ist aber nicht allein der Umstand, dass die geltenden Anforderungen „äußerst streng“204 sind. Hinzu kommt entscheidend, dass es an klaren Abgrenzungen fehlt.205 Der notwens. o. bei Fn. 196 zu BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Beweisantragsrecht 2. BVerfGE 40, 272 (274), 49, 329 (341); 77, 275(284). 200 BVerfGE 87, 48 (61), 92, 365 (410). 201 BVerfGE 40, 272 (275); 41, 326 f.; 49, 329 (341); 65 (90), 69 (385); 74 (234); 77 (284); 78, 88 (99); BVerfG NJW 2005, 1999; StV 2006, 57 202 Kutzer, StraFo 2000, 326. 203 Fezer, 1999, S. 342. 204 LR-Hanack, § 344 Rn. 80. 205 Sarstedt / Hamm, Rn. 105. 198 199

III. Verfassungsrechtliche Probleme des Schlüssigkeitsgebots

157

dige Begründungsumfang ist unklar im Hinblick auf die Beruhensfrage, bei Verfahrensfehlern mit mehreren unterschiedlichen rechtlichen Anknüpfungspunkten, im Hinblick auf sogenannte negative Tatsachen und erweist sich auch im Übrigen als weitgehend abhängig von konkreten Besonderheiten im Einzelfall des jeweiligen Verfahrens.206 Diese Kombination aus sehr hohen und teilweise unklaren Zulässigkeitsanforderungen führt – neben anderen Ursachen – zu einer beschränkten Effektivität der Verfahrensrüge.207 Fraglich ist, ob diese Zulässigkeitshürden schon das Beschreiten des Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschweren. Die Unzumutbarkeit erscheint in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht als eigenständiger Prüfungspunkt. Unzumutbarkeit und fehlende sachliche Rechtfertigung sind zwei Seiten derselben Medaille. Unzumutbar sind die Zugangshürden immer dann, wenn ausreichende Sachgründe für die Erschwerung des Zugangs zu dem Rechtsmittel fehlen. So ist die Erschwerung des Zugangs zu einem Rechtsmittel unzumutbar, wenn dem Rechtsmittelführer die Verantwortung für Mängel bei der Einlegung zugerechnet werden, die außerhalb seines Einflussbereichs liegen208, oder wenn sein Vorbringen ohne Grund nur einschränkend ausgelegt wird209. Voraussetzung für die Zumutbarkeit von wirkungsmächtigen Zulässigkeitshürden ist deshalb ihre sachliche Rechtfertigung: „Die Grundsätze über die Einlegung und Begründung von Rechtsmitteln müssen sich daher durch ein besonderes Maß an Gleichheit, Klarheit und innerer Logik auszeichnen.“210

Vor dem Hintergrund dieses Maßstabs gewinnen sowohl die Mängel der Begründung des Schlüssigkeitsgebots als auch Abgrenzungsprobleme, die mit ihm verbunden sind, verfassungsrechtliche Bedeutung. Das Schlüssigkeitsgebot wurde von der Rechtsprechung nicht mit nachvollziehbaren Gründen argumentativ aus dem Gesetz abgeleitet und entwickelt.211 Ohne tragfähige, sachliche Gründe werden die mit dem Schlüssigkeitsgebot verbundenen Zumutungen für den Revisionsführer bei der Erhebung von Verfahrensrügen aber unzumutbar im Hinblick auf die Gewährleistung des Art. 19 Abs. 4 GG.212 Dies gilt umso mehr, wenn das Schlüssigkeitsgebot nicht zu klaren, für den Revisionsführer vorhersehbaren und nachvollziehbaren Anforderungen an die Begründung der Verfahrensrüge führt. Insofern ist es unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes höchst problematisch, wenn das Schlüssigkeits206 207 208 209 210 211 212

s. o. Abschnitte C.II.1 bis C.II.4. Fezer, 1999, S. 349 f. BVerfGE 69, 381 (386). BVerfGE 40, 272 (275). BVerfGE 74, 228 (234). s. o. Abschnitt C.I.2. Vgl. Kutzer, StraFo 2000, 326, Weiler, S. 591 f.

158

C. Das Schlüssigkeitsgebot

gebot schon aus strukturellen Gründen mit der Tendenz belastet ist, die Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge ohne klare Grenzen auf alle im Einzelfall nur möglicherweise relevanten Verfahrenstatsachen und alle vorstellbaren Verfahrensmöglichkeiten auszuweiten.213 Die Rügevoraussetzungen werden dadurch im Einzelnen so differenziert und in ihrer Berechtigung und in ihrem Ausmaß so schwer erkennbar, dass selbst gut eingearbeitete Strafverteidiger oder Staatsanwältinnen Schwierigkeiten haben.214 Die Zulässigkeitsanforderungen für die Verfahrensrüge zeichnen sich deshalb gegenwärtig in ihrer Gesamtheit weder durch Klarheit noch durch innere Logik aus. Dem Verdikt des verfassungswidrigen Verstoßes gegen die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes entgeht die Anwendung des Schlüssigkeitsgebots bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verfahrensrügen deshalb nur, wenn sachliche Gründe seine Anwendung rechtfertigen können und gleichzeitig klare Grenzen für die Begründungsanforderungen aufzeigen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob aus den bisher in der Rechtswissenschaft vertretenen Ansätzen zur Konkretisierung der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge sachliche Gründe und Grenzen der Begründungsanforderungen entwickelt werden können.

IV. Zusammenfassung Der Wandel von der pragmatischen, flexiblen und teilweise auch großzügigen Handhabung der Begründungsanforderungen durch das Reichsgericht zu der gegenwärtigen Dominanz des Schlüssigkeitsgebots für das Verständnis und die Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 ist weder das Ergebnis einer oder mehrerer Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs, mit denen die zuvor nebeneinander bestehenden, unterschiedlichen Obersätze durch einen argumentativ abgeleiteten und nachvollziehbar entwickelten, einheitlichen Maßstab ersetzt worden wären, noch die Frucht eines in der Rechtswissenschaft entwickelten Erkenntnisfortschritts. Zwar vermitteln die langen Nachweisketten zur Rechtsprechung, die üblicherweise bis BGH St 3, 213 zurückreichen,215 den Eindruck eines soliden Fundaments des Schlüssigkeitsgebots. BGH St 3, 213 enthält aber keine argumentative Grundlegung für die gegenwärtig zentrale Bedeutung des Schlüssigkeitsgebots, dort ist kein allgemeiner Maßstab für die Begründung von Verfahrensrügen entwickelt worden. Mit der Entscheidung wurde ausschließlich für einen beschränkten Bereich – die Verletzung des Beweisantragrechts – eine in der Rechtsprechung des Reichsgerichts bestehende Unsicherheit über den notwendigen Begründungss. o. Abschnitt C.II.4. Fetzer, 1999, S. 349. 215 BGH StV 1998, 360 (361), StV 1996, 530 (531), KK-Kuckein, § 344 Rn. 38, LR-Hanack, § 344 Rn. 78, Sarstedt / Hamm, Rn. 223. 213 214

IV. Zusammenfassung

159

umfang beseitigt. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts war diesbezüglich bei den Begründungsanforderungen schwankend geblieben.216 Der Strafsenat legte sich auf einen strengen Maßstab fest und forderte die Wiedergabe des Inhaltes des Beweisantrags (Beweistatsache und Beweismittel), des Ablehnungsbeschlusses und der Tatsachen, welche die Fehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben. Der Forderung nach einer schlüssigen Darstellung kam in diesem Zusammenhang keine eigenständige, sondern nur die untergeordnete Rolle zu, diesen konkreten Anforderungskatalog zu bestätigen. Das Schlüssigkeitsgebot stand damit zunächst in einer Linie mit anderen allgemeinen Bestimmungen der Begründungsanforderungen, die vom Reichsgericht formuliert worden waren, die ohne Vorrang nebeneinander gebraucht und auch vom Bundesgerichtshof teilweise aufgegriffen worden waren. Dies erklärt ohne weiteres die fehlende Begründung des Grundsatzes in BGH St 3, 213. Allerdings wurde auch später weder in der Rechtsprechung noch in der Rechtswissenschaft eine Begründung und Ableitung des Schlüssigkeitsgebots nachgeholt,217 obwohl sein Stellenwert zwar langsam, aber stetig sich wandelte und anstieg. Die Formulierung, die Tatsachenangabe habe so vollständig und genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden, entwickelte über Jahrzehnte in den Kommentierungen und durch Zitate in weiteren Entscheidungen ein dynamisches Eigenleben, das von der noch untergeordneten Bedeutung in BGH St 3, 213 zu der gegenwärtig vorhandenen Dominanz bei der Auslegung des § 344 Abs. 2 S. 2 führte. Diese Entwicklung vollzog sich ,wie von selbst‘; Einschnitte, Begründungen oder Diskussionen, die diese Entwicklung zum Thema hatten, sind nicht erkennbar. Die dabei jedenfalls auch wirksamen Mechanismen der Selbstverstärkung sind besonders gut im Zusammenhang mit den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus den Jahren 1983 und 1984 zu erkennen, welche die Schlüssigkeitsformel aufgriffen. Jeweils ohne konkrete Bedeutung für die Entscheidung im Einzelfall wurde das Schlüssigkeitsgebot in den Entscheidungsgründen vom Bundesverfassungsgericht offensichtlich wegen seiner hohen Bedeutung in der fachgerichtlichen Rechtsprechung zitiert, ohne aber selber in seiner allgemeinen Bedeutung einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung unterzogen zu werden. Dieses Aufgreifen der Formel durch das Bundesverfassungsgericht wiederum verlieh dem Schlüssigkeitsgebot in der Folge die Würde der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit und dürfte zu einer weiteren Verstärkung seiner Bedeutung beigetragen haben. Jedenfalls legt die Häufigkeit, mit der das Schlüssigkeitsgebot in der Zeit nach den beiden Urteilen des Bundesverfassungsgerichts in der veröffentlichten Rechtsprechung zitiert wird, eine weitere Zunahme seiner Bedeutung für die Praxis nahe. 216 217

s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(1) So auch Ventzke, StV 1992, 338, Weiler, S. 588.

160

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Im Ergebnis hat diese Entwicklung dazu geführt, dass sich die Schlüssigkeitsformel vor den eigentlichen Gesetzeswortlaut geschoben hat. Bestimmend für die Anforderungen an die Begründung für Verfahrensrügen ist gegenwärtig das Schlüssigkeitsgebot. Zwar ist es nicht ungewöhnlich, dass durch die Rechtsprechung und Rechtswissenschaft entwickelte Obersätze zur Explikation gesetzlicher Anforderungen in der Rechtsanwendung eine Art ,gesetzesvertretender Funktion‘ ausüben, indem sie die mit der Norm verbundenen Anforderungen definieren. Im Fall des § 344 Abs. 2 S. 2 verdient dies aber deshalb hervorgehoben zu werden, weil sich der Inhalt der Norm mit dem Schlüssigkeitsgebot vollständig von ihrem Ursprung abgelöst hat.218 Die Norm dient in ihrer gegenwärtigen Anwendung nicht mehr der Begrenzung und Einschränkung der Darlegungslast bei der strafrechtlichen Revision, sondern der Begründung von besonders strengen Anforderungen. Die gegenwärtig im Rahmen des § 344 Abs. 2 S. 2 an die Revisionsbegründung gestellten Anforderungen gehen weit über das hinaus, wovon der historische Gesetzgeber bei der Formulierung der Norm und ihrer Übernahme in die RStPO den Beschwerdeführer entlasten wollte. Sollte der dem geltenden § 344 Abs. 2 S. 2 zugrunde liegende Art. 111 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 den Beschwerdeführer noch davor bewahren, die Norm oder den Rechtsgrundsatz zu benennen, dessen Verletzung gerügt wird, oder die dem Fehler zugrunde liegenden Schriftstücke oder Verhandlungen exakt zu bezeichnen, so dürfte die Erfüllung dieser Anforderungen häufig weit weniger anspruchsvoll sein, als die vom Schlüssigkeitsgebot vorausgesetzte abschließende und vollständige Darlegung aller für den gerügten Fehler relevante Tatsachen. Es reicht für die Abfassung einer Revisionsbegründung bei weitem nicht aus, die verletzte Rechtsnorm zu identifizieren. Die eigentliche Schwierigkeit der revisionsrechtlichen Begründungsarbeit liegt in der genauen Kenntnis der spezifischen Begründungsanforderungen und ihrer exakten Umsetzung auf den Einzelfall. So sehr sich damit die gegenwärtige Dominanz des Schlüssigkeitsgebots von den generell niedrigeren Anforderungen des Reichsgerichts und dem Nebeneinander verschiedener Begründungsmaßstäbe zu seiner Zeit unterscheidet – die Entwicklung des Schlüssigkeitsgebots erscheint als konsequente Fortsetzung der bereits durch das Reichsgericht begonnenen Verschärfung der Begründungsanforderungen Ende der zwanziger Jahre des letzten Jahrhunderts. Die Anhebung der Begründungsanforderungen erfolgt wiederum nicht als Ergebnis eines Abwägungsprozesses zwischen den entgegengesetzten Polen notwendiger Formalität und dem Schutz des Angeklagten vor zu hohen Zugangsschwellen zur Revision. Durch diese Entwicklung veränderte sich auch das ursprünglich vom Gesetzgeber mit § 344 Abs. 2 S. 2 intendierte Verhältnis der Begründungsanforderungen in der strafprozessualen Revision zu den Begründungsanforderungen in der zivilprozessualen Revision. Diente die Norm ehemals der deutlichen Abgrenzung und – vor allem – der Herabsetzung der Begründungsanforderungen im Strafverfahren 218

s. o. Abschnitt B.II.6

IV. Zusammenfassung

161

gegenüber dem Zivilprozess, verkehrte sich dieses Verhältnis mit der Geltung des Schlüssigkeitsgebots in der strafprozessualen Revision in sein Gegenteil: Die Anforderungen an die Begründung der strafprozessualen Verfahrensrüge übersteigen mittlerweile die Anforderungen, die im Zivilverfahren gestellt werden. Die Untersuchung hat gezeigt, dass bei der Bestimmung des notwendigen Begründungsumfangs für Verfahrensrügen die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung erhebliche Abgrenzungsprobleme aufwirft. Zwar geht die Rechtsprechung einheitlich von dem Schlüssigkeitsgebot aus und legt dieses durchgängig als Maßstab bei der Anwendung des § 344 Abs. 2 S. 2 zugrunde. In unterschiedlichen Konstellationen und Problemfeldern herrscht aber dennoch Unklarheit über die Grenzen der Darlegungslast des Revisionsführers. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten beschränken sich keineswegs auf seltene Ausnahmefälle. Sie betreffen schon die grundsätzliche, für jede Rüge relevante Frage, wie weit die Darlegungslast für das Beruhen des Urteils auf dem gerügten Verfahrensfehler reicht. Für viele Rügen relevant ist auch die Frage, inwieweit sogenannte negative Tatsachen – seien es tatsächlich vorhandene Umstände, die gegen die erhobene Rüge sprechen, seien es hypothetisch denkbare, fehlerfreie Verfahrensabläufe – vorgetragen bzw. ausgeschlossen werden müssen. Negative Tatsachen in beiden Bedeutungen lassen sich im Zusammenhang nahezu jeder Rüge finden. Die Frage, ob der Revisionsvortrag über die unmittelbar rügebegründenden Tatsachen hinaus erweitert werden muss, hat der Verfasser von Revisionsbegründungen deshalb ständig zu prüfen. Die Analyse der neueren Rechtsprechung hat schließlich gezeigt, dass der für erforderlich erachtete Umfang der Revisionsbegründung über die Fallgruppen der sogenannten Negativtatsachen hinaus in unterschiedlichen Konstellationen nicht allein von der rechtlichen Qualität des gerügten Verfahrensfehlers, sondern von den konkreten Verfahrensumständen im Einzelfall abhängig gemacht wird. Nach seinem Wortlaut verspricht das Schlüssigkeitsgebot generell definierte und eindeutig voraussehbare Grenzen der Begründungslast, die nicht von den – nie gleichen – Umständen im Einzelfall, sondern von den abstrakten Merkmalen des gerügten Verfahrensfehlers abhängen. Die vorangegangene Analyse zeigt aber, dass die Anwendung des Schlüssigkeitsgebots in der Rechtsprechung diese Erwartung in wichtigen Bereichen nicht erfüllt. Gerade in Zweifelsfällen, in denen sich die Qualität eines maßstabsbildenden Grundsatzes erweisen könnte und müsste, entwickelt die Rechtsprechung aus dem Schlüssigkeitsprinzip keine weiteren abstrakten Konkretisierungen der Begründungsanforderungen. Soweit feststehende Begründungsanforderungen aufgestellt werden, beruhen sie in den untersuchten Problemfeldern nicht auf einer nachvollziehbaren Subsumtion unter das Schlüssigkeitsprinzip, sondern auf der nicht abgeleiteten Festlegung eines Begründungskanons und nachfolgender ständiger Rechtsprechung. Dies zeigt sich beispielhaft an den Begründungsanforderungen bei der Rüge der Verletzung des § 261 i.V.m. § 249 Abs. 1 StPO (nicht ordnungsgemäße Einführung des Urkundeninhalts). 11 Ritter

162

C. Das Schlüssigkeitsgebot

Dieses Ergebnis disqualifiziert nicht zwingend den Schlüssigkeitsgrundsatz selbst. Es könnte auch auf dessen unzureichende Anwendung durch die Rechtsprechung zurückzuführen sein. Dagegen spricht aber nicht nur der erste Anschein, dass – wie oben gezeigt wurde219 – sich gerade die Rechtsprechung um eine intensive Anwendung des Schlüssigkeitsgebots bemüht und deshalb zu erwarten wäre, dass dort auch sein praktisches Potential zur genauen Bestimmung des Begründungsumfangs ausgeschöpft wird. Gegen eine nur unzureichende Anwendung des Schlüssigkeitsgebots als Ursache für die Abgrenzungsschwierigkeiten in den dargestellten Problembereichen spricht vor allem auch, dass gerade die Orientierung an dem Schlüssigkeitsprinzip zu einer ständigen Ausweitung der Begründungsanforderungen führte. Insbesondere die Anforderung, auch Negativtatsachen vorzutragen, wird von der Rechtsprechung keineswegs unter Zurückstellung des Schlüssigkeitsgebots erhoben, sondern maßgeblich und ausdrücklich auf dieses gestützt. Es wird betont, dass ohne den Vortrag der Negativtatsachen nicht allein auf der Grundlage der Begründungsschrift geprüft werden könne, ob der Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden.220 Aber auch im Zusammenhang mit positiven Tatsachen trägt maßgeblich die Berufung auf das Schlüssigkeitsgebot zu einer Ausweitung der Begründungsanforderungen im Hinblick auf die konkreten Umstände im Einzelfall bei.221 Während der das Schlüssigkeitsgebot prägende Obersatz zu § 344 Abs. 2 S. 2 eine von den Zufälligkeiten des Einzelfalls unabhängige, klare Bestimmung des Begründungsumfangs erwarten lässt, entfaltet seine Anwendung in der Praxis damit eine gegenteilige Wirkung. Die konsequente Anwendung des Schlüssigkeitsgebots, die Forderung, die Revisionsbegründung habe alle Umstände aufzuführen, die – ohne Blick in die Verfahrensakten – für die Beurteilung des Verfahrensfehlers erforderlich seien, führt zu einer Verfeinerung und Verästelung der Begründungsanforderungen, die sich damit zunehmend an den Umständen im Einzelfall orientieren. Dieser paradoxe Befund hat systematische Ursachen. Die Strafprozessordnung ist keine Kodifikation revisionsrechtlicher Anspruchsgrundlagen. Bis auf wenige Ausnahmen handelt es sich bei den Normen des Strafverfahrensrechts nicht um Tatbestände, die Verfahrensverstöße definieren und daran Rechtsfolgen knüpfen. Das Strafprozessrecht besteht in erster Linie aus einem Geflecht ineinander greifender Normen, die das richtige Verhalten der Beteiligten im Verfahren, ihre Verhaltenspielräume und damit den Verfahrensfluss steuern. Welche Voraussetzungen vorliegen müssen für einen revisiblen Verfahrensfehler, ergibt sich deshalb in der Regel nicht aus den Verfahrensnormen selber, sondern kann nur durch deren Auslegung ermittelt werden. Die damit verbundenen Schwierigkeiten werden in unterschiedlichen Problembereichen behandelt. 219 220 221

s. o. Abschnitt C.I.3. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aussetzung 1; Verwertungsverbot 2; Urkunden 1. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Verwertungsverbot 5.

IV. Zusammenfassung

163

Sie zeigen sich beispielhaft im Zusammenhang jener Vorschriften, die lange Zeit den sogenannten Soll- oder reinen Ordnungsvorschriften zugeordnet wurden.222 Auch wenn diese dogmatische Zuordnung als überholt gilt223, bleibt dennoch das Problem, in welchem Ausmaß von der durch die Strafprozessordnung vorgegebenen Verfahrensweise abgewichen werden kann, ohne dass dies revisibel wäre.224 Denn dass nicht jede Abweichung von Verfahrensnormen automatisch revisibel ist, wird auch dort zugestanden, wo die von der Rechtsprechung und Lehre aufgestellten Rügebarrieren kritisch behandelt werden; gefordert wird dort ein Verstoß gegen den Sinn einer Norm225, die Missachtung des vom Gesetzgeber erwarteten Mindestgehorsams226 bzw. die Verletzung des Gesetzes „in seinem auf die konkrete Sinnhaftigkeit reduzierten Gehalt im Einzelfall“227. Dies ist – jedenfalls theoretisch – nicht weit entfernt von der Linie der Rechtsprechung und der heute überwiegenden Lehre, die auf die verfahrensrechtliche Funktion der Vorschrift, von der abgewichen wurde, und die Frage abstellen, ob ihre Nichtbefolgung im Einzelfall Verfahrensrechte des Beschwerdeführers verletzt. Betont wird dabei die Notwendigkeit einer Prüfung „von Fall zu Fall“228. Auch die im Zusammenhang der unselbständigen Beweisverbote auftretenden Schwierigkeiten liegen darin begründet, dass die Strafprozessordnung in der Regel nicht Verfahrensfehler und deren Folgen normiert. Eine abschließende gesetzliche Regelung der Verwertungsverbote ist dem deutschen Strafverfahrensrecht deshalb fremd.229 Ob ein Verwertungsverbot besteht, ergibt sich nur in wenigen Fällen aus dem Gesetz. In den anderen Fällen ist die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot, d. h. aus revisionsrechtlicher Sicht für oder gegen einen Verfahrensfehler durch die Verwertung, abhängig von einer umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf das Gewicht des vorangegangenen Verfahrensverstoßes und seine Bedeutung für die Stellung des Betroffenen, den Grundsatz, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muss sowie den Amtsaufklärungsgrundsatz und die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.230 Ob im Ergebnis ein revisibler Verfahrensfehler vorliegt oder nicht, hängt danach in vielen Fällen entscheidend von einer Gesamtschau aller konkreten Umständen des Einzelfalls ab231 und kann nicht ohne weiteres auf der Grundlage einer abschließenden Liste abstrakter Merkmale bestimmt werden. 222 Vgl. LR-Hanack, § 337 Rn. 15 ff. m. w. N., Sarstedt / Hamm, Rn. 245 ff., Schwinge, S. 92 ff. 223 BGH St 25, 325, 329. 224 LR-Hanack, § 337 Rn. 21. 225 Sarstedt / Hamm, Rn. 244. 226 Sarstedt / Hamm, Rn. 247. 227 Sarstedt / Hamm, Rn. 251, vgl. Bohnert, NStZ 1982, 7. 228 BGH St 25, 325, 329 u. 331, vgl. LR-Hanack, § 337 Rn. 22. 229 Vgl. BGH St 38, 214, 223. 230 BGH St 38, 214, 219 f.

