Dez Anos de Pareceres [3]

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FICHA GA 1ALUUMArlvPi (Preparada pelo Centro de Catalogação-na-fonte,

GAMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP)

P858d V. 3-

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, 1892 Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1974 V.

1. Pareceres jurídicos 1. Título. 74-0693

CDU - 340.141 Índices para catálogo sistemático: 1. Pareceres: Direito 340.141 2. Pareceres jurídicos 340.141

PONTES DE MIRANDA

DEZ ANOS DE PARECERES (volume 3)

LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORA S.A. Rio de Janeiro-GB.

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PONTES OE MIRANDA

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GERALDO M .MENDES V\ANNA

1974 Direitos reservados pela L\VRAR\A FRANC\SCO ALVES ED\TORA S.A. 20.000 - Rua Barào de Lucena, 43 Rio de Janeiro-GB. Impresso no Brasil Prin\ed in Brazil

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS N. 50 -

Parecer sobre executiva cambiária contra sacador, por favor, de letra de câmbio, na qual figurou como agente do vendedor das mercadorias, que, como proprietário e possuidor, receberia o preço, e sobre ação declaratória por se tratar de contrato de agência e de título de favor (9 de janeiro de 1965) .............................................. 1 N. 51 - Parecer sobre ação declaratória de existência de exceção cambiária por ter sido subscrito como título de favor pelo figurante de contrato de agência e por ser creditável a quantia somente' apôs a liquidação de alguma dívida (9 de janeiro de 1965) .................................... 26 N. 52 - Parecer sobre ação cominatôria de prestação de contas, com invocação do Código de· Processo Civil, art. 307, proposta pela empresa agente contra a agenciada, autarquia federal (9 de janeiro de 1965) ....................... 46 1

N. 53 - Parecer sobre aval, cobrança de crédito no exterior e prescrição das ações (21 de janeiro de 1965) ............. 50 N. 54 - Parecer sobre imposto sobre vendas e consignações em lei infringente da Constituição de 1946, arts. 141, parágrafos 34, e 73, parágrafo 1. º, dos princípios sobre sanção, arts. 65 e 70 dos princípios sobre uniformidade do imposto (art. 19, parágrafo 4. º)e dos pressupostos necessários à incidência (12 de fevereiro de 1965) ............................ 65 N. 55 - Parecer sobre doação de ambulâncias, tradição de posse e ação de reintegração de posse (12 de fevereiro de 1965) .. 77

N. 56 Parecer sobre inamovibilidade de professores ca. tedráticos militares (25 de fevereiro de 1965) ......... 81 N. 57 - Parecer sobre eleição da mesa da assembléia legislativa do Estado da Guanabara e observância do art. 134, 2. ª parte, da Constituição de 1946, da Constituição Estadual, art. 4. º,e do Regimento Interno da Assembléia Legislativa, art. 23. (15 de março de 1965) ................................. 92 N. 58 - Parecer sobre decisão administrativa denegatória de patente contra as regras jurídicas da Convenção de Paris, revista em Bruxelas, em Washington e no Haia, da Constituição de 1946, art. 141, parágrafo 17, e do Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, arts. 7. 0 , paràgrafo 1. 0 , b), e 8. 0 , parágrafo único, a) (30 de março de 1965) ...................... 9! N. 59 - Parecer sobre averbação cancelativa de registro de nascimento, reforma de sentença e necessidade de afastamento de efeito de sentença que não mais exist~, e~ virtude de cognição e provimento de recurso extraordinário (30 de março de 1965) ............................. 111 N. 60 - Parecer sobre dissídio coletivo, acordo coletivo com cláusula sobre revisão, Decreto-lei n. 54.018, de 14 de julho de 1964, e decisão revisória da justiça do trabalho (1. º de abril de 1965) .....................................120 N. 61 Parecer sobre isenção de impostos estaduais e exigência posterior de adicional (12 de abri 1 de 1965) .. · · · 132 N. 62 - Parecer sobre ação rescisória de decisão simplesm~nte 11 homologatória, com fundamento em incompetência rat1one materiae" para proferir a decisão homologatória (ato processual judicial transparente). conforme os arts. 800, parágrafo único, e 798, 1, a), 3. ª parte, do Código de Processo Civi 1(12 de maio de 1965) ................... 141 N. 63 - Parecer sobre imposto único a comércio de lubrificantes e combustíveis, líquidos e gasosos, e imposto de indústrias e profissões (Constituição de1946, art.15, 111 ,e parágrafo 2. 0 , e art. 29, V (14 de maio de 1965) ....................... 151 N. 64 - Parecer sobre pedido de concordata preventiva e decretação de abertura de falência por pretendida inobservância do

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art. 159, parágrafo único, IV, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de janeiro de 1945 (21 de maio de 1965) .................. 160 65 - Parecer sobre inadimplemento de obrigação e indenização de danos resultantes de desvalorização da moeda, além dos juros da mora (1. 0 de junho de 1965) .......... 172 66 - Parecer sobre contrato de giro de câmbio e sua eficácia em caso de concordata do banco girante (29 de julho de 1965) ............................................. 183 67 - Parecer sobre enquadramento de funcionários e decreto regulamentar que, no enquadrar, se afastou da Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, art. 109 e parágrafo único da Lei n. 3. 780, de 12 de julho de 1960, art. 21 e parágrafo 1. 0 , e sobre cabimento de ação de mandado de segurança (7 de julho de 1965) ........................................... 200 68 - Parecer sobre suspensão de acordos coletivos de trabalho por ato do Ministro do Trabalho sem suscitamento pelos interessados, com invocação do art. 623 do Decreto-lei n. 5.452, de 1. º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), e violação da Constituição de 1946 e das leis (9 de julho de 1965) ...................................... 211 69 - Parecer sobre remuneração dos professores de religião, diante da Constituição de 1946, arts. 31, 11e111, 170, 18, parágrafo 2. 0 , 141, parágrafos 7. 0 , 8. 0 e9. 0 ,e168, V (16 de julho de 1965) ...................................... 222 70 - Parecer sobre conferência de firma, por particulares, in clusive bancos, natureza do ato e possíveis efeitos (21 de ju lho de 1965) ....................................... 227 71 - Parecer sobre irredutibilidade de vencimentos dos servidores da justiça, transformação do critério de remuneração, pagamento em custas, indicação de escreventes, transferência e permuta de cartórios (27 de julho de 1965) ..... 24,3 72 - Parecer sobre acionistas a que se deu direito de percepção de produto da empresa (no caso, assinatura permanente de jornal), assinantes, a prazo longo, com cláusula de resilição e restituição, e assinantes permanentes do jornal (28 de julho de 1965) ................................ 262

N. 73 - Parecer sobre negócio jurídico consensual de promessa de alienação de bem imóvel e falta de adimplemento pelo promissário para que se ficasse a escritura pública dita definitiva (escritura pública com o acordo de transmissão) (3 de agosto de 1965) .................................... 275 N. 74 - Parecer sobre compra-e-venda de terreno, sem o acordo de transmissão da propriedade e da posse e com cláusula de arrependimento (17 de agosto de 1965) .............. 290 N. 75 - Parecer sobre ação rescisória de sentença proferida em ação cominatória sobre pré-contrato, forma do negócio jurídico e resolução do pré-contrato (15 de setembro de 1965) 300 N. 76 - Parecer sobre pré-contrato de compra-e-venda de terreno não-loteado, eliminação da cláusula de arrependimento, inscriptibilidade e proposição de ação de adjudicação compulsória (28 de setembro de 1965) ........ 312 N. 77 - Parecer sobre contrato de locação para uso comercial, continuação do contrato com os seus proprietários, précontrato, feito por eles, de compra-e-venda e direito dos locatários (8 de outubro de 1965) ...................... 32~ N. 78 - Parecer sobre acordo administrativo sobre trabalho em empresa concessionária, adesão pela empresa e meios jurídicos para pré-excluir-lhe a aplicação das cláusulas (8 de outubro de 1965) ................................... 331 N. 79 - Parecer sobre desapropriação de bois gordos, exigência da "prévia e justa indenização em dinheiro" (Constituição de 1946, art. 141, parágrafo 16, 1. ª parte), em caso de desapropriação prevista na lei delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, imissão provisional de posse e fixação do valor justo dos bens desapropriados (12 de outubro de 1965) ............................................. 348 N. 80 - Parecer sobre a natureza do cargo de professor do magistério militar e as limitações constitucionais (Constituição de 1946, arts. 182, parágrafo 5. 0 , e 185) (19 de outubro de 1965) ......... · · · · · ..................... 364 N. 81 - Parecer sobre lei que rege a adoção, feita no Brasi 1 sendo adotante pessoa de nacionalidade portuguesa' domiciliada no Brasil, e eficácia de doação no estrangeiro, s~

o outro estado não regulou o instituto de adoção (25 de outubro de 1965) ................................... 37 4 N. 82 - Parecer sobre casamento de dois estrangeiros, um de nacionalidade libanesa e outro de nacionalidade inglesa, então domiciliados, respectivamente, no Líbano e na Inglaterra, e sentença de divórcio proferida pela justiça libanesa, com trânsito em julgado (3 de novembro de 1965) ....... 382 N. 83 - Parecer sobre a) responsabilidade dos diretores de sociedades por ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 122), por omissão ou tardança; b) suportes fácticos das regras jurídicas do Código Penal, arts. 292 e 177, 1 ; c) co-autoria, prisão preventiva e falta de pressupostos para a responsabilidade civil e penal; e d) relevância do art. 78 e parágrafos 1. 0 , 2. 0 e 3. 0 da Lei n. 4.242, de 17 de julho de 1963, e do art. 17 da Lei n. 4. 728, de 14 de julho de 1965 (12 de novembro de 1965) ..................... 396 N. 84 - Parecer sobre a) correção monetária e juros moratórias de dívida por desapropriação, de bem imóvel, ainda não totalmente solvida, b) e juízo competente para correção monetária e cálculo de juros moratórias (9 de dezembro de1965) .............................................. 417

PARECER N. 50 I

SOBRE AÇÃO EXECUTIVA CAMBIARIA CONTRA SACADOR, POR FAVOR, DE LETRA DE CÂMBIO, NA QUAL FIGUROU COMO AGENTE DO VENDEDOR DAS MERCADORIAS, QUE, COMO PROPRIET ÃRIO E POSSUIDOR, RECEBERIA O PREÇO, E SOBRE AÇÃO DECLARATÓRIA POR SE TRATAR DE CONTRATO DE AGENCIA E DE TÍTULO DE FAVOR I OS FATOS (a) Ao Instituto Brasileiro do Café foi atribuído o poder de intervir no mercado interno do café, adquirindo o excesso da produção ou vendendo os seus estoques aos exportadores, conforme os interesses nacionais. Em 1963, o cálculo das exportações mensais, feito por ele, revelou que dificilmente se atingiria, até 30 de setembro de 1963, a quota reservada ao Brasil pelo Acordo Internacional do Café, que era de 18 milhões de sacas. O Instituto Brasileiro do Café entendeu-se com exportadores que não se interessaram pelas operações que evitassem ao Brasil a diminuição da sua quota futura, ou exigiram retribuições ou cláusulas inconvenientes ao Instituto Brasileiro do Café. A Companhia Comercial Paulista de Café atendeu aos propósitos do Instituto Brasileiro do Café. Na carta que a Companhia Comercial Paulista de Café enviou ao Instituto do Café, a 22 de julho de 1963, foi dito: "Em complementação aos nossos entendimentos verbais sobre providências para o Brasil atingir a quota de exportação do Convênio Internacional do Café e igualmente preocupados com a situação do mercado cafeeiro no interior do país, notadamente no que diz respeito aos pequenos lavradores, estudamos uma

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pnwidência capaz de melhorar de imediato a sustentação do preço do café nas regiões produtoras, providência esta que poderá ser posta em prática desde logo, em separado ou em conjunto com outras medidas que venham a ser executadas pelo Governo. Esta providência foi cuidadosamente elaborada e estudada tendo em vista, não só os aspectos técnicos da economia cafeeira, como, e principalmente, os interesses gerais do país, a saber: 1) A defesa do preço-ouro e da receita de divisas, que começa na capacidade de resistência do preço em cruzeiros nas áreas produtoras; IÜ O cuidado técnico para que esta defesa não tenha caráter inflacionário e que, pelo contrário, resulte em renda de moeda forte para a nação: III) A conjugação de inadiável defesa dos pequenos lavradores com a solução do problema brasileiro em exportar mais café e preencher a quota que lhe é reservada pelo Convênio Internacional. Sob estes três princípios, concluídos em plano que atenderá ao interior, dará condições de sustentação depreços na lavoura, fornecerá por si mesmo os recursos financeiros para a sua execução - através de entrada de dólares provenientes da exportação - e dará condições ao país de preencher a quota de exportação até setembro. Assim, na qualidade de agentes do Governo Federai, propomos à Vossa Excelência a execução imediata da seguinte operação: D Exportação, até 30 de setembro (final de ano convênio) de até 750.000 sacas para os Estados Unidos e até 500.000 sacas para a Europa, de café dos estoques do IBC, nas seguintes condições: a) Para os Estados Unidos Até 750.000 (setecentas e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná, para embarque parcelado, ao preço FOB de US$ 29. 75(vintee nove dólares e setenta e cinco centavos) por libra peso.ou seja: rigorosamente ao nível de registro das declarações de venda do IBC, vigentes nesta data. Embarques parcelados até setembro. b) Para a Europa - Até 500.000 (quinhentas mil) sacas dos estoques do IBC, depositados nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, para embarques parcelados, aos preços FOB, rigorosamente fixados, nesta data, nos portos exportadores daqueles Estados. c) Se necessário for, poder-se-á usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas para essa safra, inclusive base de registro. Como garantia para o IBC, ficarão vinculadas as liquidações cambiais e créditos em conta especial dessa Autarquia, no Banco do Brasil. Para esse fim escreveremos carta aos Bancos aos quais venderemos o câmbio, providência que sempre precederá o recebimento do café". 2

Na carta de 31 de julho de 1963 ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café, foi explícita a Companhia Comercial Paulista de Café: "De acordo com os nossos entendimentos, vimos à sua presença comunicar que, nesta data, já vendemos, na Europa, e nos Estados Unidos, as quantidades de café necessárias ao preenchimento da quota brasileira do Convênio Internacional. As vendas foram realizadas rigorosamente dentro do estipulado em nossas cartas de 22 e 23 do corrente e de acordo com as honrosas instruções recebidas de Vossa Excelência. Para maior clareza e inteiro controle desta autarquia, anexamos a esta a relação completa dos embarques que faremos, os navios, as respectivas quantidades e destinos, comunicando-lhe que já fechamos as praças com as companhias transportadoras. Nesta data, já estamos realizando os primeiros embarques no porto de Paranaguá pelos navios LUBILASH (30.000 sacas) e CAASTERLAND (25.000 sacas), tendo já fechado as respectivas operações cambiais. Esperando ter cumprido, como agentes do Governo Federal, a missão que nos foi confiada, aproveitamos o ensejo para cumprimentálo". Na carta de 11 de agosto de 1963, o Instituto Brasileiro do Café acusou o recebimento da carta de 22 de julho e da carta de 27 do mesmo mês, e foi explícito no frisar a colaboração da Companhia Comercial Paulista de Café: "Tendo em vista os resultados positivos que se poderão obter com a operação, particularmente no que se entende com integralização da quota de exportação do Brasil no Acordo Internacional. e neste sentido pedimos a sua total colaboração, vimos com.a presente aceitar a proposta que nos é feita por essa Firma para a exportação de café". Adiante: "A exportação de café será feita com observância das seguintes condições: a) exportação, até 30 de setembro de 1963, de 1.250.000 (um milhão duzentas e cinqüenta mil) sacas de café dos estoques do IBC, preterencialmentedas safras 61162 e ou anteriores, a saber: 1) Para os Estados Unidos da América - 750.000 (setecentas e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná embarque pelo eorto de Paranaguá, ao preço mínimo de registro exigidó para declaração de venda vigente à data de cada embarque; II) Para a Europa - 500.000 (quinhentas mil) sacas de café dos estoques do IBC, depositadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, ao preço mínimo de registro exigido para declaração de venda vigente à data de cada embarque; III) se necessário for, poder-se-â usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas para

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essa safra. inclusive bases de registro de declaração de venda. b) No caso dos embarques para os Estados Unidos da América o resultado, em cruzeiros. dos saques cambiais, descontadas apenas as despesas de ''charge", real e comprovada, será integralmente pago ao IBC. e) No caso dos embarques para a Europa, em que a colocação do café torna-se mais lenta pelas pequenas quantidades adquiridas pelos importadores e torradores, o pagamento do café será feito a 90 (noventa) dias de prazo. Neste caso, porém, como garantia do pagamento, as liquidações dos saques cambiais ficarão vinculadas para crédito desta Autarquia do Banco do Brasil S.A. Para tal efeito escreverá cartas aos Bancos aos quais vender o c.ârnbio, providência que sempre procederá a entrega do café, d) Sobre o total da exportação - 1.250.000 (um milhão, duzentas e cinqüenta mil) sacas, este Instituto pagará a essa Firma a comissão fixa de 3o/o (três por cento), sobre o valor dos saques, cuja convenção, em cruzeiros, será feita às taxas oficiais do câmbio do dia. e) Essa Firma só fará jus ao pagamento da comissão se se tornar efetiva, dentro do prazo, a exportação total do café". A empresa agente assumiu o dever de observar as instruções, inclusive a responsabilidade quanto a desvios de remessas e a danos ao café. Na carta de 12 de agosto de 1963, dirigida ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café, a Companhia Comercial Paulista de Café acusou o recebimento do oficio, que lhe fora enviado a 11 do mesmo mês, sobre a operação de exportação de café, frisando que cumpriria o prometido, "em nossa qualidade de agentes do Governo, visando particularmente a integralização da quota atribuída ao Brasil no Acordo Internacional do Café". A carta da Companhia Comercial Paulista de Café ao Instituto Brasileiro do Café disse que as letras de câmbio seriam "entregues ao Banco do Brasil, para que em seus respectivos vencimentos sejam creditadas na conta desse Instituto junto àquele Banco, ficando, desde já, esse Instituto, com caráter irrevogável, credenciado, por meio desta, a solicitar do Banco do Brasil o respectivo crédito". Na carta ao Banco do Brasil S.A. a empresa teve por fito "autorizar esse Banco a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café quando da liquidação no exterior dos saques abaixo discriminados ... a quantia de ... , representada pelo valor retido dos referidos saques correspondentes ao embarque de ... sacas de café pelo vapor ... conforme passamos a mencionar ... Esta instrução é dada 4

como caráter irrevogável e do mesmo estamos dando conhecimento ao Instituto Brasileiro do Café". (b) Foi criada, em 1964, Comissão Parlamentar de Inquérito, para apurar irregularidades de negócios de café no Instituto Brasileiro do Café e redigir Anteprojeto de lei sobre política cafeeira. Durante as suas atividades e depois de encerradas, foi divulgado, com publicidade reiterada e fora do comum, que a Companhia Comercial Paulista de Café tem responsabilidades que precisam ser apuradas e ele e, individualmente, Mário Wallace Simonsen são devedores de avultadas importâncias ao Banco do Brasil S.A., ao Instituto Brasileiro do Café e à Fazenda Nacional. Diante do impacto publicitário que necessariamente se tinha de refletir, com prejuízos graves, morais e econômicos, no crédito da Companhia Comercial Paulista de Café e de Mário Wallace Simonsen, a empresa e o comerciante ofereceram a entrega de todos os dois patrimônios aos pretensos credores, a fim de que, se fossem verdadeiras as afirmações, pudessem os pretensos credores ressarcir-se de qualquer prejuízo. A Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen, com isso, embora frisando que não eram devedores e serem falsas as notícias de serem seus credores o Banco do Brasil S.A., o Instituto Brasileiro do Café e a Fazenda Nacional, quiseram poder continuar em suas atividades, que reputavam legítimas e benéficas à economia nacional. Insistiram na oferta, mas o Banco do Brasil S.A., o Instituto Brasileiro do Café e a Fazenda Nacional não se manifestaram: nem pela aceitação, nem pela recusa. Continuaram dizendo-se credores, sem que cobrassem os pretensos créditos, continuando a Companhia Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen a sofrer os danos morais e patrimoniais, resultantes das afirmações divulgadas, sem que propusessem ação adequada, para que os pretensos devedores se defendessem e houvesse decisão judicial que declarasse a existência dos créditos e condenasse a Companhia Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen ao pagamento do que diziam ser devido. Em vez de irem à Justiça, para que se decidissem as questões que se levantavam, o Instituto Brasileiro do Café escreveu carta a 27 de maio de 1964, à Companhia Comercial Paulista de Café, com a violenta proibição de atividade própria da empresa, "até que se regularize a situação dessa firma e do seu grupo com este Instituto e a Fazenda Nacional". A Companhia Comercial Paulista de Café respondeu que, para a prestação

de contas quanto aos seus atos como interventora no mercado interno, era necessária resposta do Instituto Brasileiro do Café a anteriores lançamentos. o que pedira e reiteradamente o fizera, sem qualquer manifestação por parte do Instituto Brasileiro do Café. Na publicidade insistente, disse-se que a Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen devem, ora ao Banco do Brasil S.A., ora ao Instituto Brasileiro do Café, ora à Fazenda Nacional. A dívida consistiria em saques de emissão da Companhia Comercial Paulista de Café, em aval de Mário Wallace Simonsen e aceite de Wasin International Inc., que não pagara a importância. Teriam assim os que se dizem credores crédito certo e líquido, constantes daqueles saques. A Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen negavam e negam que devam a importância que se afirma ser devida, certa e liquidamente. Daí terem proposto ação declarat6ria, para que se declare a não-existência de dívida certa e líquida. Passaram a Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen a expor os fatos: a) No meado do ano de 1963, quando faltava cerca de sessenta dias para que terminasse o ano cafeeiro estabelecido pelo Acordo Internacional do Café, estava o Governo Brasileiro na iminência de não atingir a sua quota de exportação. Se isso houvesse acontecido, a quota do ano seguinte seria reduzida, em beneficio do maior concorrente, o que seria assaz prejudicial ao Brasil. Instada para apresentar sugestão que afastasse a eminente perda de posição, a Companhia Comercial Paulista de Café, em carta de 22 e de 23 de julho de 1963, sugeriu que até 30 de setembro se exportassem 1.250.000 sacas de café dos estoques do Instituto Brasiliero do Café, conforme as cláusulas constantes das duas cartas. Houve a autorização e foi executada a operação pela Companhia Comercial Paulista de Café, apresentando ao Instituto Brasileiro do C~fé a relação de firmas exportadoras que tomaram parte no empreendimento (cf. carta de 27 de julho de 1963). 1

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As exportações eram em nome da Companhia Paulista de Café, com os respectivos registros no Instituto Brasileiro do Café, por que a esse não convinha aparecer como exportador. Figurava como exportadora a Companhia Comercial Paulista de Café, que apenas recebia do Instituto Brasileiro do Café remuneração percentual. com o reembolso de despesas referidas nas cartas de 22 e 23 de julho de 1963. 6

De todas as exportações feitas, um lote de 5.000.000 sacas foi vendido à Wasin International lnc., para pagamento no termo de noventa dias, com saques da Companhia Comercial Paulista de Café contra a compradora, que apôs o aceite. A venda foi autorizada pelo Instituto Brasileiro do Café, que a registrou e autorizou o Banco do Brasil S.A. a receber os saques para a cobrança. O Banco do Brasil S.A. recebeu-os e assumiu, portanto, o dever de exigir o adimplemento da dívida pela Wasin lnternational Inc. O produto em cruzeiros das cambiais não foi recebido pela Companhia Comercial Paulista de Café, nem por Mário Wallace Simonsen. Houve apenas promessa do Banco do Brasil, a favor do Instituto Brasileiro do Café, vinculado à satisfação dos saques, no exterior. Tudo foi feito com a autorização do Instituto Brasileiro do Café, que era o dono do café e, na verdade, o exportador. A Wasin lnternational Inc. não pagou os saques e alega terem sido altamente danosos a ela os efeitos da campanha publicitária. A Companhia Comercial Paulista de Café nada recebeu dos saques, bem assim Mário Wallace Simonsen. Segundo os termos do acordo com o Governo, o pagamento havia de ser feito, diretamente, ao Instituto Brasileiro do Café, quando liquidada a dívida pagável no exterior. A propósito dos bons antecedentes da Companhia Comercial Paulista de Café, alega-se, principalmente, que, entre 1960 e março de 1964, a exportação, que ela fez, atingiu a soma de mais de cento e oitenta milhões de dólares, dos quais mais de cento e cinqüenta ,milhões de dólares foram, por meio de saques, a prazo, contra a Wasin International Inc. Daí a propositura de ação declaratória pela Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen. (c) Na contestação, o Banco do Brasil S.A. estranha que, embora confessando a emissão dos saques, entenda a Companhia Comercial Paulista de Café não lhe caber responsabilidade cambiária, por ter sido, apenas, exportadora na aparência, e por ter o Instituto Brasileiro do Café, que em verdade exportara, registrado a operação e autorizado o Banco do Brasil a receber os saques. Afirma esse a existência da relação jurídica cambiária e já ter proposto, quanto a US$ 4.158.000,00, a ação executiva cambiária contra o Companhia Comercial Paulista de Café para secobrar da quantia, ação na qual a sentença a ser proferida terá efeito declaratório e efeito condenatório. Uma vez proposta a ação condenatória. 7

excluída estava, diz o Banco do Brasil S.A., a proponibilidade da ação declaratória. (De passagem, frisemos que a ação declaratória fora proposta antes.) O Banco do Brasil S.A. distingue: a) as relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café, b) as relações jurídicas entre o Banco do Brasil S.A. e a Companhia Comercial Paulista de Café, e) as relações jurídicas entre o Banco do Brasil e Mário Wallace Simonsen. O Banco do Brasil S.A. é estranho, afirma ele, às relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café, mas o próprio Banco do Brasil S.A. explica o que se passou: é praxe do Instituto Brasileiro do Café encarregar empresas particulares, que, como comissionárias, operam e recebem comissão. A empresa Companhia Comercial Paulista de Café operou como tal, emitiu os saques e os "negociou" no Banee do Brasil S.A. A figura seria a de comissão mercantil, conforme os arts. 165 e 166 do Código Comercial: mandatário, nas relações jurídicas entre ele e o comitente, o comissionârio fica em situação direta com terceiros. Pelo fato de conhecer o terceiro o que ocorre, não se desnatura a vinculação. São afirmações de contestação. Alega o Banco do Brasil S.A. que o registro feito pelo Instituto Brasileiro do Café é sem relevância para se apreciar a relação jurídica entre o Banco do Brasil S.A. e a Companhia Comercial Paulista de Café. Os saques não foram feitos para cobrança, mas, "mediante contratos de câmbio, claros, translúcidos, insofismâveis, conforme modelos padronizados". Teria havido "contratos de compra-e-venda de títulos referentes a moeda estrangeira". Os saques foram entregues ao Banco do Brasil S.A. "em virtude de contratos de compra-e-venda, contratos em que o título é a res". O Banco do Brasil S.A. "comprou" os títulos. "Comprando-os, é deles legítimo e indiscutível credor". Quanto à afirmação de que o produto ein cruzeiros, provenientes dos saques, não foi recebido pela Companhia Comercial Paulista de Café nem por Mário Wallace Simonsen, tendo o Banco do Brasil S.~. de creditá-lo, oportunamente, ao Instituto Brasileiro do Café, respondeu o Banco que, na sua praxe, "se não julga cabível o pagamento imediato", recorre ele "à retenção do pagamento em cruzeiros, até que se liquide o saque no exterior". Na hipótese de retenção, "a Carteira, dando como liquidado o contrato pela entrega das letras, leva a crédito do vendedor, em conta blo-

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queada, o valor em cruzeiros, para liberá-lo quando do efetivo recebimento das divisas no exterior (ou de aceite por banqueiro idôneo), haja ou não prévia apresentação da carta de crédito". A Wasin International Inc. recebeu os conhecimentos, vendeu o café e, diz-se, deixou de respeitar o aceite. Quanto às relações jurídicas do Banco do Brasil S.A. e Mário Wallace Simonsen, esse seria avalista das letras de câmbio. Assinam a contestação o Banco do Brasil S.A. e a União Federal, como assistentes. (d) O Banco do Brasil S.A., com a assistência da União Federal, por conta e risco da qual opera, em matéria cambial, conforme os seus Estatutos, propos, a 20 de outubro de 1964, ação executiva cambiária contra a Companhia Comercial Paulista de Café, com fundamento no art. 298, XIII, do Código de Processo Civil. Alega na petição que, através da sua Carteira de Câmbio, no Rio de Janeiro, concluiu com a demandada vários contratos de câmbio, e dela recebeu letras de câmbio, em que ela é sacadora e tomador o Banco do Brasil S.A., autor da ação executiva cambiária, e sacada a Wasin Intemational Inc., estabelecida em Nova Iorque, que as aceitou. Dentre os títulos cam biários, quer o Banco do Brasil S.A. que a sa~a­ dora pague os que junta à petição, na importância de US$ 4.158.000,00 ressalvando cobrar o restante noutras oportunidades. A citação foi para que, "no prazo de vinte e quatro horas. sob pena de penhora, pague a quantia em moeda nacional correspondente à mencionada importância de US$4.158.000,00, à taxa do mercado livre do câmbio no dia do pagamento, e mais juros, se o pagamento for efetuado dentro do referido prazo de 24 horas; em caso contrário, isto é, não paga a dívida naquele prazo, requer o Autor seja o pagamento feito pela taxa do dia do vencimento ou de pagamento, conforme for mais conveniente ao Autor, consoante o disposto nos arts. 431, n. 0 IV, do Código Comercial, e 974, parágrafo 3. 0 , do Código Civil, e mais juros; e, feita a penhora, prosseguindo-se na ação nos termos da lei, para ser afinal a ré condenada a pagar o principal, juros e honorários de advogado e nas demais cominações de direito". Foram juntas oitenta e quatro letras de câmbio e os instrumentos de protesto.

Na contestação, a Companhia Comercial Paulista de Café alegou: 1) que a ação executiva cambiária foi proposta porque a isso forçara o Banco do Brasil S.A. o fato de a demandada ter proposto ação declaratória contra o Instituto Brasileiro do Café, a União, e ·o próprio Banco do Brasil S.A.; 2) que o Banco do Brasil S.A. sabe que não era nem é credor da demandada; 3) que o Banco do Brasil S.A. sabe que a Companhia Comercial Paulista de Café não tem consigo as sacas de café, nem os dólares correspondentes e, tão-pouco, os cruzeiros que resultariam da respectiva conversão; 4) que o Banco do Brasil S.A. não tem direito a receber a quantia; 5) que, diante do Acordo Internacional do Café, competia ao Brasil a quota de exportação de dezoito milhões de sacas, nas proximidades de 30 de setembro de 1963 o Brasil não conseguira alcançar a quota e, cabendo ao Instituto Brasileiro do Café "a política econômica do café brasileiro no país e no estrangeiro" (Lei n. 1. 779, de 22 de dezembro de 1952, art. 1. 0 ), precisava en.contrar fórmula que assegurasse a integralização da quota brasileira; 6) que, em épocas anteriores, se adotou a solução das "consignações", cujos efeitos foram maléficos para a economia nacional; 7) que firmas foram procuradas para que sugerissem meios para a solução do problema, entre os quais estava a Companhia Comercial Paulista de Café, que confirmou os entendimentos mantidos anteriormente e propos a exportação de um milhão, duzentas e cinqüenta mil sacas, que eram estoque do Instituto Brasileiro do Café, sendo setecentas e cinqüenta mil para os Estados Unidos da América e quinhetas mil para a Europa, ficando a Companhia Comercial Paulista de Café, como agente do Governo Federal, encarregada da operação; 8) antes mesmo de adotar a solução proposta, o Instituto Brasileiro do Café ''autorizou" o início da operação, que era urgente, de modo que, a 27 de julho de 1963. já a empresa lhe enviava a lista das firmas que participariam da operação e, a 31 de julho, comunicava ter comprado integralmente o que lhe incumbia como agente do Governo Federal; 9) que, a 11 de agosto. o Instituto Brasileiro do Café expressamente aceitava a solução. apenas excluído da carta da empresa o que não estivesse confirmado; 10) que, em carta de 21 de agosto de 1963 ao Banco do Brasil S.A., Carteira de Câmbio, o Instituto Brasileiro do Café disse que, "visando alcançar a integralização da quota de 18 milhões de sacas de cate, atribuídas ao Brasil no Acordo Internacional do Café, relativo ao ano cafeeiro em curso, iniciado a 1. 0 de outubro do ano passado e a terminar a

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30 de outubro próximo vindouro, autorizou a Companhia Comercial Paulista de Café, com sede em Santos, a mandar para os mercados da Europa 500.000 sacas de café, operação essa já encontrada e que com plena aprovação dos Exmos. Srs. Ministros da Indústria e Comércio e da Fazenda". Acrescentou o Presidente do Instituto Brasileiro do Café: "Tendo em vista a exigüidade do prazo dentro do qual a operação deverá estar completada, a saber, até 30 de setembro próximo vindouro, e, por outra parte, o grande volume de câmbio a ser negociado, venho solicitar a V. Sa. a compra, por essa carteira, das cambiais respectivas a 90 dias da vista, ficando o produto dessa venda vinculado a este Instituto, que garantirá a boa liquidação da operação. O melhor interesse do Brasil está em que a quota seja preenchida no praz~ marcado, porque, de contrário, poderão surgir reinvindicações de concorrentes, objetivando a redução de nossa quota em proveito deles, sob a alegação de ser excessiva em relação às nossas possibilidades de venda. Daí nosso empenho em criar as necessárias condições que permitam seja alcançado aquele "desideratum "; 11) que a operação referida era precisamente a parte correspondente a 500.000 sacàs a serem mandadas para a Europa, para serem pagas pelos respectivos importadores e no prazo de 90 dias, explicado esse prazo pelo fato de que "a operação deverá estar completada, a saber, até 30 de setembro próximo vindouro (como se vê pouco mais de um mês) e, por outra parte, o grande volume de câmbio a ser negociado"; 12) que os saques ajuizados são alguns dos referidos no oficio do Instituto Brasileiro do Café ao Banco do Brasil S.A., portanto o que compõe o conteúdo dos negócios jurídicos em que foram figurante o Banco do Brasil S.A., o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café, e por isso a) ao Instituto Brasileiro do Café. a empresa solicitou a liberação, para embarque, do café, acrescentando que "as cambiais referentes a esse embarque, conforme contrato de câmbio", serão entregues ao Banco do Brasil, para que em seus respectivos vencimentos sejam creditados na conta desse Instituto junto àquele Banco, ficando, desde já, esse Instituto em caráter irrevogável, credenciado, por meio desta, e solicitar ao Banco do Brasil o respectivo crédito", b) ao Banco do Brasil S.A. solicitou "autorizar a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café, quando da liquidação, no exterior, dos saques abaixo descriminados, a quantia de ... , representado pelo "valor retido", dos referidos saques" e frisou que a "instrução é dada em caráter irrevogável e da 11

mesma estamos dando conhecimento ao Instituto Brasileiro do Café", e e) enviou ao Instituto Brasileiro do Café cópia da autorização; 13) e 14) qu~ de tudo isso se há de concluir que a empresa foi apenas agente do Governo Federal, não comprou as sacas de café ao Instituto Brasileiro do Café e tão-pouco as vendeu para o exterior, restringindo-se a prestação dos serviços remunerados apenas com comissão, e o próprio Instituto Brasileiro do Café declarou que "autorizou a Companhia Comercial Paulista de Café ... a mandar para os mercados da Europa 500.000 sacas de café, operação essa já contratada e que contou com a plena aprovação" dos Ministros da Indústria e do Comércio e da Fazenda, e foi o Instituto Brasileiro do Café que solicitou ao Banco do Brasil S.A. a compra das cambiais, "ficando o produto dessa venda vinculado a este Instituto, que garantirá a boa liquidação de operação", verdadeiro exportador do café; 15), 16) e 17) que o caso entra na regra jurídica do art. 51 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908; 18) que a jurisprudência aplica, com justeza, o art. 51; 19) que o próprio Banco do Brasil S.A., ao propor a ação executiva cambiária, diz que, através da sua Carteira de Câmbio, fizera vários contratos de câmbio, portanto o próprio Bancc do Brasil S.A., tomador e exeqüente, se refere aos contratos de câmbio; 21) e 21) que a cada exportação de café há de corresponder duas cambiais, uma relativa à quota da contribuição da Sumoc, que estará isenta de selo e não será objeto de fechamento de câmbio, e outra, pertencente ao exportador, negociada segundo fechamento de câmbio; 22) que as duas letras de câmbio, na espécie, não poderiam ser negócio de câmbio, só uma o poderia ser, a menor; 23) que houve apenas aparência de sacadora, porque, no momento do saque, a quantia maior já pertencia à Sumoc; 24) que o Banco do Brasil S.A., recebendo os dólares, teria de creditar à Sumoc uma parte, a maior, de modo que, a respeito dessa quota, não se poderia pensar em contrato de câmbio entre o Banco do Brasil S.A: e a Companhia Comercial Paulista de Café; 25) que o Banco do Brasil S.A. não poderia ser mais do que cobrador da Sumoc;26)quetudoisso revela aposiçãomeramenteinstrumental do Banco do Brasil S.A.; 27) que a Companhia Comercial Paulista de Café nada receberia nem poderia receber da quota que teria de ir à Sumoc; 28) que os saques não foram titulos cambiários, por não serem endossáveis; 29) que não há responsabilidade de adimplemento; 30) e 31) que não houve prestação à sacadora, de jeito que tivesse a empresa de contraprestar; 32) que não houve, sequer, desconto; 33) que a Companhia Comercial 12

Paulista de Café não recebeu nem nunca poderia receber o preço do café, nem descontou nem nunca poderia descontar os títulos; 34) que a empresa fora simples prestadora de serviços, autorizada "a mandar para o exterior o café"; 35) que o Banco do Brasil S.A., não dispendeu o preço, nem o pagou à empresa, nem, sequer, ao Instituto Brasileiro do Café; 36) que falta causa aos títulos; 37) que o Banco do Brasil S.A. quer receber aquilo a que não tem direito; 38), 39) e 40) que os protestos foram tirados no dia do vencimento, e não no dia seguinte (Lei n. 2.044, art. 28). Diante da exposição dos fatos, as questões de direito são poucas, porque se prendem às relações jurídicas entre sacador e tomador, nas letras de câmbio, e ao verdadeiro interessado nas operações. II

OS PRINCÍPIOS (a) Agente considera-se quem faz contrato de agência ou contratos de agência, pelo qual ou pelos quais se vincula, perante alguma empresa, ou algumas empresas, a promover em determinada região, ou praça, os negócios com aquela, ou com aquelas, a de transmitir à empresa, ou às empresas, as ofertas ou invitações à oferta que obtiveram. O agente promove, o contrato é para que promova. Vincula-se a isso. Não se trata de contrato de serviço ou de trabalho. Não hâ subordinação. O agente é independente. O agente segue as instruções da empresa, mas apenas no que não implicaria mandato nem procuração, nem comissão. A independência do agente afasta qualquer dúvida sobre a nãoincidência do direito do trabalho, das regras jurídicas sobre previdência e sobre sindicatos. Pode-se pensar em fazer-se empregado o "agente", mas aí o contrato não é o de agência, posto que os terceiros possam não fazer qualquer distinção entre os agentes, propriamente ditos, e os agentesempregados. O agente-empregado, por mais que procure aparecer como empresa autônoma, não deixa de ser o que é; e vice-versa. Não se trata de serviço ou trabalho que seja objeto de contrato de agência. O que se quer é o resultado. Aí, serve o agente para alcançar que os clientes se interessem e possa ele comunicar ao agenciado que o contrato, que ele quer, pode concluir-se. A parecença é com o contrato de mediação, mas, na mediação, hâ a fase fâctica, anterior à conclusão do contrato de mediação, ao passo que, no contrato de agência, a atividade do agente se inicia após a conclusão do contrato de agência. 13

O agente tem de restringir-se aos atos preparatórios do contrato, Ele niio representa. nem funciona, sequer, como o corretor. Se lhe foram atribuídos outros poderes, há plus. Mesmo se recebeu poderes de representação. o que se há de entender é que, antes de exercê-los, tem o agente de consultar o agenciado ou comunicar, a tempo, ao agenciado, para que esse diga como há de agir. 1 O agente não é comissionário. A coincidência de algumas regras juridicas apenas permite remissões, sem que seja de louvar-se qualquer remissão geral às regras jurídicas atinentes à comissão como ás regras jurídicas sobre o mandato. f: preciso que a regra jurídica sobre comissão seja compatível com a natureza e o conceito de agência. O agente apenas promove; o comissionário obra por conta do comitente, mas no próprio nome. Ambos não representam; mas um conclui, sem que o comitente conclua, e o outro não conclui. Sempre q1:1e o agente opera a favor da empresa agenciada, ou era de presumir-se a sua intenção concorde com a presunção da vontade da empresa agenciada, a retificação pode consistir em qualquer ato de adimplemento posterior a essa ingerência do agente, ou em silêncio, se foi a tempo comunicado à empresa agenciada, com prazo para se receber resposta negativa. Sobre o assunto, Tratado de Direito Privado, Tomo XLIV, parágrafo 4. 763, 1,2,3. . (b) Os títulos de favor são títulos em que há causa, o favor, que pod~ vir à tona entre quaisquer figurantes e contra terceiros de má fé. Dai termos escrito no Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.162, 1: "A respeito dos títulos de favor, a meia-ciência tem ousado as afirmativas mais peremptórias: não há títulos de favor; os títulos de favor constituem títulos sem causa, - entre as partes, portanto, as objeções e exceções são sempre possível; nem o vinculado nem terceiros podem alegar ter sido de favor os títulos. Ora, em verdade, sob a expressão "títulos de favor", muitos problemas aparecem, diversíssimos entre si, para cuja solução só análise percuciente das espécies pode levar a conclusões seguras. Não se há de dizer que não exista titulo de favor. O título d-e favor é fato da vida diária. Dos fatos ou se afirma que produzem, ou que não produzem efeitos jurídicos, ou que só os produzem parcialmente. Não se pode dizer que determinado fato não é. Ora, para se saber qual a extensão das conseqüências jurídicas do título de favor, se as tem, é preciso 14

conhecer-se a categoria em que o título de favor entra. Sem a classificação dos títulos de favor, nenhuma proposição, em que o conceito "títulos de favor" apareça, pode ter sentido exato. As ambigüidades levarão a erros sem conta. Para darmos exemplo de títulos de favor essencialmente diferente de outro título de favor, basta que imaginemos duas situações, que coincide serem as mais vulgares no trato ordinário dos negócios. a) O criador do título cambiário fá-lo a pedido do tomador, que apenas deseja, com o crédito do criador do título, retirar dinheiro de um banco. Se ao tomador se abre falência, o criador do título não pode opor aos possuidores de boa fé o ter sido de fazer o título criado e emitido. Essa é uma das circunstâncias em que os tribunais dizem, com censurável generalidade, bem que, in casu, certos, que não existe título de favor. b) Se é o criador do título que abre falência, os credores podem propor a ação revocatória contra o tomador do título ou quaisquer possuidores de má fé. Tanto existe título de favor, que é exatamente na circunstância de ter sido de favor o título que se funda o pedido da revogação do ato cambiário". Dada a sua natureza de título abstrato, a letra de câmbio, a nota promissória e a duplicata mercantil muito se prestam, exatamente como títulos de favor, à.fraude contra credores. Assim, se o título de favor encobre fraude contra credores, são os princípios da fraude contra credores que devem reger a espécie. Note-se que, tanto em relação à simulação quanto à fraude contra credores, a ação do terceiro prejudicado se exerce contra o obrigado cambiário ou cambiariforme e o possuidor do título, que com tal obrigado cambiário ou cambiariforme tratou, ou que estava de má fé ao tempo da aquisição do título. Não há confundir-se qualquer das duas situações com a do vinculado cambiário ou cambiariforme que, em processo cambiário ou cambiariforme, alega tratar-se de título de favor; porque, aí, não há ataque à simulação ou à fraude contra credores; há, apenas, objeção ou exceção do obrigado cambiário ou cambiariforme contra o possuidor, objeção ou exceção ligada a causa, ou à carência de causa, regida pelo ramo do direito que disciplina a espécie. Não há luta entre o prejudicado pela simulação. ou pela fraude contra credores, e o possuidor, como se o obrigado quer, com a assunção da vinculação cambiária, ou cambiariforme, levar à execução dos bens comuns, ou da mulher, ou se quer aumentar o passivo falencial. Há, tão-só, luta entre o obrigado e o possuidor do título cambiário ou cambiariforme. 15

Tudo que se refere à fraude contra credores obtida por meio de títulos de favor escapa ao direito cambiário ou cambiariforme. Em rigor, o direito cambiário apenas diz que a simulação e a fraude contra credores, quer obtidas por meio de títulos de favor, quer por qualquer outro expediente, não podem ser opostas ao possuidor de boa fé. Desde que se não trata de possuidor de boa fé, ao direito extracambiário ao extracambiariforme é que cabe dizer da sorte do título impugnado por simulação, ou por fraude contra credores, obtida por meio de título de favor (Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.162, 2 e 3). Para que as firmas de favor não tivessem qualquer significação jurídica, no sentido de se não poder alegar ter sido de favor a assunção da vinculação cambiária ou cambiariforme, fora de mister que, contra os possuidores de má fé também não pudessem vir á balha quaisquer objeções e exceções causais ou ligadas à carência de causa. Entre figurantes em contacto, a regra é que sejam oponíveis tais objeções e exceções. O que se discute é se tais objeções e exceções podem ser opostas a outros possuidores de má fé, que não sejam os figurantes imediatos. Assim, está certa a jurisprudência que diz poder o aceitante opor ao sacador da letra de câmbio não ter recebido provisão e ser de favor o aceite (Relação do Rio Grande do Sul, 2 de outubro de 1888, O.D .. 48, 268). Também o subscritor da nota promissória pode opor ser de favor a criação do título, desde que autor da ação cambiária seja o· tomador, ou aquele com que esteve em contacto o criador. A esse respeito, é de notar-se ª sentença da 3. ª Vara Cível do Distrito Federal, datada de 4 de junho de 1918 e confirmada (R. de D., 58, 123-124) pelo acórdão da 2. ª Câmara Cível da Corte de Apelação, a 20 de junho de 1920: argumentou ela com 0 principio, errado, de que a abstração do título impede, no processo entre partes em contacto, ditas "partes imediatas", a inquirição de causa, para o que citou o acórdão da mesma 2. ª Câmara Cível, a 9 de novembro de 1915; mas, em verdade, tal sentença entrou no exame da causa e julgou certo. Isso mostra quanto tacteia a jurisprudência, insegura dos princípios, sendo de mister que se proceda, à aparição dos casos concretos, a melhor meditação do assunto. Certos, o Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1916 (46, 416). O Superior Tribunal de Justiça do Amazonas, a 24 de março de 1917 (45, 628), e o Tribunal da Relação de Sergipe, a 1. 0 de outubro de 1922. Foi errada a tese de MAGARINO TORRES, em sentido contrário, e não é exato que o acórdão da 2. a 16

Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 17 de janeiro de 1928 (89, 605), o apoiou. Entre partes, pode alegar-se, portanto, que a letra de câmbio, ou a nota promissória, ou a duplicata mercantil, foi criada por favor, ou que por favor foi assumida qualquer outra vinculação cambiária ou cambiariforme (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 10 de março de 1932; Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de julho de 1918, 9 de junho de 1925, 13 de agosto de 1926). O que é dado afirmar-se, com os elementos comparatísticos, colhidos nos diferentes ramos do direito que podem ser reguladores dos negócios jurídicos subjacentes, simultâneos, ou sobrejacentes, é que entre figurantes em contacto é sempre permitido discutir-se a causa, porque tal causa pertence ao negócio jurídico subjacente, simultâneo, ou sobrejacente, ou a alguma relação jurídica não negocial, e vem à tona como exceção pessoal. (Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVII, parágrafo 4.163, 1). 1.

