Dez Anos de Pareceres [1]

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DEZ ANOS

DE

PARECERES (volume 1)

LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORA S.A. Rio de Janeiro-GB.

20.000

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©

PONTES DE MIRANDA

Capa de

GERALDO M.MENDES VIANNA

1974 Direitos reservados pela LIVRARIA FRANCISCO ALVES EDITORAS.A. 20.000 - Rua Barão de Lucena, 43 Rio de Janeiro-GB. lmoresso no Brasil Printed in Brazil

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS N. 1 - Parecer sobre reserva remunerada da marinha e exercício de cargo em serviço federal ou estadual ou municipal (18 de fevereiro de 1963) ..................................... 1 N. 2 - Parecer sobre redução de honorários médicos cobrados a clientes que sejam membros de organização hospitalar e os princípios de ética profissional dos médicos (28 de fevereiro ' de 1963) ............................................. 6 N. 3 - Parecer sobre perguntas suplementares, a propósito do contrato de empréstimo entre o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e The Export-lmport Bank of Japan (28 de fevereiro de 1963) ........................ 20 N. 4 - Parecer sobre ilegitimidade processual de sociedade protectiva e inadmissibilidade de litisconsórcio (12 de março de 1963) ............................................ 23 N. 5 - Parecer sobre a Resolução n. 8, de 1959 (Câmara Municipal de São Paulo), que criou cargos e aumentou despesas com os cargos públicos, sem que fosse suficiente a doação orçamentária, e repercussão do fato da insuficiência financeira na dívida e no pagamento aos funcionários públicos contemplados. (20 de março de 1963) .............................................. 28 N. 6 _ Parecer sobre sanção contra regra jurídica que viola "ius cogens" dos regimentos internos do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Municipais (25 de março de 1963) ................................... 38

N. 7 - Parecer sobre A) extensão do conteúdo do art. 9. º da Lei n. 3.912, de 3 de julho de 1961, B) citação na pessoa do procurador que assinou o negócio jurídico e C) valor da causa (8 de abri 1de1963) ................................... 46 N. 8 - Parecer sobre a legislação sobre custas e iniciativa da lei (8 de abril de 1963) ................................... 52 N. 9 - Parecer sobre mandado de segurança contra lei sancionada pelo Governo do Estado, com violação de regra jurídica expressa do Regimento Interno da Assembléia Legislativa (25 de maio de 1963) .............................. 55 N. 10 - Parecer sobre fraude eleitoral, relatório de comissão de sindicância e interpretação da Lei n. 2.550, de 25 de junho de 1955, art. 49 (31 de maio de 1963) ...................... 63 N. 11 - Parecer sobre imissão provisória de posse, em caso de ação de desapropriação, não provada a necessidade pública, ou a utilidade pública, ou o interesse social, e sem avaliação da indenização justa, que fosse depositada, não sendo caso de incidência do art. 15, parágrafo 1, a), do Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941 (Lei n. 2.786, de 21 de maio de 1956, art. 22 (1 de junho de 1963) ....................... 72 N. 12 - Parecer sobre registro de candidato a Governador do Estado de Minas Gerais que somente completa a idade exigida nas vésperas das eleições (17 de junho de 1963) ...... · 82 N. 13 - Parecer sobre elevação de capitais em virtude de reavaliação do ativo das filiais de sociedades estrangeiras (24 de junho de 1963) ...................... , ............... 88 N. 14 - Parecer sobre disposições transitórias e regra estatutária sobre reeleição de membros de diretoria de Instituto Cultural (3 de julho de 1963) .......................... 101 N. 15 - Parecer sobre caducidade de marca de fábrica, por falta do devido, após laudos e pareceres, interpretação de mandado de segurança contra a decisão administrativa e recurso extraordinário interponível pela empresa requerente da decretação de caducidade (31 de julho de 1963) ......... 104 N. 16 - Parecer sobre desapropriação de ações de companhias e invocação da Lei n. 2.004, de 3 de outubro de 1953, arts. 1. 0 , 11, e 46, e do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de outubro de 1940,

art. 107, parágrafo 1. º (14 de agosto de 1963) ........... 121 N. 17 - Parecer sobre criação do serviço de assistência e seguro social dos empregados do Banco do Brasil (19 de agosto de 1963) ............................................. 138 N. 18 - Parecer sobre equiparação de vencimentos das carreiras de médicos, engenheiros, dentistas e advogados e inconstitucional idade de rebaixamento de vencimentos (28 de agosto de 1963) .................................... 146 N. 19 - Parecer sobre pontos do Projeto n. 712, de 1963, que cria a Sociedade de Economia Mista de Serviços Aéreos do Brasil S.A. (Aerobrás) e de outras providências (5 de setembro de 1963) ............................................. 154 N. 20 - Parecer sobre a exigência do pressuposto da nacionalidade brasileira para as pessoas físicas e para pessoas jurídicas poderem fabricar produtos farmacêuticos (15 de setembro de 1963) .......................... : ......... 175 N. 21 - Parecer sobre enquadramento de servidores contratados estabelecido em lei, e o respeito das regras jurídicas pelo conselho de administração de autarquia (16 de setembro de 1963) ............................................. 195 N. 22 - Parecer sobre empregado de empresa estrangeira, contratado na sede principal no estrangeiro, permissão para trabalhar no Brasil, conservada a ligação à lei estrangeira, e não-invocabi 1idade da legislação brasileira protectiva de trabalhadores (27 de setembro de 1963) .................. 204 N. 23 - Parecer sobre pressupostos formais e materiais de testamento público, nulidade e anulabilidade de testamento, legado de coisa certa, direito, pretensão e ação para a entrega do legado (17 de outubro de 1963) ................ 224 N. 24 - Parecer sobre pluralidade de matérias no mesmo projeto de lei e diferenças quanto ao mínimo de votos aprobativos (24 de outubro de 1963) .............................. 240 N. 25 - Parecer sobre invocação de serem de ordem pública as regras jurídicas sobre trabalho a respeito de contrato de trabalho regido por lei estrangeira (28 de outubro de 1963) .. 250 N. 26 - Parecer sobre interpretação da Constituição de 1964, art. 160, 3. ª parte, sobre responsabilidade principal e orientação

intelectual e administrativa de empresas jornalísticas (8 de novembro de 1963) .................................. 261 N. 27 - Parecer sobre cláusula-valor-mercadoria, construções e vendas a prestações (5 de dezembro de 1963) ........... 265 N. 28 - Parecer sobre monopólio estatal e contratos de importação de petróleo feitos pelas empresas nacionais, antes do ato de monopolização (28 de dezembro de 1963) ...... 282

PARECER N. 1 SOBRE RESERVA REMUNERADA DA MARINHA E EXERCÍCIO DE CARGO EM SERVIÇO FEDERAL OU ESTADUAL OU MUNICIPAL l OS FATOS

Francisco Campos Cerqueira e Souza, Geraldo Tomé de Saboia e Silva, Mário da Costa Carvalho, Moacir Wkitaker Cohm, Orlando Valverde, Reinaldo Rodrigues de Carvalho e Ricardo Greenhalgh Barreto Filho foram excluídos da Escola Naval no ano de 1936 e propuseram açã-0 de reintegração às classes armadas, obtendo, em todas as instâncias, reconhecimento do seu direito, condenação da União e execução de julgado. que é de força executiva. Por esse tempo, como era de se supor, pois precisavam trabalhar e viver do seu trabalho, ocupavam os consulentes cargos no Serviço Público Federal e no Estadual. Integrados na Reserva (remunerada) da Marinha, em virtude de decisão trânsita em julgado, passam a ter as remunerações. li OS PRINCIPIOS

(a) A vedação da acumulação abrange os que estão exercendo os cargos e os que estão em disponibilidade.