11*

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Darüber hinaus ist die Rechtsprechung im Rahmen der von ihr praktizierten Auslegung der Verfahrensrechte davon geprägt, zusätzliche Anforderungen an das Vorliegen von revisiblen Verfahrensverstößen aufzustellen.232 Dies führte sogar im Bereich der absoluten Revisionsgründe dazu, dass die in § 338 benannten Verfahrensverstöße allein nicht mehr den Erfolg der Revision begründen, sondern zusätzliche Umstände – etwa bei einem Fehler gemäß § 338 Nr. 5 StPO die Abwesenheit bei wesentlichen Verfahrensteilen – vorliegen müssen.233 Insgesamt ist damit eine weitgehende Flexibilisierung bei der revisionsgerichtlichen Prüfung der Begründetheit von Verfahrensfehlern festzustellen. Durch die Anwendung des Schlüssigkeitsgebots schlagen diese Veränderungen und gesteigerten Anforderungen vollständig und ungefiltert auf die Frage der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge durch. Die Anforderung, alle für die Beurteilung des gerügten Fehlers notwendigen Tatsachen darzulegen, führt vor diesem Hintergrund zwangsläufig zu einer Ausweitung der Darlegungslast auf alle Verfahrensumstände, die möglicherweise einen Bezug zu dem gerügten Fehler haben. Dies erklärt nicht nur den unterschiedlichen Umfang der Darlegungslast je nach den konkreten Umständen im Einzelfall, sondern ebenfalls die Anforderung, auch solche Tatsachen darzulegen, die gegen den Verfahrensfehler sprechen. Die Begründung von Verfahrensrügen wird dadurch nicht nur mit einzelnen, zusätzlichen Voraussetzungen für die Begründetheit von Verfahrensrügen belastet, sondern grundsätzlich mit der Erwartung, bereits in allen Einzelheiten das gesamte Panorama der für die Gesamtschau erforderlichen Verfahrensumstände zu entfalten, das für die abschließende Beurteilung der Begründetheit der Rüge erforderlich ist. Ob die für eine Gesamtschau notwendigen Tatsachen zusammengetragen worden sind, kann wiederum nur aufgrund einer Gesamtschau aller Verfahrensumstände beurteilt werden. Die so verstandene Zulässigkeitsprüfung verwischt damit ihre eigenen Grenzen. Im Ergebnis wird die Begründetheitsprüfung weitgehend in die Zulässigkeitsprüfung vorverlagert.234 Überspitzt formuliert ist „im Ergebnis nur noch der begründete Antrag, der auch in einer der gewünschten Entscheidung möglichst nahekommenden Form dargeboten wird, zulässig“.235 Dieses Verständnis des § 344 Abs. 2 S. 2 und das damit verbundene Niveau der Begründungsanforderungen ist mit der ursprünglichen Funktion der Regelung nicht mehr zu vereinbaren. Oben ist dargelegt worden, dass der Regelung des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO historisch der Ausgleich zwischen dem Schutz des Beschuldigten vor zu hohen Begründungsanforderungen einerseits und der Formalisierung der Verfahrensrüge mit dem Ziel ihrer Begrenzung andererseits zugrunde lag. Diesen Vgl. LR-Hanack, § 337 Rn. 22. Fezer, 1999, S. 349. 233 BGH St 15, 263, BGH NStZ 1983, 36, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 21, KK-Kuckein, § 338 Rn. 70, Meyer-Goßner, § 338 Rn. 36 ff., zweifelnd: LR-Hanack, § 338 Rn. 84. 234 Vgl. Fezer, 1999, S. 345. 235 Weiler, S. 574. 231 232

IV. Zusammenfassung

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Ausgleich hat die gegenwärtige Rechtsprechung aus den Augen verloren. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO wird dort in keiner Weise mehr in Zusammenhang mit einer Begrenzung der Darlegungslast in Verbindung gebracht, sondern als Grundlage für ihre Ausweitung herangezogen. Es reicht nicht aus, dass der Revisionsführer einen Verfahrensfehler bloß darlegt. Es reicht auch nicht mehr aus, dass er ihn lückenlos belegt. Er muss das Ergebnis seiner Darlegungen, ein Verfahrensfehler liege vor, gegen Einwände verteidigen und dazu auch solche Tatsachen vortragen, die gegen den Fehler sprechen. Schließlich muss er zusätzlich und ausdrücklich alle Möglichkeiten ausschließen, die – hypothetisch – gegen den Fehler sprechen könnten. Der Revisionsführer muss damit seine Rüge gegen die Vermutung verteidigen, dass das Verfahren fehlerfrei gewesen sei. Erst wenn der Revisionsvortrag keinen Raum mehr für diese Vermutung lässt und jeden gedanklichen Weg abschneidet, der von den fehlerbehafteten Tatsachen doch noch zu einem fehlerfreien Verfahren führt, ist die Rüge zulässig. Im Ergebnis steht damit die gegenwärtige Auslegung der Begründungspflicht bei der Verfahrensrüge in der Gefahr, sich wieder dem obrigkeitsstaatlichen Verständnis nach Einführung des französischen Kassationsrekurses in die deutschen Verfahrensordnungen anzunähern. Die Situation des zeitgenössischen Revisionsführers, der alle möglichen Einwände gegen die erhobene Rüge vorwegnehmen muss, ähnelt derjenigen seines historischen Vorläufers, der mit Rücksicht auf den Vorrang des Staates vor dem Einzelnen und der daraus abgeleiteten ,Würde der Justiz‘ seine Berechtigung zur Erhebung einer Rüge im Einzelfall nachzuweisen hatte und deshalb die Vermutung der Richtigkeit der tatgerichtlichen Urteile widerlegen musste. Die Analyse der historischen Wurzeln der Begründungsnorm führte zu dem Ergebnis, dass hohe formale Hürden für die Zulässigkeit einzelner Rügen auch zu einer Stärkung der Subjektstellung des Angeklagten im Revisionsverfahren führen können, indem ihm durch das hohe Maß der Formalisierung die genaue Bestimmung des Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts ermöglicht wird und er vor Überraschungen bei den Entscheidungen über Revisionen der Staatsanwaltschaft geschützt wird. Der aktuelle Maßstab der Rechtsprechung gewährleistet auch dies nicht. Er ist zwar hoch, aber wenig formal. Formalisierte Verfahren sind dadurch geprägt, dass sie keinen oder nur einen kleinen Entscheidungsspielraum lassen und ihr Ergebnis deshalb vorhersehbar ist, weil es an die (Nicht-)Erfüllung definierter Voraussetzungen geknüpft ist. Im Gegensatz dazu erweitern die Begründungsanforderungen der Rechtsprechung deren Entscheidungsspielräume bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verfahrensrügen. Je mehr von der Revisionsführerin verlangt wird, die Begründung an die konkreten Einzelheiten des Verfahrens anzupassen, desto weniger lässt sich voraussehen, welche Anforderungen im Einzelfall aufgrund der jeweiligen Besonderheiten erfüllt werden müssen.236 Diese Entwicklung ist gefährlich. Mit dem wenig präzisen aber umso strengeren Maßstab eröffnet sich ein Freiraum für Bewertungen, der in der Gefahr steht, mit 236

Wieder, StraFo 2000, 330 f.

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C. Das Schlüssigkeitsgebot

Vorstellungen über die materielle (Un-)Richtigkeit des Urteils des Tatgerichts ausgefüllt zu werden. Dies ist im Bereich von Verfahrensrügen höchst problematisch. Es besteht die Gefahr, dass die zentrale Funktion der Form im rechtsstaatlichen Strafverfahren, deren Wahrung die Verfahrensrüge dient, dadurch vernachlässigt wird. Im Ergebnis fällt die gegenwärtig herrschende Auslegung der Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge – bezogen auf den Umfang der Darlegungslast – hinter den Stand zurück, der mit der Kodifizierung der heute in § 344 Abs. 2 S. 2 StPO enthaltenen Regelung mit guten Gründen erreicht worden war. Dieser Befund stellt die Rationalität und Legitimität des Schlüssigkeitsgebots in Frage. Daraus folgt noch nicht zwingend, dass die heute herrschende Auslegung falsch ist. Zu prüfen ist, ob sich die Geltung des Schlüssigkeitsgebots systematisch begründen, also rechtfertigen lässt.237 Dies ist insbesondere auch im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes von entscheidender Bedeutung. Dem Verdikt des verfassungswidrigen Verstoßes gegen die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes entgehen die hohen Begründungsanforderungen des Schlüssigkeitsgebots nur, wenn sachliche Gründe ihre Anwendung rechtfertigen können.238

237 Es wird hier vorausgesetzt, dass sich die gegenwärtige Auslegung der Begründungsanforderungen durch die Rechtsprechung, zusammenfassend bezeichnet als Schlüssigkeitsgebot, nicht dem Wortsinn des § 344 Abs. 2 S. 2 widerspricht (vgl. dazu sehr ausführlich Kukuk S. 129 ff.). Dies gilt insbesondere auch für die Anforderung, hypothetische Verfahrensverläufe, die gegen den gerügten Fehler sprechen könnten, auszuschließen. Zwar handelt es sich – im strengen Wortsinn – bei der Verneinung von Tatsachen nicht um die Angabe von Tatsachen. Jedoch widerspricht es nicht dem Wortlaut von § 344 Abs. 2 S. 2, den Verfahrensverlauf mit Tatsachen so genau darzulegen, dass bestimmte, hypothetische Verläufe, die dem gerügten Fehler widersprächen, dadurch ausgeschlossen werden. Wenn in der Praxis deshalb zur Vermeidung von Umständlichkeiten bestimmte Tatsachen verneint werden sollen, liegt darin kein zwingender Verstoß gegen den Wortlaut des § 344 Abs. 2 S. 2. 238 s. o. Abschnitt C.III.

D. Rechtswissenschaftliche Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast Lange Zeit wurden in der rechtswissenschaftlichen Literatur die von der Rechtsprechung aufgestellten Begründungsanforderungen im Grundsatz weitgehend übernommen und der dort geprägte Obersatz in der Regel kritiklos zitiert. Erst in neuerer Zeit finden sich in zunehmender Zahl kritische Positionen.1 Als Argumente für die grundsätzliche Zustimmung zu den hohen Anforderungen dienen dabei unterschiedliche Argumente: die Verweisung auf eine dem Revisionsverfahren eigene Formenstrenge, die Bestimmung der Verfahrensrüge als eine Ausnahmeerscheinung im einheitlichen Gefüge der Revision oder die prozessökonomische Notwendigkeit der Beschränkung der Arbeitsbelastung der Revisionsgerichte. Nur eine Mindermeinung vertritt geringere Anforderungen an die Begründungslast und betont dabei die Dispositionsfunktion der Revisionsbegründung.

I. Formenstrenge des Revisionsverfahrens zur Sicherung seines auf Rechtseinheit gerichteten Zwecks In der revisionsrechtlichen Literatur werden die hohen Begründungserfordernisse bei der Verfahrensrüge teilweise mit dem Hinweis auf die spezifisch revisionsrechtliche „Formenstrenge“2 erklärt. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und seine strenge Auslegung durch die Rechtsprechung werden im Rahmen dieser Sichtweise als Ausdruck eines stark formalisierten Charakters der Revision begriffen.3 Die Erklärungskraft dieses Arguments ist schon deshalb zweifelhaft, weil – wie oben bereits ausgeführt worden ist – die Rügeanforderungen zwar steigen, aber nicht im Sinne einer zunehmenden Formalisierung. Die Ausrichtung der Begründungsanforderungen an den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls, die Forderung nach Darstellung aller mit dem gerügten Verfahrensfehler nur irgendwie in Zusammenhang stehenden Verfahrenstatsachen und nach Verneinung aller naheliegenden hypothetischen Alternativverläufe, führt zu einer Entgrenzung der Zulässigkeitsanforderungen und damit zu ihrer Entformalisierung. Fezer, 1999, 331, Kutzer, StraFo 2000, 325, Wieder, StraFo 2000, 328. Krause, S. 4, vgl. Fezer, 1974, S. 64. 3 HK – Temming, § 344 Rn. 1, Dahs / Dahs, Rn. 2 u. 463, Rieß, DRiZ 1976, 3 ff. m. w. N., Krause, StV 1984, 484 1 2

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

Davon abgesehen steht in dem hier behandelten Zusammenhang der Rekurs auf die revisionsrechtliche Formenstrenge aber auch in gefährlicher Nachbarschaft zu einem Zirkelschluss: Hohe als formell angesehene Anforderungen bei der Revisionserhebung werden mit dem Hinweis auf strenge Formerfordernisse erklärt. Um die Gefahr eines Zirkelschlusses zu vermeiden, bedarf der Grund der spezifischen revisionsrechtlichen Formenstrenge seinerseits einer Begründung. In der Literatur wird zu diesem Zweck eine direkte Verbindung zwischen der Formenstrenge und den Revisionszwecken gezogen. Mit den strengen Formvorschriften werde der Wirkungsbereich der Revision eingeschränkt, um den Umfang der von den Revisionsgerichten zu behandelnden Revisionen im Rahmen zu halten und dadurch die für die Rechtssicherheit unerlässliche Übersichtlichkeit der Revisionsrechtsprechung zu gewährleisten. Diese Überschaubarkeit der Revisionsrechtsprechung sei Voraussetzung dafür, dass die Revision ihren primären Zweck erfüllen könne, der in der Gewährleistung von Rechtssicherheit durch die Aufrechterhaltung der Rechtseinheit liege.4 Indem dieser Ansatz § 344 Abs. 2 Satz 2 mit der Ausrichtung des Revisionsverfahrens am Ziel der Rechtseinheit erklärt, steht er in Opposition zu der weit verbreiteten Auffassung, dass die Frage nach dem Revisionszweck für Einzelfragen des Revisionsverfahrens ohne Bedeutung sei.5 Mit der Gegenposition, dass nämlich der Vorrang einzelner Revisionszwecke Bedeutung für das Verständnis einzelner Bestimmungen habe,6 wird allerdings das unübersichtliche Gebiet der Revisionszwecke betreten. In der weit verzweigten Diskussion über die Zwecke der Revision, die hier nicht nachgezeichnet werden kann,7 steht die Gewährleistung der Rechtseinheit8 keineswegs unangefochten an erster Stelle.9 Mit dieser Zielbestimmung konkurrieren andere Zwecke: die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit,10 die Gewährung eines realistischen Rechtsschutzes11 und die Rechtsfortbildung.12 Zwar besteht heute weitgehend Einigkeit darüber, dass die Revision gleichzeitig mehreren Zielen dient.13 Umstritten ist aber die Frage des Stellenwerts der unterschiedlichen Ziele, welchem Revisionszweck also der Vorrang gebührt. Dabei Krause, Rn. 6, Dahs / Dahs, Rn. 2. Meyer-Goßner, Vor § 333 Rn. 4, vgl. AK-Maiwald, Vor § 333 Rn. 1, aber Rn. 4. 6 Hanack, Vor § 333 Rn. 8. 7 Vgl. LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 7 m. w. N. 8 Die Gewährleistung der Rechtseinheit als eigentlicher Zweck der Revision werden betont von Schwinge S. 26 ff., insbesondere S. 32 f., Kniesch, MDR 1955, 132. 9 Dagegen schon Mannheim, S. 30 f. 10 Vgl. Peters, S. 635, Rieß, 1999, S. 399 ff. 11 Roxin, S. 441, Schünemann, JA 1982, 73. 12 KK-Kuckein, Vor § 333 Rn. 3, vgl. Guise-Rübe, S. 7 ff. 13 Fezer, Fall 20 Rn. 2, LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 7, AK-Maiwald, Vor § 333 Rn. 2, KKKuckein, Vor § 333 Rn. 6. 4 5

I. Formenstrenge des Revisionsverfahrens

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dürfte die Auffassung, die – wie die oben dargestellte Erklärung der Begründungslast – von einem Vorrang der Gewährleistung der Rechtseinheit ausgeht, mittlerweile an Bedeutung verloren haben.14 Es setzen sich Auffassungen durch, nach denen die Gewährleistung der richtigen Entscheidung im Einzelfall15 bzw. der Gewährleistung eines „realistischen Rechtsschutzes“16 neben der Rechtseinheit als Revisionszweck von gleicher Bedeutung ist oder sogar im Vordergrund steht. Schon dieser Befund, dass der generelle Vorrang des Zwecks der Rechtseinheit vor anderen Revisionszwecken alles andere als selbstverständlich erscheint, ist geeignet, die Erklärungskraft des Revisionszwecks der Rechtseinheit für eine spezifische revisionsrechtliche Formenstrenge im Allgemeinen und hohe Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge im Besonderen erheblich in Frage zu stellen. Entscheidende Bedenken gegen diesen Erklärungsversuch für die Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 ergeben sich aber aus ihrer Beschränkung auf die Verfahrensrüge. Läge der in § 344 Abs. 2 Satz 2 geforderten Revisionsbegründung letztlich die Gewährleistung der Rechtseinheit als Zweck der Revision zugrunde, so wäre insbesondere erklärungsbedürftig, warum die materiell-rechtliche Revision ohne diese Beschränkung auskommt. Dies könnte dann nur mit einer gegenüber der Verfahrensrüge unterschiedlichen Gewichtung der Revisionszwecke bei der Sachrüge zusammenhängen. Es ist zwar naheliegend, nicht von einem einheitlichen Revisionszweck auszugehen, sondern statt dessen auch hier zwischen materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Revision zu unterscheiden. Diese differenzierende Betrachtungsweise drängt sich schon deshalb auf, weil die Verfahrensrechtsrevision im Gegensatz zur materiell-rechtlichen Revision eine Beschränkung auf Rechtsfragen nicht kennt. Daraus lässt sich aber gerade nicht folgern, dass der Zweck der Rechtseinheit im Bereich der Verfahrensrügen einen höheren Stellenwert einnimmt als im Bereich der Sachrügen. Das Gegenteil ist der Fall: Die Ausgestaltung der Verfahrensrechtsrevision lässt eine deutliche Orientierung am Einzelfall erkennen. Unabhängig von der Frage, ob sich in dem gerügten Verfahrensfehler ein Rechtsirrtum des Tatgerichts hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Normen offenbart, wird bei der Verfahrensrüge vollständig die richtige Anwendung des Verfahrensrechts auf die im Einzelfall vorliegenden Tatsachen überprüft und dabei auch der prozessuale Sachverhalt ermittelt.17 Es entspricht deshalb der allgemeinen Auffassung, dass jedenfalls bei der Verfahrensrechtsrevision nicht das Ziel der Rechtseinheit im Vordergrund steht, sondern die Einzelfallgerechtigkeit bzw. die Gewährleistung eines

Vgl. LR-Hanack, § 333 Rn. 8, Langer, S. 499. AK-Maiwald, Vor § 333 Rn. 2, KMR Vor § 333 Rn. 6, SK-Frisch, Vor § 296 Rn. 26, LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 7, Peters, S. 635, vgl. Langer, S. 512. 16 Roxin, S. 441, Schünemann, JA 1982, 73. 17 Schwinge, 1960, S. 34 ff., 218 f.; Hanack, S. 82, 90. 14 15

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

rechtsstaatlichen Verfahrens.18 Dies wird insbesondere auch dort betont, wo im Übrigen von der Rechtseinheit als vorrangigem Revisionszweck ausgegangen wird.19 Auf dieser Grundlage erscheint es wenig plausibel, dass der Gesetzgeber die besondere Sicherung für die Übersichtlichkeit der Revisionsrechtsprechung ausschließlich auf den Bereich der Verfahrensrüge beschränkt, obwohl jedenfalls dort die Gewährleistung der Rechtseinheit zweifellos gerade kein vorrangiges Verfahrensziel ist. Bei einer ausschließlich an den unterschiedlichen Revisionszwecken ausgerichteten Sichtweise läge es im Gegenteil nahe, dass die Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge sogar niedriger, jedenfalls aber nicht höher ausgestaltet werden als bei Sachrüge. Hohe formelle Zugangsschwellen zum Rechtsmittel der Revision bergen zwangsläufig die Gefahr, dass sie aus Unkenntnis oder Ungeschicklichkeit des Revisionsführers, des von ihm beauftragten Rechtsanwalts oder des Geschäftsstellenbeamten (vgl. § 345 Abs. 2) verfehlt werden. Je höher die Anforderungen desto größer ist auch die Wahrscheinlichkeit, dass aufgrund äußerlicher, zufälliger Umstände an sich begründeten Revisionen der Erfolg versagt bleibt, weil Fehler im Verfahren der Revisionserhebung gemacht wurden. Im Hinblick auf den vorrangig am Einzelfall orientierten Revisionszweck der Verfahrensrüge bergen hohe Zulässigkeitsanforderungen deshalb das Risiko der Zweckverfehlung.20 Strenge Begründungsanforderungen sind unter der Bedingung des Vorrangs der richtigen Entscheidung im Einzelfall – sei es unter dem Gesichtspunkt materieller Gerechtigkeit, sei es im Rahmen eines realistischen Rechtsschutzes – deshalb nicht funktional.21 Damit bietet der allgemein angenommene Zweck der Verfahrensrechtsrevision, die Sicherung von prozessordnungsgemäß zustande gekommenen Entscheidungen im Einzelfall, nicht nur keine Erklärung für die Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2. Die Beschränkung dieser Anforderungen auf Verfahrensrügen widerspricht sogar der spezifischen Ausrichtung der Verfahrensrechtsrevision auf den Einzelfall. Allerdings könnte die Formenstrenge bei der Verfahrensrüge auch als Schutzmechanismus zugunsten der Funktionsfähigkeit der Sachrüge verstanden werden, wenn sich eine Beschränkung der Inanspruchnahme der Verfahrensrevision zur Sicherung der Einheitlichkeit der materiell-rechtlichen Revisionsrechtsprechung als notwendig erweisen würde. Ein entsprechender Begründungsversuch könnte darauf verweisen, dass der Zwang zur Entscheidung über zahlreiche zulässige Verfahrensrügen zur Erweiterung der Revisionsgerichte um zahlreiche Spruchkörper zwänge, damit der zusätzliche Arbeitsanfall überhaupt bewältigt werden könne. 18 19 20 21

LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 8, Schünemann, JA 1982, 73. Schwinge, S. 34 u. 218 f., Kniesch, MDR 1955, 132, Hanack, S. 82 u. 90. Kutzer, StraFo 2000, 325. Rieß, DRiZ 1976, 8, Dahs / Dahs, Rn. 2

I. Formenstrenge des Revisionsverfahrens

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Die mit zusätzlichen Richterinnenpersönlichkeiten zwangsläufig verbundene Erweiterung der Pluralität der Anschauungen gefährde insbesondere auch die Fähigkeit der Obergerichte, eine einheitliche Rechtsprechung zum materiellen Recht herauszubilden. Aber auch dies erscheint zweifelhaft. Schon heute dürften es angesichts des Umfangs der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung die in der Veröffentlichungspraxis wirksamen Filtermechanismen sein, die darüber entscheiden, ob die Rechtsprechung durch Selektion der Entscheidungen von allgemeinem Interesse übersichtlich bleibt oder nicht. Hinzu kommt, dass der Wegfall formeller Beschränkungen bei der Verfahrensrüge keineswegs automatisch zur Bildung zahlreicher weiterer Spruchkörper zwingen muss. Zwar stiege möglicherweise mit dem Abbau formeller Schranken die Arbeitsbelastung der Revisionsgerichte im Bereich der Verfahrensrüge. Selbstverständlich ist dies jedoch keineswegs, da auch schon auf der Grundlage der gegenwärtig hohen Begründungsanforderungen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung die Akten arbeitsaufwendig nach Verfahrenstatsachen durchsucht werden müssen, die möglicherweise vom Revisionsführer übersehen worden sind und die Rüge deshalb unzulässig machen.22 Von wesentlicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang aber, dass dem Revisionsgericht für die Ermittlung der tatsächlichen Voraussetzungen der Verfahrensfehler das Freibeweisverfahren zur Verfügung steht,23 für das die Grundsätze der Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und die Beschränkung auf die gesetzlichen Beweismittel nicht gelten.24 Damit könnte die Aufarbeitung des für die Entscheidung des Revisionsgerichts notwendigen prozessualen Sachverhalts arbeitsökonomisch gestaltet und arbeitsteilig auf einen wissenschaftlichen Mitarbeiterstab der Spruchkörper verteilt werden. Die Bildung neuer Spruchkörper könnte auf diese Art und Weise vermieden werden. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass der Hinweis auf die spezifische, mit dem Revisionszweck der Rechtseinheit verbundene Formenstrenge des Revisionsverfahrens für das Verständnis der speziellen Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge keinen Beitrag leisten kann. Ohne Bezug auf die Revisionszwecke bleibt dieser Erklärungsversuch zirkulär. Der Bezug auf die Revisionszwecke vermag hingegen nicht zu erklären, warum die Begründungsanforderungen im Bereich der Verfahrensrüge höher sind als bei der Sachrüge, obwohl Aspekte der Einzelfallgerechtigkeit bei der Verfahrensrüge einen größeren Raum einnehmen.

Kutzer, StraFo 2000, 327. Meyer-Goßner, § 351 Rn. 3, AK-Maiwald, § 351 Rn. 4, LR-Hanack, § 351 Rn. 5, KKKuckein, § 351 Rn. 11, Sarstedt / Hamm, Rn. 295 f. 24 AK-Schöch, § 244 Rn. 8. 22 23

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

II. Ausnahmecharakter der revisionsgerichtlichen Überprüfung der Rechtsanwendung im Einzelfall Nach einer anderen Auffassung kommt in § 344 Abs. 2 Satz 2 das zwischen der Sach- und Verfahrensrüge bestehende Regel-Ausnahmeverhältnis zum Ausdruck. „Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, daß der Revisionsrichter bei seiner wesentlichen Aufgabe, die bei Anwendung des Gesetzes auf den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt auftretenden Rechtsfragen zu klären, grundsätzlich von sich aus zu umfassender Prüfung verpflichtet ist, während er sich mit der Tatfrage nur ausnahmsweise befassen soll, nämlich dann, wenn die Feststellungen in einem gesetzwidrigen Verfahren gewonnen worden sind.“25

Die besondere Pflicht zur Begründung der Verfahrensrüge erklärt sich danach als Ausnahmeregelung, die für das Revisionsgericht dort die Grenzen seines Prüfungsumfangs markiert, wo seine Prüfungskompetenz ausnahmsweise nicht automatisch auf die Prüfung von Rechtsfragen beschränkt ist, sondern darüber hinaus ein unter prozessuale Normen zu subsumierender Sachverhalt zu ermitteln ist. Diese Auffassung statuiert unter Berufung auf die Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen ein Rangverhältnis zwischen der Sach- und Verfahrensrechtsrevision. Differenziert wird zwischen der ,wesentlichen‘ Aufgabe des Revisionsgerichts, die bei der Anwendung des materiellen Rechts auf den festgestellten Sachverhalt auftretenden Rechtsfragen zu klären, und der neben dem ,Wesen‘ des Revisionsverfahrens liegenden Aufgabe, die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens ohne Beschränkung auf Rechtsfragen zu überprüfen. Diese Abstufung setzt damit gleichzeitig eine maßgebliche Wesensverschiedenheit zwischen Sach- und Verfahrensrüge voraus. Sie kann an solche Stimmen in der Literatur anknüpfen, die das unterschiedliche Wesen beider Revisionsarten betonen und die eigentliche, „reine Funktion“26 der Revision in der Beschränkung auf die Rechtsfragen bei der Sachrüge verwirklicht sieht. Aus dieser Perspektive erscheint die mit der Verfahrensrüge in das Revisionsverfahren eingebrachte Zweckverschiedenheit sogar als „Schönheitsfehler“27, die lediglich aus praktischen Gründen in Kauf genommen werden müsse. Die Unterscheidung zwischen wesentlichen und wesensfremden Aufgaben des Revisionsgerichts und deren Verknüpfung mit den beiden verschiedenen Revisionsarten hätte weitreichende Auswirkungen auf das Verständnis und die Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2. Es läge unter dieser Voraussetzung nahe, die Ausdehnung der Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts im Bereich der Verfahrensrüge von hohen Zulässigkeitsanforderungen abhängig zu machen, da es sich nicht 25 26 27

KK-Kuckein, § 344 Rn. 18 (Hervorhebung in der Quelle). Schwinge, 1960, S. 224, vgl. Foth, NStZ 1992, 445, Rieß, GA 1978, 268. Schwinge, 1960, S. 225.