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(c) A ação declaratória, a que faz referência especial, a propósito de interesse legítimo, o Código de Processo Civil, art. 2. 0 , parágrafo único, declara (faz claro) que existe, ou que não existe direito, pretensão, dever, obrigação, ação ou exceção. Somente não pode ter por objeto fato, inclusive ato, positivo ou negativo, que não entrou, nem vai entrar no mundo jurídico; isto é, que permaneceu, exclusivamente, no mundo fáctico. A relação jurídica, que se há de declarar, pode ter provindo, ou ter de provir, de negócio jurídico, de ato jurídico stricto sensu, de ato-fato jurídico, de fato jurídico, de ato ilícito relativo ou absoluto, ou de fato ilícito. A posição da relação jurídica, no mundo jurídico, é indiferente para o cabimento da ação declaratória. Pode-se pedir a declaração da relação jurídica matrimonial, ou a de alguma relação jurídica oriunda do contrato de casamento, ou da putatividade, como se pode pedir a declaração de relação jurídica cambiária, ou de relação jurídica cambiariforme, ou a declaração de relação jurídica subjacente ou sobrejacente ao negócio jurídico cambiário ou cambiariforme. Quanto à falsidade ou autenticidade de documento há exceção - só aparente - ao princípio, mas também aí se há de exigir o interesse jurídico, que pode consistir em eventual relevância do documento para a existência ou a prova de relação jurídica. No Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.165,5, dissemos que "exemplo de direito extracambiário ou extracambiariforme,

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aqui processual, é o que rege a ação e o remédio Jurídico processual da "ação declaratória". A cambiariedade ou a cambiariformidade de relação jurídica, ou a não-cambiariedade, ou a não-cambiariformidade, e a categoria cambiária, ou, até, a existência ou a não -existência da relação jurídica cambiária, pode ser objeto de ação declaratória (assim, a 4. ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de junho de 1931, em ação para se provar que, ao tempo em que se apôs o aval, não havia endosso e, pois, avalizada fora a firma do ~ubscritor da nota promissória; a 5. ª Câmara Cível da mesma Corte, 14 de setembro de 1934)". A ação declaratória pode ser proposta para se obter sentença sobre a existência ou sobre a inexistência de qualquer negócio jurídico sobrejacente ou subjacente, ou de qualquer relação jurídica que daquele ou desse resulte, ou possa resultar. Um dos casos típicos é o da ação declaratória para se ter decisão, com força de coisa julgada, sobre ser o título cambiário, ou cambiariforme, ou qualquer título, mero título de favor. Na sentença o enunciado que diga ter existido o favor, a accommodation. o cômodo, a Gefalligkeit. faz coisa julgada material, para ser oposta na ação executiva, ou outra ação que pretenso credor proponha. Enquanto não se tem sentença trânsita emjulgado, rege a espécie o art. 116 do Código de Processo Civil (reunião de ações conexas). III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Quais as relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café e qual o negócio jurídico de que resultaram as relações jurídicas? Respondo: - As relações jurídicas entre a Companhi3i Comercial Paulista de Café e o Instituto Brasileiro do Café, para as operações que foram combinadas nos meses de julho e agosto de 1963, para que o Brasil alcançasse a sua quota fixada pelo Acordo Internacional do Café, foram relações jurídicas de agência, conforme se tira das cartas que foram trocadas. O contrato entre o Instituto Brasileiro do Café e a empresa foi contra18

to de agência, o que está explícito na correspondência, sendo agente a empresa e agenciado o Instituto Brasileiro do Café. 1 A consulente foi, precisa e indiscutivelmente, agente do Instituto Brasileiro do Café. O Banco do Brasil S.A. fala de comissão. Não houve, in casu, contrato de comissão. O que mais importa frisar-se é que a comissão se caracteriza por serem os atos do comissionário em seu nome, ele é que _figura no contrato, ele é que oferta ou aceita, ele é que promete ou recebe a promessa, ele é que dispõe ou é beneficiado pelo ato de disposição praticado pelo terceiro. É na figura jurídica do negócio jurídico que se há de procurar o comissionário. Não fica de fora, como mediador, nem fica em vez de outrem, como o representante, nem como o agente. É figurante. Tampouco se confunde com o corretor (Tratado de Direito Privado, Tomo XLIII, parágrafo 4. 722, 1). Não houve, in casu. comissões dei credere. O comissionário não responde pela solvência do terceiro com quem negocia; mas a regra jurídica do Código Comercial, art. 175, é dispositiva: pode o comissionário assumir esse risco, ou esse risco e o da infração das obrigações pelo terceiro, ou os dois e o de falta, sem culpa, de solução. Na última espécie tem-se a comissão dei credere, a respeito da qual diz o art. 179 do Código Comercial: "A comissão dei credere constitui o comissário garante solidário ao comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste, sem que possa ser ouvido com reclamação alguma. Se o dei credere não houver sido ajustado por escrito, e todavia o comitente tiver aceitado ou consentido, mas impugnar o quantitativo, será este regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário, e, na falta de estilo, por arbitradores". O comissionário, na comissão dei credere, assume (não garante; sem razão, J.X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VI, Livro IV, Parte II, 333, que se deixou levar pelo adjetivo "garante" na letra da lei) o risco pela insolvência, pela falta de pagamento com culpa e pela falta de pagamento sem culpa (ainda por força maior, em caso fortuito). O terceiro nada tem com o dei credere que se estabeleceu entre o comitente e o comissionário. Não há dei credere sem acordo expresso ou tácito. Vendedor foi o Instituto Brasileiro do Café. A Companhia Comercial Paulista de Café foi seu agente.

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A expressão "comissão", com o significado de contraprestação, é equívoca. porque ou é a percentagem ou outro quanto que recebe o mandatário, ou o que recebe o locador de serviços, ou o que recebe o comissionário, ou o agente, ou, até, o mediador. Daí a necessidade de se dizer. nos contratos, qual o caráter em que se presta a atividade. No caso da consulta foi dito, sempre, tratar-se de agente.

(2) Pergunta-se: - Qual a posição jurídica da Companhia Comercial Paulista de Café, em direito cambiário, perante o Banco do Brasil S.A.? Respondo: - O Banco do Brasil S.A. fez contrato de câmbio com o Instituto Brasileiro do Café, e o agente do Instituto Brasileiro do Café satisfez a exigência de instrumentação do saque, para que o Banco do Brasil S.A., ao liquidar-se a dívida assumida pelo aceitante, creditasse ao Instituto Brasileiro do Café as quantias recebidas. Em ato de accommodation, a Companhia Comercial Paulista de Café, agente do Instituto Brasileiro do Café, assinou as letras de câmbio, para preencher exigências de operações de câmbio. O caso é típico de título de favor. A usual expressão "título de favor" estende ao título, à cártula, o que só se refere à assinatura. O favor consiste na aparência de vinculação. Se a assinatura de favor é do subscritor da nota promissória, ou de sacador da letra de câmbio, foi ele quem criou o título, mesmo se outra pessoa deu o impresso, e, até, se inseriu os dizeres. Se, por favor, assina, o criador do titulo se faz subscritor, ou sacador, e o emite. O endossante, o avalista e o aceitante não criam o título, posto que possa qualquer deles ter dado o impresso e tê-lo enchido. Assim, o favor é quanto à assinatura, a que se segue, em caso de subscrição ou de saque ou de endosso, a entrega da posse. Segundo os princípios do direito cambiário, o favor somente tem relevância jurídica se o possuidor do título (o tomador, ou o endossatário, ou, em caso de título ao portador, o portador) conhece o fato da oposição, por favor, da assinatura. Se há tal conhecimento, afastada está qualquer incidência do princípio protectivo de terceiros, porque falta a boa fé. O favor é por parte de um dos figurantes, pela assinatura da manifestação unilateral de vontade, a alguém que figure como possuidor do titulo e possa, portanto, cobrar. no vencimento, a prestação prometida. Po-

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de ser em benefício do tomador, ou dele e de alguém, que tenha interesse em que a pessoa seja tomador (isto é, figure como tal), como pode ser em benefício do endossatário. No caso da consulta, o favor foi prestado, pelo contraente de agência, a favor do tomador, por instrução do agenciado, mas com a explícita comunicação de que seria para, havendo o pagamento pelo aceitante, ser creditado ao agenciado. O favor, por parte do tomador, é evidente. Uma das espécies de título de favor é o título de cômodo, que interessa aos dois lados, razão para se falar em título cambiário de amabilidade ou de letra de câmbio de amabilidade (cf. MAX HACMAN, Gefãlligkeitswechsel und Wechselreiterei, Archiv für Bürgerliches Recht, 36, 121-203). Foi para cômodo, da operação cambial, que se criaram as letras de câmbio, nas quais tinha de figurar alguém como sacador e figurou, por acordo (negócio jurídico subjacente), a empresa, agente do Instituto Brasileiro do Café.

(3)

Pergunta-se: - Uma vez que o Banco do Brasil S.A. não pagou, nem creditou, ao Instituto Brasileiro do Café, nem, a fortiori, a Companhia Comercial Paulista de Café, a importância em cruzeiros a que teria direito o Instituto Brasileiro do Café, como exportador, e disse que ficaria "retido" o importe, até a "regularização dos documentos no exterior", tem o Banco do Brasil S.A., que figura como tomador nas letras de câmbio, ação executiva contra a Companhia Comercial Paulista de Café? Respondo: - No caso da consulta, a carta da Companhia Comercial Paulista de Café ao Instituto Brasileiro do Café disse que as letras de câmbio seriam "entregues ao Banco do Brasil, para que em seus respectivos vencimentos sejam creditados na conta desse Instituto junto. àquele Banco, ficando, desde já, esse Instituto, com caráter irrevogável, credenciado, por meio desta, a solicitar do Banco do Brasil o respectivo crédito". Na carta ao Banco do Brasil S.A., a empresa teve por fito "autorizar esse Banco a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café quando da liquidação 110 exterior dos saques abaixo discriminados ... a quantia de ... ,representada pelo valor retido dos referidos saques correspondentes ao embarque de ... sacas de café pelo vapor ... conforme passamos a mencionar ... Esta instrução é dada em caráter irrevogável e do mesmo estamos dando conhecimento ao Instituto Brasileiro do Café".

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O Banco do Brasil S.A. teve a tradição das letras de câmbio em que figura como tomador. Porém não as descontou, não creditou as quantias ao Instituto Brasileiro do Café, nem, sequer, somente para Jeyantamento em caso de liquidação no exterior, o importe das letras de câmbio. Se o tivesse feito, estaria a exorbitar, porque as cartas acima referidas são explícitas. O título cambiário é titulo abstrato. Se o Banco do Brasil S.A. houvesse endossado a alguém as letras de câmbio de que se trata, a Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen estariam vinculados, teriam de prestar as quantias prometidas, e só em caso de má fé por parte do endossatário ou dos endossatários poderiam opor objeções ou exceções, ligadas à causa. O Banco do Brasil S.A., esse,. embora figure como tomador, nada prestou, e o negócio jurídico subjacente é matéria para se afastar qualquer sentença desfavorável à empresa sacadora, na ação executiva. As letras de câmbio tiveram apenas a função de instrumentar o saque contra a empresa sacada, que teria de pagar ao Instituto Brasileiro do Café diretamente, se o Banco do Brasil S.A. não tivesse admitido que o seu nome figurasse como de tomador em título de favor, subscrito pela empresa, que apenas foi o agente do Instituto Brasileiro do Café, portanto - agente do Governo Federal. No vencimento das letras de câmbio, recebido o importe, ten'a o Banco do Brasil S.A. de creditá-lo ao Instituto Brasileiro do Café. Não no recebendo, o que teria de fazer seria protestar no dia seguinte (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 28: "A letra que houver de ser protestada, por falta de acrite ou de pagamenéo, deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto tirado dentro de três dias úteis"). Não teria o Banco do Brasil S.A. de creditar, porque não recebeu no vencimento. De acordo com o negócio jurídico subjacente com o tomador, a título de favor, e do Instituto Brasileiro do Café, que, irrevogavelmente, fora declarado credor das quantias, o Banco do Brasil S.A. teria deveres de cobrança contra a empresa sacada. Contra a empresa sacadora não , , , 1 porque operara como agen.t e e o htu o fora de favor para a instrumentação do saque, em lugar do Instituto Brasileiro do Ca+,,( Indo contra 1: B . . 'J""· a empresa sacadora por iavor, o anco do Brasil S.A. mfringe 0 que result d 'dº bº t ou . . neg6c1os JUrt 1cos su Jacen es em que figuraram a empresa . os 0 1 Brasileiro do Café e o Banco do Brasil S.A. ' nstttuto

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Na carta da Companhia Comercial Paulista de Café ao Instituto Brasileiro do Café, ela prometeu que as letras de câmbio seriam "entregues ao Banco do Brasil, para que em seus vencimentos sejam creditadas na conta do Instituto junto àquele Banco". Portanto, nenhum crédito seria lançado, para que ficasse ou não bloqueado. Na carta ao Banco do Brasil, a empresa apenas autorizou "esse Banco a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café quando da liquidação no exterior a quantia de .... , representada pelo valor retido dos referidos saques". Reter é retenere, ter para trás, contra. Quem retém a prestação não a faz, não a entrega, seja prestação que tenha de ser no momento da conclusão do negócio juridico, ou depois, seja contraprestação, inclusive como pagamento. Quem retém pode praticar, com isso, ato-fato juridico, ou ato ilicito absoluto (e.g., se alguém, que se apossara de bem alheio, se recusa a restituir a posse), ou relativo (e.g., se alguém, que tinha de pagar, diz que somente pagará após algum fato). Se a pessoa tem ius retentionis, retém licitamente e por direito. Se A leva ao banco, ou ao armazém, ou outro estabelecimento, a nota promissória, ou a letra de câmbio, em qµe é subscritor ou sacador, ou endossante, para que o banco, ou ao armazém, ou outro estabelecimento, somente lhe credite, ou a outrem, o que recebeu, exigiu-se do tomador ou do endossatário que retenha o quanto que teria de creditar pelo desconto até que haja a liquidação. Muito diferente é o que ocorre quando se acorda em que o banco, o armazém, ou outro estabelecimento, credite, desde logo, a quota prometida e se bloqueie a conta. Conta bloqueada é conta de fundos total ou parcialmente não sacáveis. A expressão lembra o bloqueio, militar ou civil, de praça, ou de porto, bélico ou pacifico. O bloqueio de contas pode ser por vontade unilateral do creditante (lícita ou ilicitamente), ou por acordo. Para que haja o acordo, é preciso que o credor e o devedor manifestem a mesma vontade. Se o cliente quer o creditamento e o bloqueio, tem a empresa creditante de creditar e bloquear, o que, quase sempre, se faz por anotações no livro de créditos, ou nas fichas. Se o cliente quer que a empresa creditante apenas tenha a guarda dos títulos e retenha qualquer prestação até que algum fato se dê, como, por exemplo, até que o subscritor da nota promissória, ou o aceitante da letra de câmbio, ou qualquer outro coobrigado cambiário ou cambiariforme pague, o creditamento imediato da

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1uanria prometida, ainda não paga, é ato da empresa em cuja escrita há a 'Onta. ou em que se havia de abrir. Ato contrário às instruções; portanto - contra a vontade de quem entregou os títulos. O Instituto Brasileiro do Café, em carta de Banco do Brasil S.A., frisou que, nas operações a que se refere a consulta, "o melhor interesse do Brasil está em que a quota seja preenchida no prazo marcado, porque, do contrário, poderão surgir reivindicações de concorrentes, objetivando a redução de nossa quota em proveito deles, sob a alegação de ser excessiva em relação às nossas possibilidades de venda. Daí o nosso empenho em criar as necessárias condições que permitem seja alcançado aquele desideratum". O que importava era vender depressa, mesmo a. prazo para os respectivos importadores. Por outro lado, está explícito nas cartas da em presa e do Instituto Brasileiro do Café que só se creditaria a esse o que fosse recebido. (4)

Pergunta-se: - Tendo sido proposta ação declaratória antes da ação executiva cambiária, qual a atitude que há de ter o juízo da ação executiva cambiária? Respondo: - A propositura da ação executiva cambiária, ou cambiariforme, após a propositura da ação declaratória relativa à relação jurídica oriunda de negócio jurídico subjacente, simultâneo, ou sobrejacente, que dê ensejo ou possa dar ensejo a alegação que seja objeção ou exceção do direito de possuidor do título, tomador ou endossatário, é apenas ação conexa à ação executiva cambiária ou cambiariforme. O que pode ocorrer é que o juiz da ação declaratória invoque o art. 133, IV, do Código de Processo Civil (cf. art. 152, 148 e 149) ou a reunião dos processos pela conexidade das ações (art. 116). ~liás, o que o Banco do Brasil S.A. tem de fazer é propor ação contra o aceitante. ou contra do ace1't ante, _ alguém que .se haja feito coobrigado · como avahsta ou nao. A Companhia Comercial Paulista de rfi' - , d b ·, · · a e nao e d eve ora cam iana, porque operou como agente, assinand 0 0 t' cômodo. itulo para

e

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(5) Pergunta-se: - No caso da consulta, pode ser declarado que a Companhia Comercial Paulista de Café não é devedora das quantias a que se referem as letras de câmbio? Respondo: - Sim, pelas razões expostas: o seu papel foi o de criar solução cômoda para as operações cambiais do Instituto Brasileiro do Café, figurante, com ela, de contrato de agência. A consulente foi, em todas as operações, somente agente da autarquia e para o resultado, que o agenciado queria, fez os saques, mas sob a condição de só se creditar à autarquia o que se recebesse. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 9 de janeiro de 1965.

PARECER N. 51 SOBRE AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO CAMBIÁRIA POR TER SIDO SUBSCRITO COMO TÍTULO DE FAVOR PELO FIGURANTE DE CONTRATO DE AGÊNCIA E POR SER CREDITÁVEL A QUANTIA SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DE ALGUMA DÍVIDA I

OS FATOS (a) Ao Instituto Brasileiro do Café foi atribuído o poder de intervir no mercado do café, adquirindo o excesso da produção ou vendendo os seus estoques aos exportadores, conforme os interesses nacionais. Em 1963, o cálculo das exportações mensais feito por ele, revelou que dificilmente se atingiria, até 30 de setembro de 1963, a quota reservada ao Brasil pelo Acordo Internacional do Café, que era de 18 milhões de sacas. O Instituto Brasileiro do Café entendeu-se com exportadores que não se interessarar-l pelas operações que evitassem ao Brasil a diminuição da sua quota futura, ou exigissem retribuições ou cláusulas inconvenientes ao Instituto Brasileiro do Café. A Companhia Comercial Paulista de Café atendeu aos propósitos do Instituto Brasileiro do Café. 1

Na carta que a Companhia Comercial Paulista de Café enviou ao Instituto do Café, a 22 de julho de 1963, foi dito: "Em complementação aos nossos entendim:ntos verbai~ ~obre providências para 0 Brasil atingir a quota de exportaçao do Convemo Internacional do Café e igualmente preocupados com a situação do mercado cafeeiro no interior do país notadamente no que diz respeito aos pequenos lavradores, estudamos ~ma

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providência capaz de melhorar de imediato a sustentação do preço do café nas regiões produtoras, providência esta que poderá ser posta em prática desde logo, em separado ou em conjunto com outras medidas que venham a ser executadas pelo Governo. Esta providência foi cuidadosamente elaborada e estudada tendo em vista, não só os aspectos técnicos da economia cafeeira, como, e principalmente, os interesses gerais do país, a saber: 1) A defesa do preço-ouco e da receita de divisas, que começa ·na capacidade de resistência do preço em cruzeiros nas áreas produtoras. II) O cuidado técnico para que esta defesa não tenha caráter inflacionário o que, pelo contrário, resulte em renda de moeda forte para a nação. III) A conjugação de inadiável defesa dos pequenos lavradores com a solução do problema brasileiro em exportar mais café e preencher a quota que lhe é reservada pelo Convênio Internacional. Sob estes três princípios, concluídos em plano que atenderá ao interior, dará condições de sustentação de preços na lavoura, fornecerá por si mesmo os recursos financeiros para a sua execução-através de entrada de dólares proveniente da exportação - e dará condições ao país de preencher a quota de exportação até setembro. Assim, na qualidade de agentes do Governo Federal, propomos à Vossa Excelência a execução imediata da seguinte operação: 1) Exportação, até 30 de setembro (final de ano convênio) de até 750.000 sacas para os Estados Unidos e até 500.000 sacas para a Europa, de café dos estoques do IBC, nas seguintes condições: a) Para os Estados Unidos até 750.000 (setecentos e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná, para embarque parcelado, ao preço FOB de USS 29. 75 (vinte e nove dólares e setenta e cinco centavos) por libra peso, ou seja: rigorosamente ao nível de registro das declarações de Venda do IBC, vigentes nesta data. Embarques parcelados até setembro. b) Para a Europa -até 500.000 (quinhentas mÜ) sacas dos estoques do IBC, depositadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, para embarques parcelados, aos preços FOB, rigorosamente fixados, nesta data, nos portos exportadores daqueles Estados. c) Se necessário for, poder-se-á usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas para essa safra, inclusive base de registro. Como garantia para o IBC, ficarão vinculadas as liquidações cambiais e créditos em conta especial dessa Autarquia, no Banco do Brasil. Para esse fim escreveremos carta aos Bancos aos quais venderemos o câmbio, providência que sempre procederá o recebimento do café".

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PARECER N. 51 SOBRE AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO CAMBIÁRIA POR TER SIDO SUBSCRITO COMO TÍTULO DE FAVOR PELO FIGURANTE DE CONTRATO DE AGÊNCIA E POR SER CREDITÁVEL A QUANTIA SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DE ALGUMA DÍVIDA 1

OS FATOS (a) Ao Instituto Brasileiro do Café foi atribuido o poder de intervir no mercado do café, adquirindo o excesso da produção ou vendendo os seus estoques aos exportadores, conforme os interesses nacionais. Em 1963, o cálculo das exportações mensais feito por ele, revelou que dificilmente se atingiria, até 30 de setembro de 1963, a quota reservada ao Brasil pelo Acordo Internacional do Café, que era de 18 milhões de sacas. O Instituto Brasileiro do Café entendeu-se com exportadores que não se interessarari. pelas operações que evitassem ao Brasil a diminuição da sua quota futura, ou exigissem retribuições ou cláusulas inconvenientes ao Instituto Brasileiro do Café. A Companhia Comercial Paulista de Café atendeu aos propósitos do Instituto Brasileiro do Café. 1 Na carta que a Companhia Comercial Paulista de Café enviou ao Instituto do Café, a 22 de julho de 1963, foi dito: "Em complementação aos nossos entendimentos verbais sobre providências para o Brasil atingir a quota de exportação do Convênio Internacional do Café e igualmente preocupados com a situação do mercado cafeeiro no interior do país, notadamente no que diz respeito aos pequenos lavradores, estudamos uma

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providência capaz de melhorar de imediato a sustentação do preço do café nas regiões produtoras, providência esta que poderá ser posta em prática desde logo, em separado ou em conjunto com outras medidas que venham a ser executadas pelo Governo. Esta providência foi cuidadosamente elaborada e estudada tendo em vista, não só os aspectos técnicos da economia cafeeira, como, e principalmente, os interesses gerais do país, a saber: 1) A defesa do preço-ouco e da receita de divisas, que começa ·na capacidade de resistência do preço em cruzeiros nas áreas produtoras. II) O cuidado técnico para que esta defesa não tenha caráter inflacionário o que, pelo contrário, resulte em renda de moeda forte para a nação. III) A conjugação de inadiável defesa dos pequenos lavradores com a solução do problema brasileiro em exportar mais café e preencher a quota que lhe é reservada pelo Convênio Internacional. Sob estes três principios, concluídos em plano que atenderá ao interior, dará condições de sustentação de preços na lavoura, fornecerá por si mesmo os recursos financeiros para a sua execução -através de entrada de dólares proveniente da exportação - e dará condições ao país de preencher a quota de exportação até setembro. Assim, na qualidade de agentes do Governo Federal, propomos à Vossa Excelência a execução imediata da seguinte operação: 1) Exportação, até 30 de setembro (final de ano convênio) de até 750.000 sacas para os Estados Unidos e até 500.000 sacas para a Europa, de café dos estoques do IBC, nas seguintes condições: a) Para os Estados Unidos até 750.000 (setecentos e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná, para embarque parcelado, ao preço FOB de US$ 29. 75 (vinte e nove dólares e setenta e cinco centavos) por libra peso, ou seja: rigorosamente ao nível de registro das declarações de Venda do IBC, vigentes nesta data. Embarques parcelados até setembro. b) Para a Europa - até 500.000 (quinhentas mll) sacas dos estoques do IBC, depositadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, para embarques parcelados, aos preços FOB, rigorosamente fixados, nesta data, nos portos exportadores daqueles Estados. c) Se necessário for, poder-se-á usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas para essa safra, inclusive base de registro. Como garantia para o IBC, ficarão vinculadas as liquidações cambiais e créditos em conta especial dessa Autarquia, no Banco do Brasil. Para esse fim escreveremos carta aos Bancos aos quais venderemos 0 câmbio, providência que sempre procederá o recebimento do café". 27

Na carta de 31 de julho de 1963 ao Presidente do Instituto Brasileiro Café. foi explícita a Companhia Comercial Paulista de Café: "De 1rdo com os nossos entendimentos, vimos à sua presença comunicar ~. nesta data, já vendemos, na Europa e nos Estados Unidos, as antidades de café necessárias ao preenchimento da quota brasileira do mYênio Internacional. As vendas foram realizadas rigorosamente dentro , estipulado em nossas cartas de 22 e 23 do corrente e de acordo com as mrosas instruções recebidas de Vossa Excelência. Para maior clareza e .teiro controle desta autarquia, anexamos a esta a relação completa dos ;nbarques que faremos, os navios, as respectivas quantidades e destinos, omunicando-lhe que já fechamos as praças com as companhias trans1ortadoras. Nesta data.já estamos realizando os primeiros embarques no >0rto de Paranaguá pelos navios LUBILASH (30.000 sacas), e CAASfERLAND (25.000 sacas) tendo já fechado as respectivas operações :ambiais. Esperando ter cumprido, como agentes do Governo Federal, a missão que nos foi confiada, aproveitamos o ensejo para cumprimentá}o " . Na carta de 11 de agosto de 1963, o Instituto Brasileiro do Café acusou o recebimento da carta de 22 de julho e da carta de 27 do mesmo mês, e foi explícito no frisar a colaboração da Companhia Comercial Paulista de Café: "Tendo em vista os resultados positivos que se poderão obter com a operação, particularmente no que se entende com a integralização da quota de exportação do Brasil no Acordo Internacional, e neste sentido pedimos a sua total colaboração, vimos com a presente aceitar a proposta que nos é feita por essa Firma para a exportação de café"· Adiante: "A exportação de café será feita com observância das seguintes condições: a) exportação, até 30 de setembro de 1963, de 1.250.000 (um milhão duzentas e cinqüenta mil ) sacas de café dos estoques do IBC, preferencialmente das safras 61162 e ou anteriores, a saber: 1) Para os Estados Unidos da Amé1ica - 750.000 (setecentas e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná embarque pelo porto de Paranaguá, ao preço mínimo de registro exigido para declaração de venda vigente à data de cada embarque; II) Para a Europa - 500.000 (quinhentas mil) sacas de café dos estoques do IBC, depositadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, ao preço mínimo de registro exigido para declaração de venda vigente à data de cada embarque; III) se necessário for, poder-se-á usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas

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para essa safra, inclusive bases de registro de declaração de venda. b) No caso dos embarques para os Estados Unidos da América o resultado, em cruzeiros, dos saques cambiais, descontadas apenas as despesas de "charge", real e comprovada, será integralmente pago ao IBC. c) No caso dos embarques para a Europa, em que a colocação do café torna-se mais lenta pelas pequenas quantidades adquiridas pelos importadores e torradores, o pagamento do café será feito a 90 (noventa) dias de prazo. Neste caso, porém, como garantia do pagamento, as liquidações dos saques cambiais ficarão vinculadas para crédito desta Autarquia no Banco do Brasil S.A. Para tal efeito escreverá cartas aos Bancos aos quais vender o câmbio, providência que sempre procederá a entrega do café. d) Sobre o total da exportação - 1.250.000 (um milhão duzentas e cinqüenta mil) sacas, este Instituto pagará a essa Firma a comissão fixa de 3% (três por cento), sobre o valor dos saques, cuja conversão, em cruzeiros, será feita às taxas oficiais do câmbio do dia. e) Essa firma só fará jus ao pagamento da comissão se tornar efetiva, dentro do prazo, a exportação total do café". A empresa agente assumiu o dever de observar as instruções, inclusive a responsabilidade quanto a desvios de remessas e a danos ao café. Na carta de 12 de agosto de 1963, dirigida ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café, a Companhia Comercial Paulista do Café acusou o recebimento do oficio, que lhe fora enviado a 11 do mesmo mês, sobre a operação de exportação do café, frisando que cumpriria o prometido "em nossa qualidade de agentes do Governo, visando particularmente a integralização da quota atribuída ao Brasil no Acordo Internacional do Café". (b) Foi criada, em 1964, Comissão Parlamentar de Inquérito, para apurar irregularidade de negócios do café no Instituto Brasileiro do Café e redigir Anteprojeto de lei sobre política cafeeira. Durante as suas atividades e depois de encerradas, foi divulgado, com publicidade reiterada e fora do com1..1m, que a Companhia Comercial Paulista de Café tem responsabilidades que precisam ser apuradas e ela e, individualmente, Mário Wallace Simonsen são devedores de avultadas importâncias ao Banco do Brasil S.A., ao Instituto Brasileiro do Café e à Fazenda Nacional. Diante do impacto publicitário que necessariamente se tinha de refletir, com prejuízos graves, morais e econômicos, no crédito da Companhia Comercial Paulita de Café e de Mário Wallace Simonsen, a empresa e o comerciante ofereceram a entrega de todos os dois patrimônios aos pretensos credores,

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Na carta de 31 de julho de 1963 ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café. foi explícita a Companhia Comercial Paulista de Café: "De acordo com os nossos entendimentos, vimos à sua presença comunicar que, nesta data, já vendemos, na Europa e nos Estados Unidos, as quantidades de café necessárias ao preenchimento da quota brasileira do Convênio Internacional. As vendas foram realizadas rigorosamente dentro do estipulado em nossas cartas de 22 e 23 do corrente e de acordo com as honrosas instruções recebidas de Vossa Excelência. Para maior clareza e inteiro controle desta autarquia, anexamos a esta a relação completa dos embarques que faremos, os navios, as respectivas quantidades e destinos, comunicando-lhe que já fechamos as praças com as companhias transportadoras. Nesta data.já estamos realizando os primeiros embarques no porto de Paranaguá pelos navios LUBILASH (30.000 sacas), e CAASTERLAND (25.000 sacas) tendo já fechado as respectivas operações cambiais. Esperando ter cumprido, como agentes do Governo Federal, a missão que nos foi confiada, aproveitamos o ensejo para cumprimentálo". Na carta de 11 de agosto de 1963, o Instituto Brasileiro do Café acusou o recebimento da carta de 22 de julho e da carta de 27 do mesmo mês, e foi explícito no frisar a colaboração da Companhia Comercial Paulista de Café: "Tendo em vista os resultados positivos que se poderão obter com a operação, particularmente no que se entende com a integralização da quota de exportação do Brasil no Acordo Internacional, e neste sentido pedimos a sua total colaboração, vimos com a presente aceitar a proposta que nos é feita por essa Firma para a exportação de café"· Adiante: "A exportação de café será feita com observância das seguintes condições: a) exportação, até 30 de setembro de 1963, de 1.250.000 (um milhão duzentas e cinqüenta mil ) sacas de café dos estoques do IBC, preferencialmente das safras 61162 e ou anteriores, a saber: 1) Para os Estados Unidos da Amé1ica - 750.000 (setecentas e cinqüenta mil) sacas de café do Paraná embarque pelo porto de Paranaguá, ao preço mínimo de registro exigido para declaração de venda vigente à data de cada embarque; li) Para a Europa - 500.000 (quinhentas mil) sacas de café dos estoques do IBC, depositadas nos Estados do Paraná, São Paulo e Guanabara, ao preço mínimo de registro exigido para declaração de venda vigente à data de cada embarque; III) se necessário for, poder-se-á usar café da safra 62/63, respeitadas, naturalmente, as condições estabelecidas

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para essa safra, inclusive bases de registro de declaração de venda. b) No caso dos embarques para os Estados Unidos da América o resultado, em cruzeiros, dos saques cambiais, descontadas apenas as despesas de "charge", real e comprovada, será integralmente pago ao IBC. c) No caso dos embarques para a Europa, em que a colocação do café torna-se mais lenta pelas pequenas quantidades adquiridas pelos importadores e torradores, o pagamento do café será feito a 90 (noventa) dias de prazo. Neste caso, porém, como garantia do pagamento, as liquidações dos saques cambiais ficarão vinculadas para crédito desta Autarquia no Banco do Brasil S.A. Para tal efeito escreverá cartas aos Bancos aos quais vender o câmbio, providência que sempre procederá a entrega do café. d) Sobre o total da exportação - 1.250.000 (um milhão duzentas e cinqüenta mil) sacas, este Instituto pagará a essa Firma a comissão fixa de 3% (três por cento), sobre o valor dos saques, cuja conversão, em cruzeiros, será feita às taxas oficiais do câmbio do dia. e) Essa firma s6 fará jus ao pagamento da comissão se tornar efetiva, dentro do prazo, a exportação total do café". A empresa agente assumiu o dever de observar as instruções, inclusive a responsabilidade quanto a desvios de remessas e a danos ao café. Na carta de 12 de agosto de 1963, dirigida ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café, a Companhia Comercial Paulista do Café acusou o recebimento do oficio, que lhe fora enviado a 11 do mesmo mês, sobre a operação de exportação do café, frisando que cumpriria o prometido "em nossa qualidade de agentes do Governo, visando particularmente a integralização da quota atribuída ao Brasil no Acordo Internacional do Café". (b) Foi criada, em 1964, Comissão Parlamentar de Inquérito, para apurar irregularidade de negócios do café no Instituto Brasileiro do Café e redigir Anteprojeto de lei sobre política cafeeira. Durante as suas atividades e depois de encerradas, foi divulgado, com publicidade reiterada e fora do comum, que a Companhia Comercial Paulista de Café tem responsabilidades que precisam ser apuradas e ela e, individualmente, Mário Wallace Simonsen são devedores de avultadas importâncias ao Banco do Brasil S.A., ao Instituto Brasileiro do Café e à Fazenda Nacional. Diante do impacto publicitário que necessariamente se tinha de refletir, com prejuízos graves, morais e econômicos, no crédito da Companhia Comercial Paulita de Café e de Mário Wallace Simonsen, a empresa e o comerciante ofereceram a entrega de todos os dois patrimônios aos pretensos credores, 29

a fim de que, se fossem verdadeiras as afirmações, pudessem os pretensos credores ressarcir-se de qualquer prejuízo. A Companhia Comercial Paulista de Café e MárioWallaceSimonsen, com isso, embora frisandoque não eram devedores e serem falsas as notícias de serem seus credores o Banco do Brasil S.A., o Instituto Brasileiro do Café e a Fazenda Nacional, quiseram poder continuar em suas atividades, que reputavam legítimas e benéficas à economia nacional. Insistiram na oferta, mas o Banco do Brasil S.A., o Instituto Brasileiro do Café e a Fazenda Nacional não se manifestaram: nem pela aceitação, nem pela recusa. Continuaram dizendo-se credores, sem que cobrassem os pretensos créditos, continuando a Companhia Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen a sofrer os danos morais e patrimoniais, resultantes das afirmações divulgadas, sem que propusessem ação adequada, para que os pretensos devedores de defendessem e houvesse decisão judicial que declarasse a existência dos créditos e condenasse a Companhia Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen ao pagamento do que diziam ser devido. Em vez de irem a Justiça, para que se decidissem as questões q~e se levantavam, o Instituto Brasileiro do Café escreveu carta, a 27 de mato de 1964, à Companhia Comercial Paulista de Café, com a violenta proibição da atividade própria da empresa, "até que se regularize a situação dessa firma e do seu grupo com este Instituto e a Fazenda Nacional"· A Companhia Comercial Paulista de Café respondeu que, para a prestação de contas quanto aos seus atos como interventora no mercado interno, era necessária a resposta do Instituto Brasileiro do Café a anteriores lançamentos, o que pedira e reiteradamete o fizera, sem qualquer manifestação por parte do Instituto Brasileiro do Café. Na publicidade insistente, disse-se que a Companhia Comercial Paulita de Café e Mário Wallace Simonsen devem ora ao Banco do Brasil S.A., ora para Instituto Brasileiro do Café, ora à Fazenda Nacional. A divida consistiria em saques de emissão da Companhia Paulista de Café, com aval de Mário Wallace Simonsen, e aceite de Wasin International Inc. que não pagara a importância. Teriam assim os que se dizem credores crédito certo e líquido, costantes daqueles saques. A Companhia Comercial Paulista de Café e Mário W allace Simonsen negavam e negam que devam a importância, que se afirma ser devida, certa 30

e líquidamente. Daí terem proposto ação declaratória, para que se declare a não-existência de dívida certa e liquida. Passaram a Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen a expor os fatos: a) No meado do ano de 1963, quando faltava cerca de sessenta dias para que terminasse o ano cafeeiro estabelecido pelo Acordo Internacional do Café, estava o Governo Brasileiro na iminência de não atingir a sua quota de exportação. Se isso houvesse acontecido, a quota do ano seguinte seria reduzida, em benefício do maior concorrente, o que seria assaz prejudicial ao Brasil. Instada para apresentar sugestão que afastasse a eminente perda de posição, a Companhia Comercial Paulistade Café, em cartas de 22 e de 23 de julho de 1963, sugeriu que até 30 de setembro se exportassem 1.250.000 sacas de café dos estoques do Instituto Brasileiro do Café, conforme as cláusulas constantes das duas cartas. Houve a autorização e foi executada a operação pela Companhia Comercial Paulista de Café, apresentando ao Instituto Brasileiro de Café a relação de firmas exportadoras que tomaram parte no empreendimento (cf. carta de 27 de julho de 1963). As exportações eram em nome da Companhia Comercial Paulista de Café, com os respectivos registros no Instituto Brasileiro do Café, porque a esse não convinha aparecer como exportador. Figurava corno exportadora a Companhia Comercial Paulista de Café, que apenas recebia do Instituto Brasileiro de Café remuneração percentual, com o reembolso de despesas referidas nas cartas de 22 e 23 de julho de 1963. De todas as exportações feitas, um lote de 500.000 sacas foi vendida à Wasin lnternational Inc., para pagamento no termo de noventa dias, com saques da Companhia Comercial Paulista de Café contra a compradora, que apôs o aceite. A venda foi autorizada pelo Instituto Brasileiro do Café, que a registou e autorizou o Banco do Brasil S.A. a receber os saques para a cobrança. O Banco do Brasil S.A. recebeu-os e assumiu, portanto, o dever de exigir o adimplemento da dívida pela Wasin Internacional Inc. O produto em cruzeiros das cambiais não foi recebido pela Companhia Comercial Paulista de Café, nem por Mário Wallace Simonsen. }-{ouve apenas promessa do Banco do Brasil, a favor do Instituto Brasileiro do Café. vinculado à satisfação dos saques, no exterior. Tudo foi feito com ~ autorização do Instituto Brasileiro do Café, que era o dono do café e, na verdade. o exportador. 31

A \Vasin International I~c. não pagou os saques e alega terem sido altan1ente danosos a ela os efeitos da companhia publicitária. A Companhia Comercial Paulista de Café nada recebeu dos saqu bem assim Mário Wallace Simonsen. Segundo os termos de acordo coi:~ GoYerno, o pagamento havia de ser feito, diretamente, ao Instituto Brasileiro do Café, quando liquidada a dívida pagável no exterior. A propósito dos bons antecedentes da Companhia Comercial Paulista de Café, alega-se, principalmente, que, entre 1960 e março de 1964, a exportação, que ela fez, atingiu a soma de mais de cento e oitenta milhões de dólares, dos quais mais de cento e cinqüenta milhões de dólares foram ' por meio de saques, a prazo, contra a Wasin International Inc. Daí a propositura de ação declaratória pela Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen. (c) Na contestação, o Banco do Brasil S.A. estranha que, embora confessando a emissão dos saques, entenda a Companhia Comercial Paulista de Café não lhe caber responsabilidade cambiária, por ter sido, apenas, exportadora na aparência, e por ter o Instituto Brasileiro do Café, que em verdade exportara, registrado a operação e autorizado o Banco do Brasil a receber os saques. Afirma esse a existência da relação jurídica cambiária e já ter proposto, quando a US$ 4.158.000,00, a ação executiva cambiária contra a Companhia Comercial Paulista de Café para se cobrar da quantia, ação na qual a sentença a ser preferida terá efeito declaratório e efeito condenatório. Uma vez proposta a ação condenatória excluída estava, diz o Banco do Brasil S.A., a proponibilidade da ação declaratória. (De passagem, frisemos que a ação declaratória fora proposta antes). O Banco do Brasil S.A. distingue: a) as relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café, b) as relações jurídicas entre o Banco do Brasil S.A. e a Companhia Comercial Paulista de Café, e) as relações jurídicas entre o Banco do Brasil e Mário Wallace Simonsen. O Banco do Brasil S.A. é estranho, afirma ele, às relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café, mas o pro(>rio Banco do Brail S.A. explica o que se passou: é praxe do Instituto Brasileiro de Café encarregar empresas particulares, que, como comissionárias, operam e recebem comissão. A empresa Companhia Comercial Paulista de Café operou como tal, emitiu os saques e os

"negociou" no Banco do Brasil S.A. A figura seria a da comissão mercantil, conforme os arts. 165 e 166 do Código Comercial: mandatário, nas relações jurídicas entre ele e o comitente, o comissionário fica em situação direta com terceiros. Pelo fato de conhecer o terceiro o que ocorre, não se desnatura a vinculação. São afirmações da contestação. Alega o Banco do Brasil S.A. que o registro feito pelo Instituto Brasileiro do Café é sem relevância para se apreciar a relação jurídica entre o Banco do Brasil S.A. e a Companhia Comercial Paulista de Café. Os saques não foram feitos para cobrança, mas, "mediante contratos de câmbio, claros, translúcidos, insofismáveis, conforme modelos padronizados". Teria havido "contratos de compra-e-venda de títulos referentes a moeda estrangeira". Os saques foram entregues ao Banco do Brasil S.A. "em virtude de contratos de compra-e-venda, contratos em que o título é a res". O Banco do Brasil S.A. "comprou" os títulos. "Comprando-os é deles legítimo e indiscutível credor." Quanto à afirmação de que o produto em cruzeiros, provenientes dos saques, não foi recebido pela Companhia Comercial Paulista de Café nem por Mário Wallace Simonsen, tendo o Banco do Brasil S.A. de creditá-lo, oportunamente, ao Instituto Brasileiro do Café, respondeu o Banco que, na sua praxe, "se não julga cabível o pagamento imediato", recorre ele "à retenção do pagamento em cruzeiros, até que se liquide o saque no exterior". Na hipótese de retenção, "a Carteira, dando como liquidado o contrato pela entrega das letras, leva a crédito do vendedor, em conta bloqueada, o valor em cruzeiros, para liberá-lo quando do efetivo recebimento das divisas no exterior (ou de aceite por banqueiro idôneo, haja ou não prévia apresentação da carta de crédito)". A W asin International Inc. recebeu os conhecimentos, vendeu o café e, diz-se, deixou de respeitar o aceite. Quanto às relações jurídicas do Banco do Brasil S.A. e Mário Wallace Simonsen, esse serià avalista das letras de câmbio. Assinam a contestação o Banco do Brasil S.A. e a União Federal, como assistente. II OS PRINCÍPIOS

(a) A ação declaratória, a que faz referência especial, a propósito de interesse legítimo. o Código de Processo Civil, art. 2. 0 , parágrafo único,

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declara (faz claro) que existe, ou que não existe direito, pretensão, dever, obrigação. ação ou exceção. Somente não pode ser por objeto fato, inclusiYe ato. positivo ou negativo, que não entrou, nem vai entrar no mundo jurídico: isto é, que permaneceu, exclusivamente, no mundo fáctico. A relação jurídica, que se há de declarar, pode ser provindo, ou ter de provir, de negócio jurídico, de ato jurídico stricto sensu, de ato-fato jurídico, de fato jurídico, de ato ilícito relativo ou absoluto, ou de fato ilícito. A posição da relação jurídica, no mundo jurídico, é indiferente para o cabimento da ação declaratória. Pode-se pedir a declaração da relação jurídica matrimonial, ou a de alguma relação jurídica oriunda do contrato de casamento, ou da putatividade, como se pode pedir a declaração de relação jurídicacambiária, ou de relação jurídica cambiarifonne, ou a declaração de relação jurídica subjacente ou sobrejacente ao negócio jurídico cambiário ou cambiariforrne. Quanto à falsidade ou autenticidade de documentos há exceção - ao princípio, mas também aí se há de exigir o interesse jurídico, que pode consistir em eventual relevância do documento para a existência ou a prova de relação jurídica. No Tratado de Direito Pn'vado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.165,5, dissemos que "exemplo de direito extracambiário ou extracambiariforme, aqui processual, é o que rege a ação e o remédio jurídico processual da "ação declaratória". A cambiariedade ou a cambiarifonnidade de relação jurídica, ou a não-cambiariedade, ou a não-cambiariformidade, a categoria cambiária, ou, até, a existência ou a não-existência da relação jurídica cambiária, pode ser objeto de ação declarat6ria (assim, a 4. ª Câmara Ovei da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de junho de 1931, em ação para se provar que, ao tempo em que se apôs o aval, não havia endosso e, pois, avalizada fora a firma do subscritor da nota promissória; a 5. ª Câmara Cível da mesma Corte, 14 de setembro de 1934 )". A ação declaratória pode ser proposta para se obter sentença. sobre a existência ou sobre a inexistência de qualquer negócio jurídico sobrejacente ou subjacente, ou de qualquer relação jurídica que daquele ou de~se resulte, ou possa resultar. Um dos casos típicos é o da ação declarat6na pa~a se ter de~is~o, com força de coisa julgada, sobre ser 0 título camb1áno, ou camb1anforme, ou qualquer título, mero título d fi ·d e avor. . . (b) . A gente cons1 era-se quem faz contrato de agência ou contratos de agencia, pelo qual ou pelos quais se vincula perante alg 1 ' uma empresa ou a gumas empresas, a promover em determinada re ·' gtao, ou praça, ou 34

negócios com aquela, ou com aquelas, e de transmitir à empresa, ou às empresas, as ofertas ou invitações à oferta que obtiveram. O agente promove, o contrato é para que promova. Vincula-se a isso. Não se trata de contrato de serviço ou de trabalho. Não há subordinação. O agente é independente. O agente segue as instruções da empresa, mas apenas no que não implicaria mandato, nem procuração, nem comissão. A independência do agente afasta qualquer dúvida sobre a nãoincidência do direito de trabalho, das regras jurídicas sobre previdência e sobre sindicatos. Pode-se pensar em fazer-se empregado o "agente", as aí o contrato não é o de agência, posto que os terceiros possam não fazer qualquer distinção entre os agentes, propriamente ditos, e os agentesempregados. O agente-empregado, por mais que procure aparecer como empresa autônoma, não deixa de ser o que é; e vice-versa. Não se trata de serviço ou trabalho que seja objeto do contrato de agência. O que se quer é o resultado. Aí, serve o agente para alcançar que os clientes se interessem e possa ele comunicar ao agenciado que o contrato, que ele quer, pode concluir-se. A parecença é com o contrato de mediação, mas, na mediação, há a fase fáctica, anterior à conclusão do contrato de mediação, ao passo que, no contrato de agência, a atividade do agente se inicia após a conclusão do contrato de agência. O agente tem de restringir-se aos atos preparatórios do contrato. Ele não representa, nem funciona, sequer, como o co"etor. Se lhe foram atribuídos outros poderes, há plus. Mesmo se recebeu poderes de representação, o que se há de entender é que, antes de exercê-los, tem o agente de consultar o agenciado ou comunicar, a tempo, ao agenciado, para que esse diga como há de agir. O agente não é comissionário. A coincidência de algumas regras jurídicas apenas permite remissões, sem que seja de louvar-se qualquer remissão geral às regras jurídicas atinentes à comissão como às regras jurídicas sobre o mandato. :t:: preciso que a regra jurídica sobre comissão seja compatível com a natureza e o conceito do contrato de agência. O agente apenas promove; o comissionário obra por conta do comitente, mas no próprio nome. Ambos não representam; mas um conclui, sem que o comitente conclua, e o outro não conclui. Sempre que o agente opera a favor da empresa agenciada, ou era de presumir-se a sua intenção concorde com a presunção da vontade da

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empresa agenciada, a ratificação pode consistir em qualquer ato de adimplemento posterior a essa ingerência do agente, ou em silêncio, se foi a tempo comunicada à empresa agenciada, com prazo para se receber resposta negativa. Sobre o assunto, Tratado de Direito Privado, Tomo XLIV, parágrafo

4. i63.1.2.3. (e) Os títulos de favor são títulos em que há causa, o favor, que pode vir à tona entre quaisquer figurantes e contra terceiros de má fé. Daí termos escritos no Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.162.1: "A respeito dos títulos de favor, a meia-ciência tem usado as afirmativas mais peremptórias: não há títulos de favor; os títulos de favor constituem títulos sem causa, - entre as partes, portanto, as objeções e exceções são sempre possíveis; nem o vinculado nem terceiros podem alegar ter sido de favor o título. Ora, em verdade, sob a expressão "títulos de favor", muitos problemas aparecem, diversíssimos entre si, para cuja solução só análise percuciente das espécies pode levar a conclusões seguras. Não se há de dizer que não existe título de favor. O título de favor é fato da viàa diária. Dos fatos ou se afirma que produzem, ou que não produzem efeitos jurídicos, ou que só os produzem parcialmente. Não se pode dizer que determinado fato não é. Ora, para se saber qual a extensão das conseqüências jurídicas do titulo de favor, se as tem, é preciso conhecer se a categoria em que o título de favor entra. Sem a classificação dos títulos de favor, nenhuma proposição, em que o conceito "títulos de favor" apareça, pode ter sentido exato. As ambigüidades levarão a erros sem conta. Para darmos exemplo de título de favor essencialmente diferente de outro título de favor, basta que imaginemos duas situações, que coincide serem as mais vulgares no trato ordinário dos negócios. a) O criador do título cambiário fá-lo a pedido do tomador, que apenas deseja, com o crédito do criador do título, retirar dinheiro de um banco. Se ao tomador se abre falência o criador do título não pode opor aos possuidores de boa fé o ter sido de favor o título criado e emitido. Essa é uma das circunstâncias em que os tribunais dizem, com censurável generalidade, bem que, in casu, certos, que não existe título de favor. b) Se é criador do título que abre falência, os credores podem propor a ação revocatória contra o tomador do título ou quaisquer possuidores de má fé. Tanto existe título de favor, que é exatamente na circunstância de ter sido de favor o título que se funda o pedido da revogação do ato cambiário".

