Derecho Societario

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EFRAÍN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIÑO

O

societario Sociedades comerciales, civil y cooperativa Constitución. Administración. Gobierno. Fiscalización Transformación. Fusión. Escisión. Resolución parcial. Disolución Irregularidad. Ineficacia. Nulidad Sociedades con objeto específico.

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Contratos de colaboración

reimpresión

aUUD EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 00

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edición, 1997. reimpresión, 1998. reimpresión, 1999. reimpresión, 2000.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-482-X Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O

EN

LA

A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard, Efraín Richard Agüero, y Manuel Muiño. A mamá Inés de Muiño, ejemplo de esfuerzo y abnegación. A Marizú, Emma y su "panza ", por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Código Civil, Código de Comercio -y en éste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia armónica de ¡os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crítico sobre aquellas normas. Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integración con el derecho civil, como la existencia de diversas figuras especiales (cooperativa, economía mixta, sociedades del Estado, etc.) implican una formación aluvional (al decir de Paz Ares), generada a través de la continua y necesaria adaptación a los requerimientos de los agentes económicos. Dicha adaptación y construcción fragmentaria resulta en muchos casos teñida del conceptualismo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formación en piezas de distintas época, procedencia y significación genera un sistema invertebrado e inacabado, correspondiendo una adecuada labor doctrinaria de integración y cohesión. Este Derecho societario se enrola en la libertad académica, donde sólo se aconseja en esas guías a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y sólo genera un proceso de sometimiento y degradación del alumno universitario. Intenta ser una herramienta útil a cualquier cátedra de facultades de ciencias jurídicas o económicas, o en la orientación del profesional. Pedagógicamente pretende facilitar el conocimiento extra

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ADVERTENCIA PRELIMINAR

áulico o en la educación a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos teórico prácticos el docente pueda desenvolver la casuística o la explicación más pormenorizada de lo que aquí adelantamos. Se advertirá en esta obra la influencia de clásicos y de nuestros trabajos, estos últimos sin mayor indicación y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematización dogmática conforme a nuestra legislación. Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elementales que justifican el ordenamiento programático, para que se puedan engarzar las lecturas generales o integratorias. En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organización jurídica de la empresa a través del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo autogestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematización de los nuevos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muiño. La gestión de una vertiginosa actividad en la cátedra, cursos de posgrado, seminarios de investigación con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geométrico, dio origen a este trabajo. EFRAÍN H. RICHARD

ÍNDICE GENERAL Advertencia preliminar

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PARTE PRIMERA

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN CAPÍTULO PRIMERO NOCIONES PREVIAS A)

§ § § §

L A SOCIEDAD

1. 2. 3. 4.

Caracterización Origen y evolución Función económica Concepto a) Sociedad en sentido estricto o propio b) Sociedad en sentido amplio o lato c) Conclusión § 5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de régimen ... § 6. La unificación. Proyectos legislativos y tendencias doctrinales B)

§ 7. Introducción

1 2 5 6 7 11 13 16 18

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

20

XII

ÍNDICE GENERAL

1) E N RELACIÓN A OTRAS INSTITUCIONES. O PERSONAS JURÍDICAS

CONCEPTOS

§ 8. Empresa § 9. Asociación § 10. Mutual § 11. Fundación § 12. Cooperativa

20 21 21 22 22

2) E N RELACIÓN A LOS CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADO

§ § § § § §

13. 14. 15. 16. 17. 18.