II. Ausnahmecharakter der revisionsgerichtlichen Überprüfung

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um eine Tätigkeit im eigentlichen Kernbereich der Revision handelte. § 344 Abs. 2 Satz 2 hätte danach die Funktion, die Tätigkeit des Revisionsgerichts außerhalb des Kernbereichs der Revision zu beschränken, um es zugunsten der Erfüllung seiner wesentlichen Aufgabe, der Klärung von Rechtsfragen im Rahmen der Sachrevision zu entlasten.28 Konsequent wird deshalb im Rahmen dieser Auffassung die strenge Auslegung des § 344 Abs. 2 S. 2 durch die Rechtsprechung bestätigt.29 Zweifelhaft ist allerdings, ob die Prämisse dieser Auffassung zutrifft, wonach der Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen eine so hohe Bedeutung zukommt, dass sie die Revisionsdogmatik nicht nur im Bereich der Sachrüge prägt, sondern darüber hinaus auch ein generelles Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen der Sach- und der Verfahrensrüge begründen kann, das die Auslegung der Vorschriften zur Verfahrensrüge bestimmt. Dies setzte zwei Bedingungen voraus: Erstens müsste eine einigermaßen trennscharfe Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen möglich sein. Es kann nicht angenommen werden, dass eine in ihren Grundlagen fragwürdige und damit unscharfe Abgrenzung die Revisionsdogmatik prägt und zwischen der Sach- und Verfahrensrüge ein Regel- Ausnahmeverhältnis begründet. Zweitens müsste diese Unterscheidung zusätzlich zur ersten Voraussetzung auch die Grenze zwischen der materiellrechtlichen und der verfahrensrechtlichen Revision beschreiben. Die Beschäftigung des Revisionsgerichts mit Tatfragen im Rahmen der Verfahrensrüge ließe sich nur dann zutreffend als Ausnahme charakterisieren, wenn im Rahmen der Sachrüge ausschließlich Rechtsfragen behandelt würden. Nur unter dieser doppelten Voraussetzung ließe sich aus der Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen ein genereller, die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens bestimmender Vorrang der Sachrüge vor der Verfahrensrüge rechtfertigen. Schon die erste Prämisse, die Möglichkeit einer klaren Trennung zwischen Rechts- und Tatfragen ist Gegenstand einer heftigen, jahrzehntelangen theoretischen Auseinandersetzung und noch heute umstritten.30 Seit langem wird unter Berufung auf rechtstheoretische Gründe auf die fließende Grenze zwischen Tatund Rechtsfragen und der damit verbundenen Unmöglichkeit einer klaren Unterscheidung hingewiesen.31 Zwar wurde versucht, diese Schwierigkeiten zu vermeiden, indem das allgemeine Gegensatzpaar der Tat- und Rechtsfrage zugunsten bestimmter Einzelaspekte modifiziert und konkretisiert wurde. So sind in der Vergangenheit die Unterscheidungen zwischen Tatsachenfeststellung und TatsachenbeKK-Pikart, § 344 Rn. 32. Vgl. KK-Pikart, § 344 Rn. 39 ff. 30 Fezer, 1975, S. 62 f., Sarstedt / Hamm, Rn. 1166 ff., LR-Hanack, § 337 Rn. 2, Roxin, S. 443 ff. 31 Schmidt, § 337 Rn. 4, Schwinge, S. 52 f., Warda, S. 49 f., Rieß, GA 1978, 268, Peters, S. 638 f., Sarstedt / Hamm, Rn. 1167 ff.. Als grundlegend wird häufig Mannheim, S. 57 f. zitiert, dessen Einschränkungen dort und auf S. 61 aber nicht übersehen werden dürfen. 28 29

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

wertung32 oder zwischen Richtlinienfrage und Frage des Einzelfalls33 als theoretisch begründbare und praktikable Trennlinien vorgeschlagen worden. Auch diese Ansätze sahen sich aber dem gleichen, auch gegen die Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen in Stellung gebrachten Einwand der mangelnden Abgrenzbarkeit ausgesetzt,34 der sich dahingehend zusammenfassen lässt, dass rechtliche bzw. wertende Gesichtspunkte immer auch bereits bei den sachlichen Feststellungen eine Rolle spielen.35 Die gegenwärtig herrschende Meinung geht deshalb davon aus, dass eine klare Trennung von Rechts- und Tatfragen, Tatsachenfeststellungen und -bewertungen oder Richtlinienfragen und Fragen des Einzelfalls nicht möglich und deshalb für das Verständnis des Wesens der Revision auch nicht von entscheidender Bedeutung sei.36 In jüngerer Zeit wurden allerdings wieder neue theoretische Anstrengungen unternommen, die methodische Möglichkeit einer Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage aufzuzeigen. Sofern dabei plakativ zwischen der Subsumtion unter Rechtsbegriffe und der Subsumtion unter Ausdrücke der Alltagssprache unterschieden wird,37 unterliegt dieser Abgrenzungsversuch der naheliegenden Kritik, dass es keine durch unterschiedliches Vokabular streng voneinander getrennten Sprachsysteme des Rechts und des Alltags gebe.38 Nicht von dieser Kritik getroffen werden dagegen solche neueren Ansätze, die bei der Abgrenzung nicht zwischen Alltags- und Rechtsbegriffen differenzieren, sondern nach dem konkreten Verwendungszusammenhang von Begriffen39 und nach den Sätzen, welche die logische Ableitung eines konkreten Urteils gestatten.40 Danach betreffen Rechtsfragen grundsätzlich nur „Rechtssätze und Sätze über die Sprache der Rechtssätze“41, oder anders ausgedrückt: „die im Urteil des Tatrichters herangezogenen Regeln“42.

Mannheim, S. 40, 61 ff. Schwinge, 1960, S. 50. 34 Schmidt, § 337 Rn. 4, Schwinge, S. 53 ff. (gegen Mannheim), Peters, S. 638 (gegen Schwinge), LR-Hanack § 337 Rn. 2. 35 Vgl. Schwinge, 1960, S. 52, Peters, S. 638. 36 LR-Hanack, § 337 Rn. 2, Meyer-Goßner, § 337 Rn. 1, Sarstedt / Hamm, Rn. 1167, 1175 ff. 37 Roxin, S. 444 f., Schünemann, JA 1982, 74. 38 Neumann, GA 1988, 392, Sarstedt / Hamm Rn. 1168 ff., Rüßmann, S. 257. 39 Neumann, GA 1988, 392. 40 Rüßmann, S. 257. 41 Rüßmann, S. 261. 42 Neumann GA 1988, 393. Die Nähe zu der Abgrenzung Schwinges zwischen „Richtlinienfrage und Frage des Einzefalls“ (s. o.) liegt auf der Hand. Allerdings begründete Schwinge sein Abgrenzungskriterium teleologisch mit der von ihm als Zweck der Revision dargestellten Rechtseinheit und lehnte die Möglichkeit einer logischen Trennung zwischen Rechts- und Tatfragen ab (Schwinge, S. 52 f.). 32 33

II. Ausnahmecharakter der revisionsgerichtlichen Überprüfung

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Auch im Rahmen dieses Ansatzes wird aber teilweise offen eingeräumt, dass mit dieser Unterscheidung noch keine sinnvolle Abgrenzung des revisiblen Bereichs geleistet und die Bestimmung der Überprüfungskompetenz des Revisionsgerichts noch unvollständig sei.43 Hinzu kämen zunächst Erfahrungssätze, die als Allsätze in ihrer logischen Struktur Rechtssätzen, deren Definitionen und Subdefinitionen glichen und deshalb ebenfalls der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterlägen. Mit der Überprüfung von Erfahrungssätzen sei aber zwangsläufig auch das Einführen neuer Erfahrungssätze und in deren Folge auch das Erschließen bisher nicht zum Prozessstoff gehörender singulärer empirischer, d. h. Tatsachenfragen betreffender Sätze möglich. Schon deswegen lägen die Grenzen des revisiblen Bereichs quer zur Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfragen.44 Des Weiteren müsse das Revisionsgericht zusätzlich auch eine ebenfalls jenseits dieser Abgrenzung liegende Regel berücksichtigen, wonach die Tatgerichte zu einer informativen Sachverhaltsschilderung verpflichtet seien. Ohne die Einhaltung dieser Regel seien die Revisionsgerichte nicht in der Lage, die Richtigkeit der Rechtssätze und der aus ihnen abgeleiteten Sätze über die Sprache der Rechtssätze zu kontrollieren.45 Eine eigene Stellungnahme zu der Frage, ob insbesondere unter Berücksichtigung der neueren Abgrenzungsansätze die gegenwärtig noch herrschende Meinung zu revidieren ist, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen nicht möglich sei, kann hier nicht entwickelt werden.46 Dies ist im vorliegenden Zusammenhang aber auch nicht nötig. Maßgeblich ist hier lediglich, ob die Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen einen generellen Vorrang der materiellrechtlichen Revision vor der verfahrensrechtlichen Revision begründet. Dies wäre nur unter der oben dargestellten doppelten Voraussetzung möglich. Aus keiner der beiden Positionen lässt sich dieses Vorrangverhältnis der Sachvor der Verfahrensrüge ableiten. Im Rahmen der gegenwärtig herrschenden Meinung kommt dies schon deshalb nicht in Betracht, weil sie eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Rechts- und Tatfragen für unmöglich hält und den Tätigkeitsbereich des Revisionsgerichts anhand anderer Kriterien bestimmt.47 Damit ist im Hinblick auf die herrschende Auffassung die erste der oben dargestellten Voraussetzung, die Möglichkeit einer einigermaßen trennscharfen Unterscheidung zwischen Rechts- und Tatfragen, nicht erfüllt. Der abweichende Ansatz bejaht zwar die Möglichkeit einer klaren Trennung zwischen beiden Bereichen, bestreitet hingegen, dass diese Trennlinie gleichzeitig Rüßmann, S. 257. A. a. O. S. 268 f. 45 A. a. O. S. 257 ff. 46 Auffällig ist immerhin, dass der methodisch sehr ausdifferenzierte Abgrenzungsversuch von Rüßmann von der herrschenden Auffassung nicht wahrgenommen zu werden scheint (vgl. LR-Hanack, § 337 Rn. 2 Fn. 1; Sarstedt / Hamm Rn. 1167 Fn. 2614, Peters S. 638). 47 Zur weit verbreiteten Leistungsmethode s. LR-Hanack, Vor § 333 Rn. 5 u. § 337 Rn. 3 43 44

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

auch die Grenze zwischen Sach- und Verfahrensrügen markiert. Vielmehr müsse das Revisionsgericht auch im Rahmen der Sachbeschwerde Aspekte berücksichtigen, die quer zu dieser Abgrenzung liegen. Dies verfehlt die zweite der oben dargestellten Voraussetzungen für die Überzeugungskraft der hier behandelten Auffassung. Es erscheint deshalb schon aus theoretischen Gründen verfehlt, unter Berufung auf einen ausschließlich mit Rechtsfragen beschäftigten Wesenskern der Revision die Verfahrensrüge als Ausnahmeerscheinung revisionsdogmatisch hinter bzw. unter die Sachrüge zu stellen. Im Übrigen lässt sich ein solches Stufenverhältnis auch weder aus der Systematik des geltenden Normprogramms noch aus der geschichtlichen Entwicklung der Revision ableiten: Aus der Systematik der geltenden strafprozessualen Regelungen zur Revision ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen Sachrevision und Verfahrensrechtsrevision. Die revisionsrechtliche Grundnorm des § 337 unterscheidet nicht zwischen beiden Rügen und erfasst beide Revisionsarten gleichermaßen.48 Aus der Vielzahl möglicher Gesetzesverletzungen wird in § 338 sogar ein Katalog von Verfahrensfehlern als absolute Revisionsgründe hervorgehoben. Das weitere revisionsrechtliche Normprogramm unterscheidet nicht zwischen Verfahrens- und Sachrügen – außer in den §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 352 Abs. 1 2. Hs. Deren Sinn ist aber gerade zu klären. Es wäre deshalb zirkulär, aus der Begründungspflicht und der an den Begründungsumfang gekoppelten Kontrollkompetenz des Revisionsgerichts eine Ausnahmestellung der Verfahrensrüge innerhalb der Revisionsdogmatik abzuleiten, um diese als Erklärung für die Begründungspflicht und die beschränkte Prüfungsbefugnis heranzuziehen. Auch aus der historischen Entwicklung der Revision lassen sich keine Anhaltspunkte dafür ableiten, dass die Kontrolle des gesetzmäßigen Verfahrens als eigentlich revisionsfremde Tätigkeit jemals hinter der Kontrolle der Anwendung des materiellen Rechts zurücktreten sollte. Wie oben bereits dargestellt worden ist, waren schon im Rahmen der Ausgestaltung des Kassationsrekurses unter dem französischen, nachrevolutionären Code Criminelle nicht nur vielfältige Verfahrensfehler als Nichtigkeitsgründe vorgesehen. Auch in der praktischen Anwendung kam der Erhebung des Kassationsrekurses wegen Unregelmäßigkeiten des Verfahrens eine große Bedeutung zu.49 Seit der Übernahme des Rechtsmittels in die deutschen Strafprozessordnungen unter der Bezeichnung der Nichtigkeitsbeschwerde war die Möglichkeit der Rüge von Verfahrensfehlern selbstverständlicher und gleichwertiger Bestandteil der Nichtigkeitsgründe.50 Eine generelle Un48 49 50

LR-Hanack, § 337 Rn. 6, Dahs / Dahs Rn. 87. s. o. B.I.1. Schwinge, 1960, S. 13 f.

II. Ausnahmecharakter der revisionsgerichtlichen Überprüfung

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terordnung der auf Verfahrensfehler bezogenen Nichtigkeitsbeschwerden vor solchen materiellrechtlicher Art war auch hier nicht erkennbar. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass die Begründungspflicht zunächst in gleicher Weise sowohl für die Sach- als auch für die Verfahrensbeschwerde eingeführt worden war.51 Die Rekonstruktion der rechtshistorischen Entwicklung hat gezeigt, dass der Grund der Begründungspflicht zunächst in einer generellen Begrenzung der Inanspruchnahme des Rechtsmittels lag. Auch dies spricht gegen die These, dass die Wurzel der Begründungspflicht in einer dem Wesen der Revision fremden Natur der Verfahrensrüge liege. Schließlich entspricht auch die gegenwärtige Praxis der Revisionsrechtsprechung schon lange nicht mehr der Charakterisierung der Sachrüge als ein auf Rechtsfragen beschränktes Instrument. Allgemein wird konstatiert, dass sich die Rechtsprechung der Revisionsgerichte im Bereich der Sachrüge längst nicht mehr nur auf den engen Bereich der Subsumtionsfehler beschränkt, sondern in den letzten Jahrzehnten in zunehmendem Maße und mittlerweile selbstverständlich auch die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung in ihre Überprüfung mit einbezieht.52 Dementsprechend sind auch die Übergänge zwischen Sach- und Verfahrensrügen teilweise fließend; die Zuordnung eines Gesetzesverstoßes zu dem einen oder anderen Bereich kann – wie bei der sogenannten Darstellungsrüge – nicht nur theoretisch unsicher sein53, sondern – wie beim Beschleunigungsgebot – auch in der Rechtsprechung wechseln.54 Bei einer Gesamtwürdigung der theoretischen Einwände, der rechtssystematischen und rechtshistorischen Analyse sowie der Revisionspraxis ist es deshalb wenig überzeugend, die Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 als Ausdruck eines auf dem Unterschied von Rechts- und Tatfragen beruhenden, prinzipiellen Regel-Ausnahmeverhältnisses zwischen Sach- und Verfahrensrüge zu verstehen.

s. o. Abschnitt B.II.2. Grundlegend: Fezer, 1975, S. 62 ff., zusammenfassend S. 170 – 172; ders., 1995, Fall 20 Rn. 8 ff.; Rieß, DriZ 1976, 5; Schünemann, JA 1982, 125, Schäfer, StV 1995, 149 ff., Sarstedt / Hamm Rn. 1173, LR-Hanack Vor § 333 Rn. 4, § 337 Rn. 100, Dahs NStZ 1999, 324. 53 LR-Hanack § 337 Rn. 127 f., Sarstedt / Hamm Rn. 15 u. 271 ff., KK-Kuckein § 337 Rn. 27, Meyer-Goßner, § 337 Rn. 8. 54 Sachrüge: BGH StV 1998, 377; StV 1999, 205; wistra 2004, 181; Verfahrensrüge: BGH StV 1997, 408; BGH StV 1998, 376; StV 1999, 206; dazu: LR-Hanack § 337 Rn. 66; BGH, Urt. vom 17. 06. 2004 – 3 StR 344 / 03; BGH, Beschl. vom 25. 03. 2004 – 4 ARs 6 / 04; BGH, Beschl. vom 26. 05. 2004 – 2 ARs 33 / 04. 51 52

12 Ritter

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

III. Bewahrung des Revisionsgerichts vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung Andere Stimmen in der Literatur sehen den Zweck der in § 344 Abs. 2 Satz 2 normierten Darlegungslast in der Entlastung der Revisionsgerichte, um sie vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung zu bewahren. Es sei „für das Revisionsgericht eine kaum zu bewältigende Arbeitsbelastung, an Hand der Sitzungsprotokolle und der Akten sämtliche anhängige Verfahren auf Verfahrensfehler hin zu überprüfen.“55

Wie auch bei den Revisionsanträgen bestehe der Zweck der Revisionsbegründung darin, dem Revisionsgericht Klarheit über den Kontrollumfang zu verschaffen, „weil es dem Revisionsgericht nicht zugemutet werden kann und auch ineffektiv wäre, wenn dieses die gesamten Strafakten durcharbeiten und überprüfen müßte, ob der Vorderrichter ggf. das Verfahrensrecht verletzt hat.“56

Vor diesem Hintergrund werden die von der Rechtsprechung aufgestellten hohen Begründungsanforderungen als sachgerecht befürwortet.57 Der Aspekt der Entlastung der Gerichte von unnötiger Arbeit und die damit verbundene Einsparung von Kosten und Zeit wird üblicherweise in dem Begriff der Prozessökonomie bzw. Verfahrenswirtschaftlichkeit zusammengefasst.58 Maßgeblich für das richtige Verständnis der Begründungspflicht erscheint nach den oben dargestellten Stellungnahmen demnach der Gedanke der Prozessökonomie.59 Dieser Aspekt findet sich auch jeweils in den Gründen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 344 Abs. 2 Satz 2.60 Als Filter zur Sicherung eines angemessenen Verfahrensaufwands schlösse danach § 344 Abs. 2 Satz 2 solche Revisionen von einer weiteren inhaltlichen Prüfung aus, die keinen klar und eindeutig begrenzten Prüfungsgegenstand bezeichnen und damit die Gefahr einer uferlosen Prüfung begründen könnten. Ihre Plausibilität gewinnt diese Auffassung zunächst durch die Selbstverständlichkeit, dass die Revisionsgerichte auch unter Einsatz erheblicher personeller und sachlicher Ressourcen in der Regel nur mit Mühe Verfahrensfehler aufdecken könnten, auf die nicht zuvor durch die Verfahrensbeteiligten in irgendeiner Form Maul, S. 71. Schünemann, JA 1982, 76. 57 Schünemann a. a. O. Im Grundsatz so auch Maul, S. 72, allerdings mit Einschränkungen in Einzelfällen S. 83. 58 Vgl. zum Begriff der Prozessökonomie: Beling, S. 29, Noske, S. 15 ff., Steinmetz, S. 49, Gollwitzer S. 153. 59 Vgl. Maul, S. 71, der den prozessökonomischen Aspekt allerdings ausdrücklich als einen neben anderen behandelt. 60 BVerfG NJW 1983, 1045; StV 1985, 1; NJW 2005, 2002. 55 56

III. Bewahrung vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung

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hingewiesen worden ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass kein sorgfältiges Aktenstudium die Gewähr dafür bieten kann, geschehene Verfahrensfehler in allen Fällen zu entdecken. Manche Verfahrensfehler müssen in den Akten keinen Niederschlag gefunden haben.61 Im Hinblick auf sogenannte Großverfahren mit beispielsweise einer vierstelligen Zahl von Hauptverhandlungsprotokollseiten und fünf- oder sechsstelligen Blattzahlen der Ermittlungsakten62 erschiene eine Pflicht zur Amtsermittlung von möglichen Verfahrensfehlern geradezu als Sisyphusarbeit. Aus dieser Perspektive könnte § 344 Abs. 2 Satz 2 exemplarisch belegen, dass auf der Grundlage der Erfahrung von Jahrhunderten „Erwägungen der Zweckmäßigkeit und Effektivität“63 des Verfahrens zu einer Norm des Strafverfahrensrechts geronnen sind. Trotz der vordergründigen Plausibilität bestehen gegen ein solches, ausschließlich an prozessökonomischen Aspekten orientiertes Verständnis der Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge in mehrerer Hinsicht erhebliche Bedenken: Zweifelhaft ist schon, ob das Negativszenario zutrifft, dass die Revisionsgerichte ohne den speziellen Begründungszwang des § 344 Abs. 2 Satz 2 und die entsprechende Begrenzung des Prüfungsumfangs in § 352 Abs. 1 2. HS dazu verurteilt wären, ohne jeden Anhaltspunkt für bestimmte Verfahrensfehler nicht nur jede einzelne Seite unübersehbarer Aktenberge auf Hinweise zu untersuchen, die einen bisher unentdeckten Fehler indizieren könnten, sondern auch darüber hinaus Äußerungen der Verfahrensbeteiligten einzuholen. Auch eine in Bezug auf Verfahrensfehler unbeschränkte Amtsaufklärungspflicht der Revisionsgerichte würde keineswegs zwangsläufig soweit reichen. Die Aufklärungspflicht verlangt vom Gericht eine umfassende Klärung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage. Ihr Umfang wird durch die konkreten sachlogischen Zusammenhänge bestimmt. Weitere Ermittlungen erübrigen sich dort, wo kein weiterer Sachverhalt erkennbar ist, der den bereits bewiesenen Sachverhalt modifizieren könnte. Bloß theoretischen, nur gedanklich nicht völlig ausschließbaren Möglichkeiten braucht nicht nachgegangen werden.64 Aus der Systematik der StPO ergibt sich, dass das Hauptverhandlungsprotokoll die primäre Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit des Verfahrens durch das Rechtsmittelgericht ist.65 Unter dem Regime einer unbeschränkten Aufklärungspflicht hätte das Revisionsgericht deshalb zwar in jedem Fall das Protokoll im Freibeweisverfahren daraufhin zu überprüfen, ob sich daraus Verfahrensfehler ergeben. Bei der großen Masse der kurzen Verfahren wäre dies kein Arbeitsaufwand, dessen Bewältigung von vorneherein als unmöglich erschiene. Bei einem negativen Ergebnis und ohne an61 62 63 64 65

12*

Maul, S. 71. Vgl. Fezer, S. 287. Vgl. KMR-Sax, Einleitung II Rn. 21. KK-Herdegen, § 244 Rn. 21, Eisenberg, Rn. 11, Meyer-Goßner, § 244 Rn. 12. Meyer-Goßner, § 273 Rn. 1, KK-Engelhardt, § 271 Rn. 1, AK-Lemke, § 271 Rn. 1.

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

dere erkennbare, plausible Anhaltspunkte für Verfahrensfehler, etwa aus den Urteilsgründen oder aus konkreten Hinweisen der Verfahrensbeteiligten, bestünde mangels entsprechender sachlogischer Zusammenhänge66 keine Pflicht, weitere Ermittlungen im Hinblick auf bloß theoretisch mögliche Verfahrensfehler durchzuführen. Bedenken gegen ein kurzschlüssig prozessökonomisches Verständnis der Begründungsanforderungen beruhen aber auch maßgeblich auf der Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung. Der Aspekt der Prozesswirtschaftlichkeit erfordert zwingend eine „Gesamtrechnung“67. Zu prüfen ist, ob die Steigerung der Verfahrenseffizienz an einer Stelle zu Effizienzbeeinträchtigungen an anderer Stelle führt. Im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung erscheint zweifelhaft, dass gesteigerte Begründungsanforderungen automatisch mit einem positiven verfahrensökonomischen Effekt verbunden sind.68 Zwar können infolge eines strengen Begründungsmaßstabs solche Rügen zügig und mit wenig Arbeitsaufwand einer Ablehnungsentscheidung zugeführt werden, die offensichtlich diese Anforderungen verfehlen. Es sind dies Rügen, die an ,handwerklichen‘ Mängeln leiden. Allerdings wirken sich die hohen Begründungsanforderungen gleichzeitig auf den Umfang der Revisionsbegründungsschriften aus. Sorgfältig beratene oder auch nur unsichere Revisionsführer tragen zur Vermeidung der Unzulässigkeit vorsorglich möglichst viele Tatsachen vor, um auch noch fernliegende Einwände gegen die Vollständigkeit der Begründung von vorneherein abzuschneiden. Revisionsgerichte (und Staatsanwaltschaften) sind deshalb gezwungen, wesentlich umfangreichere Revisionsbegründungsschriften zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen.69 Dies wirkt sich negativ auf die Prozessökonomie aus. „Überzogene Rügeanforderungen vermehren den Arbeitsaufwand bei allen beteiligten Strafjuristen“.70 Dass diese Bedenken nicht nur theoretischer Natur sind zeigt die Mitteilung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs im Januar 2004, dass die Strafsenate des Bundesgerichtshofs mit „einem zunehmenden Umfang der Begründung der strafrechtlichen Revisionen kämpften, was deutlich mehr an Arbeit bedeute, als dies in der Vergangenheit der Fall gewesen sei.“71 Hinzu kommt, dass die Prüfung der Zulässigkeit dieser Begründungsschriften notwendigerweise umso mehr Sorgfalt erfordert, je komplizierter die AnforderunVgl. Herdegen, NStZ 1998, 445. Gollwitzer, S. 164. 68 Ventzke, StV 1992, 342, sieht es als erwiesen an, dass die bisherige Rechtsprechung zu § 344 Abs. 2 Satz 2 das selbstgesetzte Ziel der Verfahrensvereinfachung nicht erreicht. 69 Weiler, S. 573 ff. 70 Weiler, a. a. O. S. 575. Es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass manche Begründungsschriften mittlerweile aufgrund der mittels Kopien aus den Verfahrensakten dargelegten Verfahrenstatsachen so umfangreich geworden sind, dass die Revisionsgerichte Mühe haben, dazwischen die tragende Begründung des Revisionsführers für den Verfahrensfehler zu finden. 71 Huff, NJW-Aktuell 2004, Heft 7, S. XV. 66 67

III. Bewahrung vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung

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gen sind, denen sie zu genügen haben.72 Dem verminderten Arbeitsanfall durch die vor der Prüfung der Begründetheit ausgeschiedenen, unzulässigen Rügen steht dadurch ein höherer Prüfungsaufwand auf der Stufe der Zulässigkeit gegenüber; eine nur kursorische Prüfung reicht bei komplexen Sachverhalten nicht aus. Dass dabei der für die Entscheidung über die Zulässigkeit notwendige Prüfungsaufwand sich schließlich dem Umfang nähert oder ihn sogar erreicht, der dann bereits auch eine Entscheidung über die Begründetheit ermöglicht, ist ebenfalls keineswegs nur eine theoretische Möglichkeit. Vielmehr finden sich veröffentlichte Entscheidungen, deren Gründe deutlich erkennen lassen, dass der Ablehnung wegen Unzulässigkeit detaillierte Ermittlungen in den Verfahrensakten vorausgegangen sind, die weit über die vorgetragenen Verfahrenstatsachen hinausgingen73 und eine Entscheidung über die Begründetheit gleich mit ermöglichten74. Aus pragmatischer Perspektive ist deshalb insgesamt festzuhalten, dass sich die prozessökonomischen Vorteile der Begründungspflicht bei genauerer Betrachtungsweise erheblich relativieren. Einerseits erscheint die Begründungspflicht nicht unerlässlich, um das Revisionsgericht vor einer grenzenlosen Prüfung sämtlicher Verfahrensakten zu bewahren. Andererseits produzieren anspruchsvolle Begründungsanforderungen eigenständige und aufwendige Verfahrensabläufe – das Verfassen umfangreicher Begründungsschriften und deren Prüfung im Hinblick auf die Zulässigkeit. Zu dieser Relativierung der prozessökonomischen Geeignetheit und Erforderlichkeit der Darlegungslast kommt hinzu, dass der Regelungsinhalt der §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 352 Abs. 1 2. HS. offensichtlich über die bloße Gewährleistung der Prozessökonomie hinausgeht. Unter dem Aspekt, dass dem Revisionsgericht die Sucharbeit erspart werden soll, kann nicht erklären werden, warum § 352 Abs. 1 2. HS. dem Revisionsgericht die Prüfung solcher Verfahrensfehler untersagt, deren Tatsachengrundlage nicht dargelegt worden ist. Unter dem Aspekt der Prozessökonomie spräche nichts dagegen, das Revisionsgericht auch solche Verfahrensfehler prüfen zu lassen, die zwar nicht dargelegt worden sind, sich dem Gericht aber ohne Weiteres, jedenfalls ohne nennenswerten zusätzlichen Ermittlungsaufwand – etwa aus den Urteilsgründen in Zusammenhang mit dem Protokoll – aufdrängen und deshalb keinen nennenswerten Suchaufwand verursachen. Die Regelung schießt damit über den Aspekt der Arbeitsentlastung hinaus.75 72 Vgl. zu den unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie kontraproduktiven Wirkungen hoher „Formalanforderungen (zu unterscheiden von der Forderung nach einer sachbezogenen Begründung)“: Gollwitzer, S. 162. 73 BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweisantragsrecht 2 74 BGH R § 344 Abs. 2 Satz 2 , § 136a StPO 1;NStZ 1993, 50; NStZ 1997, 294 75 Daran ändert sich auch unter der neueren Rechtsprechung nichts, wonach eine erschöpfende Darstellung aller Verfahrenstatsachen dann nicht notwendig ist, wenn sich die entsprechenden Verfahrensvorgänge aus den Urteilsgründen selbst ergeben, die das Revisionsgericht aufgrund einer ebenfalls erhobenen Sachrüge kennt (BGH St 36, 384, 385; StV 1996, 196, 197, vgl. LR-Hanack, § 344 Rn. 79). Danach ist lediglich die Ergänzung des Tatsachenvor-