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Dada a sua natureza de título abstrato, a letra de câmbio, a nota promissória e a duplicata mercantil muito se prestam, exatamente como títulos de favor, à fraude contra credores. Assim, se o título de favor, encobre fraude contra credores, são os princípios da fraude contra credores que devem reger a espécie. Note-se que, tanto em relação à simulação quanto à fraude contra credores, a ação do terceiro prejudicado se exerce contra o obrigado cambiário oucambiariforme e o possuidor do título, que com tal obrigado cambiário ou cambiariforme tratou, ou que estava de má fé ao tempo da aquisição do título. Não há confundir-se qualquer das duas situações com a do vinculado cambiário ou cambiariforme que, em processo cambiário ou cambiariforme, alega tratar-se de titulo de favor; porque, aí, não há ataque à simulação ou à fraude contra credores: há, apenas, objeção ou exceção do obrigado cambiário ou cambiariforme contra o possuidor, objeção ou exceção ligada à causa, ou à carência de causa, regida pelo ramo do direito que disciplina a espécie. Não há luta entre o prejudicado pela simulação, ou pela fraude contra credores, e o possuidor, como se o obrigado quer, com a assunção da vinculação cambiária, ou cambiariforme, levar à execução dos bens comuns, ou da mulher, ou se quer aumentar o passivo falancial. Há, tão-só, luta entre o obrigado e o possuidor do título cambiário ou cambiariforme. Tudo que se refere à fraude contra credores obtida por meio de títulos de favor escapa ao direito cambiário ou cambiariforme. Em rigor, o direito cambiário apenas diz que a simulação e a fraude contra credores, quer obtidas por meio de títulos de favor, que por qualquer outro expediente, não podem ser opostas ao possuidor de boa fé. Desde que se não trata de possuidor de boa fé, ao direito extracambiário ou extracambiariforme é que cabe dizer da sorte do título impugnado por simulação, ou por fraude contra credores, obtida por meio de título de favor (Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.162,2 e 3). Para que as firmas de favor não tivessem qualquer significação jurídica, no sentido de se não poder alegar ter sido de favor a assunção da vinculação cambiária ou cambiariforme, fora de mister que contra os possuidores de má fé também não pudessem vir à balha quaisquer objeções e exceções causais ou ligadas à carência de causa. Entre figurantes, em contacto, a regra é que sejam oponíveis tais objeções e exceções. O que se discute é se tais objeções e exceções podem ser opostas a outros possuidores de má fé, que não sejam os figurantes imediatos.

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Assim. está certa a jurisprudência que diz poder o aceitante opor ao sacador da letra de câmbio não ter recebido provisão a ser de favor o aceite (Relação do Rio Grande do Sul, 2 de outubro de 1888, O. D .. 48, 268). Também o subscritor da nota promissória pode opor ser de favor a criação do título, desde que autor da ação cambiária seja o tomador, ou aquele com que esteve em contacto o criador. A esse respeito, é de notar-se a setença da 3.ª Vara Cível do Distrito Federal, datada de 4 de junho de 1918 e confirmada (R. de D .. 58,123-124) pelo acórdão da 2.ª Câmara Cível da Corte de Apelação, a 20 de junho de 1920; argumentou ela como princípio, errado, de que a abstração do título impede, no processo entre partes em contacto, ditas "partes imediatas", a inquirição da causa, para o que citou o acórdão da mesma 2. ª Câmara Cível, a 9 de novembro de 1915; mas, em verdade, tal sentença entrou no exame da causa e julgou certo. Isso mostra quanto tacteia a jurisprudência, insegura dos princípios, sendo de mister que se proceda, à aparição dos casos concretos, a melhor meditação do assunto. Certos, o Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1916 (46,416), o Superior Tribunal de Justiça do Amazonas, a 24 de março de 1917 (45,628), e o Tribunal da Relação de Sergipe, a 10 de outubro de 1922. Foi errada a tese de MAGARINOS TORRES, em sentido contrário, e não é exato que o acórdão da 2. ªCâmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 17 de janeiro de 1928 (89,605), o apoiou. Entre partes, pode alegar-se, portanto, que a letra de câmbio, ou a nota promiss6ria, ou a duplicata mercantil, foi criada por favor, ou que por favor foi assumida qualquer outra vinculação cambiária ou cambiariforme (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 10 de março de 1932; Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de julho de 1918, 9 de junho de 1925, 13 de agosto de 1926).

O que é dado afirmar-se, com os elementos comparatisticos, colhidos nos diferentes ramos do direito que podem ser reguladores dos negócios jurídicos subjacentes. simultâneos, ou sobrejacentes, é que entre figurantes em contacto é sempre permitido discutir-se a causa, porque tal causa pertence ao negócio jurídico subjacente, simultâneo, ou sobrejacente, ou a alguma relação jurídica não negocial, e vem à tona como exceção pessoal. (Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.163,1). 38

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: -- Quais as relações jurídicas entre o Instituto Brasileiro do Café e a Companhia Comercial Paulista de Café e qual o negócio jurídico de que resultaram as reações jurídicas? Respondo: - As relações jurídicas entre a Companhia Comercial Paulista de Café e o Instituto Brasileiro do Café, para as operações que foram combinadas nos meses de julho e agosto de 1963, para que o Brasil alcançasse a sua quota fixada pelo Acordo Internacional do Café, foram relações jurídicas de agência, conforme se tira das cartas que foram trocadas.O contrato entre o Instituto Brasileiro do Café e a empresa foi contrato de agência, o que está explícito na correspondência, sendo agente a empresa e agenciado o Instituto Brasileiro do Café. A consulente foi, precisa e indiscutivelmente, agente do Instituto Brasileiro do Café. O Banco do Brasil S.A. fala de comissão. Não houve, in casu. contrato de comissão. O que mais importa frisar-se é que a comissão se caracteriza por serem os atos do comissionário em seu nome, ele é que.figura no contr-ato, ele é que oferta ou aceita, ele é que promete ou recebe a promessa, ele é que d is põe ou é beneficiado pelo ato de disposição praticado pelo terceiro. É na figura jurídica do negócio jurídico que se há de procurar o comissionário. Não fica de fora, como mediador nem fica em vez de outrem, como o representante, nem como o agente. É figurante. Tampouco se confunde com o corretor (Tratado de Direito Pdvado, Tomo XLIII. parágrafo 4. 722, 1). Não houve, in casu, comissões dei credere. O comissionário não responde pela solvência do terceiro com quem negocia; mas a regra jurídica do Código Comercial, art. 175, é dispositiva: pode o comissionário assumir esse risco, ou esse risco e o da infração das obrigações pelo terceiro, ou os dois e o de falta, sem culpa, de solução. Na última espécie tem-se a comissão dei credere, a respeito da qual diz o art. 179 do Código Comercial: "A comissão dei credere constitui o comissário garante solidário ao comitente da solvabilidade e pontualidade daqueles

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com quem tratar por conta deste, sem que possa ser ouvido com reclama1,·ão alguma. Se o dei credere não houver sido ajustado por escrito, e todaYia o comitente tiver aceitado ou consentido. mas impugnar o quantitati,·o. será este regulado pelo estilo da praça onde residir o comissário. e. na falta de estilo. por arbitradores". O comissioná rio, na comissão dei credere. assume (não garante: sem razão, J.X. CARVALHO DE MENOON( A. Tratado de Direito Comercial. VI. Livro IV, Parte II, 333. que se deixou levar pelo adjetivo "garante" na letra da lei) o risco pela insol\'ência. pela falta de pagamento com culpa e pela falta de pagamento sem culpa (ainda por força maior. ou caso fortuito). O terceiro nada tem com o dei credere que se estabelec:eu entre o comitente e o comissionário. Não há dei credere sem acordo expresso ou tácido. Vendedor foi o Instituto Brasileiro do Café. A companhia Comercial Paulista de Café foi seu agente. A expressão "comissão". com o significado de contraprestação, é equívoca. porque ou é a percentegem ou outro quanto que recebe o mandatário. ou o que recebe o locador de serviços. ou o que recebe o romissionário. ou o agente, ou, até, o mediador. Daí a necessidade de se dizer. nos contratos. qual o caráter em que se presta a atividade. No caso da consulta foi dito. sempre. tratar-se de agente.

(2) Pergunta-se: - Qual a posição jurídica da Companhia Comercial Paulista de Cale. em direito camhicírio. perante o Banco do Brasil S.A.? Respondo: - O Banco do Brasil S.A. fez contrato de ciimbio com o Instituto Brasileiro do Café. e o agente do Instituto Brasileiro do Café satisfez a exigência de instrumentação do saque. para que o Banco do Brasil S.A .. ; o liquidar-se a dívida assumida pelo aceitante. creditasse ao Instituto 1 Brasileiro do Café as quantias recebidas. Em alo de acc0111111odation. a Companhia Comercial Paulista de Cale. agente do Instituto Brasileiro do Café, assinou as letras de câmbio. para preencher exigências de operações de câmbio. O caso é típico de título de favor. J\ usual expressão "título de favor" estende ao título. à cártula, o que só se refere ú assinatura. O favor consiste na aparência de vinculação.

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Se a assinatura de favor é do subscritor da nota promissória, ou do sacador da letra de câmbio, foi ele quem criou o título, mesmo se outra pessoa deu o impresso e, até, se inseriu os dizeres. Se, por favor, assina, o criador do título se faz subscritor, ou sacador, e o emite. O endossante, o avalista e o aceitante não criam o título, posto que possa qualquer deles ter dado o impresso e tê-lo enchido. Assim, o favor é quanto à assinatura, a que se segue, em caso de subscrição ou de saque ou de endosso, a entrega da posse. Segundo os princípios do direito cambiário, o favor somente tem relevância jurídica se o possuidor do título (o tomador, ou o endossatário, ou, em caso de título ao portador, o portador) conhece o fato da aposição, por favor, da assinatura. Se há tal conhecimento, afastada está qualquer incidência do princípio protectivo de terceiros, porque falta a boa fé. O favor é por parte de um dos figurantes, pela assinatura da manifestação unilateral de vontade, a alguém que figure como possuidor do título e possa, portanto, cobrar. no vencimento, a prestação prometida. Pode ser em beneficio do tomador, ou dele e de alguém que tenha interesse em que a pessoa seja tomador (isto é, figure como tal), como pode ser em beneficio do endossatário. No caso da consulta, o favor foi prestado, pelo contraente de agência, a favor do tomador, por instrução do agenciado, mas com a explícita comunicação de que seria para, havendo o pagamento pelo aceitante, ser creditado ao agenciado. O favor, por parte do tomador, é evidente. Uma das espécies de título de favor é o título de cômodo. que interessa aos dois lados, razão para se falar em título cambiário de umabilidade ou letra de câmbio d~ amabilidade (cf. MAX HACMAN, Gefulligkeitswechsel und Wechselreiterei, Archivfur Biirger/iches Recht, 36, 121-203). Foi para cômodo da operação cambial, que se criaram as letras de câmbio. nas quais tinha de figurar alguém como sacador e figurou, por acordo (negócio jurídico subjacente), a empresa, agente do Instituto Brasileiro do Café.

(3) Pergunta-se: - Uma vez que o Banco do Brasil S.A. não pagou, nem creditou, ao Instituto Brasileiro do Café, nem, a .fortiori, à Companhia Comercial Paulista de Café, a importância em cruzeiros a que teria direito o Instituto Brasileiro do Café, como exportador, e disse que ficaria "retido" o im41

porte. até a ''regularização dos documentos no exterior", tem o Banco do Brasil S.A .. que figura como tomador nas letras de câmbio, arão executiva contra a Companhia Comercial Paulista de Café? Respondo: - No caso da consulta, a carta da Companhia Comercial Paulista de Café ao Instituto Brasileiro do Café disse que as letras de câmbio seriam "entregues ao Banco do Brasil, para que em seus respectivos vencimentos sejam creditadas na conta desse Instituto junto àquele Banco, ficando, desde já. esse Instituto, com caráter irrevogável. credenciado, por meio desta. a solicitar do Banco do Brasil o respectivo crédito". Na carta ao Banco do Brasil S.A .. a empresa teve por fito "autorizar esse Banco a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café quando da liquidação no exterior dos saques abaixo discriminados ... a quantia de ... , representada pelo valor retido dos referidos saques correspondentes ao embarque de ... sacas de café pelo vapor ... conforme passamos a mencionar ... Esta instrução é dada em caráter irrevogável e do mesmo estamos dando conhecimento ao Instituto Brasileiro do Café". O Banco do Brasil S.A. teve a tradição das letras de câmbio em que figura como tomador. Porém não as descontou, não creditou as quantias ao Instituto Brasileiro do Café. nem. sequer, somente para levantamento em caso de liquidação no exterior, o importe das letras de câmbio. Se o tivesse feito. estaria a exorbitar. porque as cartas acima referidas são explícitas. O título cambiário é título abstrato. Se o Banco do Brasil S.A. houvesse endossado a alguém as letras de câmbio de que se trata. a Companhia Comercial Paulista de Café e Mário Wallace Simonsen estariam vinculados. teriam de prestar as quantias prometidas. e só em caso de má fé por parte do endossatário ou dos endossatários poderiam opor objeções ou exceções. ligadas à causa. O Banco do Brasil S.A., esse, embora figure como tomador. nada prestou. e o negócio jurídico subjacente é matéria para se afastar qualquer sentença desfavorável à empresa sacadora. na ação executiva. As letras de câmbio tiveram apenas a função de instrumentar o saque contra a empresa sacada. que teria de pagar ao Instituto Brasileiro do Café diretamente, se o Banco do Brasil S.A. não tivesse admitido que o seu nome figurasse como de tomador em título de favor. subscrito pela empresa. que apenas foi o agente do Instituto Brasileiro do Café. portanto - agente do Governo Federal. 42

No vencimento das letras de câmbio, recebido o importe, teria o Banco do Brasil S.A. de creditá-lo ao Instituto Brasileiro do Café. Não no recebendo, o que teria de fazer seria protestar no dia seguinte (Lei n. 2.044. de 31 de dezembro de 1908, art. 28: "A letra que houver de ser protestada. por falta de aceite ou de pagamento, deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto tirado dentro de três dias úteis"). Não teria o Banco do Brasil S.A. de creditar, porque não recebeu no vencimento. De acordo com o negócio jurídico subjacente com o tomador, a título de favor, e do Instituto Brasileiro do Café, que, i"evogavelmente, fora declarado credor das quantias, o Banco do Brasil S.A. teria deveres de cobrança contra a empresa sacada. Contra a empresa sacadora, não, porque operara como agente e o título fora de favor para a instrumentação do saque, em lugar do Instituto Brasileiro do Café. Indo contra a empresa sacadora por favor, o Banco do Brasil S.A. infringe o que resultou dos negócios jurídicos subjacentes em que figuraram a empresa, o Instituto Brasileiro do Café e o Banco do Brasil S.A. Na carta da Companhia Comercial Paulista de Café ao Instituto Brasileiro do Café, ela prometeu que as letras de câmbio seriam "entregues ao Banco do Brasil, para que em seus vencimentos sejam creditadas na conta de Instituto junto àquele Banco". Portanto, nenhum crédito seria lançado, para que ficasse ou não bloqueado. Na carta ao Banco do Brasil, a empresa apenas autorizou "esse Banco a levar a crédito do Instituto Brasileiro do Café quando da liquidação no exterior a quantia de .... representada pelo valor retido dos referidos saques".

Reter é retenere. ter para trás, contra. Quem retém a prestação não a faz. não a entrega, seja prestação que tenha de ser no momento da conclusão do negócio jurídico, ou depois, seja contraprestação, inclusive como pagamento. Quem retém pode praticar, com isso, ato-fato jurídico, ou ato ilícito absoluto (e.g .. se alguém, que se apossara de bem alheio, se recusa a restituir a posse), ou relativo (e.g., se alguém, que tinha de pagar, diz que somente pagará após algum fato). Se a pessoa tem ius retentionis, retém licitamente e por direito .. Se A leva ao banco, ou ao armazém, ou outro estabelecimento, a nota promissória, ou a letra de câmbio, em que é subscritor ou sacador, ou endossante, para que o banco. ou o armazém, ou outro estabelecimento, 43

somente lhe credite, ou a outrem. o que recebeu, exigiu-se do tomador ou do endossatário que retenha o quanto que teria de creditar pelo desconto até que haja a liquidação. M,uito diferente é o que ocorre quando se acorda em que o banco, 0 armazem. ou outro estabelecimento, credite, desde logo, a quota prometida e se bloqueie a conta. Conta bloqueada é conta de fundos total ou parcialmente não sacáveis. A expressão lembra o bloqueio, militar ou civil. de praça, ou de porto, bélico ou pacífico. O bloqueio de contas pode ser por vontade unilateral do creditante (lícita ou ilicitamente), ou por acordo. Para que haja o acordo, é preciso que o credor e o devedor manifestem a mesma vontade. Se o cliente quer o creditamento e o bloqueio, tem a empresa creditante de creditar e bloquear, o que, quase sempre, se faz por anotação no livro de créditos, ou nas fichas. Se o cliente quer que a empresa creditante apenas tenha a guarda dos títulos e retenha qualquer prestação até que algum fato se dê, como, por exemplo, até que o subscritor da nota promissória, ou a aceitante da letra de câmbio, ou qualquer outro coobrigado cambiário ou cambiariforme pague, o creditamento imediato da quantia prometida, ainda não paga, é ato da empresa em cuja escrita há a conta, ou em que se havia de abrir. Ato contrário às instruções; portanto - contra a vontade de quem entregou os títulos. O Instituto Brasileiro do Café, em carta ao Banco do Brasil S.A., frisou que, nas operações a que se refere a consulta, "o melhor interesse do Brasil está em que a quota seja preenchida no prazo marcado, porque, do contrário, poderão surgir reivindicações de concorrentes, objetivando a redução de nossa quota em proveito deles, sob a alegação de ser excessiva em relação às nossas possibilidades de venda. Daí o nosso empenho em criar as necessárias condições que permitem seja alcançado aquele "desideratum". O que importava era vender depressa, mesmo a prazo para os respectivos importadores. Por outro lado, está explícito nas cartas da empresa e do Instituto Brasileiro do Café que s6 se creditaria a esse o que fosse recebido. (4)

Pergunta-se: - No caso da consulta, pode ser declarado que a Companhia Comercial Paulista de Café não é devedora das quantias a que se referem as letras de câmbio? 44

Respondo: - Sim, pelas razões expostas: o seu papel foi o de criar solução cômoda para as operações cambiais do Instituto Brasileiro do Café, figurante, com ela, de contrato de agência. A consulente foi, em todas as operações, somente agente da autarquia e para o resultado, que o agenciado queria, fez os saques, mas sob a condição de só se creditar à autarquia o que se recebesse. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 9 de janeiro de 1965.

PARECER N. 52 SOBRE AÇÃO COMINATÓRIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS, COM INVOCAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 307, PROPOSTA PELA EMPRESA AGENTE CONTRA A AGENCIADA, AUTARQUIA FEDERAL. 1 OS FATOS (a) Ao Instituto Brasileiro do Café foi atribuído o poder de intervir no mercado interno do café, adquirindo o excesso da produção ou vendendo os seus estoques aos exportadores, conforme os interesses nacionais. Em 1963, o cálculo das exportações mensais, feito por ele, revelou que dificilmente se atingiria, até 30 de setembro de 1963, a quota reservada ao Brasil pelo Acordo Internacinal do Café, que era de 18 milhões de sacas. O Instituto Brasileiro do Café entendeu-se com exportadores que não se interessaram pelas operações que evitassem ao Brasil a diminuição da sua quota futura, ou exigiram retribuições ou cláusulas inconvenientes ao Instituto Brasileiro do Café. A Companhia Comercial Paulista de Café atendeu aos propósitos do Instituto Brasileiro do Café. (b) A 23 de outubro de 1964. a Companhia Comercial Paulista de c~ te propôs ação cominat6ria de prestação de contas contra o Instituto Brasileiro do Café. Diz a autora que o Instituto Brasileiro do Café deliberou, a 1. 0 de setembro de 1960, intervir no mercado cafeeiro, como anteriormente o fizera, mas dessa vez, indicando nominalmente as firmas encarregadas da intervenção e o âmbito territorial que cada uma tocaria. No Estado do Paraná e no Porto de Paranal:uá, a autora fora encarregada,

conferindo-se-lhe, como às outras empresas, remuneraçãu constante do Comunicado 60/ 100. O Instituto Brasileiro do Café, com as intervenções, tinha por fito "ajustar os preços aos níveis de comercialização" e chegar à "estabilidade das cotações sem intuitos valorizadores". A compra do café era feita em nome da autora, com recursos próprios ou antecipados pelo Instituto Brasileiro do Café. Adquirido, era depositado, em armazéns gerais. Ficou estabelecido pelo Instituto Brasileiro do Café que todas as despesas decorrentes das operações, tais como despachos, fretes (ferroviários ou rodoviários), carretos, comissões, corretagens, impostos e taxas estaduais, selos, descontos e outras, seriam da responsabilidade do Instituto Brasileiro do Café. Deduzidos as vendas do que se incumbira a Companhia Comercial Paulista de Café, o remanescente do café entregue ao Instituto Brasileiro do Café, conforme a documentação. Das importâncias recebidas do Instituto Brasileiro do Café, das aplicadas e das despesas correspondentes a todas as operações de venda no mercado interior e na exportação, afirma a autora que há o saldo credor, a favor da Companhia Comercial Paulista de Café. de Cr$ 16.405.388.725,00. conforme as contas, em forma mercantil, que juntou à petição inicial. A autora diz que mensalmente enviava as contas e se vê agora, na contingência de recorrer ao Poder Judiciário, a fim de prestar suas contas finais, diante da situação publicitária em que a puseram. E acrescenta: "Interesses políticos, por mais respeitáveis que sejam. não ditam decisões judiciais e não permitem que se acabe por destruir uma organização que, na execução do encargo recebido, deu um magnífico sentido, ainda desconhecido para o Brasil, no mercado exterior do café. Esse novo sentido desalojou aqueles que sugavam, na série interminável de intem1ediários, pingues resultados, à custa de sacrifícios à economia nacional. Compreende-se, portanto, que aqueles assim prejudicados, se aproveitassem de maldosa e intencional publicidade para afetar crédito, não só da Supte., como também daquelas empresas que, regular e legitimamente, com pleno conhecimento do IBC e dos demais organismos estatais. formavam a corrente que propiciava a venda do café exportado. com o afastamento dos intermediários estrangeiros". A autora ressalva a ação de indenização por danos maten·ais e morais. que haja sofrido, inclusive no tocante a proibição de funcionar.

constante da carta do Instituto Brasileiro do Café, datada de 27 de maio de 1964. Protestou por todas as provas em direito permitidas, em caso de contestação.

II , OS PRINCIPIOS (a) A pretensão a que outrem preste contas, como a de alguém a prestar contas, supõe que tenha havido despesas e outras fontes de créditos e de débitos. Abstrai-se de espécie de relação jurídica entre o demandante e o demandado, porque basta que tenha havido crédito e débitos, ou só débitos, para que seja demandante quem alega pretensão à prestação de contas passiva, ou créditos e débitos, ou só créditos, para que seja demandante quem alega pretensão à prestação de contas ativa . A relação jurídfoa existente pode ser de direito civil, ou de direito comercial, ou de direito público. Assim, pode propor ação cominatória para prestação de contas o mandatário, qualquer procurador, o locador de serviços, o gestor de negócios alheios sem outorga de poderes, o comissionário, o agente, o mediador: enfim. quem quer que figure em conta como devedor, ou como credor, ou como devedor e credor. se é preciso que se declarem os créditos, ou as dívidas, ou os créditos e as dívidas, contabilisticamente, e se tenha de condenar a pessoa a quem caiba saldo devedor. Posto que movida pelo obrigado a prestar contas, pode ele ter saldo credor e ser condenado a pessoa demandada, a quem as contas haviam de ser prestadas. Também pode acontecer que se proponha ação cominatória de prestação de contas para o demandado prestá-las e seja condenada a pessoa demandante. Isso mostra q'ile há implícita provocação à outra ação, de jeito que a diferença entre as duas ações quase se reduz à afirmação inicial, preferida. de ser devedor, ou de ser credor, quem tem de prestar contas. Raramente, quem exerce a ação cominatória de prestação de contas é só devedor, ou é só credor. (b) O agente pode ter tido despesas, ter direito a remunerações passadas e do momento, ou ainda a terem vencimento mas já contábeis, e ter-se encarregado de atos para os quais recebeu quantias ou outros valores. Tem. portanto, pretensão à prestação de contas, passiva e ativamente.

O con~rato de agência. Agenturvertrag. rege-se, em falta de regra legal especial. pelas regras jurídicas do contrato de serviço (KARL KOBER. 1. V. Staudingers Kommentar zum Biirgerlichen Gesetzbuch. München. 1912. 11. 2. 7.ª- 8.ª ed., 1222). III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Os figurantes do Contrato de agência podem propor a ação de preceito cominatório de que cogita o Código de Processo Civil, art. 307, ou a de que trata o art. 308? Respondo: - Sim. Uma vez que se estabeleceu a necessidade ou possibilidade de encontro de contas (apuração de ativo e de passivo), a pretensão de contas, passiva ou ativa existe. Tal pretensão existe, mesmo se o demandante somente deve ou somente tem crédito.

(2) Pergunta-se: - Os atos praticados pelo agente, a título de gentileza ou cômodo, podem se considerados atos de agência? Respondo: - Sim. Muitos atos dos agentes podem ser praticados. por terem assumido dever de os praticar, ou voluntariamente (e.g., por entenderem que eram dever moral, ou ser inconveniente ao agenciado praticá-los pessoalmente). Em relação à títulos de crédito, que de favor tenham sido feitos, o contrato de agência é negócio jurídico subjacente, como poderia ser simultâneo ou sobrejacente. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro. 9 de janeiro de 1965.

PARECER N. 53 SOBRE AVAL, COBRANÇA DO CREDITO NO EXTERIOR E PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES 1 OS FATOS

(a) Avalista de letra de câmbio, em duas ações propostas contra o tomador, disse-se, numa, domiciliado em São Paulo, em outra, domiciliado em Londres. Avalizou títulos, em refonna de outros, nos quais não havia aval. Portanto, o aval já ocorreu após o aceite. (b) O avalista tem bens na Suíça, no Principado de Liechtenstein, em Portugal e na Inglaterra. i:: possível que tenha bens em Estados em que não é domiciliado e até que tenha outro domicílio em Estado em que não tenha bens. II OS PRINCÍPIOS

(a) Os problemas referentes aos avales de letra.s de câmbio e dos outros titulos cambiários e cambiariformes são, em direito internacional privado, quase sempre, ligados ao fato de não haver no direito britânico e no dos Estados Unidos da América a figura do aval e considerarem esses povos como assunto de direito processual os prazos prescripcionais. Outro é a do inatendimento de cartas rogatórias. (b) O aval pode ser dado desde o momento em que possa significar vontade suficiente para a vinculação cambiária ou cambiariforme. A respeito escrevemos (Tratado de Direito Privado, Tomo XXXIV, parágra50

fo 3.894,4): Portanto, desde que se cambiariza o ato de criação de título, ou, ainda, antes dele, desde que o título cambiário se venha a criar. i:: admitido o aval dado, ainda que se não diga a quem, uma vez que satisfaça as exigências materiais e formais da lei, antes de encher o sacado a letra de câmbio,comoseriaadmitida a aposição de aceite. Claro (e a questão foi tratada em geral no Capítulo sobre a vontade cambiariamente suficiente) que é preciso ter havido vontade cambiária, o que nem sempre se dá quando alguém assina papel em branco, em circunstâncias que, mutatis mutandis, não fariam vinculado o pretenso criador de título cambiário. A data não é necessária ao aval, posto que seja de bom alvitre datar-se o aval. Por outro lado, a autorização, que tem o portador, para inserir a data e o lugar do saque, se a letra de câmbio não os contém (Lei n. 2.044, art. 4.º), ou a do aceite, no caso do art. 9. 0 , parágrafo único, não se estende ao aval. O aval dá-se, de ordinário, após o lançamento da assinatura do avalizado. Nada obsta, porém, a que se avalize antes. O aval é declaração unilateral de vontade e tem a mesma autonomia das outras declarações unilaterais de vontade regidas pelo direito cambiário, de modo que seria absurdo que não se tratasse o aval como direito romano já tratava a fiança (parágrafo 3, 1., de .fideiussoribus, 3, 20: "Fideiussor et praecedere obligationem et sequi possit"; Código Civil, art. 1.485). Se não vem a compor-se a vinculação do avalizado, falta eficácia ao aval. Deve-se evitar dizer que é nulo, como inadvertidamente fazem tantos juristas". (c) O tomador ou o endossatário pode propor ação contra o avalista onde ele tenha domicílio, mesmo se aí o demandado não tem bens. O fato de ser dono ou possuidor de bens em algum lugar não é pressuposto necessário para que se proponha ação declaratória, condenatória, mandamental ou executiva, porque o demandado é que tem de dizer se os tem ou não, e pode o demandante ignorá-los. Por vezes, há interesse em que o demandado não nomeie bens e se certifique que o demandado não tem bens, ou os tem de tão pequeno valor que seria improtíqua à penhora. Se o vinculado não tem domicílio no lugar em que tem bens, ou há o atendimento das cartas rogatórias, ou a ação há de ser proposta no lugar em que se acham os bens, porque atitude contrária do Estado em que estão os bens infringiria princípios dedireitodas gentes, sobre o dever de prestação jurisdicional. Nem sempre o lugar da subscrição e da emissão do título cambiário ou cambiariforme coincide com o lugar do pagamento. Por outro lado,

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uma vez que a circulação é freqüente, porque a isso se destina o título cambiário ou cambiariforme, surgem vinculações daqueles a cujas mãos mi o título e surge a questão de se saber qual a lei que rege cada uma das dnidas que se irradiam dos endossos e dos avales. Quanto à letra de câmbio. há a Convenção de Genebra de 7 de junho de 1930, e os princípios de direito internacional privado foram observados por ela, de modo que, em geral. não se pode pensar em discordância ""'entre o direito de cada Estado e o direito constante da Convenção de Genebra. No art. 4, alínea 1. ª, da Convenção de Genebra, cogitou-se da lei que rege os efeitos das vinculações do aceitante da letra de câmbio e do subscritor da nota promissória, e assentou-se que "sont déterminés par la loidu lieu oú ces titres sont payables". Na alínea 2.ª, aludiu-~e aos outros figurantes (sacador, endossante, avalista): "Les effets qui produisent les signatures des autres obligés par lettre de change ou billet à ordre sont déterminés pour tous les signataires por la loi du lieu de la création du titre". No tocante aos prazos para ação regressiva, o art. 5 da Convenção de Genebra estabelece: "Les délais de I'exercice de I'action en recours restent déterminés pour tous Ies signataires par Ia Ioi du Iieu de Ia création du titre". Pôs-se à frente dos lugares em que se endossa, ou se aceita, ou se avaliza, o lugar em que se subscreveu o título cambiário. Quando há dúvida sobre o lugar em que o avalista fez a s~a declaração unilateral de vontade, o que se há de entender, uma vez que faltam dados convincentes, é que o aval foi aposto no lugar do domicilio do avalista. Muitas vezes se remete letra de câmbio, ou nota promissória, ou título cambiariforme, para que alguém, no Estad~ de seu domicílio, avalize a firma do sacador, ou de endossante, ou de aceitante, ou de outro avalista, que foi aposta noutro Estado, ou ainda não foi aposta. f: o caso da letra de câmbio em que sacador é pessoa que tem domicílio em Paris e de Paris sacou, mas a que o tomador ou algum endossante exige que tenha o aval de pessoa natural ou de pessoa jurídica domiciliado em Bruxelas ou em Londres. Assim,sefaltaa indicaçãodo lugar e da data, o que se há de presumir é a que a aposição foi no lugar do domicílio. Se falta a indicação do lugar, porém, não a indicação do dia ou mês em que se lançou o aval, pode ser alegado e provado onde foi que estava o avalista quando avalizou o título. ~o T:_at~do. de !}ireito Privado .. Tomo xxxyn, pa_:á~rafo 75,1, está dito: A tndtcaçao do lugar é, pois, de grande 1mportanc1a para se sa-

4.,

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ber qual o estatuto da declaração cambiária. Muitas vezes, o lugar declarado não corresponde ao lugar verdadeiro da feitura do título cambiário. Pergunta-se: atende-se ao lugar designado ou ao lugar verdadeiro? ERNST FRANKENSTEIN Unternationales Privatrecht, II, 426), que retomou a questão, entendeu que não pode ser resolvida a priori. A solução depende do direito aplicável à própria declaração. Dirá ele que a data e o lugar fazem parte da declaração de vontade, de modo que o verdadeiro lugar passa a ser sem importância (Reichsgericht, 1? de janeiro de 1894; Oberster Gerichtshof Wien, 6 de outubro de 1905). L. VON BAR queria que valesse o verdadeiro lugar, com prejuízo para os vinculados e os possuidores posteriores. Deve-se a F. MELLI (Das intemationale Civil undHandelsrecht, II, 334; cf. ERNST FRANKENSTEIN, Intemationales Privatrecht, II, 426,nota 45) ter mostrado que é sem importância prática indagar-se se o possuidor conhecia, ou não, o lugar verdadeiro, porque isso já diz respeito à aplicação do direito cambiário, substancial. Isso não quer dizer que o direito, que rege a declaração, não possa adotar outro critério, mas, sem dúvida, tão só para a declaração regida por ele e enquanto só regida por ele. O argumento de que a data verdadeira deve ser alegável entre partes imediatas é sem alcance, porque primeiro se diz qual a lei que incide, depois essa lei mesma (direito substancial) regulará a defesa e as exceções entre o obrigado criador e os outros, possuidores de boa ou má fé. Mas não é de crer-se que o direito substancial dê ao possuidor de má fé o direito de provar ser só aparente a data". (d) Em direito internacional processual, que é inconfundível com o direito internacional privado, esse sobredireito de direito material e aquele sobredireito de direito processual, o problema da lei reguladora da eficácia executiva das letras de câmbio, das notas promissórias e dos outros títulos cambiariformes, é um dos mais delicados. Havia duas opiniões em riste: a de ser importável a executividade, por ser um dos efeitos da assunção da dívida cambiária ou cambiariforme, e a que fazia só dependente da lei do foro a proponibilidade da ação executiva; ou, melhor, executiva-condenatória, porque apenas se inicia pela execução e processo condenatório. A qualificação das ações em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas tem de ser feita pelo direito material, porque resulta da natureza da dívida e dos pressupostos satisfeitos. Mas isso não quer dizer que o direito processual, do mesmo Estado ou de

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outro. tenha criado todos os remédios jurídicos processuais (as "ações"), que atendam ao direito material. Ainda até a promulgação do C6digo de Processo Civil, não havia no Brasil, a "ação" declaratória, com a explicitude do art. 2. 0 , parágrafo único, do Código. Quem precisava da declaração de seu direito, da sua pretensão, ou da sua ação, ou da sua exceção, buscava um dos caminhos indiretos, salvo casos especiais, para que, em preliminar, ou premissa da decisão, ou como primeiro passo no mérito, se declarasse o direito, a pretensão, a ação ou a exceção. Na ação condenatória, primeiro se declara; a ação executiva de titulos inicia-se com a execução, depois se declara e se condena. Compreende-se, portanto, que falte a alguns sistemas jurídicos alguns dos remédios juridicos processuais, que satisfazem as ações; principalmente, se a ação, de que se trata, é irradiada noutro sistema juridico. A executividade da letra de câmbio ou de outro titulo cambiário ou cambiariforme provém da divida cambiária. O remédio juridico processual executivo, esse, pode não existir para a espécie. Se o Estado do foro atende à lei que rege o negócio juridico cambiário ou cambiariforme, porque tem o remédio juridico processual, tollitur quaestio. Se não no tem, ou não no tem para tais titulos, não pode ser obrigado a legislar. Mas isso de modo nenhum justifica que se diga "a executividade do título cambiário ou cambiariforme não se prende ao direito material", mesmo se há casos como do Estado que faz "executivo" (ai, "dotado de pressupostos para o remédio juridico processual executivo") o titulo que não tem tal eficácia no direito material. Um dos pressupostos principais, em quase todos os Estados, para que se atribua remédio juridico processual a titulo cambiário ou cambiariforme, é ter a lei do lugar, onde foi aposto o endosso ou o aval, considerado executivo o titulo. Apenas um dos pressupostos. (e) Quanto à ajuda juridica no estrangeiro, ou consiste na importação da eficácia de coisa julgada, para que se possa demandar declaratória, condenatória, cautelar ou executivamente quem fora demandado, ou para que s~ atenda à executividade (positiva ou negativa) da decisão estrangeira, ou à sua mandamentalidade. Se o devedor tem domicilio em dois ou mais Estados , e m qua1quer _ de1es pode ser proposta a açao contra ele. Se o Estado não r h · , · d econ ece aos t E t d ou ros s a os o pnnctpio a ajuda jurídica porque b · . · nao rece e cartas 6 rogat rias, necessariamente permite que se proponha - d . açao ec1arat6rta, 54

de cobrança, ou outra ação, mandamental ou executiva, contra o vinculado cambiário ou cambiariforme que é titular de direitos ou de posse, ou de direitos e de posse, no seu território. Se se recusa a ambas as atividades dos estrangeiros ou dos domiciliados no estrangeiro, não atende aos princípios de direito das gentes, e não os frauda somente, pois confessadamente os infringe. O direito material pode estabelecer inalienabilidade e impenhorabilidade ou inconstrigibilidades cautelares quanto a determinados bens, com pressupostos subjetivos (e.g., gravação de herança ou de legado) ou objetivos (e.g., jazidas de determinados minérios, ou terras de determinada situação): não pode negar a constringibilidade, cautelar ou executiva, de bens não gravados de inalienabilidade ou de impenhorabilidadc que se situam em seu território. Estado que não admite recepção e execução de carta rogatória tem de abrir o seu foro a quem quer que seja credor de pessoa cujos bens são constringiveis cautelar e executivamente. (O No Tratado de Direito Privado, Tomo XXXVII, parágrafo 4.178, 1, dissemos: "Cumpre que se separem a questão de estatuto da execução dos direitos cambiários ou cambiariformes e a de estatuto de titulo cambiário ou cambiariforme no plano de direito internacional processual. O remédio juridico processual, inconfundivel com as ações cambiárias, é dado pela /ex fori". Quanto aos prazos prescripcionais, são eles prazos de direito material. Às vezes, aparecem prazos para exercício de pretensão a determinados remédios juridicos processuais, e esses prazos, preclusivos e não prescripcionais, se hão de regrar pelo direito do foro. A respeito de prescrição, a opinião do F.C. VON SA VIGNY (System des heutigen romischen Rechts, Berlim,1840-1849, VIII, 374e V, 237), era no sentido da lei do lugar em que se contraiu a dívida,prevalecer contra a do foro. Basta pensar-se em que se procuraria foro em que não estivesse prescrita a dívida, se fosse prevalecente a lexfori. Por outro lado, a lei do domicílio teria o inconveniente de permitir que o devedor mudasse de domicílio para se ter como prescrita a ação. A /ex fon·, que mais se prende ao domicílio, abria portas a isso. Foram muitos os que, antes de F.C. VON SAVIGNY, sustentaram a mesma opinião. Não faltaram os que ligaram a prescrição ao modus procedendi, principalmente CAROL F. HOMMEL (Rhapsodia quaestio num in foro quotidie obvenient, Baruth, 1765, obs. 409, n. 16). Críticas relevantíssima~

ss

e com·incentes já em FRZ. JOSEPH HARTLEBEN (Meditationes ad Pandectas. Francofurti, 1778, 1, 168). PAUL LUDOLPH KRITZ (Sammhmg von Rechtsfii/len und Entscheidung ders., Leipzig, 1833, 127), e \V ÃCHTER (Über die Collision der Privatrechtgesetze verschiedener Staaten, Archiv für civi/istische Praxis, 25, 409 s.). Tal qualificação processualizante penetrou na Inglaterra, na Escócia e nos Estados Unidos da América. Já JOHN WESTLAKE (Treatise on Private Intemational La·w. London, 1858, 233 ) advertia· que se havia de atender, antes, à lei do lugar. pois o crédito podia não existir, ou (acrescentemos) ser ineficaz. Depois, as Cortes inglesas estabeleceram que a competência é a [ex fori, exceto se já se extinguiu a ação (cf. ROBERT PHILLIMORE, Private Intemational Law or Comity. London, 1889, 643). O fato de não se ter cogitado, no Bills ef Exchange Act de 1882, de atendimento da prescrição como problema de direito internacional privado é sem importância, porque o Act não foi exaustivo (e.g., A.V. DICEY, A Digest of the Law of England with reference to the Confl.ict of Laws, London, 1896, 601). Sempre nos batemos contra o erro de GIUSEPPE CHIOVENDA (Principii di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1906, 61 s.; Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1933, I, 26 s.) que, examinando as críticas que juristas britânicos fazem à própria qualificação britânica, via na prescrição instituto de direito processual.

III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Se a assinatura do avalista consta do verso do título cambiário, em se tratando de reforma de letra de câmbio, não tendo havido na outra o aval, qual o vinculado cambiário cuja firma avalizou? Respondo: - Se a letra de câmbio já foi aceita, tem-se como avalista de aceitante quem assina, sem outra indicação, no dorso; se não aceita. Tem-se como avalista do sacador. Há, portanto, o problema (quaestio fac ti) da data da aposição do aval. Na espécie da consulta. a informação do consulente em ter havido reforma das letras de câmbio, s6 tendo havido aval após a reforma. portanto, após o aceite. · '

(2) Pergunta-se: - Qua! a situação jurídica e a responsabilidade do avalista, no direito da Inglaterra, da Suíça, do Principado de Liechtenstein e de Portugal? Respondo: - Segundo o art. 56 de Bill ef Exchange Act de 1882, qualquer pessoa que assina letra de câmbio, sem ser como sacador ou como aceitante, se vincula como endossante. Não importa se assina no anverso ou no verso. Se essa pessoa não é portador, chama-se-lhe quase indorsere tem-se como garante perante o portador ou perante subseqüente endossante tal como qualquer endossante ordinário. A Suíça que desde 18 de dezembro de 1936 legislou sobre a introdução da Lei uniforme tem o aval. O direito suíço, como o austríaco, reconhece a independência das manifestações de vontade do endossante e do avalista na letra de câmbio e submete-as à lei do lugar em que cada uma se fez (cf. ARTHUR NUSSBAUM, Deutsches Internationales Privatrecht, Unter besenderer Berücksichtung des esterreichischen und schweizerischen Rechts, Tübingen, 1932, 322). O direito comercial de Liechtenstein é o Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, que sofreu alteração no tocante a direito de sociedade (1926) e noutros pontos. O direito das coisas foi tratado no Código Civil de 31 de dezembro de 1922. Para o direito cambiário rege a velha Ordenação cambiária alemã de 20 de novembro de 1858. As Convenções da Haia não são observadas. Quanto ao processo, a Ordenação do Processo Civil de 10 de dezembro de 19l2 inspirou-se no direito austríaco. A influência austríaca é profunda, quanto ao direito internacional privado. Na lei alemã de 1858 havia o aval, como fiança cambiária (Wechselbürgschat), conforme o art. 81, verbis "wenn er sich dabei nur ais Bürge (per aval) benarmt hat". Pergunta-se: - No caso de poder ser proposta a ação cambiária na Inglaterra, na Suíça. no Principado de Liechtenstein, ou em Portugal, qual o direito que rege a vinculação do avalista do aceitante? Respondo: - No caso da Grã-Bretanha, a falta do instituto do aval não cria o problema de instituição desconhecida, porque ·se integrou na ordem jurí-

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dica britânica, como quase-endosso, a manifestação de vontade camb'á · b' ·~ t rta ou cam 1an1orme, que nos outros Estados se chama "aval". Qualificou. se. portanto, na ordemjuridica britânica, o que lhe falta. No art. 4, alínea 2. ª, da Convenção de Genebra, depois de se ter dito , na alínea 1. ª, que os efeitos das obrigações do aceitante da letra de câmbio, ou do subscritor da nota promissória, são determinados pela lei de lugar em que esses titulos são pagáveis, enuncia-se: "Les effetsqueproduisent Ies signatures des autres obligés par Ia Iettre de change ou billet à ordre sont déterminés par Ia Ioi du pays sur le territoir duquel Ies signature ont étés données". Na Inglaterra, o Bill e.f Exchange Act de 1882, sec. 72, foi interpretado nesse sentido (Koschlin versus Kesterbaum (1927Cr, 1. K. B. (C.A). Cf. JOHN WESTLAKE (Treatise on Private Intemational Law, 1905, 7.ª ed., 228; G.C. CHESHIRE, Private Intemational Law, Oxford, 1935, 362; 4. ª ed., 467). Os outros Estados referidos· têm o aval. (4)

Pergunta-se: - Quais as ações adotadas pelo direito inglês, suiço, Iiechtensteinino e português para a cobrança de letras de câmbio? Respondo: - Distingamos ações, no sentido do direito material, e "ações", no sentido do direito processual. As ações, no sentido do direito material, não as que se irradiam do negócio juridico unilateral (saque, endosso, aval, aceite) conforme a lei que o rege, e pode dar-se que cada um seja regido ?ºr uma lei (e.g., saque no Brasil, endosso nos Estados Unidos da Aménca, aval na Inglaterra, aceite na França). As "ações", no sentido do direito processual, são os remédios jurídicos processuais, que dependem da /ex feri. Os remédios jurídicos correspondem a direitos que se originam de regras jurídicas de direito formal, e não de direito material. No direito britânico, a ação pelo não-pagamento da letra de câmbio ou da nota promissória é ordinária. ou sumária. A ação sumária, conforme o Bill ef Exchange Act de 1855, tem de ser proposta dentro de seis meses. Findo esse prazo, a ação é ordinária.

Tem de ter sido feito o protesto para que se possa propor a ação concernente aforeign bili. A prescrição, time ef limitation, tem o prazo de seis anos. Convém que se dê a notícia de inadimplemento, notice ef dishenour, ao devedor, e de que se vai intentar a ação. A notícia há de individualizar o título, com os informes sobre o protesto e o inadimplemento e a exigência do pagamento pelo destinatário da notícia. O protesto é feito no lugar do aceite ou pagamento. Em caso do accommodation bili, somente quem prestou o favor pode alegar que não há a dívida e somente contra quem recebeu o favor.

(5) Pergunta-se: - A Inglaterra, a Suíça, o Principado do Liechtenstein e Portugal admitem a expedição e o cumprimento de carta rogatória? Se exigida a reciprocidade, quais dos Estados referidos firmaram tratados para a expedição de cartas rogatórias? Respondo: - Na Grã-Bretanha, a ajuda jurídica à.justiça estrangeira é assaz limitada. O direito britânico ignora todo o processo do exequátur. Tem-se de propor a ação no pais britânico, e no processo alude-se ao julgado estrangeiro, mesmo que em tal julgado estrangeiro se funde toda a ação (to bring an action on a foreign judgement). Atribuiu-se ao documento autenticidade, com eficácia especial. Isso não afasta ter o juiz britânico de admitir exame da competência e outros exames básicos, sem deixar de reconhecer que situação nova surgiu, com a sentença trânsita em julgado, para quem perdeu no estrangeiro a ação. Na Suíça, a execução de sentenças estrangeiras muito depende do cantão. A maioria dos cantões segue o principio alemão da reciprocidade de fato. Outros (Tessin, Basiléia cidade, Berna) preferiram o princípio de controle limitado sem reciprocidade de fato. Outros (Basiléia campos, Roders interiores) recusam qualquer execução de decisões proferidas no estrangeiro. São Gall sustenta o princípio da reciprocidade diplomática. Quanto a Portugal, o Brasil tem o Acordo do Rio de Janeiro, de 29 e 31 de agosto de 1895, relativo ao cumprimento de cartas rogatórias. A

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pr~n~eira_ nota

foi enviada pela Legação de Portugal no Rio de Janeiro ao Mm1sténo das Rel~ções Exte_riore_s: a seg~nda, desse àquela. A expedição de car:as _rogatórias, por vta d1plomát1ca, dispensa qualquer ato de autent~caçao das cartas pelo agente consular do Estado em que se tem de cumprir. O Principado de Leichtenstein não admite a carta rogatória.

(6) Pergunta-se: - Para a propositura das ações no exterior, quais as medidas que se hão de tomar? Respondo: - Se o Estado estrangeiro reconhece a rogação de execução, portanto dá cumprimento, em princípio, às cartas rogatórias para execução de sentenças, a propositura da ação executiva no Brasil é o primeiro passo. Se o Estado estrangeiro não reconhece a rogação para execução, não se há de pensar em se propor ação declaratória, condenatória ou executiva em qualquer Estado em que seja domiciliado o devedor, ou em que, embora não sendo nele domiciliado, os juízes se reputem competentes, por algum fundamento que não é o do domicílio. Se o Estado somente recebe e cumpre cartas rogatórias provindas de Estados com que tenha tratados com cláusula de reciprocidade, tem-se de verificar se há entre o Estado em que se propôs a ação e o Estado em que.se quer a importação da eficácia de julgado tratado com aquela cláusula.