Os aposentados e, pois. os que foram postos na reserva militar. compulsoriamente (sem ser por ocupação de outro cargo). n;i.o perdem, de regra. os vencimentos. (b) Na Carta Régia de 6 de maio de 1623. no Alvarú de 8 ele janeiro de 1627. no Decreto de 28 de julho de 1668 "e mais Ordenações régias concordantes" foi proibido que se reunissem numa só pessoa dois ou mais oficiais ou empregos e se vencesse mais de um ordenado. Ressaltou-o, energicamente, o Decreto de 18 de junho de 1823. Porém a política jurídica não era a de proibir acumulação de cargos e sim a acumulação que prejudicasse o serviço público. Na Constituição de 1891. art. 73. foram "vedadas as acumulações remuneradas". Apesar disso. o Congresso Nacional fez leis que infringiam o art. 73 e rejeitou veto. justo. saneante e fundamentado, de Deodoro da Fonseca. O Decreto n. 19.576. de 8 de janeiro de 1931, no regime ditatorial, estabeleceu que o funcionário público aposentado, reformado, jubilado ou cm disponibilidade perdia a situação de inativo se aceitasse cargo de provimento efetivo, ou apenas o provento. no caso de cargo em comissão. Aí ressalta que se misturaram, sem reflexão, todas as espécies de aposentadoria, reforma. jubilação e disponibilidade, como se fossem iguais, para todos, os problemas. Na Constituição de 1934, art. 172, foi dito ser vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados-membros e dos Municípios. No parágrafo 2. 0 , acrescentou-se: "As pensões de montepio e as vantagens da inatividade só poderão ser acumuladas se, reunidas, não excederem o máximo firmado por lei, ou se resultarem de cargos legalmente acumuláveis". Havia, portanto, o princípio da permissão de acumulação se duas partes eram o montepio ou a inatividade remunerada; e o art. 172, parágrafo 2. 0 • da Constituição de 1934 estabeleceu limitação constitucional. No parágrafo 3. 0 , pôs o princípio da inacumulabilidade:dos proventos da inatividade com os da atividade. A Constituição de 1937, art. 159, apenas disse ser vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados-membros e dos Municípios. A interpretação não poderia ser senão a que não descesse à proibição que a Constituição de 1934 explicitamente fazia. Sob a Constituição de J946 há os arts. 185 e 96, I. Tem-se de atender a que algumas espécies de aposentadoria, reforma

p;1'.'.age111 ;I reserva são de conteúdo declarativo de inaptidão. porém i""º 11f10 acontece com todas. A doença ou a deficiência para o serviço militar não '.e estende ao professado. ou ao exercício da medicina, ou da engenharia. ou ela advocacia. ou de cargos técnicos das entidades estatais ou paraestatais. i\ idade. por si só. não inabilita. nem - a .fortion" - a reserva por ter s1Jo ilegal a demissão. É fora de sistema jurídico dizer-se que a proibição de acumulação de cargos implica a proibição do exercício de cargo pelo aposentado, que não ticou. pela aposentadoria, declarado inapto. (c) A respeito da expressão ''reserva naval". ou outra semelhante, é preciso advertir-se que o conteúdo é assaz vasto; e não se poderia dizer que todos os que estão na reserva naval. ou noutra reserva. têm direito às vantagens do cargo que não exercem. As leis que regulam a entrada e a permanência nas reservas cogitam: a) de funcionários públicos militares que atingiram a idade limite. o que estabelece, automaticamente, a compulsoriedade do ingresso: b) de funcionários públicos militares que. por motivo de doença ou outro fato semelhante. não mais podem servir. eficientemente, nas forças armadas; e) de funcionários públicos militares que, tendo sido excluídos do serviço militar, não poderiam ser providos em posto que o tempo provavelmente lhes teria dado (excluídos do grau. mesmo que se lhes atribuam vantagens do grau que lhes corresponderia, foram. pelo ato ilegal. impossibilitados de preencher os requisitos de instrução e de técnica para o exercício do cargo; d) os funcionários públicos militares que, por irem exercer outro cargo. ficam sujeitos à incidência do art. 185 da Constituição de 1946, que é de direito cogente e não depende de regulamento; e) as pessoas que prestavam serviços ou recebiam instrução por convocação. ou por voluntária inserção, e são postas na reserva sem remuneração. Não atinge as pessoas a que se referem a). b). e e) da enumeração acima o art. 185 da Constituição de 1946. Ainda assim, há o art. 50. da Constituição de 1946. onde se lê que o funconário público que for deputado ou senador fica afastado do exercício do cargo. contando-se_-lhe tempo de serviço apenas para promoção por antiguidade e aposentadoria. Aí a remuneração do funcionário público seria por exercício de cargo que ele não exerce. e tal absurdo não se poderia admitir. Muito diferente é a situação jurídica do aposentado, que tem direito às vantagens. a despeito de não exercer cargo. e devido à incidência de regra jurídica. (111

O fato mesmo de haver regras jurídicas que, em tempo de guerra, ou por outra ocasião prevista em lei, fazem convocáveis os oficiais ou soldados da reserva mostra que a reserva, às vezes, apenas afasta, sem cortar os laços de dever perante o Estado. Para as pessoas de que se cogita na espécie e) não há problemas de inacumulabilidade, porque não há vencimentos no posto de reserva. (d) Quanto às pessoas que se achem na situação prevista em d) não se há de pensar em vedação de acumulação. Há inserção na reserva, por acidente de ilegalidade do ato do Poder Executivo, ou de outro poder público (o que seria raro, mas possível), e a situação do funcionário público militar foi criada independentemente da sua vontade e por ofensa, reconhecida, e em parte corrigida pelo Poder Judiciário, ou por outro poder público, e atendida pelo Poder Executivo a correção. Não seria coerente com o sistema jurídico que se cortassem ao funcionário público as vantagens que ele tem. necessariamente inferiores às que poderia ter, se o ato ilegal - e corrigido - não tivesse ocorrido. Nem seria admissível que se vedasse servir noutro setor da administração pública quem não se afastou voluntaria mente desse serviço, e apenas foi vítima da constrição contra direito.

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Podem os consulentes. no sistema jurídico brasileiro, pessoas reintegradas na reserva remunerada da Marinha, continuar a exercer os cargos que hoje têm no Serviço Público Federal, ou Estadual (ou Municipal)? Respondo: - As pessoas vítimas de demissões ilegais, ou de ilegais afastamentos. têm de prover à própria existência, enquanto não há execução do dever de remuneração ou de vantagens, por parte do Estado. Durante esse lapso. há a contagem de tempo no cargo que exercem, e não há contagem de tempo para o futuro. no tocante ao cargo da reserva. Algo novo se passou e se passa que seria de cortar-se, pela regra jurídica de inacumulabilidade, se acumulação houvesse. Não há, nem havia, razão. 4

porque o que se prestou a propósito de serviços de outro cargo. exercido durante o afastamento. não é descontável do que se há de receber em virtude da sentença. Se a reintegração é para inserção no quadro e para exercício. então sim. as regras jurídicas acerca de inacumulabilidade são invocáveis.

(2) Pergunta-se: - Podem os consulentes, no caso de aposentadoria, continuar a perceber as vantagens dos cargos que ocuparam no Serviço Público Federal ou Estadual (ou Municipal), sem incompatibilidade com a sua situação de integrantes da reserva remunerada da Marinha? Respondo: - Sim. Tudo que a respeito deles ocorreu foi causado por ato ilegal. de que o Poder Judiciário decretou a nulidade. reconhecendo-lhes o direito. condenando e executando a União. A Constituição de 1946. art. 190. 1.ª parte. estatui: "Invalidade por sentença a demissão de qualquer funcionário, será ele reintegrado ... " A reintegração no cargo exercido pode não ser possível se. pela ilegalidade.foi vedado ao funcionário público fazer algum curso ou satisfazer outro pressuposto geral para promoção. Aí. em princípio. a reintegração há de ser pelo que mais se aproxime da restituição integral. Of. Comentários à Constituição de 1946. Tomo VI. 350s. O caso dos consulentes não é de reserva por inaptidão. isto é, por alguma causa subjetiva, nem por extinção de cargo; mas sim para corrigir injustiça que se lhes fez. Se fôssemos assentar que eles perderiam qualquer recebimento. ligado ao passado, estaríamos a sancionar o que o Poder Judiciário considerou injusto. Esse não foi o fim que a Constituição de 1946. art. 185. teve em mira. nem a ratio legis do art. 185 abriria portas para que se pusesse aos que foram vítimas da injustiça o dilema: ou se satisfazem com que lhes abonamos. na reserva. para corrigir a injustiça. e não mais podem ser servidores do Estado, ou abrem mão do que é seu e se contentam com aquilo com que viveram durante a permanência dos efeitos da injustiça. Não se pode tirar dos consulentes o que o passado lhes deu. nem sacrificar-lhes o presente. nem. com mais forte razão. o futuro. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro. 18 de fevereiro de 1963.