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

Bei zusammenfassender Betrachtung der Regelungswirkungen ergeben sich daher in verschiedener Hinsicht begründete Bedenken dagegen, dass mit den zweifellos auch vorhandenen prozessökonomischen Effekten der Darlegungspflicht ihr Kern zutreffend bezeichnet wird. Die aufgezeigten Einschränkungen und Relativierungen legen deshalb nahe, dass die Beschränkung der Sucharbeit des Revisionsgerichts nur eine Wirkung der speziellen Darlegungslast bei der Verfahrensrüge sein könnte, ihr Grund aber ein anderer. Die damit angedeutete Differenz zwischen einem außerhalb der Prozessökonomie liegenden Regelungszweck und seinen prozessökonomischen Wirkungen ist im Strafverfahrensrecht nichts Ungewöhnliches. So entfaltet § 264 Abs. 1 im Zusammenhang mit den Anforderungen an den Inhalt einer Anklageschrift (§ 200) zweifellos erhebliche prozessökonomische Wirkungen. Das Tatgericht wird durch die klare Beschränkung des prozessualen Gegenstands auf den in der Anklageschrift konkret bezeichneten historischen Sachverhalt davon entlastet, nach noch unentdeckten Anhaltspunkten für weitere strafrechtlich relevante Sachverhalte im Leben der Angeklagten zu suchen. Der durch den prozessualen Tatbegriff vorgegebene Rahmen ermöglicht auch eine effektive Beweisaufnahme durch die Begrenzung der Aufklärungspflicht auf die durch den Sachverhalt vorgegebenen sachlogischen Zusammenhänge.76 Dennoch ist es ganz selbstverständlich, dass diese prozessökonomischen Wirkungen nicht den wahren Grund für die Beschränkung des Verfahrensstoffs durch § 264 Abs. 1 bezeichnen. Wer sich mit dem Blick auf die prozesswirtschaftlichen Effekte begnügt, übersieht offensichtlich den Zusammenhang des prozessualen Tatbegriffs mit dem Anklagegrundsatz77 und den mit ihm verbundenen Zielsetzungen. Auch für die Sachentscheidungskompetenz des Revisionsgerichts (§ 354 Abs. 1), die nach herrschender Auffassung der Verfahrensvereinfachung und –abkürzung dient,78 ist kürzlich auf den begrenzten und ambivalenten Aussagegehalt des Argumentationsmusters der Prozessökonomie für die Auslegung der Norm hingewiesen worden.79 Dies zeigt exemplarisch, wie fehleranfällig der bündige Schluss von den prozessentlastenden Effekten einer Regelung auf ihre Ratio ist. Der Befund hat seinen tieferen Grund in der Besonderheit des Prinzips der Prozessökonomie selber. Schon früh ist auf den begrenzten Geltungsbereich des Gedankens der Verfahrenswirtschaftlichkeit und seine enge Verknüpfung mit dem „eigentliche[n] Strafprozesszweck“80 hingewiesen worden. Isoliert betrachtet drängt der Aspekt der Vertrags durch eigene Erkenntnisse des Revisionsgerichts aus den Urteilsgründen möglich. Die Prüfung von nicht konkret gerügten Verfahrensfehlern, die sich aus den Urteilsgründen aufdrängen, lässt auch diese Rechtsprechung nicht zu. 76 Vgl. KK-Herdegen, § 244 Rn. 21. 77 Vgl. nur KK-Engelhardt, § 264 Rn. 1. 78 Fezer, Fall 20 Rn. 50, Sarstedt / Hamm, Rn. 1289, Schlüchter, S. 823 f. 79 Steinmetz, S. 50, 52, 375. 80 Beling, S. 29:„Daß aber unter der Raschheit und der Wohlfeilheit der eigentliche Strafprozeßzweck nicht notleiden darf, ist augenscheinlich.“

III. Bewahrung vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung

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fahrenswirtschaftlichkeit eigengesetzlich zur „rationellsten aller Lösungen: Der billigste Prozess ist der kurze Prozess!“81 Es liegt auf der Hand, dass dies unter der Geltung des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsgebots inakzeptabel ist. Allgemein wird deshalb betont, dass der Grundsatz der Verfahrenswirtschaftlichkeit klarer Beschränkungen bedürfe und eine systemimmanente Grenze im Hauptziel des Strafverfahrens finde, wobei in diesem Zusammenhang zumeist die Verwirklichung von Wahrheit und Gerechtigkeit genannt wird.82 Zwar gibt es keinen Konsens über die Zielbestimmung des Strafverfahrens. Neben oder alternativ zu Wahrheit und Gerechtigkeit werden die Herstellung von Rechtssicherheit, Rechtsfrieden, die justizförmig entstandene Entscheidung oder die Erzielung prozeduraler Gerechtigkeit genannt.83 Darauf kommt es aber in diesem Zusammenhang nicht an. Entscheidend ist, dass unabhängig von der Zielbestimmung des Strafverfahrens der Prozesswirtschaftlichkeit keine eigenständige, sondern nur eine untergeordnete, dienende Funktion zugeordnet wird. Die Prozessökonomie bezeichnet damit keinen Verfahrenszweck, sondern ein Kriterium für die Verfahrensgestaltung, um zuvor definierte Verfahrenszwecke und -ziele möglichst effektiv zu erreichen.84 Dies ergibt sich auch aus der komparativen Struktur des Begriffs der Wirtschaftlichkeit; sie kann nicht absolut, sondern nur durch den Vergleich mindestens zweier verschiedener Verfahren beurteilt werden, wobei jeweils die Kosten und der erzielte Nutzen in Bezug gesetzt werden.85 Daraus folgt aber umgekehrt, dass Vereinfachungseffekte nur dann verfahrensökonomisch positiv bewertet werden können, wenn sie in Übereinstimmung mit den angestrebten Verfahrenszielen stehen. Regelungen mit verfahrensökonomischen Effekten müssen sich mit anderen Worten in die angestrebte Zielstruktur des Verfahrens einfügen und deshalb immer auch im Hinblick auf diese legitimiert werden können.86 Insofern reicht zum Verständnis einer Verfahrensnorm die Feststellung nicht aus, dass sie die Verfahrenswirtschaftlichkeit steigere. Zu klären ist, auf welche Weise sich die entsprechende Norm mit bzw. trotz der Verfahrensvereinfachung in die vorhandene Zielstruktur des Verfahrens einordnet und dieses fördert. Dies ist der Grund, warum der Schluss von den verfahrensökonomischen Effekten einer Norm auf ihre Ratio zu kurz greift. Dementsprechend reicht es auch für den vorliegenden Zusammenhang nicht aus, allein in dem Ziel der Begrenzung der Arbeitsbelastung des Revisionsgerichts die Ratio der besonderen Zulässigkeitsanforderungen bei der Erhebung von VerfahHettinger, JZ 1987, 387. Gollwitzer, S. 158 f., Steinmetz, S. 49, Kemper, S. 154 f., Wolter, GA 1985, 55, vgl. Schmidt, Teil I Rn. 20 ff. 83 Gollwitzer, S. 149, Roxin, S. 2 ff., LR – Rieß, Einleitung Abschnitt B Rn. 4 ff., Neumann, ZStW 1989, 69. 84 Gollwitzer, S. 156, Noske, S. 45. 85 Noske, S. 16 f. 86 Dies führt zu der Einschätzung, dass die Prozessökonomie als Argumentationsmuster höchstens zur Bestätigung eines anderweitig gefundenen und begründeten Ergebnisses taugt (Steinmetz, S. 375). 81 82

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

rensrügen zu suchen. Die Steuerung der Arbeitsbelastung der Gerichte und damit die Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit ist zwar eine notwendige Voraussetzung ihrer Fähigkeit, die ihnen übertragenen Aufgaben zu erfüllen. Zulässigkeitsanforderungen, die zur Reduzierung des Arbeitsanfalls die Zugänglichkeit und damit den sachlichen Anwendungsbereich eines Rechtsmittels gegenüber den Rechtsunterworfenen begrenzen, sind deshalb grundsätzlich möglich, aber stets nur als Mittel zum Zweck, die Effektivität des Rechtsmittels in seiner vorgegebenen Struktur zu sichern. Dies beschränkt die Wahl der Steuerungsinstrumente zur Erreichung einer Verfahrensentlastung: Auch justizökonomisch motivierte Zulässigkeitsanforderungen müssen mit der Funktion und Systematik des Rechtsmittels harmonieren. Der Umfang der Begründungsanforderung kann nicht von außen an die Revision herangetragen werden, sondern muss aus der Aufgabe und Struktur der Revision selber abgeleitet und daher auch legitimiert werden können. Die Verbindung der Darlegungslast mit der Arbeitsentlastung beschreibt deshalb zunächst nur ein mögliches Motiv ihrer Einführung und ihre angenommene Wirkung, nicht aber ihre systematische Funktion im Gefüge der Revision.87

IV. Individualisierung des Rügegegenstands durch Benennung der fehlerbehafteten Stelle im Prozess Eine solche systematische Rechtfertigung formuliert jene Auffassung, die in kritischer Abweichung von der herrschenden Meinung als zentrale Aufgabe des Begründungserfordernisses nicht die Arbeitsersparnis, sondern die Individualisierung des zur Überprüfung des Revisionsgerichts gestellten Verfahrensereignisses sieht.88 Die Pflicht zur Darlegung des Tatsachenmaterials wird dabei mit anderen im Strafverfahrensrecht enthaltenen Konkretisierungspflichten verglichen. Auch im Hinblick auf den Anklagesatz, den Beweisantrag und die Urteilsfeststellungen werde die Wirksamkeit eines prozessualen Sachvortrags davon abhängig gemacht, dass dieser bestimmten Anforderungen an seine Schlüssigkeit genüge.89 Diese Konkretisierungsanforderungen dienten den spezifischen Erfordernissen des weiteren Verfahrens: der Inhalt des Anklagesatzes der Entscheidung über die Zulassung, der Inhalt des Beweisantrags seiner Erledigung gemäß §§ 244 ff., die Urteilsfeststellungen der rechtlichen Nachprüfung und der Feststellung des Umfangs der Rechtskraft.

87 Entsprechend sieht Maul in der Arbeitsentlastung des Revisionsgerichts auch nur einen Sinn der Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 neben dem anderen, dass es dem Angeklagten überlassen sein solle, ob er sein Rechtsmittel auf einen Verfahrensfehler und wenn ja, auf welchen stützen will (Maul, S. 71). 88 Ventzke, StV 1992, 341; vgl. Maul S. 71; Weiler S. 578. 89 Ventzke, StV 1992, 340.

IV. Individualisierung des Rügegegenstands

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„Genau dies, die Sicherstellung der Möglichkeit, das Verfahren mit dem gesamten für dieses Verfahrensstadium vorhandenen Prozeßinstrumentarium fortzuführen, ist der Zweck, der mit derartigen Anforderungen an den Informationsgehalt alsdann zu bearbeitender prozessualer Erklärungen verfolgt wird.“90

Die Darlegungslast sichert danach das für das Revisionsgericht erforderliche Minimum an Informationen über Verfahrenstatsachen, um die Verfahrensrüge prozessordnungsgemäß weiter behandeln zu können.91 Dieser Zweck bilde die Grenze für die Bestimmung der Begründungsanforderungen. Daraus folgt eine einschränkende Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2. Prozessrechtlich könne nicht mehr verlangt werden als die Einhaltung dieses Minimums: „Die im Gesetz geforderte ,Tatsachen‘-Anführung dient also mehr der Individualisierung, als der Substanziierung. Es kommt nur darauf an, daß der Revisionsprüfung ein bestimmtes Prozeßvorkommnis als Gegenstand dargeboten wird; nicht darauf, daß der Revisionswerber von sich aus gleich das ganze Tatsachenmaterial aufrollt.“92

Die Pflicht der Revisionsführerin zu einer schlüssigen Darlegung aller Tatsachen wird infolgedessen abgelehnt. Die Ableitung dieser Funktionsbestimmung der Darlegungslast erscheint allerdings problematisch. Sie beruht maßgeblich auf einem Vergleich der Darlegungslast gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 mit anderen Konkretisierungsanforderungen in der Strafprozessordnung im Zusammenhang mit dem Tatvorwurf gemäß § 200 Abs. 1 Satz 1, der Beweistatsache bei der Stellung eines Beweisantrags gemäß §§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2 und der Bezeichnung der Tat gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1. Aus dem Umstand, dass jeweils Mindestanforderungen an die Konkretisierung des prozessualen Gegenstands gestellt werden, wird gefolgert, es handele sich um inhaltlich verwandte Probleme und Zielsetzungen.93 Dieser Zusammenhang ist allerdings nicht selbstverständlich. Konkretisierungserfordernisse können als Mittel zur Gestaltung des Verfahrens ohne weiteres unterschiedlichen Zwecken dienen. Die Konkretisierung einer Tat im Anklagesatz dient der Festlegung des Prozessgegenstands (Umgrenzungsfunktion) und der Information des Angeschuldigten über den Tatvorwurf (Informationsfunktion).94 Sie sichert damit den Anklagegrundsatz (§ 151) und die rechtsstaatlichen Grundsätze der Gewährung rechtlichen Gehörs und des Doppelbestrafungsverbots (Art. 103 Abs. 3 GG).95 Letzterem dienen in erster Linie auch die Urteilsfeststellungen. Die Behauptung einer bestimmten Beweistatsache steht in einem völlig anderen Zusammenhang. Sie soll dem Gericht die Grundlage für eine Entscheidung über den 90 91 92 93 94 95

Ventzke, S. 341. Vgl. auch Weiler, S. 590. A. a. O. Ventzke, StV 1992, 338. Meyer-Goßner, § 200 Rn. 2. Roxin, S. 152 und 316.

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D. Ansätze zur Konkretisierung der Darlegungslast

Beweisantrag liefern.96 Der Sinn des Bestimmtheitserfordernisses bei der Formulierung eines Beweisantrags liegt darin, dem Antragsteller aufzugeben, die Beweisthematik so genau zu umschreiben, dass erkennbar ist, welche bestimmte Folgen die Anwendung eines der Ablehnungsgründe auf die Sachverhaltsannahmen hat.97 Die Notwendigkeit der Konkretisierung des Beweisantrags sichert damit die relative Autonomie des Beweisantragsrechts.98 Das Gericht entscheidet nicht über das Beweisantragsrecht der Beteiligten allgemein – etwa je nach Stand der gerichtlichen Überzeugungsbildung – sondern nur über bestimmte Anträge anhand eines abschließenden Katalogs von Ablehnungsgründen. Es zeigt sich, dass der in den unterschiedlichen Zusammenhängen geforderte Konkretisierungsgrad der Darlegungen nur im Hinblick auf die jeweiligen prozessualen Ziele bestimmt werden kann. Die Anforderungen an den Inhalt eines Beweisantrags unterscheiden sich so erheblich von denjenigen an den Inhalt des Anklagesatzes, dass schon ein Vergleich schwierig erscheint. Die Antragstellerin eines Beweisantrags darf Tatsachen unter Beweis stellen, die sie nur vermutet und deshalb auch nur in den allgemeinen Umrissen bezeichnen kann.99 Solche Ungenauigkeiten sind für den Anklagesatz selbstverständlich ausgeschlossen.100 Dies belegt, dass die Ausgestaltung der Begründungsanforderungen als Mittel von den jeweiligen systematischen Funktionen abhängt, nicht umgekehrt. Dieses Verhältnis wird in sein Gegenteil verkehrt, wenn allein aus dem Umstand, dass das Verfahrensrecht Konkretisierungsleistungen verlangt, auf verwandte Zwecksetzungen geschlossen wird. Darüber hinaus wäre es auch zirkulär, vom Erfordernis der Konkretisierung auf einander entsprechende Funktionen dieses Erfordernisses zu schließen, um daraus wiederum den erforderlichen Konkretisierungsgrad zu ermitteln. Es bleibt deshalb erklärungsbedürftig, warum der Revisionsführer – „vergleichbar den Konstellationen des ,Indem-Satzes‘ des Anklagesatzes bzw. der konkreten Urteilsfeststellungen“ 101 – das tatrichterliche Tun oder Unterlassen so präzise zu bezeichnen hat, dass eine Verwechslung ausgeschlossen ist, obwohl mit der Revisionsbegründungsschrift – im Unterschied zur Anklageschrift – sicher nicht dem Anklagegrundsatz genüge getan wird, also völlig unterschiedliche Funktionen verfolgt werden. Diese Schwierigkeit des vorgestellten Ableitungszusammenhangs schlägt sich zwangsläufig auch in der auf seiner Grundlage vorgenommen Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 nieder. Solange unklar bleibt, warum dem Revisionsführer die Aufgabe zufällt, die Möglichkeit der Fortführung des Verfahrens mit dem gesamten für dieses Verfahrensstadium vorhandenen Prozessinstrumentarium zu sichern und Alsber / Nüse / Meyer, S. 39 f. Herdegen, NStZ 1998, 449; vgl. BGH St 37, 162, 165. 98 Vgl. Herdegen (1990), S. 206, Werle, JZ 1991, 792, Sarstedt / Hamm, Rn. 517. 99 Meyer-Goßner, § 244 Rn. 20. 100 Meyer-Goßner, § 200 Rn. 5 ff. 101 Ventzke, StV 1992, 341. 96 97

IV. Individualisierung des Rügegegenstands

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warum das Revisionsverfahren dieser Sicherung überhaupt bedarf102, kann auch der Umfang der Darlegungslast nicht präzisiert werden. Es ist insbesondere schon erklärungsbedürftig, dass die Prozessinstrumentarien im Rahmen der Revision beschränkt seien. Abgesehen von den §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 352 Abs. 1, um deren Grenzen es hier geht, werden dem Revisionsgericht bei der Überprüfung der Verfahrensrüge zunächst keine Beschränkungen seiner prozessualen Instrumentarien auferlegt. Die Überzeugung, ob die tatsächlichen Umstände einen Verfahrensfehler ergeben, bildet sich das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Von welchem Verfahrensstoff es dabei ausgehen darf, muss gerade erst durch die Auslegung des §§ 344 Abs. 2 Satz 2, 352 Abs. 1 entschieden werden. In dieser Lücke liegt allerdings gleichzeitig das produktive, weiterführende Potential der Auffassung von der Darlegungslast als Individualisierung des Rügegegenstands. Mit dem Bezug zu anderen Begründungs- und Konkretisierungspflichten und den hinter ihnen stehenden strafprozessualen Prinzipien rückt die Frage nach der spezifischen prozessualen Funktion der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge in den Mittelpunkt. Beim Anklagesatz ist es der Anklagegrundsatz, beim Beweisantrag die Struktur des Beweisantragsrechts, die das jeweils notwendige Maß der Konkretisierung diktieren. Vor diesem Hintergrund drängt sich zwangsläufig die Suche nach den strafprozessualen Grundsätzen auf, die hinter der besonderen Darlegungslast bei der Verfahrensrüge stehen und ihren Umfang steuern.

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Ventzke, StV 1992, 341.

E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision für die Begründungsanforderungen an die Verfahrensrüge Die rechtshistorische Betrachtung zeigte eine beträchtliche Varianz der Begründungsanforderungen im Lauf der Entwicklung der Revision aus der Kassation und der Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine hohe Ambivalenz im Verhältnis der Begründungsanforderungen zum Charakter des Rechtsmittels. Aktuell werden die Begründungsanforderungen bestimmt durch einen nicht abgeleiteten Obersatz, dem praktisch gesetzesvertretende Funktion zukommt, den weder die Rechtsprechung noch die Rechtswissenschaft ausreichend zu begründen vermögen und der zu erheblichen Anwendungsproblemen führt. Der Bezug zu anderen prozessualen Konkretisierungs- und Darlegungspflichten legt einen Zusammenhang zwischen einzelnen prozessualen Prinzipien und Strukturmerkmalen und spezifischen Darlegungslasten nahe. Zu suchen ist deshalb nach einem dogmatischen Fundament, das die Bedeutung der Darlegungslast erklärt und eine Begründung des Umfangs der Darlegungslast ermöglicht. Als Ausgangspunkt dieser Überlegungen dient der formale Charakter der Begründungslast. § 344 Abs. 2 Satz 2 gehört zu den Formvorschriften über die Einlegung der Revision.1 In einem rechtsstaatlichen Verfahren ist seine Form ihm aber nicht äußerlich und damit willkürlich. „Die Form geht über die äußere Gestalt hinaus und lebt aus dem Bezug zur Materie.“2 Sie muss sich als Gesetzlichkeit des Verfahrens aus seinem Wesen ergeben. Damit stellt sich die Frage nach der spezifischen Funktion der Darlegungslast im Rahmen der Prinzipien der Revision, ihrer Systematik.3

I. Der Charakter der Revision als Entscheidungsüberprüfung im Unterschied zu einer Entscheidungswiederholung Wesentliches Merkmal der Revision ist ihre inhaltliche Beschränkung auf Rechtsfragen. Sie ist keine neue Tatsacheninstanz. 1 2 3

Meyer-Goßner, § 344 Rn. 20. Schlüchter, 1995, S. 210. Vgl. BVerfGE 15, 288 (292); BGHSt 33, 44 (45); OLG Hamm NStZ 2001, 376.

I. Der Charakter der Revision als Entscheidungsüberprüfung

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Mit diesem inhaltlichen Unterschied ist eine weitere verfahrensstrukturelle Besonderheit der Revision eng verbunden. Zwar dient die Revision wie andere Rechtsmittel auch der Entscheidungskontrolle und damit der Gewähr der Richtigkeit der Entscheidung. Fehlerkorrektur geschieht hier aber durch Entscheidungsüberprüfung4 im Gegensatz zur Entscheidungswiederholung.5 Das Beschwerdeoder Berufungsgericht beurteilt ungefiltert denselben – möglicherweise partiell ergänzten – Sachverhalt wie die erste Instanz nach demselben Normprogramm. Fehlerkontrolle wird durch Wiederholung des Entscheidungsprogramms anhand unveränderter Richtigkeitskriterien ausgeübt. Die Beschränkung der revisionsgerichtlichen Kontrolle auf Rechtsfehler bewirkt hingegen gleichzeitig eine Modifizierung des zu prüfenden Sachverhalts und des Entscheidungsprogramms. Gegenstand der Kontrolle ist mit dem Urteil das Verfahrensergebnis (§ 337 Abs. 1), d. h. die prozessual konstituierte Wahrheit und ihre rechtliche Bewertung. Die Komprimierung der Vielzahl der Deutungsmöglichkeiten eines lebensweltlichen Geschehens auf eine prozessuale Wahrheit ist nicht mehr Teil des revisionsgerichtlichen Entscheidungsprogramms, sondern ihr Gegenstand. Zum Wesen der Revision gehört damit eine Reduktion der Komplexität der tatgerichtlichen Entscheidungssituation in tatsächlicher Hinsicht. Diese Charakterisierung der Revision weist eine Nähe zur der Auffassung auf, die den Charakter der Revision in der Gewähr eines realistischen Rechtsschutzes sieht.6 Fraglich ist aber, ob – entsprechend dieser Auffassung – der Zweck der Reduktion ausschließlich negativ in der Weise zu bestimmen ist, mehr an Kontrolle sei nicht möglich. Der Zweck der beschränkten Kontrolle in der Revision könnte stattdessen positiv in dem Ausgleich verschiedener prozessualer Grundsätze und Ziele liegen. So besteht zwischen dem Prozessziel einer gerechten, richtigen Entscheidung und den prozessualen Strukturprinzipien der Unmittelbarkeit und der freien Beweiswürdigung ein Spannungsverhältnis. Zwar sollen Unmittelbarkeit – durch die Reduzierung typischer Vermittlungsfehler bei der Beweisaufnahme – und freie Beweiswürdigung – durch die Flexibilisierung des Erkenntnisprozesses – selber die Richtigkeit des Verfahrensergebnisses gewährleisten. Völlig ausschalten lässt sich das Fehlerrisiko dennoch nicht, weshalb auch unter der Geltung dieser Verfahrensmaximen die Möglichkeit der Fehlerkompensation bestehen muss.7 Die nachträgliche Korrektur von Fehlern in der Hauptverhandlung ist aber im Hinblick auf die Grundsätze der Unmittelbarkeit und der freien Beweiswürdigung problematisch: Das Unmittelbarkeitsprinzip verbietet eine die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung bloß nachvollziehende Fehlerkompensation ohne ihre vollständige Wiederholung. Gleichzeitig schränkt jedoch das unvermeidliche Maß an Subjektivität 4 5 6 7

Schlüchter, 1983, S. 3. Fezer (1999), S. 333. Roxin, S. 441, Schünemann, JA 1982, 73 ff. Schlüchter (1983), S. 2.

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E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision

in der freigegebenen gerichtlichen Überzeugungsbildung die Rationalität einer Kontrolle der Entscheidung durch ihre vollständige Wiederholung stark ein: Abweichende Entscheidungen können Ausdruck unterschiedlicher subjektiver Gewissheiten im Rahmen der objektiven Grenzen der freien Beweiswürdigung sein, ohne einen tatgerichtlichen Entscheidungsfehler zu markieren. Insofern ist die Wiederholung der unmittelbaren Beweisaufnahme und der Beweiswürdigung nicht ohne weiteres geeignet, Verfahrensfehler aufzudecken und auszugleichen. Die Beschränkung der Revision auf Gesetzesverletzungen könnte als Versuch verstanden werden, dieses Dilemma zu bewältigen. Sie ermöglicht eine Fehlerkontrolle, die weder die Entscheidung wiederholt noch das Unmittelbarkeitsprinzip untergräbt. Eine Entscheidungswiederholung findet erst statt, wenn ein Fehler die tatgerichtlichen Entscheidungsgrundlagen als mangelhaft desavouiert (§ 354). So verstanden dient die spezifische Struktur der Revision dem Ziel einer effektiven Fehlerkontrolle unter Wahrung der Prinzipien der Unmittelbarkeit und der freien richterlichen Beweiswürdigung. Das oben dargestellte Spannungsverhältnis könnte verallgemeinert werden. Das für die Beweisaufnahme geltende Unmittelbarkeitsprinzip ist eine spezielle Ausprägung des für die gesamte Hauptverhandlung geltenden Grundsatzes der unvermittelten Kommunikation der Prozessbeteiligten.8 Die Mündlichkeit der Verhandlung, die Konzentration des Verfahrens und die Anwesenheitspflichten der Beteiligten, ihre Leitungs- bzw. Antrags- und Äußerungsrechte konstituieren eine kommunikative Situation, in der sie als Verfahrenssubjekte miteinander und gegeneinander wirken. Das tatgerichtliche Erkenntnis stellt sich deshalb als das Ergebnis der Gesamtheit der durch die Beteiligten innerhalb ihrer prozessualen Rollen gestalteten Interaktion in der Hauptverhandlung dar. In der Hauptverhandlung bestimmt die Dynamik der „sich überlagernden Willensbildungsprozesse der verschiedenen Prozesssubjekte“9 den Prozessverlauf und sein Ergebnis. Die Partizipation an der verfahrensbestimmenden Interaktion ist notwendiger Ausdruck der Anerkennung von Beteiligten als Verfahrenssubjekte. Dies setzt auch der nachträglichen Fehlerkontrolle Grenzen. Einerseits beschränkt auch hier das unvermeidliche bzw. notwendige Maß an Kontingenz und Subjektivität in der Kommunikation die Rationalität von Verhandlungswiederholungen. Andererseits erscheint eine lückenlose Rekonstruktion der Interaktion der Beteiligten in der bereits gelaufenen Hauptverhandlung nicht nur unpraktikabel, sie widerspricht auch ihrem Sinn. Soll gerade das unmittelbare Zusammen- bzw. Gegeneinanderwirken der Beteiligten entscheidungsbildend sein, verbietet sich der nachträgliche Eingriff ,von außen‘ in den Hauptverhandlungsablauf durch ein Rechtsmittelgericht, indem es die Interaktion und ihr Ergebnis uminterpretiert. Dies auszuschließen, ist ein Zweck der Beschränkung der Revision auf Rechtsfehler. 8 9

Schlüchter (1983), S. 482. Schlüchter (1983), S 143.