Habilitación 22 Comunidad 23 Concubinato 24 Consorcio de propietarios 25 "Joint venture" 25 Contratos parciarios, arrendamientos y aparcerías rurales y contratos con cláusulas de resultado (locaciones, préstamos) 25

C)

L A ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

§ 19. Caracterización § 20. Empresa y sociedad a) La organización empresaria b) Organización societaria § 21. Formas jurídicas de organización: actuación individual, asociativa y societaria § 22. Personalidad de las sociedades a) Teorías sobre la personalidad 1) De la ficción 2) Teorías negatorias de la personalidad 3) Teoría de la realidad jurídica 4) Teoría de la institución b) Personalidad. Recurso técnico. Bien jurídico tutelado .... c) Principio jurídico de división patrimonial d) Personalidad y limitación de responsabilidad 1) La voluntad como genética de la personalidad y sus efectos 2) El mantenimiento de la personalidad 3) La personalidad jurídica, un problema de política jurídica

26 28 29 30 32 34 36 37 37 37 40 41 42 43 43 45 45

ÍNDICE GENERAL

n^^^;n mn^^'r-i/il c^ °^o!L!tL!rricnte nula'-1. No se percibe qué interés legítimo se satisface con la emisión de esta especie de certificados, que como gráficamente se ha dicho no tiene más valor que un diploma de socio :í . La representación de la cuota mediante títulos no es aceptada como hemos repetido. La calidad de socio resulta, frente a terceros, de la inscripción registral respectiva. b) En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los socios a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a diferencia del régimen apuntado de las sociedades personalistas- en la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabilidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que deben ser asumidas con el patrimonio social. Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y completa integración de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos. De esta forma se produce una ampliación de la responsabilidad al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya efectuado su valuación judicial (arg. art. 51, LSC). Este aspecto, a su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad anónima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente" a la integración de las acciones suscriptas (art. 163, LSC). 13

Según refiere Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76. Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976-A-143, expresó que "el llamado 'certificado de cuota' sería un mero documento probatorio cuya posesión no engendra ningún derecho", agregando que la LSC "da un régimen especial para la trasferencia de las partes sociales que empece la creación de dichos títulos con un significado idéntico al de la acción". 15 Ferreira, Sociedades por quotas, cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76. 14

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§ 196. ANTECEDENTES. - Como derivación de la sociedad anónima, para la mediana y pequeña empresa se plasma, a fines del siglo xix, como reexpresión de lo, que en el derecho inglés es la prívate company16, la sociedad por cuotas o de responsabilidad limitada, naciendo como persona jurídica con el beneficio de la responsabilidad limitada del socio, sólo por efecto de la patente real primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registracion después, companies act de 1856. Y en la región de Lorena, en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascender al imperio austro-húngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de donde se difundió a toda Europa. En Inglaterra fue normada por la companies act de 1907, como prívate companies, que en la sección 37 se ocupa de ellas dentro de la regulación de las anónimas, como variante de éstas, por lo que la participación del socio se representa en un documento-acción. En Francia, si bien la expresión se usa desde 1863, sólo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de marzo de 1925. No es sino hasta la sanción de la ley 11.64517 que la figura de la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente en nuestro país18. En 1965 aquella norma es modificada por la ley 16.732, luego por la sanción de la LSC de 1972, modificada por la ley 22.903 en Í983, que introdujo importantes cambios en este tipo social. Como lo señala la Exposición de motivos de la LSC, este tipo social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro de la regulación de los distintos tipos societarios una correlación y adecuación entre la estructura técnica y la realidad económica, para cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su16 Conf. Rivolta, Sulla societá a responsabilitá limitata: precedenti storici ed orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", 1980, p. 477 y siguientes. 17 Originada en el proyecto del senador Ramón Castillo, elaborado sobre la base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cámara de Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32. 18 Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el éxito esperado. Podemos mencionar el anteproyecto de Laurencena de 1926 que no tuvo tratamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las sociedades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador Mario Bravo de 1929, sancionado en ese año por la Cámara de Diputados y remitido a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta última, entre otros.