(7) Pergunta-se: - Qual o prazo prescripcional da ação de cobrança da letra de câmbio, perante o direito da Inglaterra, da Suíça, do Principado de Leichtenstein e de Portugal? Respondo: _ -_Temos de.distinguir duas diferentes posições: a dos Estados que na~ est~o submettdo_s à _Lei Uniforme e a dos Estados que ratificaram a Lei Uniforme. A primeira é a da Grã-Bretanha e a do p rinc1pa · · d o de . ht · Liec )er;;tem; a segunda é a da Suiça e a de Portugal. a uanto à Grã-Bretanha. Se a ação é proposta 1 qualificação do avalista é como quas ünd na nglaterra, a orser, o que afasta o problema da 60

instituição desconhecida. Uma vez que a Justiça britânica reconheça ser regida pela lei do lugar cm que a pessoa apôs o aval, a prescrição é a lei brasileira mas relativa ao aval, não ao endosso. Se acaso tivesse de aplicar a lei britânica, e.g., por ter sido lançado em Londres o aval, então, sim, teria de considerar prazo prescripcional o da lei britânica, que é o de seis anos. 1

Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos da América, a prescrição é matéria processual, e não de direito material. O juiz inglês aplicará, no caso da consulta, a regra jurídica de prescrição que lhe dita a lexfori. A prescrição em caso de títulos comerciais, no direito britânico, desde a Lei de 1623, é de seis anos (MACKENZIE DE CHALMERS, A Digest of The Laws ofBill ofExchange, London, 1932, 1O.ª ed., 348), com as causas de suspensão e de interrupção do direito comum. b) Quanto ao Principado de Liechtenstein, a lei do lugar da manifestação de vontade de endossante ou do avalista é que importa. O Principado de Liechtenstein tem a sua lei sobre direito internacional privado. c) Quanto à Suíça e Portugal. A lei Uniforme limitou-se a regular alguns pontos sobre prescrição. No anexo II, art. 17, diz-se que às legislações de cada Estado toca a determinação das causas de interrupção e de suspensão da prescrição das ações que resultem de letra de câmbio, de que os seus tribunais tenham de conhecer. Quanto aos prazos prescripcionais, o art. 70, alínea 1. ª, da Lei Uniforme estatui que todas as ações que resultam da letra do câmbio contra o aceitante prescrevem em três anos, a contar da data do vencimento. No direito suíço, antes da importação da Lei Uniforme, o prazo prescripcional era de três anos, a contar do dia do vencimento. Não se tratava, como hoje também não se trata, de prazo preclusivo (C.S. GRUNHUT, Lehrbuch des Wechse/rechts, Leipzig, 1900, II, 540; H.O. LEHMANN, Lehrbuch des Wechselrechts, Stuttgart, 1886, 573). 1

O aval não era objeto de regras jurídicas minud~ntes, nem definido com precisão, mas a doutrina encarregou-se disso (cf. CARL WIELAND, Der Wechsel und seine zivilrecht/ichen Grund/agen. Base), 1901, 244 s.). Não importa o lugar do título onde foi aposto. Está, de qualquer modo, vinculado perante o portador do título (C.S. GRUNHUT, II, 26). O ter sido de cômodo ou favor o título só é oponível pelo favorecente contra o favorecido (H.O. LEHMANN, 461, nota 3).

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Em todos os Estados que retificaram a Lei Uniforme, a prescrição das ações resultantes de letra de câmbio contra o aceitante, pois, contra o avalista de aceitante rege-se pelo art. 70, alínea 1. ª: ''Toutes les actions résultant de la lettre de change contre l' accepteur se prescrivent par trois ans à compter de la date de l' échéance". Cun1pre, porém, observar-se que, segundo o art. 4 da Convenção destinada a regular conflitos de leis em matéria de letras de câmbio e de notas promissórias (Convenção de Genebra de 7 de junho de 1930), os efeitos do aceite da letra de câmbio ou da subscrição de nota promissória são determinadas pela lei do lugar em que esses titulos são pagáveis, de modo que, se o aceite foi de título pagável fora do Estado, em que se criou o título, a lei do lugar do pagamento é que rege a eficácia do aceite e pois a prescrição. Dá-se o mesmo a respeito do aval? Não; porque o art. 4, 2. ª alínea, é explícito: "Les effets que produisent les signatures des autres obligés par lettre de change au billet à ordre sont déterminés par la loi du pays sur le territoire duque! les signatures ont été données': Os outros obrigados são os sacadores, os endossantes e os avalistas. d) Quanto ao Brasil. A Lei Uniforme não é invocável, no caso da consulta, para incidência e aplicação de 1ei brasileira, porque tudo se passou antes da ratificação, e o art. 11 da Convenção de Genebra sobre conflito de leis diz claramente: "Dans le territoire de chacune des Hautes Parties contractants, les dispositions dela présente Convention ne seront pas applicables aux lettres de change et aux billets à ordre déjá crées au moment dele misse en vigueur de la présente Convention". No direito brasileiro, a ação cambiária contra o avalista do aceitante, como contra avalista do sacador, prescreve em cinco anos (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 52, 1. ª alínea). Contra o endossante ou respectivo avalista, em doze meses. No caso da consulta, de modo nenhum se poderia pensar em endossante ou em avalista do endossante e as . "' . . ' c1rcunstanc1as caracterizam que o aval foi à vinculação do aceitante. Admitindo-se, para argumentar, que se tratasse de endossante do sacador, .º .~ue se chocaria com a regra jurídica do art. 15 da Lei n. 2.044, verbis fora destes casos, do aceitante e não estando aceit 1t " A1 d ,. . . ' a a e ra, ao saca d or . etra e cambto estava aceita e 0 aval som t forma do negócio jurídico cambiário. en e ocorreu em reFinalmente: a) A Justiç~ britânica vai assimilar o avalist d . a o aceitante, conforme a

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concepção dos sistemas juridicos que, como o sistema juridico brasileiro, têm o "aval'', à figura de indorser e chamá-la quasi indorser. Uma vez que o sistema iuridico britânico considera instituto de direito processual a prescrição, terá de aplicar a /ex fori, portanto - a regra jurídica que rege o prazo prescripcional das ações contra os endossantes, pois não conhece o aval e, a fortiori, prescrição e prazo prescripcional de ações contra avalistas. Avalista, para o sistema jurídico britânico, é indoser, quasi indorser. Se alguma consideração especial, que não é de esperar-se, levasse o juiz britânico a consultar a legislação do lugar do negócio jurídico unilateral, encontraria prazo prescripcional especial às ações contra as quasi indorsers, ditos avalistas. Não é, porém, essa a atitude que há de ter o juiz britânico: ele afastará o impasse da falta da figura do avalista com a qualificação de quase endossante, quase indorser, e trata-lo-á como endossante. A regra jurídica sobre prazo prescripcional, no sistema jurídico britânico, é regra jurídica de direito processual, de modo que será aplicada, no foro britânico, a lei britânica. A justiça inglesa somente aplicará a lei inglesa sobre prescrição das ações contra os endossantes, porque, para o direito inglês, o avalista é quasi indorser. Não aplicaria a prescrição das ações contra os endossantes segundo a lei brasileira, porque, para o direito inglês, a prescrição é assunto de direito processual, e não material. Não iria dar ao avalista a qualificação adaptacional de quase endossante e aplicar a lei brasileira sobre prescrição das ações sobre os endossantes: se, por hipótese, fosse atender à qualificação brasileira do endossante, estaria a infringir dos prindpios:o de que o avalista, para o direito inglês, é quasi indorser, e o de que o direito brasileiro fixou o prazo de prescrição contra os figurantes cambiários que se têm como avalistas, quasi indorsers, diferente daquele que se estabelece para os verdadadeiros endossantes. b) Quanto à Suíça e a Portugal, que ratificaram a Convenção de Genebra sobre Conflitos de Leis e a Lei Uniforme, estão diante de avalista do aceitante, que lançou o aval no Brasil, e vão atender à legislação brasileira anterior à ratificação da Lei Uniforme pelo Brasil. O prazo prescripcional é o da lei brasileira (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 52, alinea 1. ª ). Se acaso entendesse o juiz suíço ou o português aplicar a Lei Uniforme, art. 70, alinea 1. ª, no tocante ao aceitante e, em conseqüência, no tocante ao avalista do aceitante, o prazo prescripcional seria de três anos.

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e) O juiz de Principado de Liechtenstein há de aplicar a lei brasilei porque essa é a regra jurídica acorde com o seu direito. ra, Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 1965.

PARECER N. 54 SOBRE IMPOSTO SOBRE VENDAS E CONSIGNAÇÕES EM LEI INFRINGENTE DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, ARTS. 141, PARÁGRAFO 34 e 73, PARÁGRAFO 1. 0 , DOS PRINCÍPIOS SOBRE SANÇÃO (ARTS. 65 E 70), DOS PRINCÍPIOS SOBRE UNIFORMIDADE DO IMPOSTO (ART. 19, PARÁGRAFO 4. 0 ) E DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À INCIDÊNCIA I OS FATOS (a) A Cooperativa Agrícola Mista de Tomé Açu é sociedade cooperativa. legalmente constituída, com a finalidade principal de vender em comum a produção dos seus sócios. Até a incidência da Lei do Estado do Pará n. 2.809, de 21 de junho de 1963, nenhuma controvérsia surgiu entre a Cooperativa e a Fazenda estadual. A Lei estadual n. 1.649, de 12 de fevereiro de 1959, regulamentada pelo Decreto estadual n. 2.850, de 20 de março de 1959, regia o imposto de vendas e consignações, e nenhuma dúvida surgira quanto a ter a Cooperativa de pagar o imposto quando concluísse os negócios jurídicos de venda. O que sempre se entendera era a sujeição da Cooperativa, e não dos seus sócios, à tributação. Com a Lei estadual n. 2.809, de 21 de junho de 1963, que o Decreto estadual n. 4.211, de 10 de julho de 1963, regulamentou, passou a Fazenda estadual a entender que a Cooperativa deve pagar dois impostos: a) um, pelo produtor; outro, pelas vendas que a Cooperativa conclua. Para fundamentar tal atitude, as autoridades fiscais do Estado do Pará in-

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..-ocararn o art. 10 do Decreto estadual n. 4.211: "O imposto devido pelo produtor será pago no lugar em que se efetuar a segunda operação de Yenda e a sua taxa será cobrada à razão de dez por cento sobre a importância da venda, consignação, transferência ou remessa do seu produto. representando cinco por cento por conta do produtor e cinco por cento por conta do vendedor". A Cooperativa não se sujeitou à interpretação que a Fazenda estadual sustentou, o que deu ensejo a que se lavrasse contra ela auto de infração. Administrativamente, o Secretário de Finanças do Estado julgou-o precedente, sendo relevante advertir-se que o fez preelirninando a primeira instância. No art. 10, parágrafo único, do Decreto estadual n. 4.il 1 diz-se: "O produtor que realizar operações de comércio diretamente para fora do Estado está sujeito ao pagamento do imposto de 10% de acordo com o art. 63 da Lei". Contra o despacho do Secretário de Finanças do Estado do Pará foi impetrado ao Tribunal de Justiça mandado de segurança, que foi denegado. Nas informações ao Tribunal de Justiça, a Fazenda estadual, em vez de insistir em que se trata de "imposto de produtor", considerou o caso como de dupla imposição: uma, concernente a "consignação em conta alheia"; outra, concernente à venda. Uma vez que a Cooperativa já vinha pagando cinco por cento, entendia a Fazenda estadual que se teria de pagar outra alíquota, para se completar a de 10%. (b) A Lei estadual n. 2.809, de 21 de junho de 1963, cogitou do imposto de vendas e consignações e do reajustamento dos vencimentos da magistratura do Estado. Dias após a publicação, nova publicação foi feita, sem qualquer esclarecimento, com evidentes modificações no texto originário. Publicada no meio do ano de 1963, a Lei estadual n. 2.809 não podia satisfazer, para a sua incidência fiscal, a exigência do art. 73, parágrafo 1. 0 , da Constituição de 1946. Já estava prorrogado o orçamento de 1962, de modo que só o orçamento para 1964 poderia cogitar de novos impostos, constantes de leis anteriores. (c) Quando a Cooperativa ia interpor o recurso ordinário contra a decisão do Tribunal de Justiça do Pará, houve entendimento entre ela e o Governo do Estado do Pará, para que decidisse, como árbitro, o atual 66

Consultor Geral do Estado. Surpreendeu a Cooperativa que a pessoa escolhida, em despacho preliminar, revelou a sua opinião de que não deveria rever matéria já apreciada pelo Tribunal de Justiça. Ora, a incumbência era para que se pusesse como julgador em lugar do Supremo Tribunal Federal, uma vez que se quis evitar o recurso ordinário. A despeito disso, o Consultor Geral do Estado solicitou informações à Secretaria de Finanças do Estado. Prestadas as informações, opinou contra a Cooperativa, abstendo-se de manifestar-se sobre a alegação de inconstitucionalidade da lei, por ter sido objeto de decisão do Tribunal de Justiça do Estado. Teve a Cooperativa de aquiecer quanto à cobrança, requerendo o parcelamento do débito lançado, a fim de não exceder as suas possibilidades financeiras. Mas os advogados da Cooperativa desejam que as questões levantadas sejam objeto de exame perante o direito. (d) A atuação da Consultoria Geral do Estado teve como conseqüência esgotar-se o prazo para a interposição do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, a despeito de ter entendido o Consultor Geral do Estado que não devia apreciar o que o Tribunal de Justiça já havia apreciado. II

OS PRINCÍPIOS (a) Os projetos de lei, depois de ultimadas todas as votações e proclamações de votação, que a Constituição e as leis regimentais exigem, têm de ser remetidos ao chefe do Poder Executivo, salvo se a matéria é tal que não precise de sanção do Presidente da República, do Governador do Estado - membro, ou do P,refeito. O chefe do Poder Executivo ou sanciona, para que se publique e comece de incidir a lei, ou a veta, no todo ou em parte. De modo nenhum pode o Presidente da República, o Governador do Estado-membro, ou o Prefeito, alterar o texto, já tendo sido, ou não publicado. Se houve erro tipográfico, ou de revisão, o defeito material é suscetivel de publicação correta, ou pode ser feita, em advertência, a correção. O projeto de lei que foi enviado ao chefe do Poder Executivo não pode ser alterado, de maneira nenhuma. O que se inseriu depois não é lei: não existe. A alteração é sem qualquer eficácia. O Poder Judiciário, diante da alegação da divergência entre o que se enviou ao chefe do Poder Executivo e o que se publicou, tem o dever de apreciar, cuidadosamente, os textos, 67

inclusive no tocante às votações, e o que resultou do ato criminoso do Poder Executivo. A alegação é de inexistência de regra jurídica, de jeito que pode ser proposta ação declaratória. Há, no caso, mais do que nulidade, porque o nulo existe e é inválido. (b) Só se cobram impostos. taxas ou contribuições se orçados para o exercício. O orçamento tem de conter a receita, com explicitude no tocante aos impostos, taxas e contribuições. Nenhuma majoração ou extensão pode ser feita por lei posterior ao início de vigência do orçamento, mesmo no caso de prorrogação. (e) No art. 8. 0 parágrafo 1. 0 , da Constituição de 1934, dizia-se: "O imposto de vendas será uniforme, sem distinção de procedência, destino ou espécie dos produtos". Escapara ao legislador o resto da denominação: vendas e consignações: mas a omissão não era operante (Comentários à Constituição de 1934. I, 330). Na Constituição de 1946, art.19, parágrafo 4. º, estatui-se: "O imposto sobre vendas e consignações será uniforme, sem distinção de procedência ou destino". Pergunta-se: O fato de não reaparecer no art. 19, parágrafo 4. 0 , da Constituição de 1946 a referência à "espécie dos produtos" que estava na Constituição de 1934, art. 8. º.parágrafo 1. 0 , ou à "espécie de produto", que se achava na Constituição de 1937, art. 23. parágrafo l.º, significaria que a Constituição de 1946 permitiu a discriminação de imposto de vendas e consignações por espécie de produto? A quebra do pressuposto de uniformidade não se dá apenas pela distinção por procedência, ou por destino. A discriminação por espécie é o caso mais frisante, posto que não o único, de infração da regra jurídica constitucional que exige no imposto sobre vendas e consignações ser uniforme. Se tivesse de proibir somente a distinção por procedência, ou por destino. seria totalmente supérfluo, deselegante bis in idem, falar-se de ser pressuposto necessário do imposto sobre vendas e consignações o ser uniforme. A interpretação que insinue ler-se o art. 19, parágrafo 4. 0 • como se lá estivesse e escrito "O imposto sobre vendas e consignações será uniforme quanto à procedência, ou quanto ao destino". foge à gramática e descura da ratio legis. O que o art. 19, parágrafo 4. º.estabelece é a regra jurídica geral da uniformidade necessária, para que não recaia sobre alguma coisa certa ou sobre algumas coisas certas, ou sobre alguma ou algumas espécies de produto (não espécie de produtos, como estava no

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texto de 1934 e se corrigiu em 1937), e, em seguida, para que não se ponha em discussão qualquer discriminação interestadual, ou intermunicipal, ou, até, interestatal, a respeito do impoto sobre vendas e consignações, a regra jurídica a respeito da vedação da distinção por procedência ou por destino. Não só. A palavra "destino" não é empregada, aí, em sentido geral, muito embora a lei de imposto sobre vendas e consignações possa ser atentatória da Constituição de 1946 por violação do art. 141, parágrafo 1. 0 , (princípio de isonomia ou da igualdade perante a lei). Nos Comentários à Constituição de 1946, II, 3. ª ed., 206, escrevemos: "O imposto de vendas e consignações tem de ser un~forme: não se pode ser por espécie de produto, nem pelo destino dele, nem pela procedência, nem atendidos outros pressupostos que o valor dele. Já isso o distinguiria do imposto sobre o consumo. O fundamento da exigência é o de tornar incólume à política o comércio". Os dois pontos, após a palavra uniforme, em letra grifa, acentuam que o princípio da uniformidade é abrangente, sendo elementos do suporte fáctico a indistinção quanto à procedência, a indistinção quanto ao destino, a indistinção quanto a espécies e quanto a outros dados, objetivos e subjetivos, cuja relevância discriminativa importaria não ser uniforme o imposto. Dai termos falado de outros pressupostos. Só o valor é que pode ser atendido. Na interpretação das leis, não se pode deixar de respeitar a ratio legis. O que se veda, no art. 19, parágrafo 4. 0 , da Constituição de 1946, como se vedava na Constituição de 1934, art. 8. 0 , parágrafo 1. 0 , e na Constituição de 1937, art. 23, parágrafo 1. 0 , é o.mesmo, sendo o mais bem redigido o art. 19, parágrafo 4. 0 , da Constituição de 1946. A ratio legis foi e é a mesma: evitar que a política se intrometa no comércio, favorecendo, com discriminações para percentuais diferentes, produtos do território do Estado-membro, que legisla, ou-de algum determinado Estado-membro, ou de alguns determinados Estados-membros, ou de algum Município, ou de algum Estado estrangeiro, ou produtos de determinada espécie (e.g., no que concerne a gêneros alimentícios, os vinhos de determinada região, ou os peixes; no que concerne a gêneros de primeira necessidade, os remédios de fabricação patenteada). (d) Quanto ao destino, ele pode ser objetivo, subjetivo, temporal, espácio-temporal ou espacial.

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Destino objetivo é a qualidade que tem o produto para ser empregado ou usado com determinado fim. De ordinário, o produto tem um fim único, ou principal. Pode, todavia, ter dois ou mais similares ou sem qualquer parecença. Se do conteúdo do negócio jurídico não se tira, por estar explícito ou implicito, qual o fim a que se destina, d i-lo o uso do trá_fico. Algumas vezes, as leis estabelecem uso necessário quanto a determinada quantidade do produto. De qualquer modo, não é do destino objetivo que se cogita no art. 19, parágrafo 4. 0 , 3. ª parte, da Constituição de 1946. A distinção quanto ao destino objetivo pode, em alguns casos, ser base para classificação em espécies, dando ensejo a distinções proibidas pelo art. 19, parágrafo 4. 0 , 1. ª parte verbo "uniforme". O destino subjetivo é o que concerne ao destinatário - no tocante ao imposto sobre vendas e consignações, o comprador ou o consignatário ouaterceiro,paraquem haja de ir o bem. Não é a esse destino que se refere o art.19, parágrafo 4. 0 , 3. ª parte, da Constituição de 1946. O bem pode ser subjetivamente destinado, em virtude de seu destino objetivo, se só o usa ou consome uma pessoa fisica ou jurídica, ou só o usam ou consomem algumas pessoas físicas ou jurídicas, ou algum grupo de empresas. Então, a subjetividade é resultante das circunstâncias, e em verdade o trato é o mesmo do destino objetivo. Se o destino é subjetivo, por ius cogens, ius dispositivum, ou por uso do tráfico, ou pela figura do outorgado no negócio jurídico, ou por alguma cláusula negocial, a distinção ofenderia o art. 141, parágrafo 1. 0 , da Constituição de 1946. Por exemplo: se a lei tributária isenta ou minora ou majora o imposto sobre vendas e consignações quando o comprador for B ou quando for C o consignatário. O destino temporal é o que resulta de só se poder usar ou consumir, ou deixar de usar ou consumir o bem em algum momento determinado, como se no barril de vinho se diz que somente se permite o engarrafamento no ano de 1962, para que se possa anuncir ou vender como da marca l ou como produto da empresa F. Não é a esse destino que se reporta o art. 19, parágrafo 4. 0 , 3. ª parte, da Constituição de 1946. O destino espácio-temporal é aquele em que se alude ao lugar e ao tempo em que se há de empregar ou usar o bem, ou em que se pode empregar ou usar o bem. Há, aí. qualidade objetiva, ou qualidade oriunda de cláusula negocial, talvez unilateral. A distinção, em matéria de imposto sobre vendas e consignações, a propósito desse destino, poderia ofender a regra jurídica de uniformidade do imposto sobre vendas e consignações 70

quanto a qualidades do objeto. De modo nenhum é esse o destinodequese trata no art. 19, parágrafo 4. 0 , 3. ª parte, da Constituição de 1946. Temos, portanto, que não infringe tal regra jurídica a distinção que se faça, posto que se possa dar infração de outra regra jurídica constitucional. 1

O destino espacial é aquele que tem ou se atribui ao bem, em sendo expedido, remetido ou deslocado. O que está em exame é o lugar para se expedir, remeter ou deslocar, lugar que é o em que está o comprador, ou o consignatário, ou o lugar para o qual o comprador ou o consignatário quer que se expeça, remeta, ou desloque, ou para o qual o comprador ou o consignatário expede, remete, ou desloca, ou para o qual alguém tem de dizer que se há de expedir, remeter, ou deslocar. A uniformidade do imposto é o pressuposto que concerne à abstração de qualquer qualidade do objeto, fora do gênero, ou da espécie tratada como gênero. Já se disse que o imposto não pode ser com distinção de procedência, ou com distinção de destino. Em sentido largo de uniformidade, tal pressuposto seria ínsito no pressuposto da uniformidade, porém, o texto constitucional (Constituição de 1946, art. 19, parágrafo 4. 0 , 1.ª, 2.ª e 3.ª partes) distinguiu a uniformidade do imposto a respeito das diferenças do l~gar de procedência e do destino. Os negócios jurídicos a que se refere o imposto sobre vendas e consignações somente podem ser o contrato de compra-e-venda e o de consignação. Isso não quer dizer que não se possa prever a incidência do imposto, no caso de amostras ou de remessa de mercadorias para demonstração, ou de remessa para provadura, por intermédio de agências, casas de representação, postos de vendas, exposição ou cooperativas, ou em veículos em que haja alguém que possa concluir negócios jurídicos tributados. Mas o imposto, exigido com antecipação.fica em depósito. O que o Estado-membro pode fazer é pôr em depósito o importe do imposto, estabelecendo a lei prazo preclusivo para que se tenha concluído-o negócio jurídico de compra-e-venda ou de consignação. A volta da mercadoria permite o levantamento, ou o levantamento, de parte, se o imposto que incidiu ou que incidiria seria com isenção parcial. O trecho acima, com a explícita referência às cooperativas, está no Parecer que demos, a 4 de dezembro de 1961, à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que nos pedira.

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O Estado de São Paulo, por sua Secretaria da Fazenda, fez-nos a seguinte pergunta: É permitido ao Estado-membro ex1g1r, antecipadamente. o recolhimento do imposto sobre vendas e consignações, em se tratanto de venda futura, provável. porém ainda não certa, nos casos em que o responsável poderia deixar a outrem figurar no negócio jurídico? Respondemos (Questões Forenses, Tomo VIII, 102 s.): Nos negócios jurídicos de compra-e-venda a termo suspensivo, não há ainda a eficácia negocial inteira e definitiva. Nas transmissões de posse imediata a representante. ou da posse imediata ou da tença (ordinariamente, é o caso dos motoristas de caminhões, ou dos barcos em que se pode vender), e nas transmissões da posse imediata à própria filial, sucursal, depósito ou agência. não há o negócio jurídico de compra-e-venda ou de consignação, em que a regra jurídica quanto ao imposto sobre vendas e consignações incide. Isso não impede que o Estado-membro, ou outra entidade estatal interna que tributa, exija o recolhimento, aí meramente cautelar. O estoque fora do território do Estado-membro, ou de outra entidade estatal interna tributante. cria situação que justifica a pretensão à segurança. É essa pretensão que a entidade tributante exerce. Se, dentro de certo prazo, não volta o produto, tem-se como vendido ou consignado, salvo prorrogação do prazo. se a lei o permite. Não importa, portanto, se alguma compra-e-venda se concluiu, ou se concluiu alguma consignação. A comunicação de se ter concluído aquela, ou essa tem como conseqüência a integração do depósito no ativo fiscal. O negócio jurídico de comissão, quando não se há de considerar negócio jurídico de consignação, somente permite o depósito, como medida cautelar. Assim, as regras jurídicas que digam "os que remeterem mercadorias em demonstração. ou realizarem operações de venda ou consignação, por intermédio de agentes ou representantes, postos de vendas, exposições, concursos de produtos e destinações semelhantes", não são contrárias às regras jurídicas constitucionais, se a atribuição do depósito como pagamento só se dá após certo prazo preclusivo - razoável, entenda-se ou se o pagamento obriga o Estado-membro, ou outra entidade estadual interna tributante, à devolução, se os produtos voltam dentro do prazo. (e) As sociedades cooperativas não funcionam como sociedades que adquirem os produtos. para os beneficiar ou transformar, ou para os alienar. As cooperativas não adquirem. salvo em virtude de negócios jurí72

dicos à parte. De modo que não se pode pensar, por exemplo, em considerar o que a cooperativa recebe para vender ou para consignar como objeto de compra ou de consignação. O sócio não vendeu, nem consignou. Há outorga de poderes pelo sócio, conforme os estatutos, e há o dever de exercer os poderes, que a cooperativa assume. Não se pode considerar a entrega dos produtos à cooperativa como alienativa. A tradição é de posse imprópria, e não da posse própria. Se, por exemplo, se pretendesse cobrar aos sócios o imposto de circulação de mercadorias, tal cobrança somente poderia ser cautelar e a quantia teria de ser depositada, ou, o que é menos aconselhável, restituível pelo Estado-membro. Com a alienação pela cooperativa apenas se concluiu a circulação de mercadorias ou a consignação que se previu. Duas alíquota..s Q.e modo nenhum seriam cobráveis, razão por que assim frisamos em anteriores oportunidades. Se há imunidade ou isenção do imposto de circulação de mercadorias, nada pagam os sócios, nem a cooperativa.

III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Podia ser majorado o imposto sobre vendas e consignações, no exercício de 1963, uma vez que a Lei n. 2.809, somente foi publicada no meio do ano? Respondo: - De modo nenhum. Qualquer cobrança de imposto sobre vendas e consignações, no ano de 1963, com invocação da Lei estadual n. 2.809, de 21 de junho de 1963, foi ilegal. Mais precisamente: inconstitucional.

(2) Pergunta-se: - Houve vício de elaboração na Lei n. 2.809, de modo que contenha nulidades? Respondo: . _ - Em tudo que, no texto publicado pelo Poder Executivo, nao corresponde ao que foi enviado pela Assembléia ';g~slativa, não há re?ra jurídica. Governador, como Presidente da Re.pubhca e .como Prefeito, somente pode sancionar ou vetar. Não pode insenr, nem retirar. Tem-se de 73

fazer a verificação minuciosa da correspondência entre os dois texto Onde há divergência, não há regra jurídica, salvo no que, coincidindo:~ textos, é separável do que foi.adulterado.

(3)

Pergunta-se: - Podia o Decreto n. 4.211, de 10 de julho de 1963, inserir, como inseriu no art. 10, parágrafo único, regra juridica sobre taxas diferentes em razão do destino das mercadorias? Respondo: - Não. O art. 19, parágrafo 4. 0 , da Constituição de 1946 é de clareza suficiente para que se tenha de repelir o art. 10, parágrafo único, do Decreto estadual n. 4.211 como ofensivo do principio constitucional. (4)

Pergunta-se: - Pode ser cobrado imposto de vendas e consignações sobre o que entra para as operações de cooperativa e sobre o que ela vende? Respondo: - As sociedades cooperativas supõem a cooperação, e não a interposição lucrativa das sociedades, de modo que fiquem como adquirentes intercalares. Há a entrega da posse imprópria, quer se trate de bens infungfveis, quer de bens fungiveis. O sócio continua dono daquilo de que ele fez a tradição. A cooperativa não é devedora, porque nada adquiriu. Ela apenas guarda e administra, como o faria o armazém geral, com o plus - no seu caso - do elemento de cooperatividade, que falta naquele. Se, ao vender, a cooperativa revela ou não revela o nome da pessoa de que recebeu o bem, não importa. Se o bem é fungivel, seria sem alcance a revelação, razão por que é mais freqüente e mais aconselhável que a cooperativa figure no neg6cio jurídico como o alienante, isto é, em nome pr6prio. Se a cooperativa presta o preço mediante média geral periódica, nem por isso deixa de ser vendedor o s6cio; e tal expediente é o mais adequado se há fungibilidade dos bens com que todos os s6cios ou alguns sócios concorrem para o fundo alienável. As cooperativas podem _:xigi~ a individuação dos bens entregues, e.g., em sacos numerados, mas nao é isso o usual, nem o que máis acontece. A

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fungibilidade dos bens impõe que apenas se precisem os dados suficientes para se conferir o preço ou para eventual restituição. A cooperativa tem despesas, quer atinentes à custódia quer aos negócios jurídicos de alienação, e tais despesas são elementos que se há de deduzir do importe total dos preços recebidos. Pretender-se que as cooperativas comprem aos sócios e vendam aos terceiros é destruir-se a característica essencial da cooperatividade e transformar-se a cooperativa em sociedade por quotas. No Decreto n. 4.211, de 10 de julho de 1963, o art. 1. 0 diz que "o imposto sobre vendas e consignações efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive industriais e cooperativas, tem como fato gerador: 1. A venda, assim entendida, a importância da transmissão real ou simbólica de mercadorias e produtos para diferente pessoa natural ou jurídica, contra pagamento do seu valor a vista ou a prazo. II. A consignação, assim entendida a remessa a outrem de coisa móvel ou semovente para que este a venda por ordem e conta do consignatário". Nos casos das cooperativas, os sócios continuam donos dos bens entregues, ainda que haja fungibilidade, cuja conseqüência única é a quotização. Não podem elas empenhar qualquer bem infungível que receberam dos sócios, nem a fração do importe dos bens fungíveis. Se há mau êxito nas vendas, ou nos outros negócios, perdem os sócios, e não as cooperativas. Se os sócios houvessem entregue os bens a risco da cooperativa, então os teriam vendido à cooperativa, como qualquer pessoa que não fosse sócio. Como sócios da cooperativa, não vendem, nem consignam (convém evitar-se o emprego de tal expressão, em se tratando de relações jurídicas entre sócios e cooperativa): de acordo com os estatutos, exercem direito de entregar a posse e exigir a gestão cooperativa. No caso da consulta, não há venda nem consignação, proprio sensu. Venda há ou consignação quando a concluir a Cooperativa. Em tal momento é que pode ser cobrado o imposto. Se a lei houvesse previsto o adiantamento cautelar, teria a Secretaria de Finanças de fazer o depósito, ou assumir o dever de restituição, em caso de não ter de incidir a lei do imposto. Cobrar duas vezes não: A cooperativa não opera por conta própria: coopera. E coopera, com os poderes estatutários, e não por ter recebido em consignação. 75

ª

A cooperativa de venda em comum põe-se em missão de gerir :enda em comum. A comunidade vende, mediante a organização cooper~t~va. O art. 27 de Decreto-lei n. 22.239, de 19 de dezembro de 1963, é explicito: as sociedades cooperativas de venda em comum distinguem-se por sua organização coletiva, para "promover'' a venda dos produtos nos mercados de consumo ou de exportação. As sociedades cooperativas não compram para vender. Se comprassem, a venda seria individual, e não em comum. Não se pode falar de venda em comum se duas ou mais pessoas vendem a outra, que venderia, por sua vez, o que comprara. A única solução jurídica e sincera é só se cobrar o imposto sobre as vendas, que a cooperativa promove e conclui, ou, se se cobra antes, ficar depositado o adiantamento, para que se decida no momento oportuno pela definitividade da prestação, ou pela restituição. Foi isso o que frisamos no parecer que demos à Secretaria da Fazenda de São Paulo. As cooperativas de vendas em comum têm, como as outras, poderes de representação, exercidos por seus órgãos, que as representam. 56 é invocável o Decreto n. 4.211, art. 8, inciso 1. Cobrar por venda à cooperativa seria ofensivo ao próprio conceito de cooperativa de venda em comum. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 12 de fevereiro de 1965.

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PARECER N. 55 SOBRE DOAÇÃO DE AMBULÂNCIAS, TRADIÇÃO DE POSSE E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE 1

OS FATOS (a) O Centro de Assistência Social de Caruaru e a Faculdade de Odontologia de Caruaru, no Estado de Pernambuco, requereram e obtiveram, em 1962 e em 1964, três ambulâncias Volkswagen, tipo Kombi, com as seguintes indicações: a) motor n. B108.258, chassi n. 0 B20.44.938, cor n. 243 branca; b) motor n. B108.258, chassi n. 0 B20.48.174, cor n. 243 branca, chave SVJ; e) modelo n. 271, cor n. L280 branca, carroceria ri. B40.71.213, motor n. B20.19.92, chave 2E7. O processo do requerimento foi regular e o atendimento sem quaisquer exigências. Tais doações se fundaram em leis orçamentárias anteriores. As organizações donatárias foram registradas no Conselho Nacional de Serviço Social e transferida a elas a posse própria, tendo motoristas de confiança do Centro de Assistência Social de Carooru e da Faculdade de Odontologia de Caruaru apanhado na fábrica Volkswagen, em São Paulo, as ambulâncias, com a apresentação das autorizações de retirada, e levadas a Caruaru, por terra, com todas as despesas pagas pelos donatários. Ao fazer doações, o Ministério da Saúde não exigiu assinatura de termos, certamente por entender que bastaria ter havido o processo, o despacho favorável e a autorização para a retirada na Fábrica. 77

Posteriormente, o Ministério da Saúde solicitou que as ambulâncias l.S duas primeiras doações somente fossem usadas em assistência hosttalar ou médica e de transporte de dqentes ficando livre dessa finalidade ;trita o terceiro veículo. A Inspetoria de Trânsito do local, como outras de outros locais, olerou o trânsito sem emplacamento, no tocante às ambulâncias doadas >elo Ministério da Saúde. (b) Com a revolução de 1964, as Inspetorias exigiram o emplacamento, razão por que foram pedidas as declarações do Ministério da Saúde, comprobatórios das doações. Foram as declarações dadas a 27 e 29 de maio e a 2 de junho, chegando às entidades donatárias a 26 de junho, à noite. No dia seguinte, quando as entidades mandaram providenciar para o emplacamento, souberam que estavam sendo apreendidas por uma subcomissão investigadora do Ministério da Saúde. As ambulâncias, por exigência da subcomissão, foram entregues. O Ministério da Saúde prometeu devolvê-las, e depois foi verificar se funcionavam e como funcionavam as entidades donatãrias. Verdade é, que as ambulâncias haviam sido entregues pela subcomissão ao Prefeito de Caruaru. Posteriormente, foi publicada Portaria em que se estabelecem pressupostos para a devolução das ambulâncias apreendidas. As duas entidades que sofreram a apreensão das ambulâncias doadas requereram a devolução, com inteira satisfação do que se exigiu. Não houve a devolução e as ambulâncias permanecem em poder do Prefeito, que condicionou a entrega ao que teria despendido em conserto. Ora, o próprio termo de apreensão diz, textualmente: "As referidas ambulâncias acham-se em ótimo estado de conservação e acompanhadas com as ferramentas de equipagem". Isso a 27 de junho de 1%4.

Cinco médicos residentes em Caruaru afirmam que as entidades funcionam normalmente e que eram grandes os serviços que as ambulâncias prestaram aos doentes e pobres de Caruaru. II

OS PRINCÍPIOS

"As trans~issões da propriedade de automóveis e 0 pe{lhor deles operam-se por simples acordo de transmissão • ou de contn"bui·ç-ao, com a 78

tradição (Código Civil, arts. 620-622), porém os efeitos contra terceiros começam com o registro" (Tratado de Direito Privado, Tomo XXIV, parágrafo 2.883,2). Se foi concluido o contrato de doação, pelo particular, com os requisitos do direitos privado, ou pelo Estado, eni processo regular e já tinha havido, ou se fez, ou sobrevém a tradição da posse própria, a propriedade transmitiu-se. Qualquer ofensa à posse rege-se pelo que se estabelece no Código de Processo Civil. Se alguma autoridade pública retira a posse de qualquer bem, de que alguém - pessoa fisica ou juridica - tem a posse, seja própria seja imprópria, imediata ou mediata, esbulha. Se apenas perturba a posse, seja própria seja imprópria, imediata ou mediata, turba. Não há tratamento especial para os atos, positivos ou negativos, das autoridades públicas, salvo se lei, em regra jurídica de exceção, permita a incursão na esfera juridica de outrem. A incursão somente seria possivel, mesmo em lei, respeitados os principios constitucionais. Contra os atos das autoridades públicas que esbulhem ou turbem podem caber as ações possessórias, como caberiam contra os particulares, se deles proviessem os atos esbulhativos ou turbativos.

III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Se houve doações de ambulâncias a entidades privadas, em virtude de deferimento dos requerimentos feitos, em processo regular e por haver previsão em verba orçamentária, as declarações da Administração do Ministério da Saúde bastam para prová-las? Respondo: - Uma ve~ que houve o deferimento, foram dadas as autorizações para que aos outorgados da doação fossem entregues as ambulâncias e as entidades donatárias as retiraram, não mais havia qualquer direito e pretensão, menos ainda ação, da entidade estatal para qualquer ingerência na propriedade ou na posse das entidades donatárias, donas e possuidoras das ambulâncias. Se tivesse havido infração de lei no ato de doação, teria a entidade estatal de propor a ação de nulidade ou de anulação da doação, e somente a sentença judicial poderia restituir a posse. 79

No caso da consulta, os dados informativos mostram que houve prática de atos de esbulho, a despeito da legalidade das doações, da utilização beneficiente e dos cuidados na conservação das ambulâncias doadas.

(2) Pergunta-se: -Tinham as entidem observância das leis. fez o enquadramento (ação condenatória des209

constitutiva), ou a ação de mandado de segurança. Essa é preferível - quaestwnes · · · t od as as ques t-oes levanta d as. Não há q ' por que sao iuns uaestio11es facti. Este é O· meu parecer. Rio de Janeiro, 7 de julho de 1965.

PARECER N. 68 SOBRE SUSPENSÃO DE ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO POR ATO DO MINISTRO DO TRABALHO SEM SUSCITAMENTO PELOS INTERESSADOS, COM INVOCAÇÃO DO ART. 623 DO DECRETO-LEI N. 5.452, DE 1? DE MAIO DE 1943 (CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO) E VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1946 E DAS LEIS I OS FATOS

(a) A 23 de março de 1965, foi concluido acordo coletivo entre o Sindicato dos Estabelecimentos Bancários do Estado do Rio de Janeiro e a Federação dos Empregados de Estabelecimentos Bancários dos Estados da Guanabara, do Rio de Janeiro e do Espirito Santo, em revisão amigável do acordo firmado a 19 de s~tembro de 1963. A Justiça do Trabalho homologou-o. Diz a cláusula Quinta: "Fica assegurado, após seis meses de vigência deste acordo (1. 0 de março de 1965), um aumento geral, igual ao percentual de elevação do custo de vida, entre os meses de setembro de 1964 e fevereiro de 1965, inclusive, compensável nos futuros aumentos normativos, calculado sobre os salários resultantes deste acordo". E o parágrafo único: "O percentual de elevação do custo de vida referido nesta cláusula, será apurado tirando-se a média aritmética dos valores n'uméricos que foram fornecidos pelo S.E.P.T. e Fundação Getúlio Vargas". Do aditivo do acordo salarial homologado pela Justiça do Trabalho consta cláusula do abono, com percentual de 38,23% arredondável pelos Bancos para 40%. 211

..\ 8 de setembro de 1964. houve o acordo coletivo, de um lado, entre 0 Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do Estado de Pernambuco e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Garanhuns e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Caruaru. com a presença da Federação dos Bancários dos Estados de Alagoas. de Pernambuco, da Paraíba e do Rio Grande do Norte. e. do outro lado. o Sindicato dos Bancos de Pernambuco. Não houve o acordo quanto ao percentual relativo ao período, houve o dissídio coletivo e a Justiça do Trabalho fixou o percentual de 35%. Os empregadores têm cumprido a decisão. Quanto ao Estado da Paraíba. o percentual fixo foi de 30%. A 22 de setembro de 1964. o Tribunal Superior do Trabalho da S.ª Região homologou o acordo coletivo, que. a 3 de setembro, haviam concluído o Sindicato de Empregados em Estabelecimentos Bancários da Bahia e a Associação de Bancos da Bahia, no qual. sob o n. 3. º, há a seguinte cláusula: "Em 1. 0 de março de 1965 será concedido um abono correspondente ao aumento do custo de vida, apurado pelo S.E.P.T.,no período que decorrer entre 1. 0 de setembro de 1964 e 28 de fevereiro de 0 1965. abono esse cuja taxa incidirá sobre os salários vigentes em 1. de se· tembro de 1964.Casoo índice do S.E.P.T.registre um aumento entre 20 e JOº/c,, os Bancos assegurarão aos seus empregados um aumento mínimo de J0%. Este abono será compensado com qualquer aumerito que venha a ser concedido no futuro. seja de que natureza for". No acordo dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Santa Catarina. fimrndo em setembro de 1964 e homologado pela Justiça do Trabalho. consta o abono de 2011/o, por ser o que resultou dos estudos da elevação do custo de vida. (b) A Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964. estruturou o "sistema financeiro nacional". que seria. segundo o art. J. 0 • constituído pelo Conselho Monetário Nacional. pelo Banco Central da República do Brasil. pelo Banco do Brasil S.A .. pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e pelas demais instituições financeiras, públicas e privadas. (e) Ofício do Presidente do Banco Central da República do Brasil ao Ministro do Trabalho. datado de 14 de junho de 1965, contém a afirmação de serem altamente prejudiciais à atividade econômica do País os efeitos que resultassem de "qualquer medida que importasse na ele-

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vação do custo operacional dos Bancos, determinando a inversão das tendências ora favoráveis ao mercado bancário, o que ocorreria necessariamente com o reajuste salarial que vem sendo pleiteado pela classe bancária, refletindo-se elJl condições adversas para essa própria classe, para a população em geral". (d) O Ministro do Trabalho, em Portaria, referiu-se ao oficio e disse estar atendendo a ele; •'e, depois de algumas considerações, resolveu suspender, nos termos do art. 623 da Consolidação das Leis do Trabalho, a vigência da cláusula permissiva de abono ou reajuste dos acordos celebrados em diversas unidades da Federação, no ano de 1964, entre os Sindicatos de Bancos e os Sindicatos de Bancários. Para tal resolução suspensiva, fez na Portaria considerações que convém sejam reproduzidas: "Atendendo à decisão do Conselho Monetário Nacional ao qual está submetida a politica de crédito do GoJterno, nos termos da Lei n. 595, de 31 de dezembro de 1964, transmitida a este Ministério pelo Oficio n. 85/65, de 14 de corrente (fls. 25 a 27), do Presidente do Banco Central da República do Brasil, em que afirma os efeitos altamente prejudiciais sobre a atividade econômica do Pais que resultariam, no momento, de qualquer medida que importasse na elevação do custo operacional dos Bantos, determinando a inversão das tendências ora favoráveis do mercado bancário, o que ocorreria necessariamente com o reajuste salarial que vem sendo 'pleiteado pela classe bancária, refletindo-se isto em condições adversas para essa própria classe, para as demais classes trabalhadoras e para a população em geral; atendendo à representação do mesmo Banco Central no tocante à existência de cláusula de revisão semestral em acordos salariais de bancários realizados no ano de 1964, em diversas unidades da Federação, cuja aplicação, além de agravar as disparidades da pirâmide salarial entre e nos próprios estabelecimentos de crédi,to, .conduziria à situação acima apontada caracterizadora da condição de força maior justificativa da intervenção do Estado na matéria; atendendo ao que decidiu inicialmente, em 17 de maio último, e vem de reiterar o Conselho Nacional de Politica Salarial, em sua reunião de 14 do corrente, no tocante à inviabilidade de qualquer reajuste antecipado de salário no âmbito dos Bancos Oficiais, assim como à recomendação que faz no sentido de uma solução que uniformize o critério de reajuste para todos os bancários;1atendendo a que, em face dessas expressas manifestações dos órgãos responsáveis pela politica nacional de

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crédito e do Conselho Nacional de Política Salarial, cumpre a este Ministério. no interesse nacional. e também. evidentemente, o das classes trabalhadoras. e tendo em vista. ademais. o próprio imperativo de justiça de manter a igualdade de tratamento entre os componentes de uma mesma classe. adotar as medidas necessárias, sem embargo da sua compreensão quanto aos problemas sociais da classe bancária, que são igualmente os das demais classes trabalhadoras; resolvo, suspender, nos termos do art. 623 da Consolidação das Leis do Trabalho, a vigência da cláusula pem1issiva de abono ou reajuste antes de decorrido um ano de vigência do acordo salarial. constante dos acordos celebrados em diversas unidades da Federação, no ano de 1964.entre os Sindicatos de Bancos e os Sindicatos de Bancários". II

OS PRINCÍPIOS (a) No direito brasileiro. só a Justiça do Trabalho concilia e Julga os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais controvérsias oriundas de relações de trabalho regidas por legislação especial (Constituição de 1946, art. 123). Os dissídios relativos a acidentes do trabalho são da competência da Justiça ordinária (art. 123. parágrafo 1. º). De modo nenhum se pode atribuir a Ministro do Trabalho função de julgamento, porque seria passo evidente para o totalitarismo. ou de esquerda ou de direita. Cumpre que se atenda à diferença de tratamento homologatório entre os acordos coletivos. se não houve dissídio, e os acordos coletivos por ter havido dissídio. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 615: "Compete ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, ou à autoridade por ele designada. homologar os contratos coletivos, devendo o seu registro e arquivamento ser prbcessado no Departamento Nacional do Trabalho e nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, de acordo com as instruções expedidas pelo ministro". A homologação é declaratória. e não constitutiva. No art. 678, a). do Decreto-lei n. 5.452, prevêem-se dissídios coletivos. que dêem ensejo a conciliação e julgamento pelos Tribunais Regionais do Trabalho, e no art. 678, b), e a homologação dos "acord celebrados nos dissídios coletivos", a que se refere 0 art 67S ) E os · • a . ssa homologação também é declaratória. 214

A homologação do contrato coletivo de trabalho tem de restringir-se ao exame da observância das regras jurídicas constitucionais e legais. Não pode entrar na verificação de interesses e, a fortiori, em considerações de opinião política ou econômica. Inomologável é o contrato coletivo de trabalho que tem objeto ilícito ou impossível, ou se falta legitimaçào ou capacidade aos figurantes. Despacho do Ministro do Trabalho, a 8 de outubro de 1945 (data de publicação), entendeu que o Ministro pode rever às cláusulas (lá se diz "condições estipuladas"), psira se adaptar à lei o contrato coletivo de trabalho. De modo nenhum. O que o Ministro do Trabalho pode fazer é negar a homologação, com fundamento na existência de cláusula que ferem a Constituição de 1946 ou alguma lei (ius cogens), ou homologar com a restrição. fundadamente, o que não pode escapar a eventual apreciação pela Justiça (Constituição Óe 1946, art. 141, parágrafo 4. º). Tudo isso está no Tratado de Direito Privado. Tomo XLVII, parágrafo 5.112.2. (b) Disse o Decreto-lei n. 5.452, de 1. 0 de maio de 1943, art. 623: "A vigência dos contratos coletivos poderá ser suspensa temporária ou definitivamente, quando ocorrer motivo de força maior, podendo ser prorrogada por tempo equivalente ao da suspensão. E o parágrafo 1. 0 : "Compete à autoridade administrativa declarar a suspensão, sempre que não houver dissídio entre os convenentes". E o parágrafo 2. 0 : "Havendo dissídio. será competente a Justiça do Trabalho". A Lei n. 4.214. de 2 de março de 1963, art.110, e parágrafos 1. 0 e 2. 0 , reproduziu o art. 623 e os parágrafos 1.º e 2.º do Decreto-lei n. 5.452. Odes cogitamos no Tratado de Direito Privado, Tomo XLVII, parágrafo :'.164.2 e remetemos ao parágrafo 5.117,2. Diz o art. 110 da Lei n. 4.214: "A vigência do contrato coletivo poderá ser suspensa temporária ou definitivamente quando ocorrer motivo de força maior. podendo ser prorrogada por tempo equivalente ao da suspensão". E o parágrafo 1. 0 : "Compete à autoridade administrativa declarar a suspensão quando não haja dissídio entre os convenentes". E o parágrafo 2. 0 : "Havendo dissidio, será competente, para dele conhecer, a Justiça do Trabalho". Dissemos no Tratado de Direito Privado, Tomo XLVIII, parágrafo 5.117 .2: "A eficácia do contrato coletivo de trabalho pode ser suspe11sa ou interrompida (extinguida) se há motivo de força maior. Se ocorre a sus-

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fXnsào. o contrato pode ser prorrogado por tempo equivalente ao da

suspensão. como poderia ser prorrogado por manifestação de vontade dos figurantes. mesmo senão tivesse havido suspensão, como homologação pela autoridade competente. A suspensão depende de acordo dos figurantes, porque, se acordo não há, há dissídio, que tem de ser apreciado pela Justiça do Trabalho. A redação do art. 623 do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho) é má: "A vigência dos contratos coletivos poderá ser suspensa temporária ou definitivamente, quando ocorrer motivo de força maior, podendo ser prorrogado por tempo equivalente ao da suspensão". Suspensão é tomar para cima, o que supõe temporariedade; porque afastar definitivamente é interromper: quem rompe o que está em curso, inter, não suspende, interrompe. Adiante, no parágrafo 1. 0 do art. 623, diz o Decreto-lei n. 5.452: "Compete à autoridade administrativa declarar a suspensão, sempre que não houver dissídio entre os convenentes". A inversão dos atos jurídicos revela o autoritarismo fascista daquela época: a autoridade administrativa não declara a suspensão, homologa o que os figurantes tiveram de acordar, tanto assim que, se algum discorda, há dissídio, e só a Justiça do Trabalho pode decidir (art. 623, parágrafo 2. 0 : "Havendo dissídio, será competente a Justiça do Trabalho"). Há elemento declarativo na decisão judicial como há no ato jurídico dos figurantes que reconhecem a suspensão por motivo de força maior. Aliás, a suspensão poderia resultar de negócio jurídico constitutivo modificativo, que também teria de ser homologado. A suspensão somente pode ocorrer por força maior ou caso fortuito. No art. 501, o Decreto-lei n. 5.452, define força maior: "Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente". No parágrafo 1. 0 , diz-se que a imprevidência do empregador exclui "a razão de força maior". A força maior, no art. 623, não se refere apenas ao empregador: a suspensão pode .resultar de fato concernentes aos empregados, e não só de fato concernente ao empregador ou aos empregadores. No art. 623 há erronia de terminologia, que se deve evitar. Fala-se nele, de poder ser suspensa, temporária ou definitivamente, a eficácia d~ 216

contrato coletivo de trabalho. Não se suspende definitivamente. Se a eficácia definitivamente deixou de irradiar-se, houve interrupção, e não suspensão. A homologação da suspensão é requerida pelos interessados, e não por um interessado, ao Ministro do Trabalho. Se o outro lado não concorda, há dissídio, e só a Justiça do Trabalho pode dar solução: "a ela é que qualquer interessado há de dirigir'-se". (c) Quem faz lei é o Poder Legislativo. No sistema jurídico brasileiro, não há, sequer, a delegabilidade do poder legislativo (Constituição de 1946, art. 26, parágrafo 2. 0 ). Poder Executivo só regulamenta leis, ou pratica atos administrativos. Regulamentos, Avisos, Instruções e Portarias não podem conter regras legais. O grande mal da economia brasileira está nas portarias. Também Portugal sofreu, profundamente, com elas, e tiveram os Reis de reagir, enérgia e patrioticamente. Mas em 1930, 1937 e 1964 delas usaram e abusaram, e continua a calamidade da usurpação do poder legislativo, como - e mais - do que se estivessemos num país comunista ou nos extintos Estados fascistas e nazistas. O que sustenta as civilizações são esses fios invisíveis, espirituais, que se chamam "regras jurídicas". Não se defende uma civilização sem se defender o Direito que a constitui e a leva através dos tempos. No sistema jurídico brasileiro, a técnica da decretação de nulidade da lei por infração da Constituição é de origem norte-americana. A técnica que serve ao princípio da legalidad,e é de origem mais remota e ligada, essencialmente, ao velho direito luso-brasileiro. Os atos públicos, ainda concebidos como enunciados de regras jurídicas, se ofendem a lei, são ilegais, e, pois, nulos. Nulo é o regulamento que, no regulamentar, se afasta da lei, inserindo regra jurídica que o sistema jurfdico não tem, ou alterando a que ele tem, ou excluindo-a. Nula é a portaria no que contém regra jurídica que somente em lei se poderia editar. Leis e Decretos-legislativos são os atos que podem limitar liberdades e direitos fundamentais limitáveis. Os atos que não foram elaborados pelo Poder Legislativo não podem chegar até ai. Os Regulamentos são regras que somente podem adaptar ao texto legal a atividade humana, e não à atividade humana o texto legal. Não podem alterar a lei, nem criar regra jurídica, - podem revelar regra jurídica que está implícita, no sistema jurídico, o que todo intérprete pode fazer.