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PARECER N. 2 SOBRE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS MÉDICOS COBRADOS A CLIENTES QUE SEJAM MEMBROS DE ORGANIZAÇÃO HOSPITALAR E OS PRINCÍPIOS DE ÉTICA PROFISSIONAL DOS MÉDICOS l

OS FATOS Fundou-se na cidade do Rio de Janeiro, Capital do Estado da Guanabara. sociedade civil com o nome Hospital de Clínicas 4. ° Centenário do Rio de Janeiro. com os objetivos de construir, instalar, manter e administrar hospital de clínicas, no bairro de Santa Teresa, bem assim o de distribuir outros benefícios, na forma dos Estatutos. O registro da pessoa jurídica fez-se sob n. 9.730 e a publicação a 23 de julho de 1962. Lê-se no art. 5. 0 dos Estatutos: "A sociedade, após o registro dos presentes Estatutos. elaborará um orçamento das despesas a serem efetuadas com a compra do terreno para a localização do Hospital, feitura do projeto, construção da sede, instalação, planejamento técnico e médicohospitalar. assistência médica, hospitalar e farmacêutica aos seus associados. de~esas de promoção e omissão de títulos-propriedade e demais despesas necessárias à consecução das suas finalidades, expressas no artigo primeiro destes Estatutos". Quanto aos direitos do sócios. têm eles (art. 16): o de receber os resultados dos exercícios financeiros; o de ceder, caucionar ou transferir os seus títulos de sócios-proprietários; o de gozar de descontos de até

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cinqüenta por cento em exames médicos ou de laboratórios. radiografias. informações, assistência a gestantes e recém-nascidos, partos. operações. tratamentos e consultas médicas. assim corno quanto a leito em enfermaria ou quarto particular. com acompanhante. se for o caso; o de auferir vantagens ou benefícios na aquisição de produtos farmacêuticos. remédios e outras especialidades estocadas na drogaria de propriedade da sociedade, devendo os preços, fixados de modo a permitirem que o sócioproprietário tenha o máximo desconto compatível com a manutenção e atualização do estoque da drogaria. atendidas as tabelas oficiais; o de obter, com desconto, assistência médica domiciliar e hospitalar de urgência em regime diuturno, inclusive remoção em ambulância. em casos de necessidade; o de ter os mesmos benefícios anteriormente referidos estendidos ao cônjuge e filhos menores até completarem dezoito anos de idade, filhos solteiros, qualquer que seja a idade. e a mãe viliva, quando o sócio é o arrimo da família; o de votar e ser votado para cargos da Diretoria ou do Conselho Consultivo; o de tornar parte nas assembléias gerais; o de requerer. por dois terços dos sócios, convocação da assembléia geral extraordinária; o de ter todos os benefícios que a sociedade ofereça ou possa vir de futuro oferecer. No art. 59 dos Estatutos estabelece-se quanto aos lucros líquidos: "Os lucros líquidos, apurados em balanço anual, serão assim distribuídos: a) quarenta por cento entre os sócios-proprietários; b) trinta por cento para constituição de fundo científico, destinado a aprimorar. sempre. o padrão do hospital; e) dez por cento para constituição de um fundo de reserva. destinado a suprir de imediato qualquer deficiência que se venha a verificar no funcionamento do Hospital; d) vinte por cento destinados a atender a bonificações ou gratificações a funcionários e médicos, a critério da Diretoria". Nas Disposições Gerais, são de interesse para a consulta os arts. 60 e 64. Diz o art. 60: "O Hospital de Clínicas 4. ° Centenário do Rio de Janeiro atenderá indistintamente ao público em geral e aos sócios-proprietários. sendo que a estes será facultado o direito de usarem o Hospital. na forma dos presentes Estatutos. servindo-se de um médico de confiança. mesmo que estranho à sociedade e ao Corpo Clínico do Hospit.al, ficando a cargo do sócio o pagamento do mencionado facultativo". E o art. 64: "A sociedade somente poderá ser dissolvida por deliberação da Assembléia Geral. tomada. pelo menos. por setenta por cento dos sócios com direito a ,. 0 _

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tn". :\nescenta-se no parágrafo único: "Terminada a liquidação dos bens L' pagas as dívidas da sociedade. o saldo apurado será distribuído entre os sócios-proprietários pro rata em relação aos seus títulos de propriedade". Nas Disposições Transitórias, o art. 65 diz: "A Diretoria Incorporadora do Hospital de Clínicas 4. ° Centenário do Rio de Janeiro (sociedade civil), ou seja. a sua primeira Diretoria, eleita em sua J\sscmbléia de Constituição. exercerá o seu mandato até dois anos após a inauguração do seu conjunto hospitalar, a fim de deixá-lo em perfeito funcionamento findo o seu mandato".

A sociedade adquiriu vasta área em Santa Teresa para a construção do Hospital. Demolido o edificio que lá existia, foi feito o projeto arquitetônico, elaborado o planejamento técnico, articulada a assistência médica, para a fase pré-hospital, aos seus associados.efetuadas as despesas iniciais e de subscrição e emissão de cinqüenta mil títulos, dos quais foram vendidos cerca de trinta mil. concluídos os contratos de compra-e-venda de equipamentos, instrumental cirúrgico. radiológico e outros. Os especialistas foram escolhidos com todo o cuidado quanto à competência profissional e aos requisitos de caráter. Os sócios, que recebem os serviços. são pessoas quase sempre, ou sempre, com família, que percebem remunerações módicas. sem acesso a atendimento médico d.e alto estalão, se tivessem de prestar o normal dos honorários médicos e dos serviços hospitalares. No plano, os médicos que se credenciaram para a fase pré-hospitalar serão integrados na equipe nosocomial, com a particularidade de nunca se estabelecer qualquer relação jurídica de empregador e empregado entre a sociedade e qualquer dos médicos. Portanto, sem qualquer prestação salarial feita pela sociedade. Pefo ;exame da distribuição dos lucros líquidos vê-se que a sociedade não tem por fito exploração precipuamente lucrativa. Mais se colima o aperfeiçoamento dos serviços. A rigor, lucros somente podem resultar de serviços prestados às pessoas estranhas ao corpo social, que pagarão ao Hospital os preços das tabelas em vigor nas boas casas de saúde, e aos médicos do Hospital. que as atenderem, os honorários que eles costumam cobrar. É o que se tira dos arts. 59 e 60 dos Estatutos. ·

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OS PRINCIPIOS (a) Nas relações do direito com a moral tem-se de considerar. separadamente: a) o que é reação de cada um cios ·dois processos sociais de adaptação sobre ou sob o outro e b) o que é como _janela que um deles abre para o outro. Muitas regras jurídicas nasceram e nascem de pressão moral sobre o processo social. jurídico. de adaptação. que é menos estável e estabilizante e ao mesmo tempo mais compressivo. de maior quanto despótico. São exemplo de fatos ele classe h os que se referem aos "bons costumes" e às "ofensas~\ moral" a que aludem algumas regras jurídicas. São exemplo da classe u as prcp()si1,.·11cia. 1•alidcufr e ejicácia regular. A própria eficácia apenas sofre o retadar-se o cumprimento conforme o rito normal, orçamentário, da administração. O que importa é a lei antenºor, razão por que, se o orçamento inseriu o que não estava em lei, a lei posterior não retroage. O que se pagou foi injustificadamente pago, a despeito de a despesa constar do orçamento. Se, em vez disso, a lei antenºor não mais poderia ser atendida pelo orçamento, o caminho que tem de ser trilhado pelo Poder Legislativo é o da inserção da despesa no orçamento de cada ano, enquanto não se ab-roga ou não derroga a lei, se pode ser ah-rogada ou derrogada sem ofensa a princípios fundamentais da Constituição ou de lei orgânica. O fato de não haver saldo de verba que dê para que se paguem despesas, inclusive vencimentos, de modo nenhum causa nulidade da lei. Nem poderia alguém, no plano jurídico, sustentar que nulas fossem as leis que contaram com verbas que se esgotaram. A Lei Orgânica dos Municípios diz que "nenhuma despesa será ordenada ou satisfeita sem que exista saldo de verba ou cr.édito votado pela Câmara". O Poder Executivo não pode ordenar que se pague sem que exista saldo de verba ou crédito votado pela Câmara Municipal. Quem vota a verba ou o crédito é a Câmara Municipal, Poder Legislativo. O Poder Executivo, diante da falta de saldo; não pode ordenar que se pague, nem pode pagar: tem de pedir que se vote a verba ou o crédito.

