Dez Anos de Pareceres [2]

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FICHA CATALOGRÁFICA (Preparada pelo Centro de Catalogação-na-fonte, GAMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP)

P858d V. 2-

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, 1892 Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1974 V.

1. Pareceres jurídicos 1. Título.

CDU - 340.141

74-0693

Índices para catálogo sistemático: 1. Pareceres: Direito 340.141 2. Pareceres jurídicos 340.141

PONTES DE MIRANDA

DEZ ANOS DE

PARECERES (volume 2)

LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORA S.A. Rio de Janeiro-GB. 20.000

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capa de MENDES V\ANNA GERAL Do M ·

1974 Direitos reseNados pela L\VRM\\" FR"NC\SCO ALVES ED\TORA S.A. 20.000 - Rua Bar~o de Lucena, 43 Rio de Janeiro-GB. Impresso no Bras\I Printed in Brazi\

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TÁBUA SISTEMÁTICA ,

DAS MATERIAS N. 29 - Parecer sobre inviolabilidade parlamentar (Constituição de 1946, art. 44) e imunidade parlamentar (art. 45), responsabilidade civil e medida cau(elar pedida pelo lesado (9 de janeiro de 1964) .................................... 1 N. 30 - Parecer sobre a lei ordinària que estabelece estabilidade de funcionários públicos interinos (Lei Estadual de São Paulo, n. 7.493, de 27 de novembro de 1962, art. 3) e compatibilidade com o art. 168, VI, da Constituição de 1964, apostila de título e ato contrário do poder executivo, ações e remédios jurídicos adequados (13 de janeiro de 1964) ..... 11 N. 31 - Parecer sobre patenteabilidade de invenção de processo destinado à fabricação de substância ou produto med icamental ou matériais ou substâncias obtidas por processos químicos (Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 8. 0 , incisos 2. 0 e 3. 0 , e paràgrafo único, a) e b) (15 de janeiro de 1964) ................................... 21 N. 32 Parecer sobre existência e validade de ato administrativo, ratificação de averbação, distinção entre minas e jazidas, decreto do poder executivo concernentes à classificação "in concreto" e inadmissibilidade de revogação, situação decorrente do art. 143 da Constituição de 1937 e do art. 21 do ato das disposições transitórias da Constituição de 1946 (30 de janeiro de 1964) ........................... 33

N. 33 - Parecer sobre direitos, pretensões e ações resultantes do art. 24 do ato das disposições constitucionais transitórias (14 de fevereiro de 1964) .............................. 79 N. 34 - Parecer sobre desconstituição da sentença que julga a adjudicação de bens a credor de espólio, prazo para a propositura da ação e atos interruptivos (14 de março de 1964) .............................................. 84

N. 35 - Parecer sobre invocação dos arts. 1.650, 1.632 e 1 .634 do Código Civil e validade do testamento e da cláusula (17 de abril de 1964) ...................................... 100

N. 36 - Parecer sobre direito de resposta e multas em caso de recusa de publicação (20 de junho de 1964) ............. 117 N. 37 - Parecer sobre fraude de lei, no tocante a ações de empresa de navegação aérea de nacionalidade brasileira (9 de julho de 1964) ...................................... 123 N. 38 - Parecer sobre pressupostos para eleição de direção de federação sindical (legitimação ativa e legitimação passiva) (22 de julho de 1964) ................................ 139 N. 39 - Parecer sobre concorrência pública, contrato de empreitada e princípios que regem os figurantes do contrato (27 de julho de 1964) ................................ 150 N. 40 - Parecer sobre cláusula de preferência inserta em edital de concorrência pública e sobre sua validade no direito brasileiro (3 de agosto de 1964) ....................... 171 N. 41 - Parecer sobre recurso de revista e recurso extraordinário, a propósito de inexistência de "ius tollendi" no tocante a partes integrantes de imóvel (árvores) se não houve tem pestiva averbação (1 de setembro de 1964) ........ 187 N. 42 - Parecer sobre classificação de procuradores de autarquia, "in casu" da Novacap, e imodificabilidade da classificação (4 de setembro de 1964) .................. 201

N. 43 - Parecer sobre efetivação "ex lege" e estabilidade "ex lege" de procuradores da república nomeados interinamente (1O de setembro de 1964) ............................ 21 O N. 44 - Parecer sobre interdito proibitório em caso de perigo resultante de fechamento de comportas, com inundação de terras vizinhas, em propriedade e posse alheias, suscetíveis de desapropriação não pedida (5 de outubro de 1964) .... 221

N. 45 - Parecer sobre lei estadual que regula indenização pela mora e correção monetária no tocante a dívidas ativas de Estado-membro (revalorização das dívidas em moeda) (3 de novembro de 1964) .................................. 236 Parecer sobre eficácia real de direito de preferência, cujo título foi averbado no registro de imóveis (5 de novembro de 1964) .................................... 247

N. 46 -

N. 47 - Parecer sobre regra jurídica de regulamento, de conteúdo próprio de lei e estranho à lei regulamentada (Decreto n. 4.257, de 16 de junho de 1939, art. 39), sobre lei delegada que exerce os poderes delegados (lei delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, arts. 11, f) e 12) e sobre o Decreto n. 52.916, de 22 de novembro de 1963, arts. 31-37 e 3. º (2 de dezembro de 1964) .................................... 257 N. 48 - Parecer sobre negócio jurídico que se acoimam de infringentes dos arts.1.133, 11, e 147, 11, do Código Civil e improcedência das alegações (28 de dezembro de 1964) .. 271 N. 49 - Parecer sobre decreto de desapropriação, ameaça de ofensa e ofensa do direito de propriedade e prazo para a propositura de ação de mandado de segurança (30 de dezembro de 1964) ........ · · · · · · · · · ................. · . 283

PARECER N. 29 SOBRE A INVIOLABILIDADE PARLAMENTAR (CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 44) E IMUNIDADE PARLAMENTAR (ART. 45), RESPONSABILIDADE CIVIL E MEDIDA CAUTELAR PEDIDA PELO LESADO I OS FATOS

(a) Instalada Comissão de Inquérito, para investigar fatos e operações concernentes aos negócios de café e sua exportação, atribuiu-se a um dos deputados, relator da Comissão, na inquirição e na publicação de informes, ter causado danos materiais e morais a determinada empresa exportadora, e ter o jornal, de que é diretor, publicado dois artigos, com assinatura de outrem, em que se referiu, em termos "altamente ofensivos", diz a consulta, ao diretor da empresa. O consulente vê em tais atos crimes de abuso da liberdade de imprensa, conforme a Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953, art. 9. 0 , g e h). O signatário dos artigos é considerado pelo consulente "financeiramente inidôneo para responder pelas conseqüências civis e criminais do ato ilícito que praticara". Daí a ação penal ter sido intentada contra o Diretor do jornal (Lei n. 2.083, arts. 26 e 28), dependendo de prévia autorização da Câmara dos Deputados (Constituição de 1946, art. 45). (b) O consulente alega que, pela maneira como procedeu o deputado na Comissão Parlamentar de Inquérito e pela publicação dos dois artigos, resultaram danos consideráveis à empresa e ao seu diretor-presidente. Daí

alguma comissão de que é membro o deputado ou senador, qualquer manifestação de opinião por parte dele, que seja crime ou ato ilícito de direito privado. está fora da regra jurídica de inviolabilidade. b) Se a câmara, a que pertence o deputado, ou senador, estava em sessão. ou em reunião estava a comissão, ou outro órgão, de que ele é membro, e a manifestação de opinião foi fora da sessão ou da reunião, há responsabilidade penal e há responsabilidade civil, dependendo aquela da observância da regra jurídica do art. 45 da Constituição de 1946. c) Se a opinião foi manifestada fora de sessão da câmara, a que pertence o deputado, ou o senador, ou da reunião de comissão ou outro órgão. mas quando o deputado ou senador exercia função oficial de que fora incumbido como deputado ou senador (e.g., se foi designado para representar a câmara em solenidade), incide o art. 44 da Constituição de 1946. d) Se o deputado, ou o senador, interpelado, ou entrevistado, ou em rádio. ou televisão, ou em conversa, ou em mesa redonda, ou em qualquer lugar, repete o que disse na câmara a que pertence, ou na reunião de comissão, ou em solenidade em que representou a entidade congressual, a repetição ..fora das.funções. não tem a proteção do art. 44, da Constituição de 1946. e) Se o deputado. ou o senador, responde, penal ou privatisticamente, ou penal e privatisticamente, por algum dependente, e se compõem os elementos do suporte fáctico de alguma regra jurídica sobre crime ou ato ilícito de direito privado, o ato do seu dependente não tem a ressalva protectiva do art. 44 da Constituição de 1946: responde o deputado. ou senador. pelos atos do seu dependente, porque tal responsabilidade nada tem com o exercício das suas funções. Se a responsabilidade é penal. tem-se de observar o art. 45 da Constituição de 1946. Se o deputado ou senador acrescenta ao que disse na câmara, inclusive em alguma comissão, ou em função externa, que lhe coube, algo que seja ofensiva ou mais ofensivo, pode ser responsabilizado penal e priva tist icamente. (d) A publicação do que foi dito em sessão da câmara, ou em reunião, na íntegra. ou em extrato .fiel, não é base para a responsabilidade penal. ou civil. mas importa responsabilidade a repetição. ou rea_firmação (e.g., ··conforme eu disse", "já na câmara dissemos"). Se terceiro reproduz 0 t)

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que foi manifestado, com qualquer comentário concordante, é responsável. (e) A publicação do que foi enunciado em sessão secreta, ou em reunião secreta, ou antes de ser momento de se publicar, ou se dependente de deliberação do plenário, da mesa, ou da presidência da comissão, constitui crime e ato ilícito de que emane ação civil. ou só aquele, ou só essa. (f) A publicidade normal do que disse o deputado ou senador, isto é, a publicidade em que a reprodução é enunciada de fato, comunicação de conhecimento do que se passou no Congresso Nacional, ou na câmara, não constitui crime, nem dá ensejo à responsabilidade civil. É anormal: a) a publicidade que se faz com comentários favoráveis, ou alarmantes; b) a publicidade em matéria paga; c) a publicidade em dois ou mais dias, porque normal é a publicidade única; d) a publicidade com letras maiúsculas, ou em cores, ou em tipos de letra grifa, que não constam da publicação oficial. (g) Na Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953, art. 9. 0 , diz-se que "constituem abusos no exercício da liberdade de imprensa, sujeitos às penas que vão ser indicadas, os seguintes fatos: g) difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação; pena - de dois a seis meses para o autor do escrito e de três mil cruzeiros a seis mil cruzeiros para qualquer dos responsáveis subsidiários; h) injuriar alguém, ofendendolhe a dignidade ou o decoro; pena - de um a quatro meses de detenção para o autor do escrito e multa de dois mil cruzeiros a quatro mil cruzeiros para qualquer dos responsáveis subsidiários". No art. 26 da Lei n. 2.083 explicita-se: "São responsáveis pelos delitos de imprensa, sucessivamente: a) o autor do escrito incriminado; b) o diretor ou diretores, o redator ou redatores-chefes do jornal ou periódico. quando o autor não puder ser identificado, ou se achar ausente do país, ou não tiver idoneidade moral e financeira: e) o dono da oficina onde se imprimir o jornal ou periódico; d) os gerentes dessas oficinas; í!) os distribuidores de publicação ilícita; .f} os vendedores de tais publicações". No art. 28, acrescenta-se: "O ofendido poderá provar. perante qualquer juiz criminal, que o autor do escrito incriminado não tem idoneidade tinanceira para responder pelas conseqüências civis e penais da condenação; feita a prova em processo sumaríssimo. não caberá recurso da decisão que se proferir. Poderá o ofendido exercer a ação penal contra os responsáveis sucessivos, e.numerados nesta lei".