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puestamente inadaptable al esquema más complejo que implica una sociedad anónima. Constituye una sociedad intermedia para que los partícipes en un negocio, si deciden la corporativización de la actividad, tengan un tipo societario que autorice una mayor participación. Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los accionistas- y el carácter personalista de las sociedades intuito persones. La ley 22.903 introdujo importantes modificaciones al tipo, acercándolo más a las necesidades de las empresas de tipo familiar -que hasta ese momento se constituían como sociedades anónimas cerradas-, como forma de potenciar su utilización, liberando su estructura. Se procuró una simplificación de las reglas vigentes, dejando a la autonomía de las partes regulaciones específicas de funcionamiento dentro del tipo (ver Exposición de motivos de la ley 22.903). § 197. DENOMINACIÓN. - Se suele criticar la denominación sociedad de responsabilidad limitada, pues la sociedad responde ilimitadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una adecuada forma de avisar la limitación de responsabilidad de los socios, que sólo garantizan la existencia originaria del capital social. La denominación social -no razón social, propia de las sociedades personalistas, que permite conocer a los terceros los socios responsables personal e ilimitadamente por las obligaciones socialespuede contener el nombre de uno o más socios, como denominación subjetiva. Por contraposición a esa posibilidad, la sociedad puede denominarse con un nombre de fantasía o por su objeto o denominación objetiva. De optarse por la denominación subjetiva no es necesario que ésta identifique -como ocurre con la razón social- a la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la existencia de otros por el indicador "y compañía", o su abreviatura "y Cía."-. La identificación que se requiere de la sociedad, o sea la individualización del tipo, no aparece normada como requisito tipificante. Debe recordarse que la omisión de requisitos tipificantes genera un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que su omisión -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un

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contrato específico- hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones. Obviamente que no debería autorizarse la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominación tipificante. Pero en el supuesto de habérselo autorizado no podría luego disponerse su nulidad, sino estar a la sanción prevista en la ley, sin perjuicio de autorizar la modificación del contrato, pues no existe una expresa sanción de nulidad. Al contrario, la ley sanciona la actuación no imputativa a una sociedad de responsabilidad limitada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuando el contrato hubiera omitido expresamente la indicación en la denominación, superada tácitamente al contratar la constitución de una sociedad de ese tipo. Es en la actuación donde el legislador ha querido remediar el posible equívoco por parte de los terceros. Debemos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente constituidas. Es materia de discusión si debe modificarse la denominación social que incluye el nombre de un ex socio, entendiéndose19 que esa denominación, una vez fijada, debe considerarse, en principio, inmutable, no importando el cambio del elenco de socios. El problema será de materia contractual, si el socio que se retira o que

19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis y otro", EDy 77-191, voto del doctor Etcheverry, señaló que los límites que pretendió imponer la LSC fueron éstos: que en la sociedad de responsabilidad limitada, a diferencia de las sociedades anónimas, sólo pudiera integrar la denominación, si no era de fantasía, el nombre de socios de la sociedad. Pero esa denominación, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, habida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con más acentuación, claro está, en el marco del derecho civil). No importa el cambio futuro en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implícitamente admite la permanencia de su nombre en la denominación si no la objeta o negocia el cambio de ésta. En nada cambia a la sociedad de responsabilidad limitada que su denominación siga conteniendo el nombre de algún antiguo socio retirado. Y más: tampoco podrá objetarse (no hay sanción) si los socios, con autorización del interesado, incluyeran en la denominación el nombre de una tercera persona de existencia visible (es lógico que este supuesto es hipotético, porque el contrato sería objetado por el Registro al pretenderse su inscripción en violación a lo dispuesto por el art. 147, LSC).

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transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y cuando pudiese hacerlo. La sociedad no está obligada al cambio de denominación por ese retiro. Contrariamente a ese criterio, se ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre figuraba en la denominación social, es necesario cambiarlo20. Siendo la denominación la forma de identificación de la sociedad en el mundo jurídico, no es admisible la existencia de dos sociedades de igual nombre. Así, se ha sostenido esta tesis21, aun cuando se traten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la denominación del tipo, y aunque actúen con objetos sociales distintos.