(3) Pergunta-se: - Diante do art. 73 e parágrafo 1. 0 e 2. 0 da Constituição de 1946 e do art. 46 do Código de Contabilidade Pública (Decreto n. 4.536, de 28 de janeiro de 1922), é de atender-se, quanto à despesa fixa, o art. 87 (art. 81 da numeração antiga) da Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo? É de entender-se que s6 se podem criar cargos e desmontar vencimentos se há receita que comporte a despesa? Respondo: - No art. 87 (art. 81, numeração antiga) da Lei Orgânica dos Municípios estatui-se que, "de toda lei que crie ou aumente despesa,

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constarú a indicação de recursos hábeis para prover aos novos encargos". O art. 87 não adotou o princípio da suficiência dos meios ou princípio da dotação cheia, nem, o que seria a atitude extrema, a solução técnica da sanção da nulidade por violação do princípio. Se tal princípio tivesse sido adotado, não haveria necessidade de créditos para pagar dívidas vencidas, nem haveria margem para défices nas finanças do Município de São Paulo. O princípio que se contém no art. 87 da Lei Orgânica foi o princípio da dotação alusiva aos meios prováveis. Na técnica legislativa, a exigência da referência a recursos atende à função do orçamento, para a atividade da administração. O Poder Legislativo, com as leis que criam tributos e abrem créditos, ainda sem haver os meios, é que dá os recursos, no sentido da Lei Orgânica. Não há, em princípio, no sistema jurídico brasileiro. a destinação individuada de cada espécie de receita (o tributo tal para tal fim), nem a ligação da despesa a determinada espécie de receita (para tal fim o tributo tal). Casos como os da Constituição de 1946, art. 198. pr., e parágrafos l.º e 2. 0 , e 199, pr., e parágrafo único, são raros, e a percentualidade de certo modo os reduziu a regras jurídicas facilmente violadas, como tem acontecido. De iure condendo, seria interessante que se inserissem os dois princípios - o da destinação das receitas e o da ligação da despesa a alguma receita - e fossem respeitados rigorosamente, mas não os há. em geral, no sistema jurídico brasileiro. É matéria para emenda à Constituição. Por outro lado, a acolhida de tais princípios suscitaria o problema da sanção ou das sanções para a violação de qualquer deles. A da nulidade da lei sobre as despesas seria violenta e deixaria de atender a que na receita mais se prevê do que se conta. A futuridade contém álea. (4)

Pergunta-se: - A inclusão de dotação bastante no orçamento dos anos posteriores (1960, 1961, 1962 e 1963) permite o pagamento conforme a Resolução n. 8, de 1959, se não foi suficiente a dotação de 1959? Respondo: - Se não havia suficiência da dotação - suficiência quantitativa. e não qualitativa, pois isso é indiscutível, por ser a dotação referente aos funcionários públicos - a Resolução n. 8, de 1959, apenas falhou na pre-

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visão da soma, o que pode acontecer e frequentemente acontece. A própria Resolução n. 8, de 1959, aludiu à provável insuficiência. De qualquer modo, aludiu aos recursos e à eventual necessidade de suplementação dotacional dos recursos. Os orçamentos de 1960. 1961. 1962 e 1963 não sanaram nulidade. Nulidade não houve. O que pode ter havido - e é questão de fato - é a insuficiência do quanto da dotação. Quase sempre, quando se faz lei no correr do ano, para pagamentos a funcionários públicos, a dotação é insuficiente, e apenas se cria o dever de dotação, que têm o Poder Executivo. quanto ao projeto de orçamento e o Poder Legislativo quanto à própria lei orçamentária. O orçamento é plano de recebimento e de pagamento, e não elimina a eficácia das leis. Se o orçamento da República, ou do Estado de São Paulo, ou do Município de São Paulo, omitisse a dotação para o Presidente da República, para o Governador do Estado de São Paulo, ou para o Prefeito, não deixaria de haver a dívida da União, do Estado de São Paulo, ou do Município de São Paulo. Apenas faltaria a legitimação contabilística. O Poder Judiciário, por decisão com a eficácia do art. 918 e parágrafo único do Código de Processo Civil, ou o Poder Legislativo, ou o próprio Poder Executivo tomaria providências para que se pagasse a dívida, inserindo-se no orçamento. A falta da inclusão em orçamento nada tem com a existência, a validade e a eficácia externa das nomeações, das fixações de vencimentos e dos aumentos. Só é atinente ao pagamento no ano, normalmente. Portanto, concerne à eficácia interna, nas relações jurídicas entre os dois poderes, o Poder Executivo, cuja atividade a lei orçamentária regula. e o Poder Legislativo, a que cabe a regulação. Se o orçamento não mais podia satisfazer as despesas, pela insuficiência da dotação, ou por faltar a dotação, ao orçamento do ano posterior toca a função de atender à lei que criou ou acrescentou às despesas.

é óbvio -

a lei anterior ao orçamento. para que o orçamento a possa atender. A Resolução n. 8, de 1959. se foi posterior ao orçamento para 1959, não o foi para qualquer orçamento posterior. Em vez de ab-rogá-la, ou de derrogá-la, o Poder Legislativo atendeu-a nos orçamentos de 1960, 1961, 1962 e 1963. Que mais .queria a Justiça? A Justiça não pode ab-rogar leis ou derrogar leis; e a 1:1. ~e ~u~ se trata, não foi ab_-rogada nem derrogada pelo Poder Leg1slat1vo, umco poder que a poderia fulminar no todo ou em parte, até

A Constituição de 1946 exige -

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onde lhe permitissem os princípios constitucionais. Como lei, existe. Nula não é. E dela se irradiaram todos os efeitos. Se os vencimentos e os aumentos não poderiam ser pagos em 1959, nem por isso cessaram o direito a eles, a pretensão a recebê-los e as ações para que o Município os preste. Se a Câmara Municipal entende que pode ah-rogar, ou derrogar, a Resolução n. 8, de 1959, sem ofensa à Constituição de 1946. à Constituição do Estado de São Paulo e à Lei Orgânica, que o faça. A Justiça não pode entrar na apreciação do que pesou, na mente dos legisladores, para a Câmara Municipal edictar a Resolução n. 8. de 1959, que existe e continua de existir, que vale e é eficaz. Desde 1960 é plenamente eficaz, sem o pr6prio retardamento que se diz resultaria da insuficiência de recursos. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 20 de março de 1963.

PARECER N. 6 SOBRE SANÇÃO CONTRA REGRA JURÍDICA QUE VIOLA "IUS COGENS" DOS REGIMENTOS INTERNOS DO CONGRESSO t\J\CIONAL. DAS ASSEMBLÉIAS LEGISLATIY AS E DAS CAMA I~AS MUNICIPAIS I OS FATOS

(a) A Lei do Estado de São Paulo n. 7.832, de 18 de fevereiro de 1963 0 (Diário da Assembléia de 19 de fevereiro de 1963), art. 2. , estatuiu que se acrescentasse ao art. 15 da Lei (do Estado de São Paulo) n. 5.021, de 18 de dezembro de 1958, como parágrafo 2. 0 remunerando-se os que o seguiam; de modo que fossem beneficiadas pela isenção prevista nas alíneas a e e do parágrafo 1. 0 do art. 15 "as vendas realizadas aos varejistas". (b) O projeto de Lei n. 729/60, que está em andamento na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, cria "posto de mecanização agrícola no Município de Tambaú, como parte integrante do Departamento de Engenharia e Mecânica da Secretaria da Agricultura (Projeto de Lei n. 726. art. 1. º). No art. 2. 0 , acrescenta-se: "A lei orçamentária do exércicio em qu~ se de~ a instalação do Posto de Mecanização Agrícola de que trata esta 1.~1 cons1gna~á ~ dotação necessária a atender às respectivas despesas . No art. 3. , diz-se, finalmente, que a "lei entrará em vigor na d t d a sua pu bl'icaçao - .. . 0 assunto é, como se vê, específico. a a Durante o trânsito do Projeto de Lei n. 729 foi apresentad · "F' a emenda na qua 1 se enuncia: ica revogado o art. 2. 0 e seu parágrafo da L e1. n.' 38