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III

A CONSULTA E AS RESPOSTAS ( 1)

Pergunta-se: - Cabe ação de indenização por perdas e danos, sofridos por algumas empresas e por pessoa que delas faz parte, por atos de deputado, em reu~ião de Comissão Parlamentar de Inquérito e como diretor de jornal? Respondo: - Só os atos praticados em exercício de função de deputado, ou de senador, escapam aos princípios que regem a criminalidade e a responsabilidade civil, e isso resulta de explícito art. 44 da Constituição de 1946. Se o deputado ou senador repete, fora das funções, o que disse em função, ainda que diga exatamente o mesmo, não pode invocar o art. 44. A publicidade por outrem somente não acarreta a punibilidade e o dever de indenizar, por parte do deputado, ou do senador, ou de outrem, se se trata de vublicidade normal de atos oficiais. Quem tira folheto com discurso de deputado ou de senador ou o deputado ou senador que tira o folheto para distribuição ostensiva está prdticando atos fora das funções. O ponto mais delicado, que o assunto suscita, é o da tiragem dos discursos em coleção de todos os discursos do deputado ou do senador, por ele ou com pemiissão dele; ou por outrem, já esgotado o prazo preclusivo dos direitos autorais. Também aí há responsabilidade penal e criminal, se a opinião do deputado ou do senador não foi acolhida pela entidade estatal. Quanto à publicidade no jornal de que é diretor, redator-chefe ou dirigente o deputado ou senador, tem-se de distinguir da publicidade normal, que é a de resenha do Congresso Nacional ou do noticiário das câmaras, a publicidade esporádica ou comentarística.

(2) Pergunta-se: - A inviolabilidade parlamentar, assegurada pelo art. 44 da Constituição de 1946, opera apenas no direito penal ou também no qireito civil? Respondo: - A inviolabilidade somente concerne a "opiniões, palavras e votos". isto é, à liberdade de exprimir o pensamento. No recinto, ou mesmo fora do recinto, em função congressual o deputado ou o senador não é 6

inviol{1vcl. pode cometer crimes. Mas. se há. in casu. inviolabilidade·. tanto é no tocante ao çlircito penal quanto ao direito privado. Nas espécies graves. só hú a soluçi"io cio art. 48. parágrafo 2. 0 • da Constituição de 1946, pois o próprio ato ele opinião. incólume às regras jurídicas de responsabilidade penal ou civil. pode dar ensejo a ter-se a atitude do deputado ou do scnador,como incompatível com o decoro parlamentar. Se a manifestação ele opinião do deputado ou do senador não foi em função. conforme as espécies que antes apontamos, há a punibilidade e há a responsabilidade civil. (3)

Pergunta-se: - Qual o critério para a avaliação dos prejuízos sofridos pelas empresas e por seu diretor ou dirigente, em caso de serem falsas as comunicações de conhecimento, os statements of fact. que fora da tribuna, ou de comissão, ou fora de função exterior, levou o deputado ou senador? Respondo: - Uma vez que o deputado ou senador de qualquer modo externou opinião ofensiva.fora das.funções, o art. 44 da Constituição de 1944 não é invocável. Os danos podem consistir em suspensão ou interrupção dos negócios, em retração dos clientes por efeito da repercussão das afirmações do deputado ou do senador, em exigências de garantia ou coassunção de dívida oriundas das incertezas quanto à normalidade das operações da empresa, em baixas do valor de títulos ou de quotas sociais e em danos morais. A propósito dos danos morais, ou eles são. in casu. redutíveis a dinheiro, o que a avaliação inicialmente afirma e depois procede à redução em pecúnia, ou não no são, mas permitem que o lesado exija a reparação moral. com o reconhecimento da falsidade perante o mesmo público e na mesma extensão. A ação cominatória do art. 302. XII. do Código de Processo Civil pode ser exercida. Daí termos escrito no Tratado de Direito Privado (Tomo XXII. parágrafo 2. 723. 1 e 2): "O dano moral ou se repara pelo ato que o apague (e.g .. retratação do caluniador ou do injuriante, casamento da mulher deflorada), ou pela prestação do que foi considerado como reparador. Por isso, o Código Civil. no art. 1.547. parágrafo único, a respeito do dano resultante da calúnia ou da injúria, diz que. se não puder ser provado prejuízo material. o ofensor há de pagar 7

o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva. Para alguns atos ilícitos de que resulta pretensão à indenização do dano moral, extingue-se o crédito se o ofensor e o ofendido se conciliam; para outros, o crédito extingue-se se o ofendido remite tacitamente o crédito, ou não mas deseja o cumprimento da promessa de casamento. Não é possivel, aqui, falar-se de perdão, erro em que incorreu A. VON TUHR (Partie Générale du Code Fédéral des Obligations. 1, 107). Dano moral e ofensa a sentimento não são o mesmo. A pretensão da menor deflorada à indenização do dano moral é independente dos seus sentimentos. Adultério perdoa-se, e com isso se extingue a ação do cônjuge, para a dissolução da sociedade conjugal (sobre o perdão e sua natureza, Tomo II, parágrafos 240-247). Crédito remite-se; perdão não é remissão de crédito: seria remissão de pretensão desconstitutiva, se as leis considerassem o perdão como negocial; o perdão é ato jurídico stricto sensu, que produz caducidade. As pessoas jurídicas podem sofrer dano moral. A reparação moral pode ser específica; e.g., retificação, reconhecimento de honorabilidade. O preceito cominat6rio pode ser conforme o art. 302, XII, do Código de Processo Civil, ou, se for o caso, conforme a lei de imprensa. Se foi pedida-. a indenização em, ação de condenação, a sentença pode ser com alternativa (e.g., retificar ou prestar x), ou cumulativa (e.g., retificar e prestar y), ou, ainda, cumulativa e alternativa (e.g., retificar e prestar x ou prestar y)". Nos Comentários ao Código de Processo Civil (Tomo VIII, 391) escrevemos: "Se alguém está sendo injuriado, ou direta ou indiretamente (e.g., ofensa à mulher), pode acionar para que se conserve a prova, ou se faça a prova de tal ato ilícito. Então, é processo preparatório da ação de cominação, ou da ação de injúria, ou da ação da lei diffamari, em vez de ser pedido simultâneo (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, li, 112, exigia o preparatório). Mas, comparecendo o réu da ação cautelar segundo a lei dif.famari e pedindo ele para desde logo se propor a ação, entende-se que no pedido de preparatória já havia provocatio ad agendum. e a ação passa a ter o processo ordinário, cessando o cautelar. Se não comparece, julga-se o pedido da asseguração da prova, para com a sentença já se propor a ação de cominação. O juízo é o do domicílio do difamante ou o do difamado, à escolha desse; porém, havendo urgência, pode ser feita a prova no juízo do lugar em que se achar o difamante. A ação cautelar de injúria e a de difamação podem ser cumuladas; porém não a satisfativa e a de preceito, pois aquela não é

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cominatória. A tradição do direito luso-brasileiro é a de compreender no conceito da difamação toda comunicação de conhecimento, falsa, que cause dano. Houve a) a tese, que fora a limitação rigorosa de ação da lei dijfamari ao estado da pessoa (status); depois, (b) a antítese, que consistiu em se prodigalizar, a todo pano, ação cominatória com provocatio ad agendum (informação de ALV ARO VALASCO, Decisionum Consu/tationum, II, 442); no século XVI, a síntese, que se obteve, após e a despeito do Alvará de 30 de agosto de 1564, compilado nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título II, parágrafo 4, naturalmente superada a ânsia de litigar provocativamente que se implantara antes do Alvará, a que aludiu ALVARO VALASCO ("lex nova");" ... quamvis ante iliam legem passim eo remedio uteremur in quibuscun que caussis quod erat litium prope infinitarum incentivum".

(4) Pergunta-se: - Pode, a título de medida cautelar, ou preventiva, ser feito protesto judicial contra a alienação de bens do deputado ou senador, se na espécie cabe responsabilidade civil contra ele? Respondo: - O art. 676 do Código de Processo Civil não é exaustivo. Há outras medidas cautelares, algumas sem constrição da posse ou da eficácia do direito de propriedade ou do direito de crédito. O protesto judicial cautelar é um deles e não se confunde c.om os protestos pressupostos da eficácia e permanência (não-preclusão) de algum direito, como se dá com o protesto cambiário ou cambiariforme e com o protesto para preferência ou rateio. Escrevemos nos Comentários ao Código de Processo Civil (Tomo VIII, 389): "A lista do art. 676, já dissemos, não é exaustiva; nem o podia ser. Muitas vezes tem o juiz de, para evitar rixas, ou atos de violência, em lugar de seqüestrar a posse, deixá-la, transitoriamente, com um dos contendores. Outras, suspende-se a construção do ediflcio até que se profira a sentença. Outras, enquanto se não decide sobre os frutos pendentes, deixa-se que o adquirente da fazenda os colha, se lhe foi entregue, ou que os colha o alienante, se se recusou a entregá-la, ou, em circunstâncias excepcionalíssimas, que, ali, os colha o alienante, ou aqui, o adquirente. As anotações e averbações preventivas são outro exemplo. Outro ainda,

.:riado pela praxe dos juízes de incapazes do Distrito Federal, e dos ofícios NSt"'n·ados à Caixa Econômica ou ao Banco do Brasil. Algumas pro\idências. como essas, prescindem do rito processual dos arts. 685-688" · Para que se admita a medida cautelar, é preciso que ocorra um dos pressupostos do art. 675, 1, II e III, do Código de Processo Civil. No caso da consulta, é indispensável a alegação de ser provável "a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de diflcil e incerta reparação, ao direito de uma das partes" (art. 615, II). O protesto judicial pode ser deferido como medida de segurança, de acordo com o Código de Processo Penal, arts. 373-380. Pode ser deferido, no juízo civel, como medida cautelar, com o caráter de arresto, para o registro de que cogita o art. 279 do Decreto-lei n. 4.857, de 9 de novembro de 1939. Sem esse registro, a eficácia é pessoal e depende ou da alegação e da prova da má-fé por parte do terceiro que contrate com o demandado, ou do registro conforme o art. 134, parágrafo único, do Decreto-lei n. 4.857. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 9 de janeiro de 1964.

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PARECER N. 30 SOBRE LEI ORDINÁRIA QUE ESTABELECE ESTABILIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS INTERINOS (LEI ESTADUAL DE SÃO PAULO. N. 7.493, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1962, ART. 3. 0 ) E COMPATIBILIDADE COM O ART. 168, VI, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, APOSTILA DE TÍTULO E ATO CONTRÁRIO DO PODER EXECUTIVO. AÇÕES E REMÉDIOS JURÍDICOS ADEQUADOS 1 OS FATOS

(a) A Lei estadual (São Paulo) n. 7.493, de 27 de novembro de 1962, cujo voto parcial foi rejeitado pela Assembléia Legislativa, conforme a promulgação a 28 de novembro, estatui o art. 1. 0 : "As disposições da Lei n. 5. 765, de 12 de julho de 1960, estendem-se, no que couber. aos cargos providos em caráter interino nos Quadros da Justiça, do Ensino e da Universidade de São Paulo". Acrescenta o parágrafo único: "Excetuam-se do disposto neste artigo os cargos da Magistratura, do Ministério Público, do Ensino Secundário e do Ensino Superior". Logo adiante, no art. 3. 0 , diz a Lei estadual n. 7.493: "Serão considerados estáveis os atuais ocupantes interinos dos cargos aludidos no parágrafo único do art. 1. 0 , desde que tenham, pelo menos, cinco anos de efetivo exercício no cargo". O art. 1. 0 • parágrafo único, da Lei n. 7.493 contém exceção à extensão das medidas de transferência,ide transformação e de isolamento do que cogitou a Lei estadual (São Paulo) n. 5. 765, de 12 de julho de 1960. A despeito da referência ao art. 1. 0 , pará gafo único, com que apenas se determinam os 11

ocupantes interinos, ali excluídos, para se prever, especialmente, a respeito deles, o art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493 nada tem com o art. 1. 0 e 0 parágrafo único. As medidas, de que trata a Lei estadual n. 5. 765, arts. 1. 0 , 2. 0 e 5. 0 , assunto recessional do art. 1. 0 e parágrafo único da Lei estadual n. 7.493, somente têm r~levância para se aplicar a Lei estadual n. 5. 765 e para se aplicar o art. 1. 0 da Lei estadual n. 7.493, a que dá limite o parágrafo único. Lê-se no art. 1. 0 da Lei estadual n. 5. 765: "Fica criada, nos Quadros das Secretarias do Estado na Parte Permanente, a Tabela V, integrada por cargos destinados a transfromação". No art. 2. 0 : "Ficam transferidos para a Tabela V dos respectivos Quadros os cargos atualmente providos em caráter interino, cujos ocupantes na data da promulgação desta lei contarem, pelo menos, cinco anos de serviço público, dos quais dois de efetivo exercício no cargo, mesmo que prestados em mais de um periodo". No parágrafo 1~ :"Os cargos de carreira, com a transformação, tornar-se-ão isolados". E no parágrafo 2:º:. "Operada a transferência do cargo, seu ocupante será considerado efetivo". Finalmente, estatui o art. 5. 0 : "Os títulos de nomeação dos servidores alcançados pelo disposto nesta lei serão apostilados pelos Secretários de Estado. (b) O art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493, que é o cerne jurídico da consulta, por ser base para a solução de todas as quaestiones iuris, atribuiu estabilidade aos ocupantes interinos de cargos referidos no art. 1. º, parágrafo único, desde que, à data da promulgação da lei, tiverem, pelo menos, cinco anos de exercício efetivo no cargo. Daí ter o Governador do Estado determinado, através da Secretaria da Educação, a exclusão, nos concursos do Magistério Secundário, dos titulares interinos de cargos de Professor Secundário, com mais de cinco anos de exercício efetivo, até que ·se decidisse quanto à situação de estabilidade de tais titulares. Alguns dos titulares obtiveram apostila de estabilidade em seus títulos de nomeação.