I. Der Charakter der Revision als Entscheidungsüberprüfung

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Darüber hinaus kann die auf eine Ergebniskontrolle ausgerichtete Struktur der Revision auch als Ausgleich zwischen den strafprozessualen Zielen der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit verstanden werden.10 Dem Konflikt zwischen beiden Zielen liegt die grundsätzliche Spannung zwischen Faktizität und Geltung im Recht zugrunde: „Die dem Recht immanente Spannung zwischen Faktizität und Geltung manifestiert sich innerhalb der Rechtsprechung als Spannung zwischen dem Prinzip der Rechtssicherheit und dem Anspruch, richtige Entscheidungen zu fällen.“11 Während das Gerechtigkeitsziel grundsätzlich die Revidierbarkeit von Entscheidungen für Fehlerkorrekturen verlangt, liegt es im Interesse der Rechtssicherheit, die Offenheit der Entscheidungssituation zu minimieren und bereits erbrachte Entscheidungsleistungen zu konservieren. Letzterem dient vor allem die formelle Rechtskraft.12 Sofern die formelle Rechtskraft aber nicht von einer Sekunde auf die andere durch Ablauf der Rechtsmittelfrist, also aufgrund mangelnden Korrekturinteresses der Beteiligten eintritt, setzt schon in der Revision durch ihre spezifische Beschränkung auf Rechtsfragen ein Prozess der – allerdings revidierbaren – Abschichtung vorangegangener Verfahrensergebnisse als unabänderlich ein. Die Überprüfung der Rechtsfragen, die zur vollen Disposition des Revisionsgerichts stehen, baut auf der Tatsachen(re)konstruktion des Tatgerichts auf, die das Revisionsgericht unverändert übernehmen muss. Die unreduzierte Offenheit der tatgerichtlichen Entscheidungssituation wird nur in den Fällen wiederherstellt, in denen dies zur Korrektur aufgetretener Fehler notwendig ist (§ 354). Andernfalls sind die für das Revisionsverfahren maßgeblichen Tatsachenfeststellungen auch die des formell rechtskräftigen Revisionsurteils. Im Revisionsverfahren setzt sich damit das Trichtermodell des vorangegangenen Erkenntnisverfahrens fort. Das Erkenntnisverfahren wird als „ein System aufeinander folgender Selektionsmechanismen“ 13 interpretiert, das aufgebaut ist aus einem Stoffsammlungs- oder Vorklärungsabschnitt (Ermittlungsverfahren), einem Entscheidungs- (Hauptverfahren) und einem Kontrollabschnitt (Rechtsmittel).14 Die Gestaltung der Revision als „Nachprüfung in jure“15 setzt diesen trichterförmig auf die formelle Rechtskraft zulaufenden Entscheidungsprozess fort: Nach der Übernahme der tatsächlichen Feststellungen vom Tatgericht und der ergebnislosen Suche nach Rechtsfehlern verbleibt für weitere Rechtsmittel kein Prüfungsspielraum. Die formelle Rechtskraft erscheint damit nicht als ein mehr oder weniger willkürlicher Abbruch weiterer Entscheidungswiederholungen, sondern als zwingende Konsequenz einer bereits durch das Revisionsverfahren vorgenommenen Weichenstellung. 10 LR-Rieß, Einleitung Abschnitt B Rn. 4 f.f. und Abschnitt J Rn. 74, Schlüchter (1983), S. 210 ff. 11 Habermas , S 241 f. 12 Schlüchter (1983), S. 648. 13 LR-Rieß, Einleitung Abschnitt F Rn. 5. 14 LR-Rieß, Einleitung Abschnitt F Rn. 3. 15 Roxin, S. 439.

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E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision

II. Verfahrensüberprüfung und Entscheidungswiederholung Die revisionsrechtliche Fehlerkontrolle umfasst notwendigerweise auch Rechtsfehler bei der Anwendung von Verfahrensvorschriften. Dies ist kein Fremdkörper innerhalb der Revision, sondern ergibt sich gerade aus ihrer Begrenzung. Tatgerichtliche Erkenntnisleistungen eignen sich nur als Grundlage für die Suche nach Rechtsanwendungsfehlern im Revisionsverfahren, wenn für die Tatsachenfeststellungen des Tatgerichts auch eine Vermutung der Richtigkeit spricht. Dies setzt voraus, dass der Herstellungsprozess der prozessualen Wahrheit selber frei von Fehlern war, die Einhaltung der Verfahrensregeln also eine Gewähr für die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen bieten. Die Justizförmigkeit des Verfahrens im Allgemeinen und die Einhaltung der Aufnahmeregeln des Strengbeweises sind komplementär zum Prinzip der freien Beweiswürdigung, das die Übernahme der tatgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen in das Revisionsverfahren rechtfertigt. Die Überprüfung des tatgerichtlichen Verfahrens auf Fehler wirft allerdings im Hinblick auf die besondere Verfahrensstruktur der Revision Probleme auf. Es lässt sich grundsätzlich niemals ausschließen, dass ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Da bei jeder für die Schuld und die Rechtsfolge relevanten Feststellung strengbeweisrechtliche Verfahrensregelungen, die als potentielle Rechtsfehlerquellen in Betracht kommen, zu beachten waren, wäre das Revisionsgericht im Rahmen einer vollständigen Kontrolle gezwungen, den gesamten Verfahrensablauf im Freibeweisverfahren nachzuvollziehen und damit den tatgerichtlichen Entscheidungsprozess im Ergebnis weitgehend zu wiederholen.16 Dies widerspräche aber dem Ziel des Revisionsverfahrens, die komplexe Offenheit der tatgerichtlichen Entscheidungssituation durch die Übernahme von Entscheidungsleistungen zu reduzieren und die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vor dem Tatgericht zu respektieren. Die Notwendigkeit, das Verfahren der Herstellung der prozessualen Wahrheit insgesamt ohne Einschränkung zu überprüfen, unterliefe deshalb die der Revision eigene Verfahrensstruktur.

III. Die Darlegungslast als Überprüfungsfilter zur Vermeidung von Entscheidungswiederholungen Damit ist das Verhältnis zwischen Verfahrensfehlerkompensation und Revision ambivalent: Einerseits ist die Möglichkeit der Verfahrensfehlerkompensation notwendig, um die Übernahme der tatgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu legitimieren und damit die besondere Struktur der Revision als beschränkter Entschei16 Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Strafverfahrensreform“, Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen, 1975, S. 101

III. Die Darlegungslast als Überprüfungsfilter

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dungsüberprüfung abzusichern. Andererseits besteht gerade bei der Überprüfung des tatgerichtlichen Prozessierens die Gefahr der Entscheidungswiederholung. Dadurch ergibt sich ein besonderes Spannungsverhältnis zwischen der Verfahrensrüge und den Verfahrensgrundsätzen der Unmittelbarkeit sowie der freien Beweiswürdigung. Anders als im Bereich materieller Rechtsanwendungsfehler, wo der Text des Urteils als Verfahrensergebnis die Grenze zwischen Tat- und Revisionsgericht verkörpert, bedarf es deshalb bei der Verfahrensrüge besonderer Regelungen, die eine Überprüfung der tatgerichtlichen Entscheidung auf Verfahrensfehler erlauben, ohne die Revision strukturell zu einer Entscheidungswiederholung umzugestalten. Das herrschende Schlüssigkeitskonzept lässt sich auch als Versuch begreifen, bei der Verfahrensrüge dem Begründungstext die gleiche begrenzende Funktion zuzuordnen wie dem Urteilstext bei der Sachrüge. Notwendig ist eine Begrenzung der dem Revisionsgericht zur Überprüfung gestellten Verfahrensvorgänge, damit eine gezielte Fehlerkontrolle möglich ist. Denkbar wären unterschiedliche Begrenzungsmechanismen, etwa ein abschließender Katalog von Amts wegen zu überprüfender Verfahrensvorschriften, wie ihn die Revisionsrechtsprechung für die Verfahrensvoraussetzungen erarbeitet hat.17 Eine solche starre Festlegung stünde jedoch in der Gefahr, eine effektive Fehlerkontrolle zu verfehlen, da im Einzelfall überprüfungsbedürftige Verfahrensereignisse aufgrund einer abstrakten, starren Begrenzung unkontrolliert blieben. Die Darlegungslast des § 344 Abs. 2 Satz 2 lässt sich im Zusammenhang mit § 352 Abs. 2 2. Hs. demgegenüber als flexible Begrenzung verstehen, die eine dem jeweils vorangegangenen tatgerichtlichen Verfahren angemessene Kontrolle auf verfahrensrechtliche Fehler ermöglichen soll. Die Verfahrensbeteiligten können grundsätzlich jedes Verfahrensereignis zur Überprüfung durch das Revisionsgericht stellen, bei dem es ihnen erforderlich scheint. Eine Kontrolle erfolgt allerdings nur, sofern es dem Revisionsführer gelingt, die Überprüfungsbedürftigkeit einer einzelnen, konkreten prozessualen Stelle darzulegen und diese Stelle ausreichend zu begrenzen. Der Ausgleich zwischen effektiver Kontrolle auch des Verfahrens einerseits, Unmittelbarkeit, freier Beweiswürdigung und Rechtssicherheit andererseits wird mit § 344 Abs. 2 S. 2 prozedural hergestellt über Darlegungslasten. Sie zwingen den Revisionsführer, selektiv Verfahrensstellen zur Überprüfung zu stellen, und schließen aus, dass generelle, abstrakte Verfahrensrügen das Revisionsgericht zu einer weitgehenden Entscheidungswiederholung und damit zu einer Überschreitung der Arbeitsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht treiben.

17

Vgl. BGH St 16, 115; 22, 213, Sarstedt / Hamm, Rn. 1113 ff.

13 Ritter

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E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision

IV. Der Zusammenhang zwischen Funktion und Umfang der Darlegungslast Aus dieser Funktionsbestimmung ist der konkrete Maßstab für den Umfang der notwendigen Tatsachenbehauptungen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 abzuleiten. Zu klären bleibt, welche Dichte der Tatsachenbehauptung notwendig aber auch ausreichend ist, um die Überprüfung einer konkreten prozessualen Stelle in der Revision auszulösen. Zunächst ergeben sich aus der systematischen Funktionsanalyse des § 344 Abs. 2 Satz 2 jedenfalls erste Orientierungspunkte für die Bestimmung des Begründungsmaßstabs. Aus der Funktionsbestimmung der Begründungsanforderungen folgt zunächst, dass die Regelung des § 344 Abs. 2 Satz 2 kein in Gesetzesform gegossenes Misstrauen gegenüber potentiellen Revisionsführern und ihren „frivolen Revisionen“18 ist. Ein solches Verständnis der Begründungspflicht19 führte in die Irre, obwohl manche Stelle in den Protokollen der Beratungen zur RStPO geeignet ist, diesem Irrtum Vorschub zu leisten.20 Eine darauf aufbauende Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 wäre aber fehlgeleitet. Dieses Verständnis, das von vorneherein prozessfremde Motive bei der Einlegung von Revisionen unterstellt, ist schon wenig plausibel, weil es nicht der für einen rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegenden Anerkennung der Prozessbeteiligten als Prozesssubjekte gerecht würde.21 In Bezug auf die Staatsanwaltschaft als Revisionsführerin widerspräche dieses Verständnis im Übrigen auch deren Verpflichtung zu strenger Objektivität. Demgegenüber öffnet die Funktionsanalyse des § 344 Abs. 2 Satz 2 den Blick auf ein Verständnis der besonderen Begründungspflicht, das sich in die Strukturprinzipien des Strafprozesses im Allgemeinen und der Revision im Besonderen einfügt. Dieses Ergebnis wird von der rechtshistorischen Betrachtung bestätigt. Zwar wurde die Darlegungslast bei der Verfahrensrüge immer wieder obrigkeitsstaatlich (miss-)verstanden und als Zugangshindernis vor die Inanspruchnahme des Rechtsmittels gestellt. § 344 Abs. 2 Satz 2 steht aber gerade am Ende einer Entwicklung, mit der diese Funktion(alisierung) der Begründungspflicht überwunden wurde. Damit verbietet sich von vornherein eine Auslegung, die von der Vermutung grundloser, aussichtsloser Revisionseinlegungen ausgeht und, um diesem Missbrauch einen möglichst starken Riegel vorzuschieben, die Begründungsanforderungen so hoch wie jeweils aus pragmatischen Gründen nötig ansetzt. Die Darlegungslast ist kein Mittel für eine äußere, prinzipienlose Beschränkung der Verfahrensrüge, sie gewährleistet vielmehr deren Funktion innerhalb der Systematik der Revision. Der notwendige Begründungsumfang muss dem Revisionsgericht eine gezielte und beschränkte Verfahrensfehlerkontrolle ermöglichen.22 Das Schlüssigkeitsgebot 18 19 20 21

s. o. B. Fn. 160. Gribbohm, NStZ 1983, 97. Hahn, Erste Abteilung, S. 253. Vgl. Schlüchter (1983), S. 142.

IV. Der Zusammenhang zwischen Funktion und Umfang

195

schießt weit über dieses Ziel hinaus, indem es dem Revisionsführer einen vollständigen und abschließenden, subsumtionsfähigen Sachverhalt abverlangt. Dies führt unter Umständen dazu, dass das Revisionsgericht nicht das Verfahren selbst kontrolliert, sondern den vom Revisionsführer dargestellten Sachverhalt. Dies war beispielsweise in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs der Fall, mit der eine Rüge der Überschreitung der Fünf-Wochenfrist des § 275 Abs. 1 Satz 2 als unzulässig verworfen wurde, weil die Begründung den Tag der Verkündung des Urteils und den Tag, an dem es zu den Akten gebracht wurde, nicht angegeben hatte. Beide Daten wären ohne Eingriff in die spezifischen Aufgaben des Tatgerichts den Akten zu entnehmen gewesen.23 Eine beschränkte Überprüfung war auf der Grundlage der Rüge, die Absetzungsfrist sei überschritten worden, deshalb ohne weiteres möglich. Stattdessen beschränkte sich die Prüfung aber auf den vom Revisionsführer dargestellten Sachverhalt, in dem diese Daten fehlten. Das Schlüssigkeitskonzept der Rechtsprechung und der gegenwärtig herrschenden Auffassung in der Literatur räumt der Revisionsbegründungsschrift einen Alleinvertretungsanspruch in Bezug auf Verfahrenstatsachen ein, vergleichbar der Bedeutung der schriftlichen Urteilsgründe bei der Sachrüge in Bezug auf den Inhalt der Beweisaufnahme.24 Das Schlüssigkeitsgebot lässt sich deshalb auch als Versuch verstehen, den Begrenzungsmechanismus für die materiell-rechtliche Kontrolle bei der Sachrüge auf die Verfahrensrüge zu übertragen. Während bei der Sachrüge der Kontrollgegenstand durch den Urteilstext begrenzt wird, soll unter der Geltung des Schlüssigkeitskonzepts der Umfang der Verfahrenskontrolle durch den Begründungstext der Rüge abschließend bestimmt werden. Einen systematischen Grund für diese strenge Begrenzung auf den Text der Rügebegründung gibt es nicht. Im Rahmen der Sachrüge ist die Beschränkung der Prüfung auf das Urteil die notwendige Konsequenz aus der Struktur der Revision als Ergebniskontrolle; sie verhindert eine nachträgliche Verfälschung des auf der unmittelbaren, mündlichen Interaktion der Prozessbeteiligten beruhenden Beweisergebnisses.25 Allein die schriftlichen Urteilsgründe verkörpern das durch das Tatgericht autorisierte Verfahrensergebnis. Dies gilt nicht für die Verfahrensrüge. Die Begründungsschrift der Revisionsführerin, mit der die Tatsachen für die Verfahrensrüge dargelegt werden, repräsentiert in keiner Weise ein autorisiertes Verfahrensergebnis. Sie bindet deshalb das Revisionsgericht nur so weit, als es die Funktion der Begründungspflicht, die Gewährleistung einer zielgerichteten, selektiven Verfahrensüberprüfung, erfordert. Auf der Grundlage der bisher dargestellten Überlegungen ist der Kreis der erforderlichen Tatsachenbehauptungen deshalb wesentlich enger zu ziehen als von der gegenwärtig herrschenden Auffassung: Voraussetzung für eine zielgerichtete, se22 23 24 25

13*

So auch im Ergebnis: Kukuk, S. 297, Weiler, S. 578. BGH St 29, 203 mit ablehnender Anmerkung von Peters, JR 1980, 520. Vgl. Sarstedt / Hamm, Rn. 276. Sarstedt / Hamm, Rn. 276.

196

E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision

lektive Verfahrensüberprüfung durch das Revisionsgericht ist zunächst die präzise Abgrenzung derjenigen prozessualen Stelle, die aus dem Geflecht der vielfältigen Prozesshandlungen des tatgerichtlichen Verfahrens herausgehoben und kontrolliert werden soll. Die zur Überprüfung gestellte prozessuale Stelle muss so genau und präzise konkretisiert werden, dass kein Zweifel bestehen bleibt, an welcher Stelle des Prozesses die revisionsgerichtliche Überprüfung anzusetzen hat. Diese Individualisierung allein reicht aber in vielen Fällen noch nicht aus. An jeder prozessualen Stelle hat das Tatgericht in der Regel mehrere verschiedene prozessrechtliche Anforderungen gleichzeitig zu beachten. So müssen bei der vorübergehenden Ausschließung des Angeklagten während einer Vernehmung nicht nur die in § 247 normierten Voraussetzungen vorliegen, die Ausschließung muss auch richtig begrenzt werden – ausschließlich auf die Vernehmung selbst. Bei der Ablehnung eines Beweisantrags ist nicht nur das Beweisantragsrecht zu beachten, sondern auch die Amtsaufklärungspflicht. Das Tatgericht leitet das Verfahren, indem es auf der Grundlage des Interaktionsstands der Beteiligten alle aktuellen rechtlichen Anforderungen beachtet. Im Unterschied dazu setzt eine gezielte, selektive Verfahrensüberprüfung, die das Revisionsgericht nicht an die Stelle des Tatgerichts versetzt, voraus, dass auch genaue Angaben darüber vorliegen, in welcher Hinsicht die bezeichnete prozessuale Stelle fehlerhaft sein soll: Ob beispielsweise die Voraussetzungen einer Entfernung aus der Hauptverhandlung überhaupt nicht vorlagen oder ob die Entfernung auf Verhandlungsteile erstreckt wurde, die über die Vernehmung hinaus gingen, und gegebenenfalls auf welche26, und ob bei der Ablehnung eines Beweisantrags das Beweisantragsrecht oder (auch) andere Prozessprinzipien verletzt worden sind. In solchen Fällen ist nicht nur die fehlerhafte Stelle von anderen Verfahrensvorgängen abzugrenzen, sondern auch die Richtung des gerügten Fehlers zu konkretisieren. Das Revisionsgericht muss nicht an jeder bezeichneten Stelle des Prozesses alle möglichen prozessualen Anforderungen nachvollziehen und damit die Arbeit des Tatgerichts wiederholen. Damit verließe es den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich. Das Revisionsgericht überprüft nur zielgerichtet in die durch die Revisionsbegründung gewiesene Richtung. Die Anforderungen an die notwendige Dichte der Tatsachenbehauptungen in der Begründung sind dabei umso höher, je vielfältiger die Fehlermöglichkeiten sind, die mit einer bestimmten prozessualen Stelle verknüpft sein können. Im Hinblick auf die Funktion der Darlegungslast, die Aufgabenteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht aufrecht zu erhalten und die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, die freie Beweiswürdigung und die direkte Interaktion der Prozesssubjekte in der Hauptverhandlung vor nachträglichen Eingriffen und Verfälschungen abzuschirmen, sind die Begründungsanforderungen umso höher, je näher das Revisionsgericht ohne genauere Angaben in die Rolle des Tatgerichts und in den Bereich der Wiederholung originär tatgerichtlicher Beurteilungen gerät. 26

Vgl. BGH StV 1996, 530.

IV. Der Zusammenhang zwischen Funktion und Umfang

197

Daraus folgt zwar ein variabler, aber kein kasuistischer Begründungsmaßstab, der von der Art der erhobenen Rüge abhängig ist. Die Rüge mangelhafter Aufklärung des Sachverhalts durch das Tatgericht (Aufklärungsrüge) erforderte deshalb unter dem hier dargelegten Gesichtspunkt eine wesentlich intensivere Begründung als die Rüge, das Gericht habe das letzte Wort nicht gewährt oder die Frist zur Absetzung der Urteilsgründe sei überschritten worden. Die Behauptung, die FünfWochenfrist zur Urteilsabsetzung sei nicht eingehalten worden, ermöglicht dem Revisionsgericht ohne Weiteres eine gezielte Überprüfung des Vorgangs unter Begrenzung auf die für die Einhaltung der Frist maßgeblichen Umstände. Unabhängig davon, ob das Verkündungsdatum und das Datum des Eingangs auf der Geschäftsstelle vom Revisionsführer mitgeteilt worden ist, oder ob das Revisionsgericht diese Daten erst durch einen Blick in die Akten selbst ermitteln muss, gerät das Revisionsgericht durch diese Überprüfung nicht in die Gefahr einer typisch tatgerichtlichen Tätigkeit. Demgegenüber versetzt die bloße Behauptung, das Tatgericht habe seiner Amtsaufklärungspflicht nicht genügt, das Revisionsgericht in die Rolle des Tatgerichts, das den Umfang der Aufklärungspflicht auf der Grundlage des gesamten Akteninhalts und des konkreten Verfahrensstands zu bestimmen hat. Diese Rügebegründung reicht deshalb nicht aus, um dem Revisionsgericht – im Unterschied zur umfassenden Aufklärungspflicht des Tatgerichts – eine selektive Verfahrenskontrolle zu ermöglichen. Die zielgerichtete Kontrolle der Beachtung der tatgerichtlichen Aufklärungspflicht durch das Revisionsgericht setzt zunächst voraus, dass aus der Vielzahl der für das Verfahren relevanten Tatsachen konkret und genau das Beweisthema bezeichnet wird, dessen Aufklärung unterblieben ist. Dies allein reicht allerdings noch nicht aus. Der Umfang der Aufklärungspflicht wird bestimmt durch die sachlogischen Zusammenhänge im Einzelfall, d. h. durch die Relation zwischen der Beweisthematik, dem aus paraten Fakten abschätzbaren Wert des in Betracht kommenden Beweismittels, dem schon erlangten Beweisstoff und der Qualität der für seine Beweiskraft sprechenden Argumente.27 Maßgeblich ist, inwieweit die dem Gericht bekannten oder erkennbaren Tatsachen weitere Nachforschungen oder den Gebrauch eines weiteren Beweismittels nahe legen, weil sie bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme erlangten Überzeugung wecken müssen. Je weniger gesichert das Beweisergebnis erscheint, je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, je mehr Widersprüche bei der Beweiserhebung zutage getreten sind, desto größer ist der Anlass für das Gericht, trotz der erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu benutzen.28 Ohne Überschreitung der Arbeitsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht ist es dem Revisionsgericht nicht möglich, das gesamte Verfahrensmaterial heranzuziehen, um KK-Herdedegen, § 244 Rn. 21, LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 47. BGH StV 1996, 250; BGH R StPO § 244 Abs. 2 Aufdrängen 6; ; BGH, Beschl. vom 12. 01. 2000 – 1 StR 652 / 99, Alsberg / Nüse / Meyer, S. 20, Eisenberg, Rn. 11. 27 28

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E. Zur Bedeutung der Systematik der Revision

beurteilen zu können, ob die sachlogischen Zusammenhänge eine weitere Beweisaufnahme aufdrängten. Dies ist schon deshalb unmöglich, da dem Revisionsgericht der unmittelbare Eindruck aus der Hauptverhandlung fehlt. Es ist deshalb zwingend erforderlich, dass mit der Aufklärungsrüge auch die Beweismittel, unter deren Heranziehung das Gericht weiter hätte aufklären sollen, sowie die Umstände, die dem Gericht erkennbar waren und die zu weiterer Aufklärung drängten, dargelegt werden.29 Erst auf der Grundlage dieser Informationen kann das Revisionsgericht zielgerichtet und begrenzt auf einen bestimmten Ausschnitt aller für die Aufklärungspflicht erheblichen sachlogischen Zusammenhänge kontrollieren, ob das Tatgericht der Aufklärungspflicht genügte. Die Begründungsanforderungen reichen im Ergebnis nur so weit, wie es unter Aufrechterhaltung der Aufgabenteilung zwischen Revisionsgericht und Tatgericht notwendig ist, um dem Revisionsgericht eine gezielte, selektive Verfahrenskontrolle zu ermöglichen. Die in § 344 Abs. 2 S. 2 normierte Darlegungslast ist beschränkt auf dieses zur Wahrung der Systematik der Revision erforderliche Maß. Die Darlegungslast und ihr Umfang werden geprägt durch die tragenden Grundstrukturen der Entscheidungsfindung im tatgerichtlichen Verfahren und dem funktionellen Stellenwert der Revision im Rechtsmittelsystem. 30 Diese Bindung der Darlegungslast an die spezifische Funktion, die ihr innerhalb der Systematik des Strafprozesses zukommt, entspricht der Besonderheit des Strafprozesses. Als Eingriffsverfahren zur Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs31 ist das Strafverfahren in besonderem Maß von dem Ziel materieller Gerechtigkeit und dem darauf gerichteten Instruktionsprinzip geprägt.32 Insbesondere im Unterschied zum Zivilprozess, der den Parteien zur Durchsetzung eigener Rechte dient und in dem die Parteien deshalb über ihre Ansprüche und den zu ihrer Durchsetzung nötigen Tatsachenstoff selber verfügen können und müssen, sind dem Strafverfahren Behauptungs- und Darlegungslasten für den Beschuldigten grundsätzlich fremd.33 Die Verteilung von Darlegungslasten auf den Beschuldigten ist deshalb im Strafverfahren immer höchst problematisch und erfolgt nur ausnahmsweise z. B. im Zusammenhang mit der Stellung eines Ablehnungsgesuchs (§ 26)34, eines Wiedereinsetzungsantrags (§ 45)35 und bei der Stellung von Beweisanträgen (§§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2). Die Auferlegung der Darlegungslast auf den Antragssteller ist dabei keine Hürde zur Begrenzung und pragmatischen Steue29 BGH R StPO § 244 Abs. 2 Aufdrängen 7, Sarstedt / Hamm, Rn. 554, KK-Herdegen, § 244 Rn. 37. 30 Vgl. Rieß (1999), S. 399. 31 LR-Schäfer (24. Aufl.) Einleitung, Kap. 7 Rn. 4, LR-Rieß, Einleitung Abschnitt B Rn. 10, Peters (1985), S. 15. 32 LR-Rieß, Einleitung Abschnitt H Rn. 32. 33 LR-Rieß, Einleitung Abschnitt H Rn. 34. 34 Meyer-Goßner, § 26 Rn. 4. 35 LR-Wendisch, § 45 Rn. 13.