7.832, de 18 de fevereiro de 1963". Trata-se daquele art. 2. 0 sobre isenção de imposto. (c) Na Consolidação do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, de 31 de dezembro de 1962, há regras jtii'ídicas que disciplinam a proposição de emendas e a inserção delas em projetos de lei, no tocante à espécie de regra jurídica, que ela contém, e às exigências para ser posta em ordem do dia. Assim, lê-se no art. 140, IX: "Não se admitirão proposições quando, em se tratando de substitutivo, emenda ou subemenda, não guardem direta relação com a proposição". No art. 176, define-se o que se entende por emenda: "Emenda é a proposição apresentada como acessória de outra." No art. 123, supõe-se a vigilância durante toda a elaboração até o momento em que se vai pôr na ordem do dia o projeto de lei e estabelecese cogentemente: "A proposição só entrará na ordem do dia desde que em condições regimentais". No art. 179, estatui-se, cogentemente: "Não serão aceitas emendas, submendas ou substitutivos que não tenham relação direta e imediata com a matéria da proposição principal". (d) A emenda à Lei n. 5.021, que se converteu no parágrafo 2. 0 do art. 15, por força da Lei n. 7. 832, foi vetada pelo então Governador do Estado e rejeitado o veto. O que se quer é inserir em lei que é de matéria diferente, diferentíssima, a emenda que se inseriu na Lei n.5.021, por ter sido repelido o veto. II OS PRINCÍPIOS

(a) A fonte do direito tributário é a lei. ~ão há tributo sem que a lei o haja estabelecido. É preciso, para que o Estado, direta ou indiretamente, possa cobrar tributos, quaisquer que sejam, existir, valer e ser eficaz a lei, ter, inclusivo, a eficácia da exigibilidade administrativa ânua, para a qual é pressuposto necessário a inserção em orçamento. Os tributos são limitações legais à liberdade e à propriedade individual, de modo que só o Poder Legislativo pode criá-los, aumentá-los. modificá-los. deles isentar pessoas ou bens, alterar ou extinguir, ou suspender as isenções. Quanto às incolumidades, a técnica legislativa brasileira tê-las matéria constitucional. Só existem as incolumidades pre39

'iqa-. na Constitui~·ão de 1946 e aqueles que. respeitados princípios constitucionais, as Constituições estaduais estabeleçam. Sc'i o Poder Legislativo pode criar. ou aumentar tributos, modificálos. diminuí-los. suspendê-los, deles isentar, ou extingui-los, ou suspender ou retirar as isenções. Só ao Poder Constituinte, ou aos corpos legislativos com poderes constituintes, é dado incolumizar a tributos pessoas (incolumidade subjetiva) ou bens (incolumidade objetiva). (b) Para que elabore a lei tributária, tem o Poder Legislativo, único poder que tributa, regula e extingue tributos, de observar a Constituição de 1946 e as regras jurídicas regimentais. Se estadual o tributo, além da Constituição de 1946. tem de respeitar a Constituição estadual e o Regimento Interno da Assembléia Legislativa. Se municipal, a Constituição de 1946, a Constituição estadual, a Lei Orgânica dos Municípios e o Regimento Interno da Câmara Municipal ou Câmara dos Vereadores . O /Jri11cípin da legalidade dos tributos mais se precisou quando a térnica legislativa. no moderno Estado constitucional, em vez de satisfazer com a só exigência da estrita legalidade na edicção das regras jurídicas tributárias. desceu a regular a elaboração mesma. desde os pressupostos de iniciativa até os pressupostos de inserção da verba no orramentu. que é lei só no sentido formal e reguladora da atividade do Poder Executivo. Foi-se além: suscitaram-se pressupostos extralegislativos, regulamentares. para os lançamentos e a arrecadação, alguns dos quais o Poder Legislativo tornou regras de lei. para maior estabilidade do regramcnto administrativo. (e) No sistema jurídico brasileiro, o juiz pode julgar da existência da validade e da eficácia de qualquer regra jurídica. Na apreciação de ofensa ou da compatibiJidade da regra jurídica ordinária com os princípios e regras jurídicas constitucionais e legais tem o intérprete ou o juiz de verificar se o que se edictou obedeceu: a) às regras jurídicas de competência; b} às regras jurídicas de forma, isto é, às regras jurídicas sobre iniciativa, elaboração, promulgação e publicação da regra jurídica; e) aos princípios jurídicos e às regras jurídicas que concernam à extensão esp~cial, temporal e contenutística do que se edictou. Se, por exe_mplo, a lei do Estado-membro A atingiria atos que se Jigam ao território d~ E~tado~mei:nbro B, fere regra jurídica de extensão espacial da co~pete~c1a leg1sl~hva. Se a lei.' qualquer que seja, estabelece que os seus efeitos hao de partir de determinado dia anterior à sua promulgação ou à

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sua publicação, ofende regra jurídica de extensão temporal da competência legislativa. Se a lei distingue direitos do varão e direitos da mulher, com ofensa ao princípio de isonomia, é a lei violadora do art. 141 parágrafo l. 0 , da Constituição de 1946. (d) Os corpos legislativos são órgãos do Estado (das entidades estatais), sujeitos a regras jurídicas de competência e de ordenamento da atividade deliberante. Por sobre eles estão as regras jurídicas constitucionais e, para os órgãos legislativos municipais, as regras jurídicas da Lei· Orgânica dos Municípios. De fora, mas ordenando-os por dentro, estão as leis eleitorais, em suas atribuições e limitações. De dentro. disciplinando-lhes a atividade, inclusive quanto à feitura das leis e quaisquer ·deliberações, estão os regimentos internos, que as próprias Constituições prevêem, porque elas mesmas, embora edictem regras jurídicas sobre a atividade dos corpos legislativos, acertadamente, deixam a cada corpo legislativo a competência para o auto-regramento da atividade. Para que algum corpo legislativo não pudesse fazer o seu regimento interno, seria preciso que existisse regra jurídica proibitiva na Constituição de 1946, porque seria contrária aos princípios const\tucionais a regra jurídica da Constituição de um Estado-membro, ou de Lei Orgânica, que retirasse à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal a competência para fazer o seu regimento interno. Os regimentos internos são indispensáveis aos corpos legislativos. No sistema jurídico brasileiro, os regimentos internos não são convites, invitações, aos membros do corpo legislativo,' para que os respeitem. São resoluções do Poder Legislativo, semelhantes às que ele toma para criar cargos da sua secretaria e fixar ou aumentar vencimentos dos seus funcionários. Não seria possível, no Brasil, pretender-se que o juiz não pode apreciar a elaboração legislativa, quer no que ela se não ateve ou se ateve à Constituição de 1946, quer no que respeita à Constituição estadual, ou à Lei Orgânica dos Municípios, ou alguma lei que no momento da feitura da lei, estava em vigor. No sistema jurídico brasileiro, o juiz aprecia as próprias deliberações das assembléias gerais, dos sindicatos de trabalho e das fundações atendendo às regras que constem dos estatutos. (e) A regra jurídica regimental do art. 140, IX, da Consolidação do Regimento Interno da Assembléia Estadual de São Paulo é ius cogens. Não se pode admitir nos projetos de lei substitutivo, ou emenda, ou subemenda, que não guarde direta relação com a proposição. O Go41

'ern~dor

do Estado poderia vetar o projeto e, mesmo que o vetasse por esse tundamento e o veto fosse rej~itado, não se lhe extinguiria a pretensão ~1 decretação da nulidade, que teria qualquer pessoa cuja esfera jurídica fosse ferida pelo substitutivo, pela emenda, ou pela subemenda. A espécie não seria diferente daquela em que o Governador vetasse por ser infração dos princípios sobre iniciativa e o veto fosse rejeitado. Aí, o veto não poderia atribuir validade ao que nulamente foi edictado. Rejeição de veto não convalida. Se o Governador deixasse de vetar, por infração dos princípios sobre iniciativa, então sim, porque tais princípios são suscetíveis de omissão de repulsa por parte daquele a quem incumbia a iniciativa do projeto. Nem todas as regras jurídicas regimentais são impositivas ou proibitivas (ius cogens). Podem ser .9ispositivas (ius dispositivum), ou interpretativas (ius interpretativum). Há regras que apenas apontam a melhor solução, como simples conselhos ou recomendações, mas são raras. Algumas, de interesse geral, dão ensejo a direitos, pretensões e ações de desconstituição, vezes a ius exceptionis. De ordinário, não há sanação com a aprovação se essa ofendeu princípio cogente. A respeito dos vetos, o Poder Executivo não pode alegar depois, em ação, o que teria de ser alegado por ocasião do veto, ou se alegado e repelido o veto. Se a regra jurídica regimental é cogente, a infração dela importa nulidade da lei. Para evitá-la, é preciso ·que, antes da votação, o corpo legislativo, com o quorum e a votação exigidos para elaboração do regimento interno, a ah-rogue, ou derrogue. No art. 167. a Consolidação apenas definiu, com o intuito de acentuar a acessoriedade, ou, melhor, a integrabilidade da emenda. No art. 179, a Consolidação frisou o ius cogens do art. 140, IX, e do art. 123: no art. 140. IX. redigiu regra jurídica sobre a não-admissão de proposição para que se junte ao projeto, se se trata de substitutivo, de emenda ou de subemenda que não se coaduna com o objeto de lei; no art. 123, vedou-se a entrada em ordem do dia, se regra jurídica regimental foi afastada; no art. 179, pôs-se ao vivo que o corpo legislativo não pode aceitar (acolher como proposição votada) o substitutivo, a emenda ou a s~bcmcnda. que não tenha relação com a matéria da proposição principal. 42

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: - Se alguma lei admite, contra o regimento, a inserção de emenda em projeto com o qual ela não tem relação imediata, qual a conseqüência da infração pelo corpo legislativo? Respondo: - O Regimento Interno não é conjunto de recomendações ou conselhos; é lei, em sentido lato, que há de ser obedecida pelo corpo legislativo, sempre que a regra jurídica, de que se trata, é cogente, ou se tem como observada, se ius disppsitivum. A propósito das emendas, como dos substitutivos e das subemendas, a Consolidação foi clara em acentuar a cogência das regras que edictou sobre a matéria (art. 140, IX, 123, 176 e 179).