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Posteriormente, no período governamental seguinte, o Governador do Estado acolheu "representação" da Secretaria da Justiça, no sentido de serem indeferidos os pedidos de apostila de estabilidade. Daí os sucessivos indeferimentos. A razão que se apresenta para tal atitude é a de se reputar contrãrio à Constituição de 1946, art. 168 VI 0 art 3 o d Le' t d 1 7.49 3. • • · · a 1 es a ua n.

A Diretoria Geral da Secretaria da Educação, em comunicado que se publicou a 27 de novembro de 1963, recomendou que se observasse o art. 6. 0 da Lei n. 7.493, de 27 de novembro de 1962, onde se diz: "A partir da vigência desta lei, não se admitirá a permanência, por tempo superior a doze meses, contínuos ou não, de um mesmo servidor interino em cargo sujeito a concurso, exceto: 1, se for aberto concurso para preenchimento do cargo, hipótese em que o interino poderá ser mantido até a posse do candidato classificado; II, no caso de inexistência de candidatos ao concurso aberto". No parágrafo único do art. 6. 0 , acrescenta-se: "Ressalvadas tais exceções e a de que trata o art. 2. 0 , o interino ficará dispensado ao termo do prazo estabelecido neste artigo, independentemente de qualquer formalidade, cabendo à Secretaria da Fazenda fiscalizar a observância dessa determinação e suspender o pagamento dos vencimentos do servidor interino porventura mantido além daquele prazo". A mesma comunicação foi feita pelo Diretor do Departamento de Despesa da Secretaria da Fazenda. (c) A Lei estadual n. 8.028, de 28 de novembro de 1963, art. 4. 0 , revogou o art. 6. 0 , parágrafo único, da Lei estadual, 7.473, de modo que as comunicações perderam qualquer razão de persistir. Daí ter a Secretaria da Fazenda declarado sem eficácia o comunicado anterior. A Secretaria da Educação, essa, admitiu os professores secundários como "extranumerários mensalistas", na referência 50, com decréscimo de vencimentos, para funções semelhantes, que são as de "docente auxiliar". (d) No entanto, por vários decretos e.g., o Decreto estadual n. 42.456, de 1O de setembro de 1962, o Governador transferiu para o Quadro de Ensino, Tabela V. os cargos ocupados por professores interinos em estabelecimentos de ensino secundário, considerando-os efetivos, invocando os arts. 1. 0 e 2. 0 da Lei estadual n. 7.493. II OS PRINCÍPIOS (a) A Constituição de 1946 trata desigualmente a vitaliciedade e a estabilidade. Quanto à permissão, vitalícios só há os funcionários públicos que se mencionam no art. 187 (verbo "somente"). Estáveis são,

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.1'h'\'c'.s.s,1riamt'llte, os funcionários públicos que satisfaçam os pressupostos d'-' arr. 188, 1 e li (funcionários públicos estáveis em virtude da regra jurídica constitucional) e aqueles a que as leis ordinárias atribuíram estabilidade. O art. 188, 1 e li, não empregou a expressão "somente". Escrevemos nos Comentários à Constituição de 1946 (Tomo VI, 340 s.): "O direito administrativo brasileiro conhece, hoje, quatro classes de funcionários públicos, no sentido mais amplo, segundo o gqm das suas garantias. A primeira classe é estranha ao conteúdo do art. 188: os vitalícios. Da segunda cogita o art. 188, 1. A terceira é constituída pelos que se acham nas situações Jo art.188, II. A quarta, pelos que são funcionários públicos, e não se acham na primeira classe, nem podem invocar qualquer proteção do art. 188, 1 e II. A segunda classe é a daqueles que, tendo feito concurso, já têm mais de dois anos de exercício, e a terceira, a daqueles que. sem terem feito qualquer concurso, passaram do qüinqüênio de exercício. Tais pessoas podem ter sido nomeadas para toda a vida, ou para determinado período. É mesmo possível que, exigido o concurso a alguém, para o provimento por um ano, tenha sido prorrogado por mais de um o tempo de provimento, de modo que, passados os dois anos de exercício efetivo, enquanto não se atingir o dia fixado para terminar o segundo período. o funcionário público não pode ser destituído senão em virtude de sentença judicial, ou mediante processo administrativo, regulado por lei, no qual lhe seja assegurada plena defesa. Também é de acontecer que o funcionário público, investido sem ser em virtude de concurso, tendo sido provido duas ou mais vezes, por certo tempo, haja completado um qüinqüênio e um dia de exercício efetivo, e, então, se a última nomeação ou prorrogação foi ainda por tempo determinado, enquanto não se atingir o último dia do período, gozará ele da garantia dos arts. 188, II, e 189, 11. A quarta classe é a daqueles que, tendo sido nomeados em virtude de concurso, ainda não têm mais de dois anos de exercício e a daqueles que, sem terem sido nomeados em virtude de concurso, ainda não passaram do qüinqüênio de exercício. a que se refere o art. 188, li. A quarta classe é a dos que podem passar. com o tempo, à segunda ou à terceira classe. Os funcionários públicos somente podem invocar o art. 188, 1 ou II, se válida a investidura. Para que valha a nomeação sem concurso, e se possa invocar o art. 188, II, é preciso que o cargo não seja de carreira e a lei haja permitido a nomeação sem concurso, sem o ter considerado, implicitamente, de confiança ou demissível a nuto. Os funcionários públicos

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ela terceirn classe não podem ser considerados demissíveis a nuto, posto que não possam exigir a disponibilidade remunerada se os cargos forem objetivamente extintos. Demissíveis a nuto são os funcionários públicos (/ato sen.su) cm comissão, como os embaixadores estranhos à carreira diplomática, ou de confiança, como os oficiais de gabinete, os nomeados sem concurso. antes do tempo do art. 188, II. Esses são nutantes, estão à mercê da vontade de quem os escolheu. Aqueles funcionários públicos que ainda não podem invocar o art. 188, I. se transcorrido o tempo, o poderão; então, não nutam,não dependem da livre vontade dos dirigentes: já fizeram concurso. As garantias, que têm, são fracas, mas a própria Constituição de 1946 não as elimina, salvo se a lei mesma considerou o lapso do art. 188. I. pressuposto da definitividade da escolha". Nas Questões Forenses (Tomo VII, 91) escrevemos: "Se à entidade estatal parece acertado, de iure condendo, que se crie estabilidade de funcionários públicos por tempo menos do que aqueles que a Constituição de 1946, art. 188, I. ou II, fixou, a regra jurídica que edictar não ofende a Constituição de 1946. porque os direitos, pretensões e ações que a Constituição de 1946 atribuiu aos funcionários públicos federais, ou estaduais, ou municipais, do Direito Federal ou dos Territórios, no art. 188, como noutros artigos, são mínimo que a técnica legislativa constitucional adotou. Não se pode tirar direito, pretensão ou ação ao funcionário público, se esse direito, a pretensão ou ação resulta de regra jurídica da Constituição de 1946. Se a vantagem. que se aditou às vantagens provindas da Constituição de 1946 e às vantagens com fonte na legislação ordinária, tem repercussão ofensiva na esfera jurídica de outrem. tal repercussão é vedada". (b) No art. 168, VI, da Constituição de 1946 há regra jurídica programática, um tanto vaga, porque, se, na 1. ª parte, alude à exigência de concurso de títulos ou provas, logo a seguir (2. ª parte) atribui aos professores nomeados por "concurso de títulos e provas" a vitaliciedade, o que supõe existirem professores que exercem interinamente, ou. se a lei o admite, efetivamente, os cargos de professores no ensino oficial e no superior oficial. Não se disse. após o art. 168. VI, l.ª parte, que tais professores - os de que trata o art. 168, VI, 1. ª parte - são vitalícios. Programaticamente, disse-se ter de ser feito o concurso. Se não se fez. não há a vitaliciedade, porque o art. 168, VI, 2.ª parte. apenas disse que "aos 15

professores admitidos por concurso de títulos e provas será assegurada a vitaliciedade". As espécies são regidas pelos arts. 187 (vitaliciedade dos professores catedráticos) e 188, II estabilidade dos funcionários nomeados sem concurso, se perfizeram cinco anos do exercício. No art. 168, VI, 2. ª parte, supõe-se essa possibilidade de nomeações sem concurso, com o exercício de cinco anos, ou mais, e a eficácia da estabilidade. (c) As apostilas de títulos de nomeação, ou de quaisquer outros documentos ou escritos, são enunciados de fato, comunicações de conhecimento, portanto - despachos declaratórios com eficácia de coisa julgada administrativa se não há recurso, ou se expirou o prazo, ou se o recurso foi confirmativo (se houve reforma, a apostila está desconstituída). As apostilas podem ser de qualquer plus, de qualquer fato ou efeito que se acrescente ao que está, no momento de se levar ao apostilamento. O étimo é expressivo: post, ilia. Há, por exemplo, a apostila de efetividade, a apostila de completitude de tempo de serviço, a apostila de estabilidade. Apostila, ou apostília, ou apostélia, ou apostelha, já no começo do século XII (1140, 1157, 1160), era o acréscimo à verdade, que, sendo nocivo, se tinha como crime de calúnia, ou testemunho falso. Depois, significou aditamento, suplemento, em alvarás ou resoluções. Finalmente, a adição a título, diploma ou documento oficial, recomendação à margem de requerimento, de petição ou de termo nos autos. Tem-se de considerar anterior a Afonso Henriques. Portanto, anterior às glosas às Escrituras Santas, ao postille e ao apostille franceses, que são dos séculos XIII e XVI, ao postilla italiana e ao postila espanhol. No sentido estrito de assentamento em título, diploma ou documento, o elemento de dec/aratoriedade, que em todas as outras espécies aparece, toma o primeiro lugar, de jeito que se trata de ato jurídico stricto sensu, com eficácia declaratória. À apostila corresponde lançamento nos livros da repartição ou empresa que apostila, para os efeitos de historicidade interna e de escrita. Apostila ou postila também se diz o caderno ou livro de notas ou fichário ou série de cartões em que se lançam, manuscritos, dactilografados, taquigrafados ou gravados os resumos das aulas. Com isso, de certo modo se alude à posterioridade às aulas, ao post ilia do étimo de apostila. 16

A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Contravém o art. 168, VI, da Constituição de 1946, que trata dos professores do ensino secundário oficial, o art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493, de 27 de novembro de 1962, que considerou estáveis ou ocupantes interinos de cargos de professor do Ensino Secundário, que tivessem, pelo menos, cinco anos de efetivo exercício no cargo? Respondo: - De modo nenhum. O art. 168, VI, da Constituição de 1946, tem de ser interpretado em concordância sistemática com os arts. 188 e 189, II. O art. 168, VI, 1. ª parte, cogitou da exigência do concurso, porém sem eliminar a possibilidade de alguém ocupar o cargo, interinamente, durante algum tempo, inclusive durante cinco anos ou mais. Se o qüinqüênio se completa, o art. 188, II, incide, de modo que a lei estadual n. 7.493, em vez de ser contrária à Constituição de 1946, atende a ela. Mesmo sem a existência da Lei estadual n. 7.493, art. 3. 0 , os interessados, que apontassem os pressupostos do art. 188, II, teriam direitos, pretensões e ações, e não poderiam perder os cargos sem que se observasse o que se estatui no art. 189, II, e parágrafo único da Constituição de 1946.