IV. Der Zusammenhang zwischen Funktion und Umfang

199

rung der Inanspruchnahme prozessualer Rechte, sondern erklärt sich aus der jeweils spezifischen prozessualen Situation. Die Darlegung und Glaubhaftmachung der einem Ablehnungsgesuch zugrunde liegenden Tatsachen (§ 26 Abs. 2) dient der Vermeidung einer Beweisaufnahme über diesen Zwischenpunkt und damit der Konzentration des Verfahrens. Das Gericht soll durch die Begründung des Ablehnungsgesuchs in die Lage versetzt werden, soweit wie möglich ohne den Fortgang des Verfahrens verzögernde weitere Ermittlungen über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden.36 Gleiches gilt für die Darlegungslast bei der Begründung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.37 Die Darlegungslast dient in diesem Zusammenhang der Begrenzung prozessualer Zwischenstreitigkeiten. Die Begründungsanforderungen im Beweisantragsrecht korrespondieren mit dessen Charakter als „autonomes Recht“38, das sich von der Amtsaufklärungspflicht des Gerichts unterscheidet und nur im Rahmen eines Kanons genau definierter Gründe abgelehnt werden darf. Beweisthematik und Beweismittel sind so genau zu bezeichnen, dass innerhalb des durch die Ablehnungsgründe vorgegebenen Rahmens über den Beweisantrag entschieden werden kann. Die Beweistatsache ist deshalb so genau zu umschreiben, dass erkennbar ist, welche bestimmten Konsequenzen für die Sachverhaltsannahmen oder die Rechtsfolgen die Anwendung des einen oder anderen der Ablehnungsgründe haben.39 Die Bezeichnung des Beweismittels muss die Beurteilung seiner Eignung und Erreichbarkeit ermöglichen.40 Das hier vorgeschlagene, an der Systematik der Revision ausgerichtete Verständnis der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge fügt sich deshalb in die allgemeine Systematik der Darlegungslasten in der Strafprozessordnung ein.41 Zu prüfen ist, welche Auswirkungen eine solchermaßen unter revisionssystematischen Gesichtspunkten beschränkte Darlegungslast hätte, insbesondere in den oben untersuchten, problematischen Bereichen.

36 37 38 39 40 41

BGH St 21, 334 (346 f.), KK-Pfeiffer, § 26 Rn. 4. LR-Wendisch, § 45 Rn. 16, KK-Maul, § 45 Rn. 10. Herdegen (1990), S. 206, Werle, JZ 1991, 792, Sarstedt / Hamm, Rn. 517. Herdegen, NStZ 1998, 449. Alsberg / Nüse / Meyer, S. 48. Vgl. Ventzke, StV 1992, 340.

F. Folgen einer unter systematischen Gesichtspunkten bestimmten Darlegungslast I. Kenntnisnahme der Urteilsgründe ohne Sachrüge Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur stehen dem Revisionsgericht zur Ergänzung des Vorbringens des Revisionsführers auch die schriftlichen Urteilsgründe zur Verfügung, allerdings nur, sofern neben der Verfahrensrüge auch die Sachrüge zulässig erhoben worden ist.1 Diese Voraussetzung – eine zulässig erhobene Sachrüge – fällt nach dem hier entwickelten Maßstab weg. Die Urteilsgründe sind neben dem Urteilstenor das fixierte Arbeitsergebnis der tatgerichtlichen Aufgabenerfüllung. Ihre Kenntnisnahme durch das Revisionsgericht kann schon deshalb nicht mehr in den Aufgabenbereich des Tatgerichts eingreifen. Dementsprechend nimmt das Revisionsgericht keineswegs ausschließlich auf der Grundlage einer zulässig erhobenen Sachrüge die schriftlichen Urteilsgründe wahr. Auch für die Prüfung der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensvoraussetzungen bzw. –hindernisse hat das Revisionsgericht – unabhängig von der Sachrüge – die Urteilsgründe im Einzelnen zu beachten. So kann in schwierig gelagerten Fällen die Frage, ob eine verurteilte Tat Gegenstand der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses war oder ob es sich um eine andere Tat handelt, nur unter Heranziehung der Feststellungen zur Tat im Einzelnen beantwortet werden.2 Es gibt deshalb keinen Grund, im Rahmen einer Verfahrensrüge die Möglichkeiten des Revisionsgerichts, die Urteilsgründe zur Kenntnis zu nehmen, zu beschränken. Sofern dem Revisionsgericht für eine konkrete prozessuale Stelle ein bestimmter Fehler bezeichnet wurde und aufgrund dieser Angaben eine gezielte, selektive Kontrolle möglich ist, greift die Kenntnisnahme der Urteilsgründe zur Ergänzung des Revisionsvortrags in keinem Fall in die Arbeits- und Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht ein. Eine Verfahrensrüge wird deshalb nicht dadurch unzulässig, dass das Revisionsgericht für die Beurteilung der Begründetheit der Rüge zusätzliche Informationen aus den Urteilsgründen heranziehen muss. Auch ohne zulässig erhobene Sachrüge kann das Revisionsgericht auf die schriftlichen Urteilsgründe zurückgreifen, um weitere Informationen über den konkret gerügten und bestimmt bezeichneten Verfahrensfehler zu erlangen. 1 2

BGH NStZ-RR 1997, 304, StV 1995, 564 m.w. N., vgl. BGH StV 2000, 604. Vgl. BGH NStZ 1996, 563.

II. Beruhen

201

Die Möglichkeit des Revisionsgerichts, auch ohne Sachrüge die für die Beurteilung einer Verfahrensrüge erforderlichen Tatsachen aus den Urteilsgründen zu entnehmen, ändert nichts an der Notwendigkeit, Verfahrensfehler mit Verfahrensrügen geltend machen zu müssen. Verfahrensfehler werden nicht dadurch zu materiellrechtlichen Fehlern, die mit der Sachrüge gerügt werden können, weil sich die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens aus den Urteilsgründen ergibt.3 Die Unterscheidung zwischen Sach- und Verfahrensrüge folgt nicht den unterschiedlichen Begründungsanforderungen, sondern ist diesen – auch nach dem Wortlaut von § 344 Abs. 2 S. 1 – vorausgesetzt.4 Die Zuordnung der verletzten Rechtsnorm zum Prozessrecht hängt davon ab, ob sie den Weg bestimmt, auf dem das Gericht zur Urteilsfindung berufen und gelangt ist.5 Allerdings verringern sich die Anforderungen an die vom Revisionsführer darzulegenden Tatsachen, wenn bei einer Verfahrensrüge die Tatsachen, die sich aus den Urteilsgründen ergeben, auch ohne Sachrüge vollständig herangezogen werden können.6 Indirekt entfiele dadurch möglicherweise ein Grund – neben anderen – für die teilweise dogmatisch fehlerhafte Zuordnung von Verfahrensrügen zum Bereich der materiell-rechtlichen Rügen. Dem Revisionsgericht, dem schon aus der Urteilslektüre Verfahrensfehler, wie beispielsweise Darstellungsmängel auffallen, wäre für die Berechtigung zur Prüfung nicht zusätzlich auf einen vollständigen Vortrag von Verfahrenstatsachen angewiesen.7 Die hier vorgeschlagene Lösung trägt deshalb zu einer dogmatisch klaren Abgrenzung zwischen Sach- und Verfahrensrügen bei.

II. Beruhen Entscheidend für die Beurteilung des Umfangs der Darlegungslast zum Beruhen ist der systematische Umstand, dass die Beruhensfrage nicht Teil der Überprüfung des Verfahrens auf Fehler ist, sondern sich daran anschließt. Die Beruhensfrage stellt sich erst vor dem Hintergrund eines Verfahrensfehlers. Mit dem festgestellten Verfahrensfehler entfällt prinzipiell die verfahrensmäßige Gewähr dafür, dass in der Hauptverhandlung zutreffende Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden sind. Die Beweiswürdigung des Tatgerichts beruht auf der unmittelbaren und mündlichen Interaktion der Verfahrensbeteiligten, die auf den jeweiligen Verfahrensstand reagieren. Es ist deshalb bei der Feststellung eines Verfahrensfehlers zunächst offen, welchen Verlauf die Hauptverhandlung ohne diesen Fehler genommen hätte und zu welA.A. wohl BGH StV 2000, 605; 2001, 552, vgl. Rieß (1999), S. 410 f. Rieß (1999), S. 410 f., Fezer (1999), S. 335, Jähnke (2001), S. 559. 5 BGHSt 46, 204, Meyer-Goßner, § 337 Rn. 8, LR-Hanack, § 337 Rn. 66 m. w. N. 6 Vgl Jähnke, S. 565 f. 7 Vgl. Fezer (1999), S. 335 u. 339, der einen Grund für die dogmatisch falsche Zuordnung der Darstellungsrüge zu den materiell-rechtlichen Fehlern darin sieht, dass dem Revisionsgericht andernfalls in stärkerem Maße die Hände gebunden wären, obwohl ein Darstellungsfehler sich bereits aus den Urteilsgründen ergibt. 3 4

202

F. Folgen einer bestimmten Darlegungslast

chem Ergebnis der Beweisaufnahme sie geführt hätte. Unmittelbarkeit der Interaktion und der Beweisaufnahme sowie das Prinzip der freien Beweiswürdigung führen bei einem Verfahrensfehler dazu, dass die Revisionsgerichte sich nicht „den Kopf des Tatrichters zerbrechen“8 dürfen, wenn es um die Entscheidung geht, wie dieser geurteilt hätte, wenn rechtmäßig verfahren worden wäre. Aus diesem Grund bedarf es für die Bejahung des Beruhens keines Nachweises des Kausalzusammenhangs zwischen Verfahrensfehler und Urteil. Es ist umgekehrt für die Verneinung des Beruhens erforderlich, die Möglichkeit dieses Kausalzusammenhangs – bei voller Anerkennung der alleinigen Kompetenz des Tatgerichts zur Beweiswürdigung – mit Sicherheit bzw. Bestimmtheit auszuschließen.9 Es ist damit nicht die Bejahung des Beruhens, die in die Unmittelbarkeit der Interaktion der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung, die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und die freie Überzeugungsbildung des Tatgerichts nachträglich eingreift. In dieser Gefahr steht vielmehr die Verneinung des Beruhens, weil sie an die Stelle der tatsächlichen Entscheidung durch das Tatgericht die hypothetische Erwägung des Revisionsgericht stellt, das Tatgericht wäre auch bei einem veränderten, nämlich fehlerfreien Verfahrensverlauf zu keinem anderen Ergebnis gelangt. Prinzipiell ist deshalb das Beruhen des Urteils auf einem Verfahrensfehler die Regel, die Verneinung des Beruhens die Ausnahme.10 Greift aber die Bejahung des Beruhens nicht in die Aufgaben des Tatgerichts ein, so bedarf es auch keines Tatsachenvortrags, der die Voraussetzungen des Beruhens darlegt. Die Funktion der Darlegungslast beschränkt sich darauf, dem Revisionsgericht mit Rücksicht auf die Prinzipien der Unmittelbarkeit, Mündlichkeit und der freien Beweiswürdigung eine zielgerichtete, selektive Verfahrenskontrolle zu ermöglichen. Die zum Schutz dieser Grundsätze vorhandene Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht wird durch die mit der Erhebung der Verfahrensrüge verbundene Behauptung, das Urteil beruhe auf dem gerügten Verfahrensfehler, gerade nicht tangiert. Das Revisionsgericht muss deshalb auch nicht erst durch weiteren Tatsachenvortrag der Revisionsführerin in die Lage versetzt werden, das Beruhen zu bejahen. Der Gefahr, dass das Revisionsgericht bei der Beruhensprüfung nachträglich die unmittelbare Interaktion in der Hauptverhandlung relativiert und die freie Beweiswürdigung verändert, wird entsprechend dadurch begegnet, dass das Beruhen nur ausnahmsweise verneint werden kann, wenn die Möglichkeit eines Zusammenhangs mit dem Urteil mit Sicherheit, also ohne Eingriff in die ureigene Tätigkeit des Tatgerichts, ausgeschlossen werden kann. Die dafür notwendigen Tatsachen müssen sich aus den Akten ergeben. Andernfalls kann und darf das Beruhen ohne Überschreitung des revisionsgerichtlichen Aufgabenbereichs nicht verneint werden. Sarstedt / Hamm, Rn. 486. BGH St 23, 224 (225 f.), KK-Kuckein, § 337 Rn. 33, Sarstedt / Hamm, Rn. 486, Herdegen, NStZ 1990, 516, LR-Hanack, § 337 Rn. 255 u. 257 f. 10 LR-Hanack, § 337 Rn. 258. 8 9

III. Anknüpfungspunkte für eine fehlerhafte Stelle

203

Mit der Revision müssen deshalb keine Tatsachen zum Beruhen vorgetragen werden. Der hier vorgestellte Ansatz bestätigt die herrschende Meinung zur Darlegungslast beim Beruhen. Soweit die Rechtsprechung abweichend dennoch im Ergebnis einen Tatsachenvortrag zur Prüfung der Beruhensfrage fordert, ist diese Zulässigkeitsanforderung sachlich nicht gerechtfertigt.

III. Mehrere rechtliche Anknüpfungspunkte für eine fehlerhafte Stelle Unter dem Gesichtspunkt, dass die Revisionsbegründung dem Revisionsgericht eine zielgerichtete, selektive Verfahrensüberprüfung ermöglicht, kommt es für die Vollständigkeit des Tatsachenvortrags nicht darauf an, dass die rechtlichen Voraussetzungen eines Verfahrensfehlers lückenlos mit Tatsachen ausgefüllt werden. Es reicht aus, dass dem Revisionsgericht eine konkrete, individualisierte Stelle im Prozess unterbreitet wird. Die Darlegungslast wird – im Unterschied zum Schlüssigkeitsgebot – nicht durch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verfahrensfehlers bestimmt. Die Frage, welcher von mehreren möglichen Verfahrensfehlern schlüssig dargelegt werden muss, stellt sich unter diesen Voraussetzungen nicht.11 Allerdings ist es auch nach dem hier dargestellten Maßstab nicht ohne Bedeutung, wenn für eine Stelle im Prozess mehrere verschiedene Fehlermöglichkeiten in Betracht kommen. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Revisionsgerichts, für jedes Verfahrensstadium die Einhaltung jeweils aller Anforderungen nachzuvollziehen, die vom Tatgericht zu beachten waren. Es war die Aufgabe des Tatgerichts, auf der Grundlage der unmittelbaren Interaktion der Verfahrensbeteiligten die verfahrensrechtlichen Anforderungen umfassend zu beachten. Das Revisionsgericht kontrolliert demgegenüber nur selektiv. Deshalb muss die Revisionsbegründung auch Angaben darüber enthalten, in welcher Hinsicht die individualisierte Stelle fehlerhaft ist, wenn gleichzeitig unterschiedliche Fehler möglich sind. Dies gilt etwa für die Ablehnung eines Beweisantrags, die sowohl wegen eines Verstoßes gegen die gesetzlich beschränkten Ablehnungsgründe fehlerhaft sein kann, als auch – gleichzeitig – wegen eines Verstoßes gegen andere prozessuale Prinzipien wie das Gebot des fairen Verfahrens oder die Aufklärungspflicht. In diesen Fällen ist dem Revisionsgericht die selektive Kontrolle eines bestimmten Fehlers nur möglich, wenn sich aus der Revisionsbegründung ergibt, welche(r) Fehler überprüft werden soll(en). Rügt der Revisionsführer Fehler im Zusammenhang mit der Wahrunterstellung einer Beweisbehauptung, muss sich deshalb aus der Revisionsbegründung ergeben, ob die Voraussetzungen des Ablehnungsgrunds nicht gegeben waren, also eine Ver11

Vgl. Abschnitt C.II.2.

204

F. Folgen einer bestimmten Darlegungslast

letzung des Beweisantragsrechts gerügt wird, oder ob die Wahrunterstellung nicht eingehalten worden ist und deshalb ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gerügt wird. Im ersteren Fall muss die Revisionsbegründung den wesentlichen Inhalt des Beweisantrags (die Beweisbehauptung und das Beweismittel) sowie die wesentlichen Ablehnungsgründe mitteilen. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht erforderlich. Im zweiten Fall reicht die Mitteilung der Ablehnungsgründe, da sich die Nichteinhaltung der Wahrunterstellung aus den Urteilsgründen ergibt. Nicht maßgeblich ist, wie der Revisionsführer den von ihm gerügten Fehler rechtlich bezeichnet. Entscheidend dafür, welcher der beiden möglichen Verstöße vom Revisionsgericht geprüft wird, sind die dargelegten Tatsachen. Reicht der Tatsachenvortrag nicht für die Individualisierung der beiden möglichen Verfahrensfehler aus, beschränkt sich die Verfahrenskontrolle auf den Fehler, dessen geringere Begründungsanforderungen noch erfüllt wurden. Dem in BGH St 32, 44 angewandten Maßstab ist deshalb im Ergebnis zuzustimmen.12 Dieser Maßstab gilt auch für den Fall, dass zusammen mit einem Verstoß gegen das Beweisantragsrecht die Verletzung der Aufklärungspflicht in Betracht kommt. Es handelt sich dabei um verschiedene Fehler. Die Anforderungen des Beweisantragsrechts an das Tatgericht sind nicht deckungsgleich mit der Aufklärungspflicht.13 Die Revisionsführerin muss deshalb in diesem Fall für die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht nicht mehr vortragen als sonst. Es reicht aus, dass die aufzuklärende Tatsache, das Beweismittel und die erkennbaren Umstände, die zu der weiteren Aufklärung drängten, benannt werden. Solange nicht gleichzeitig die Verletzung des Beweisantragsrechts gerügt wird, ist die Mitteilung des Ablehnungsbeschlusses nicht notwendig. Zwar mögen die Gründe eines Ablehnungsbeschlusses Aufschluss darüber geben, warum das Tatgericht auch im Hinblick auf die Aufklärungspflicht sich nicht zu der beantragten Beweiserhebung gedrängt sah. Für die Beurteilung der Reichweite der Aufklärungspflicht durch das Revisionsgericht sind diese Ausführungen aber ohne Bedeutung, denn das Revisionsgericht prüft die Notwendigkeit weiterer Aufklärung aus seiner Sicht der Dinge.14 Im Gegensatz dazu sind die vom Gericht dem Antragsteller eines Beweisantrags mitgeteilten Ablehnungsgründe endgültig; sie können weder vom Tatgericht selber nach Abschluss der Beweisaufnahme noch vom Revisionsgericht nachgebessert werden. Aus diesem Grund bezeichnen die (fehlerhaften) Ablehnungsgründe zusammen mit dem Inhalt des Beweisantrags die fehlerhafte Stelle im Prozess, wenn eine Verletzung des Beweisantragsrechts gerügt werden soll.

12 13 14

s. o. Abschnitt C.II.2. bei Fn. 129. s. o. Abschnitt C.II.2. bei Fn. 135. BGH NStZ 1985, 324 (325), KK-Herdegen, § 244 Rn. 21, Sarstedt / Hamm, Rn. 528.

IV. Gegen die Begründetheit der Rüge sprechende Verfahrenstatsachen

205

IV. Gegen die Begründetheit der Rüge sprechende Verfahrenstatsachen Nach dem hier vorgeschlagenen Maßstab beschränkt sich die Darlegungslast auf solche Tatsachen, die den gerügten Verfahrensfehler so weit konkretisieren, dass eine selektive, zielgerichtete Verfahrenskontrolle erfolgen kann. Soweit der dafür erforderliche Vortrag auch solche Tatsachen umfasst, die für die Begründetheit der erhobenen Rüge nachteilig sind, müssen auch diese vorgetragen werden. Wird etwa die Verletzung des Beweisantragsrechts durch die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung gerügt, muss der maßgebliche Inhalt des Ablehnungsbeschlusses mitgeteilt werden, obwohl er mit der Darstellung des bisherigen Prozessverhaltens des Antragsstellers Tatsachen enthalten kann, welche die Bewertung des Tatgerichts stützen und die deshalb gegen den Erfolg der Rüge sprechen. Insoweit trifft die Auffassung des Bundesgerichtshofs zu, dass von der Pflicht zur Darlegung der wesentlichen Tatsachen die dem Beschwerdeführer nachteiligen nicht ausgenommen sind.15 Es gibt aber keine Pflicht, über den für eine zielgerichtete, selektive Verfahrenskontrolle notwendigen Tatsachenvortrag hinaus weitere negative Tatsachen vorzutragen.16 Ergeben sich über diesen notwendigen Tatsachenvortrag hinaus aus der Akte oder aus den Urteilsgründen weitere negative Tatsachen, die gegen die erhobene Rüge sprechen, so betrifft dies ihre Begründetheit. Setzt sich der Revisionsführer mit solchen Tatsachen in der Revisionsbegründung nicht auseinander, beeinträchtigt dies möglicherweise die inhaltliche Überzeugungskraft der Rügebegründung, weil die Gegenargumente auf der Hand liegen. Von Versehen abgesehen wird sich kein gewissenhafter Verfasser einer Revisionsbegründung die Gelegenheit entgehen lassen, in der Revisionsbegründung die Bedeutung solcher Tatsachen mit Argumenten zu entkräften, die für die Rüge problematisch sein könnten. Eine Frage der Zulässigkeit der Rüge ist diese professionelle Sorgfalt aber nicht. Entscheidend für die Zulässigkeit ist, ob der Tatsachenvortrag eine zielgerichtete, selektive Prüfung eines bestimmten Verfahrensfehlers durch das Revisionsgericht zulässt. Es ist nicht der Zweck der Darlegungslast gemäß § 344 Abs. 2 S. 2, die Beschwerdeführerin zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung über die Begründetheit der Rüge zu zwingen und dazu alle für und gegen die Begründetheit der Rüge sprechenden Tatsachen darzulegen. Weitergehende Anforderungen, wie sie von der Rechtsprechung teilweise aufgestellt werden, führen im Ergebnis dazu, dass mit der Erhebung der Rüge gleichzeitig ihre Begründetheit plausibel zu machen ist, indem der Revisionsführer sich mit den gegen seine Behauptungen sprechenden Umständen auseinander setzen muss.17 Das geht weit über die Funktion der Darlegungslast im Rahmen der Systematik der Revision hinaus. Die Beschwerdeführerin 15 16 17

BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO 1. Im Ergebnis so auch Kukuk, S. 300. BGH R StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Besetzungsrüge 4.

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F. Folgen einer bestimmten Darlegungslast

muss nicht erst die Berechtigung zur Erhebung der Rüge nachweisen, indem sie die Behauptung der Fehlerhaftigkeit des Verfahrens in der Revisionsbegründung gegen mögliche Einwände zu verteidigen hat. Entsprechende Begründungsanforderungen der Rechtsprechung sind überhöht.

V. Ausschluss hypothetischer Verfahrensabläufe Auch der Ausschluss alternativer, hypothetischer Verfahrensverläufe, die gegen den Erfolg einer erhobenen Rüge sprechen könnten, ist in bestimmten Fällen notwendig, um dem Revisionsgericht die zielgerichtete Überprüfung einer bestimmten Stelle im Prozess zu ermöglichen. So isoliert die Rügebegründung, der für das Urteil herangezogene Inhalt einer Urkunde sei nicht verlesen worden bzw. nicht ordnungsgemäß eingeführt worden, aufgrund der verschiedenen Möglichkeiten des Tatgerichts, von dem Inhalt einer Urkunde Kenntnis zu nehmen, noch keine bestimmte Stelle der Beweisaufnahme, die einer Überprüfung durch das Revisionsgericht unterzogen werden könnte. Das Revisionsgericht befindet sich ohne weiteren Vortrag vielmehr in der Situation, die gesamte Beweisaufnahme nachvollziehen zu müssen, um ausschließen zu können, dass auch andere Möglichkeiten der Kenntnisnahme von dem Urkundeninhalt als die Verlesung in Betracht kamen und infolge dessen tatsächlich ein Verfahrensfehler in Betracht kommt. Dies widerspräche der Systematik der Revision, die nur selektive, zielgerichtete Verfahrensüberprüfungen kennt. Auch im Rahmen einer Beschränkung der Darlegungslast unter systematischen Gesichtspunkten reicht es deshalb nicht aus, dass sich die Begründung einer entsprechenden Rüge auf die Behauptung beschränkt, der Inhalt einer Urkunde sei nicht verlesen worden. Es muss nachvollziehbar dargelegt werden, dass der Inhalt auch nicht auf andere Art und Weise ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein kann. Entsprechend liegt der Fall auch bei der Rüge der Verletzung der Hinweispflicht, weil der Angeklagte nicht auf eine Änderung des Sachverhalts, etwa eine Änderung des Tatzeitpunkts hingewiesen worden sei. Auf der Grundlage der zwar umstrittenen,18 aber herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung, wonach Änderungen des Sachverhalts nicht notwendig die förmliche Hinweispflicht auslösen und es ausreicht, dass der Angeklagte aus dem Gang der Hauptverhandlung die neuen Gesichtspunkte erkennen kann,19 betrifft diese Rüge den gesamten Ablauf der Hauptverhandlung einschließlich des konkreten Inhalts der Beweisaufnahme. Eine zielgerichtete, selektive Kontrolle kann deshalb nur stattfinden, wenn vorgetragen wird, dass und warum aus dem Gang der Verhandlung die Veränderung des Sachverhalts nicht erkennbar war. 18 19

2.