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Os A\'isos são dirigidos a funcionários públicos, e não podem, de modo nenhum. prejudicar terceiros, ou alterar a legislação. As Portarias são concernentes a determinada obra, ou serviço, e de modo nenhum criam regra jurídica. ou alteram legislação. Portaria era carta patente não assinada nem selada pelo Chanceler. As Ordenações Manuelinas, Livro II, Título 19, ao perceberem os dirigentes, àquele tempo, os males que advinham de órgãos subalternos do Estado estarem a edictar regras jurídicas e determinar medidas go\'ernamentais, foram incisivas: "Por Tirarmos alguüs inconvenientes que se poderiam seguir de se cumprirem as Portarias dadas de Nossa parte por algüas pessoas, Ordenamos, e Mandamos que ninhuü Oficial de Nossa Justiça, nem da Fazenda, e outros quaisquer nem façam por Portaria, que de Nossa parte lhes seja dada, cousa algüa, posto que Nossos Officiaes sejam. ou pessoas a Nós aceitas, os que as taes Portarias derem; e quem o contrário fezer averá aquella pena que por direito mereceria, se a tal cousa fezer de seu moto próprio, sem lhe seer mandado por Nós verbalmente, ou por nosso Alvará". O texto passou às Ordenações Filipinas. Livro II, Título 41. com pequenas alterações de forma.

O Alvará de 25 de setembro de 1601 instiu no assunto, profligando a obediência às portarias; e pelo Alvará de 13 de dezembro de 1604, Filipe foi incisivo: " ... daqui em diante se não possa fazer, nem faça obra alguma por nenhumas Portarias,.nem Cartas dos ditos Secretários, ou de quaisquer outros Ministros meus, ou pessoas, de qualquer qualidade que sejam, ainda que nelas declarem que dêem à execução sem embargo da dita Ordenação, e que somente se façam pelas ditas Portarias e Cartas as provisões necessárias pelas quais se fará obra, e não pelas ditas Portarias, e Cartas, como dito é; e tudo o que por elas se fizer contra a dita Ordenação, e este meu Alvará, será nulo, e de nenhum efeito, nem vigor; e qualquer oficial, que cumprir, ou fizer obra pelas tais Portarias, ou Cartas, será privado para sempre do Oficio, que tiver: e assim me praz que sobre as Portarias, e Cartas passadas antes deste meu Alvará às partes, a que tocarem os casos delas, possam requerer seu direito, sem embargo de haver nas ditas Portarias e Cartas. cláusula que por elas se fizesse obra" (integra do Alvará, em FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureacque Illustrationes ad Librum primum secundae partis Practicae Lusitanae Emmanuelis Mendes de Castro, Lisbonae, 1755, 9 s., e

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MANUEL ALVARES P~GAS, Commentária ad Ordinationes Regni Portugaliae. Ulyssipone, 1703, 14, 284). III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Podia a Portaria do Ministro do Trabalho suspender os acordos coletivos de 1que trata a consulta? Respondo: - Absolutamente não. Os acordos coletivos ou são extraprocessuais ou processuais. Se há dissídio coletivo, a Justiça do Trabalho tem de homologar o acordo. Se existe o acordo coletivo, a autoridade administrativa somente lhe pode suspender a eficácia se o requereram os interessados. Se há dissídio, o pedido há de ser feito à Justiça do Trabalho. O art. 623. parágrafo 2. 0 , do Decreto-lei n. 5.452 (art. 110, parágrafo 2. 0 • da Lei n. 4.214), é explícito: "Havendo dissídio, será competente a Justiça do Trabalho". Se empregados e empregadores convenentes houvessem requerido ao Ministro do Trabalho: por haver força maior (no caso da consulta, de modo nenhum houve, nem há), poderia o Ministro do Trabalho suspender. Se s6 os empregados, ou s6 os empregadores requeressem, não. Se nem aqueles nem esses requereram, falta qualquer função ao Ministro do Trabalho. Se s6 os empregados requeressem, poderia o Ministro do Trabalho ouvir os empregadores, porque, se esses discordassem, s6 à Justiça do Trabalho caberia qualquer medida de suspensão. A atitude resultante da Portaria seria atitude autoritária comunista, ou fascista, não importa - porém, de modo nenhum, admissível perante a Constituição de 1946. Reputar-se força maidr a atividade de política governamental linanceira é absurdo. Seria considerar-se equivalente à guerra, ou a outra calamidade pública, a ação das autoridades incumbidas de medidas desintlacionantes. Por outro lado, considerar-se força maior o adimplemento de deveres assumidos pelos empregados e pelos empregadores, conforme critérios justos e honestos, força maior, também seria absurdo. 219

Quando o art. 623 do Decreto-lei n. 5.452, de 1. 0 de maio de 1943 que se reproduz na Lei n. 4.214, de 2 de março de 1963, art. 110, fala de' motivo de força maior, alude a causa de impossibilitação ou de quase· impossibilitação da prestação pelo empregador ou pelo empregado. Força maior tem sentido jurídico, que não pode ser deturpado com sofismas. Mesmo se tivesse havido força maior, como guerra ou outra calamidade pública, que impedisse o funcionamento dos bancos, a autoridade administrativa somente poderia declarar que os acordos extraprocessuais de suspensão foram concluídos. Para isso, teriam os empregados e os empregadores de firmar os acordos coletivos de suspensão e levar à autoridade administrativa os instrumentos. Se não há o mútuo consenso, há dissídio coletivo, e só em juízo seri~ possível acordo coletivo de suspensão, homologado pela Justiça do Trabalho ("declarada" a suspensão). A Portaria que se refere a consulta ofende os arts. 123 e 26, parágrafo 0 2. , da Constituição de 1946, ofende o art. 623, parágrafo 2. 0 , do Decretolei n. 5.452 e o art. 110 e parágrafo 2. 0 da Lei n. 4.214. Ofende, ainda, o art. 141, parágrafo 3. 0 , da Constituição de 1946, porque portaria não pode fazer o que só em lei se pode edictar e, afortiori, o que nem a lei poderia fazer: ofender direito adquirido ou ato jurídico peifeito. Os acordos coletivos, de que se trata, são atos jurídicos perfeitos, de que se irradiaram direitos adquiridos. Quer-se, com a Portaria, o que a própria lei não podia fazer.

(2) Pergunta-se: - Qual a ação contra o ato do Ministro do Trabalho? Respondo: - Empregados e empregadores têm de cumprir os acordos coletivos, que foram homologados, mesmo se tivessem sido homologados pela autoridade administrativa, porque a homologação dos acordos, individuais ou coletivos, extraprocessuais, pela autoridade administrativa, de modo nenhum atribui a essa qualquer poder de suspensão. A suspensão pode ser acordada pelos empregadores e pelos ~mpregados, caso em que, não havendo, aí, dissídio, e sendo verdadeira a afirmação de força maior, a declaração pode ser feita pela autoridade administrativa. A revisão, essa, só a Justiça do Trabalho pode fazer. 220

Se empregadores ou empregados não cumprem o que se estabelece no acordo coletivo, alegando ter havido a ilegal portaria, na ação condenatória pode ser argüida a ínconstitucionalidade ou a própria ilegalidade da portaria. A ação de mandado de segurança é a mais aconselhâvel, porque todas as questões suscitáveis são quaestiones iuris. Portanto, o direito é certo e líquido. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 9 de julho de 1965.

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PARECER N. 69 SOBRE REMUNERAÇÃO DOS PROFESSORES DE RELIGIÃO DIANTE DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, ARTS. 31. II E Ili, 170, 18, PARÁGRAFO 2. 0 • 141, PARÁGRAFOS 7. 0 , 8. 0 e 9.º e 168, V 1

OS FATOS Os fatos a que se refere a consulta são fatos de edicção de regras juridicas: portanto, de interpretação da Constituição de 1946, nos seus arts. 31. II e III. 170, 18, parágrafo 2. 0 , 141. parágrafos 7. 0 , 8. 0 e 9. 0 , e 168, V. II OS PRINCÍPIOS

(a) Lê-se no art. 31, II. que é vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos, subvencionar cultos religiosos, ou embaraçar o exercício de cultos religiosos. "Estabelecer" cultos religiosos está em sentido amplo: criar religiões ou seitas. ou fazer igrejas ou templos ou quaisquer postos de prática religiosa, ou de propaganda. "Subvencionar cultos religiosos" está no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens da entidade estatal, para que se exerça a atividade religiosa. "Embaraçar o exercício" dos cultos religiosos significa vedar. ou dificultar, limitar ou restringir a prática psíquica ou material de atos religiosos ou manifestações de pensamento religioso. 222

No art. 31, III, proíbe-se a qualquer entidade estatal "ter relação de aliança ou dependência com qualquer culto ou igreja, sem prejuízo da colaboração recíproca em prol do interesse coletivo". A respeito da colaboração recíproca, escrevemos nos Comentários à Constituição de 1946. Tomo II, 3. ª ed., 275: " ... a colaboração recíproca em prol do interesse coletivo é a que não consiste em prática religiosa por parte do Estado e se restringe à consecução, conjuntamente, ou não, nos mesmos fins de bem público. Tal colaboração não se limita à que se dê entre determinada religião e o Estado, e sim tem de ser entre qualquer religião e Estado". (b) Na Constituição Política do Império do Brasil, dizia o art. 5. 0 , l.ª parte: "A religião católica, apostólica romana continuará a ser a religião do Império". Com a separação da Igreja e do Estado, a Constituição de 1891 estatui no art. 72, parágrafo 6. 0 : "Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos''. Desse radicalismo separou-se a Constituição de 1934, art. 153: "O ensino religioso será de freqüência facultativa e ministrado de acordo com os princípios da confissão religiosa do aluno, manifestada pelos pais ou responsáveis, e constituirá matéria dos horários nas escolas públicas primárias, secundárias, profissionais e normais". Depois, disse a Constituição de 1937, art. 133: "O ensino religioso poderá ser contemplado como matéria do curso ordinário das escolas primárias, normais e secundárias. Não poderá, porém, constituir objeto de obrigação dos mestres ou professores. nem de freqüência compulsória por parte dos alunos". Na Constituição de 1946, diz o art. 168, Y: "o ensino religioso constitui disciplina dos horários das escolas oficiais, é de matrícula facultativa e será ministrado de acordo com a confissão religiosa do aluno, manifestada por ele, se for capaz, ou pelo seu representante legal ou responsável". A escola leiga, tal como a adotaram a França, os Estados Unidos da América e o Brasil, em 1891, constitui medida de neutralidade do Estado. Na Lei francesa de 1882, um dia. além do domingo. as escolas públicas, não se abriam, para que os pais, se o desejassem, dessem instrução religiosa aos filhos, ou os enviassem a algum lugar, fora dos edifícios públicos. em que a receberiam. Não se quer dizer que o Estado se abstivesse da instrução moral suficiente para a vida. Dizia aos professores JULES FERRY. autor da lei de 1882: o legislador não quis fazer de vós nem filósofos, nem teólogos improvisados. Na educação moral, os dois misteres se encontram e se solidarizam. o de professor e o dos pais. No

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assunto religioso, não se poderia dar o mesmo: ou se exige que os professores sejam da mesma religião que os pais, problema mais fácil de ser resolrido em país de religiões em luta e difícil onde só há credos din~rgentes em frágeis minorias; ou se poriam na mesma escola professores de religiões diferentes, criando-se, sob o teto do Estado, a contenda filosófica e religiosa; ou se permitiria a opção pelo ensino particular, o que torna impossível a escola ónica. Nada menos recomendável a uma religião que abertamente se pôr ao vivo, diante do seu interesse, o interesse social: compromete-a. O art. 168, V, da Constituição de 1946 instituiu o ensino religioso nas escolas, ministrado de acordo com os princípios da confissão religiosa do aluno, manifestada por ele, ou pelos pais, ou pelos responsáveis, e constitui matéria dos horários das escolas póblicas. É o sistemadoensinoreligioso incluso nos horários escolares que é o do Estado de tipo alemão de 1919, pluri-religioso. (A Constituição de 1937 não fora tão explícita. Continuou a permissão. Não se adotou a uni-religiosidade. Portanto, persistiria o sistema da escola pluri-religiosa. Não se fez obrigatória, sequer, a existência de tal ensino. A líbito dos professores, e a líbito dos alunos, conforme a decisão dos pais, ou outros responsáveis. Nenhum ensino religioso nas escolas superiores, póblicas e particulares, porque o art. 133 só se referia a escolas primárias, normais e secundárias.) Nos horários das escolas há de caber, conforme o art. 168, V, o ensino religioso: a matrícula é facultativa, dependendo de escolha do aluno, se é maior de dezoito anos, porque não se compreenderia que não pudesse escolher religião quem pode votar (art. 131). A Constituição de 1946 diz que, sendo incapaz o aluno, o representante legal ou o responsável é que "manifesta" a confissão religiosa. Se o aluno é católico e o pai, ou tutor, protestante, ou se o o aluno é filho de católicos e o tutor ou responsável israelita, ou ortodoxo? Se é protestante o aluno, e católico ou materialista o pai, tutor, ou responsável? A Constituição devia ter previsto essas dificuldades: em caso de divergência entre a religião da família do aluno e a do pai, tutor ou responsável, decide o juiz, entre as duas religiões. (c) Uma vez que a Constituição de 1946, no art. 31, III. alude à colaboração recíproca entre culto ou igreja e as entidades estatais, e no art. 141. parágrafos 7. 0 , 8. 0 e 9. 0 , assegura a liberdade de pensamento e de crença e a assistência religiosa às forças armadas e impõe, no art. 168, V, o ensino religioso nas escolas, seria absurdo sustentar-se que tal atividade educacional tivesse de ser gratuita. Nem a Constituição de 1946 impede 224

que se remunere o ensino religioso nas escolas federais, estaduais e muncipais, como se há de partir do princípio da remunerabilidade de todo trabalho. O ensino, qualquer que seja, pode, hoje, ser prestado pela União, pelos Estado-membros e pelos Municipios. O art. 170, parágrafo único, é mais de caráter programático do que de caráter cogente. A propósito da supletividade, dissemos nos Comentários à Constituição de 1946, Tomo VI, 3.ª ed., 220: "Supletivo está ai em sentido de hábil se preenchimento de falta ou deficiência dos sistemas locais, de modo que não se reservem mais à União o ensino secundário e o superior. Atenda-se, porém, ao art. 5. 0 , XV, d). O Congresso Nacional dá as diretrizes e bases da educação nacional. Não pode fazer legislação exaustiva. Se o faz, infringe a Constituição de 1946. A legislação estadual é que há de ir no sentido do que se lhe traçou. Se, nessa função, falta regra jurídica, ainda sobre organização, à legislação estadual, o que se legislou sem ser sobre diretrizes e bases é que supre a falta da regra jurídica estadual". (d) Na Lei n. 4.024, de 20 de dezembro de 1961, diz o art. 97: "O ensino religioso constitui disciplina dos horários das escolas oficiais, é de matricula facultativa e será ministrado sem ônus para os poderes públicos, de acordo com a confissão religiosa do aluno, manifestada por ele, se for capaz, ou pelo seu representante legal ou responsável". Não se pode interpretar o art. 97 como se estabelêcessemos a vedação aos Estados-membros e aos Municípios de remuneração do ensino religioso. Não caberiam na expressão "diretrizes e bases" que está na Constituição de 1946, art. 5. 0 , XV, d), as regras jurídicas sobre remuneração, remunerabilidade e irremunerabilidade. Por outro lado, o "caráter supletivo" da legislação federal, nas espécies do art. 170, parágrafo único, não permite que o Congresso Nacional edicte regra jurídica sobre gratuidade do ensino nas escolas estaduais ou mumc1pa1s.

III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Se interpretarmos o art. 97 da Lei n. 4.024, de 20 de dezembro de 1961, como vedativo da remuneração dos professores de religião, fere ele a Constituição de 1946?

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Respondo: - Sim. A União nada tem com a remuneração ou a gratuidade dos serviços aos Estados-membros e aos Municípios.

(2) Pergunta-se: - Convém que se dêem lições de religião aos alunos? Respondo: - O problema é sociológico. O homem recebe da sociedade os elementos da cultura e esses elementos, além dos seus conteúdos característicos, têm propriedades físico-psíquicas. Todos os seres humanos têm cargas dos sete principais processos sociais de adaptação; e a eficácia de estabilização, que resulta da religião, frena as investidas instabilizadora da economia e da política. A educação, mesmo nos países que se pretendem arreligiosos, precisa ser integral: a especialização é indispensável; mas, à base, hão de estar elementos de economia, política, direito, religião, moral, arte e ciência, porque lhes correspondem diferentes quantos despóticos e diferentes índices de inestabilidade e de estabilidade. A lei não é mais do que ato estabilizante do que querem a política e a economia. A política é instável, menos instável é o direito. O que se ensina de religião permanece no ser humano mesmo quando ele não crê. A ciência, essa, não tem quantum despótico, porque não impõe; nem estabiliza, nem instabiliza. Daí a sua profunda combinabilidade com qualquer outro processo social de adaptação. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 16 de julho de 1965.

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PARECER N. 70 SOBRE CONFERÊNCIA DE FIRMA, POR PARTICULARES, INCLUSIVE BANCOS, NATUREZA DO ATO E POSSÍVEIS EFEITOS I OS FATOS

Os fatos são simples. i:: de uso, nos bancos e em empresas comerciais de exportação, importação e de vendas a prazo no território nacional, atender-se a solicitação de clientes ou pessoas em contacto para negócios, ou por ocasião de negócios, referir-se a empresas às fichas que tem, ou ao registro de firmas, ou conferir com as firmas que constam dos seus serviços de cheques e de outros negócios jurídicos as assinaturas que lhe são mostradas. Se a solicitação é entre pessoas, oralmente, a empresa solicitada digamos o banco - apenas responde que a assinatura "confere" com a que está no seu fichário, ou registro. Se a solicitação é feita à distância, ou a respeito de muitas assinaturas, ou de muitos documentos da mesma pessoa, o atendimento, conforme o uso, é por simples "confere". "cf.". ou outra expressão. Nenhuma lei cogitou do assunto, nem se trata de uso comercial. O que se quer saber é se tal resposta entra no mundo jurídico, como ato jurídico stricto sensu. ou como negócio jurídico; ou se não entra no mundo jurídico. No caso da consulta, o banco. com seu carimbo, apôs em títulos que as firmas conferiam com os que constavam dos seus registros, firmas de membros da diretoria de empresa. 227

II

OS PRINCÍPIOS (a) Os enunciados de fato, as comunicações de conhecimento não são todas da mesma extensão. Há enunciados de fato sem comunicação e, até, sem declaração. Nem todos os enunciados de fato são declarados, ditos claramente. Os avisos contêm enunciados de fato e são comunicações de conhecimento. As certidões tornam certo o enunciado de fato, que elas contêm. O guarda de trânsito enuncia fato ("fechada a passagem", "aberta a passagem"), mesmo se o faz com gesto, ou luz, ou apito: comunica o sinal, porém não certifica. Certificar é dar por certo algum fato. Tanto se certifica o que consta de livros como de documentos. Atestar é certificar que algum fato ocorreu ou ocorre. Os sentidos estritos foram adquirido precisão, até que as certidões, os certificados e os atestados nitidamente se diferenciaram. Certidão é o ato do tabelião, do escrivão, ou de alguma autoridade pública, que lavra termos, ou tem a custódia dos termos ou documentos. Certificado é ato que se refere a certeza de alguma situação duradoura, ou de estado que passou, ou que persiste. Certidões supõem escritos, de que se certifique o teor ou o conteúdo. A expressão "certidão de nascimento" é elíptica a 'certidão é do assento ou registro de nascimento. Escrevemos no Tratado de Direito Privado, Tomo III, parágrafo 350, J: "Enquanto o traslado é cópia e tem a eficácia de cópia, de duplo, a certidão é declaração do oficial público de que ele enuncia, ou transcreve, consta das suas notas.ou dos outros. A responsabilidade do oficial.público, no traslado, é a de quem afirma a fidelidade da cópia: na certidão, é a de quem empenha a afirmação de fidelidade de que reproduz, pela certeza que assegura. O conteúdo do traslado é o que foi copiado; o conteúdo da certidão é o f~to que se certifica. Se o oficial público certifica do inteiro teor, traslada mas acrescenta que certifica-se o oficial público somente traslada, apenas afirma a fidelidade da cópia. Se ao oficial público se pede o traslado da escritura, não mais pode fazer que copiá-la, duplicá-la; se ao oficial público se pede a certidão sem ser de inteiro teor. o oficial público apenas diz que aquilo de que se trata consta, ou não consta, ou que ocorreu, ou que não ocorreu. A certidão da ocorrência não é cópia: é certi-

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dão sem conteúdo de duplicação. A cert\dão de certidão é certidão com conteúdo de certidão que talvez não no tenha. O traslado, porque sempre duplica, nunca pode ser conteúdo. O conteúdo máximo da certidão não é o inteiro teor, porque pode haver fato, além do que se copia (e.g., "certifico que do livro de notas consta o contrato x e que após a assinatura da última testemunha antes de ser entregue o traslado, o contraente. A faleceu, entornando o tinteiro, razão por que está manchado de tinta o livro"). O traslado não pode ser mais do que duplo". A cada um dos figurantes tem o tabelião de dar certidão (dito vulgarmente. porém em sentido impróprio, "traslado" da escritura). O instrumento original, que é a reprodução fiel, com a indicação do livro de notas. As Drdenações Filipinas, Livro I, Titulo 78, parágrafo 19, não falaram de traslado, mais de "instrumento pela Nota". No titulo 79, parágrafo 6, sim, aludiu-se a trasladar (fazer traslado) as escrituras e documentos juntos aos autos, escrituras trasladadas que o escrivão fez e "as concertaram com outro" (cf. Titulo 80, parágrafo 15). Nas Ordenações Afonsinas Livro 1, Titulo 47, parágrafo 19, disse-se "estromento pela nota", dado "a aparte, a que perteence". Nas Ordenações Manuelinas, Livro 1, Título 59, parágrafos 23-27, foi o termo "estormento" que se empregou.

O traslado que se tira, para que outro tabelião ou escrivão concerte, certifica, porque, a despeito de se ter intercalado mais um instrumento público, se certifica o que seria objeto de certidão se fosse o próprio ofício do ato instrumento que certificasse. O fato da intercalação sugeriu o conctrto entre certificantes, para que a eficácia do traslado importasse a da''Certidão''. lb) O certificado, como a certidão, é enunciado escrito. A certidão dá por certo, que houve ato escrito em que há enunciado de fato ou manifestação de vontade ou outra manifestação, cujo teor e conteúdo se reproduz. Aos certificados e às certidões as leis atribuem o fazer fé, porém não a todos os certificados nem a todas as certidões. Certidões, certificados e atestados são declarações de conhecimento, e não de vontade. As certidões e os certificados podem ser de autoridades públicas, ou não no serem. A certidão de batismo e a de casamento religioso são certidões. O certificado de exame em escola particular, reconhecida pelo Estado, ou não reconhecida, é certificado. A autoridade

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pública pode ter de atestar. como se o médico da saúde pública atesta estar doente o empregado público, ou outra pessoa. Os clínicos. nos seus gabinetes particulares. atestam. A certidão transcreve todo o ato que foi lavrado, ou parte dele. No fundo, certifica-se que o trasladador é exato, verdadeiro, no tocante ao ato preexistente. que se transcreve. A autenticidade consiste na reprodução integral ou parcial. Se há emissão de enunciado de fato sobre o conteúdo, em vez de reprodução, há cert~'ficado, e não certidão. A eficácia da certidão e do certificado é a eficácia do ato a que a certidão ou o certificado se refere. De certo modo, exterioriza-se a certeza que com a fomrn do ato se obteve. (e) O Código Civil, no art. 138. cogitou da prova plena que resulta das certidões e dos traslados, extraídos por oficial público, de instrumentos e documentos lançados em suas notas. Diz o art. 138: "Terão também a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas". Se o interessado acha que a certidão ou o traslado.não é fiel, ou tem dÓvida a respeito, o tabelião ou escrivão tem o dever de exibir o original, para que se verifique (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus instrumentorum et setentiarum, Conimbricae, 1742, ed. ult .. IV. 60 s.). A certidão não somente confere, contém declaração de conhecimento. que importa em declaração reprodutiva de conhecimento e afirmação de certeza. O certificado declara conhecimento, porém não é reprodutivo. Nem no é o atestado, que também declara conhecimento. A autenticidade pode só ser formal, como se a escritura pública contém todos os pressupostos. exceto a identidade de um dos figurantes, de alguns ou de todos. Pode só ser substancial (e.g .. refere-se aos figurantes e ao objeto que se aliena, e não foi apresentado o recibo do imposto de transmissão). (d) O reconhecimento de firma esse, declara conhecimento (o ato da assinatura é da pessoa que tem tal nome). porém não é certidão: não há certidão. nem certificado no reconhecimento de firma; apenas certifica que há conferência. que a firma confere com a que foi lançada no cartório. (e) O traslado de peças dos autos somente faz prova plena se foi extraído por ordem ou mandado do juiz. com citação da outra parte, que é a interessada, ou se foi extraído pelo escrivão e concertado, por outro 230

oficial. Tem-se chamado traslado a certidão que se tira após a lavratura do negócio jurídico, sem ser a primeira, ou o que se faz de certidão, concertado, por outro tabelião ou escrivão: Diz-se no Código Civil, art. 137: "Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outros escrivães concertados". Não se aludiu à feitura de traslado, por mandado do juiz e citações da outra parte. O princípio foi revelado pelos juristas do século XVI (NICOL. BOERIUS, Decisiones aurearum in sacro Burdegalense Senat11. 1.ugduni 1561, d. 28, n. 9; MASCARDO, Tractatus de probationibus, Francofurti, 1661 c. 1394) e melhor explicitado por MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana. Ulyssipone, 1619. I. Livro 3, cap. 22, n. 4; Conimbricae, 1680, I, 122: " ... cum iudicis auctoritate, et partis citatione, quod plenam fidem facere obserunt... Et ratio est, quia iudicis auctoritas suspitionem fraudis excludit ... ". Está no Alvará de 27 de abril de 1647. (t) A pública - forma é a forma que o oficial cria, reproduzindo o instrumento particular que se lhe apresenta. Não se publiciza o instrumento público; apenas é pública a origem da cópia: não há mais do que duplo. Nem se conhece, no direito brasileiro, publicização do instrumento particular. O registro, nos oficios públicos, publica. não publiciza. Publicização só ocorre se é o oficial público que dá a forma, originariamente; publicidade acontece se há registro, ou edital, ou outro modo de publicação. A públ_ica-forrna é apenas operação da cópia pelo oficial público, o que exige conferência e concerto por outro oficial público: a forma, privada ou pública, serve ao duplicado pelo oficial público. Donde o idiotismo da terminologia luso-brasileira: pública-forma e forma pública são dois conceitos diferentes. Pela forma pública, publiciza·-se, e publica-se (se bem que nem sempre suficientemente, tal como acontece com as escrituras públicas que precisam de registro público, como a de transferência de imóveis); pela pública-forma, não se publiciza nem se publica: aí, o oficial público somente copia. A pública-forma é cópia, sem ter a eficácia da certidão, nem a de traslado de notas. Por isso mesmo, apenas se refere ao original que o oficial público copiou, e não ficou em seu cartório. Apenas se pediu ao oficial público que o copiasse, com os eventuais reconhecimentos de

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firmas. que contenha. Tem a pública-forma a função de fazer a mesma prova que o original, enquanto esse não é de mister para se repelir ataque ao documento exibido. Pode-se dizer que a sua eficácia é provisional, no que se distingue do traslado de notas e das certidões, mais daquele do que dessas. Rigorosamente, há gradação entre a eficácia do traslado de notas da certidão e da pública-forma, porque, em certas circunstâncias, pode' ser preciso examinar-se ou apresentar-se o livro de notas (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, IV, 58), para se conferir com ele o traslado, ou se completar alguma prova contra ele. A pública-forma não certifica, nem, com mais forte razão, se identifica com a forma, original pública, ainda quando se trata de pública forma de instrumento público. No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 153, dizia-se: "Ajuntando-se cópia, pública-forma ou extrato de algum documento original, feito sem citação da parte (art. 137). Não farão prova, salvo sendo conferidos com o original, na presença do juiz, pelo escrivão da causa, ou por outro que for nomeado para esse fim, citada a parte ou seu procurador. lavrando-se termo da conformidade ou diferenças encontradas. Se a parte interessada convier eu que seja dispensada a conferência as sobreditas cópias, pública-forma ou extrato valerão contra ela, mas não contra terceiro". O art. 153 referia-se a qualquer docume~to, público ou privado, tanto assim que o art. 154 somente excluía "as certidões extraídas das notas públicas ou dos autos pelos tabeliães e escrivães" para dizer que "fazem prova independente da conferência". As certidões administrativas têm o valor de prova contra o Estado (União, Estadomembro ou Município), como se dava ao tempo do Império (administração geral, administração provincial, administração municipal), segundo a sua procedência. Produzidasemjuizo, são como os documentos particulares (Código Civil, art. 136: III: "Os documentos públicos ou particulares"). Para qualquer prova de direito real, as certidões passadas por funcionários públicos, relativas a atos administrativos, nomeadamente fiscais, nenhuma prestabilidade têm. ainda que os originais existam. Direitos reais, de valor acima de dez mil cruzeiros, só se provam desde o Código Civil, por escritura pública. Quanto a direitos reais constituídos antes do Código Civil, certidão de funcionários públicos em matéria administrativa, nunca foi prova de domínio, ou de outro direito real. Não

seria título para transcrição, porquanto, segundo a legislação vigente desde a Lei n. 1.237, de 24 de setembro de 1864, e o Decreto n. 3.453, de 26 de abril de 1865, art. 77, parágrafo 1. 0 - 3. 0 , se exigia a escritura pública, ou escrito particular, assinado pelos figurantes, com reconhecimento pelo oficial de registro, selado devidamente e acompanhado do conhecimento do imposto de transmissão. No direito anterior a 1864, as doações que, pelo valor, não tinham de ser insinuadas, se provavam por qualquer meio de prova; todavia, o simples pagamento da sisa não bastaria para prova; seria, quando muito, indício de prova, mas bem fraco indício, se desapareceram os textos do arquivo. Por outro lado, a prova de contrato não é a prova da transmissão do direito real, e não no era, tampouco naquele tempo. Alguns documentos públicos servem de base ao exercício da pretensão fiscal, - sem que tenham fé pública, como os atos e certidões dos tabeliães e escrivães (arts. 136, II, 137-139). Se a /ex specialis diz equiparar a eficácia de algum deles à eficácia da escritura pública, não os faz escritura pública; tal equiparação é só no efeito do ingresso em juizo em comissão incompleta (Código de Processo Civil, art. 298, I; Decreto-lei n. 960, de 17 de novembro de 1938, arts. 1. 0 e 2. º), tal como se passa em relação a alguns documentos particulares (Código Comercial, arts. 21, 52, 569, 586, 587 e 633; Código de Processo Civil, arts. 298, II, III, IV, V, VII, VIII, X, XII, XIII - XVIII; Lei n. 536, de 14 de Dezembro de 1948; Decreto n. 22.478, de 28 de fevereiro de 1933, arts. 16, parágrafo 2. 0 e 101). Só se atribui fé pública ao ato e certidão do funcionário público administrativo quando se lhe confiou função de instrumentação de atos jurídicos, ou de registro, e a /ex specialis foi explícita quanto à fé pública, - ambas inconfundíveis com as funções de lançamento, cálculo, procedimento e outras. As funções de instrumentação e de registros são, aí, as de juiz cartular, nos primórdios do direito ocidental, de que provieram as do~ tabeliães e escrivães. As carteiras e passaportes não gozam de fé pública; apenas têm por si presunção de verdade. Não se precisa de ação constitutiva negativa, com rito ordinário, para lhes ser decretada a nulidade ou falsidade. Sem a /ex specialis. que estabeleça a fé pública, não há fé pública. Se ela apenas diz que tem valor de escritura pública, ou que se equipara à escritura pública, apenas lhe confere efeito de presunção de verdade, que pode ser elidida. O art. 859 do Código Civil contém a regra jurídica sobre

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presunção: "Presume-se pertencer o dinheiro real à pessoa, em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu". A fé pública está alhures (arts. 530, I, e 531 ). (g) Lê-se no Código Civil, art. 139: "Os traslados, ainda que não concertados, e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato". À regra jurídica só é atinente aos traslados de instrumentos públicos que os houverem, produzido em juízo. (h) A distinção entre certidão e atestado não pode consistir em ter esse de se referir a ato ou fato, que ocorreu perante o próprio atestante, e aquela, não. por ser quanto a ato que não se deu perante quem certifica. Estar-se-ia a abstrair da ligação da certidão à atividade do oficio público, para se pôr em primeiro plano a pessoa de quem certifica. O tabelião dá certidão do que ele assinou com os figurantes e as testemunhas e do que o seu antecessor ou substituto assinou com os figurantes e as testemunhas. Declaração oral não poderia ser certidão, nem certificado, nem atestado. A forma não - escrita implica que o ato mesmo se exprima na manifestação, o que de modo nenhum se dá com a certidão, que se reporta a outro ato. Quem, com a voz, ou com gestos, dá ordem de prisão, não certifica. Nem certifica quem vê o bilhete de ingresso do teatro ou do cinema, e diz que entre quem o mostra ou o entrega. A instrumentação de atos jurídicos, que compete a tabelião, a escrivão e outras pessoas, é exercido de função operacional, enformadora, que publiciza, sem ainda se dar qualquer certidão. Há elemento certificativo, mas inteiro e intrínseco, a que se segue o ato externo, extrínseco, da certidão. Quem dá certidão, ou atestado, tem de indicar porque se atribui tal função. Sem que se explicite a competência, com que se assina a certidão, ou o atestado. não há certidão, nem atestado. Outros elementos são o conteúdo do ato de que se tira a certidão, ou de fato que se atestar. Não se deve falar de certidão de vida (cf. Ordenança de 3 de março de 1844). mas sim de atestado ,de vida. Dá-se o mesmo com os atestados de freqüência (cf. Aviso de 29 de setembro de 1858, inciso 64). O chamado atestado de boa conduta, dado pela autoridade pública, não é atestado: é certificado. A autoridade pública examinou os arquivos

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ou fichários e o que ele exprime é o que decorreu do exame, segundo a técnica informativa do ofício público. Trata-se de certificado, e não de atestado, nem de certidão. Há. ainda, a diferença entre a função certificativa e a função de inspeção ou de perícia. O laudo pericial ou inspectivo contém declaração de conhecimento. o plus de se terem empr~gados critérios empíricos ou regras técnicas. A declaração, o tornar claro. a afirmação de certeza, pode existir sem que se certifique, isto é, sem que se dê certidão, ou atestado. f: o que se passa com os atos de registro. ou de arquivamento, ou de arquivamento e registro. ou de registro e arquivamento, a respeito dos quais a certidão é outro ato. outra declaração de conhecimento. Já não se diz, implicitamente, que se tem o dever de registrar ou de arquivar, ou de arquivar e registrar, ou de registrar e arquivar: certifica-se, pela certidão, que se registrou, ou se arquivou, ou se arquivou e registrou, ou se registrou e se arquivou. Os atos registrados são atos interiores, com eficácia interior e exterior, e com eles se mira o futuro. A certidão é externa, com eficácia só exterior, e com ela se volve ao passado, se cogita do que se fez. (i) As not~ficações comunicam conhecimento, para que o notificado tenha a notícia, possa tornar nota e seja atingido pela eficácia notificativa.

As publicações e comunicações podem não ter eficácia notificativa, por serem meros atos jurídicos stricio sensu de difusão, operações provocativas de conhecimento, a que se pode juntar eficácia própria de outros atos jurídicos stricto sensu (e.g .. convocações, dação de prazo) e até de negócios jurídicos (e.g .. revogação da promessa unilateral de vontade ou da outorga de poderes).

(j) A respeito do reconhecimento de firmas, dissemos no Tratado de Direito Privado, Tomo III. parágrafo 350, 7: "Os instrumentos com firma reconhecida somente levam a mais a afirmação do tabelião de que foram firmados pelas pessoas a que se atribuem. Nenhuma proposição há do tab~liào quanto ao conteúdo, tanto mais quanto podem ser reconhecidas firmas de documentos em branco, ou em parte em branco (devendo o oficial público dizer que está em branco), e o próprio reconhecimento da letra e firma somente concerne aos sinais alfabéticos e outros sinais, como se os algarismos, que no documento estejam, e à firma, sem se aludir ao que com eles se diz. No direito brasileiro, o reconhecimento de firma não é

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por ter o oficial público estado presente à assinatura; tem-se, também, 0 reconhecimento pela comparação com a assinatura que está no fichário do tabelião ou no seu livro de firmas. Em caso de culpa, responde segundo 0 Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 37. Tratando-se de instrumento público, o reconhecimento de firma há de ser por outro oficial público que tenha tal atribuição, porque a firma que há de ser reconhecida é a do oficial público que instrumentou, ou a desse e a do oficial público reconhecente". (k) Se alguém que não tem função de dar certidão ou certificado, ou reconhecer firma, escreve ou oralmente exprime que a cópia confere com a que tem, ou com o livro comercial, ou com a firma que está nos seus ar· quivos ou fichário não certifica, nem_ "reconhece" firma. Conferir é pôr, ou defronte. Se há coincidência diz-se que um dos elementos conferiu com o outro. Dizer-se que confere não é dizer-se que se reconhece, nem é certificar. O ato do empregado da vigilância, ou do porteiro, ou guarda, que observa se foram postos no carro os volumes que se mencionam na lista, ou diz que "conferem'', ou que "não con tierem " : não certifica nem se recua a certificar. , Somente pode reconhecer firmas quem recebe, em virtude de lei, tal incumbência. Se A pergunta a B se a firma que está na carta, que recebeu de C. é a firma de C, a resposta de B tem de ser: "sim" ou "não", ou "tenho dúvida". Se diz "sim", diz que a firma da carta confere com a das cartas que tem de e. ou com a assinatura que e deixou no livro de visitas, ou no fichário, ou no registro da empresa. Para que alguém possa dar certidão, certificado ou atestado, ou reconheça firma, com eficácia exterior, é preciso que haja direito à atividade profissional de declaração de conhecimento. Que,m dá notícia não tira certidão, ou certificado, nem redige atestado, nem reconhece firma. A carta ou a declaração de quem assistiu, como testemunha, à lavratura do instrumento público, e o assinou, não é certidão, nem certificado. Se a testemunha diz que viu o figurante do negócio jurídico assinar e aquela é a firma dele, não certifica, nem reconhece firma, no sentido próprio. Na Inglaterra, a Carta Real de 11 de maio de 1880 edictou regras jurídicas de deontologia profissional para os auditors, membros do Institute of Chartered Accountants, entre as quais estão a de ser profissional, public accountant, o membro do Instituto, e a de só poder exercer ati-

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vidade compatível com a profissão. Tem de obter-se de qualquer ato que possa pôr em descrédito a profissão. O auditor é contratado, mas o juiz LINDLEY frisou que o auditor não é um segurador, não garante que os Livros indiquem a posição real dos negócios da sociedade e não poderia ser responsabilizado se ele mesmo foi enganado, e.g .. por ter havido dissimulação fraudulenta de livros. Responde se nenhum cuidado teve em lançar afirmações. O que se lhe exige é diligência e habilidade normais. reasonable skill and care. A decisão do Príncipe, no caso Kingston Cotton Mill Co, em 1896, frisou que o auditor não é um detetive, é um cão de guarda, não um cão policial (he is a watch dog, not a bloodhound). Na Inglaterra, discutiu-se se o relatório do auditor tem eficácia certi.ficativa, iso é, se, com ele, se garante a autenticidade das peças contábeis, que se comunicam aos acionistas. Daí haver os que reputam a missão de auditor simplesmente controlativa (controle material da contabilidade), e.g .. coincidência entre os pontos do balanço e os documentos. Outros apontam no trabalho técnico dos auditors perícia, que afirma a correspondência entre o balanço e a situação da sociedade. Finalmente, há quem sustente tratar-se de certificado, no sentido etimológico do termo. A posição dos bancos, através dos seus empregados, ou órgãos, de modo nenhum é idêntica. O auditor, como o perito contador de que fala o art. 127, parágrafo únit:o, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, tem, inclusa nas suas frações técnicas, profissionais, a de proceder àqueles atos de exame e de verificação. Os bancos, de modo nenhum. Qualquer informe sobre assinatura, solvibilidade e ficha comercial é amicitias gratia. (1) No caso dos bancos que, amistosamente, dizem que as firmas conferiam com as que têm nos seus fichários, ou registros, o banco não certifica, nem reconhece. apenas informa. Nem é cão de guarda, nem cão policial (he is not a watch dog, not a bloodhoung). Todos os atos de particulares, que digam "a firma F. confere com a do nosso registro (ou do nosso fichário)". São atos cujos suportes fácticos ' não entram no mundo jurídico como atos jurídicos stricto sensu. Podem entrar como atos ilicitos absolutos, se for alegado e provado que houve dele ou culpa, ou ser objeto da prestação negocial, como se a empresa B prometeu, em contrato, ou em declaração unilateral de vontade, que examinaria os documentos e as firmas que fossem encontradas, res-

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ponsabilizando-se pela veracidade. Aí. haveria o ato ilícito relativo. to que acontece com- as empresas individuais ou coletivas de perícia grafológica. E com os corretores. em virtude de lei, como acontece com os corretores de fundos públicos e outros valores (Decreto n. 2.475, de 13 de março de 1897. art. 39. "Os corretores são responsáveis pela autenticidade da assinatura do último signatário das letras e dos títulos endossáveis que negociarem··). (m) Os bancos somente são responsáveis negocialmente em conseqüência de seus negócios jurídicos específicos, ou se, negocialmente, em operação à parte. assumiram responsabilidade. Se o ato do banco não é da sua função. nem entra no mundo jurídico como ato jurídico stricto sensu ou como negócio jurídico, não" se pode pensar em qualquer responsabilidade civil negocial. Foi ato amistoso. que não entrou no mundo jurídico. Se houve os pressupostos para o ato ilícito, cometeu ato ilícito o banco. mas os princípios sobre indenização por atos ilícitos é que podem reger a espécie. Tratando-se de nota promissória, há de haver o nome do tomador, para que se endosse. ou desconte. O tomador esteve em contacto com a empresa. Se a nota promissória foi em branco. tem de ser cheia no momento de qualquer endosso ou o desconto, e quem endossa é que assume a responsabilidade cambiária. Qualquer desconto. que se faça. sem se encher a nota promissória, contém a vinculação de quem apresentou, para a operação, a nota promissória. quanto a qualquer pressuposto formal ou material do título (veracidade da firma, qualidade de quem assina, data). A fortion". se cheia a nota promissória em branco.

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Quando algum banco apõe. em qualquer documento - e.g.. nota promissória. letra de câmbio, duplicata mercantil, cheque - que a firma. que dele consta, confere. ou que as firmas as que dele constam, conterem com o que há no fichário. ou registro do banco, qual a classificação desse ato?

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Respondo: - De modo nenhum se trat·a de ato jurídico, porque o uso, a respeito, é extrajurídico, com hase cm amizade ou colaboração amistosa. O sistema jurídico brasileiro não tem o reconhecimento da firma por particulares. Só o tabeli~o ou quem se equipara ao tabelião, como o cônsul brasileiro no estrangeiro, pode reconhecer firma. Se alguém assina contrato de pericia, para exame de firmas, pode haver culpa contratual, se a afirmação é no sentido de ser verdadeira a firma. Os bancos não fazem contrato de perícia. Não há contrato .de conferência de firmas, porque na prestação de conferência não se inclui a afirmação de ser a mesma que está no fichário ou registro, não importa reconhecim~nto. Quem diz que confere não diz que é a mesma. O próprio tabelião, que reconheceu firma falsa, mas de perfeição extrema de falsidade (portanto, que só se revelaria a profundos exames periciais), não teve culpa. Ele exerce função publicística, em virtude de lei, dependente do pedido de reconhecimento de firma, que é oferta, e do seu lançamento de enunciado de fato, que é em declaração ("reconheço a firma"), em aceitação simultânea prestação de serviço ao público. Para que o ato amistoso, que não entrou no mundo jurídico, como ato jurídico, dê ensejo a responsabilidade civil, é preciso que entre no mundo jurídico como ato ilícito absoluto, ou ato-fato ilícito ou fato stricto sensu ilícito. Isso somente pode ocorrer se o ato amistoso foi o causador do dano e se houve culpa ou dolo. Tratando-se de aposição de "confere", ou de opinião sobre ser bom o negócio, sobre que se consulta alguém, fato ilícito só se compõe se há a relação de causalidade entre tal aposição, ou opinião, é a manifestação de vontade do consulente. Portanto, só fica alegado e provado que esse não concluiria o negócio jurídico se não tivesse havido a aposição ou o conselho. A ação teria de ser ação condenatória, para se alegarem a causação e o dolo ou a culpa. sem que se possa pensar em fato ilícito do aponente ou do opinante se a operação razoavelmente teria sido feita se não houvesse a aposição ou a opinião. O "confere" que os bancos costumam apôr em documentos e, às vezes. o dizem por telefone ou telégrafo, porque o documento está no banco e o cliente em outra cidade, ou país, apenas contém informação, sem

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qualquer certificação, nem reconhecimento. O valor de dado informativo depende dos serviços do banco; portanto, da confiança inspirada ao cliente, porém não necessariamente aos clientes.