(2) Pergunta-se: - A aproveitabilidade de servidor, a que se conferiu estabilidade, em outro cargo ou função de acordo com as necessidades do serviço, conforme o art. 5. 0 da Lei estadual n. 7.493, é argumento a favor da validade do art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493? Respondo: - O. argumento seria supérfluo, porque dele não precisou a resposta à pergunta (1 ). Mesmo se não houvesse a aproveitabilidade do funcionário público que a Lei estadual n. 7.493, art. 3. 0 , estabilizou, a regra jurídica do art. 3. 0 teria de ser considerada compatível com a Constituição de 1946, art. 168, VI, e, conseqüentemente, respeitada pelo Poder Executivo. O direito das pessoas amparadas pelo art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493 não depende de solução de problema administrativo, quer de

enquadramento. quer de designação de cargo ou função. Isso é escolha de atitude. que tem o Governo do Estado-membro, uma das quais - e não a única - é a do aproveitamento a que se refere o art. 5. 0 da Lei n. 7.493. Enquanto o Estado de São Paulo não dá qualquer solução, há uma situação jurídica. que é inelidível; a de permanecerem, com estabilidade, como se achava a 18 é:Ie novembro de 1962. Qualquer ato do Go\'crno do Estado de São Paulo, que retire da situação jurídica em que se achavam os interessados na incidência do art. 3. 0 da Lei n. 7.493, fere a regra jurídica do art. 3. 0 . Tais dispensas de funcionários públicos somente podem ser fundadas no art. 189, II, da Constituição de 1946. pois os funcionários públicos, "se estáveis", somente perderão o cargo em virtude de sentença judicial, ou no caso de se extinguir o cargo, ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que se lhe tenha assegurado ampla defesa. No próprio caso de extinção d() cargo, o funcionário público, que é estável, fica "em disponibilidade ou em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis com o que ocupava".

(3) Pergunta-se: - Depois da apostila de estabilidade no título de nomeação de professor de ensino secundário, pode o órgão estatal, que a fez, ou o órgão superior ao que apostilou, considerar nula, ou ineficaz. a apostila, ou revogá-Ia? Respondo: - A apostila tem eficácia declarativa: alude-se aos direitos, pretensões, ações e exceções que no título se irradiavam, às relações jurídicas. e. post ilia. se declara o que ocorreu, juridicamente, depois. Se do ato cabia recurso em determinado prazo e não se recorreu, há a coisa julgada administrativa. Se houve recurso e não foi provido, há a coisa julgada administrativa. Se não cabia recurso, foi imediata a eficácia de coisa julgada administrativa. Se alguma lei estabeleceu a permissão de ineficacização temporária ou definitiva das apostilas (por exemplo, o cancelamento, material ou em virtude de lei), ou substituiu por outra medida o apostilamento, tal lei de modo nenhum atinge os direitos, pretensões, ações e exceções que acaso

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tinham os interessados e foram declaradas nas apostilas. Em princípio, as apostilas são atos jurídicos administrativos que não podem ser revogados.

(4) Pergunta-se: - Se a resposta à pergunta (1) é afirmativa de conformidade da regra jurídica da Lei estadual n. 7.493, art. 3. º~ com a Constituição de 1946, e tendo o Poder Executivo desatendido à lei, qual a ação e qual o remédio jurídico processual adequado para que sejam os professores secundários interinos considerados estáveis, sem prejuízo do seu aproveitamento em outro cargo ou função, desde que seja sem redução de vencimentos? Respondo: - O art. 188 da Constituição de 1946 incide quanto a quaisquer funcionários públicos - federais, estaduais ou municipais. Quaisquer funcionários públicos efetivos nomeados sem concurso se tornam estáveis depois de cinco anos de exercício. A lei ori-linária pode atribuir efetividade (sujetiva) a quaisquer funcionários públicos, bem como a estabilidade antes dos cinco anos de exercício efetivo (efetividade objetiva ou do exercício). O que a lei não pode estabelecer é a vitaliciedade fora do que se cstatui no ati. 187 da Constituição de 1946; não, a estabilidade. A estabilidade dos professores de ensino secundário, que tinham, pelo menos, cinco anos de exercício efetivo nos cargos, foi automática. A Lei estadual n. 7.493, de 27 de novembro de 1963, cujo veto parcial foi rejeitado, incidiu desde a data da sua publicação, isto é, a 28 de novembro de 1962. O qüinqüênio a que se refere o art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493 poderia ter sido com dies ad quem anterior à data da sua publicação, como, e.g., se no art. 3. 0 se houvesse dito "cinco anos de efetivo exercício no cargo, a 31 de dezembro de 1961 ", ou posterior à sua publicação, como e.g., se no ati. 3. 0 se houvesse dito "cinco anos de efetivo exercício no cargo. a 31 de dezembro de 1962"; mas o legislador proferiu a incidência automática na data da publicação. Quem, a 28 de novembro de 1962, ore!. ocupante interino do cargo de professor de ensino secundário, com cinco anos, ou mais, de efetivo exercício, ficou com estabilidade, tendo apenas o Poder Executivo do Estado de São Paulo a faculdade de aproveitá-lo em outro cargo ou função, se há necessidade do serviço, mas, ainda aí, há de respeitar os

direitos adquiridos pelo funcionário público que se tornou estável. Não pode, por exemplo, aproveitá-lo em cargo que seja inadequado à sua cultura de professor, nem diminuir-lhe os vencimentos. Os professores que cabem no art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.439 têm as seguintes ações: a) a ação declaratória (Código de Processo Civil, art. 2. 0 , parágrafo único) para que se lhes declare a situação jurídica de funcionários públicos estáveis, conforme o art. 3. 0 da Lei estadual n. 7.493; b) a açiio condenatória, para que se lhes paguem vencimentos e quaisquer vantagens, ou indenizações de danos resultantes de quaisquer atos ofensivos dos direitos, que se lhes atribuíram no art.3. 0 da Lei estadual n. 7.493, e no art. 189, II, e parágrafo único da Constituição de 1946; e) em caso de demissão (embora se use o termo "dispensa", já impróprio devido o art. 188. li. e 189 da Constituição de 1946), a ação desconstitutiva, condenatória e reintegratória (Constituição de 1946, art. 190); d) a ação cominatória, do art. 302, XII, do Código de Processo Civil; e) a ação de mandado de segurança, perfeitamente proponível porque as questões suscitadas neste parecer são apenas quaestiones iuris, o que dá ao pedido certeza e liquidez. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 1964.

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PARECER N. 31

SOBRE PATENTEABILIDADE DE INVENÇÃO DE PROCESSO DESTINADO A FABRICAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTO MEDICAMENTAL OU MATÉRIAS OU SUBSTÂNCIAS OBTIDAS POR PROCESSOS QUÍMICOS (DECRETO-LEI N. 7.903. DE 27 DE AGOSTO DE 1945) ART. 8. 0 , INCISOS 2. 0 e 3. 0 E PARÁGRAFO ÚNICO - A) e B) 1 OS FATOS (a) Merck & Co .. Inc., sociedade estabelecida com sede em Ralway. Estados Unidos da América, requereu, a 11 de janeiro de 1961, sob termo n. 125.884, patente de invenção, descrevendo o produto e os processos com que o adquire. Alega os grandes esforços, com que, na execução de programas de pesquisas, nos seus laboratórios, chegou à obtenção dos resultados que colimava. A invenção foi de H.D. Brown e L.H. Sarett, químicos pesquisadores dos seus laboratórios. Trata-se de produtos químicos orgânicos de alto grau de atividade anti-helmíntico. A descrição dos processos - aliás, digamos, do processo geral - foi feita com minúcia, inclusive figuras. No pedido de patenteação, há pontos que foram objetos da exposição contida no requerimento e houve respostas precisas ·às alegações da recorrente. O pedido abrange classificação do processo geral para a preparação de 2-R-benzimidazois (elaboração de anel de benzimidazol com substituinte R na posição 2, pela condensação de 0-fenilenodiamina, ou 0-nitroanilina com ácido carboxílico). O conteúdo do pedido foi descrito com toda a técnica e precisão de elementos.

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Foi deferido o pedido pelo Departamento Nacional de Propriedade Industrial. a 4 de janeiro de 1963, diante do parecer do Doutor Jorge Rêgo Freitas. Sobreveio o pedido de reconsideração. aliás recurso. do despacho do deferimento. a que a requerente respondeu. ponto por ponto. O Diretor da Divisão de Patentes do Departamento Nacional de Patentes da Invenção opinou contra a patenteação, sobrevindo a reconsideração da decisão (aliás. reforma). A requerente da patente frisa: a) que o pedido de patente se refere a processo do composto químico (composto A + composto B = composto C) e tal reação nunca fora antes obtida; b) que, antes da invenção, havia os processos composto A + composto D = composto E e o composto A + composto F = composto G; e) que há elementos físicos comuns, como a temperatura e o tempo, porém isso não tira a novidade do composto A + com posto B = com posto C. A recorrente citou literatura química a propósito de outros processos para preparação de certos benzimidazois. É de notar-se que em nenhum dos trabalhos citados há descrição de processo com que se pudesse obter agente anti-helmíntico, nem do processo do que se pediu a patente.

II OS PRINCÍPIOS (a) Diante do problema da patenteabilidade das invenções de substância e produtos alimentícios e medicamentais, o legislador assume, de iure condendo. uma das seguintes atitudes principais: a} admite a patenteabilidade; h) veda, totalmente, a patenteação (impatenteabiJidade absoluta); e) estabelece a impatenteabi1idade do alimento ou do medicamento, e admite a patenteação do processo; d} admite a patenteação do processo novo. bem como a do próprio produto, se esse mesmo, por suas propriedades intrínsecas. análise ou outro exame técnico adequado, revela o processo de que se origina. A lei brasileira seguiu a atitude legislativa d). O grande mal, no assunto de patentes de invenção, consiste nas di~aga~ões,. pret~ns_amente técnicas e de iure condendo. que juristas e tunctonános .pubhcos fazem para admissão ou repulsa de patenteação. ~a~amen:e citam os pon~os precisos d_as leis. Por exemplo: no art. 8. o, tnctso 2. · do Decreto-lei n. 7. 903, diz-se que são impatenteáveis "as