Sarstedt / Hamm, Rn. 1059 m. w. N. BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 8; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2, Hinweispflicht

V. Ausschluss hypothetischer Verfahrensabläufe

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Anders verhält es sich in den Fällen, in denen auch ohne das Ausschließen fehlerfreier Varianten eine zielgerichtete Verfahrenskontrolle möglich ist.20 Dies ist bei der Rüge der Überschreitung der Urteilsabsetzungsfrist der Fall, auch wenn weder das Datum der Verkündung, das Datum des Eingangs der Gründe auf der Geschäftsstelle noch die Dauer der Verhandlung mitgeteilt wurden. Es handelt sich dabei um einen klar umgrenzten Fehler, dessen Vorliegen das Revisionsgericht, ohne in die Rolle des Tatgerichts zu geraten, ohne weiteres auf der Grundlage leicht aus den Akten zu ermittelnder Daten überprüfen kann. Der Revisionsführer muss deshalb nicht ausschließen, dass die Hauptverhandlung die Dauer von drei Tagen überschritten hat. Die geringen Anforderungen der Rechtsprechung an die Begründung der Rüge der Überschreitung der Fünfwochen-Frist sind deshalb richtig, ohne dass es allerdings darauf ankommt, ob die Verlängerung der Absetzungsfrist die Ausnahme von der Fünfwochen-Frist als Regel darstellt. Bei der Rüge der Verwertung von Unterlagen, die gemäß § 97 beschlagnahmefrei waren und dennoch beschlagnahmt und verwertet worden sein sollen, sind die Begründungsanforderungen geringer, als von der Rechtsprechung gefordert. Es ist zur Eingrenzung der Kontrolltätigkeit des Revisionsgerichts nicht notwendig, ausdrücklich auszuschließen, dass die Voraussetzungen für einen Fortfall der Beschlagnahmefreiheit wegen Deliktsbezogenheit nach § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO vorlagen. Mit der genauen Darlegung der Verwertung bestimmt bezeichneter, grundsätzlich beschlagnahmefreier Unterlagen ist der gerügte prozessuale Fehler abschließend und konkret umgrenzt. Dies ermöglicht dem Revisionsgericht eine zielgerichtete Überprüfung. Zwar ist umstritten, ob es zum Aufgabenbereich des Revisionsgerichts gehört, in vollem Umfang auch die tatsächlichen Grundlagen für die Entscheidung des Tatgerichts für die Verwertung zu überprüfen.21 Nach anderer Auffassung kann das Tatgericht bei der Entscheidung einen Beurteilungsspielraum in Anspruch nehmen, der vom Revisionsgericht nur auf Beurteilungsfehler überprüft wird.22 Auf die Entscheidung dieser Streitfrage kommt es hier nicht an. Unter der Voraussetzung, dass dem Tatgericht kein Beurteilungsspielraum zusteht, ist die weitere Eingrenzung der revisionsgerichtlichen Prüfung durch noch genauere Darlegungen nicht notwendig. Die eigenständige Überprüfung der Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit gehört dann zur Aufgabe des Revisionsgerichts. Es bedarf dann von vorneherein keiner Begrenzung des Tatsachenmaterials durch die Revisionsbegründung. Aber auch unter der Voraussetzung, dass das Revisionsgericht sich auf die Überprüfung beschränken muss, ob der Beurteilungsspielraum durch das Tatgericht fehlerfrei in Anspruch genommen wurde, bedarf es bei der Begründung der Rüge nicht der Nennung weiterer Umstände, die gegen eine Ausnahme vom Beschlagnahmeverbot sprechen. Mit der konkreten Bezeichnung von grundsätzlich beschlagnahmefreien Urkunden, die dennoch verwertet 20 21 22

Im Ergebnis so auch Kukuk, S. 300. Dafür LR–Schäfer, § 97 Rn. 151, vgl. Kunert, NStZ 2002, 173. Vgl. LR-Dahs, § 60 Rn. 62 m. w. N.

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wurden, verbleibt kein Zweifel, an welcher Stelle des Verfahrens die revisionsgerichtliche Überprüfung anzusetzen hat: an der Entscheidung des Tatgerichts, diese Urkunden dennoch zu verwerten. Dabei ist auch die Richtung des gerügten Fehlers, der Verstoß gegen das aus § 97 Abs. 1 folgende Beweisverwertungsverbot, ausreichend konkretisiert. Es bedarf keiner weiteren Angaben für die zielgerichtete Kontrolle dieses Fehlers. Für die Frage, ob bei der Rügebegründung hypothetische Verfahrenstatsachen, die – bei ihrem Vorliegen – gegen den Erfolg der Rüge sprächen, ausgeschlossen werden müssen, kommt es deshalb nicht darauf an, ob es sich um Ausnahmefälle handelt, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht oder die aufgrund der konkreten Umstände nahe liegen. Maßgeblich ist, ob dem Revisionsgericht ohne den konkreten Ausschluss dieser Möglichkeiten eine zielgerichtete, selektive Kontrolle eines bestimmten Verfahrensfehlers möglich ist.

VI. Variable Bestimmung der Darlegungslast Aufgrund des hier vertretenen Maßstabs variiert der Umfang der Darlegungslast je nach Art der erhobenen Rüge. Bestimmend für die Darlegungslast ist die Abgrenzung der Aufgabengebiete des Tatgerichts und des Revisionsgerichts. Je näher das Revisionsgericht bei der Verfahrenskontrolle in den Bereich der Wiederholung originär tatgerichtlicher Beurteilungen gerät, desto höher sind die Begründungsanforderungen und umgekehrt. Im Unterschied zur Praxis der Rechtsprechung erfolgt die Bestimmung der Anforderungen an die Dichte der notwendigen Tatsachenbehauptungen damit nach systematischen Kriterien und nicht kasuistisch danach, wie nahe der gerügte Verfahrensfehler je nach Einzelfall aus Sicht des Revisionsgerichts liegt bzw. wie plausibel er aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls erscheint. Dies hat zur Folge, dass in einigen Bereichen die Begründungsanforderungen wesentlich niedriger sind als bisher von der Rechtsprechung angenommen. Es reicht beispielsweise aus, wenn gerügt wird, das Urteil sei nicht innerhalb der fünfwöchigen Frist zur Urteilsabsetzung (§ 275) zu den Akten gelangt. Damit wird ein bestimmter Verfahrensfehler benannt, den das Revisionsgericht zielgerichtet überprüfen kann, auch wenn die Angaben zum Datum der Urteilsverkündung und zum Zeitpunkt, zu dem das schriftliche Urteil zu den Akten gelangte, fehlen.23 In der Rechtsprechung wurde auf die variierende Darlegungslast je nach Nähe des Fehlers insbesondere im Zusammenhang mit der Fortwirkung von verbotenen Vernehmungsmethoden hingewiesen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wird die Verwertung von Angaben gerügt, die wegen der Fortwirkung verbotener Vernehmungsmethoden unverwertbar seien, so kann dieser Fehler durch das Revisions23

So auch Weiler, S. 584.

VI. Variable Bestimmung der Darlegungslast

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gericht zielgerichtet kontrolliert werden, wenn die verbotenen Vernehmungsmethoden und die von der Fortwirkung ,infizierten‘ Angaben konkret dargelegt werden. Weitere Angaben sind nicht erforderlich. Es kommt nicht darauf an, wie lange der Zeitraum zwischen der Anwendung der verbotenen Vernehmungsmethoden und späteren Angaben oder wie das Einlassungsverhalten des Angeklagten war. Keiner dieser konkreten Umstände berührt die Grenze zwischen den Aufgabenbereichen des Tat- und des Revisionsgerichts und erhöht deshalb Darlegungsanforderungen. Infolge dessen sind an die Darlegungslast zur Fortwirkung unzulässiger Vernehmungsmethoden nicht umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger diese unzulässigen Vernehmungsmethoden zurückliegen und je geringer ihre Motivationswirkung waren. Dabei handelt es sich um Fragen der Begründetheit der Rüge. Dies gilt auch für andere Fälle der von der Rechtsprechung entwickelten Begründungskasuistik. Die zielgerichtete, selektive Kontrolle der Einhaltung einer Wahrunterstellung ist bereits möglich, sobald der Inhalt des Beweisantrags und des ihn zurückweisenden Gerichtsbeschlusses dargelegt wurden. Weitere Angaben sind nicht notwendig. Drängt sich aus den schriftlichen Urteilsgründen der Eindruck auf, das Gericht könnte von der Wahrunterstellung später abgerückt sein, so lässt sich dieser Eindruck zielgerichtet anhand der Akten überprüfen. Bestätigt sich der Eindruck, war die Rüge zulässig, aber unbegründet.

14 Ritter

G. Zusammenfassung Das von der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung gepflegte und von der Kommentarliteratur unterstützte festgefügte Verständnis der Anforderungen an die Begründung von Verfahrensrügen täuscht in mehrfacher Hinsicht. Der scheinbar monolithische Block des Schlüssigkeitsgebots erweist sich nicht nur als vergleichsweise dünne Schicht über einer wechselvollen Geschichte der Begründungsanforderungen in der strafrechtlichen Revision. Es überdeckt gleichzeitig vielfältige Abgrenzungsprobleme und fördert eine problematische, extensive Ausweitung der Begründungsanforderungen – weit über das durch die Systematik der Regelung und ihre Entstehungsgeschichte vorgegebene Maß hinaus. Die historische Betrachtung der Begründungsanforderungen hat gezeigt: § 344 Abs. 2 S. 2 in seiner aktuellen Form und Anwendung kann als Sediment verschiedener, gegenläufiger Strömungen begriffen werden, die sich in der Frage der Begründungspflicht überlagerten. Eine dieser Strömungen war zunächst die durch die Französische Revolution angestoßene Entwicklung der Kassation, an der sich die Nichtigkeitsbeschwerden in den deutschen Prozessordnungen orientierten, von einem Mittel willkürlicher Abänderung unerwünschter Urteile hin zu einem rechtsstaatlichen Instrument, das Schutz vor der Machtüberschreitung der Instanzgerichte gewährte.1 In den Vordergrund trat der Rechtsschutzgedanke. Die Begründung der Beschwerde gewann deshalb in doppelter Weise an Bedeutung: als Gewähr rechtlichen Gehörs und als Mittel der Disposition über den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts. Die Überprüfung des Urteils konnte mit der Begründung auf die von den Prozessbeteiligten gerügten Fehler beschränkt werden, um den Verurteilten vor überraschenden Aufhebungen aus Gründen zu bewahren, die weder er noch die Staatsanwaltschaft vorgebracht hatten. Dementsprechend räumte die Nichtigkeitsbeschwerde in der bayerischen Strafprozessordnung von 1848 dem Verurteilten die Möglichkeit ein, mit dem Inhalt seiner Beschwerdebegründung über den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts zu disponieren, hielt ihn aber gleichzeitig – im Unterschied zur Staatsanwaltschaft – von jeder Begründungspflicht frei. Die Regeln der Begründung waren in diesem Fall der Stärkung der prozessualen Stellung des Angeklagten verpflichtet und eröffneten ihm Möglichkeiten der Begrenzung der Überprüfung des Verfahrens und des Urteils, ohne Zulässigkeitshürden aufzubauen.2 1 2

s. o. Abschnitt B.I.3. s. o. Abschnitt B.II.3.

G. Zusammenfassung

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Gegenläufig zu dieser Entwicklung zielte eine restriktive, obrigkeitsstaatlich geprägte Strömung darauf, dem Angeklagten „zwar vollkommen genügend Schutz“ zu gewähren, insbesondere aber „unbegründete Anfechtungen ergangener Straferkenntnisse auszuschließen“.3 Die Inanspruchnahme des Rechtsmittels sollte wirkungsvoll begrenzt werden. Zu diesem Zweck wurden hohe Begründungsanforderungen als Zugangshürden errichtet, die von dem Verurteilten zu überwinden waren, bevor ihm eine Überprüfung des Verfahrens und des Urteils zuteil wurde. Die Begründungsmöglichkeit in der französischen Kassation wurde deshalb in zahlreichen Prozessordnungen der deutschen Staaten umgeformt zu einer Begründungspflicht in der Nichtigkeitsbeschwerde – ohne Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrügen. Dabei ging es allenfalls nebenbei um eine Begrenzung der Arbeitsbelastung der Beschwerdegerichte. Kern der Begründungspflicht war die Wahrung der „Würde des Gerichts“4 als staatlicher Institution. Mit dem Vorrang des Staates vor dem Individuum war die generelle Vermutung der Richtigkeit des staatlichen Handels verbunden. In der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde hatte der Beschwerdeführer deshalb seine Berechtigung nachzuweisen, das Urteil des Tatgerichts anfechten zu dürfen. Ihm oblag es, mit der Begründung die aus der „Würde des Gerichts“ als Organ des Staates folgende Vermutung zu erschüttern, das Urteil sei richtig. Ohne diesen Tribut an die „Würde des Gerichts“ war die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig.5 Das preußische Gesetz vom 3. 5. 1852 zielte auf einen Ausgleich zwischen beiden Strömungen, zwischen den obrigkeitsstaatlichen, hohen Zugangshürden mit strengen Begründungspflichten einerseits und der rechtstaatlich-liberalen Stärkung der Stellung des Angeklagten mit Begründungs- und Dispositionsmöglichkeiten andererseits. Einerseits wurde an der generellen Pflicht zur Begründung und Konkretisierung der Beschwerdepunkte festgehalten. Andererseits wurde dieser Regel ein umfangreicher Katalog von Ausnahmen und Lockerungen zur Seite gestellt, der den Begründungsumfang erheblich beschränkte. Dabei wurde die Unterscheidung zwischen Verfahrens- und Sachrügen zum wesentlichen Differenzierungskriterium für die Höhe der Begründungsanforderungen. Bei der Sachrüge entfiel im Ergebnis die Notwendigkeit einer Begründung. Die Verfahrensrüge unterlag höheren Begründungsanforderungen, die aber gegenüber den Anforderungen in der zivilprozessualen Nichtigkeitsbeschwerde immer noch stark herabgesetzt waren. „Verhandlungen und Schriftstücke“6 mussten auch bei der Verfahrensrüge nicht genau bezeichnet werden.7 Diese Begründungsanforderungen wurden im Gesetzgebungsverfahren zur Reichsstrafprozessordnung nicht erhöht, im Gegenteil: Das neue Rechtsmittel der 3 4 5 6 7

14*

s. o. Abschnitt B.II.4. bei Fn. 86. s. o. Abschnitt B.II.4. bei Fn. 95. s. o. Abschnitt B.II.4. s. o. Abschnitt B.II.5. bei Fn. 104 und 121. s. o. Abschnitt B.II.5.

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G. Zusammenfassung

Revision sollte nach dem Willen des Gesetzgebers der Reichsstrafprozessordnung der Tätigkeit des „höheren Richters [ . . . ] möglichst wenig formale Grenzen“8 ziehen. Die Begründungsanforderungen orientierten sich an der preußischen Regelung, lediglich die Regelungstechnik wurde vereinfacht und deutlich gestrafft. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Preußischen Strafprozessordnung mit ihren grundsätzlich hohen Begründungsanforderungen und weitgehenden Beschränkungen entfiel zugunsten der einfachen Bestimmung, dass über die Bezeichnung als Sach- oder Verfahrensrüge hinaus lediglich bei der Verfahrensrüge die den Mangel enthaltenen Tatsachen angegeben werden müssen. Damit war aber keine Ausweitung der Begründungspflichten verbunden. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte § 384 Abs. 2 S. 2 RStPO ebenso wie sein Vorläufer – Art. 111 Abs. 3 des preußischen Gesetzes von 3. 5. 1852 – den Umfang der Darlegungslast auf das Notwendige beschränken: Bei der Verfahrensrüge sollte durch die Angaben von Tatsachen lediglich die „Richtung“9 der Rüge vorgegeben werden – nicht um Zugangshürden aufzustellen, sondern aus Gründen der Eigenart der Revision selbst, ihrer „Natur“10, und zum Schutz des Angeklagten vor überraschenden Entscheidungen.11 Entsprechend dem gesetzgeberischen Ziel, möglichst wenig formale Grenzen zu ziehen12, wurde § 384 Abs. 2 S. 2 a.F. durch die reichsgerichtliche Rechtsprechung und die Rechtswissenschaft eher weit, flexibel und pragmatisch ausgelegt. Ein einheitlich formulierter Begründungsmaßstab wurde nicht gepflegt, Divergenzen innerhalb der Rechtsprechung wurden übergangen, eine rechtswissenschaftliche Aufarbeitung fand kaum statt. Reichte es zunächst aus, wenn durch die Darlegung konkreter Tatsachen die Tragweite der Beschwerde von vorneherein erkennbar war, musste später aus der Begründung hervorgehen, warum der dargestellte Verfahrensvorgang ein Verfahrensverstoß sein konnte. Eine erschöpfende, schlüssige Darlegung wurde nicht verlangt. Noch 1923 stellte das Reichsgericht klar: Ob die Begründung „in Wirklichkeit einen Mangel des Verfahrens darstellt, oder ob das – selbst offensichtlich – nicht zutrifft, ist für die Frage, ob die Begründung der Revision dem § 384 Abs. 2 genügt, also insoweit zulässig angebracht ist, ohne Bedeutung“.13 Allerdings ist in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ein allmählicher Anstieg der Begründungsanforderungen bei solchen Verfahrensrügen feststellbar, mit denen die Ablehnung von Beweisanträgen gerügt wurde. Nach der Entwicklung der Ablehnungsgründe für Beweisanträge durch das Reichsgericht reichte es nicht mehr aus, schlicht die Ablehnung eines Beweisantrags zu rügen. Der AusdifHahn, Erste Abteilung, S. 250. s. o. Abschnitt B.III.4. bei Fn. 172. 10 Ebd. 11 s. o. Abschnitt B.III.4. bei Fn. 173. 12 s. o. Abschnitt B.III.3. bei Fn. 159. 13 RG JW 1923, 396. 8 9

G. Zusammenfassung

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ferenzierung des Beweisantragsrechts folgten höhere Anforderungen an die Begründung der damit zusammenhängenden Verfahrensrügen nach.14 Die nationalsozialistische Rechtspolitik plante demgegenüber den völligen Verzicht auf Begründungsanforderungen. Die Revision sollte im Zuge der Entformalisierung des Verfahrens in eine sogenannte Urteilsrüge umgewandelt werden. Beabsichtigt war dabei eine erhebliche Herabsetzung der Darlegungslast des Beschwerdeführers. Ungenauigkeiten, lückenhafter Vortrag oder die Darlegung eines anderen, unzutreffenden Verfahrensfehlers wären demnach grundsätzlich unschädlich gewesen. Der Prüfungsumfang des Rügegerichts hätte allein in dessen Ermessen gelegen. Das Ergebnis wäre keine Stärkung, sondern vielmehr eine empfindliche Schwächung der Stellung des Angeklagten gewesen. Im Zusammenhang mit der Abschaffung des Verschlechterungsverbots und der Befugnis des Rügegerichts, die Verletzung der Aufklärungspflicht von Amts wegen zu prüfen, wäre der Angeklagte im Urteilsrügeverfahren in den Status eines Verfahrensobjekts versetzt worden, das der Ausübung des gerichtlichen Ermessens bei der Überprüfung des Verfahrens vollständig ausgeliefert worden wäre.15 In der Bundesrepublik lehnte sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Begründungsanforderungen bei der Verfahrensrüge zunächst an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an.16 Der anschließende Wandel von der pragmatischen, flexiblen und teilweise auch großzügigen Handhabung der Begründungsanforderungen zu der Dominanz des Schlüssigkeitsgebots für das Verständnis und die Auslegung des § 344 Abs. 2 Satz 2 ist weder das Ergebnis einer oder mehrerer Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs, mit denen die zuvor nebeneinander bestehenden, unterschiedlichen Obersätze durch einen argumentativ abgeleiteten und nachvollziehbar entwickelten, einheitlichen Maßstab ersetzt worden wären, noch die Frucht eines in der Rechtswissenschaft entwickelten Erkenntnisfortschritts. Eingeleitet wurde die Entwicklung mit BGH St 3, 213. In dieser Entscheidung war aber kein allgemeiner Maßstab für die Begründung von Verfahrensrügen entwickelt worden, sondern ausschließlich für die Rüge der Verletzung des Beweisantragrechts eine noch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts bestehende Unsicherheit über den notwendigen Begründungsumfang beseitigt worden. Der Forderung nach einer schlüssigen Darstellung kam in diesem Zusammenhang keine eigenständige, sondern nur die untergeordnete Rolle zu, diesen konkreten Anforderungskatalog zu bestätigen. Jede Begründung für das Schlüssigkeitsgebot fehlte.17 Die Formulierung, die Tatsachenangabe habe so vollständig und genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden, entwickelte über Jahrzehnte in den Kommentierungen und durch Zitate in 14 15 16 17

s. o. Abschnitt B.IV.1.c)(1). s. o. Abschnitt B.V. s. o. Abschnitt C.I.1. s. o. Abschnitt C.I.2.

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G. Zusammenfassung

weiteren Entscheidungen ein dynamisches Eigenleben, das von der noch untergeordneten Bedeutung in BGH St 3, 213 zu der gegenwärtig vorhandenen Dominanz bei der Auslegung des § 344 Abs. 2 S. 2 führte. Diese Entwicklung vollzog sich ,wie von selbst‘; Einschnitte, Begründungen oder Diskussionen, die diese Entwicklung zum Thema hatten, sind nicht erkennbar.18 Nährboden für diese Selbstverstärkung eines beiläufig, ohne Begründung aufgestellten Obersatzes war die oben dargestellte Entstehungsgeschichte der Begründungsanforderungen – die Vereinfachung des Wortlauts der Begründungsregelung in der StPO gegenüber dem Regel-Ausnahme-Verhältnis in der preußischen Prozessordnung, die pragmatische Auslegung des Begründungserfordernisses durch das Reichsgericht und die Entformalisierungsideologie der nationalsozialistischen Rechtspolitik: In dem Wortlaut des § 344 Abs. 2 S. 2 kommt das Spannungsverhältnis zwischen Begründungspflicht einerseits und dem Schutz vor zu hohen Begründungsanforderungen andererseits nicht mehr zum Ausdruck. Die Regelung zur Begründung der Revision erscheint dadurch nicht mehr als generelle Beschränkung des Begründungsumfangs, sondern lediglich als Verschärfung der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge gegenüber der Sachrüge. Die äußere Struktur der Norm zwingt nicht mehr zur Abwägung zwischen Begründungspflicht einerseits und überhöhten Begründungsanforderungen andererseits. Insofern traf das Schlüssigkeitsgebot im Wortlaut der Vorschrift nicht nur auf keinen Widerstand. Vielmehr scheint die äußere Struktur der Norm die hohen Anforderungen des Schlüssigkeitsgebots gerade zu bestätigen. Auch die bis zum Schlüssigkeitsgebot herrschende pragmatische und flexible Auslegungspraxis verbunden mit der fehlenden theoretischen Fundierung der Begründungsanforderungen in der Rechtswissenschaft begünstigte die Entstehung und Selbstverstärkung des Schlüssigkeitsgebots. Weder von der Rechtsprechung noch von der Rechtswissenschaft war ein konsistenter, einheitlicher Begründungsmaßstab entwickelt worden, zu dem das Schlüssigkeitsgebot in Konkurrenz hätte treten müssen. Seine griffige Formulierung traf auf eine Leerstelle. Weil keine gefestigte Auslegung existierte, konnte ein Obersatz, der zunächst nicht als genereller, abstrakter Maßstab für alle Verfahrensrügen aufgestellt worden war, ohne argumentative Ableitung seiner Gültigkeit zum bestimmenden Maßstab aufsteigen. Schließlich scheint auch die Entformalisierungsideologie der nationalsozialistischen Rechtspolitik und die mit ihr verbundene Degradierung der Angeklagten zum Verfahrensobjekt dem Schlüssigkeitsgebot Recht zu geben. Der damit verbundene strenge Maßstab an die formellen Voraussetzungen von Verfahrensrügen und die Betonung der Formalität des Revisionsverfahrens erscheinen als klarer Gegensatz zu der Entformalisierungsideologie und damit auf den ersten Blick auch als Sicherung der schützenden Formen des Verfahrens. 18

s. o. Abschnitt C.I.3.

G. Zusammenfassung

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Liegen damit die äußerlichen Bedingungen für das Entstehen und den Siegeszug des Schlüssigkeitsgebots auf der Hand, so fehlen demgegenüber materielle Gründe für seine Dominanz: Das Schlüssigkeitsgebot erfüllt nicht die Erwartung, die seine Formulierung weckt, nämlich generell definierte, klare und vorhersehbare Kriterien für den Umfang der Begründungslast zu liefern. Es führt nicht nur in vielen Zweifelsfällen, in denen sich die Qualität eines abstrakten Maßstabs erweisen müsste, zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten.19 Das Problem der Ausweitung bzw. Begrenzung der Begründungsanforderungen bei den sogenannten Negativtatsachen legt tiefgreifende Schwächen des Schlüssigkeitsgebots offen: Die Strafprozessordnung enthält – bis auf wenige Ausnahmen – keine revisionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen, deren gesetzlich normierter Tatbestand die Begründungsanforderungen von vorneherein definiert und begrenzt. Ob ein Verfahrensfehler im Ergebnis zur Aufhebung des Urteils führt, hängt in der Regel ab von einer umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind insbesondere das Gewicht der verletzten Verfahrensnorm und ihre Bedeutung für die Stellung des Betroffenen, der Grundsatz, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muss, der Amtsaufklärungsgrundsatz und die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege. Entscheidend für die Begründetheit einer Verfahrensrüge ist deshalb eine Gesamtschau aller konkreten Umstände des Einzelfalls. Der Anspruch auf Vollständigkeit in der Begründung muss unter diesen Umständen zwangsläufig zu einer uferlosen Ausweitung der Begründungsanforderungen führen. Der Beschwerdeführer hat alle nur denkbaren Verfahrenskonstellation, die für eine Gesamtschau von Bedeutung sein könnten, zu berücksichtigen, weil die Zulässigkeit der Rüge – dem Anspruch des Schlüssigkeitsgebots nach – noch ohne Rückgriff auf die Akten geprüft wird und deshalb die Elemente der Gesamtschau durch den konkreten Verfahrensverlauf noch nicht begrenzt werden. Dies zeigt sich paradigmatisch in der Anforderung, auch hypothetische Verfahrensverläufe in die Begründung mit aufzunehmen, wenn sie gegen den Verfahrensfehler sprechen könnten. Die Begründungsanforderungen tendieren so ins Uferlose und mit ihnen der Umfang sorgfältig erstellter Begründungsschriften.20 Im Ergebnis laufen die herrschenden Anforderungen der Rechtsprechung – insbesondere an den Vortrag von Negativtatsachen und den Ausschluss hypothetischer Verfahrensverläufe – darauf hinaus, dass Verfahrensrügen mit der Begründungsschrift vorsorglich gegen alle nur möglichen und denkbaren Einwände verteidigt werden müssen, um den Zulässigkeitsanforderungen zu genügen. Jede Verfahrensrüge ist gegen die Vermutung zu verteidigen, am Ende sei doch noch verfahrensfehlerfrei verhandelt worden. Strukturell nähern sich die Begründungsanforderungen damit wieder einem ihrer historischen Ausgangspunkte an, der als überwunden galt: dem obrigkeitsstaatlichen Verständnis der Begründungspflicht bei der Nich19 20

s. o. Abschnitt C.II. s. o. Abschnitt C.IV.