(2) Pergunta-se: - Há abono na aposição de "confere" por banco? Respondo: - Não. De modo nenhum. Nem os particulares nem os tabeliães abonam. O abono é negócio jurídico unilateral, pelo qual alguém se vincula pela solvibilidade de fiador. É o sentido próprio, que está no Código Civil, art. 1.482. Nem os tabeliães abonam, nem os particulares, se aqueles reconhecem firmas ou esses dizem que afirma "confere".

(3) Pergunta-se: - Quando se pode falar de responsabilidade criminal e de responsabilidade civil por ato ilícito absoluto (delito), por parte dos bancos que disserem que "confere" a firma? Respondo: A responsabilidade criminal supõe o dolo, isto é, pleno conhecimento da falsidade. Os próprios tabeliães somente respondem criminalmente, conforme o art. 300 do Código Penal, se, ao reconhecerem firmas, como ato oficial (do tabelião; portanto, no exercício da função pública), o fizeram como dolo. Lê-se no art. 300 do Código Penal que é crime de falsidade documental: "Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja". Quem não tem função pública de reconhecimento somente responde criminalmente, por ato de conferimento de firma, se comete crime contra a fé pública, o que somente pode ocorrer se a pessoa que apôs o "confere" sabia que era falsa a firma. Quanto à responsabilidade civil, por ato ilícito, absoluto (delito), para que haja, é preciso que a aposição do "confere" tenha sido causadora da vontade de quem ia fazer, o negócio (o que é raro acontecer) e o conferente haja conhecido a falsidade, ou que tenha procedido com tal irregularidade de cuidado que se tenha de considerar culpado.

Sempre que alguém - por lei - tem de reconhecer a firma, ou identificá-la, como é o caso de corretor oficial de valores, não pode haver ato ilícito do banco. Se a firma, que o banco conferiu "confere" com a que está no registro, por ser falsidade de difícil verificação nenhuma responsabilidade tem o banco, porque o ato de confiança se baseou no que o cliente sabe quanto ao que, se passa nos serviços de conferimento. Se o banco, que conferiu a firma do cheque, pôs o visto. Fez visado o cheque e assumiu responsabilidade que é muito além da que poderia resultar da simples aposição do "confere". Se o banco conf~riu sem pôr o confere e paga, ou se pagou sem conferir, apenas lhe fica a ação contra a pessoa que falsificou a assinatura do cheque, ou contra ela e quem sabia que em falsa a assinatura e o apresentou. O avalista e o endossante, esses, respondem pelo aval e pelo endosso, mesmo se falsa a assinatura de quem seria emitente. (4)

Pergunta-se: - Se o empregado do banco não prestou a devida atenção quando conferiu, qual a responsabilidade do banco? Respondo: - A "devida atenção" somente pode ser a atenção que usualmente se tem na conferência das assinaturas. Se não houve, a única pretensão do cliente ou de quem concluiu negócio jurídico após o "confere", é a de indenização por ato ilícito absoluto, se prova que somente concluiu o negócio jurídico por ter o banco a.firmado a veracidade da firma. Tal prova é diflcil porque o banco não "reconheceu", nem disse que era verdadeira a assinatura: apenas disse que "conferia" com a do seu registro ou fichário, e pode dar-se que também a firma que consta do registro ou fichário seja falsa (por exemplo, a sucursal remeteu a ficha e foi falsificada ou substituída no Correio ou ao ser entregue). A conferência de modo nenhum contém outros enunciados de fato. Se do documento consta que a assinatura é de diretor de empresa, o "confere" não afirmou que a pessoa, de cuja firma se trata, é, no momento, ou era à data do documento, diretor da empresa, porque isso é assunto estranho ao fichário ou registro de firmas. Se há registro ou fichário sobre as empresas, a conferência das firmas não contém enunciado sobre diretória ou datas. Tudo isso é assunto para quem desconta ou endossa títulos. Ou para quem avaliza.

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Se algum banco, em vez de conferir firmas, em função amistosa, ou de colaboração acidental, entendesse "reconhecer" firmas, estaria a usurpar função publicistica de tabeliães, ou de outros servidores públicos, ou se vincularia, a operações de perícia, em contratos de serviços. Não é o que está nos usos, extrajurídicos, de conferência, nem se justificaria sem negócios jurídico explícito, pelo qual o banco se vinculasse a exame técnico de grafologia. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 21 de julho de 1965.

PARECER N. 71 .

SOBRE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA. TRANSFÓRMAÇÃO DO CRITÉRIO DE REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO EM CUSTAS, INDICAÇÃO DE ESCREVENTES. TRANSFERÊNCIA E PERMUTA DE CARTÓRIOS I OS FATOS

(a) Os fatos da presente consulta são fatos de existência de leis, projetos de lei de alterações a leis existentes, algumas das quais não podem ser atingidas pela legislação ordinária. Lê-se na Constituição de 1946, art. 187: "São vitalícios somente os magistrados. os Ministros do Tribunal de Contas, os titulares de ofício de justiça. e os professores catedráticos". No art. 189.I, da Constituição de 1946, diz-se que os funcionários públicos, se vitalícios, somente perdem o cargo em virtude de sentença judicária. (b) Na Constituição do Estado da Guanabara, art. 38, estatui-se: "A lei organizará o regime jurídico dos titulares e serventuários da Justiça, estabalecendo as formas de provimento, de acesso, direitos e garantias, tendo em vista o sistema de mérito e a justa remuneração dos respectivos serviços". No parágrafo 1. 0 : "Os serventuários da Justiça e de tabelionato, registros públicos e cartórios serão nomeados por concurso para os cargos iniciais. obedecendo as promoções a critérios seletivos de merecimento e antiguidade". E o parágrafo 2. 0 : "A lei poderá oficializar. total ou

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parcialmente, os cartórios e oficios de Justiça. respeitados os direitos ' garantias e vantagens dos seus atuais titulares e serventuários". li

OS PRINCÍPIOS Os problemas dos serventuários de oficio de justiça, no tocante aos limites da legislação ordinária, federal ou estad uai, são - salvo regras jurídicas constitucionais especiais aos juízes - os mesmos que surgem quanto a esses. Nem o Congresso Nacional, nem as Assembléias Legislativas, em regras jurídicas e medidas que estabeleçam quanto aos serventuários de oficio de justiça, podem ferir eficácia que resulta da vitalidade e, pois, da inatingibilidade de quem exerce cargo, tal como se iniciou a investidura. O estatuto do serventuário de oficio de justiça é aquele que incidia à data da assunção do oficio. Portanto, continua ele de incidir. Se a Constituição estadual criou outros direitos, pretensões e ações dos serventuários de oficio de justiça, que se reputam estaduais, não pode a legislação ordinária retirá-los, ou retirar algum ou alguns dos direitos, pretensões ou ações. A entidade estatal, em cujo corpo de serventuários se inscrusta o dos serventuários de oficio de justiça, tem poderes legislativos; mas esses po· deres são os de regramento das nomeações, posses e promoções. O modo de remuneração há de obedecer aos princípios constitucionais, es· pedalmente os concernentes aos funcionários públicos vitalícios, porque são de ordem jurídica constitucional federal. (a) A vitaliciedade é a maior garantia que aos funcionários públicos dá a Constituição de 1946. Por isso ela mesma pré-excluiu, a respeito, qualquer legislação ordinária (art. 187): "São vitalícios somente os magistrados, os Ministros do Tribunal de Contas, os titulares de oficio de justiça e os professores catedráticos". Vitaliciedade importa inamo· vibilidade e irredutibilidade de vencimentos, a despeito da enumeração, que, a propósito dos juízes, fez o art. 95 da Constituição de 1946, com as limitações dos arts. 95, parágrafos 1. 0 ,3. º,107, 124, VI, VII, X e XX, 2, 26, parágrafo 3. 0 • Não se pretende, no art. 95, que os dois últimos conceitos não se insiram no primeiro; apenas se apresentaram os três para se lhes marcarem os limites; à vitaliciedade, para se explicitar que a sentença 244

judicial pode tirar o cargo do juiz vitalicio e que alguns juizes (art. 95, parágrafo 3. º) não são vitalicios; à inamovibilidade, para se permitir a remoção pelo voto de dois terços dos membros efetivos do tribunal superior competente; à irredutibilidade de vencimentos, para os submeter aos impostos gerais. Por isso mesmo que a vitaliciedade importa a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, sem que a irredutibilidade de vencimentos e a inamovibilidade importem vitaliciedade, todos os vitalicios são, de regra, inamoviveis e gozam de irredutibilidade de vencimentos; porém há funcionários públicos, a que se não podem reduzir os vencimentos, ou que não podem ser removidos, sem que sejam vitalicios, e outros que, sem serem vitalícios, gozam das garantias de inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. A vitaliciedade, pois que concerne, conceptualmente, à vida, exclui a temporariedade e a demissibilidade. Quem é demissivel a líbito do Estado não é vitalício; quem tem cargo por dez anos, ou vinte anos, ou por outro periodo, não é vitalício .. A perda do cargo só se pode decretar em sentença judicial; o afastamento, pela aposentadoria. Não se pode tirar do art. 95 - onde se fala de inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, ao se tratar dos juizes - que a Constituição de 1946 somente considera inamoviveis e de vencimentos irredutíveis aos juizes. Não é possível vitaliciedades em inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, sejam eles fixos, ou percentuais, ou por ato, ou se revistam de outra maneira de cômputo. Se o vitalício pudesse ser removido, remo'lê-lo para lugar em que não pudesse viver, ou não lhe conviesse, ou não lhe desse o mesmo, como vencimento, seria forçá-lo a demitir-se. Diminuirlhe os vencimentos seria levá-lo a optar por outra profissão, ou ligar-se, pela duração da vida, a cargo que lhe não convém. Se há interesse do Estado em tal redistribuição especial dos funcionários públicos fixos em algum Estado, ou lugar, o único caminho que se lhe abre é o da oferta de mudança, que o funcionário público pode aceitar ou recusar. A garantia de vitalici~dade importa (não contém) a de inamovibilidade, razão por que, para os juizes, tiveram de ser redigidas as regras juridicas exceptivas do art. 95, II, e do parágrafo 2. 0 do mesmo artigo. As garantias dos Ministros .do Tribunal de Contas são os dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos. Quanto aos titulares de ofícios de justiça, somente poderiam ser removíveis os serventuários da justiça militar na precisa espécie do art. 107, ou se o cargo criado só se

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destinasse a funcionar em correções ou em viagens aéreas, terrestres ou marítimas, figura que o direito brasileiro ainda não tem e, para preencher tais funções, recorre ao escrivão e ao tabelião ad hoc (e.g., Código Civil, arts. 1.660-1.662) ou ao escrivão de bordo (e.g., Código Civil, arts. 1.656 e 1.657, parágrafos 1. 0 e 2. º). Ocorre o mesmo com os professores. Se a lei ordinária criar, por exemplo, cargos de· professores de agricultura deslocáveis, ou de cargo que só se exerça em viagens, e os considerar ca· tedráticos, têm eles a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos, sem terem a inamovibilidade. Somente na espécie, rara, de cargo itinerante, se pode pensar em deslocação do funcionário público. ~ preciso mesmo atender-se a que, segundo conceito que vem de muito longe no direito luso-brasileiro, a amoção, que se proibe, não é somente a de um Estado-membro para outro, ou de um Município para outro. Pode bem ser que se vede a própria transferência dentro do mesmo Estado, ou do mesmo Municipio, ou da mesma comarca, ou de um cargo para outro, como é o caso dos oflcios de justiça. Nem os Ministros de Tribunal de Contas, nem os professores catedráticos, nem os titulares de oflcios de justiça podem ser removidos de um cargo para outro, mesmo porque os próprios titulares de oflcios de justiça itinerantes não poderiam ser amovidos dos seus cargos. (b) A inamovibilidade dos juizes está regulada na Constituição de 1946, arts. 95, II, e 107; a dos outros funcionários públicos depende da natureza do cargo público, ou da lei ordinária, que a determine. A dos Ministros do Tribunal de Contas é a mesma dos juizes do Tribunal Federal de Recursos (art. 76, parágrafo 1. º). A dos professores catedráticos é, de regra, assegurada, mas tem-se de pensar no cargo por sua finalidade transeunte, a que faltaria fixação conceptualmente. Dá-se o mesmo quanto aos titulares de oflcios públicos. Seja como for, o cargo sedentário não pode, com prejuizo do titular, ser transformado em itinerante. A inamovibilidade dos não-vitalicios ou resulta da natureza do cargo, ou de regra jurídica ordinária. Todos os vitalícios são, de regra, inamovíveis, salvo a espécie dos cargos criados como itinerantes. Isto é: somente por vontade própria podem ser removidos, se o Estado lhes oferta a remoção. Os juízes de que cogita o art. 95, parágrafo 3. 0 , da Constituição de 1946, antes de dez anos de contínuo exercício no cargo, não são vitalícios; mas gozam de inamovibilidade e de irredutibilidade de vencimentos.

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A lei ordinária que fizesse removível o funcionário público vitalício fraudaria o art. 187 da Constituição de 1946. Forçar a demitir-se éo mesmo que demitir; poder forçar a demitir-se é o mesmo que tornar demissível. Dá-se o mesmo quanto à redução de vencimentos: se o Estado pode reduzir os vencimentos de um milésimo, pode reduzi-los da importância deles menos um milésimo e pode reduzi-los a menos de um milésimo. Portanto, pode forçar o funcionário público a demitir-se, o que é, particament~. o mesmo que demitir. (c) A irredutibilidade de vencimentos, para os funcionários vitalícios e os estáveis, é absoluta. Não precisamos, no direito brasileiro, do conceito de irredutibilidade relativa, muito embora, mesmo a respeito de juízes, a ela se aluda em alguns acórdãos proferidos sob a Constituição de 1891 (e.g .• Supremo Tribunal Federal, 23 de Abril de 1921, R.R., 37, 355). Por outro lado, é de repelir-se a afirmação de que a todo funcionário irremovível não se possam diminuir venciment,os; não há essa correlação, posto que, de regra, a segurança de irremovibilidade e a de irredutibilidade de vencimentos concorram. Nem sempre os vencimentos dos cargos constam de quantia certa, periódica. Há remuneraçõ.es percentuais, como as que percebem os que arrecadam impostos e taxas, ou aplicam multas, ou fiscalizam.com direito a pagamentos em proporção ao que se examina. Há-os, por ato praticado, de que o exemplo mais vulgar são as custas. Se o que se recebe é em custas, ou em percentagens, ou em pro labore. daí não se há de tirar que o Estado pode diminuir. à vontade, o que perfaz o vencimento do funcionário público, Aquele quanto, variável, entrou no seu patrimônio, e o direito à irredutibilidade dos vencimentos cria dilema ao Estado, se quêr extinguir o regime de pagamentos de serviço público: ou, por meio de negócio jurídico, ou decisão arbitral ou judicial, obtém a média do que se vence por certo período, que vai ser o dos vencimentos fixos, ou múltiplo dele, ou fração; ou expõe-se à verificação judicial da equivalência das duas espécies de vencimentos, se entende que há de procurar. unilateralmente. a média, em elaboração pré-congressual, ou congressual. Dá-se o mesmo, em ordem inversa, quando se intenta substituir à técnica dos vencimentos fixos a dos vencimentos percentuais. por atos, ou outros vencimentos semelhantes, em que, em vez de fixação; há variabilidade. Os vencimentos dos .funcionários públicos vitalícios (art. 187) são irredutíveis: 247

a) Por exigência constitucional explicita, inspirada na necessidade de se assegurar, objetivamente, a independência dosjuizes(Constituiçãode 1946, art. 95, III; Comentários à Constituição de 1946, II, l.ª ed., 160: "A vitaliciedade sem i"edutibilidade de vencimentos, seria garantia falha. Aqui se tiraria parte do que ai se assegurou: a indepêndencia econômica, elemento de relevo, que muitos reputam o maior, da ·independência funcional"). Uma vez fixados os vencimentos, não podem ser diminufdos, ainda que respeitados os direitos adquiridos. A irredutibilidade é objetiva; não cabe, portanto, qualqÜer incidência in futurum. b) Por exigência constitucional explicita, inspirada na necessidade de se assegurar, oficientemente, a profissionalidade exclusiva das forças armadas (Constituição de 1946, art. 182), fundamento que é confirmado pelo art. 182, parágrafo 5. 0 , onde se diz que, "Enquanto perceber remuneração de cargo permanente ou temporário, não terá direito o militar aos proventos do seu posto, quer esteja em atividade, na reserva ou reformado". c) Por exigência constitucional implicita, os Ministros do Tribunal de Contas (arts. 76, parágrafo 1. 0 , e 187), porque, sendo vitalícios, não poderiam ser tratados abaixo dos funcionários públicos estáveis (art. 188, cp. art. 189, 1 e II). A diferença quanto à i"edutibilidade de vencimentos para os cargos de que cogitou a Constituição está em que a) a irredutibilidade explicita é objetiva - independe da pessoa que exerça, no momento, o cargo; concerne ao cargo em si, objetivamente; ao passo que b) a irredutibilidade implicita é subjetiva, - só se refere à pessoa que já tem o cargo e não às que possam vir a obtê-lo. O art. 141, parágrafo 3. 0 , pode ser invocado porque da vitaliciedade resultou o direito aos vencimentos fixados, pelo menos. d) Por exigência constitucional, implicita, uma vez que a vitaliciedade implica mais do que a simples estabilidade, os professores catedráticos (art. 187). O que se disse quanto a c) também se há de entender quanto a d): os vencimentos de d), como os de c), não podem ser diminuidos para os que já têm o cargo. e) Por exigência constitucional implicita, os vencimentos dos funcionários públicos estáveis são i.rredutiveis: a estabilidade dá-lhes pretensão quanto ao futuro, de modo que o art. 141, parágrafo 3. 0 , é invocável com em c) e em d).

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Quanto aos titulares de oficios de justiça, são vitalicios, mas a percepção dos vencimentos é, de regra, em custas. Se em vencimentos fixos, são esse subjetivamente irredutíveis. Os vencimentos dosfuncionári9s públicos estáveis, que são os de que cogita o art. 188, não podem ser diminuidos, porque seria ilusória a estãbilidade. As únicas diferenças entre os vitalicios e eles estão em que não cabe contra aqueles processo administrativo para perda do cargo, nem se pode suprimir o cargo. Assim, a estabilidade, a que se refere o art. 189, II, é a ipdemissibilidade sem processo administrativo, em que se assegure ampla defesa, ou sem sentença judiciária, mais a garantia da disponibilidade, se se extingue o cargo. A disponibilidade é com vencimentos integrais e aproveitamento obrigatório conforme o art. 189, parágrafo único. Não pode o funcionário público estável sofrer diminuição nos vencimentos: se a lei os deu, foi o que o Estado reputou indispensável, como contraprestação, para absorção da atividade do funcionário público. O elemento institucional, que exclui ao ato de nomeação e investidura_ qualquer contratualidade, não o unilateraliza na eficácia: há ato juridico bilateral, ou, se unilateral (enquadramento voluntário, ou compulsório, que é raro) de eficácia bilateral. O Por exigência legal. se há lei a respeito, os funcionários públicos que não sejam de confiança, nem de livre nomeação e demissão, - entendendo-se que há lei a respeito: a) se alguma regra juridica explícita tornou elemento do cargo os vencimentos, e.g., se, embora não tenha corrido o tempo do art. 188, 1, ou do art. 188, II, o funcionário público foi nomeado para cargo criado com os vencimentos de tanto; b) se a regra juridica atributiva de irredutibilidade é implícita; e.g., se lei posterior à da criação do cargo elevou os vencimentos, ou os fixou definitivamente, exigindo full time, ou restringindo. com conseqüências econômicas, in abstracto, a atividade extrafuncional do investido. g) Os vencimentos dos que são "de livre nomeação e demissão", ou exercem "cargos de confiança" (Constituição de 1946, art. 188, parágrafo único) são redutíveis. Quem pode ser demitido, a nuto, pode ter diminuidos os seus vencimentos. A esses é que nos referiamos em 1935 (Comentários à Constituição de 1934, 1, 1. ª ed., 520, sobre competência do Congresso Nacional: "O preceito que se contém no art. 30, 6) permite que, com binado com o art. 3. 0 • parágrafo 1. 0 , se lhe revele, em poucas palavras, o conteúdo: a) só se cria emprego federal, só se fixam, ou s6 se alteram

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para mais ou para menos os vencimentos dos empregados públicos (aí "empregos" é expressão mais larga do que "cargos", "empregados públicos" mais do que "funcionários públicos"; Comentários à Constituição de 194.6. 1. J.ª ed., 62). Quando se interpreta Constituição, J) o que ela exclui pode ser só no seu plano, e então o que 11ão se exclui!! pode ter sido deixado à legislatura ordinária, ou resultar dela mesma; e pode ser no plano constitucional e no das leis ordinárias; 2) se ela inclui, cabe indagar-se (a) se apenas constitucionalizou o que o sistema jurídico, no todo, s6i incluir ou (b) se incluiu para explicitar no plano, ou (e) se incluiu para excluir nos dois planos. A meia ciência de alguns juristas não atende a que o princípio inclusio unius exclusio alterius. em (a), é regra de interpretação que somente conclui para o plano constitucional, ao passo que, em (b), é sem cabimento a regra interpretativa, e, em (e), exclui qualquer outra inclusão na legislação ordinária. e não s6 na Constituição. Os arts. 93, III. e 182 de modo nenhum pertencem a (e). A afirmativa de alguns juristas estrangeiros sobre não haver direito adquirido a vencimentos futuros supõe atitude - de iure condendo. errada - da jurisprudência dos seus países. Se há, ou não, direito adquirido, é questão que se há de resolver a posteriori. No direito contemporâneo, ainda onde não se adota a teoria do contrato, ou do ato jurídico bilateral, pois a unilateralidade seria da fonte, e não da eficácia, - se o Estado põe o funcionário público nos quadros permanentes da hierarquia estatal, para que de dedique exclusiva ou quase exclusivamente. ininterrupta e pem1anentemente, ao serviço público, mediante contraprestações que a lei teve por suficientes, - há direito adquirido. Para se saber se há como efeito de fato jurídico. direito adquirido, têm-se de procurar provas da sua existência. Ora, no próprio plano constitucional, os vencimentos são base para a aposentadoria. que é direito público subjetivo, e a redutibilidade deles. ao talento dos legisladores, iludiria e elidaria a regra jurídica do art. 191 sobre aposentadoria. Por outro lado, extinguindo-se o cargo do funcionário público estável, fica esse em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais, o que, se os vencimentos fossem redutíveis, estaria iludido e elidido. Toda Constituição tem de ser interpretada como sistema lógico, em que não há contradições. Percorrendo-se a legislação brasileira de criação de cargos, nota-se que o legislador - de regra - parte da necessidade de que a pessoa 250

investida conte com os vencimentos para a organização da sua vida econômica, em que o Estado é tão interessado quanto ela mesma. Tudo ou o melhor da sua atividade é reclamado pelo Estado; sobre a base dos vencimentos é que o funcionário público organiza a sua vida econômica e da sua família, confiando na estabilidade. que o Estado lhe promete e como tal se faz devedor e obrigado a ela. Funcionário público estável é funcionário público a que o Estaf:fo deve e é obrigado a não afastar do cargo senão conforme a Constituição, nem a retirar-lhe as vantagens sem a~ quais teria ele de .preferir demitir-se: quem não pode demitfr não pode forçar, pelas circunstâncias, à demissão. (d) O sistema jurídico brasileiro, no tocante a classes e direitos dos funcionários públicos, é criação brasileira, em parte constitucional, em · parte legal. Caracteriza-o grande distância, no sentido de evolução do Estado de Direito, em relação aos velhos moldes regalianos e absolutistas. Distinguese, também. dos sistemas jurídicos, que. a despeito da democratização e cta adoção do princípio de igualdade formal, permaneceram com as superadas e - em ciência - erradas teorias de que, mesmo se os vencimentos têm função de contraprestação à atividade total do investido. não são direito adquirido dos funcionários públicos não demissíveis a nuto. Lei, no Brasil, que extinga os vencimentos dos funcionários públicos que fizeram concurso, e não têm, ainda, dois anos de exercício, é contrária ao art. 141. parágrafo 3. 0 • da Constituição de 1946; porque o legislador poderia extinguir o cargo; não, tomá-lo gratuito. Idem, quanto os próprios funcionários públicos nomeados sem concurso. se a lei, que criou o cargo. não os fez de livre demissão. Só não há direito adquiridos a vencimentos futuros por parte dos funcionários públicos de que cogita o art. 188. parágrafo único ("cargo de confiança" e "de livre nomeação e demissão''). Não há, portanto, no sistema jurídico brasileiro, o princípio de redutibilidade dos vencimentos dos fUncionários p1íblicos. Tal princípio, examinado à luz da investigação cientifica, decorreu, nos outros sistemas jurídicos. de reminiscência. desp'ótico-regalianas e, no século passado, de pouca informação sobre o direito intertemporal do direito público. É pena que tão retardado pensamento se haja refletido em acórdãos e em opiniões de juristas brasileiros.que mais têm os olhos nos livros franceses, italianos, e argentinos. que lêem, do que no texto da Constituição brasileira e das

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leis brasileiras. Tem-se de evitar, primeiro, qualquer argumento a contrario sensu. que não seja, tratando-se da Constituição, para se dizer que a Constituição. incluindo a uns, não incluiu os outros. A Constituição, não as leis. Depois, têm-se de distinguir as classes de funcionários públicos, pois é particularidade do sistema constitucional brasileiro essa distinção. Finalmente, tem-se de verificar se, não havendo texto constitucional protectivo substancial, na espécie, a lei tratou ao funcionário público como totalmente enquadrado no aparelho estatal, de modo que lhe absorva a atividade. Se há absorção da atividade, há contraprestação exaustiva; há. pois. por parte dos indemissíveis a nuto, direito dos vencimentos, como foram .fixados, no futuro (isto é, enqua'llto exerçam legalmente o cargo). (e) Quanto aos titulares dos oflcios de justiça, a que a Constituição de 1946 assegura a vitaliciedade, há, na longa história do direito lusobrasileiro. os três períodos: 1. O período em que o titular do ofício de justiça era proprietário, mas aos poucos se foi esvaziando de conteúdo o conceito de proprietário e o chamado direito consuetudinário de sucessão dos cartórios, que continuou, a despeito da proibição (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, Ulyssepone Occidentali, 1740, IV, 90: "Quamvis de iure continuatio officiorum inter patrem et filium prohibita sit. Nec ad haeredes transmittuntur, quia sunt personali"), e do princípio de só terem os titulares dos ofícios a ~d­ ministração concedida, a depender do rei a investidura do herdeiro ("Dominium officiorum est penes Principem, et officialibus sola dicitur concessa administratio"). Está em ÁLVARO V ALASCO (Decisionum Consultationum ac rerum indicatorum in Regno Lusitaniae Tomi dua. Conimbricae, 1686, II, 310 s: "Reges Portugaliae ab antiquis temporibus solent providere tiliis officialium bene meritorum de officiis parentum "), em GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, Ulyssipone, 1699, 26, que cita AIRES PINHEL) e em MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana. Conimbricae, 1680, 1, 5 s.). Esse periodo resistiu à Lei de 23 de novembro de 1770, que abrogou tal costume. 11. O período em que se aboliu toda a ligação ao direito de propriedade, iniciado com a Lei de 11 de outubro de 1827, art. 2. 0 : "Todos os ofícios de Justiça ou Fazenda serão conferidos. por títulos de serventias vitalícias. as pessoas que para eles tenham a necessária idoneidade e que os sirvam pessoalmente. salvo o acesso reE!ular oue lhes competir por escala

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nas Repartições em que o houver". No art. 4. 0 , estatuiu: "As pessoas que atualmente se acharem na posse da propriedade ou serventia vitalícia de alguns otkios que pessoalmente não possam servir são obrigados a fazer a nomeação de pessoa idônea para a serventia, dentro de seis meses, se já antes a não tiverem feito. contados da data da publicação desta Lei em cada um dos lugares em que forem os ofícios, e perante as autoridades respectivas". III. O periodo do direito constitucional à vitaliciedade (Constituição de 1946, art. 187). As regras juridicas sobre vitaliciedade, estabilidade e outras garantias atendem a interesse público em que elas existam; o interesse dos titulares é apenas o que j~ridicamente se tutela, em razão daquele interesse de organização estatal ou dos s'erviços públicos. Isso não quer dizer, de modo nenhum, que as percentagens, as custas, as multas e outros proventos, com que se remuneram certos funcionários públicos, sejam pagos pelos particulares, e não pelo Estado. As percentagens, as custas, as multas e outros proventos, que os particulares prestam, ainda que as recebam, diretamente, os funcionários públicos, são prestados ao Estado e destinadas simultaneamente, ou não, aos funcionários públicos assim remunerados. A concepção de serem pres1adas ao funcionário público privatizaria o serviço e o seu custeio. Seria degradar tais proventos à categoria jurídica das passagens de trens, ou de bondes, às taxas de estrada de rodagem, que o Estado .fixou. em sua legislação sobre concessões. Não é essa de jeito nenhum, a concepção do direito hrasneiro. Por aquela, alguns juristas estrangeiros e alguns brasileiros. que não viram a diferença fundamental entre o sistema jurídico brasileiro e o dos outros países. chegam ao absurdo de negar ao titular do ofício de justiça o serem funcionários públicos e de neles ver a figura do concessionário de serviço público, e que perante a Constituição de 1964, art. 187, regra jurídica que se acha no Título dos ./Uncionários públicos, como perante a tradição do nosso direito, é de se repelir energicamente. A expressão "serventuários de ofício" não alude a serem pagas pelos interessados as percentagens, custas e emolumentos, como pareceu a JOÃO MENDES DE ALMEIDA JUNIOR (Direito judiciário brasileiro. Rio dt: Janeiro. 1918. 2.a ed .. 78: " ... São denominados serve11tuân"os do ofício. porque as suas retribuições são pagas pelas partes l"Om 1.:ustas. emolumentos e percentagens. à proporção dos atos. e não

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diretamente pelo governo ou pelos cofres públicos com vencimentos fixos". Sen·entuário foi o titular do oficio público desde que não ele, mas 0 príncipe. foi o proprietário do oficio. Era o que servia oficio, em vez do proprietário (ANTÔNIO DE MORAIS E SILVA, Dicionário ela língua portuguesa. Lisboa, 1823. 3.ª ed., II. 673). O Decreto de 16 de maio de 1650 ainda pertenceu àquele tempo, em que se distinguia do serventuário o titular efetivo: "Convém tanto à boa administração da justiça. e bem l.·omum do Reino. obrigar os pr.oprietários a que sirvam seu~ otkios, que todos os meios. que ·para isso se acharem, será justo se executem com cuidado: e. representando-se-me que o mais eficaz seria prover as serventias deles em pessoas, que ficassem com faculdade de que, todas as vezes que o proprietário tomasse a não servir por ele nenhuma outra pessoa, senão aquela. que primeiro fora provida na tal serventia, o Desembargo do Paço o disponha assim daqui por diante; advertindo que, como o serventuário há de ser perpétuo para o oficio, em que uma vez entrar a servir, seja pessoa, em que, por serviços e procedimentos, caiba bem esta mercê; pois por esse modo fixa Proprietário altematjvo: e de como vai executando me dê logo conta". A categoria juridica da propriedade alternativa já revela a transfomiação do sentido, tanto mais quanto já se pensava em ser o próprio proprietário simples administrador. Na Lei de 9 de Setembro de 1647 o sentido era mais caracterizado, pela falta de perpetuidade dos serventuários: " ... obrigasse os proprietários a servirem seus oficios, não se admitindo serventia alguma, senão aos que por idade, ou enfermidade, estivessem totalmente impedidos". (cf. Decreto de'16 de fevereiro de 1662, Leis de 23 de novembro de 1612, 14 de fevereiro de 1648, 3 de novembro de 1699: " ... fazendo algum proprietário requerimento para meter serventuário". e 8 de agosto de 1753). O tabelião, como o escrivão, é .funcionário público. Não importa como se regula, nas. leis ordinárias, a sua remuneração. Sempre o afirmamos. Está isso na Constituição de 1946 e a jurisprudência não o pode afastar, nem o tem afas~ado (e.g., Supremo Tribunal Federal, 6 de outubro de 1947, R. de D.A. 19, 141). (0 Os provimentos dos cargos de serventuários de oficio de justiça têm de ser conforme a legislação da entidade a que pertença o Poder Judiciário no momento da nomeação ou do exsurgimento do direito à nomeação. 254

O Poder Executivo e o Poder Legislativo têm de pesar as conveniências e as inconveniências do novo modo de remuneração. Tem-se de propor a fixação, dando-se os argumentos sobre as vantangens e atacando-se os argumentos sobre as desvantagens. Um dos pontos mais relevantes é o da determinação do quanto que não ofenderia a Constituição de 1946, no tocante à irredutibilidade de vencimentos e o respeito dos direitos adquiridos. Os ofícios de justiça têm despesas suas, que saem das custas, de modo que, além do necessário a assegurar o estalão de vida do funcionário público titular de tais cargos, se teria de pensar nos créditos, para se satisfazerem tais despesas, certas ou variáveis. Pode a entidade estatal obviar às dificuldades de conversão de vencimentos, estabelecendoprazopara, dentro dele, os atuais titulares de ofícios de justiça optarem entre o regime antigo e o novo que lhes pareça melhor. Tal opção faz passar para o terreno dos direitos formativos a solução das espécies: cada titular tem esse direito de escolha exerce-o livremente. De modo nenhum pode o Estado transformar em cargos de vencimentos fixos os cargos de oficios de justiça, que tenham vencimentos em custas, ou percentagens, ou multas, ou outras espécies semelhantes de remuneração, sem que assintam os seus titulares. Tanto mais quanto esses funcionários têm o dever de organizar os seus serviços, o que é plus em relação ao seu estalão de vida. As considerações, que acima fizemos, assentem o principio da ligação essencial da situação jurídica dos serventuários de oficio de justiça, à lei do momento em que ele fica investido do cargo. Não é como os outros funcionários públicos porque se prende e tem de prender-se ao lugar e à função. Aí é que está a sua atividade permanente (vitalício), salvo vontade da sua parte em mudar, ou demitir-se. Aí é que está a sua responsabilidade. III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: _ f: pressuposto necessário da vitaliciedade a irredutibilidade dos vencimentos? Hcspondo: _ J{t dissemos em Parecer (Questões Forenses. III, 258 s.) e nos Comentários à Constituição do Brasil (Tomo VI, 3.ª ed., 331 s.), tudo

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qu~nt~ de essencial tinhamos de dizer, com a precisão necessária: se se ª.tribu1 ao :oder ~xecutivo, ou ao Poder Judiciário, ou ao Poder Legisla. m·o. reduzrr vencimentos, não há vitaliciedade, porque ficou a libito de quem administre, ou faça leis, o poder de diminuir os vencimentos a tal ponto que o funcionário público tenha de demitir-se. Forçar, qualquer que seja o nome, a demitir-se, demitir é. Quando se fala de ser vitalicio algum funcionário público diz-se, implicitamente, que ele, toda a vida, tem a efetividade do cargo, apenas respeitado o art. 191, II, da Constituição de 1946, que limita aos setenta anos a idade dos que podem ser nomeados ou continuar em cargos públicos. Vida, no texto constitucional, é até à morte ou aos setenta anos. Quanto aos funcionários públicos estáveis, há permissão de maior limitação (art. 191, parágrafo 4. 0 ), como é o caso dos diplomatas. Os serventuários do oficio de justiça somente podem ser afastados aos setenta anos, ou se há eficácia d.e sentença judicial, que os ponha fora de serviço público (Constituição de 1946, art. 189, D. O tabelião não é como os outros funcionários públicos, que dêem certidão ou certificados do que consta dos livros do Estado, livros sem qualquer ligação direta a eles. As tábuas eram enceradas ou engessadas, e nelas o tabelhom escrevia com ponteiro de ferro. Ele mesmo as guardava. Depois, chamaram-se tábuas quaisquer placas de metal, pedra, ferro, papiro, pergaminho, pano, ou junco, ou outro material, em que. se escrevessem instrumento de atos jurídicos, em que se fizessem escnturas. Tabelião continuou de ser, sempre, quem as lançava nas tábuas e as guardava. Em Leges et Consuetudines (Port. Monum. Hist.), 219, nos anos de 1270 e 1272, está "tabellião" ("E mando que todo os Tabellioens de meu Regno"; "Eu Martim Gill pubrico tabellion"). Mas aparecia também "ta· be\lão". O notário, antes "notairo" (Leges et Consuetudines p. 415, e p. 481), corno o escrivão (antes, 1188 e 1230, escribano, "scribano", Leges et Consuetudines, p. 829), integrava-se no corpo judiciário, eclesiático ou civil. O termo "escrivão" ficou com o sentido preciso de oficial de justiça, que dela fai. parte, com os seus escreventes e mais servidores. . O e~ernento comum estabe~ece tratamento igual. Mas há 0 elemento diferencia\. O termo, que o escnvão lança, é como escritura pública, que 0

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tabelião faz, mas o juiz o assina, se a espécie não cabe no art. 15, parágrafo único, de Código de Processo Civil.

A ligação às tabul~s e às notas diferencia dos outros funcionários públicos os tabeliães e os escrivães. Os arts. 184-194 apanham todos os funcionários públicos do Brasil, - federais, estaduais e municipais. "Os Estados-membros e os Municipios, ainda em texto das Constituições estaduais e das leis orgânicas, não podem afastar-se do art. 189". (Comentários à Constituição de 1946, IV, 163 s.; VI, 3.ª ed., 331 s.). O Titulo VIII da Constituição de 1946, onde estão os arts. 184-194, "nada tem com a organização federal, matéria do primeiro titulo. l:: titulo que se dirige a todo o Brasil, a todas as ordens ·jurídicas internas, pois certos preceitos se dirigem às ordens jurídicas dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios, e outros a todas as ordens jurídica internas. Na sistemática da Constituição, as regras do Título VIII incidem sem distinção, quer seja federal, estadual, territorial ou municipal o funcionário público, salvo ressalva explícita ou implícita na Constituição mesma" (IV. 146). A redução de vencimentos fixos é vedada, em absoluto. A redução de remuneração em percentagens, custas, multas e outros pagamentos por ato, ou pro labore, tem de atender a certas circunstâncias, que a variabilidade do que se percebe suscita. A remuneração global dos titulares de oficios de justiça sempre foi levada em conta com estalão de vida, razão por que se não deixava o proprietário levar mais do que a terça parte, "que se regulará pelas avaliações que deles estiverem feitas" (Lei de 22 de junho de 1667). Já dissemos antes; e repetimo-lo. O Estado, para poder substituir às remunerações variáveis a remuneração invariável ou fixa, há de obter a aceitação de tal fixação pelos interessados, que têm, a seu favor, os arts. 187 e 141, parágrafo 3. 0 , da Constituição de 1946, ou expor-se a que se proceda à verificação judicial da justiça com que foi feita a conversão dos vencimentos variáveis em vencimentos fixos. A vitaliciedade com irredutibilidade de vencimentos seria garantia falha. Aqui se tiraria parte do que aí se assegurou: a independência econômica, elemento de relevo, que muitos reputam o maior, da independência funcional. As regras jurídicas constitucionais atenderam à ligação dos tabeliães às tábuas, tabulas e a sua responsabilidade por elas.

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(2) Pergunta-se: - Os titulares de ofício de justiça, a que se refere o art. 187 da Constituição de 1946, regra jurídica em que se lhes assegura a vitaliciedade, podem ser atingidos, no que percebem em ordenados, vencimentos ou custas, por medida legislativa que os reduza? Respondo: - O meio de remuneração que é o de pagamento, pelo público, em custas. apenas elimina a interrnediariedade do Estado. Em vez de a entidade estatal tirar da receita aquilo com que remunera os serventuários de oficio de justiça, esses, segundo tabelas de custas, diretamente percebe das pessoas a quem prestam os serviços aquilo que seja a contraprestação. O problema, de técnica legislativa, da substituibilidade da contraprestação direta pela contraprestação indireta (pelo Estado) ou viceversa, tem de partir do princípio da irredutibilidade dos vencimentos. Nenhuma lei pode reduzir custas, se em custas é a remuneração. Nenhuma lei pode substituir custas a vencimentos, ou vencimentos a custas. sem que o serventuário de ofício de justiça acorde com a substituição. Poder-se-ia aventar a substituição com base econômica e científica, como a de vencimentos que cobrissem toda a percepção de custas em cada mês: mas o erro - com a violação do art. 141, parágrafo l. 0 , da Constituição de 1946 - de se elevarem vencimentos, sem se elevarem custas (o que daria ação contra a entidade estatal, embora não proposta, até hoje, pelos interessados), cria dificuldades enormes à solução técnica. Os textos constitucionais (Constituição de 1946, arts. 187 e 189) afastam qualquer possibilidade da pressão do Poder Executivo sobre os servidores de oficio de justiça. como sobre os juízes, os membros do Tribunal de Contas e os professores catedráticos. Por outro lado, o Poder Legis~ativ~ soment~ po?e e~ictar regras de direito penal, que, respeitados os prmciptos const1tuc1ona1s, possam atingir os funcionários públicos a que os arts. 187 e 189 se referem. (3)

Pergunta-se: - Uma vez que há o art. 187 da Constituição d 19 46 parúgrafo 2. 0 • da Constituição do Estado da Guanab e e 0 art. 38, ara, pode lei ordinária 258

sujeitar os titulares de ofício de justiça a vencimentos fixados a arbítrio do Governo estadual, ou ela mesma fixá-los, atingindo interesses pecuniários? Respondo: - Primeiramente, sob o regime presidencial, não se pode, em lei, atribuir ao Poder Executivo, ou Poder Judiciário, qualquer fixação de vencimentos ou de valores de custas. Seria delegação de poder, com infringência, portanto, do art. 36, parágrafo 2. 0 • da Constituição de 1946. Em segundo lugar. a fixação de vencimentos ou de custas, pelo Poder Legislativo, não pode importar dedutibilidade de remunerações, indiretas ou diretas, se o funcionário público é vitalício, ou, se não é vitalício, tem por si, pela Constituição de 1946, o princípio da irredutibilidade de vencimentos. (4)

Pergunta-se: - Diante do art. 306, do Código da Organização Judiciária do Estado da Guanabara, pode-se retirar no Estado da Guanabara, aos titulares de ofício de justiça, que não percebem dos cofres públicos qualquer remuneração ou outra prestação, o direito de indicar à Corregedoria, ou outro órgão da Justiça, candidatos, para as funções de escreventes (Código da Organização Judiciária, art. 306), uma vez que são eles responsáveis pelos atos de seus auxiliares? Respondo: - A concepção da função de serventuário de oficio de justiça, por suas fontes históricas e por sua evolução sem mudança essencial, atribui ao serventuário de oficio de justiça deveres que ultrapassam os dos outros funcionários públicos. Não é o Estado - isto é, a entidade federal ou estadual que provê ao alojamento, à instalação e às despesas de serviços; por outro lado, a responsabilidade dos serventuários de oficios de justiça pelos atos dos seus auxiliares, escreventes ou não, é diferente da responsabilidade de qualquer chefe de serviço administrativo e dos funcionários públicos que estão sob a sua direção, em virtude de atos estatais em que se abstrai da pessoa do dirigente. Há, por isso, o dever de diligência nas escolhas; em conseqüência, a responsabilidade in eligendo. Tem-se de frisar que o Estado não é responsável pelos atos ilícitos que cometa o escrevente, para cuja investidura teve de haver candidatura apresentada pelo serventuário de oficio de justiça. A responsabilidade ci-

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Yil. que possa ter a União, ou o Estado-membro, não é a responsabilidade mesmo sem culpa, de que cogita o art. 194 da Constituição de 1946. '

(5) Pergunta-se: - Em caso de lei nova, têm de ser respeitados os direitos de transferência e de permuta, que a lei vigente atribui aos serventuários de oficio de justiça? Respondo: - O estatuto do serventuário de oficio de justiça é o da data da sua investidura, ou aquele com que ele concordou, mesmo se outros serventuários de oficio de justiça não concordaram. Tudo ·que é essencial. à sua permanência vitalícia, com os elementos contenutísticos e eficaciais, a Constituição de 1946 lhe assegura. Um dos elementos contenutísticos é a irredutibilidade da remuneraç.ão. Outro é a inamovibilidade, porque somente quanto aos juízes se permitiu ao Estado (Constituição de 1946, art. qs. li) a remoção por motivo de interesse público. Diz o art. 95, II, que os juízes gozam de garantia de inamovibilidade, "salvo quando ocorrer motivo de interesse público, reconhecido pelo voto de dois terços do membros efetivos do tribunal superior competente". A fixação local d~s serventuários de ofício de justiça, o fato de ter instalação própria e orga~t­ zação própria de serviços, tudo isso afasta poder tratar-se o serventuário de oficio público como se trata o juiz que ainda assim está protegido pela maioria do tribunal competente no caso de exceção ao princípio de inamovibilidade (Constituição de 1946, art. 95,11), e como se tem de tratar o professor (art. 187, 4. ª parte; Parecer de 23 de Fevereiro de 1965). Se a lei, ao tempo da investidura do serventuário de oficio de justiça, lhe permitia a transferência ou a permuta, tal direito não lhe pode ser retirado por lex nova. Ferir-se-ia direito adquin"do (Constituição de 1946, art. 141, parágrafo 3. 0 ), porque tal direito não lhe nasce no momento da ab~rtura de vaga, nas~eu quando assumiu o cargo, de que não pode ser pnvado: o serventuán~ d~ ofício de justiça não recebe apenas o cargo, rec~be o cargo com o d1re1to que a lei, sob que foi nomeado, lhe conferiu. ~a1 .qualquer. re~orm~, que atinja direitos atingíveis por lei (pois há os chrettos constttuc10na1s que a lei não pode t" · ) c\os servidores de oficio .de justiça que foremª ~;gir ,d.somenóte poder cogitar mea os ap s ela.

Todos os pontos da consulta se prendem ao principio da vitaliciedade, atendidos como plus, a situação e a vinculação especiais dos serventuúrios de ofício de justiça. Qualquer lei que fira os seus direitos é lei contrária à Constituição de 1946. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro. 27 de julho de 1965.

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PARECER N. 72 SOBRE ACIONISTAS A QUE SE DEU DIREITO DE PERCEPÇÃO DE PRODUTO DA EMPRESA (NO CASO, ASSINATURA PERMANENTE DE JORNAL), ASSINANTES, A PRAZO LONGO, COM CLÁUSULA DE RESILIÇÃO E RESTITUIÇÃO, E ASSINANTES PERMANENTES DO JORNAL

1 OS FATOS

(a) A Empresa Folha da Manhã S.A. tinha a) assinantes ditos ordinários, que são os recebedores do jornal, mediante contraprestação do preço corrente que, conforme as circunstâncias, se reajustaria cada ano, b) acionistas-assinantes, ou assinantes-acionistas, acionistas a quem a empresa conferiu direito de receber, permanentemente, assinatura do jornal, sem terem de pagar as assinaturas, por só lhes ser exigido o pressuposto de serem proprietários de quatro ou mais ações da empresa, e) os assinantes a longo prazo, isto é, com contrato de dez anos, no mínimo, mediante pagamento de determinada importância, d) os assinantes permanentes, que teriam o direito a recebimento do jornal, sem qualquer outro pagamento que o inicial. A intenção da empresa, ao criar as assinaturas ditas de acionistasassinantes, de acionistas a longo prazo e de acionistas permanentes, fora a de desenvolver a circulação do jornal e ao mesmo tempo interessar o público na aquisição de, pelo menos, quatro ações. Em verdade, começou por esse expediente, para depois recorrer ao das assinaturas a longo prazo e ao das assinaturas permanentes.