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invenções que tiverem por objeto substâncias ou produtos alimentícios e medicamentos de qualquer gênero"; e no inciso 3. 0 , por impatenteáveis se têm as invenções que tiverem por objeto "matérias ou substâncias obtidas por meios ou processos químicos". Mas, ;1diante. no parágrafo único, a despeito da impatenteabilidade, em princípio, da matéria, substância ou produto, seja alimentício, seja medicamentai, seja de outra natureza, se admite a patenteabilidade do processo, ou - note-se a excessão frontal ao art. 8. 0 , incisos 2. 0 e 3. 0 - os próprios produtos novos se, por suas propriedades intrínsecas, análise, ou outro exame técnico adequado, revelam 0 processo de que são oriundos. Se. portanto. um alimento 11ovo 011 um medicamento novo, por suas propriedades intrínsecas, análise ou outro exame técnico adequado. revela o processo de que resultou, o produto é patenteável. Se. de iure co11de11do. é acertado, ou melhor seria que tal não se permitisse. não é assunto para opinião de juristas, de juiz ou de funcionário público. Está 11a lei. (b) As invenções que tiverem por objeto substâncias ou produtos alimentícios ou medicamentos de qualquer gênero são impatenteáveis. Portanto, a substância alimentícia. ou medicamentai, ou o produto alimentício, ou medicamentai, que não existia, mas, devido à invenção, passou a existir, é invenção, posto que a lei não admita a patenteabilidade. Em conseqüência, não há, em princípio, patente de substância alimentícia, ou medicamentai, nem patente de produto alimentício ou medicamentai. É o que resulta, claramente, do art. 8. 0 , inciso 2. 0 • do Decreto-lei n. 7. 903, de 27 de agosto de 1945. As invenções que tiverem por objeto matérias ou substâncias obtidas por meios ou processos químicos, em princípio, não são patenteáveis. Dilo o art. 8. 0 , inciso 3. 0 • do Decreto-lei n. 7. 903. Contudo, (1) pode ocorrer que a invenção não consista na matéria ou na substância alimentícia, medicamentai, ou de outra espécie, e sim no processo com que se obtém a matéria ou substância, e então - a despeito de não ser nova a substância ou não ser novo o produto - há a patenteabilidade do processo novo destinado à fabricação de tais matérias, substâncias ou produtos. É o que se prevê no art. 8. 0 , parágrafo único, a), do Decreto-lei n. 7. 903. (II) Pode ocorrer que sejam novos a matéria, a substância ou o produto e o processo. Esse é patenteável, em virtude do art. 8. 0 • parágrafo único, a). Também, (Ili) pode ocorrer que sejam novos o produto e o processo para obtê-lo, ou só aquele, revelável a novidade

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desse pelas propriedades intrínsecas, análise ou outro exame técnico adequado daquele. O art. 8. 0 , parágrafo único, b), do Decreto-lei n. 7.903 permite, aí, a patenteação do produto, o que é exceção explícita ;\s regras jurídicas do art. 8. 0 , incisos 2. 0 e 3. 0 Assim, a substância ou produto alimentício ou medicamentai é excepcionalmente patenteável se, por suas propriedades intrínsecas, análises ou outro exame técnico adequado, revela o processo de que é oriúndo. É o que se estatui no art. 8. 0 , parágrafo único, b), que faz referência explícita no art. 8. 0 , inciso 2. 0 As matérias e substâncias obtidas por meio de processos químicos não são patenteáveis, salvo se elas mesmas, por suas propriedades intrínsecas, análise ou outro exame técnico adequado, revelam o processo - novo ou não - de que são oriundas. a) Quanto aos pressupostos de patenteabilidade, no tocante aos processos novos concernentes a alimentos e a medicamentos, basta que os processos sejam definíveis e novos, isto é, não tenham sido antes empregados e possam ser individuados. Os dois pressupostos são, portanto, apenas, a individualizabilidade descritiva, mesmo que somente por símbolos matemáticos, e a novidade. Se, ao tempo de se pedir o depósito, ainda não houve depósito, nem patenteação, nem uso público, nem descrição em publicações que permitam a realização, nem fora patenteado no estrangeiro um ano antes do depósito do pedido de patente no Brasil, há novidade. Se ocorrera a publicação de que cogita o art. 7. º, parágrafo 2.º, do Decreto-lei n. 7.903, o autor pode requerer a patente dentro de um ano. b) Quanto aos pressupostos da patenteabilidade, a propósito de processos químicos novos, quer se trate de alimentos, quer de medicamentos, quer de qualquer outra substância ou matéria que por eles se obtenha, o que se exige é o mesmo: individuação (descrição individuante) e novidade, conforme antes expôs em a). c) Quanto aos pressupostos da patenteabilidade de produtos novos, sejam alimentícios ou medicamentais, ou resultantes de meios ou processos químicos, exige-se que haja descrição individuante, a novidade e um dos três fatos que o art. 8. 0 , parágrafo único, b), do Decreto-lei n. 7. 903 aponta. O produto individuado e novo há de ser tal que ou por suas propriedades intrínsecas se saiba qual o processo com que se obteve, ou que pela análise se conheça o processo, ou que por outro exame técnico se lhe revele o processo.

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(c) No sistema jurídico brasileiro, as patenteabilidades de que se cogita no art. 8. 0 , parágrafo único, a) e b), do Decreto-lei n. 7. 903, não acarretam os grandes males, que se lhes tem assacado, porque há licenciabilidade coativa (licença obrigatória). No Tratado do Direito Privado (Tomo XVI, parágrafo 1.955) escrevemos: "Licença obrigatória ou licença compulsória é a licença oriunda de decisão estatal (no Brasil, administrativa), que constitui entre o titular do direito de propriedade industrial sobre criações industriais e algum negócio jurídico de licenciamento. A decisão é constitutiva positiva. Ainda que o acordo dê todo o conteúdo do negócio jurídico, é o Estado que o constitui, pois que o impôs como sanção jurídica. A licença compulsória, compulsory licence, provém do direito britânico e consta, no Brasil, do Decreto-lei n. 7.903, arts. 53-63, tendo entrado, recentemente, no direito francês (Decreto francês n. 53. 970, de 30 de setembro de 1953, arts. 50-59), onde substituiu a caducidade pelo nãouso. No direito brasileiro, coexiste com essa, sem se haver considerado a essa subsidiária, como recomenda o art. 5. 0 • alínea 3, da Convenção de Paris (texto da Haia, 1925; Londres, 1934). A licença obrigatória é a mais feliz medida legal para se conciliar com o interesse público da exploração das patentes o interesse particular do titular do direito de propriedade industrial. A propriedade fica; retira-se o uso, para se atribuir a quem use a invenção. É a Zwangslisenz. À base dela está o reconhecimento, sem a violência da sanção de caducidade, de que a invenção tem fonte social e há de volver a ela, pela exploração; a exclusividade há de ser compatível com o interesse do povo, cuja cultura se manifesta nos seus inventores (cf. W. HOFFMANN, Das Recht des Erfinders, Leipzig, 1936, 39). A licença obrigatória pode ser a um só, com exclusividade, ou sem ela. Pode ser com quaisquer das restrições que se poderiam fazer na outorga da licença voluntária. Podem ser muitas, se diferentes empresas as pedem e há interesse social em que se defiram os pedidos; com ou sem restrições (nenhuma com exclusividade, ou exclusividade por zonas, ou com fixações de preços máximos ou mínimos). No direito britânico, há a licença de direito(/icence of right} e a licença obrigatória (compulsory licence): naquela, apõe-se na patente a declaração (constitutiva) de licence of right, que abre portas a que o titular licencie a patente, evitando incursão ou abuso do direito, ou é aposta pelo Estado, de modo que o titular não se pode opor ao licenciamento; nessa, o Estado,

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diretamente, licencia ao requerente a patente. Temos, pois, que, se ato roluntário do titular, a licença de direito é manifestação de vontade, pela qual o titular se vincula ao licenciamento, nos termos que expresse, e não só oferta ao público. Se o Estado, partindo da afirmação de existir abuso de direito da patente. estabelece a licenciabilidade de direito, ocorre que a vinculação do titular é por incursão do Estado na esfera jurídica do titular, por ter esse cometido abuso de direito. Então, ou o titular entra em acordo com o terceiro, que quer a licença, ou o Estado cqiiitativamcnte estabelece o conteúdo do negócio jurídico de licenciamento. O instituto é rico de problemas, que poderiam ser tratados em rigorosa sistemática do direito, com proveito para a ciência e para o direito das invenções. A outra medida governamental é a de licença obrigatória. compulsory /icence. O requerente quer e prova que pode adimplir deveres e obrigações oriundos do licenciamento, se bem que se lhe não exija ter. por si só, o capital necessário. O Estado, por seus órgãos, de ordinário dá pra1.0 ao titular e ao requerente para estarem de acordo; se não se entendem em todos os termos do negócio jurídico, o Estado intervém na formação do contrato, fixando-lhe, com fundamento na eqüidade, os termos. Algumas cláusulas são usuais, tais como a de duração, a de objeto da licença, a sobre o quanto das royaltiees a que terá direito o titular, que sói ser proporcional ao preço de cada artigo, ou em mínimo, e a de prestação de contas. No sistema jurídico brasileiro, para que se possa deferir o pedido de licença obrigatória, é preciso que se componha o suporte fáctico do art. 53 do Decreto-lei n. 7.903, que só se refere a elementos revelacores da negligência ou da impossibilidade, para o titular do direito de propriedade industrial, do usufrutuário, ou do usuário (também esse, que não pode licenciar, está sujeito a perder o uso pelo licenciamento forçado), ou do titular da licença exclusiva. O art. 53, de trôpega redação, estatui: "O inventor, que, durante os dois anos que se seguiram à concessão da patente, não tenha explorado de modo efetivo o objeto do invento no território nacional, ou, depois disso, haja interrompido o uso por tempo superior a dois anos consecutivos, sem justifkar as causas de sua inação, ficará obrigado a conceder a terceiros interessados, que o requeiram, licença para a exploração da respectiva patente, nos termos e condições estabelecidas neste Código". Inventor, ou quem tenha dever de explorar, sob pena de licenciamento forçado. A licença obrigatória pode alcançar o usufrutuúrio. que. com ela. não perde o usufruto, - só o exercício: ou o

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usutirio, segundo o art. 53 do Decreto-lei n. 7. 903 combinado com os arts. 745 e 739, Vil, do Código Civil; o titular da licença exclusiva, que não explorou a invenção. São pressupostos, quanto à não-exploração, a) não ter o titular explorado a patente, sem causa justificada, durante os dois anos que se seguiram à expedição da patente (assim se há entender, e não "concessão"), b) ter interrompido, sem causa justificada, a exploração por mais de dois anos consecutivos. Outro pressuposto é o requerimento do interessado ou dos interessados, que aleguem e dêem prova de que podem explorar ou assumir a responsabilidade pela exploração e apresentem a oferta, que, por intermédio do Estado, fazem ao titular. Na relação processual administrativa, a estrutura angular é a seguinte: interessado-Estado, Estado-titular. Daí dizer o art. 54 do Decreto-lei n. 7. 903: "Qualquer pessoa que pretender licença de exploração, de acordo com o artigo anterior, poderá requerê-la ao Diretor do Departamento Nacional da Propriedade Industrial, justificando a sua pretensão e as condições que oferece ao titular da patente". (d) A desapropriação de quaisquer bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, pode dar-se se há "necessidade ou utilidade pública", ou "interesse social", "mediante prévia e justa indenização em dinheiro" (Constituição de 1946, art. 141, parágrafo 16, 1. ª parte, in fine). No Decreto-lei n. 7.903, art. 64, falou-se em interesses nacionais que exijam a vulgarização, o que se há de interpretar como abrangido e não-excedente do que conceptualmente se mencionou no texto constitucional: "necessidade pública", "utilidade pública", "interesse social", são conceitos constitucionais. Diz o art. 64 do Decreto-lei n. 7. 903: "Se, durante a vigência do privilégio, os interesses nacionais exigirem a vulgarização do invento, ou seu uso exclusivo pela União, poderá esta desapropriar a patente, mediante indenização ao seu titular". Desapropriação é causa de perda da propriedade imobiliária ou mobiliária; não de aquisição. A aquisição é em virtude de outro fato jurídico, logicamente posterior. No que concerne às invenções e demais criações industriais, ou o Estado desapropria, para que se torne res communis omnium a invenção (art. 64, verbis "vulgarização do invento"), ou para uso exclusivo da União, ou para uso de alguma entidade, a que, segundo os princípios, haja de tocar a patente de invenção. Nas duas últimas espécies, a patente não desaparece,

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porque o uso exclusivo passa a outrem; na primeira, a comunização desfaz a exclusividade, porque todos podem usar o invento. "A desapropriação", diz o art. 64, parágrafo 1. 0 , do Decreto-lei n. 7.903. "será efetivada por ato do Presidente da República, mediante proposta do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, em face do parecer e avaliação da Comissão por este designada e constituída de três membros, dentre os quais um perito da Propriedade Industrial". No parágrafo 2. 0 : "Não aceitando o titular da patente o valor arbitrado, proceder-se-á judicialmente na forma do Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941 ". Assim, o que se disse nos Tomos XIV e XV há de ser entendido quanto às desapropriações de invenções, modelos de utilidades e desenhos ou modelos industriais (Tratado de Direito Privado. Tomo XVI, 342 s.).