B)

CAPITAL SOCIAL

§ 198. NOCIÓN. - E l capital, particularmente en la sociedad de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en una causal de disolución. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad ex origine de cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fácticamente posible. Si bien la LSC no estableció un capital mínimo, como lo hacía la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada con capitales mínimos22. Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la responsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al constituir la garantía para los terceros que se vinculan negocialmente con la sociedad. Se trata de un recaudo cuya mención debe figurar en todo acto constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicación de los bienes 20

Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78, LL, 1978-C-44; id., id., 8/8/79, LL, 1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, también con importante reseña doctrinaria corresponde que se modifique e¡ nombre social cuando desaparece el socio que en él figura. 21 CNCom, Sala D, 30/6/86, LL, 1986-D-161. 22 JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80, LL, 1980-D-464.

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aportados por cada socio. El régimen de aplicación en la especie presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada y aportados en propiedad. § 199. SUSCRIPCIÓN. - Manteniendo el principio de la totalidad de las sociedades, el capital debe ser íntegramente suscripto a la fecha de constitución (art. 149, LSC). Ésta es una disposición no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la relación contractual, pues el capital es el elemento usualmente determinante en todas ellas para determinar las mayorías, así como también para fijar el porcentaje en las ganancias y en las pérdidas (de no estar prevista otra solución -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145. LSC-). La suscripción del capital social importa la generación del patrimonio social, con la obligación asumida por los socios de integrarlo. § 200. INTEGRACIÓN. - En armonía con lo dispuesto para las sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las sociedades de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcentaje mínimo de integración de aportes dinerarios, imponiendo que por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al tiempo de la constitución, pudiendo diferirse la integración del saldo hasta los dos años, conforme se disponga en el acta constitutiva. Recordamos que, a falta de fecha la integración debe efectivizarse al ser regularizada la sociedad (art. 37, LSC). Decimos que esa integración mínima deberá hacerse al tiempo de la constitución, pero el art. 149, en su actual redacción, impone que "su cumplimiento se acreditará al tiempo de ordenarse la inscripción en el Registro Público de Comercio, con el comprobante de su depósito en un banco oficial" (párr. 2o). Resulta así que su cumplimiento puede diferirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de integración, hasta que el trámite de regularización se encuentre en tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscripción. El art. 187 dispone en similar forma respecto de la sociedad anónima, agregando que "cumplida" la inscripción, el depósito "queda liberado", por supuesto en favor de la representación de la

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sociedad, cuyo patrimonio integra. La diferente redacción no altera la solución de que el depósito queda liberado cumplida la inscripción. De esta forma se ha solucionado el problema de la indisponibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redacción del art. 149 de la LSC, que imponía la acreditación del cumplimiento del aporte "al solicitarse" la inscripción. Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con inscripción preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al nuevo sujeto (art. 38 y siguientes). Los mismos recaudos corresponden en caso de aumento de capital. El contrato debe contener las referencias en torno a justificar el valor de los bienes23. El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integración del mismo en dinero en efectivo. Por otra parte sólo son aportables las obligaciones de dar (art. 38, párr. Io, LSC). § 201. PRESTACIONES ACCESORIAS. - Ante la imposibilidad de que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite que éstas sean efectuadas por los socios como prestaciones accesorias24, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en dinero en efectivo y sin integrar el capital social. Estas prestaciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometió la prestación accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso se presume la limitación de transferibilidad de las cuotas, salvo pacto en contrario, cuya transferencia estará condicionada a su aprobación por la mayoría de socios prevista por la ley o el contrato para 23 Diferente enfoque con respecto a la sociedad anónima se genera en torno a la valuación de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsión del art. 51, que permite su impugnación hasta los cinco años de realizado el aporte. 24 Señala Feine que "las prestaciones pueden tener el más diverso contenido y recaer sobre cosas, servicios... Pueden consistir en actos u omisiones, o no tener valor patrimonial, ser periódicas o no: así, por ejemplo, puede imponerse la entrega de determinadas materias primas o productos para su elaboración, o venta; abrir crédito a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesión de inventos u otros derechos; o la prestación de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionaría la integridad del capital" (cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 103).