O interesse que sugeriu as regras cogentes do arts. 140, IX, 176, e 179 da Consolidação foi o de se pôr o povo, os outros poderes e o próprio Poder Legislativo, fora do alcance das inclusões de preposição em projetos para os quais há outros interesses. Com a prática implicitamente condenada, desde que se vedaram as causas orçamentárias, quando houvesse interesse na urgência de um projeto, ou quando não houvesse tempo para se esclarecerem os votantes no tocante ao conteúdo da emenda ou da subemenda introduzir-se-ia a emenda ou subemenda, de que talvez não se conhecesse o exato conteúdo. É surpreendente que se apresente emenda, como a de que fala a consulta, em projeto de criação de instituto, que nada tem com o assunto. Regimento, dizia J.J.C. PEREIRA E SOUZA, é "a norma ou diretório, em que se declaram as obrigações do cargo, oficio, ou comissão". O papel que exerceu no direito luso-brasileiro e no brasileiro o Regimento do Desembargo do Paço foi memorável. A paridade do Regimento Interno e das leis foi posta à evidência quando o Decreto de 26 de novembro de 1667 mandou que nos tribunais se observassem os regimentos, não obstante quaisquer decretos que estatuíssem contra eles. No Decreto de 6 de julho de 1693 previu-se a alteração implícita ou explícita dos regimentos por Ordenações e disse-se que se há de guardar o que estiver disposto na Ordenação, ficando, no mais, em seu vigor.

Se o Senado Federal julga, nos crimes de responsabilidade, o Presidente da Rcpi.'1blica. ou nos crimes conexos com os crimes daquele, algum Ministro de Estado (Constituição de 1946. art. 62. 1) e Íl~fringe - no julgamento - o Regimento Interno, a decisão é ilegal. e pode o condenado alegar e provar a nulidade do julgamento, em ação própria, ainda se mandamental. Ocorre o mesmo em se tratando de processo e Julgamento de Ministros do Supremo Tribunal Federal ou do Procurador Geral da República. Se o Supremo Tribunal Federal. ao julgar, nos crimes comuns, o Presidente da República, ou os seus próprios Ministros ou o Procurador Geral da República (Constituição de 1946. art. 101, 1), u) e b). ou, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, as pessoas de que cogita o art. IOI. 1. c), da Constituição de 1946, e infringe regra jurídica do Regimento Interno. há nulidade. Se a Câmara dos Deputados, ou o Senado Federal, dá como infração do Regimento Interno, licença para o processo de deputado, ou de senador.tal licença é nula. Idem, se nos crimes inafiançáveis, resolveu, com infração do Regimento Interno, que se pode proceder à formação da culpa. Cf. Constituição de 1946 art. 45 e parágrafo 1. 0 • No sistema jurídico brasileiro, há ação rescisória de sentença ou de outra decisão e não se observou o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Federal de Recursos, ou de outro tribunal. Da infração do Regimento Interno pode resultar nulidade de atos processuais das partes, do Ministério Público e dos Juízes. Cabe habeas-corpus se alguém sofre restrição à liberdade física em conseqüência de sentença ou de outra decisão, que se proferiu com infração de regra jurídica regimental. A internidade do Regimento não significa que só o tribunal, como o corpo legislativo, seja interessado na sua observância. Há regras, nele contidas, que são dispositivas, ou interpretativas, ou cogentes; mas, na grande maioria dos casos, são cogentes: ou impõem ou proíbem. O controle dos atos dos três poderes, inclusive, portanto, das leis, tem. no sistema jurídico brasileiro, sistemática de estrita política vigilante, para tornar legal a toda a vida jurídica; e é injustificada toda invocação de sistemas jurídicos que não têm o controle da constitucionalidade da legalidade dos atos dos poderes públicos, ou que o têm insuficiente ou defeituoso.

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Quando se elide isenção de imposto, cria-se imposto. Só a lei pode criá-lo. Portanto, só a lei pode excluir a isenção. (Observe-se que, mesmo se lei fosse feita com todos os requisitos e sancionada em 1963, não poderia incidir em 1963 para serem cobrados os impostos porque a cobrança depende de inserção no orçamento. É o que está no art. 141, parágrafo 34, da Constituição de 1946). Pergunta-se: - Qual o remédio jurídico contra o artigo ah-rogatório que acaso resulte da emenda de que se trata? Respondo: - A ação de mandado de segurança seria aconselhável por ser certo e líquido o direito, pois somente há quaestio iuris que é a da infração do Regimento Interno. Qualquer pessoa que sofra ou possa sofrer com a cobrança de impostos, de que era isenta a venda ou a consignação, teria legitimação ad causam e legitimação processual para a propositura da ação mandamental. Além da ação de mandado de segurança, teria o interessado a ação de nulidade, da lei, por ofensa à regra jurídica regimental. Aliás, mesmo que se elaborasse lei válida, a cobrança dependeria de inserção em orçamento do ano próximo. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 25 de março de 1963.

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PARECER N. 7 0

SOBRE A) EXTENSÃO DO CONTEÚDO DO ART. 9. DA LEI N. 3.912, DE 3 DE JULHO DE 1961, B) CITAÇÃO NA PESSOA DO PROCURADOR QUE ASSINOU O NEGÓCIO JURÍDICO E C) VALOR DA CAUSA 1 OS FATOS

A firma J.C. Ramos e Cia é locatária do prédio à Rua da Conceição n. 50 (Niterói), conforme escritura pública de 19 de agosto de 1958, mas sucessora da firma Alberto Ramos e Irmãos, aí instalada desde 1920. Proprietários do imóvel são João Vicente da Cruz e Odete Augusta da Silveira Cruz. E~ses pré-contrataram a venda do prédio, conforme se vê de certidões, a 18 de janeiro de 1963, pelo preço de sete milhões de cruzeiros, tendo recebido a quantia correspondente à metade do preço no ato que se refere também a outro imóvel. A firma somente veio a ter ciência do que se passou, ocasionalmente, pois os outorgantes do pré-contrato nenhuma comunicação fizeram ao locatário para que esse exercesse o seu direito de preferência baseado no art. 9. 0 da Lei n. 3.912, de 3 de julho de 1961. ' A firma locatária propôs a ação ordinária para que Ih fi ·d d' · ... ' e osse recon h ect o o 1re1to de preferencia, oferecendo 0 mesm iguais cláusulas e as mesmas garantias. o preço, com A firma refere-se ao pag.amento do sinal e ao de quais uer que se vençam na pendência da lide. q prestações

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O valor dado à causa foi de noventa mil cruzeiros, e não o de sete milhões de cruzeiros, preço do imóvel que se não há de pagar imediatamente, tanto mais quanto só se trata de pré-contrato. O coproprietário marido está em Portugal, tendo sido citado o procurador. Aludiu-se, na defesa, à necessidade de carta rogatória, por estar domiciliado em Portugal um dos locadores, sendo o outro sua mulher. Mais: argüiu-se que o art. 9. 0 da Lei n. 3.912, de 3 de julho de 1961, não incide em sendo para fim comercial a locação. II OS PRINCÍPIOS