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Na lei brasileira permite-se a patenteação de novos processos de fabricação de substâncias químicas? Respondo: - Sim. A lei é clara e os próprios argumentos em contrário, de iure condendo, não convenceram os povos que permitem a patenteação de processos químicos, novos, para a fabricação de alimentos e medicamentos, nem, portanto, e a fortiori, os que estatuam a patenteabilidade dos produtos e dos processos.

(2) Pergunta-se: - A palavra "novo", empregada na lei brasileira sobre propriedade industrial, significa que o processo específico de reação entre dois compostos químicos específicos, para se obter terceiro composto químico específico, tem de ser ignorado por terceiros antes da data do depósito do pedido de patente? Respondo: - Se o processo é tal que o resultado é novo, a novidade do processo é causa da novidade do produto. O processo pode ser novo sem que o seja o 28

produto. Para a patenteabilidade do processo basta que ele seja novo, sem que se possa considerar pressuposto da patenteabilidade a novidade do resultado, do produto. f:: lição corriqueira de ciência do direito. A própria perceptibilidade do processo no produto não é elemento necessário. Se o produto é novo e há tal perceptibilidade ou indicabilidade técnica, é patenteável, em virtude do art. 8. 0 , parágrafo único, b) do Decreto-lei n. 7.903, o próprio produto, mesmo alimentício ou medicamental. O processo patenteável pode ser químico como pode ser mecânico, de modo que as dificuldades de distinção entre química e mecânica não têm qualquer relevância quando se trata de patenteação de processo novo (EDUARD REIMER, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlim, 1949, 1, 272). Se foi patenteado o processo, e não o produto, a obtenção de outro produto com as mesmas qualidades não é infração de direito de propriedade industrial. Se foi patenteado o produto, e não o processo, o emprego do mesmo processo para se conseguir outro produto não é infração. Se foi patenteado o produto novo, porque se satisfez pressuposto do art. 8. 0 , parágrafo único, b) do Decreto-lei n. 7. 903, sabe-se qual o processo que se empregou, e a obtenção por outro processo não é infração. Se foram patenteados o produto e o processo, a fabricação por outro processo e o uso do mesmo processo para os mesmos fins são infrações. Nas espécies do art. 8. 0 , incisos 2.º e 3. 0 , a patenteação do produto somente pode ser com invocação do art. 8. º, parágrafo único, b). A do processo novo, com in•1ocação do art. 8. 0 , parágrafo único, a). O processo novo é o processo em que há plus, em que se introduziu elemento a mais, que o fez específico, isto é, espécie de processo geral, ou lhe acentuou a especificidade, tornando-o subespécie. Subespecificidade especificidade é. A especificidade ou ·a novidade não é só consistente no modus operandi ou faciendi. Pode resultar também ou somente da res, ou de uma das res. Assim, se o processo é determinante de reação dos compostos A e B, com que se produz o novo composto C, não deixa de ser novo porque se conhecia a reação dos compostos A e D, que produz E, ou a reação dos compostos A e F, com que se produzia G. A novidade e o valor da contribuição técnico-científica da requerente da patente são inegáveis. A falta de novidade dos processos não foi demonstrada, e as referências que a recorrente fez são a outros ben-

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zimidazois, e não aos descritos pela requerente. Nenhum benzimidazol anti-helmíntico foi descrito pela recorrente. A afirmação de que já se usam processos "idênticos", de modo que caíram no domínio público, é com fundamento. Parecença e identidade não se confundem. Processos velhos podem ser parecidos com processos novos, não podem ser idênticos. O processo para preparação de derivados de benzimidazol, descrito no pedido, é novo e patenteável, salvo se, fora do que se alega no recurso, existisse prova, no terreno técnico, de não ser novo o processo. Seria fundamento para se ir, em ação, contra a patente. No caso da consulta, tanto seria patenteável o processo, que é novo, por sua especificidade não alcançada antes, como seria o produto, se por ele se pudesse revelar o processo. De modo que poderia ser invocado o art. 8. 0 , parágrafo único, a) do Decreto-lei n. 7.903, pois haveria processo novo, destinado à fabricação de produto anti-helmíntico, como o poderia ser o art. 8. 0 , parágrafo único, b), uma vez que o produto novo revelasse pelo exame técnico o processo de que se origina. Aqui, é que seria de mister que pelas qualidades intrínsecas específicas, ou pela análise, ou por outro exame técnico, se revelasse o processo.

(3) Pergunta-se: - Para se requerer patente de processo químico, que é que importa: a referência ao tipo geral da reação química, ou ao processo específico, cuja novidade se há de afirmar? Respondo: _ O que se patenteia, no tocante a processo, mesmo quando ele compreende dois ou mais processos, é a especificidade. Não seria admissível que, para se patentear o composto e, se tivesse de descrever os compostos E e C. nem que se apontassem as possíveis reações de B, D e F com A.

(4)

Pergunta-se: _ f:. patenteável o processo que foi descrito pela consulente? Respondo: . _Sim. A patenteabilidade é evidente, pelos dados do requerimento e da discussão. Nunca se obteve, antes, o anti-helmíntico de que se trata, e o 30

processo para tal resultado não foi apontado na literatura que se citou, nem tampouco em pesquisa feita pela recorrente. A espécie cabe no que se prevê no art. 8. 0 , parágrafo único, a) do Decreto-lei n. 7. 903: processo novo para, através de substâncias, se conseguir o anti-helmíntico, cuja descrição é feita na consulta. O que se quis foi a patenteação dos processos químicos para a preparação de benzimidazois. Novos são os benzimidazois e novos são os processos. Com fundamento no art. 8. 0 , parágrafo único, a) do Decreto-lei n. 7.903, os processos apontados, descritos com minúcia e técnica, são indubitavelmente patenteáveis. A regra jurídica do art. 8. 0 , parágrafo {mico. a) que se refere a substâncias, ou produtos alimentícios e medicamentos de qualquer gênero e a matérias ou substâncias obtidas por meios ou processos químicos, estabelece, sem margem para controvérsias, a patenteabilidade dos "processos novos, destinados à fabricação das substâncias, produtos ou matérias" acima referidas. Se, para se obter C, se empregam, pela primeira vez, A e B, e C não seria obtido sem que houvesse a reação do composto A com o composto B, o processo é novo. Se se obteria C sem a reação de B com A, a corrente dominante na doutrina jurídica não afasta, mesmo aí, a patenteabilidade; mas, no caso da consulta, há elemento que ressalta: nunca se obteve antihelmíntico com o composto C. Nem se supunha que A e B reagissem entre si para produzir e. nem que e pudesse ser anti-helmíntico. As publicações que a recorrente apontou são relativas a métodos gerais para se obterem benzimidazois, porém de modo nenhum para a preparação de derivados de benzimidazol substituídos na posição 2 e descritos no pedido de patenteação. Nunca foram preparados tais compostos antes de a Merck & Co., Inc., ter depositado, nos Estados Unidos da América, os seus pedidos de patenteação (18 de janeiro de 1960 e 14 de março de 1960). Nenhuma publicação, antes de 18 de janeiro de 1960, descreveu, especificamente, a preparação do 2 - (tiazolil) benzimidazol e os próprios técnicos da empresa recorrente, em trabalho publicado em outubro de 1962. junto à consulta, se referem a H.D. Brown e a L.H. Sarett como os inventores. Nenhuma publicação, antes do depósito dos pedidos nos Estados Unidos da América. foi feita, que se saiba. no mundo, com alusão à atividade anti-helmíntica de benzimidazois com anel tiazolil ou isotiazolil na posição 2, ou de benzimidazol 2 substituído.

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uilo a que tem direito: a patente. O art. 8. o, A empr~sa re)qduereu aqto-lei n. 7.903. confere-lhe direito, pretensão â fo úmco, a o 0 ecre . . ' _ uai administrativa para que se lhe defira o repar gra . . ão e Jegitimaçao process . . o aç . d t te Negar-lhe seria ferir de frente o art. 8. , parágraque~i~entoJ ~ec~eto-lei n. 7.903. Seria ofender-lhe o direito de fo UOICO, a , . · - " · d d · dustrial O direito do inventor nasce com a mvençao. Os propne a e m · a · tos industriais", diz o art. 141, parágrafo 17, 1. parte, da Consmven ,, A . tituição de 1946, "pertencem ~os s~u~ a~tores . t~so acrescenta a 2. a parte: "aos quais a lei garantirá privtlég_io temp~r~r1.~, ou, se a vulgarização convier à coletividade, concederá JUsto premio . Há, portanto, as soluções da atribuição de justo prêmio, que é desapropriação, e a licença obrigatória. Negar-se patenteação a quem tem direito a ela, isso nunca. Quando se nega patenteação de invenção não é só o direito do inventor que se viola. Põe-se em dúvida o interesse das empresas e dos pesquisadores. Concorre-se para que se evite o dispêndio de tempo e de dinheiro nos trabalhos científicos e técnicos. Diminui-se a intensidade na melhoria de vida da civilização. Se há o argumento da conveniência de que muitos exploram a patente, tem-se a solução da licença facultativa e da licença obrigatória. Se o argumento é de ser conveniente o pertencer ao E~t~do ou a todos a invenção, há a solução da desapropriação. Negar-se direito a quem o tem, de modo nenhum. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 1964.

e::

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PARECER N. 32 SOBRE A EXISTÊNCIA E VALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO, RETIFICAÇÃO DE A VEREAÇÃO, DISTINÇÃO ENTRE MINAS ~ JAZIDAS, DECRETO DO PODER EXECUTIVO CONCERNENTE A CLASSIFICAÇÃO "IN CONCRETO" E INADMISSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO. SITUAÇÃO DECORRENTE DO ART. 143 DA CONSTITUIÇÃO DE 1937 E DO ART. 21 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DE 1946 1 OS FATOS

(a) Funcionou no Brasil, desde 1830, a St. John d'EI Rey Mining Co. Ltd., com atividades de pesquisa e de exploração de riquezas minerais existentes na Província, depois Estado de Minas Gerais. Desde 1834, fezse proprietária de terras localizadas ali, o que, diante da Constituição de 1891 e da legislação então vigente, importava ser proprietária dos depósitos minerais nelas existentes. Após a revolução de 1930, foi promulgado o Código de Minas (Decreto do Governo Provisório n. 24.642, de 10 de julho de 1934). No art. 10 estatuiu: "Os proprietários das jazidas conhecidas e os interessados na pesquisa e lavra delas por qualquer título em direito serão obrigados a manifestá-lo dentro do prazo de um ano contado da data da publicação deste Código e na seguinte forma: 1, terão que produzir, cada qual por si,uma justificação no juízo do foro da situação da jazida.com assistência do órgão do Ministério Público, consistindo dita justificação, para uns e outros, na prova da existência, natureza e condições da jazida por documentos com eficácia probatória, devendo entregar-se à parte os