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su modificación, dado que si se autorizase libremente la transferencia podría alterarse el régimen del incumplimiento de la prestación por el cedente, que dejaría de ser socio. § 202. AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital implica una modificación del contrato social y, por tanto, debe ser votado favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital social. Esta mayoría es disponible, pudiendo reducirse o aumentarse. El tope mínimo lo configuran votos que superen la mitad del capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes por un solo socio (art. 160, LSC). Los socios que votaron en contra del aumento del capital social pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social, incluso acreciendo y si así no lo hiciesen podrán acrecer su participación los otros socios o incorporarse nuevos socios. El aumento de capital social debe presumirse una razonable decisión para el cumplimiento del objeto social, por lo que su integración pasa a ser un deber de administración de los gerentes y, no integrado por socios, corresponde la búsqueda de terceros a tal fin, cumpliendo los recaudos contractuales. Si la suscripción del aumento del capital por otros socios o terceros no se formalizara íntegramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuación judicial, los socios que votaron en contra podrán ejercer el derecho de receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el art. 160, párr. 4o, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC). Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan una previsión contractual de futuro aumento de capital. § 203. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA INTEGRACIÓN DE LOS APORTES, COMPARACIÓN CON OTROS TIPOS DE SOCIEDAD. - Como vi-

mos al comienzo del presente capítulo, en ciertos supuestos no existe una total limitación de responsabilidad de los socios al aporte suscripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la efectiva integración de la totalidad del capital social, como garantía en favor de los acreedores sociales25. 25

Éste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150 de ¡a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-

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Adviértase que esta responsabilidad de los socios es mucho mayor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los propios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado individualmente por el bien aportado. Como principio general debemos referir al párr. Io del art. 149, que establece que el capital debe suscribirse íntegramente al momento de la celebración del acto. Si la suscripción se realiza en aportes dinerarios, existe la posibilidad de que el suscriptor integre sólo un 25% -al momento de ordenarse la inscripción en el Registro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de dos años. En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben integrarse totalmente al momento de la constitución, acreditándose tales actos al ordenarse la inscripción y, por otro lado, el valor de dichos bienes se determinará conforme al art. 51 de la LSC, esto es, por el valor establecido en el contrato, o según los precios de plaza o por pericia judicial. En caso de realizarse por este último medio, cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluación establecida por el art. 150 de la LSC. En las otras dos hipótesis de valuación, los socios responden solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluación de los aportes frente a terceros, tanto al momento de constitución' como al aumento de capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo de cinco años (art. 51, LSC). Debemos aquí detenernos para analizar el caso en que ocurra transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes. Esta especial garantía que otorgan los socios de esta sociedad en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el caso de transferencia de las cuotas. El adquirente se hace también responsable, a través de una delegación pasiva legal imperfecta de esta garantía, que en el caso del cedente también subsiste, pero limitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripción de la transferencia (art. 150, párr. 3o).

gración de los aportes", esto es que ¡limitación de la responsabilidad de los cuotistas debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el límite que corresponde a cada socio", pero no el límite del monto del capital social.

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Así, el art. 150, párr. 3 o , establece distintas situaciones. a) Si la cesión no ha sido inscripta, el cedente garantiza las obligaciones hasta la inscripción. b) El cedente que no haya completado la integración de las cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integraciones debidas, pero la sociedad no podrá demandar el pago si no lo ha hecho previamente ai socio moroso. c) El adquirente garantiza la efectiva integración y las obligaciones contraídas sin distinción entre antes y después de la inscripción. Finalizando, e¡ mismo artículo y como pauta general establece que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros. § 204. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - No importa una modificación del estatuto el aumento de capital a través de cuotas suplementarias (art. 151), pues ese aumento está previsto en el contrato original y sólo se ha diferido su integración para cuando lo resuelvan socios (dos por lo menos) que representen más de la mitad del capital social. Formalizada la votación los socios, aun disidentes, tienen la obligación de formalizar la integración de las cuotas suplementarias originariamente comprometidas, bajo sanción de exclusión o de integración compulsiva, más daños y perjuicios, lo que distingue claramente el instituto del simple "aumento de capital". Concordante con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integración es obligatoria cuando se ha efectivizado la publicación y registración de la decisión, razón por la que desde ese momento integran el balance de la sociedad, como un activo y como capital. La integración de las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la proporcionalidad en la participación societaria de cada socio. Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones: a) Deben estar previstas en el contrato social. b) Son exigibles solamente por la sociedad total o parcialmente. c) Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuerdo de socios que representen más de la mitad del capital social. d) Una vez que la decisión haya sido tomada, publicada e inscripta, los socios quedan obligados a integrarlas.