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(b) A 2 de janeiro de 1953, o diretor-comercial propôs aos outros diretores debitar em conta, que se abriria a cada acionista com mínimo de ações, o quanto das assinaturas anuais, pagando-se o excesso de crédito que houvesse. Entendia-se que, assim, se asseguraria, "praticamente, o recebimento perpétuo da Folha da Manhã, independentemente do pagamento em dinheiro", o que estimularia, "simultaneamente", "a procura das ações" da empresa, e de certo modo se pagariam os dividendos em "moeda ideal, que é a própria mercadoria". A assembléia geral ordinária, a 30 de abril de 1954, aprovou tal proposta. Note-se: ordinária. A 6 de setembro de 1954, atendendo a que "a publicação de um jornal está em função da força de venda que tenham os anúncios nele feitos". a diretoria deliberou que a Divisão de Publicidade providenciasse no sentido de que todos os acionistas, sem distinção, recebessem, em seus domícilios, regularmente, o jornal e se debitasse a cada acionista o preço da assinatura "sem todavia exigir-lhe o pagamento, a fim de o respectivo valor ser coberto pelos dividendos presentes ou futuros que devam ser creditados ao acionista". Quanto aos acionistas de menos de quatro ações, teriam de adquirir número de ações que fosse preciso para adquirir o direito de assinatura permanente. Alguns acionistas fizeram pré-contratos de venda de ações, em número de quatro, com a promessa da empresa de entregar os títulos, após o último recibo. Note-se, desde logo, a confusão, que se estabelecia, entre contratar com o acionista e contratar com a empresa, que não podia negociar com ações. No rodapé dos pré-contratos, estava impressa a seguinte declaração: "Todos os proprietários de quatro ou mais ações da empresa Folha da Manhã S.A. têm direito de receber permanentemente uma assinatura da Folha da Manhã sem obrigação de pagar em dinheiro as anuidades. Quando os dividendos excederem o valor da assinatura, o excesso será pago ao acionista, tudo de acordo com deliberação tomada pela Empresa Folha da Manhã S.A .. em 6 de setembro de 1954. Não são prejudicados por essa deliberação os acionistas que subscreveram ações anteriormente a esta data". (e) Para angariar assinaturas entre pessoas que não eram acionistas, concebeu a empresa dois sub-tipos de contratos de assinatura: um, de assinatura a longo prazo; outro, de assinatura permanente. (e) Pelo primeiro, a empresa vinculava-se a remeter, diariamente, pelo prazo mínimo de dez anos, a quem se interessasse pela assinatura,

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exemplar do jornal, sem qualquer outro pagamento que o de seis mil cruzeiros. em prestações mensais, iguais e sucessivas. Integrado 0 pagamento, o contr:ato seria transferível a terceiros ou a herdeiros, "mediante aviso prévio". Acrescentou-se: "Findo o prazo de dez anos, a Empresa fica com a faculdade de resgatar o presente contrato, devolvendo ao segundo contratante, sem juros, a importância total dele recebida, para que cesse a obrigação de remeter o jornal. Para esse fim, o segundo contratante participará, obrigatoriamente, a partir do décimo ano, de um sorteio anual em que serão contemplados, para resgate, pelo menos dez por cento dos contratos iguais a este, em vigor". b) Pelo segundo subtipo de contrato, dito "contrato de assinatura permanente", a empresa vinculou-se a vender, pelo preço de quatro mil cruzeiros, certificado para assinatura permanente. Tais contratos foram feitos em épocas em que os dividendos das ações e as prestações bastariam para a cobertura das assinaturas e se acreditava na perdurabilidade do valor da moeda. (d) A 17 de dezembro de 1962, reuniu-se assembléia geral extraordinária, que fora regularmente convocada, para deliberação quanto aos assuntos da consulta, e nela ficou assente considerar-se: "cessado o processo de cobertura do débito das assinaturas pelo crédito dos dividendos das ações"; cessada a eficácia do contrato firmado, .referente aos ''certificados de assinaturas permanentes" ("cessados os efeitos", diz a ata); vencido, depois de decorridos os dez anos, o prazo de vigência dos "certificados de assinaturas contratuais", "sem sorteio ou devolução de qualquer importância". Após isso, a Diretoria comunicou aos acionistas e aos assinantes, por circular, o que fora resolvido. Mais tarde, em cartas, convidou-os a tomarem assinatura normal do jornal, com desconto especial de 40%. Decorrido um ano da assembléia geral, começou a Diretoria a pôr em execução o que fora deliberado, interrompida a remessa do jornal. Surgiram, então, ações em jutzo. II

OS PRINCÍPIOS (a) Os direitos dos acionistas são direitos de natureza individual ou direitos de natureza social. Respectivamente, são exemplos o direito aos dividendos e o direito a tomar parte na assembléia geral e a votar. Alguns

direitos dependem de cláusulas estatutárias, como direito de alugar ou instalar-se, por determinado tempo, em apartamento do clube, ou do hotel, ou de usar barcos do clube, ou de usar, a preço mais baixo, os barcos ou veículos da empresa. S6 em caso de diminuição de capital social, conforme os estatutos, parte do que o acionista prestou pode ser restituída. Desde que foi aprovado pela assembléia geral o balanço, nasce aos acionistas direito de crédito aos dividendos e não se pode pensar em qualquer diminuição, mesmo se sobrevêm perdas à sociedade (JOSEF EGG ER, Das Dividendenbezugsrecht des Aktionâ"rs, Berlim, 1930, 2. ª ed., 1 s.). No momento da dissolução da sociedade por ações, tem o acionista direito a reclamar a sua quota na liquidação. A lei alude a outros direitos dos acionistas, como o direito de fiscalizar a gestão dos neg6cios sociais e o direito de preferência para a subscrição em caso de aumento de capital. Para que os estatutos não possam afastar ou restringir esses direitos, estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 78: "Nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista; a) do direito de participar dos lucros sociais, observada a regra da igualdade de tratamento para todos os acionistas da mesma classe ou categoria; b) do direito de participar, nas mesmas condições da letra a, do acervo social, no caso de liquidação da sociedade; c) do direito de fiscalizar, pela forma estabelecida nesta lei, a gestão dos negócios sociais; d) do direito de preferência para a subscrição de ações, no caso de aumento do capital; e) de direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos no art. 107". São direitos especiais (Sonderrechte) dos acionistas os peculiares aos sócios das sociedades por ações. O direito de participar dos lucros da sociedade por ação é ius propirum do acionista. Também o é o de participar do acervo social, no caso de liquidação, como o de fiscalização, e de preferência, se há aumento do capital social, e o de retirada, que o art. 107 do Decreto-lei n. 2.627 previu Cf. G.BACHMANN (Die Sonderrechte de.ç Aktioniirs. Zürich, 1901, 52) e ROBERT TEICHMANN-WALTER KOEHLER) Aktiengesets, Berlim, 1939, 3. ª ed., 23, 29 s. e 220). Para interpretação do art. 78 do Decreto-lei n. 2.627 não se precisa entrar na discussão quanto a direitos especiais e direitos singulares. O art. 78 enumerou, exaustivamente, o que os estatutos e as assembléias gerais não podem negar.

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..\ distribuição dos lucros há de ser conforme os estatutos. O art. 78 do Decreto-lei n. 2.627 diz que nem o ato constitutivo - lá se diz "o~ estatutos"' - nem deliberação posterior da assembléia geral pode privar qualquer acionista do direito de participar dos lucros sociais, respeitado 0 pn'ncípio de igual tratamento. Não se pode invocar o art. 78, a), se a sociedade por ações não é comercial, nem, se civil, lhe falta qualquer fim lucrativo para os acionistas (sociedade por ações filantrópica, artística, religiosa. social, política, jurídica, ou científica). Se há o .fim lucrativo. não pode haver desigualdade. a).

Quanto ao direito à participação nos lucros, pode ser que a natureza da sociedade por ações não permita, sequer, pensar-se em dividendos, tal como acontece com os clubes e as sociedades civis sem propósito de ganhos. O lucro, em tais espécies, insere-se no patrimônio social, o que deixa incólume o tratamento igual dos acionistas. Tanto se permite essa incrustação como se permite a sociedade por ações para a qual haja contribuição periódica dos acionistas, para cobertura de despesas. Se a sociedade por ações é comercial, muda de figura: cada acionista tem direito a participar dos lucros. Quanto ao direito à sua quota no caso de liquidação, não se pode pré-excluir, qualquer que seja a sociedade por ações, salvo se os estatutos da sociedade civil por ações cogitaram de destinação do que se apurar na liquidação a alguma outra entidade. Qualquer vantagem que se atribua a acionista, pelo número de ações, ou por idade, ou estado civil, ou outra qualidade ou circunstância, ofende o princípio de igual tratamento dos acionistas, que está explícito no art. 78, a). do Decreto-lei n. 2.627. (b) O princípio de igual tratamento dos acionistas é ius cogens, no sistema jurídico brasileiro. São nulas as deliberações da assembléia geral, que o infrinjam, e nulos os atos da Diretoria, ou de qualquer outro órgão social. que desigualmente trate os acionistas. Não se pode, por exemplo, estabelecer qualquer vantagem para quem tenha duas ou mais ações, como se a assembléia geral, mesmo extraordinária, com os pressupostos de convocação, quórum e maioria para reforma de estatutos, delibera que somente possam ser eleitos diretores os acionistas que tenham dez ou cem ações, ou mesmo duas, ou atribui aos acionistas que sejam titulares de duas. três, q~atro ou mais ações direito a abatimento nos preços do produto da sociedade por ações, ou permissão para usar os veículos da 266

empresa, ou ter extensão telefônica, ou poder tomar dinheiro emprestado nas agências. Diz-se no art. 78, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940: "Nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista: a) do direito de participar dos lucros sociais, observada a regra da igualdade de tratamento para todos os acionistas da mesma classe ou categoria". Assim, quando, no art. 87, parágrafo único. g), do Decreto-lei n. 2.627, se estatui que é da competência privativa da assembléia geral votar "quaisquer vantagens em beneficio de ... acionistas", só se pode entender que tal poder apenas o tem a assembléia geral se a van~agem é em beneficio de todos os acionistas, com estrita observância de ·princípio de igual tratamento dos acionistas. Nem a assembléia geral em reforma dos estatutos, ou em deliberação em virtude de convocação extraordinária, nem, a.fortiori, qualquer órgão ·pode distinguir o acionista que é proprietário de duas ou mais ações, sacrificando (deixando de beneficiar) o acionista de uma ação ou de menor número delações, em relaçã~~s beneficiados pela discriminação. (c) Os negócios jurídicos que pertencem ao Direito das Obrigações são ou a tempo determinado, ou sem tempo determinado. Para que a prestação prometida seja perpétua ou eterna, é preciso que se trate de direito real, para que se possa a:bstrair de devedor. O direito passa a ser erga omnes. Se A prometeu prestar x a B e a seus herdeiros, perpetuamente, A não atendeu a que ele não pode vincular-se a prestar depois da morte, nem vincular os seus herdeiros à prestação. Quando se diz que A e seus herdeiros se vinculam, em verdade se aliena propriedade (domínio), ou se constitui direito real a favor de B, ou A e seus herdeiros ficaram vinculados a alienar ou a constituir direito real. Daí os acordos de transmissão e de transmissão de direitos reais, os acordos de constituição de di>-eito real e os pré-contratos para alienação ou para constituição de direito real. O direito é processo social de adaptação. Não se há de conceber sem se atender à sua função específica; portanto, dentro da vida social, em que serve a melhor adaptação entre os homens. Os sistemas jurídicos preocuparam-se com os problemas da impossibilidade originária do erro (que é subjetivo), e da impossibilidade superveniente, e em geral deixaram de edictar regras jurídicas para as espécies em que se não inseriu cláusula

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no negócio jurídico, mas em que a permanência, ou, pelo menos, a riãomudança profunda das circunstâncias, é essencial ao negócio juridico. Daí a problemática, nem sempre tratada com método científico e lealdade nos textos. O princípio de adimplir-se o que se prometeu exige que não se levem em conta os sacríticios dos devedores. Deve, pague. Mas esse absolutismo levaria a soluções quF destoam dos propósitos de adaptação social, que tem todo sistema jurídico. Não rios referimos à eqüidade, porque esse conceito perturbaria, profundamente, a pesquisa para a solução do problema da base dos negócios jurídicos; nem nos referimos a indagações sobre a cláusula rebus sic stantibus, porque solução ligada a esse conceito somente poderia consistir em se ter sempre por inserta, ainda que tacitamente, ou implicitamente, a cláusula. Ora, o problema, tal corno se tem de versar, não se prende à questão da cláusula, mas ao conteúdo, à base mesma do contrato. Pode-se cogitar do problema de cláusula rebus sic sta11tibus, implícita, sem se tocar no assunto da base do negócio jurídico. (d) A relação de equivalência entre a prestação e a contraprestação é relação de equivalência aproximada. Não há, de regra, equivalência perfeita entre o que se presta (e.g., o que se vende), e o que se contrapresta (e.g., o que se paga corno preÇo). Em principio, não é de mister a equivalência. Cada figurante já introduziu na valorização os elementos comuns ao lugar, ou a algumas pessoas, ou próprios. Todavia, há certo limite para que se dispense a equivalência. A diferença entre os dois valores não há de ir além disso. O problema da mudança das circunstâncias mais está na quebra da relação de equivalência, após o negocio jurídico. A desvalorização extraordinária do preço ou da prestação, ou a valorização extraordinária do preço ou da prestação, entra no que é risco ordinário, normal, do negócio juridico. Assim em direito privado corno em direito público, tem-se de atender, a favor do devedor, à mudança de circunstâncias, se a continuidade delas faz parte do conteúdo do negócio jurídico, ou se esse foi concluido t':!ndose em conta circunstâncias cuja persistência ou aparição seria de esperarse, ou se à resolução ou resilição do negócio juridico é preferivel, para que se atenuem as conseqüências, que se proceda a reajuste ou à revisão de contrato. Nos contratos a termo final, a cessação da eficácia é ex se. Se há prestação duradoura, a cláusula atécnica de perpetuidade tem de ser 268

interpretada com a implicitude da cláusula rebus sic stantibus (por exemplo, se a contraprestação enfrenta inflação). Se a contraprestação foi uma só, para todo o tempo da prestação duradoura, tem-se, então. de atender à base do neg6cio jurídico. Cf. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV, parágrafo 3.059-3.074). Não se prevê o futuro longínquo, e não se tem como admitido o imprevisível. A perpetuidade não é dado inserível nas cláusulas vinculativas. III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Quanto ao que se conferiu aos chamados assinantes-acionistas está a empresa obrigada a manter a assinatura permanente que lhes foi atribuída? Respondo: - A atribuição de qualquer vantagem aos acionistas depende de lei, dos estatutos, ou de deliberação de assembléia geral extraordinária, que satisfaça os pressupostos para a reforma dos estatutos. Só a assembléia geral extraordinária pode alterar ou reformar os estatutos (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 87, parágrafo único, e), e 104). Teria de haver a primeira convocação, de modo que se reuniria a assembléia geral extraordinária com dois terços, no mínimo, do capital social, ou a primeira e a segunda, a que bastaria a presença de metade, no mínimo do capital social, ou três, para a reunião, na última, com qualquer mínimo. Note-se que o art. 87, parágrafo único, g) 2. ª parte, foi explícito em dizer que é da "competência privativa", da assembléia geral "votar quaisquer vantagens em beneficio de ... acionistas ou terceiros". O ato da Diretoria, se existiu, foi ato sem poderes de presentação. Porém não só. O art. 10 do Decreto-lei n. 2.627, que regulou a preferenciabilidade conferível a ações, limitou as preferências: "A preferência pode consistir: a) em prioridade na distribuição de dividendos, mesmo fixos e cumulativos; b) em prioridade no, reêmbolso do capital, com prêmio ou sem ele; c) na acumulação das vantagens acima enumeradas". Não houve, no caso da consulta, criação de ações preferenciais, o que dependeria da observância do art. 105, a); e, mesmo se tivessem ha-

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vido, a vantagem, a que se referiu a operação examinada, não podia ser atribuída a ações preferenciais. Mais. A vantagem que se prometeu aos acionistas com quatro ou mais ações infringiu o princípio de igual tratamento dos acionistas da mesma classe ou categoria (Decreto-lei n. 2.627, art. 78, a) cf. art. 104). Quer se considere o contrato com os acionistas como contrato entre os vendedores de ações e os terceiros, adquirentes, a que a sociedade por ações conferiria a vantagem da assinatura, quer se considere como contrato entre a sociedade por ações e os acionistas que satisfizerem o minimo de títulos, quer se considere atribuição unilateral, pela sociedade por ações, aos acionistas que tivessem o mínimo exigido de ações., houve - por parte da diretoria - infração da lei e dos estatutos.

(2) Pergunta-se: - Quanto aos contratos a longo prazo, ditos assinaturas de dez anos. uma vez que há, neles, a cláusula de, findo o prazo, ficar a empresa com a faculdade de "regatar" (sic) o contrato, devolvendo ao contratante, sem juros, o que recebeu, vale essa cláusula? Respondo: - Não. Faltava poderes à Diretoria e a própria lei, o Decreto-lei _11· 2.627. art. 119, diz, com toda a explicitude: "Os diretores não po~erao praticar atos de liberalidade à custa da sociedade. Não lhes será, igualmente, lícito hipotecar, empenhar, ou alienar bens sociais, sem expressa autorização dos estatutos ou da assembléia geral, salvo se esses atos ou operações constituírem objeto da sociedade". Toda empresa que explora indústria de publicações periódicas, com fim de lucro, tem por objeto específico imprimir exemplares do jornal, ou outro periódico, e vendê-los, ou vincul.ar-se a fornecê-los aos assinantes. 1:: o contrato de assinatura, que é contrato de fornecimento. Se foi feito o contrato por dez anos, a cláusula de restituição do recebido é cláusula de donando ou pacto de donando. Estaria a diretoria, sem que o permitissem os estatutos e sem que a assembléia geral lhe permitisse, a praticar atos de liber_alidade. Tal cláusula não vale, de modo nenhum. É nula. Nem se precisa propor ação de nulidade, para que a cláusula seja desconstituída. 270

Contra quem quer que seja, que a invoque, pode a empresa objetar que há nulidade. No caso, não há fraude à lei; há violação indissimulada da lei, que é o art. 119 do Decreto-lei n. 2.627.

(3) Pergunta-se: - Precisaria a empresa notificar os assinantes-acionistas e os assinantes a prazo de dez anos para se exonerar da prestação dos exemplares, no primeiro caso, e no segundo, para se afastar da cláusula de restituição, dita, nos contratos, cláusula de "resgate"? Respondo: - De modo nenhum. Na primeira espécie, a empresa não se vinculou à prestação aos acionistas com o mínimo de quatro ações, porque não houve autorização da assembléia geral extraordinária e, mais, porque seria nula a própria deliberação da assembléia geral, se tivesse existido, por ser vedado qualquer ato que importe infração ao principio de igual tratamento dos acionistas, que somente sofre exceção no art. 9. 0 e parágrafo único, a respeito das ações preferenciais (arts. 10-12, 81, 105, a), e 106). e quanto ao limite aos votos (art. 80). Na segunda espécie, também é nula a cláusula, e o art. 136 do Código Comercial, como os arts. 137 e 138, nada tem com as ações de nulidade ou de anulação (ações constitutivas negativas), nem, sequer, com as ações de declaração de ineficácia: tanto um como os outros s6 se referem às pretensões e ações para adimplemento de obrigações. Por isso mesmo, seria supérflua a notificação, tanto mais quanto não há prescrição para uma e outra ação, por não ser invocável o art. 156 do Decreto-lei n. 2.627. (4)

Pergunta-se: - Quanto às assinaturas permanentes, que seriam assinaturas perpétuas, ou eternas, com todos os requisitos de transmissão a terceiros e a herdeiros, qual a natureza do contrato de assinatura e qual a sua classificação como contrato válido ou inválido? Respondo: - Os contratos de assinatura permanente foram apenas précontratos de compra-e-venda. Ao instrumento a empresa deu o nome de "certificado". A prestação seria permanente. A operação seria algo de 271

irregular e aos diretores das sociedades por ações somente competem a presentação ativa e passiva da sociedade por ações e "a prática dos atos neressários ao funcionamento regular da sociedade" (Decreto-lei n. 2.627, art. 116, parágrafo 2. º). Nenhuma fábrica de tecidos pode prometer, em pré-contrato, ou em contrato, fornecimento de tecidos, ou de determinada quantidade de tecidos, "permanentemente", por preço do momento do pré-contrato, ou do contrato, a preço único, como se fosse possivel venderse por x, preço, hoje, do objeto a), e que, prestado hoje, amanhã e no remoto futuro, importaria prestar milhares ou milhões de a. Nenhuma fábrica de automóveis, que venda, hoje, por x um automóvel, pode fazer preço de hoje para fornecer um automóvel por mês, ou por ano, pelo preço x, que recebe agora; a fortiori, permanentemente, perpétua. Os diretores de sociedades por ações não podem hipotecar, empenhar ou alienar bens sociais, "sem expressa autorização dos estatutos ou da assembléia geral, salvo se esses atos ou operações constituírem objeto da sociedade" (Decreto-lei n. 2.627, art. 119, 2. ª parte). Ora, quando se recebe x, para se prestar a, permanentemente, em verdade o que se faz é outorgar fruição. Ter-se-ia criado, no direito brasileiro, o direito real de fructus, porque nenhuma divida de dinheiro ou de outro bem pode ser eterna. S6 ao direito r~al se confere perpetuidade. A diretoria estaria a gravar de direito real o patrimônio social. Mais do que isso: com a permanência, que está no sentido de duração perpétua, pela transmissibilidade entre vivos e a causa de morte, a sociedade por ações poderia ter de produzir. no futuro, somente para pagar o que determinada .diretoria, em determinado momento, em ato irregular, prometera a terceiros.

(5) Pergunta-se: - Precisa a empresa notificar judicialmente todos os que entraram em contacto com a diretoria de outrora para denúncia do contrato? Respondo: d - _Se 0 contrato é nulo, não há necessidade de notificação Não se ~~n~~~:s~:i~º~!~::a:ª!~ de ab~inência de remessa dos. exe~plares. cabe mostrar que a diretoria v~:~:u ma a~ão c~ntra a empresa. A essa art. 116, parágrafo 2 º do De t rel ~as Jurid1cas cogentes, inclusive o · • cre o- e1 n. 2.627. 171

(6) Pergunta-se: -Tem de propor ou convém a empresa propor as ações, para que se desconstituam os negócios jurídicos ou as cl,áusulas dos negócios jurídicos de que se diz terem resultado deveres da empresa? Respondo: - A empresa poderia propor a ação em que alegasse a nulidade dos atos da Diretoria, no tocante aos negócios com acionistas ou adquirentes do mínimo de ações, afim de haver a desconstituição, e se declarasse não ter ficado vinculada a sociedade por ações, sociedade regida por lei especial. A ação seria ação constitutiva negativa, com eficácia imediata declarat6ria. Poderia propor a ação em que alegasse nulidade da cláusula do negócio jurídico das assinaturas a longo prazo (de dez anos), e passarse-ia o mesmo: a ação seria desconstitutiva, com eficácia imediata declarat6ria. Poderia propor ação em que alegasse a nulidade dos précontratos ou contratos de assinatura permanente, por terem os diretores excedido os poderes de regular funcionamento da empresa. De ordinário, a ação declaratória da inexistência dos poderes, mas, nas três espécies apresentadas, está em causa a /ex specialis, que regulou os poderes dos diretores. Aliás, ficariam apenas invertidos os pesos de eficácia: em vez de força sentenciai constitutiva negativa e eficácia imediata declamativa de não haver efeitos contra a empresa, - força sentenciai declarativa de não existirem tais efeitos, com a apreciação prévia da nulidade dos atos, diante, na primeira espécie, dos arts. 87, parágrafo único; g), 2. ª parte, 10, 105, a) e 78, a), bem como, na segunda espécie, diante do art. 119, e, na terceira espécie, diante dos arts. 116, parágrafo 2. 0 , 119, 2.ª parte, do Decreto-lei n. 2.627. Poderia, dissemos. Mas, uma vez que todos os casos são de nulidade, mais conveniente é que a empresa se defenda em qualquer ação que se proponha contra ela, pois a interrupção das remessas de jornais importaria comunicação de conhecimento da nulidade, comunicação em virtude da deliberação da assembléia geral extraordinária, mesmo se não tivesse havido distribuição de circular e de cartas.

(7) Pergunta-se: - Devido à inflação e ao aumento inesperado do custo do material e 273

do trabalho. poderia a empresa alegar a impossibilitação das prestações das assinaturas permanentes? Respondo: - Tal alegação só seria apreciável se, por absurdo, se dissesse que a Diretoria obrou validamente e os seus atos produziram efeitos contra a sociedade por ações. Então. sim; desatendida a legislação especial, teria a empresa de defender-se com a alegação da impossibilitação da prestação. Somente tem dever de prestar quem válida e eficazmente contratou. Não é o caso da sociedade por ações, nas três espécies examinadas.

(8) Pergunta-se, finalmente: - Uma vez que a Empresa Folha da Manhã S.A .. não se vinculou, em qualquer das três espécies, os que trataram com a Diretoria por ações têm direito a ressarcimento dos danos? Respondo: - A ação seria contra os diretores, pois esses tinham o ônus de apresentar àqueles com quem contratasse, em nome da empresa, o instrumento dos seus poderes (Código Civil, art. 1.305), e os poderes que não são os de funcionamento regular da sociedade por ações, somente podem constar dos estatutos ou ·das atas da assembléia geral extraordinária (Decreto-lei n. 2.627, art. 116, parágrafo 2, 87, parágrafo único, g), 2. ª parte, 104, 105, a) e d), e 121, parágrafo 1. 0 , II). Nas espécie~ da consulta, a Diretoria obrou com violação da lei e dos estatutos. No art. 121. parágrafo l.º, do Decreto-lei n. 2.627 está explícito quanto aos diretores: "Respondem, porém, civilmente, pelos prejuízos que causarem quando procederem: II. com violação da lei ou dos estatutos". As outras defesas, que tem a empresa, são secundárias. O que im· porta, nos três casos da consulta, é que a empresa não se vinculou, porque do nulo não se irradiam efeitos e os três casos são de nulidade, nulidades de atos da Diretoria, para as quais não há prazo preclusivo nem prazo prescripcional. Este o meu parecer. Rio de Janeiro, 28 de julho de 1965.

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PARECER N. 73 SOBRE NEGÓCIO JURÍDICO CONSENSUAL DE PROMESSA DE ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL E FALTA DE ADIMPLEMENTO PELO PROMISSÁRIO PARA QUE SE FIZESSE A ESCRITURA PÚBLICA DITA DEFINITIVA (ESCRITURA PÚBLICA COM O ACORDO DE TRANSMISSÃO)

1 OS FATOS (a) Os proprietários e possuidores de determinada área de terra, chamada Fazenda Boa Esperança, na Comarca de Loanda, no Estado do Paraná, em 14 de agosto de 1958, fizeram, com outro casal, contrato de compra-e-venda, no qual se diz que os outorgantes são "senhores e legítimos possuidores de uma área de terra com 131 alqueires e fração, equivalentes a 318, 5 hectares, que correspondem à parte do lote n. 19 da gleba n. 12 da Colônia Paranavaí" e, "por força da lei estadual reguladora de terras devolutas, de propriedade do Gov~mo do Estado do Paraná, são senhores e possuidores de direitos reais de posse ,... , sobre uma área de terras considerada como excesso do mencionado lote n. 19, acima descrito, área essa com 14 alqueires paulistas e fração, formando ambas as á.reas assim descritas um só todo, no total de 145". O contrato de compra-e-venda foi transcrito no Registro de Imóveis da Comarca, Livro n. 4-A, mediante inscrição. Interpretou-se o negócio jurídico como de pré-contrato, mas o contrato de compra-e-venda, sem acordo de transmissão, teria de ser inscrito no mesmo Livro n. 4, pois no

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art. 186 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, se estatui que no Livro n. 4, destinado a registros diversos, serão "registrados, além da promessa de compra-e-venda" (de que fala o art. 178, a), XIV), "todos os demais atos, não atribuídos especificamente a outros livros". Algumas cláusulas de contrato têm de ser referidas: "cumpridas por parte dos promitentes compradores todas as condições estipuladas neste contrato, poderão os mesmos exigir dos promitentes vendedores a outorga da escritura definitiva" (cláusula S. ª); "pretendendo os promitentes compradores transferir seus direitos, só o poderão fazer mediante consentimento expresso dos promitentes vendedores" (cláusula 7. ª ); "não poderão os promitentes compradores invocar qualquer beneficio legal pelo qual venham protelar as condições neste contrato estipuladas ou de qualquer forma traz~r prejuízo para os promitentes vendedores" (cláusula 8.ª). O preço da venda seria o de dezesseis milhões e quinhentos mil cruzeiros, pagáveis em três anos, com entrada inicial e prestações vencíveis no dia 31 de outubro de cada ano, sendo a última a 31 de outubro de 1961. Prorrogou-se para 31 de outubro de 1962 o vencimento da última prestação. Em 27 de julho de 1959, foram feitas retificação e ratificação do contrato de 1958, no qual constava mais a vinculação a "escriturar, futuramente, ao Sr. Lino Sachetin e sua mulher, uma área de 14 alqueires, considerada tomo excesso do lote n. 19 acima mencionado", "acontecendo ser a mencionada área de terra de 14 alqueires considerada como excesso, constara naquela escritura por engano dos outorgantes e reciprocamente dos outorgados". "Assim sendo", acentuou-se, "retificase e ratifica-se aquela escritura, na parte· referente ao mencionado excesso". Adiante: " ... obrigando-se os vendedores a outorgar, digo, a vender, aos compradores somente a área de 131 alqueires, ou sejam os 318, 5 hectares, por conseguinte desobrigando-se daquele excesso os vendedores, ratificando-se as demais cláusulas". (b) Os vendedores eram e são proprietários e possuidores de 13 I alqueires. A área dita excesso de lote, de 14 alqueires, estava, há mais de dez anos, ao tempo do negócio jurídico, com a formalidade registrária d protocolo do requerimento e do despacho favorável pelo Departamento Terras Devolutas do Estado do Paraná.

d:

Por ocastao do contrato de 1958, os outorgantes referiram-se à propriedade e à posse dos 131 alqueires e à posse dos quatorze alqueires. Posteriormente, houve, em 1959, a retificação e a ratificação, a que se aludiu, excluindo a vinculação à transferência do chamado excesso. Vencida a última prestação, os outorgados não a pagaram. Aliás, sempre estiveram em atraso com as outras prestações. Houve, por escrito, a prorrogação para o adimplemento, mas, após o advento do termo, os outorgados, que não haviam adimplido a obrigação, foram notificados para o pagamento da última prestação, com os juros, e assinarem a escritura pública de transmissão da propriedade e da posse da Fazenda Boa Esperança, cuja extensão, como o excesso, é de 145 alqueires. A Fazenda, entenda-se. Os outorgados notificados recusaram-se a assinar a escritura pública de somente 131 alqueires. O ato comunicação que se fez aos compradores foi interpelativo(oblacional), porque se interpelou para que viessem pagar o saldo restante e receber a escritura (assinar, com os vendedores, e receber o instrumento). not~ficativo

Os compradores não pagaram o. saldo restante e se recusaram a assinar e receber a escritura pública por entenderem que tinham direito a 145. e não só a 131 alqueires. Abstraíram, portanto, da retificação. (c) Da situação acima descrita resultaram duas ações de resolução do contrato. ditas, em defeituosa terminologia (Tratado de Direito Privado, Tomos II, parágrafo 168, 2: Ili, parágrafo 255, 2; IV, parágrafos 360, 1: 438: XXV. parágrafo 3.086, 3,4; XXVIII, parágrafo 3.368. 1; XXX, parágrafo 3.475. 1; XXXIII, parágrafo 4.248, 1: XLVII. parágrafo 5.100, 5), ação de rescisão do contrato: uma. proposta pelos outorgados: outra, pelos outorgantes. a) Na ação de resolução do contrato, em que foram e são autores os outorgados, alegaram esses que, com o inadimplemento da obrigação da transmissão, os outorgantes tinham de indenizar os outorgados, porque esses não puderam ceder, po'r oitenta milhões de cruzeiros, os seus direitos. a despeito de terem prometido cedê-los. Na contestação, os outorgantes objetaram que os outorgados não podiam ceder os direitos que tinham. porque, a) em virtude de cláU~ula expressa do contrato, a cessão dependia do consentimento dos outorgantes e há o art. l .065do Código Civil. combinado com o art. 1.078; b) os outorgados é que são inadimplentes.

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uma vez que, vencida a última prestação, positiva e líquida, e notificados, se recusaram a assinar a escritura pública, tal como se previa no contrato. b) Na ação de resolução do contrato, com indenização de danos, que os outorgantes· propuseram, invocaram eles os arts. 1.092, 1. ª alínea, e parágrafo único, 1.056 e 960 do Código Civil, considerando inadimplentes os outorgados. Esses, na constatação, alegaram que a Fazenda Boa Esperança tem 145 alqueires. Na impugnação e no memorial de audiência, os outorgantes. autores na ação, redarguiram que o contrato era explícito, e se algo podia resultar de confusão dos termos da notificação, por se considerar incluso o excesso de área, o que importava era o contrato, e não a notificação. (d) Na primeira instância, foi julgada improcedente a ação dos outorgados, que foram condenados ao pagamento de custas e honorários, e procedente a ação dos outorgantes, por ter havido a recusa de pagamento e ao recebimento da escritura pública, nos termos do que se prometera no contrato. Na segunda instância, a 3. ªCâmara do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. a 24 de junho de 1965, confirmou a decisão sobre a improcedência da ação dos outorgados e reformou a decisão sobre a proc~­ dência da ação dos outorgantes. Os fundamentos, que a superior instância apresentou. foram os seguintes: "desde que o credor entendeu de fazer a notificação ao devedor para vir pagar o saldo restante do preço e receber a escritura, não pode mais invocar o art. 960 do Código Civil como base para a rescisão do contrato, quando pela própria circunstância do caso a interpelação tornou-5-e realmente necessária"; "desde que o credor compareceu no dia e hora marcada para pagar o saldo do preço, com cheque visado, e receber a escritura da área e esta não lhes foi dada por impossibilidade confessada do credor, é bem de ver que não se pode atribuir ao devedor a causa da não conclusão do negócio". Acrescentou-se que não se havia de aplicar o art. 960 do Código Civil, "mesmo em havendo prazo certo. quando o credor tolerou em receber outros pagamentos em atraso, e citou jurisprudência de outros tribunais". Mais: "tratando-se de promessa de cessão que os réus fizeram aos terceiros, e não cessão definitiva, não haviam os réus violado o contrato". Termina a decisão da 3. ª Câmara Cível com enunciados que fogem ao sistema jurídico; "Não foi feliz a decisão da primeira instância decretando a rescisão do contrato, atribuindo a culpa ao promissário com-

prador, com a sua conseqüente condenação em perdas e danos quando é certo que somente o inadimplemento culposo e grave autoriza a resolução do contrato". E julgou-se improcedente a ação de resolução. Tais os fatos. As quaestiones iuris são em torno dos arts. 1.092, 1. ª alínea, e 1.092, parágrafo único, e 960.

II OS PRINCÍPIOS (a) O devedor em mora responde por todos os danos que a mora cause. No direito comum, podia o credor exigir a prestação; mais a indenização do dano que a dilação produzisse; se o interesse do credor cessava, ou exigia ele o correspondente em dinheiro, ou, nas obrigações recíprocas, a restituição da contraprestação (FR. MOMMSEN, Dia Lehre von der Nora nebst Beitra'gen zur Lehre von der Culpa, Braunschweig, 1855, 258; Zur Lehre von Interesse, 26). O direito de resolução é criação posterior: em vez de se exigirem danos, ou de se poder denegar a prestação, ou de se repetir o que se prestou, o direito contemporâne9 (art. 1.092, alínea 1. ª e parágrafo único) adotou, nos contratos bilaterais, a denegação (exceptio non adimpleti contractus) a exigência do cumprimento, com perdas e danos, ou, o direito de resolução, tenha sido, ou não, satisfeito o devedor em mora. Transformou-se, pois, a ação de restituição ou repetição em ação de resolução. (b) Se o credor, a quem teria de ser feito o pagamento, em prestações sucessivas, periódicas ou não, anui em que o devedor se atrase em algumas prestações, ou em todas menos uma, ou se recebe as prestações com retardamento. o que ocorre é que o credor abriu mão de qualquer atitude contra o devedor, salvo ressalva expressa. Há, então, purga da mora, com base no art. 959. II. do Código Civil. A mora é apreciada, nos casos de pagamento por parcelas, a propósito de cada parcela. Pode haver mora a respeito da prestação a . ou da prestação b. ou de todas as prestações menos uma, a última, sem que a purga da mora seja invocável para que o devedor se atrase no solver cada prestação futura. (e) A notificação. no caso do art. 720. como todas as notificações, contém nota, que se leva ao conhecimento de alguém. Às vezes, também comunica vontade, o que ocorre, por exemplo, na notificação que faz o de-

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Yedor de estar pronto para pagar (quer prestar). A notificação contém intimação. Pode ser junta à interpelação, como se o ato do credor é not~ficativo. mas conceptualmente seguido da interpelação do devedorcredor. Nas espécies do art. 1.092. 1. ª alínea, do Código Civil, uma vez que nenhum dos contraentes pode exigir o cumprimento da obrigação do outro sem cumprir a sua, o ato de qualquer deles é notificativointerpelativo: notifica, como devedor; interpela, como credor. A notificação, nas espécies do art. 1.092, 1. ª alínea, é oblação; a interpelação, exigência do que o outro contraente deve. Nem a notificação para que o credor receba, nem a interpelação, para que o devedor cumpra a obrigação, têm qualquer eficácia modificativa do contrato ou outra fonte de obrigação. Comunica-se o que é, e que outrem tem de prestar, conforme o contrato. Se a notificação alude, por exemplo, a dois objetos e só se deve um, o credor está eficazmente interpelado para receber um objeto, o objeto devido, e não há pensar-se em oblação dos dois objetos. Com a interpelação comunica-se que se exerce a pretensão. Há a efflagitatio. Não se criam direitos nem pretensões, no plano do direito material, salvo o que resulta da constituição em mora, se essa ainda não se produzia, ou se a eficácia da cláusula penal depende de interpelação. No que a interpretação excede o que se pode exigir, dá ensejo a alegação de excesso, não a de que não houve a interpelação. Daí a interpelação pode ser apenas alusiva ("para que pague o que deve"). Além de incorrer em mora, o devedor fica prevenido quanto ao que terá de objetar ou excepcionar (cf. 6. ªCâmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de março de 1952, R. dos T., 200.271). A interpelação e a notificação de modo nenhum suscitam alterações do contrato ou dos direitos, pretensões que tenham o interpelante ou o notificante. Pode ocorrer que algum efeito ou alguns efeitos do negócio jurídico se tenham concebido como dependentes de interpelação ou de notificação, como se foi dito, no contrato, que, em caso de mora, se teria a pena convencional. Mas, aí, do contrato é que se irradia o efeito. A interpelação ou a notificação em que haja erro ou possa ser interpretada como se o contivesse, é eficaz no que ela coincide com o que era suscetível de interpelação ou de oblação, e ineficaz no que excede. Quem deve x e é interpelado para pagar x mais y. interpelado está e só se livra da mora com a consegnação em pagamento, para que judicialmente se decida a respeito

do quanto. Se a notificação foi para a oblação de x mais y e a dívida é de x. o credor tem de receber x, ou propor a ação declarativa. Se, por se tratar de espécie do art. 1.092, 1. ª alínea, do Código Civil, houve notificação e interpelação, o credor, que entende não ser suficiente o que se oferece, arrisca-se a que se inicie mora debitoris, ao lado da mora creditoris; deixou de receber e deixou de pagar. A mora do devedor começa, nas dívidas positivas e líquidas. a termo ou com prazo determinado, seja uma só a prestação, ou seja em parcelas (com pluralidade de prestações no tempo), no momento em que se teria de adimplir. A interpelação é desnecessária. Se algum ato tem de ser praticado por um dos contraentes quando o outro contraente pague ou pague alguma prestação ou a última prestação, o contraente que é devedor a data certa é que tem de prestar para que o outro preste, tendo a notificação e interpelação por ele função de comunicação de que vai prestar (notificação e interpelação). Se o contraente há de prestar quando o outro preste, a mora s6 se inicia para o que tem de prestar a data certa e não para o que teria de prestar após ou no momento em que aquele adimple. Se o contraente deixou de pagar quando devia ter pago. nasceu ao outro a ação de resolução do contrato. Se positiva e líquida a obrigação e se a termo assinado a dívida, a interpelação do devedor não é necessária. e sim supérflua. A jurisprudência é assunto no sentido de ser desnecessária a interpelação, ou a notificação, ou a intimação se há data certa para o vencimento e a dívida é positiva e líquida. Nas zonas cacaueiras, é de. costume a inserção da cláusula de pagamento antecipado (e.g. "adiantado, a 10 de novembro", "até dezembro". Pensou-se em invocação do art. 131. inciso 4, do Código Comercial, para se afastar a interpretação literal, e ser impertinente a exceção nom adimpleti contractus. Ora, o art. 1.130 do Código Civil é explícito: "Não sendo a vehda a crédito, o vendedor não. é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço" (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de novembro de 1955. R.M. II, 49). Se os vencimentos são, para um contraente, a 2 t, para outro, a 26, ou se são para um a 2 e, para outro, imediatamente depois, aquele contraente, que já tinha de pagar e não pagou, pode recusar-se a pagar se o 281

outro. à data em que devia pagar, não pagou. O momento para o exercicio da exceção non adimpleti contractus é aquele em que o outro contraente já deixara de pagar. (d) Se a dívida é positiva e líquida e se vence em data certa, o devedor incorre em mora, automaticamente. O art. 960, 1. ª alínea, do Código Civil é explícito: "O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor". A notificação, a interpelação ou o protesto só se exige se a dívida é sem prazo assinado (art. 960, alinea 2.ª). Assim, digamos, à data em que o devedor deixou de pagar, nasce ao credor a ação de resolução, com perdas e danos (art. 1.092, parágrafo único). A distinção entre obrigações sucessivas e obrigações simultâneas é assaz relevante, em matéria de mora. Não há mora de quem teria de prestar depois do outro devedor, porque em mora incorre quem deixa de prestar. Se há datas certas, uma após outra, e ocorre que nem um nem outro contraente prestou quando devia, qualquer deles tem a exceção. non adimpleti contractus. porém não se pode falar de mora do que t~rta de prestar depois, porque a mora foi daquele cuja dívida tem vencimento anterior, de cujo adimplemento depende o adimplemento pelo outro contraente. Nem da ação de resolução do contrato, proponivel contra o devedor que teria de pagar depois, porque o autor incorrera em mora, com todas as conseqüências.

(e) A notificação, para que o outorgado compareça para receber a prestação, ou para que compareça a fi.m de receber a prestação e fazer a contraprestação (interpelação), se contém termos que podem ser interpretados como oferta de mais do que se deve, de modo nenhum vincula o devedor a prestar o que deve e o plus. Se é interpretável como oferta de menos do que o devedor teria de prestar, dá ensejo ao credor de alegar que não recebe o que se diz que vai ser prestado, porque não se é adstrito a receber menos do que aquilo a que se tem direito: seria impor-se ao .credor receber o que implicaria adimplemento ruim. Se o notificado comparece para prestar o que deve e deixa de entregar a contraprestação porque en!ende que ~oi n?tificado para receber o que se deve e o plus, em verdade deixou de ad1_mpl~r, porque a notificação somente poderia ser interpretada como comumcaçao de vontade do devedor, a respeito do que d eve, con. torme o contrato, ou outra fonte da obrigação. 282

Se, em algum contrato, ou a respeito de algum direito, há cláusula ou negócio jurídico em que o credor ou titular do direito se vincula a não ceder o seu direito a terceiro, não pode prometer a cessão. Se a cláusula ou negócio jurídico subordina a cessão ao consentimento do devedor, não pode ser alegada contra o devedor a eficácia de qualquer pré-contrato em promessa unilateral de cessão se não houve o consentimento. Qualquer vinculação do credor ou titular de direito perante terceiros é ineficaz em relação a quem havia de consentir. Prometeu porque quis e assumiu os riscos. Quando algum contraente, a que se proibiu a cessão de direitos, inclusive de créditos, sem consentimento de outro contraente, cede ou promete ceder, tal negócio jurídico entre o cedente e o cessionário, ou quem sucede ao cessionário, é completamente ineficaz contra o contraente a favor de quem se inseriu a cláusula, ou se concluiu o posto de incedibilidade. Por isso mesmo, seria absurdo que se admitisse resolução do contrato, em que está a cláusula, ou a que se refere o pacto, por advir impossibilidade de cumprir o negócio jurídico de cessão ou a promessa de ceder; a fortiori, indenização. Seria atribuirem-se ao contraente cuja exigência foi violada as conseqüências do ato violador, que o outro contraente praticou. (g) No Livro 4, de que cogita o Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 182, alínea 5. ª, e 186. têm de ser registrados os pré-contratos de compra-e-venda de imóveis e os contratos de compra-e-venda de imóveis em cujo instrumento não se haja inserido acordo de transmissão, isto é, em que se não haja dito "vendo e transmito a propriedade e a posse", ou "vendo e transmito a propriedade". Se há o acordo de transmissão o registro é pela transcrição no Livro n. 3. (t)

III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Uma vez que os outorgantes, em adimplemento do contrato e da retificação e ratificação do contrato, notificaram os outorgados para assinarem e receberem a escritura pública de transmissão da propriedade e da posse, tinham e conservaram os outorgantes a pretensão e a ação de resolução do contrato, a fim de lhes ser .devolvida a posse das terras e condenados os outorgados ao pagamento de perdas e danos? 283

Resp. O art. 101. III. a) da Constituição de 1946. é invocável. Quanto à divergência da interpretação por outros tribunais estaduais para invocação do art. 101. II 1. d). as decisões contraditórias ao acórdão recorrido são muitíssimas, tal a absurdidade do acórdão. Este é o meu parecer. Hio de Janeiro, J de agosto de 1965.

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PARECER N. 74 SOBRE COMPRA-E-VENDA DE TERRENO, SEM o ACORDO DE PROPRIEDADE E DA POSSE E COM CLAUSULA DE ARREPENDIMENTO

TR~NSMISSÃO DA

I

OS FATOS (a) A 24 de outubro de 1962, foi assin~do contrato de compra-e-venda

de terreno, sem testemunhas, pelos outorgantes, Doutor Saturnino Luz e sua senhora, e pelo outorgado Luís Alberto Dalcanale. No contrato de compra-e-venda foram insertas cláusulas de pagamento em dez notas promissórias e de pagamento do imposto de lucro imobiliário pelos outorgantes e, após outras cláusulas, estabeleceu-se: "Declaram, ainda, os vendedores que se, sob qualquer pretexto, recusarem outorgar ao comprador Luís Alberto Dalcanale a escritura da área fixada neste documento, então devolverão ao comprador a quantia recebida e da qual dão quitação". A 3 de abril de 1964, o vendedor recebeu carta, subscrita pelo comprador, Luís Alberto Dalcanale, e sua mulher, "em que lhe comunica a transferência a Edmundo Lemanski dos direitos decorrentes desse compromisso". Bem assim cópia da carta que enviara ao terceiro. Luís Alberto Dalcanale registrara, a 30 de julho de 1964, a carta que enviara ao vendedor, comunicando-lhe a pretensa transferência. O comprador fez com que as duas pessoas assinassem o instrumento particular do contrato sem que testemunhas tivessem sido, e requereu 290

inscrição do contrato. O serventuário levantou dúvidas. Uma das razões foi a invocação do art. 134 do Código Civil. Quanto à outra, disse o serventuário: "Ocorre ainda que, segundo consta do corpo do instrumento particular que nem foi apresentado, as partes previram a hipótese de inadimplemento pelo promitente, conforme se lê na sua parte final, e segundo decisões do Supremo Tribunal Federal (Diário da Justiça, dezembro de 1963, p. 1.269), contratos de compromisso de compra-e-venda de imóveis não-loteados, passíveis de retratação, não são de ser inscritos para os fins do art. 22 do Decreto-lei n. 68, de 10 de dezembro de 1937, face à redação que lhe deu o art. 1. 0 , da Lei n. 649, de 11 de março de 1949". Foi levantada a dúvida e acolhida pelo Juiz de Direito da Comarca. A 2. ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 28 de junho de 1965, julgou improcedente a dúvida levantada pelo Oficial de Registro de Imóveis e acolhida pelo Juiz de Direito: "Para ser inscrito, não se exige a inexistência de cláusula de arrependimento no contrato de promessa de compra-e-venda de imóvel não loteado, nem que o pré-contrato tenha sido feito por escritura pública, ainda que seu valor seja superior a dez mil cruzeiros. Trata-se de entendimento dominante, tanto na doutrina como na jurisprudência, como exuberantemente demonstrou o recorrente. A cláusula de arrependimento apenas priva o contrato de execução compulsória, mas não impede a inscrição (SERPA LOPES, Tratado. vol. III, pág. 209)". II OS PRINCÍPIOS

(a) Diziam as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 2, pr.: "Fazendo-se compra-e-venda de alguma certa cousa por certo preço, depois que o contrato é acordado e firmado pelas partes, não se pode mais alguma delas se arrepender sem consentimento da outra. Porque, tanto que o comprador e o vendedor são acordados na compra-e-venda de alguma certa cousa por certo preço, logo esse contrato é perfeito e acabado, em tanto que dando, ou oferecendo o comprador ao vendedor o dito preço, que seja seu, será ele obrigado de lhe entregar a coisa vendida, se for em seu poder; e se em que poder não for, pagar-lhe-á todo o interesse, que lhe pertencer, assim por respeito do ganho, como por respeito da perda". No parágrafo 1. 0 : "E no caso, onde o comprador e vendedor tivessem acorda291

da e firmada sua compra-e-venda de certa cousa por certo preço, e o comprador desse logo ao vendedor um sinal por segurança da compra, se o comprador se arrepender, e se quiser afastar do contrato, podê-lo-á fa1.er: mas perderá o dinheiro, que assim deu em sinal. E bem assim, se o vendedor. que o sinal recebeu do comprador, se quiser arrepender e afastar da venda, podê-lo-á fazer; mas tomará ao comprador todo o dinheiro. que dele recebeu em sinal. com outro tanto. E esta pena é dada ao comprador e ao vendedor, por que não quiseram confiar na perfeição do contrato, e quiseram usar de outra provisão, convém a saber. de dar e receber o sinal". Não se admitia a cláusula de arrependimento se a compra-e-venda era entre mercadores, com intermediariedade de corretores ou não (parágrafo 2. º), ou se perfeito o contrato de compra-e-venda, com pagamento, total ou parcial. em vez de simples sinal (parágrafo 3. º). Tudo isso já estava nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 36. pr., e parágrafos 1. 0 -3. 0 • No Título 36, parágrafo 1. 0 , frisava-se, como depois se frisou, que. se o vendedor, "que assy o dito signal recebe o do l.'Omprador, se quiser arrepender, e afastar da dita venda, pode-lo-á bem fazer, mais tornará ao comprador todo o dinheiro, que delle recebeo em signal. com outro tanto. E esta pena lhe derom os que estabelecerem as Leys Mlmperiaes ao dito comprador, e vendedor, porque nom quiserom confiar da provisom, que os Direitos aviam estabelecida ácerca da perfeiçom do dito contrauto, e quiserom usar d' outra nova provisom, a saber, de dar. e receber o dito signal, como dito he". (b) Posteriormente, o Código Comercial, art. 218, in .fine, permitiu, explicitamente, o direito de arrependimento. O C6digo Civil, no art. 1.095, afastou as limitações reinícolas: "Podem. porém. as partes estipular o direito de se arrepender. não obstante as arras dadas. Em caso tal, se o arrependimento for de quem asdeu,perdêlas-á em proveito de outro: se o que as recebeu, restituí-las-á em dobro".