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autos independentemente de traslado; li. terão que apresentar ao Governo Federal a justificação judicial de que trata o n. 1, e mais dados sobre a existência, natureza e condições da jazida de que se ocupam os números seguintes: III, em se tratando de minas: a) Estado. cqmarca, Município, distrito e denominação das terras em que está situada a mina; b) breve histórico da mina, desde o início da exploração, ou, pelo menos, nos últimos anos; e) breve descrição das instalações e obras de arte, subterrâneas e superficiais, destinadas à extração e ao tratamento do minério; d) quantidade e valor dos minerais ou dos metais extraídos e vendidos anualmente, desde o início da exploração, ou, pelo menos, nos últimos anos; e) nome da empresa que a explora e a que título; .fJ nome ou nomes dos proprietários do solo; IV, em se tratando de jazida: a) Estado, comarca, Município, distrito e denominação das terras em que está situada a jazida; b) natureza da jazida, descrita em condições de poder ser esta classificada de acordo com o art. 2. º; e) provas da existência da jazida, a saber: um caixote com amostras de minério (em garrafas, se se tratar de substâncias líquidas ou gasosas), planta da jazida (embora tosca, mas de preferência em escala métrica), e, sendo possível, relatórios, pareceres, fotografias e mais esclarecimentos sobre a existência da jazida; d) modo de ocorrência da jazida, isto é, descrição (quanto mais minuciosa, melhor) da jazida e seus arredores, e a área, embora aproximada, em metros quadrados, ocupada pela jazida ou seus afloramentos, onde quer que o minério seja notado à simples vista ou por escavações superficiais; e) situação topográfica da jazida, isto é, distância e obstáculos de comunicação a vencer entre a jazida e o caminho mais próximo, natureza desse caminho e sua distância até encontrar o ponto mais acessível servido por estrada de ferro ou de rodagem ou por porto de embarque em rio ou mar, e, sendo possível, uma planta (embora tosca, de preferência em escala métrica) que represente o que acaba de ser dito; .f} nome ou nomes dos proprietários do solo e dos interessados na jazida a outro título que não o de propriedade, e a que título o são". Interessa ao assunto o art. 12, que diz: "O proprietário ou interessado que satisfizer, dentro do prazo legal, as exigências do art. 10, terá direito à concessão de lavra de jazida pertinente ao seu caso, precedida da autorização de pesquisa, se houver necessidade". No parágrafo 1. 0 acrescenta-se: "Esses títulos estão sujeitos ao mesmo processo e condições dos títulos ordinários". E o parágrafo 2. 0 : "Quando concorrerem o 34

proprietário e o interessado, a concessão ou autorização será comum aos dois, entendendo-se su bcstabelecidas em dita concessão ou autorização as relações jurídicas existentes entre ambos, se não chegarem a novo acordo''. A Lei n. 94, de 10 de setembro de 1935, prorrogou o prazo - quando, aliás, já estava esgotado - até 20 de julho de 1936. Como já se estava sob a Constituição de 1934, que não admitiu, conforme a tradição jurídica do Brasil, retroeficácia de leis, tem-se de ler o art. 1. 0 da Lei n. 94 como se lá estivesse dito: "As declarações a que se refere o art. 10 do Decreto n. 24.642, de 10 de julho de 1934, podiam e podem ser apresentadas até 20 de julho de 1936, com todos os efeitos que lhes reconhece o mesmo decreto". A empresa manifestou perante a autoridade federal competente as suas minas de ouro e as suas jazidas de ferro, manganês, bauxita e dolomita, manifesto inclusive no processo DNPM n. 2609/35; e os seus requerimentos foram deferidos a 24 de outubro de 1935, tendo recebido o n. 308 e respectiva inscrição, feita a 2 de março de 1936, no Livro A n. 1, folhas 115-122, do Registro de Minas e Jazidas Conhecidas da Divisão de Fomento da Produção Mineral do Ministério da Agricultura, que era o órgão competente àquele tempo. O certificado-de registro foi registado no 1. 0 Oficio do Registro de Títulos e Documentos do Rio de Janeiro, sob o n. 23.049, a 11 de agosto de 1936. No manifesto estavam compreendidas, entre 41 glebas, as denominadas Fazendas do Morro Velho (Águas Claras), Mutuca, Varginha de Ouro Podre, Morro de Santana, Tutaméia, Fazenda do Rodeador, Lagoa Grande, Retiro da Beira da Serra ou Cesário e Fazenda da Gata Branca (Pico do ltabirito). Regia a Constituição de 1934, art. 119 e parágrafo 6. 0 , segundo a qual "o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica,ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei" (art. 119), mas "não dependem de concessão ou autorização o aproveitamento das quedas d' água já utilizadas industrialmente na data desta Constituição, e, sob a mesma ressalva, a exploração das minas em lavras, ainda que transitoriamente suspensa" (parágrafo 6. 0 ). (b) Sobreveio a Constituiçao de 1937, cujo art. 143 estatuiu: "As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas de âgua, constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de ex-

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aproreitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais. das águas e da energia hidráulica, ainda que dt> propriedade privada. depende de autorização federal". No parágrafo -l.º acrescenta-se: "Independe de autorização o aproveitamento das quedas d'água já utilizadas industrialmente na data desta Constituição. assim como. nas mesmas condições. a exploração das 111 in~:s em lavra. ainda que transito~iamente suspensa". Há ocorrer do tempo entre 1937 até 18 de setembro de1946.quando se promulgou a Constituição de 1946. Proprietária e possuidora das jazidas manifestadas. a St. John d 'EI Rey Mining Co. Ltd. transferiu à sociedade brasileira Companhia de Mineração Novalimense, que se organizara no Brasil e funcionava desde 1934. todos os seus direitos de lavra dos depósitos de ferro e de bauxita existentes nas suas terras. denominadas Fazenda do Morro Velho (Aguas Claras). Mutuca. Fazenda da Gata Branca. Morro de Santana ou Capão Xavier e Varginha do Ouro Podre. A escritura pública. de que consta o acordo de transmissão, foi lavrada em notas do 4. 0 Tabelião de Belo Horizonte a 12 de fevereiro de 1938. e transcrita no Registro de Imóveis da Comarca de Nova Lima. A 18 de fevereiro de 1938. a Companhia de Mineração Novalimense requereu ao Departamento Nacional da Propriedade Mineral a averbação a) como minas de ferro das jazidas que constavam do manifesto. por serem existentes nas propriedades denominadas Fazenda do Morro Velho (Águas Claras). Mutuca e Fazenda da Gata Branca (Pico do Itabirito) e b) como minas de bauxita das jazidas. constante do manifesto, existentes em Morro de Santana ou Capão Xavier e Varginha do Ouro Podre. Na documentação do pedido. a Companhia de Mineração Novalimense juntou a certidão da escritura de aquisição e a do registro e fez a prova técnica de que os depósitos minerais. apesar de manifestados como "jazidas". eram. em verdade. ''minas". no sentido com que se passaram a diferençar jazidas e minas. pois haviam sido devidamente estudados. pesquisados e lavrados antes mesmo da superveniência da Constituição de 1934. (A Constituição de 1934. art. 119. parágrafo 6.º. dispensara concessão ou autorização para "a exploração das minas em lavra. ainda que transitoriamente suspensa".) Houve pareceres favoráveis. sem discordância. dos membros do corpo técnico do Departamento Nacional da Produção Mineral. A consulente assinala que a J. ª Seção Técnica do pll)rai;ào

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lHI

ONPM comprccnclia. cnlão. os setores de legislação, concessão e jisca/izaçüo. ele jeito que lhe incumbia opinar sobre as concessões e autorizações e ticalizar as empresas de minas e jazidas. A 4 de abril ele 1938. por cl~spacho do Ministro da Agricultura. foi deferido o pedido de retificação e averbação. Em conseqüência disso foram feitas as averbações. a 27 e a 28 de abril de 1938. Expedida a certidão. foi registada no 1. 0 Ofício de Títulos e Documentos do Rio de Janeiro. Livro B. n. 26.6 79. a 18 de agosto de 1938. No mesmo ano, sob o regime da Constituição de 1937. o Presidente da República publicou o Decreto-lei n. 938. de 8 de dezembro de 1938. cujo art. 1. 0 estatuiu: "Dependem da autorização do Governo. para que possam funcionar. as sociedades que tiverem por objeto o aproveitamento industrial das minas e jazidas minerais. das águas e da energia hidráulica" .Acrescchta o prágrafo único." As sociedades a que este artigo se refere.bem como quaisquer outras, de natureza industrial ou comercial. que. em razão dos seus objetivos, dependam de prévia autorização para funcionar ou exercer suas atividades, não poderão. sob pena de nulidade, entrar em função, nem praticar valid'amente ato algum. senão depois de arquivados no Registo de Comércio. além de uma cópia autêntica do título de autorização, os estatutos ?LI contrato social. a lista nominativa dos subscritores. com indicação da nacionalidade e do número e natureza das ações de cada um. e, quando for devido. o certificado de depósito da décima parte do capital. e de fazer no "Diário Oficial" da União e nos jornais do Município de sua sede a respectiva publicação". No Decreto-lei n. 3.553. de 25 de agosto de ] 941. o art. ]. 0 suprimiu o parágrafo único do art. 76 do Código de Minas (Decreto-lei n. 1.985, de 29 cte janeiro cte 1940) e deu nova redação ao art. 76: "O Presidente da República poderá autorizar. por decreto, alterações. fusões ou incorporações de empresas de mineração para fins de participação de capitais estrangeiros, nos seguintes termos: 1. Em se tratando de pesquisa e lavra de jazidas de calcário. gipsita e argila. por analogia de procedimento com relação às matérias minerais referidas no parágrafo 1. 0 do art. 12 deste Código. as empresas interessadas poderão ser autorizadas a admitir sócios ou acionistas. estrangeiros. quando destinados os minérios à fabricação de cimento e à cerâmica, desde que predominem os capitais e trabalhadores de origem nacional. II. Em se tratando de minas em lavra. amparadas pelo parágrafo 4. 0 do art. 143 da Constituição. as empresas

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que as explorem poderão ser autorizadas a emitir ações ao portador e admitir, como sócios ou acionistas, as sociedades nacionais, além dos cidadãos brasileiros, mas a sua administração se constituirá de Brasileiros natos, na sua maioria". O Decreto n. 8.621, de 28 de janeiro de 1942, concedeu à Companhia de Mineração Novalimense autorização para funcionar como empresa de mineração, com a faculdade de emitir ações ao portador e admitir como acionistas sociedades nacionais, além dos cidadãos brasileiros. No art. 1. o foi dito: "~concedida à Companhia de Mineração Novalimense, com sede na cidade de Nova Lima, do Estado de Minas Gerais, autorização para funcionar como empresa de mineração, de acordo com o que dispõe o art. 6. 0 , parágrafo 1. 0 , do Decreto-lei n. 1. 985, de 29 de janeiro de 1940 (Código de Minas), combinado com o de n. 3.553, de 25 de agosto de 1941, com a faculdade de emitir ações ao portador e de admitir como acionistas as sociedades nacionais, além dos cidadãos brasileiros, ficando a mesma sociedade obrigada a cumprir integralmente as leis e regulamentos em vigor, ou que vierem a vigorar sobre o objeto da referida autorização". No art. 2. 0 , precisou-se: "A presente autorização é dada exclusivamente para os fins de aproveitamento das minas de propriedade da Companhia ora autorizada, que estiverem inscritas no livro próprio de ''Registo de Jazidas e Minas Conhecidas", da Divisão de Fomento da Produção Mineral, minas essas que se acham amparadas pelo parágrafo 4. 0 do art. 143 da Constituição". O Decreto n. 8.621 foi transcrito, como devia (parágrafo 3. º),no Livro D de"Registro das Sociedades de Mineração", da Divisão de Fomento da Produção Mineral, do Departamento respectivo do Ministério da Agricultura". (c) No Ato das Disposições Transitórias, que acompanhou a Constituição de 1946, estabeleceu o art. 21: "Não depende de concessão ou autorização o aproveitamento das quedas d'água já utilizadas industrialmente a 16 de julho de 1934 e, nestes mesmos termos, a exploração das minas em lavra, ainda que transitoriamente suspensa; mas tais aproveitamentos e explorações ficam sujeitos às normas de regulamentação e revisão de contratos, na forma da lei". (d) Em 1961, foi designado grupo de trabaho para estudar, em geral, as autorizações de lavra e os registros de minas. O grupo apresentou relatório, no qual, com referência aos depósitos minerais de propriedade da Companhia de Mineração Novalimense, concluiu por "propor ao governo