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e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional al número de cuotas de cada socio, al momento de hacerlas efectivas. f) Figurarán en el balance a partir de la inscripción. Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aprobación de un aumento de capital no contiene la obligación del socio de integrar proporcionalmente -aunque sí el derecho- cosa que. como ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisión social de integración de cuotas suplementarias. ¿Se extiende a la integración de las cuotas suplementarias aprobadas la garantía prevista en el art. 150? La solución impone un análisis de la relación entre ambas previsiones legales. Las cuotas suplementarias implican una previsión de aumento de capital exigible a todos los socios por mayoría, a partir de la inscripción de la decisión, que sólo desde ese momento figurará en el balance. Pero esa inscripción no implica el aumento de capital sino la exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es sólo por la sociedad, pero a partir de la inscripción podrían ejercitarla terceros. No hay duda de que si se registrara, en el Registro o en el balance como capital social y no meramente como cuotas suplementarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- serían responsables por generar una apariencia de capital aún no integrado y, en tal caso, sería aplicable la disposición del art. 150 de la LSC. En cambio, si la inscripción es sólo de la decisión aprobatoria de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que la garantía del art. 150 no se extenderá al supuesto de las cuotas suplementarias. La solución es similar a la prevista en los arts. 188 y 201 respecto a la decisión del aumento de capital de la sociedad por acciones y su efectiva suscripción.

C)

Ó R G A N O S SOCIALES 1) INTRODUCCIÓN

§ 205. CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN. - C o m o lo establece la Exposición de motivos, el art. 1° de la LSC hace alusión expresa al concepto de organización. Organización que necesita e implica la 24.

Richard - Miiiño. Dcreclw uiciclcirio.

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existencia de órganos como forma de construirse y plasmarse la funcionalidad societaria26. En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres funciones orgánicas27: de administración28, de gobierno y de fiscalización. La organización de la administración resulta típica en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul'.::J::.í gestorías y representativas se encuentran implicadas en la gerencia, como órgano específico diferenciado (art. 157, LSC). Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una asamblea ni una reunión, como se verá luego. El órgano de fiscalización obligatoria sólo se impone en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de vigilancia). 2) GERENCIA.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN

§ 206. CARACTERIZACIÓN. - El órgano de administración y representación de la sociedad -y único obligatorio- es la "gerencia", que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC) como representación típica de esta sociedad, vinculante con terceros. Ese órgano puede ser unipersonal o plural, pudiendo autorizar en este último caso la actuación unitaria o no, en múltiples combi26 En ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposición de motivos de la LSC, en relación al concepto de organización, que "esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa -que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles-, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial. A la consolidación, unidad y duración de esa organización jurídica están destinadas no pocas soluciones del proyecto". 27 Recuérdese la teoría del autoorganicismo de las sociedades personalistas a la que oportunamente aludimos y téngase presente también la conformación de los órganos de la sociedad colectiva. 28 Salvo la opinión de un sector muy reducido de la doctrina que opina que existiría un cuarto órgano que sería el de representación, pero que conforma parte del órgano de administración.