(a) Para que o valor da causa tenha de ser, necessariamente, o valor a que se refere a petição inicial, é preciso que esse valor seja o do pedido. Então, o pedido é de quantia certa, de modo que se há de considerar o valor necessário da causa. Se o valor do pedido não coincide com o valor a que, na exposição dos fatos, a petição alude, seria sem razão a exigência de se considerar valor do petitum o valor que não se pede. Dai dizer-se (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, I, 2. ª ed., 357) que "o valor é o da relação juridica de direito material, mas nos limites do petitum ". Se o bem custou x e há a ação redibitória e a quantia minoris, alternativamente, para que se decrete a redibição, ou se dê o abatimento no preço, o valor da causa não pode ser x, mas x menos o que se supõe ter havido do dono pelo vicio redibitório. Se o bem custou x, com pagamento a prestações, o valor da causa não é x: tem-se de dar valor à causa. Se apenas se concluiu negócio juridico de opção pelo preço x, ou se apenas se concluiu pré-contrato de compra-e-venda por x, o valor x não é o da causa. Não se podem ter como sendo o mesmo o valor da opção e o valor da aquisição: ter direito de opção não é ter a propriedade do bem. Nem se podem ter como sendo o mesmo o valor do direito de preferência em caso de alienação e o valor da aquisição: ser titular de direito de preferência não é ser titular de direito de propriedade. Uma vez afastado, na espécie, o princípio valor do pedido-valor da causa, que está nos arts. 42-45 do C6digo de Processo Civil, são i.nvocáveis as regras juridicas especiais, como a do art. 46, sobre a ação de depejo, as do art. 47 sobre pedidos de prestaões vencidas e vincendas, e as do art. 48, que concerne a todos os pedidos que não são de quantia certa, nem se re-

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.:-riu à quantia certa. Aí, a lei deixa ao autor dar o valor da causa. A ele abe a estimação. Tratando-se de direito de opção ou de direito de preferência, o valor lào é o do preço com que se adquiriria, porque não está em causa a coorança da prestação ou das prestações vencidas e vincendas, mas tão-só o direito fonnativo gerador. lb) No art. 163, parágrafos 1. 0 e 2. º, do Código de Processo Civil criaram-se casos de legitimação proces~ual, de que cogitamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, III, 2. ª ed., 17-20. Não é preciso que, à data da citação, quem foi procurador ainda o seja. O que se exige é que o ato tenha si,do praticado pela pessoa que tinha os poderes no momento em que o praticou, ou que alegou tê-los. O art. 163, parágrafo 1. 0 , não s6 se entende para os atos dos mandatários, dos procuradores, dos administradores, dos feitores e gerentes, mas de qualquer pessoa que haja operado em nome do citando, mesmo se poderes não tinha. (c) A propósito do art. 9. 0 da Lei n. 3. 912, o legislador deu regra juridica para quaisquer locações, regra jurídica que não se há de considerar emergencial e continuará em vigor, enquanto não for ab-rogada ou derrogada, mesmo se for ah-rogada ou derrogada a legislação emergencial, que é a de regramento dos alugueres e das prorrogações. O art. 9. 0 não distingue o prédio locado (urbano ou rural, residencial ou para fim comercial, industrial ou profissional). O proprietário do escritório que está alugado tem, ao querer vendê-lo, de comunicar ao locatário o que pretende fazer, com as indicações da oferta que tem. Passa-se o mesmo com o proprietário da fazenda, do sítio, ou do edifício, ou apartamento, em que.está instalada fábrica, consultório ou qualquer atividade profissional. A propósito do direito de preferência criado pela Lei n. 3. 912, de 3 de julho de 1961, art. 9. 0 , escrevemos (Tratado de Direito Privado, Tomo XL, parágrafo 4.444, 4). "Lê-se no art. 9. 0 da Lei n. 3.912, de 3 de julho ~e 1961: "Em ca.so de alienação do imóvel locado, o inquilino, em igualdade. d.e condições, pr~ço e garantias, terá sempre a preferência para a sua aqmsição, a ser mamfestada dentro de trinta dias, a partir da data em que~ lo~ador lhe comu~ic~r, por escrito, a intenção e firme propósito de vende-lo . Trata-se de direito de preferência de fonte legal s . ( . . ) . · empre que o loc ad or quer a11enar vai a11enar e Já há alguém que acord e no preço,

nas cláusulas e nas garantias, nasce ao locatário o direito de preferência. A lei foi explícita em afastar qualquer exceção à regra jurídica do direito de preferência: "terá sempre". Na parte final do art. 9. 0 , no tocante à comunicação do locador a respeito do imóvel locado, fala-se do propósito de "vendê-lo". Tal alusão ao contrato de compra-e-venda de modo nenhum limita o direito de preferência àqueles casos em que a alienação resultaria do contrato de compra-e-venda. Já se empregara, antes, a palavra "alienação", de modo que a compra-e-venda, a troca, a doação, o précontrato de compra-e-venda, o pré-contrato de troca, a hasta pública ou qualquer venda judicial, ou amigável, permitido por juiz, o contrato ou o pré-contrato de incorporar em algum patrimônio comum o bem, estão incluídos. Sempre que de algum contrato resulta, para cumprimento de obrigação, acordo de transmissão ou mesmo negócio jurídico unilateral de alienação, o art. 9. 0 da Lei n. 3. 912, de 3 de julho de 1961, incide, automaticamente. Porém não só o contrato. Nas licitações e arrematações, nas adjudicações e em quaisquer outras oportunidades de alienação, inclusive só de constituição de enfiteuse, ou de usufruto, ou de outro direito real que contenha habitação, o direito de preferência exsurge. Se se trata de pacto de doar ou de doação, tem-se de proceder à avaliação do bem que se quer alienar. O direito de preferência nasce ao inquilino, ou a quem sucedeu, como inquilino, a quem fizera o contrato de locação. O prazo de trinta dias só se começa de vontar no dia em que o inquilino recebe a comunicação de futura alienação. A comunicação há de preceder a qualquer negócio jurídico unilateral, bilateral ou plurilateral de que se possa irradir a divida de coisa certa, que seria o imóvel locadÓ. A fortion·. há de se'? antes de todo e de qualquer acordo ou declarção unilateral de vontade que signifique transferência do direito de propriedade·. A Lei n. 3. 912, de 3 de julho de 1961, art. 9. 0 , criou direito de preferência para qµando alguém, locador, vá alienar o imóvel locado. Se ela houvesse permitido a doação, isto é, se só se houvesse· referido à com pra-e-venda e à troca, teria deixado campo aberto à fraus legis. Porém, ainda mesmo queno art. 9. 0 estiv~sse "venda" em vez de "alienação", o intérprete teria de ler a lei como referente a quaisquer alienações. A Lei n. 3.912, não deixou aos intérpretes tal missão exegética, por ser explícita: "alienação". Uma das conseqüências das regras jurídicas, que estabelecem, ex lege, o direito de preferência, é a de fazer ineficaz, em relação ao titular do direito de preferência, qualquer alienação, que se tenha operado, ou qualquer promessa

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de alienação. que se haja concluído sem ter havido a prévia comunicação ao titular do direito de preferência, para que, dentro do prazo, exercesse 0 seu direito. A comunicação e o transcurso do prazo, antes do negócio jurídico. são pressupostos necessário para a eficácia. Se a pessoa que teria de comunicar o negócio jurídico futuro não o fez, ou o fez, porém não aguardou que transcorresse o prazo, o direito de preferência está incólume. A ineficácia relativa permite que o titular do direito de preterência o exerça com o depósito da quantia. O princípio é comum a todos os direitos de preferência. Em algumas espécies, pode-se discutir se o prazo preclusivo do art. 1.139, 2. ª parte, do Código Civil (verbis "no prazo de seis meses") é de invocar-se, ou não. Em se tratando do direito de preterência a ue alude o art. 9. 0 da Lei n. 3.941, de 3 de julho de 1961, cujo art. J. 0 prorrogou a Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1960, da qual por sua vez, o art. 21 remete ao Código Civil, tem-se de entender ser de seis meses o prazo para que, alienado o bem locado, o locatário exerça o seu direito de preferência". Quanto ao parágrafo único, há limitação: o co-proprietário, que é interessado na compra-e-venda (aliás, na aquisição), somente passa à frente do locatário se o prédio é residencial e se o co-proprietário não é proprietário ou co-proprietário de outro. Quanto aos locatários, nenhuma limitação se fez a propósito da situação ou do destino do prédio: pode ser prédio rural ou prédio urbano, residencial ou não.