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a regularização da situação legal das jazidas de Aguas Claras (Companhia de Mineração Novalimense), Mutuca II (Mannesmann), Pico de Itabirito, Gata Branca (Companhia de Mineração Novalimense e Icominas) e Pitangui (Sobramil), do modo que julgar conveniente". Submetidos o relatório e as conclusões ao Presidente da República, ele as aprovou e, no despacho, datado de 21 de agosto de 1961, fez a seguinte recomendação: "O Ministério das Minas e Energia promoverá os processos administrativos necessários para a declaração de nulidade das autorizações feitas irregularmente, e da caducidade das que vêm infringindo o Código de Minas, na sua exploração". Não houve qualquer processo administrativo regular. Não houve qualquer intimação da Companhia de Mineração Novalimense para que pudesse defender-se. No Diário Oficial de 15 de julho de 1962 foi publicado o despacho do Ministro das Minas e Energia, em que mandou cancelar as averbações das minas de propriedade da Companhia de Mineração Novalimense, isto é, as minas a que se referiu o Decreto n. 8.621, de 28 de janeiro de 1942, art. 2. 0 , minas inscritas no Livro de "Eegistro da Produção Mineral". O Ministro e o Subsecretário de Estado determinaram, nos meses seguintes, providências para cumprimento do despacho de cancelamento das averbações. (e) Diante de tais atitudes, a Companhia de Mineração Novalimense e a Icominas impetraram .mandado de segurança ao Tribunal Federal de Recursos, em defesa dos seus direitos, decorrentes da averbação, para que se declarasse insubsistentes o despacho que, em 1962, cancelara as averbações e todos os atos complementares determinados no mesmo despacho e nos que se lhe seguiram. A petição de mandado de segurança alega, principalmente: a) que houve infração do art. 38, combinado com o art. 26 do Código de Minas (Decreto-lei n. 1. 985, de 29 de janeiro de 1940); b) que era incompetente o Ministro para cancelar as averbações, diante do art. 38 do Código de Minas (Decreto-lei n. 1. 985) e do art. 2. 0 do Decreto n. 8.621, de 21 de janeiro de 1942; e) que o despacho que, em 1938, em processo administrativo, determinara as averbações não podia ser desconstituído, em ato que em verdade seria de revogação de ato administrativo, pois que se trata de situação jurídica com efeitos a favor das empresas e de terceiros, produzidos desde mais de vinte e quatro anos; d) que, além do ato solene

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1438. houve a ratificação governamental de 1942: e) que houve coisa _julgada administrativa, que simples despacho do Ministro não podia desconstituir: .f} que os depósitos minerais averbados como minas haviam sido laHados antes do advento da Constituição de 1934, de modo que os protegeu o art. 119 da Constituição de 1934; após o parágrafo 4. 0 do art. 143 da Constituição de 1937, como o art. 21 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1946, o que leis, decretos, regulamentos e atos administrativos não podem desrespeitar; g) que a Companhia era e é proprietária de depósitos minerais qualificados como minas. o que ato administrativo não pode atingir. O relator deferiu o pedido de proteção liminar. je

Ao prestar informações, o Ministro das Minas e Energia, firmado em parecer do Consultor Jurídico do Ministério, argüiu a) que não tinha aplicação o art. 38 do Código de Minas (Decreto-lei n. 1. 985), porque, in casu. não se trata de concessão ou autorização, mas de reconhecimento de estado de fato; b) que a averbação "anulada" resultará de "indução de erro", por não existirem "elementos de fato que possibilitassem a definição típica de minas pelo Governo"; e) que o Ministro podia "anÚlar" a "relação jurídica", estabelecida pelo ato ministerial anterior; d) que teria ocorrido, assim, "falsa causa", emprestando-se "reconhecimento a situação simulada", sendo dever da autoridade superior corrigir o ato resultante do reconhecimento "do falso estado de fato impingido à administração"; e) que a averbação seria nula, por ser contrária ao art. 3. 0 , parágrafo 1. 0 , do Decreto n. 24.642, de 10 de junho de 1934; .f} que somente poderiam ser averbados como minas os depósitos minerais que estivessem sendo lavrados efetivamente na data da publicação do Código de Minas (Decreto n. 24.642, de 10 de julho de 1934), com observância do seu art. 10; g) que houve desrespeito aos arts. 3. 0 e 12 do Decreto n. 24.642; h) que a averbação representou o "reconhecimento de estado de fato impossível perante a lei"; D que, em conseqüência, podia ser cancelada a qualquer tempo; j) que o direito, que se alega, não se constituíra "no decurso de tempo, antes do Código de Minas de 1934". A Subprocuradoria da República afirmou, ao sustentar a pertinência do ato impugnado: a) a averbação, que se cance(ou, era ato inexistente; b) as jazidas e minas deveriam ser manifestadas através de justificação, com observ.ância do art. 10 do Código de Minas (Decreto n. 24.642); e) a St. John d 'El Rey Mining Co. Ltd. havia manifestado minas

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em funcionamento e jazidas primárias, segundo a sua própria declaração. compreendendo essas últimas as que, depois de averbadas como jazidas, foram transformadas, pela mudança da averbação, em minas, a requerimento da Companhia de Mineração Novalimense; d) a alteração da averbação - de jazidas para minas - deu-se diante de informa(;ão prestada por funcionários do Ministério da Agricultura de que as jazidas tinham sido lavradas antes de 1930, mas o Código de Minas só permitia o registo como minas das que "estivessem em exploração na data da lei, isto é, em 1934"; e) a mudança da averbação implicou transformação, importando "declaratividade sem conteúdo real"; .fJ mina é jazida em lavra, e não simplesmente estudada e pesquisada; g) Ó tendo estudo e pesquisa, e não lavra, só podia existir jazida, e não min?. nos termos do art. 13 do Código de Minas de 1940; h) a averbação é regí,;l:ro de ato ou fato a que ela se liga, de modo que, se o conteúdo inexiste como fato, a averbação juridicamente inexistiu; i) a averbação tem caráter meramente declaratório, e não constitutivo, e foi concernente a situação "inexistente, irreal e imaginária"; j) para o Código de Minas de 19~4. a justifr~ação judicial "era a forma única probatória" da existência de jazidas ,_~u de minas, de jeito que não bastariam informações dos funciontí.r'.os do Ministério da Agricultura e, assim, não foi feita a prova; [) p;xa ser reconhecida a existência de minas era necessária a prova, em manifesto, de que, antes do Código de Minas de 1934, tinha ocorrido nas jazidas "o conjunto de operações necessárias à extração industrial (a lavra); m) não tendo sido provado que havia jazidas em lavra, não se constituiu direito subjetivo, pois a averbação "não dá ou tira direito, qual acontece com as sentenças declaratórias, que, também, não dão ou tiram direito de quem quer que seja"; 11) a autorização, ato jurídico unilateral, é revogável a qualquer tempo; o) o ato ministerial teve por objeto a averbação, que foi cancelada, e de modo nenhum a autorização dada pelo art. 2. 0 do Decreto n. 8.621. de 26 de janeiro de 1942, se refere a minas; p) tratando-se de ato juridicamente inexistente, como foi a averbação, o ato cancelatório da averbação podia ser praticado, como foi, sem forma especial, independentemente de processo administrativo de qualquer natureza, não tendo aplicação o art. 38 do Código de Minas de 1940, nem o art. 26. Os impetrantes rebateram o que argiiíram o Ministro e o Subprocurador da República: a) não foi tomado no devido apreço 0 Decreto n. 8.621. de 28 de janeiro de 1942, principalmente o art. 2. o, decreto

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posterior à retificação das jazidas para minas, que se fizera a 4 de abril de 1938: b) o Decreto n. 8.621 ratificou o ato de averbação se houve invalidade da retificação; e) constitui sofisma a distinção, que se pretendeu fazer. entre "reconhecimento de estado de fato" e "concessão ou autorização"; d) a promoção do processo adequado resultava de determinação do próprio despacho presidencial, que aprovara as conclusões do grupo de trabalho incumbido do exame das autorizações de lavra ou do registro de minas existentes, em favor de numerosas empresas, inclusive a primeira impetrante; e) em relação a algumas empresas alcançadas pelo despacho. promover-se o processo administrativo, com oportunidade de defesa; f) o estado de fato que se pretendeu desconhecer, depois de vinte e quatro anos - a exploração anterior dos depósitos minerais - era público e notório, e registrado em publicações oficiais; g) tal situação fora expressamente proclamada em processo administrativo pelos órgãos competentes do Ministério, inclusive o Chefe de Serviço de Fiscalização, e foi com base nessas informações que o despacho ministerial determinou a retificação da averbação, em 1938; h) essa retificação, regularmente processada, deferida e averbada em 1938, não podia ser sumariamente cancelada sob alegação de suposta irregularidade; i) a situação jurídica que se havia de respeitar, decorrente da decisão ministerial e do decreto que a ratificara, decorria do próprio art. 119, parágrafo 6. 0 , da Constituição de 1934; j) a retificação fora precedida de inspeção in loco, feita pelos próprios técnicos da Seção Técnica do Ministério da Agricultura; [) retificações idênticas foram feitas a favor de outras quarenta e sete empresas e fazem-se habitualmente no Departamento Nacional da Produção Mineral, como simples correção do equívoco; m) diante da regra jurídica do art. 119, parágrafo 6. 0 • da Constituição de 1934, não podia prevalecer o art. 3. 0 , parágrafo 1.º. do Código de Minas de 1934; n) mesmo que pudessem ser invocados o art. 3. 0 , parágrafo 1. 0 • e o art. 10 do Código de Minas de 1934. houve regularidade do processo, porque as formalidades essenciais eram as mesmas, assim para os manifestos de jazidas como para os manifestos de minas; o) as teses sustentadas ap6iam-se em reiteradas decisões do Tribunal Federal de Recursos e do Supremo Tribunal Federal, bem como na doutrina e na jurisprudência administrativa; p) impunha-se a retificação; q) foi feita a retificação com a concordância de todos os órgãos do Ministério; r) nenhuma regra jurídica exigia, para a retificação. nova justificação; s) o direito à exploração das minas resultava de texto consti-

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tucional; t) a averbação, in casu, era elemento essencial para aperfeiçoar o ato da autoridade, com o reconhecimento do direito preexistente. (f) No Tribunal Federal de Recursos, dos sete ministros que o compunham, incluído o Presidente, concederam o mandado de · segurança, considerando nulo o despacho que cancelara a averbação, dois Ministros, um deles o considerou válido mas fazia dependente de processos administrativos e judiciais adequados as providências referidas no despacho ministerial, e três negavam a medida mandamental, de modo que o Presidente teve de desempatar e o fez aderindo ao voto do Ministro que considerou válido o despacho ministerial, mas subordinadas a processos administrativos e judiciais adequados as providências que o despacho ministerial determinara. Assim, o em que se acordou foi, "por maioria de votos, denegar-se a ordem relativamente ao cancelamento da averbação da mina e, por voto de desempate, concedê-la para que o mais que o Sr. Ministro das Minas e Energia decidiu ou determinou no despacho ou ato impugnado. somente seja executado mediante processo administrativo, ou judicial, adequado". (g) Assim, os pontos principais, no plano jurídico, são a Consituição de 1934, art. 119, parágrafo 6. 0 , e o Ato das Disposrções Constitucionais Transitórias de 1946, art. 21, porque a Constituição de 1937 foi intercalar e o seu art.143, parágrafo 4. 0 , perdeu muito da sua relevância, no que concerne aos problemas da consulta, devido ao salto no tempo, que ocorre com o art. 21 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1946. Por isso mesmo, a despeito da ordem cronológica a que obedece a consulta e a que tiverem de obedecer as respostas, o puntum saliens está no art. 21 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que fez a incidência depender de 16 de julho de 1934, para a tutela jurídica, constitucional, do direito subjetivo, que se irradia da exploração das minas em lavra a 16 de julho de 1934, ou antes. Na última resposta, dir-se-á quanto for preciso para que se acentue tratar-se, ou não, de quaestiones iuris; portanto, de direito certo e líquido, para que caiba a ação mandamental. II OS PRINCÍPIOS

(a) O problema que poucas vezes surge, mas é de alta relevância em direito intertempora/, que aqui temos de versar, atendendo ao que ex-

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pusemos. em geral. nos Comentários à Constituiçào de 1946 (Tomos V. -t59 s.. e VII. 3 s), é o da sucessividade de Constituição. A Constituição pode implicitamente ab-rogar ou derrogar regras jurídicas então vigentes, ou explicitamente ab-rogá-las ou derrogá-las, com ou sem eficácia retroativa. Então, há exceção ao princípio de continuidade da legislação. Quanto às funções dos órgãos, a publicidade dos atos estabelece o princípio da competência para o ato em público. A decisão do tribunal competente. ou do juiz singular competente, proferida cm sessão. ou entregue em secretaria ou cartório. é ato em público, posto que ainda lhe falta a publicidad