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tigkeitsbeschwerde. Auch damals wurde vom Beschwerdeführer verlangt, mit der Beschwerdebegründung die Vermutung der Richtigkeit des Urteils zu widerlegen, um seine Berechtigung zur Beschwerde nachzuweisen.21 Trotz der aufgezeigten Probleme wurden in der Rechtswissenschaft lange Zeit die hohen Begründungsanforderungen des Schlüssigkeitsgebots verteidigt. Überzeugen können die dafür ins Feld geführten Gründe nicht: Der Hinweis auf die spezifische Formenstrenge des Revisionsverfahrens vermag schon nicht die unterschiedlichen Begründungsanforderungen bei der Sach- und der Verfahrensrüge zu erklären. Hinzu kommt entscheidend, dass die Formenstrenge des Revisionsverfahrens mit dem Zweck der Wahrung der Rechtseinheit in Verbindung gebracht wird, die Verfahrensrüge aber nicht auf diesen Zweck beschränkt ist. Sie dient der Gewährleistung prozessordnungsgemäß zustande gekommener Entscheidungen – gerade auch im Einzelfall. Hohe Begründungsanforderungen fördern diesen Zweck nicht, sondern behindern ihn eher, da sie die Gefahr begründen, dass nicht prozessordnungsgemäß zustande gekommene Entscheidungen allein deshalb bestehen bleiben, weil die Begründungsanforderungen verfehlt wurden.22 Das Schlüssigkeitsgebot lässt sich auch nicht erklären als Ausdruck eines RegelAusnahmeverhältnisses zwischen der Sachrüge als „reiner Funktion der Revision“23, die der Klärung von Rechtsfragen diene, und der Verfahrensrüge, die sich mit der Tatfrage befasse. Abgesehen davon, dass die strenge Trennung zwischen Tat- und Rechtsfragen sowohl theoretisch auf schwerwiegende Probleme stößt als auch keineswegs der revisionsrechtlichen Praxis entspricht, lässt sich weder der Systematik und dem Wortlaut der Prozessordnung noch der geschichtlichen Entwicklung der Revision ein solches Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen der Verfahrens- und der Sachrüge entnehmen. Letztlich beruht diese Annahme auf den unterschiedlichen Begründungsanforderungen und damit auf einem Zirkelschluss.24 Auch die vordergründige Plausibilität des Arguments, das Schlüssigkeitsgebot bewahre die Revisionsgerichte vor einer unzumutbaren Arbeitsbelastung erweist sich im Ergebnis als nicht tragfähig – weder in pragmatischer noch in dogmatischer Hinsicht. Hohe Begründungsanforderungen haben einen verfahrensökonomischen Preis: Je höher die Anforderungen desto umfangreicher die Begründungsschriften – jedenfalls die sorgfältig erstellten – und desto anspruchsvoller und aufwändiger ihre Prüfung. Mitunter erreicht die Zulässigkeitsprüfung dabei das Niveau einer Begründetheitsprüfung. Die strengen Begründungsanforderungen des Schlüssigkeitsgebots bewahren die Revisionsgerichte auch nicht vor ansonsten 21 22 23 24

s. o. Abschnitt B.II.4. s. o. Abschnitt D.I. s. o. Abschnitt D.II. bei Fn. 26. s. o. Abschnitt D.II.

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uferlosen Prüfungspflichten. Aus der Systematik der Strafprozessordnung ergibt sich, dass das Hauptverhandlungsprotokoll die primäre Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung der Gesetzmäßigkeit des Verfahrens durch das Revisionsgericht ist. Ohne plausible Anhaltspunkte für Verfahrensfehler, etwa aus den Urteilsgründen oder aus konkreten Hinweisen des Revisionsführers, bestünde mangels entsprechender sachlogischer Zusammenhänge keine Pflicht, weitere Ermittlungen im Hinblick auf bloß theoretisch mögliche Verfahrensfehler durchzuführen. Schließlich greift das Argument der Prozessökonomie schon aus systematischen Gründen zu kurz. Prozessökonomie ist kein Verfahrenszweck, sondern ein Kriterium für die Verfahrensgestaltung, um zuvor definierte Verfahrensziele möglichst effektiv zu erreichen. Daraus folgt umgekehrt, dass Vereinfachungseffekte nur dann verfahrensökonomisch sind, wenn sie in Übereinstimmung mit den angestrebten Verfahrenszielen stehen. Das Niveau der Begründungsanforderungen kann deshalb nicht von außen an die Revision herangetragen werden, sondern muss aus der Aufgabe und Struktur der Revision selbst, aus ihrer Systematik abgeleitet werden.25 Weiterführend ist deshalb der Ansatz, der die Funktion der Rügebegründung darin sieht, das zur Überprüfung des Revisionsgerichts gestellte Verfahrensereignis zu individualisieren. Allerdings reicht es nicht aus, Parallelen zu anderen Konkretisierungsanforderungen in der Strafprozessordnung (§§ 200 Abs. 1 Satz 1, 244 Abs. 3, 245 Abs. 2, 267 Abs. 1 Satz 1) zu ziehen, da sie jeweils unterschiedlichen Zwecken dienen. Der in den unterschiedlichen Zusammenhängen geforderte Konkretisierungsgrad der Darlegungen kann nur im Hinblick auf die jeweiligen prozessualen Ziele bestimmt werden. Zu klären war deshalb, warum dem Revisionsführer bei der Verfahrensrüge die Aufgabe zufällt, mit seiner Begründung die Fortführung des Revisionsverfahrens mit dem gesamten für dieses Verfahrensstadium vorhandenen Prozessinstrumentarium zu sichern und warum das Revisionsverfahren dieser Sicherung überhaupt bedarf.26 Maßgeblich für die Systematik der Revision ist ihre Beschränkung auf eine Entscheidungsüberprüfung – im Gegensatz zu einer Entscheidungswiederholung. Sie wird grundsätzlich durch die Übernahme der – durch das Tatgericht hergestellten – prozessualen Wahrheit geprägt. Diese Beschränkung auf die reduzierte Komplexität der prozessualen Wahrheit schützt die unvermittelte Kommunikation in der Hauptverhandlung, die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und die freie Beweiswürdigung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung vor nachträglichen Eingriffen und Verfälschungen. Zum anderen dient die Beschränkung auf die Überprüfung des Verfahrensergebnisses dem Ausgleich zwischen den konkurrierenden strafprozessualen Zielen der Einzellfallgerechtigkeit und der Rechtssicherheit. Indem im Revisionsverfahren die komplexe Offenheit der tatgerichtlichen Entscheidungssituation mit der Übernahme von Entscheidungsleistungen des Tatgerichts vermieden wird, entsteht mit der auf Rechtsfehler beschränkten Überprüfung ein trichter25 26

s. o. Abschnitt D.III. s. o. Abschnitt D.IV.

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förmiger Entscheidungsfortschritt, der am Ende keinen Spielraum mehr für ein weiteres ordentliches Rechtsmittel zulässt und so wie von selbst auf die formelle Rechtskraft zuläuft.27 Die Verfahrensrüge ist zwar ein notwendiger Bestandteil dieser Systematik. Sie schützt davor, dass bei der Prüfung der Anwendung des materiellen Rechts durch das Revisionsgericht eine falsch hergestellte prozessuale (Un-) Wahrheit zugrunde gelegt wird und Fehler des Tatgerichts bei der Erforschung des Sachverhalts sich im Revisionsverfahren fortsetzen. Gleichzeitig liegt darin aber das Spannungsverhältnis zur Systematik der Revision begründet. Anders als im Bereich der Sachrüge, wo der Gegenstand der revisionsrechtlichen Prüfung klar und eindeutig durch den Text des Urteilstenors und der schriftlichen Urteilsgründe verkörpert und begrenzt wird, fehlt im Bereich der Verfahrensüberprüfung eine vergleichbare Begrenzung. Jedenfalls bei allen für die Schuld und die Rechtsfolge relevanten Feststellungen des Tatgerichts waren von diesem die Regeln des Strengbeweisverfahrens zu beachten. Wo Regeln zu beachten sind, können sie verfehlt werden. Jede einzelne Feststellung zu jedem Indiz, auf dem die Beweiswürdigung aufbaut, könnte auf einem Verfahrensfehler beruhen. Aufgrund der rechtlichen Bindung des Erkenntnisverfahrens drängte die Überprüfung des Verfahrens auf Rechtsfehler deshalb – ohne zusätzliche Begrenzung – von selbst dazu, den gesamten tatgerichtlichen Entscheidungsprozess zu überprüfen. Das liefe auf eine Reproduktion des tatgerichtlichen Verfahrens hinaus und damit auf eine – der Systematik der Revision fremden – Entscheidungswiederholung.28 Das ist der systematische Grund für die Darlegungslast des Revisionsführers bei der Verfahrensrüge. Sie begrenzt den Prüfungsgegenstand und ermöglicht die gezielte Verfahrenskontrolle. Die Ausgestaltung dieser Begrenzung als Darlegungslast ermöglicht der Revisionsführerin, die revisionsgerichtliche Prüfung an die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens anzupassen. Vermieden wird dadurch eine starre Beschränkung der Kontrolle durch das Revisionsgericht ohne Rücksicht auf die Eigenarten des jeweiligen Verfahrens.29 Diese systematische Bestimmung der Funktion der Darlegungslast bei der Verfahrensrüge schützt zunächst vor ihrem (Miss-)Verständnis als bloß äußerliche Zugangshürde. Die Darlegungslast bei der Verfahrensrüge ist insbesondere kein in Gesetzesform gegossenes Misstrauen gegen Revisionsführer und auch keine äußerliche, mehr oder weniger willkürliche Zulässigkeitsschwelle zur Begrenzung der Arbeitsbelastung des Revisionsgerichts. Aus der Bestimmung der Funktion der Darlegungslast folgt ihr Umfang. Es reicht aus, dass aufgrund der mitgeteilten Tatsachen dem Revisionsgericht eine beschränkte und zielgerichtete Kontrolle des Verfahrens möglich ist – beschränkt auf 27 28 29

s. o. Abschnitt E.I. s. o. Abschnitt E.II. s. o. Abschnitt E.III.

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eine bestimmte prozessuale Stelle und zielgerichtet im Hinblick auf einen bestimmten prozessualen Fehler. Die Anforderungen an die notwendige Dichte der Tatsachenbehauptungen in der Begründung sind umso höher, je vielfältiger die Fehlermöglichkeiten sind, die mit einer bestimmten prozessualen Stelle verknüpft sein können, oder anders ausgedrückt, je näher das Revisionsgericht ohne genauere Angaben in die Rolle des Tatgerichts und in den Bereich der Wiederholung originär tatgerichtlicher Beurteilungen gerät. Durch die Orientierung an ihrer spezifischen Funktion innerhalb der Systematik der Revision werden die Begründungsanforderungen auf den sachlich notwendigen Umfang zurückgeführt. Im Vergleich zum Schlüssigkeitsgebot begründet dieser Maßstab nicht durchgängig, aber in weiten Bereichen geringere Anforderungen an den Tatsachenvortrag. Wichtiger aber ist der Gewinn materieller Kriterien zur Bestimmung der Darlegungslast. Ausgeschlossen wird dadurch die – prinzipiell – beliebige Ausweitung der Begründungsanforderungen zur Begrenzung der Arbeitsbelastung der Revisionsgerichte. Sie muss dem Revisionsgericht eine gezielte und beschränkte Prüfung einzelner Verfahrensfehler ermöglichen – nicht mehr und nicht weniger. Das gegenwärtig herrschende Schlüssigkeitsgebot geht darüber weit hinaus, indem es das Revisionsgericht sogar an der Überprüfung eines klar bezeichneten und begrenzten Verfahrensfehlers hindert – z. B. an der Überprüfung der Einhaltung der Urteilsabsetzungsfrist, weil nicht alle für das Ergebnis der Prüfung notwendigen Daten in der Begründung enthalten sind. Das Schlüssigkeitsgebot räumt der Revisionsbegründungsschrift eine der Bedeutung der schriftlichen Urteilsgründe für die Sachrüge vergleichbare Stellung ein, die ihr systematisch nicht zukommen kann. Denn im Unterschied zu den schriftlichen Urteilsgründen repräsentiert die Begründungsschrift in keiner Weise ein autorisiertes Verfahrensergebnis. Sie bindet das Revisionsgericht nur so weit, als es die Funktion der Begründungspflicht, die Gewährleistung einer beschränkten und zielgerichteten Verfahrensüberprüfung erfordert. Der Kreis der erforderlichen Tatsachenbehauptungen ist deshalb wesentlich enger zu ziehen als von der gegenwärtig herrschenden Auffassung. Das Schlüssigkeitsgebot führt zu falschen Ergebnissen. Es reicht aus, dass dem Revisionsgericht eine konkrete, individualisierte Stelle im Prozess unterbreitet wird. Voraussetzung für eine beschränkte Verfahrensüberprüfung durch das Revisionsgericht ist die präzise Abgrenzung derjenigen prozessualen Stelle, die aus dem Geflecht der vielfältigen Prozesshandlungen des tatgerichtlichen Verfahrens herausgehoben und kontrolliert werden soll. Die zur Überprüfung gestellte prozessuale Stelle muss so genau konkretisiert werden, dass kein Zweifel bestehen bleibt, an welcher Stelle des Prozesses die revisionsgerichtliche Überprüfung anzusetzen hat. Kommen in Bezug auf eine bestimmte prozessuale Stelle mehrere verschiedene Verfahrensfehler in Betracht, weil gleichzeitig mehrere verschiedene prozessuale Anforderungen zu beachten waren, sind für eine zielgerichtete Kontrolle zusätzlich genaue Angaben darüber erforderlich, in welcher Hinsicht das Verfahren fehlerhaft sein soll. Die Anforderungen an die notwendige Dichte der Tatsachenbehauptungen in der Begründung sind dabei umso höher, je vielfältiger die Fehlermöglichkeiten sind,

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die mit einer bestimmten prozessualen Stelle verknüpft sein können.30 Daraus ergeben sich im Einzelnen folgende Konsequenzen: Im Unterschied zu der gegenwärtig herrschenden Auffassung stehen dem Revisionsgericht auch ohne zulässig erhobene Sachrüge für die Überprüfung einer Verfahrensrüge in vollem Umfang die schriftlichen Urteilsgründe zur Verfügung, solange nur dem Revisionsgericht für eine konkrete prozessuale Stelle ein bestimmter Fehler bezeichnet worden ist. Die Kenntnisnahme der Urteilsgründe zur Ergänzung des Revisionsvortrags greift in keinem Fall in die Arbeits- und Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht ein, deren Schutz die Darlegungslast dient. Es gibt keinen Grund, der das Revisionsgericht zwingt, die Augen vor den Urteilsgründen zu verschließen, wenn nur Verfahrensrügen, aber keine Sachrüge erhoben wurden.31 Bestätigt wird die herrschende Auffassung, dass die Revisionsbegründung keine Tatsachen liefern muss, die das Beruhen der Entscheidung auf dem Verfahrensfehler belegen. Nicht die Bejahung des Beruhens steht in der Gefahr, in die Unmittelbarkeit der Interaktion der Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung, die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und die freie Überzeugungsbildung des Tatgerichts nachträglich einzugreifen. Es ist im Gegenteil die Verneinung des Beruhens, die an die Stelle der tatsächlichen Beweiswürdigung durch das Tatgericht die hypothetische Erwägung des Revisionsgerichts setzt, das Tatgericht wäre auch bei einem veränderten, nämlich fehlerfreien Verfahrensverlauf zu keinem anderen Ergebnis gelangt. Die Arbeits- und Aufgabenteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht bedarf deshalb im Zusammenhang mit der Behauptung, das Urteil beruhe auf dem Verfahrensfehler, keines Schutzes durch die Darlegungslast. Sofern die Rechtsprechung die herrschende Auffassung nicht konsequent umsetzt und im Ergebnis auch einen Tatsachenvortrag für das Beruhen verlangt, überdehnt sie die Begründungsanforderungen.32 Kommen für eine prozessuale Stelle gleichzeitig mehrere Verfahrensfehler in Betracht, muss die Revisionsbegründung jedenfalls Angaben darüber enthalten, in welcher Hinsicht die individualisierte Stelle fehlerhaft ist. Weil das Revisionsgericht nur zielgerichtet kontrolliert, gehört es nicht zu seinen Aufgaben, wie ein Tatgericht für jedes Verfahrensstadium die Einhaltung jeweils aller Anforderungen im Blick zu haben. Mehr ist aber nicht erforderlich. Es kommt für die Vollständigkeit des Tatsachenvortrags insbesondere nicht darauf an, dass die rechtlichen Voraussetzungen jedes der möglichen Verfahrensfehler lückenlos mit Tatsachen ausgefüllt werden. Wenn also im Zusammenhang mit der Ablehnung eines Beweisantrags die Verletzung der Amtsaufklärungspflicht gerügt wird, ist diese Rüge – entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch ohne Mitteilung des Ablehnungsbeschlusses zulässig.33 30 31 32

s. o. Abschnitt E.IV. s. o. Abschnitt F.I. s. o. Abschnitt F.II.

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Negativtatsachen im Sinn von Umständen, die gegen die Begründetheit einer Verfahrensrüge sprechen, müssen vorgetragen werden, soweit sie für die Konkretisierung des gerügten Verfahrensfehlers erforderlich sind. Wird etwa die Verletzung des Beweisantragsrechts durch die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung gerügt, muss der maßgebliche Inhalt des Ablehnungsbeschlusses mitgeteilt werden, obwohl er mit der Darstellung des bisherigen Prozessverhaltens des Antragsstellers Tatsachen enthalten kann, welche die Bewertung des Tatgerichts stützen und die deshalb gegen den Erfolg der Rüge sprechen. Es gibt aber keine Pflicht, über den für eine zielgerichtete, selektive Verfahrenskontrolle notwendigen Tatsachenvortrag hinaus weitere negative Tatsachen vorzutragen. Es ist nicht der Zweck der Darlegungslast, den Revisionsführer zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung über die Begründetheit der Rüge zu zwingen und dazu alle für und gegen die Begründetheit der Rüge sprechenden Tatsachen darzulegen. Entsprechende Begründungsanforderungen der Rechtsprechung sind weit überhöht.34 Der Ausschluss alternativer, hypothetischer Verfahrensverläufe, die gegen den Erfolg einer erhobenen Rüge sprechen könnten, ist nur notwendig, um dem Revisionsgericht die zielgerichtete Überprüfung einer bestimmten Stelle im Prozess zu ermöglichen. Dies ist immer dann der Fall, wenn der gerügte Fehler mehrere Stellen des Verfahrens, möglicherweise die gesamte Beweisaufnahme betreffen kann, und deshalb ohne den Ausschluss bestimmter Verfahrensabläufe keine beschränkte Verfahrenskontrolle möglich ist, wie beispielsweise bei den Rügen, der Inhalt einer Urkunde sei nicht ordnungsgemäß eingeführt worden oder der Angeklagte sei nicht auf eine veränderte Sachlage hingewiesen worden. Weiter reicht die Pflicht zum Ausschluss alternativer, hypothetischer Verfahrensverläufe, die gegen den Erfolg der erhobenen Verfahrensrüge sprechen könnte, allerdings nicht. Der Revisionsführer muss nicht generell ausschließen, dass der gerügte Fehler geheilt worden sein könnte, selbst dann nicht, wenn diese Heilung nahe liegt. Begründungsanforderungen der Revisionsrechtsprechung, die in diese Richtung weisen, sind ebenfalls überhöht.35 Der Umfang der Darlegungslast variiert insbesondere auch nicht danach, wie nahe im Einzelfall der gerügte Verfahrensfehler aus der Sicht des Revisionsgerichts liegt oder wie plausibel er erscheint. Bestimmend für die Darlegungslast ist allein die Abgrenzung der Aufgabengebiete des Tatgerichts und des Revisionsgerichts. Je näher das Revisionsgericht bei der Verfahrenskontrolle in den Bereich der Wiederholung originär tatgerichtlicher Beurteilungen gerät, desto höher sind die Begründungsanforderungen. Die Begründungsanforderungen sind erfüllt, wenn dem Revisionsgericht eine beschränkte Kontrolle einer einzelnen prozessualen Stelle zielgerichtet im Hinblick auf einen bestimmten Verfahrensfehler möglich ist.36 33 34 35 36

s. o. Abschnitt F.III. s. o. Abschnitt F.IV. s. o. Abschnitt F.V. s. o. Abschnitt F.VI.

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Die weitergehenden Anforderungen des Schlüssigkeitsgebots widersprechen der Systematik der Revision. In der Geschichte der Entwicklung der Begründungsanforderungen stellen sie einen Rückschritt dar. Durch generell überhöhte Anforderungen bei gleichzeitig unklaren Grenzen gerät die Zulässigkeitsprüfung bei der Verfahrensrüge zu einer sachfremden Zugangshürde, verbunden mit der unmittelbaren Gefahr, dass begründeten Verfahrensrügen der Erfolg abgeschnitten wird. Unter dem Etikett der Formenstrenge des Revisionsverfahrens, dem das Schlüssigkeitsgebot mit seinen ausufernden Anforderungen keineswegs genügt, leiden die schützenden Formen des Strafverfahrens, indem die effektive Überprüfung von Verfahrensfehlern im Revisionsverfahren durch überhöhte Zulässigkeitsanforderungen erschwert wird. Das Schlüssigkeitsgebot genügt damit nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die grundrechtliche Gewährung eines effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG).37 Die normative Kraft des Schlüssigkeitsgebots beschränkt sich auf das Faktische, auf seine ständige Wiederholung durch die Rechtsprechung. Es gibt keinen Grund für eine Fortsetzung dieser Praxis. Der Maßstab für die Begründung von Verfahrensrügen ist aus der Systematik der Revision abzuleiten. Die Begründung der Verfahrensrüge muss dem Revisionsgericht lediglich eine beschränkte und zielgerichtete Kontrolle des Verfahrens ermöglichen – mehr nicht.

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s. o. Abschnitt C.III.

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Sachwortregister Ablehnungsgesuch 198 allgemeine Verfahrensrüge 56 Amtsaufklärungspflicht 105, 119, 179, 196, 197, 199, 220 Änderung der Sachlage 150 Antiformalismus 90, 96 Arbeitsbelastung 11, 32, 167, 171, 178, 183, 184, 211, 216, 218, 219 Art. 111 Abs. 3 des preußischen Gesetzes vom 3. 5. 1852 46 Aufhebungsgründe 17 Aufklärungspflicht 67, 97, 117, 119, 130, 135, 136, 137, 179, 182, 197, 203, 204, 213 Aufklärungsrüge 119, 120, 121, 130, 134, 135, 136, 197, 198 Auflockerung des Verfahrens 90, 91 Aussetzung der Hauptverhandlung 149 bayerischen Strafprozessgesetz von 1848 24, 26 Begrenzungsfunktion 54, 55 Begründungslast 21, 27, 28, 29, 33, 43, 52, 54, 88, 97, 161, 167, 169, 188, 215 Begründungsumfang 27, 33, 36, 37, 40, 43, 50, 52, 57, 60, 77, 80, 87, 88, 103, 105, 110, 141, 144, 157, 159, 211, 213, 214 Begründungszwang 22 Berufung 93, 156 Beruhen 65, 66, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 161, 201, 202, 203, 220 Beschlagnahmefreiheit 150, 207 Beschränkung der Verteidigung 56, 57, 67, 68, 69, 71, 81, 127, 149 Besetzungsrüge 117, 118, 121, 140 Beweisantrag 62, 64, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 84, 86, 101, 102, 106, 130, 133, 134, 135, 136, 138, 139, 159, 184, 185, 186, 187, 196, 199, 203, 204, 205, 209, 212, 220, 221, 223

Beweisantragsrecht 73, 78, 90, 92, 101, 134, 135, 154, 186, 196, 199, 204 – Ausdifferenzierung 101 Beweisverbote 163 Beweiswürdigung, freie 189, 196, 202, 217 Code d’Instruction Criminelle 15 Conseil du Roi 16 Conseil Privé 16 Darstellungsrüge 177, 201 Dispositionsfunktion 42, 54, 55, 167 Dolmetscher 108, 109, 126 Effektivität des Rechtsschutzes 156, 166 Einzelfallgerechtigkeit 168, 169, 171, 191 Entformalisierung 96, 97, 98, 99, 167, 213 Entwurf I zur Reichsstrafprozessordnung 45, 46 Entwurf II zur Reichsstrafprozessordnung 48 Ergänzungsschöffen 128, 129, 149 Formenstrenge 167, 168, 169, 170, 171, 216, 222 Fortwirkung einer Täuschung 153, 154 Geschäftsverteilungsplan 109, 140 Hilfsgeschworene 142 hypothetische Verfahrensabläufe 137, 145, 149 Justizförmigkeit des Verfahrens 42, 192 Kassationsgründen 17 Kassationshof 18 Kassationspraxis 17 Kassationsrekurs 15, 17, 21 – Adaption 31

Sachwortregister Kassationsverfahren 19 – strafrechtliche 19 – zivilrechtliche 19 Maßstab der klaren Erkennbarkeit 59, 61 Negativtatsachen 12, 137, 141, 143, 151, 152, 153, 161, 162, 215, 221 Nichtigkeitsbeschwerde 15, 17, 22, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51, 53, 54, 98, 100, 176, 177, 188, 210, 211, 216 Nichtigkeitsgründe 18, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 41, 176 Ordnungsvorschriften 163 preußische Gesetz vom 3. 5. 1852 – Art. 108 24 – Art. 110 36, 37, 43, 46, 47 – Art. 111 37, 38, 40, 43, 46, 47, 48 preußische Kommission für das Justizwesen 35 Prozessleitungspflicht 117 Prozessökonomie 178, 180, 181, 182, 183, 217 Prozessverschleppung 138, 205, 221 Prüfungsumfang 21, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 41, 42, 43, 47, 48, 52, 53, 54, 94, 95, 96, 165, 172, 179, 210, 213 Rechtseinheit 16, 18, 93, 94, 168, 169, 170, 171, 174, 216 Rechtskraft, formelle 191, 218 Rechtssicherheit 89, 168, 183, 191, 193, 217 Reichsjustizkommission 52, 54 Reichsstrafprozessordnung 44, 47, 51, 52, 54, 55, 211, 212 Sachrüge 37, 49, 52, 60, 80, 169, 170, 171, 172, 173, 176, 177, 181, 193, 195, 200, 201, 211, 214, 216, 218, 219, 220 Schlüssigkeit 11, 13, 21, 22, 64, 65, 68, 70, 72, 84, 122, 137, 141, 184

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Schlüssigkeitsgebot 13, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 121, 122, 124, 125, 132, 133, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 151, 152, 153, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 164, 166, 194, 195, 203, 210, 213, 214, 215, 216, 219, 222 Schlüssigkeitsprüfung 21 Selbstleseverfahren 145, 147, 148 Strafprozessordnung des Königreichs Hannover vom 8. 11. 1850 24 Strafprozessordnung von Braunschweig (1848) 25 Subjektstellung des Beschuldigten 99 Unerreichbarkeit 134, 135, 137, 140 Unmittelbarkeitsprinzip 189, 190 Urteilsabsetzung 143, 144, 148, 197, 208 Urteilsgründe, schriftliche 195, 200, 218, 219, 220 Urteilsrüge 93, 94, 95, 97, 99, 213 Verfahrensökonomie 51 Verfahrensrüge 11, 12, 14, 15, 17, 27, 33, 37, 38, 39, 40, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 54, 55, 95, 96, 97, 100, 101, 103, 104, 105, 109, 110, 111, 116, 118, 119, 122, 134, 139, 140, 156, 157, 161, 164, 166, 167, 169, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 179, 182, 185, 187, 193, 194, 195, 199, 200, 201, 202, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 220, 221, 222 Verlesung 63, 74, 75, 76, 77, 92, 142, 145, 146, 147, 148, 152, 206 Verlesungsersatz 145, 148 Vernehmungsmethoden, verbotene 153 Verordnung über die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen vom 3. 1. 1849 25 Waffengleichheit 29 Wahrunterstellung 82, 133, 134, 135, 154, 155, 203, 209 Wiedereinsetzungsantrag 198 Würde der Justiz 31, 32, 33, 39, 41, 98, 165 Zivilprozess 34, 35, 36, 38, 40, 43, 44, 47, 100, 115, 116, 117, 119, 125, 161, 198