O arrependimento pode ocorrer sem existir cláusula que o permitisse e então h{1 inadimplemento, com infração, portanto, do contrato, ou ser resultante de cláusulas (ou regra legal) que permita ao figurante do contrato ou do pré-contrato arrepender-se. Ali, o arrependido viola o negócio jurídico~ aqui não, pois a cláusula (ou a lei) lhe atribuiu direito de arrependimento. 292

Lê-se no Código Civil, art. 1.088: "Quando o instrumento público for exigido como prova de contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinarem, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 e 1.097". Aí, cogita-se de arrependimento sem ser inserta cláusula do arrependimento. O direito de arrependimento pode existir sem ter o figurante, que se arrepende, dada arras, ou se as deu. Se as deu, perde-as. Se não as deu, nem as recebeu, tem de indenizar. Se não as deu, mas as recebeu, tem de restituí-las em dobro (Código Civil, art. 1.095). Se não houve arras, ou se as houve, pode ser prevista a indenização em caso do exercício do direito cte arrependimento. Tal fixação, se houve arras, pode ser abaixo ou acima cto dobro, ou em dobro. ou, se não houve arras, em qualquer quantia em que os figurantes acordem. Se à pessoa que ainda não prestou e já recebeu parte do que se lhe havia de prestar se outorga, em negócio jurídico, direito de resolução, ou de resilição (e.g .. respectivamente, em contrato de compra-e-venda, ou de locação já iniciado o uso ou o uso e a fruição), e se preestabelece que o sinal ou o que recebeu seja restituído com indenização de danos, ou em dobro. ou outro percentual ou múltiplo, há, para o outorgado, direito de arrependimento. e não condição potestativa. A condição potestativa seria nula. por explícita regra jurídica do art. 115, in .fi.ne, do Código Civil. O direito de arrependimento pode irradiar-se de cláusula de resolução ou de resilição que não implique ·potestatividade a benefício somente de um dos ligu ra ntes. No direito brasileiro, o arrependimento tem de ser satisfativo, para que. a despeito da potestatividade, não haja a nulidade que se estatui no art. 115. 2. ª parte, do Código Civil ("Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes"). Direito de arrependimento é direito formativo extintivo. O titular do direito de arrependimento pode extinguir, quando entenda. o contrato. ou o pré-contrato. O direito formativo extintivo é exercível, por declaração unilateral de vontade receptícia. dentro do prazo, se o há, ou dentro do prazo que o juiz marcar. se não foi fixado pelos pactantes. ou contraentes. Dissemos no Tomo XXVI. parágrafo 3.116,2: "Se foi dito que o devedor se pode liberar da dívida principal. prestando a pena, em verdade 293

não se trata de cláusula penal, mas de cláusula do .fàcultas alternativa a favor do devedor. Aí, nem se pode invocar o art. 920 do Código Civil, nem o art. 9. 0 do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933. O credor somente pode exigir o adimplemento; o devedor tem a .fàcu/tas alternativa: ou adimple. ou presta a "pena". Cumpre, todavia, observar-se que na dúvida. não se tem como tal a cláusula". Se foi estabelecido o direito de arrependimento e fixada a indenização, ou dito qual o critério para ela, vale a cláusula, porque o próprio Código Civil, no art. 1.095, cogitou do direito de se arrepender, mesmo se nada prestou, como arras, ou como pagamento, o outorgado. Tanto assim que alude a restituição das arrasem dobro se o arrependido foi quem as recebeu. Se há pré-contrato, contrato, ou pactum imperfectum. a outorga de direito de arrependimento ou de recesso tem por conseqüência corte na eficácia do que se acordara (arrha poenitentialis, cf. E. VON JAGEMANN. Die Daraufgab (Arrha), Berlim, 1875, 216 s.). A cláusula de arrependimento, mediante prestação, é inconfundível com a cláusula penal. Ali, prevê-se que o contraente se retire do contrato, se arrependa, no sentido exato; aqui estipula-se para o caso de infringir o contraente o contrato, de que, portanto, não se retirou (cf. 2. ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de agosto de 1953, R. dos T .. 206. 180). O que se indeniza é a inexecução, ainda se não há cláusula penal; se há cláusula penal. pode exigir-se ainda que não tenha havido dano (Código Civil, art. 927). (c) No Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, o art. 22 estatuiu: "As escrituras de compromisso, de compra-e-venda de imóveis não loteados, cujo preço deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações, serão averbadas à margem das respectivas transcrições aquisitivas, para os efeitos desta lei". E o art. 23: "Nenhuma ação ou defesa se admitirá, fundada nas disposições desta lei, sem apresentação do documento comprobatório do registro por ela instituído". O Decreto n. 3.079, de 15 de setembro de 1938. que o regulamentou, foi, no art. 22. mais amplo em dizeres: "As escrituras de compromisso. de compra-e-venda de imóveis não loteados. cujo preço deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações. serão averbadas à margem das respectivas transcrições para os efeitos desta lei, compreendidas nesta disposição as escrituras de promessa de venda de imóveis em geral'". A Lei n. 649, de 11 de março de

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1949, art. 1. 0 , deu nova redação ao art. 22: "Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra"e-venda de imóveis nãoloteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sêlo em uma ou mais prestações, desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta lei e 346 do Código de Processo Civil". O Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, emendado pelo Decreto n. 5.318, de 29 de fevereiro de 1940, art. 178, a) XIV, concebeu o caso das promessas de venda como de inscrição, e não como de averbação, distinguindo-o, pois, do registro de promessa de compra-e-venda do terreno loteado (Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, art. 4. 0 , b) Decreto n. 4.857, emendado pelo Decreto n. 5.318, art. 178, e), VI). (d) Uma vez que se insere no pré-contrato de compra-e-venda de terrenos não-loteados a cláusula de ª"ependimento, a legislação especial sobre inscrição de terrenos não é invocável, nem, a fortiori são invocáveis os efeitos da incidência das suas régras jurídicas. A inscrição dos terrenos loteados é necessária para a eficácia erga emmes dos pré-contratos de compra-e-venda de terrenos loteados e a adjudicabilidade, negócios jurídicos que terão de ser averbados. Quanto aos terrenos não-loteados, a inscrição é que determina a eficácia erga omnes e a adjudicabilidade. Trata-se de inscrição especial. Se há cláusula de ª"ependimento, o art. 22 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, com a redação que lhe deu o art. 1. 0 da Lei n. 649, de 11 de março de 1949, afasta a inscritibilidade do negócio jurídico e a adjudicabilidade compulsória em caso de recusa do promitente vendedor. Nem o art. 16 do Decreto-lei n. 58, nem o art. 346 do Código Civil são invocáveis, se houve cláusula de arrependimento, pois o art. 22 do Decreto-lei n. 58 somente permitiu a inscrição se não há a cláusula de arrependimento. (e) A cessão de crédito (Código Civil, arts. 1.065-1.077) ou de outro direito (art. 1.078) é ihconfundível com a transferência da poslção subjetiva do .figurante do contrato ou do pré-contrato. A cessão de todos os créditos oriundos de negócio jurídico entre A e B não transmitiria todos os direitos que podem originar-se de negócio juri-

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dico. No Tratado de Direito Privado, Tomo XXIII, parágrafos 2.8712.881. co~itamos do assunto, pormenorizadamente. No negócio jurídico da transferência da posição subjetiva são figurantes necessários um dos figurantes do negócio jurídico objeto e o terceiro. Aquele é o outorgante; esse, o outorgado, que também assume as dívidas como efeito irradiados de negócio jurídico objeto. O figurante que fica na relação jurídica pode não tomar parte no negócio jurídico, porque o seu consentimento só é indispensável para a eficácia translativa. Assim, se se quer a transferência, concerta-se o negócio jurídico entre o figurante do negócio jurídico em vista(figurante sainte) e a pessoa que se quer pôr no lugar dele (figurante entrante); e figurante, que fica, no negócio jurídico objeto (figurante permanecente), consente, prévia, simultânea ou posteriormente, para que se dê a transferência. A intervenção do figurante permanecente é indispensável. à diferença do que se passa em relação à assunção translativa das dívidas, porque, na transferência da posição subjetiva do negócio jurídico, a transmissão das dívidas e outras situações passivas somente se dá se os créditos e as outras situações ativas se transferem. A interdependência é, aí, característica. Esse é o ponto mais relev.ante da doutrina da transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. A liberação de figurante sainte, a respeito das dívidas e mais situações passivas, em relação ao figurante permanecente, não poderia operar-se sem o consentimento desse. A interdependência impõe a mesma sorte às dívidas do figurante permanecente. Aqui. na prática, tem-se de verificar o que quiseram o figurante outorgante e o figurante outorgado, isto é, se a) foi a transmissão da posição subjetiva, ou se b) foi a simples acessão subjetiva ao contrato (Vertragbeitritt), em que se cedem os direitos porém não se dá a transmissão das dívidas. que são assumidas a latere do outorgante, conforme a figura da assunção cumulativa da dívida (Schuldmitübernahme), ou se c) se cederam os créditos e não as dívidas. ou se houve d) acessão subjetiva total ao negócio jurídico, isto é, não-transferência. Se a), o consentimento do outro figurante do negócio jurídico em vista é indispensável à transferência assim dos créditos como das dívidas e mais efeitos do negócio jurídico. Se b), há a quebra da interdependência dos elementos ativos e passivos, de modo que se opera a cessão dos cré~itos e dos ma~s elementos ativos. que se hajam mencionado. sem se assumirem. translat1vamente, as

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dívidas e os mais elementos passivos (assunção só cumulativa). Se e), não há cogitar-se de negócio jurídico sobre negócio jurídico. Se d), ainda que se comunique ao outro figurante do negócio jurídico objeto da acessão subjetiva o que ocorreu a ele nada oponha, nenhuma transferência se prod.uz, porque só foi essa a vontade dos figurantes do negócio jurídico objeto da convenção de cumulatividade. Transferência de dividas pode haver sem consentimento do devedor; não, sem consentimento do credor. Transferência de créditos há sem que o devedor consinta, razão por que apenas se lhe notifica o acordado para a eficácia em relação a ele. Transferência da posição subjetiva no negócio jurídico exige que consinta o figurante permanecente, que é tão interessado no status quo quanto o figurante sainte. Quem cede crédito ou outro direito oriundo de contrato em que se estabeleceu algum direito formativo, não pode pretender ter transferido esse. O caso não seria de cessão de crédito ou de outro direito. Ter-se-ia ele cogitar de transferência da posição subjetiva, e essa depende do consentimento do outro figurante. O assunto está no Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII, parágrafos, 2.871-2.881. III A CONSULTA EAS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - É admissível a decisão da 2. ª Câmara Civel·do Tribunal de Justiça do Paraná. a 28 de junho de 1965, que, a despeito de reconhecer a existência da cláusula de arrepenâimento, entendeu caber a inscrição e não a ação de adjudicação compulsória? Respondo: - Com a redação que deu ao art. 22 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, a Lei n. 694, de 11 de março de 1949, art. 1. 0 , ficou afastada a inscriptibilidade, que é especial, dos pré-contratos de comprae-venda de terrenos não-loteados, se há cláusula de arrependimento. Se há tal cláusula, não ~ pode inscrever o pré-contrato; nem cabe invocar-se o art. 16 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, nem o art. 346 do Código de Processo Civil. A 2. ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná não podia ordenar a inscrição, porque infringiria, como infringiu, o art. 22 do Decre297

to-lei n. 58. e caiu em contradição com o deferimento da inscrição e a negação da eficácia para a adjudicação compulsória, que provém da inscnºçào. (2) Pergunta-se: - Cabe recurso extraordinário contra a decisão da 2. ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná? Respondo: - Evidentemente sim. Violou-se o art. 22 do Decreto-lei n. 58, com a redação que lhe deu a Lei n. 694. pois o ser "sem cláusula de arrependimento" é pressuposto essencial para a inscrição de que cogita o art. 22 do Decreto-lei n. 58: e o art. 178. a), XIV, do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, tem de ser lido de acordo com a Lei n. 694, de 11 de março de 1949, art. 1. 0 , posterior de quase um decênio. A infração do art. 22 do Decreto-lei n. 58 é evidente, e o recurso extraordinário, com fundamento no art. 101. III, a) da Constituição de 1946. há de ser provido, para que se restaure o respeito à lei federal. . Por outro lado, há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de outros tribunais, no tocante à matéria, de jeito que o deferimento do recurso extraordinário pode ser, também, o de se ter dado à legislação federal interpretação diferente da que o Supremo Tribunal Federal e outros tribunais têm dado (art. 101, Ili, d), da Constituição de 1946). (De passagem observemos que o art. 22 do Decreto-lei n. 58, com a redação que lhe deu a Lei n. 649, art. 1. 0 , somente cogita de pré-contratos, sem a cláusula de arrependimento. Com a cláusula de arrependimento não há inscrição de pré-contrato de compra-e-venda de terrenos nãoloteados. A inscrição do art. 22 do Decreto-lei n. 58 não concerne a contratos de compra-e-venda, contratos consensuais. Esses são apenas averbáveis conforme o art. 286 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de J939). (3) Pergunta-se: _ Foi válido o negócio jurídico de cessão que fizeram o outorgado e sua mulher? Respondo: - De modo nenhum. Tratar-se-ia de transferência da posição subjetiva do vendedor. de modo que teria de haver o consentimento desse. O

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próprio fato de haver a cláusula de arrependimento afasta que se pudesse pensar em simples cessão de direito. O outorgado dos direitos do comprador teria de assumir a situação passiva de quem se há de sujeitar a eventualidade do exercício do direito de arrependimento. Teria de haver consensus.

(4) Pergunta-se: - Como se há de considerar o ato de se inserirem no instrumento particular, como de testemunhas, assinaturas de pessoas que não foram testemunhas? Respondo: - A inserção abusiva é assunto para investigação criminal. Parecenos, porém, que os direitos do outorgante da compra-e-venda, com reserva do direito de arrependimento, são tão indiscutíveis, que o incidente das assinaturas inadequadas é de interesse secundârio, no plano do direito privado.

(5) Pergunta-se: - Quando e até quando podem exercer o direito de arrependimento os outorgantes da compra-e-venda? Respondo: - A qualquer momento, depois que o outorgado, com a sua senhora, afastarem os 6bices, que eles mesmos criaram, para o exercício do direito de arrependimento, com a cessão ineficaz e a inscrição. pois o caso seria e somente poderia ser de transferência da posição subjetiva dos vendedores e dos compradores. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 17 de agosto de 1965.

PARECER N. 75 SOBRE AÇÃO RESCISÓRIA DE SENTENÇA PROFERIDA EM /\(ÃO COMINATÓRIA SOBRE PRÉ-CONTRATO. FORMA DO NEGÓCIO JURÍDICO E RESOLUÇÃO DO PRÉ-CONTRATO 1 OS FATOS

(a) O consulente. pré-contraente comprador, e os réus. pré-contraentes \'endedores. sob a forma de "recibo provisório .. , concluíram pré-contrato de compra-e-venda. em que se previu o contrato de compra-e-vend_a, 0 modo de pagamento, com prestação de parcela no ato e cláusula de irrevogabilidade para ambos os figurantes ("o presente recibo é irrevogável e irretratável"). Trata-se de instrumento particular, com principio de pagamento no ato da assinatura. O terreno tinha de ser desmembrado antes da escritura pública de compra-e-venda. com os acordos de transmissão da propriedade e da posse. O pré-contraente comprador e seu irmão procuraram o précontraente vendedor para que se tizesse o desmembramento. No último dia em que se teria de fazer o primeiro pagamento, que seria o da assinai ura da escritura p(1blica. a JO de novembro de 1962. os figurantes do précontrato compareceram ao cartório do 1. 0 Oficio e iniciada foi a lavratura da escritura de compra-e-venda. mas o pré-contraente vendedor declarou que nfto havia providenciado quanto ao desmembramento, razão por que 11~10 podia juntar prova. Aquela hora já o pré-contraente comprador não

podia fazer o depósito da importância, porém tê-lo no primeiro dia útil, no Banco do Brasil. cm conta bloqueada. Dias após. o pré-contraente comprador foi notificado, por considerar o pré-contraente vendedor que estava resolvido o contrato (dito, em máterm inologia, rescindido) e ter procurado, insistentemente, o précontraente comprador, pois, com o retardamento, prejudicado ficaria por ter sido elevado o imposto de lucro imobiliário. Diante dessa atitude do pré-contraente vendedor, o pré-contraente comprador propôs ação cominatória contra o pré-contraente vendedor, para que esse cumprisse o prometido, ou lhe devolvesse em dobro o que recebera como sinal. (b) Quando o oficial de justiça procurou o pré-contraente vendedor para a citação inicial. não o pôde citar por se ter ausentado, para Portugal. Por isso, foi pedida a citação do filho que assinara o instrumento do pré-contrato de compra-e-venda. O filho do pré-contraente vendedor juntou procuração e contestou a ação, com as seguintes argüições: que, diante da notificação que fora feita ao pré-contraente comprador, esse não mais poderia propor ação: que não fora procurado pelo pré-contraente comprador e seu irmão para a obtenção do desmembramento; que ignorava o depósito que o pré-contraente comprador fizera no Banco do Brasil; que o pedido da restituição em dobro revelou a intenção do locupletamento ilícito. O despacho saneador declarou legítimas as partes e regularmente representadas, e não haver qualquer vício ou irregularidade que se tivesse de sanear. Na audiência de instrução o julgamento, depôs, como testemunha arrolada pelo autor, o escrevente do 1. 0 Ofício, que havia iniciado a lavratura da escritura. Frisou, no depoimento, que os interessados haviam comparecido em cartório, no dia 30 de novembro de 1962. e o précontraente comprador havia exigido a exibição da prova do desmembramento. Foi proferida a sentença. A ação foi julgada procedente e marcado o prazo de sessenta dias para que promovesse o desmembramento da área, a lim de ser lavrada a escritura pública, nos termos do pré-contrato, chamado "recibo provisório", cuja "autenticidade". diz a decisão, foi "reconhecida por ambos os signatários". Não atendeu ao pedido alternativo de restituição em dobro, por serem confirmatórias (Código Civil. art. 1.094), e não penitenciárias, as arras (Código Civil, art. 1.095). 301

Não se recorreu da sentença, de jeito que houve trânsito em julgado. A res iudicata consistiu em ter o réu, na ação cominatória, de cumprir o pré-contrato de compra-e-venda. O pré-contraente vendedor e sua mulher propuseram ação rescisón'a da sentença. Logo no começo da petição referem-se a ter prometido vender. ''sem outorga uxória", e a ter promovido a notificação do précontraente comprador para ciência de que não mais se faria a escritura pública, pois não receberam o que lhe teria de ser pago e haver aumentado o imposto de lucro imobiliário. Também alegam que a forma do précontrato havia de ser a escritura pública, em virtude do art. 134, II, do Código Civil, por ser superior a dez mil cruzeiros o preço, e não ter havido outorga uxória. (d) A ação rescisória fundou-se, portanto, exclusivamente, no art. 798, I. e). do Código de Processo Civil. Quanto ao despacho saneador, argüi-se que ao procurador faltavam poderes expressos para receber citação, e não ter sido citada a mulher do pré-contraente vendedor. Também. quanto à fase executiva, ao terem de ser "citados" os réus, foi dito em embargos à execução: 1) que, nos termos do art. 1.006, P3;rágrafo 2. 0 do Código de Processo Civil, cumpre ao juiz verificar se o contrato preliminar (melhor, o pré-contrato) preenche os pressupostos de validade do contrato definitivo; 2) que a escritura pública era exigida, na época; 3) que o recibo provisório não oferece os elementos da validade do contrato de compra-e-venda do bem imóvel; 4) que faltou a outorga uxória; 5) que a sentença não cominou pena. A decisão nos embargos acentou que no "recibo provisório", instrumento do pré-contrato, estão "as duas assinaturas: do réu e do procurador de sua mulher", que "a área de· terras tem que ser desmembrada" e "outorgada a assinatura", mais: "em caso de persistir a recusa, será cumprida mediante alvará deste Juízo, correndo todas as despesas por conta do executado". Frisa, outrossim, que "a ação cominatória já é de si executiva". Houve recurso de apelação e a 1. ª Câmara Cível não conheceu dos embargos, por inadmissíveis, por se não tratar de ação executiva de título ou de sentença condenatória. Houve interposição de recurso extraordinário, que o Presidente do Tribunal de Justiça afastou, seguindo-se agravo. (e)

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(e) Finalmente, a ação rescisória de sentença tem por fundamento ter sido nulo o despacho saneador, porque considerou legítimas as partes, sem que houvesse procurador com poderes expressos para receber citação e não ter sido citada a mulher do demandado, e rescindível sentença, porque: a) fez real o direito pessoal, isto é, não fora inscrito o instrumento particular, conforme, ao entender. dos autores da ação rescisória da sentença, resulta do art. 22 do Dec. n. 58, de 10 de dezembro de 1937 (com a redação que lhe deu o art. 1. 0 da Lei n. 649, de 11 de março de 1949); b) não houve a outorga uxória; c) o juiz decidiu ultra petita. transmudando o pedido em pedido de ação compulsiva. II OS PRINCÍPIOS

(a) Sobre a forma dos pré-contratos dos terrenos loteados e cuja inscrição se efetuou (juridicização do loteamento), fácil é responder-se, porque há textos explícitos (Decreto-lei n. 58, art. 11). Porém a esse art. 11 não alude o art. 22 que trata dos pré-contratos de compra-e-venda "de imóveis não-loteados", cujo preço foi pago ou deva pagar-se a prazo. Forma não é e.feito; é elemento de negócio jurídico: o art. 22 só estende aos pré-contratos de compra-e-venda de terrenos, cujo preço foi pago ou é a prazo, o registro e a e.ficácia dos pré-contratos de compra-evenda de terrenos loteados e inscritos. Explicitamente falou de inscrição e do art. 16 do Decreto-lei n. 58 ou art. 346 do Código Civil. Para que o art. 22 não dispensasse a forma de escritura pública, o texto do Congresso Nacional, de que se aproveitou a ditadura de 1937, continha a exigência de ser pública a escritura do pré-contrato. Mas o Decreto-lei n. 58 omitiu-a. Não para dispensá-la, como pareceu aos comentadores; e sim porque já era direito comum. Apenas o Código Civil, art. 1.088, em tais casos, permitia o arrependimento e, em conseqüência, excluía a ação executiva de prestação consistente na declaração de vontade. A compra-e-venda, que devia ser por escritura pública e fora por instrumento particular, valia, isto é, era nula, existia e era válida; apenas se lhe cortava, com o art. 1.088. a execução forçada da prestação de assinatura (declaração de vontade). Qual o instrumento particular que basta para os pré-contratos a que se refere o art. 22. ainda com o acréscimo do Decreto n. 3.079, art. 22, in

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.fine? A questão foi levantada por VALDEMAR FERREIRA (0 loteamento e a Venda de te"enos a prestações, São Paulo, 1938, 1, 248), que assimilou a forma dos pré-contratos do art. 22 à forma dos pré-contratos do art. 1l: "Os contratos, públicos e particulares, de compromisso de venda-e-compra de lotes de terras ou de terrenos carecem" (no sentido de precisar) "de ser averbados no registro especial, em que se encontram o memorial. o plano e a planta da propriedade loteada. Mas, além de tudo isso, um contra-tipo de compromisso. Este, quando constante de escritura particular, carece, para ser averbado, de ser elaborado na presença de duas testemunhas, que assinem, com os contratantes, as duas vias do documento; e todas as firmas reconhecidas por tabelião. Se assim é para a averbação dos escritos particulares de compromisso de venda de lotes, de outro modo não há de ser para os escritos particulares de compromisso de compra-e-venda de imóveis não-loteados, cujo preço deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações". Para isso recorreu VALDEMAR FERREIRA à analogia. Mas à analogia só se recorre quando há falta de regra explícita. Ora, tais pré-contratos não regidos pelo Código Civil, uma vez que o Decreto-lei n. 58, que é lei especial, não os colheu em suas regras sobre forma. O instrumento particular a que se refere, por exemplo, o art. 135 do próprio Código Civil: "O instrumento particular, feito e assinado, uu somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (art. 1.06 7), antes de transcrito no registro público". No parágrafo único: "A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal". Naturalmente, o registro somente pode ser feito diante do instrumento ou de sentença passada em julgado que tenha tido por provada a perda do instrumento. Porém o oficial não pode recusar registro a promessas de compra-e-venda de terrenos, não "loteados e inscritos", isto é, fora do Decreto-lei n. 58, art. 1. 0 , se constam de ins1rumento particular na_ forma referida no art. 135 do Código Civil. O Decreto n. 3.079 acrescentou ao art. 22 a parte em letra grifa que se segue: "As escrituras de compromisso de compra-e-venda de 'imóveis nãoloteados, cujo preço deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações, serão averbados à margem das respectivas transcrições aquisitivas, para os efeitos desta lei, compreendidas nesta disposição as escrituras de

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promessa de venda de imóveis em geral". Não são coextensivos os conceitos: a) imóveis não-loteados, cujo preço deva pagar-se a prazo; b) imóveis em geral. Posteriormente a Lei n. 649, de 11 de março de 1949, deu outra redação, de que já se falou, ao art. 22 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937; "Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra-e-venda de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato da sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta lei e 346 do Código de Processo Civil."

Ora, ou o art. 22 do Decreto n. 3.079 estendeu a lei a todas as promessasdecompra-e-vendade imóveis, apagando o art. 1.088 e tornando supérflua a limitação do art. 1. 0 do Decreto-lei n. 58 (e dele mesmo) aos lotes juridicizados; ou apenas tem por fito permitir o registro de quaisquer promessas de venda. A última solução é a que merece acolhida. O autor do Decreto n. 3.079 não tinha poderes legislativos, e sim só regulamentares. Não lhe era facultado derrogar o Código Civil nem o Decreto-lei n. 58. Mas aquela mesma averbação - sem a eficácia do Decreto-lei n. 58 seria discutível, porque o Poder Executivo não tem competência para permitir entrada nos livros de registro, matéria de lei. Tal o nosso direito comum. O legislador de 1937 andou bem em retirar a alusão à escritura pública. Concedeu a averbação à margem das transcrições respectivas e conferiu-lhe a eficácia que apaga exatamente as limitações de eficácia que o art. 1.088 do Código Civil faz. Tal foi, rigorosamente, a função do art. 22 do Decreto-lei n. 58. A jurisprudência que negava aos pré-contraentes compradores a ação do art. 346 é, hoje, obsoleta (e.g., 3. ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de setembro de 1949, R. dos T .. 182, 714). porque, se tivesse sido admissível, foi posta de lado, explicitamente, pela Lei n. 649, de 11 de março de 1949, art. 1. 0 , que deu nova redação ao art. 22 do Decretolei n. 58. Aliás, havia decisões· que já estendiam aos pré-contratos de compra de imóveis não loteados a ação adjudicatória do art. 16 do Decreto-lei n. 58 e art. 346 do Código de Processo Civil (e.g., Juízo de Direito de São José dos Campos, 2 de agosto de 1946, R.F.. 115, 555).

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A ação do art. 16 do Decreto-lei n. 58 ou do art. 346 do Código de Processo Civil é apenas ação que se subsume na classe de ações de que tratam as regras jurídicas do art. 1.006 e parágrafo 2. 0 • do Código de Processo Civil. A carga de eficácia das ações dos arts. 346 e 1.006, parágrafo 2. 0 , é a mesma; só rito é diferente. A ação do art. 1.006, parágrafo 2. 0 , do Código de Processo Civil é ação executiva, e não cominatória; não se confunde com a ação cominatória por obrigação de fazer, regulada nos arts. 302, XII, e 303 do Código de Processo Civil. Na ação do art. 1.006, parágrafo 2. 0 , há plus, em relação à ação do art. 1.006, porque há salto nas execuções: enquanto, na ação do art. 1.006, se condena e executa a obrigação de contratar, na ação do art. 1.006, parágrafo 2. 0 , condena-se e executa-se a obrigação de contratar e manda-se executar a obrigação que se originaria do contrato (art. 1.006 mais arts. 998-1.005 e 1.007 do Código de Processo Civil). (b) O pré-contrato pode ser: a) manuscrito, ou pelo vendedor, ou pelo promitente comprador, ou por outrem, uma vez que não se disse ter de ser do próprio punho de um dos pré-contrae~tes; b) dactilografado, sem que seja preciso ser todo ele dactilografado, nem, tampouco, que se vede a inserção de palavras manuscritas, desde que se sigam, a respeito, as regras comuns sobre alinhamento das proposições, ressalvas de entrelinha e erros, etc.; c) impresso, com espaços em branco, preenchíveis em cada caso, podendo esse preenchimento ser dactilografado, ou à mão, ou por perfuração, segundo o plano das vendas, ou por simples cancelamento de linhas duplas ou triplas, ou outros expedientes de seleção, que fixem a comunicação de fato, conteúdo da declaração de vontade; d) por instrumento público. O "recibo" pode conter implicitamente o negócio-jurídico a que ele concerne. Então, é instrumento de negócio jurídico e é recibo, posto que se redija como recibo, somente contém quitação se o diz explicitamente. Se se declara ficar quite o credor, então há negócio jurídico, há recibo e há quitação, tudo num só instrumento. As regras jurídicas sobre forma hão de ser observadas para cada um. A quitação não é neg6ci_o jurídico: é ato jurídico stricto sensu. Recibo, também o é. Mas o recibo declara menos do que a quitação, porque não declara estar liberado o devedor. (c) A ação cominat6ria do art. 302, XII, do Código de Processo Civil é ação pessoal, somente tem por fito adimplemento, pelo demandado, de alguma obrigação ou de algumas obrigações de fazer ou de não fazer. O 306

legitimado a propô-la pode ser legitimado a outra, ou outras ações, de modo que lhe fique a escolha. Um dos exemplos é o caso de quem pode propor a ação especial do art. 16 do Decreto-lei n. 58. de 10 de dezembro de 1938, ou do art. 346 do Código de Processo Civil, e prefere, diante das circunstâncias, com a falta de algum elemento para a transmissão da propriedade, ou da posse, propor a ação cominatória do art. 302, XII, do Código de Processo Civil. O campo de palicação do art. 302, XII, é enorme. O direito do autor da ação cominatória pode ser direito real. O que importa é que haja a pretensão a fazer ou não fazer. Na petição inicial, o autor pede a citação do demandado para prestar o fato ou abster-se de ato, "sob a pena contratual, se nenhuma tiver sido convencionada" (Código de Processo Civil, art. 303). Há o dilema cominativo. (e) Se pré-contraente vendedor ou vendedor, que ainda não transferira a propriedade e a posse do bem vendido, deixa de praticar algum ato, positivo ou negativo, necessário ao adimplemento do pré-contrato de çempra-e-venda, ou do contrato de compra-e-venda, qualquer dano que sofra pelo decurso do tempo é a seu risco. Assim, se, por exemplo, aumenta o valor do imposto de lucro imobiliário, o prejuízo que com isso sofre o pré-contraente vendedor, ou o vendedor, não é indenizável pelo pré-contraente comprador, ou pelo comprador. A culpa não foi desse. Se dele fosse a culpa, responsável seria (Código Civil, arts. 1.056, 1.057, 2. ª alínea). Se o ato, positivo ou negativo, é apenas um dos elementos para o futuro adimplemento, pode o pré-contraente comprador, ou o comprador, propor ação cominatória do art. 302, XII, do Código de Processo Civil. (d) Quem propõe ação rescisória de sentença com invocação art. 798, 1. e), do Código de Processo Civil somente pode levantar questiones iun·s. Toda a matéria de fato está definitiva e irrescindivelmente julgada. III A CONSULTA E AS RESPOSTAS ( 1)

Pergunta-se: - Pode-se concluir por instrumento particular pré-contrato de compra-e-venda de bem imóvel?

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Respondo: - Sim. Não pode haver qualquer dúvida. Sentença que o negasse é que seria violadora de "literal disposiÇão de lei"; não, a que o afirme. Que o "recibo" pode ser a forma do instrumento, dissêmo-lo, claramente, nas "Questões Forenses", Tomo VII, 141.

(2) Pergunta-se: - Houve falta de consentimento da mulher do pré-contraente, se o bem é em condomínio (isto é, no caso de pessoa que não se casou sob o regime matrimonial da comunhão de bens), ou se o bem é em meiação conjulgal? Respondo: - Os poderes foram outorgados ao filho pelos pais, não por um só deles, de modo que, se representou a um, representou aos dois. Por outro lado, a notificação supôs reconhecimento da vinculação pelos donos do terreno, se o terreno pertence aos dois, o que não está provado nos autos. Qualquer alegação do pré-contraente vendedor ou de sua mulher contra o pré-contrato seria tardia, porque o requerimento de notificação para resolução do pré-contrato, conteria rat(ficação. Quem pede ou quem notifica, para ciência de vontade de haver a resolução, ou a resilição, implicitamente reconhece a vinculação. Quanto à falta de poderes, somente seria objetável se feita pelas pessoas que figuraram no précontrato ou pela pessoa que figurou, contra a atividade de quem se fizesse representante. Na espécie da consulta, quem representava os dois também os representa judicialmente, de modo que seria alegação contra si mesmo. Os outorgantes são Portugueses. O .procurador de ambos é o filho, Artur Maurício de Lemos, com poderes dispositivos, como o de hipotecar, No instrumento público não está explícita a outorga de poder de venda, porém está implícita, e não foi negado que tivesse havido o "recibo provisório", com a determinação das prestações futuras. No caso de ineficácia. estava ratificado o ato, porque não foi negado que tivesse havido o "recibo provisório", instrumento particular do pré-contrato.

(3) Pergunta-se: - Seria preciso, no caso, que houvesse outorga uxória? 308

Hcspondo: - Nos documentos apresentados, fala-se, a cada momento, de outorga uxória. que teria faltado. Se o filho representou pai ou mãe, de outorga uxória não se precisaria, porque consentir é mais do que assentir: os cônjuges, condôminos ou meeiros, consentiram na vinculação a vender. Primeiramente, o caso não seria de falta de outorga uxória. mas de consentimento da mulher. Se o bem foi adquirido em regime conjugal de romunhão de bens. é do casal, o pré-contrato ou o contrato tem de ser concluído pelos dois cônjuges, ou por serem meeiros. Em caso de regime conjugal de separação de bens, também pelos dois, mas por serem condôminos. Se o bem fosse da mulher, e não do marido e exigida fosse pela lei reguladora do casamento a outorga do marido, tal assentimento seria imprescindível. Idem. se o bem fosse do marido, e não da mulher e o direi10 regulador do casamento exigisse o assentimento da mulher, dita "outorga ux6ria". Se o bem é do casal, ou dos dois cônjuges há de estar presente, ou representar-se, sem se poder pensar em outorga pelo cônjuge, "e o representante é o mesmo e o mesmo o instrumento da procura.

(4) Pergunta-se: - J\ procuração dada ao filho dos outorgantes contém poderes para receber citação? Respondo: - Sim. Os poderes foram plenos, "também poderes ad iudicia". J\liús. a questão seria quaesti facti. estranha, portanto, ao pressuposto para a ação rescisória de sentença. que foi concebida como fundada no art. 7l)8, 1. e), no Código de Processo Civil.

(5) Pergunta-se: - Hú algum fundamento para a rescisão da sentença. por ter sido proferida "contra literal disposição de lei"? Hespondo: - De modo nenhum. Alega-se, quanto ao despacho saneador. falta de poderes do procurador em juízo, filho dos vendedores, na ação cominat6ria (qrwestio facti). Quanto à sentença, porque teria transformado em direito real direito pessoal, o que de jeito nenhum ocorreu. Nem sequer se

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propôs a ação do art. 1.006 do Código de Processo Civil. que também não é real. nem alude a direito real. A ação foi ação cominatória. Nenhuma ação real foi proposta. Mais: alegou-se que o pré-contrato tinha de ser por instrumento público, o que se choca com o direito vigente e com todo o direito dos séculos passados, luso-brasileiro e brasileiro. Quanto à falta de citação, não ocorreu, porgue o demandado tinha procurador bastante. Admitido. por absurdo, que não houvesse os poderes, a questão seria quaestio fac ti. portanto - estranha ao fundamento da ação rescisória de sentença, conforme o art. 798, I. e), do Código de Processo Civil. A argüição de ser injustá a decisão que não admitiu os embargos à execução, não tem procedência, porque, na ação proposta, o que se teve de fazer foi exigência da prática do ato, conforme a cominação. A obrigação, que se tinha de cumprir, era a de desmembramento, de cuja falta resultara não se poder assinar a escritura pública. Daí dizer o juiz: "em caso de persistir a recusa, será cumprida mediante alvará deste Juízo, correndo todas as despesas por conta do executado". A ação que foi proposta foi a ação cominatória, com fundamento no art. 302. XII, do Código de Processo Civil. Ação constitutiva, com eficácia imediata condenatória, baseada em declaração (eficácia mediata). Não há executividade, há executionis praeparatio. como está em SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus instrumentorum et sententiarum. C'onimbricae, 1729, 1, 110). . Os autores da ação rescisória de sentença confundiram nas argumentações. desde o início, a ação do art. 302, III. do Código de Processo Civil, com a ação do art. 1.006, parágrafo 2. 0 , bem assim com a ação do art. 15 do Decreto-lei n. 58 e do art. 346 do Código de Processo Civil. A ação rescisória de sentença é, fora de dúvida, improcedente. Nenhuma "literal disposição de lei" foi infringida.

(6) Pergunta-se: - Houve decisão ultra petita? Respondo: - A ação proposta foi a ação cominatória com fundamento no art. 302. XII. do Código de Processo Civil. Havia a obrigação de fazer. O juiz deferiu, porque o promitente vendedor recebeu parte do preço e 0 promi310

tente comprador queria a restituição em dobro Como 0 · · t d .. . · 1u 1z en en esse que a promessa era irretratável e irrevogável", por se tratar de arras c~nfirmatórias, tinha ~le. de fazer a com.in~ção, cujo valor podia ser pedido pel.a parte .. a ~e~ hb1to, ou ser ~u~shtmdo, pelo juiz, ao entender que não cabia a restltmçao em dobro. O JUIZ condenou a menos do que poderia condenar. Não houve infração de lei. Nem, tampouco, do art. 4. 0 do Código de Processo Civil, porque o juiz deferiu o pedido que se fez na ação cominatória e a ação cominatória teve, por ser desatentido o preceito, a eficácia preponderante de condenatoriedade, a imediata de declaratividade e a mediata de executividade (Comentário ao C6digo de Processo Civil, Tomo VIII, 204: "A sentença do art. 303, parágrafo 1. 0 , passa a ser condenatória, inantendo a carga de declaratividade e ganhando executividade mediata"). Portanto, após a sentença há o 3 de executividade, o que permite a propositura da ação executiva de sentença. Dizer-se que houve decisão ultra petitia, na espécie daconsulta, é absurdo. Nenhum corpo judicial acolheria isso. A pergunta fora retirada do parecer por ser sem relevância a alegação e pela falta de qualquer fundamento. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro: 15 de setembro de 1965.

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PARECER N. 76 SOBl{E PRÉ-CONTRATO DE COMPRA-E-VENDA DE TERRENO NÃO-LOTEADO. ELIMINAÇÃO DA CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO. INSCRIPTIBILIDADE E PROPOSIÇÃO DE AÇÃO DE DE ADJUDICA( ÃO COMPULSÓRIA 1 OS FATOS

Versa a consulta sobre pré-contrato de compra-e-venda de imóvel. terreno não-loteado. com preço em prestações. no qual há a cláusula de arrependimento. Foi pago, no todo, o preço, há dois anos, e os promitentes ,·endedores deram quitação. assumindo, explicitamente. a obrigação de outorgar a escritura pública de transferência do domínio e da posse quando o exigisse o promitente comprador. No documento cuja cópia se apresenta, est{1 dito: " ... Tendo recebido o cheque acima mencionado. que foi entregue ao primeiro outorgante, ambos damos plena e geral quitação do preço total da venda. obrigando-nos a dar a respectiva escritura de transferência de domínio e posse quando ele assim solicitar". Após o recebimento do preço total. enviaram os promitentes vendedores ao précontraente comprador a seguinte carta: "Em aditamento ao documento que lhe outorgamos de compromisso de compra-e-venda da úrea de mil alqueires. venho declarar que, além da quantia jú recebida por conta do preço. foi-me paga na data abaixo mais a importância de oito milhões e "eteccntos e cinqüenta mil cruzeiros. cm dois cheques de sua emissão contra o Banco Comercial. Ajustamos então. verbalmente, ticar a seu cri312

tério a fixação do prazo para a lavratura da escritura definitiva de compra-e-ven d a " . Depois. os promitentes vendedores admitiram que pudessem vir a adquirir o que haviam vendido, pelo preço que fosse ajustado. S6 se poderia tratar de oferta. dependente de aceitação por parte de quem. promitente comprador. havia pago totalmente o preço. Houve cessão dos direitos do pré-contraente comprador a terceiro. com a necessária comunicação aos pré-contraentes vendedores. Esses. tempos depois. se puseram em relação com o cessionário, dando-lhe notícia de ter havido incêndio no pasto. Na carta remetida está o seguinte. que mostra a definitividade da execução do pré-contrato: " ... gleba de mil alqueires de campo de criar. que, vendidos ao Sr ... , devem-lhe ser esnitu rados". Posteriormente os pré-contraentes, comprador e vendedores.. e o l·essionúrio ajustaram que a escritura pública de transferência da propriedade e da posse tinha de ser a favor do cessionário, o que s6 se poderia entender como explicitude. uma vez que se fizera eficaz. com a comunica1,·ão. a cessão dos direitos do pré-contraente comprador. então cedente. Para o ato definitivo, os pré-contraentes vendedores requereram na Coletoria Federal a declaração de isenção do pagamento do imposto de lucro imobiliário. !\pós ludo isso. começaram os promitentes-vendedores. que já haviam recebido todo o preço e se prontificaram à lavratura e assinatura da escritura pública de transferência da propriedade e da posse. a alegar direito de arrependimento. Com isso. recusavam-se à lavratura e assinatura da escritura p(1blica prometida, "quando ele" (comprador. e pois, l'Om a cessão. o cessionário). "assim solicitar". Diante de tal atitude dos pré-contraentes vendedores. foi promovida a i11scriçéio do pré-contrato e ajuizada a açéio de adjudicaçclo compu/s6ria. Na contestação. os demandados argúem: a} que. havendo cláusula de arrependimento. não podia ser inscrito o pré-contrato. dito. em má terminologia. ''compromisso": b}, que a ação de adjudicação compulsória não podia ser proposta. uma vez que do pré-contrato consta a cláusula de arrependimento: e} que. não tendo havido o consensus dos promitentes ,·endedores. não valeu o trespasse do pré-contrato.

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II OS PRINCÍPIOS

(a) As atribuições (Befugnisse), que se contêm num direito, ou que dele derivam. ou servem para a sua eficácia, não são todas iguais em natureza e relevo. Daí ter toda classificação de tais elementos de partir do exame do conteúdo principal do direito e do grau de poder jurídico de cada um dos elementos. Há o poder jurídico de influir em determinado objeto ou em determinados objetos, ou mesmo em pessoa (domínio, posse, poder de colher frutos; pátrio poder, direito de ter o filho em sua companhia). Tal poder pode ser apenas vedativo de mudança. em vez de ser impositivo de influência (e.g .. o ius ne altius tollatur). Há as pretensões, quer à ação, quer à omissão. Há os direitos formativos geradores, os formativos modificativos e os formativos· extintivos. São direitos formativos extintivos os direitos de impugnação, os de resolução. os de denúncia (com fim de extinguir), os de compensação. Quanto ao direito de resolução (Rucktrittsrecht), pode ser acompanhado de efeito constitutivo, como o de restituição do que foi recebido, ou em dobro. ou mais do dobro. O direito de resolução exerce-se pela manifestação de vontade do figurante do contrato de que o contrato que se concluiu com toda a eficácia há de ser considerado como não concluído. Não se trata de denúncia. que só se refere ao futuro, e da revogação, que é espécie exl·epcional (cf. Código Civil. art. J. J 86, sobre a revogação da doação por ingratidão), ou não se refere a contrato concluído (art. 1.081, IV. 1.085. e 1.086. 1). (b) J\. cláusula de arrependimento supõe que a prestação do outro l'Ontraente ainda não está totalmente paga. Supõe existir sinal ou arras (Cúdigo Civil; art. J.095), ou não ter sido feita a escritura pública (art. 1.088) que se prometeu. mas nesse caso - a indenização é com integral ressarcimento e não só pela restituição do preço. Diz o art. J .088 do Código Civil: "Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender..,e. antes de o assinar. ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097". Algumas considerações sobre o direito brasileiro antes do art. 22 do Decreto-lei n. 58. O Código Civil. no art. J.088. estatuiu: "Quando o 314

instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 e 1.097''. O art. 1.088 foi mais um ponto de linha histórica, que nos vinha da lei de D. Dinis, inserta nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 57, parágrafo 1: "Diz o Direito que se dous homeês fazem algum contrauto d'aveença. ou de venda, e ficaõ para fazer estromento de certidooe, aquelle, que ouver de fazer o estromento, se possa quitar, se quiser, antes que o estromento faça". Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 19, pr., repetiu-se: "Se algumas pessoas fizeram contrato de venda, ou de qualquer convença, e ficarem para fazer escritura desse contrato, antes que se a tal escritura faça, se pode arrepender e arredar da convenção o que havia de fazer a escritura". Nascia, com o pré-contrato, o direito à conclusão do contrato definitivo ou principal, podendo haver, em todo o caso, arrependimento com perdas e danos. O direito de resolver supõe que haja promessa e valha: " .... et ideo potest contrahens paenitire, et a tali contractu si velit. resilire", diziam os nossos maiores. Outros insistiam: "Paenitere et recedere licet a contractu, in quo scriptura est de substantia ante confectionem illius". Assim ANTONIO GOMES, à L. 41, n. 20, taurina, ALV ARO VALASCO (Decisionum Consultationum. ac Rerum iudicatarum in Regno Lusitaniae, Conimbricae, 1786, II, 366), e MANUEL CONÇALVES DA SILVA (Commentaria ad Ordinationes Regni Portuga/iae, Ulyssipone, 1740, IV, 396). Com o art. 1.088, o contrato de compra-e-venda de bens imóveis, de valor superior a dez mil cruzeiros, que tenha sido feito por instrumento particular, não vale como contrato de compra-e-venda, porém vale e obriga a assinar contrato de compra-e-venda. Tanto que o outorgante pode arrepender-se, n:ias há de ressarcir as perdas e danos, que resultem do arrependimento. Já assim era no século XIV, sob D. Dinis: o outorgante arrepende-se, arreda-se da convenção, e paga perdas e danos. Tratando-se de contrato em que alguém disponha de bem imóvel, ou constitua direito real, o contrato nulo em virtude do art. 134, II, val'e como pré-contrato, segundo o princípio da conversão. Em verdade a legislação sobre loteamento de modo nenhum criou exceção ao art. 134, II. No direito brasileiro, assente, a posteriori, que o princípio é o da independência da forma, ainda se a exigência não somente concernia a algum efeito, tem-se de atender a que q Decreto-lei n. 58, de 10 de de-

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1emhro de l 9J7. não abriu. propriamente, exceção para os pré-contratos de im{weis loteados. quanto aos lotes (art. 11 ), e para os pré-contratos de '-·ompra-e-venda de im6veis não loteados (art. 22). O art. 22 do Decreto-lei n. ,::;.8 dizia: "As escrituras de compromisso de compra-e-venda de imóveis não loteados, cujo preço deva pagar-se a prazo. em uma ou mais prestaçf\es. serão averbadas à margem das respectivas transcrições aquisitivas, para os efeitos desta lei. compreendidas nesta disposição as escrituras de compromisso de compra-e-venda de imóveis em geral". A Lei n. 649, de 11 de março de 1949. mudou-lhe a redação (art. 1. º): "Os contratos, sem dáusulas de arrependimento. de compromisso de compra-e-venda de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido no ato da sua constituição ou deva sê-lo cm um ou mais prestações, desde que inscritos em qualquer tempo. atribuem aos compromissários direito real oponivel a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória, nos termos dos arts. ló desta lei e J46 do Código de Processo Civil". No Código Civil. os arts. 1.088 e 1.095-1.097. não foram ah-rogados. Os negócios jurídicos que não -.,ão protegidos pela /ex specia/is (Decreto-lei n. 58) ficam sujeitos a eles: PU ao art. 1.088 ou aos arts. 1.095-1.097. Na /ex specialis. há a distinção entre terrenos loteados e terrenos nãoloteados. Quanto tis aberrações desses, rege o art. 22 do Decreto-lei n. 58. Para que o art. 22 não dispensasse a forma de escritura pública, o texto do Congresso Nacional. de que se aproveitou a ditadura de 1937. continha a exigência de ser pública a escritura do pré-contrato. Mas 0 Decreto-lei n. :'8 omitiu-a. Não para dispensá-la como pareceu aos comentadores le.g .. VALDEMAR FERREIRA. O Loteamento. 1. 249: SILVIO PEHEIRA. /mlweis a Prestart>es. 148-149); e sim porque já era 0 direito comum. Apenas o Código Civil. art. J.088. cm tais casos. permitia o arrependimento. e. cm l'onseqüência. excluía a ação executiva de prestação consistente na declaração de vontade. A compra-e-venda. que devia ser por escritura plihlica e fora por instrumento particular. l'a/ia. isto é. não era nula, existia e cm vúlida: apenas se lhe cortava. com o art. 1.088. a execução forçada da prestação de assinatura (declar