III A CONSULTA E AS RESPOSTAS (1)

Pergunta-se: . - Se o pedido não foi de quantia certa em dinheiro, pode o autor estimar-lhe o valor? Respondo: - Um.a vez que alguma regra jurídica dos arts. 43-4 7 do Cód1"go de Processo Ctvt·1 nao - ·mc1"d e, o autor pode invocar a do art 48 S é entende q~e não tocava ao autor estimar o valor pode imp. ugn. e o r u que se estimou. • ar aquele . . O que está para exame e julgamento não é a cobran d1re1to de adquirir por x pago d e . ça de x, mas o , e coniormtdade com o pré t -con rato 50

concluído com terceiro. O art. 48 do Código de Processo Civil é que rege a espécie. Mesmo se impugnando o valor da causa, o art. 48, parágrafo 2. 0 , é explícito quando estabelece que "a impugnação do réu, ainda que procedente, não será admitida quando não modificar a alçada".

(2) Pergunta-se: - Uma vez que se trata de ação ligada a direito de preferência para aquisição de imóvel e o pré-contrato de compra-e-venda foi feito por procurador, estando no estrangeiro um dos alienantes, precisaria ser remetida carta rogatória? Respondo: - De modo nenhum. O art. 163, parágrafo 1. 0 , do Código de Processo Civil não deixa qualquer dúvida. O ato a que alude o pedido é o do pré-contrato, que o procurador assinou, e seria absurdo que o infrator do direito de preferência pudesse, por procurador, infringir a lei, e não pudesse ser citado na pessoa do procurador. Aliás, há dois textos invocáveis in casu, o art. 163, parágrafo 1. 0 , e o art. 163, parágrafo 2. 0 , do Código de Processo Civil. Pergunta-se: -O art. 9. 0 da Lei n. 3.912. de 3 de julho de 1961. só se refere a prédios residenciais? Respondo: - O art. 9. 0 da Lei n. 3.912 foi inserto em lei que alterou as regras jurídicas sobre inquilinato e contém regras jurídicas relativas a bens residenciais e regras jurídicas comuns a todas as locações de imóveis. O art. 9. 0 não diz que só se refere a prédio residencial. nem pode ser entendido como se só se referisse a prédio residencial. Qualquer que seja o prédio locado, urbano ou rural, residencial ou com outro fim (e.g .• comercial, industrial. profissional. ou para guarda de objetos), o art. 9. 0 há de ser atendido. O parágrafo único é que somente concerne ao co-proprietário de prédio residencial. No caso da consulta, é evidente o direito de preferência que tem a firma. Este é o meu parecer. Rio de Janeiro, 8 de Abril de 1963.

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PARECER N. 8 SOBRE LEGISLAÇAO SOBRE CUSTAS E INICIATIVA DA LEI 1 OS FATOS Deputados redigiram projeto de lei, ou pretendem redigir projeto de lei, com alteração no Regimento de Custas do Estado da Guanabara. Têm diante de si dois textos: a) o art. 35, parágrafo único,j), da Constituição do Estado da Guanabara, que atribui ao Conselho da Magistratura "propor à Assembléia, por intermédio do Tribunal de Justiça, a revisão do Regimento de Custas; b) o art. 9. 0 , parágrafo 1. 0 , que diz: "A Assembléia deliberará por maioria de votos, presente pelo menos a maioria absoluta de seus membros, sobre quaisquer proposições que não estejam sujeitas a quorum especial". Discute-se se a iniciativa somente cabe ao Conselho da Magistratura, ou se ao Conselho de Magistratura apenas se deixa a faculdade de propor.

II OS PRINCÍPIOS Na técnica legislativa constitucional e nas leis orgânicas, quando se regula a competência para a elaboração da lei e sua sanção, são distintos e tipicos os atos seguintes: a) a proposta, sugestão ou solicitação de apresentação de projeto, que ainda não é ato elaborativo, mas ato préelaborativo, como acontece, com o orçamento, que o Presidente da

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República apenas propõe (Constituição de 1946, art. 87, XVI: "enviar à Câmara dos Deputados, dentro dos primeiros dois .meses da sessão legislativa, a proposta de orçamento"), com as solicitações do Presidente da República quanto a providências necessárias (art. 87, XVIU, verbis "solicitando as providências que julgar necessárias"), e com as propostas de criação e extinção de cargos e fixação vencimentos, pelos tibunais (art. 97, II); b) o projeto de lei, que somente pode ser apresentado pelos membros do corpo legislativo que tem a competência para edictar a lei, ou, em virtude de regra jurídica especial, ao chefe do Podçr Executivo (e.g., Constituição de 1946, art. 67 e parágrafos 1. 0 , 2. 0 e 3. º); c) a discussão e a votação, que podem ser, conforme a espécie, numa s6 câmara, ou nas duas câmaras; d) a remessa para sanção, ou a promulgação pelo corpo legislativo, se é o caso; e) o veto e a promulgação; jJ a discussão e a votação quanto ao veto. A iniciativa da lei pode ser exclusiva (privativa ), como acontece com as leis que criam empregos em serviços existentes, aumentam vencimentos, ou modificam, no decurso de cada legislatura, a lei de fixação das forças armadas (Constituição de 1946, art. 67, parágrafo 2. 0 ), que são de exclusiva iniciativa do Presidente da República. Se não se diz, no texto constitucional, ou em lei orgânica, exclusiva ou privativa a competência para a iniciativa das leis, por parte do Poder Executivo, ou do Poder Judiciário, o que se há de entender é que não se deu ao Poder Legislativo a competência para a apresentação de projetos sobre a mesma matéria sem ter havido qualquer ato do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. III A CONSULTA E A RESPOSTA Pergunta-se: - Diante dos arts. 35, parágrafo único, JJ, e 9. 0 da Constituição do Estado da Guanabara, pode algum deputado apresentar projeto de lei que altera em parte, ou totalmente, o Regimento de Custas? Respondo: - Não há no art. 35, parágrafo único, da Constituição do Estado da Guanabara, atribuição exclusiva ou privativa do Conselho da Magistratura. Apenas se lhe deu a competência para propor, o que equivale a sugerir ou solicitar, expressões que apenas se justificam pelos níveis di-

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ferentes entre os corpos proponentes e os corpos \eg\s\at\.vos. Qualquer deputado da Assemb\é\a Leg\s\at\va do Esta(\() da G\\a\\abara pode. resp~\tando o Regimento \ntetno, \)tO\)()t eme\\(\a~ a~ Regimento de Custas.

Não há iniciativa. sequer, do Conse\ho da Ma~\~\ta\u.ta·. a\)en.a~ \?(.)~~ "propor".

Este é o meu parecer.

Rio de Janeiro, 8 de abr\\ de \ C)b'J.

PARECER N. 9 SOBRE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI SANCIONADA PELO GOVERNADOR DO ESTADO, COM VIOLAÇÃO DE REGRA JURÍDICA EXPRESSA DO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA I OS FATOS

(a) A Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo está adstrita e, com ela, a sua Mesa, principalmente o seu Presidente, à observância estrita do art. 123 da Consolidação do Regimento Interno, que diz, como regra de ius cogens: "A proposição só entrará em Ordem do Dia desde que em condições regimentais". Noutros termos: o Presidente da Assembléia Legislativa, a quem cabe organizar a Ordem do Dia, não pode incluir para discussão ou, a fortiori, para votação, qualquer proposição, que contenha ou implique infração, ou seja, de si mesma, infringente de qualquer regra jurídica cogente do seu Regimento Interno, hoje consolidado. No art. 140, inciso IX, da Consolidação do Regimento Interno diz-se que "não se admitirão", "quando, em se tratando de substitutivo, emenda ou subemenda, não guardam direta relação com a proposição". No art. 176 da Consolidação do Regimento Interno explicita-se que "emenda é a proposição apresentada como acessória de outra". Portanto, a emenda tanto é a proposição que substituiria como a que afastaria (retiraria) toda ou parte da proposição apresentada e como a que se editaria

ss

Pl)siçJo. Daí esclarecer-se. no art. 177 e seus parúgrafos 1. 0 • 2. 0 , 3. 0 e -Ll'. o que se há de entender por emenda supressiva. por emenda substituti,·a. por emenda modificativa e por substitutivo. tendo-se também aludido. no art. 177. às emendas aditivas. ;\ prl1

No art. 179 insiste-se no regramento conforme o princípio da unidade ela mathia: "Não serão aceitas emendas, subemendas ou substitutivos que nJo tenham relação direta com 2 matéria da proposição principal': A regra jurídiça do art. 179 é ius cogens. A ratio /egis dos arts. 140: INCISO IX. e 179 da Consolidação do Regimento Interno não está apenas em evitamento das dificuldades de discussão. e de votação dos projetos de lei de matérias heterogêneas, mas, e principalmente, em resguardar o interesse do Povo em que cada proposi