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naciones, aplicándose integralmente las disposiciones del art. 5S de la LSC en protección de los terceros. En caso de gerencia plural y no indicándose la obligación de actuación conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente. En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a organización sino en cuanto a limitación de responsabilidad, conforme el art. 157. párr. 4o. y la específica norma del art. 274 de la LSC. Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la organización colegial, con particular importancia para la administración en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en forma colegiada y por mayoría, disponiéndose en tal caso condiciones de la reunión, quorum, elección de un presidente, deliberación y mayorías; adoptadas las resoluciones, su ejecución puede ser efectivizada en forma individual o plural según disponga el contrato. El gerente puede ser socio o no, legitimación de designación que podrá ser condicionada por el contrato constitutivo o su reforma. El mismo contrato determinará si existe plazo o no para su desempeño. Podrá disponerse, en el contrato o la elección, la designación de suplentes para casos de vacancia, como señala la ley, o incluso para ausencias transitorias. La organización típica de la administración y representación de la sociedad de responsabilidad limitada a través de la "gerencia" no empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se corresponde a esa tipicidad y es propia de cualquier organización comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad limitada, aunque sea desempeñada por un no socio, pues ese órgano no actúa con subordinación en el sentido laboral, sino con sujeción a la disposición del art. 59 de la LSC. § 207. DESIGNACIÓN. - L a gerencia debe ser organizada en el contrato constitutivo (art. 11, inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares y suplentes- deben ser designados en éste o posteriormente por decisión de socios. La designación formalizada en acto posterior requiere a la mayoría prevista en el art. 160 infine, que excluye a esta decisión de las mayorías agravadas, sobre la que volveremos.

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§ 208. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Es aplicable por remisión del art. 157, párr. 3 o , lo dispuesto en torno a los derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las sociedades anónimas, por lo que deben tenerse presente normas tales como las de los arts. 256, párr. 2° (sobre garantía, pero sólo en el caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art. 157 regula en forma similar al último artículo en cuanto a actividad en competencia, imponiendo la más rigurosa salvedad de la autorización expresa y unánime de los socios. Dentro de las obligaciones específicas de la gerencia, además de las generales de administración (art. 59, LSC), se registran las de inscripción de la documentación social, notificación a los socios de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la formalización de las actas (art. 162), realización de los estados contables, exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etcétera. § 209. RESPONSABILIDAD. - La reforma introducida por la ley 22.903 estableció, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la responsabilidad de los gerentes. No obstante, el marco legal aplicable debe completarse con la regla general de responsabilidad de los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la normativa específica sobre responsabilidad de los directores de sociedades anónimas -por remisión del párr. 3 o del mencionado art. 157-, resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a 279 de la LSC. El gerente, al igual que los demás administradores en otros tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es exclusivamente a la sociedad29. Pero responde ilimitada y solidariamente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"30 y "con 29

Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 216. Esto es. en favor del interés social, en función del objeto y de la actividad sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las mayores ventajas posibles para la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o desviar esa actuación. Su violación requiere normalmente malicia, ya que se postergará el interés social en beneficio del interés propio o de un tercero. Así, Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118. 30

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la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59) . En cuanto a la remisión a la regulación de la responsabilidad de los directores de sociedad anónima, como dijimos, está contenida en el art. 274 y ss. de la ley societaria. Dicha norma dispone la responsabilidad, para los casos siguientes: a) "Mal desempeño de su cargo" (lo que no agrega vanante alguna en relación al criterio del art. 59). b) "Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave7' (también en este caso, la norma reitera el postulado genérico del art. 59 de la LSC). Como se advierte32, esta última distinción tiene importancia, como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extinción de la responsabilidad. Corresponde poner en claro que el gerente responde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave, como parecería poderse interpretar en base a la parte última de este 31 Esta noción exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en función de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. armonizado con el art. 512, Cód. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideración a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal en el comercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado genéricamente, con cuidado de no afectar el espíritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la diligencia que debió aplicar; diligencia que no sólo se traduce en la ejecución material de sus esfuerzos cumplidos, sino también de los conocimientos que debió tener -y dejó de adquirir- en la ejecución de los negocios, las faltas de capacidad suya para el cargo o de prudencia en la administración (v.gr., la contratación de préstamos excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.), pero en manera alguna lo hace responsable por las pérdidas que resulten de los negocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que equiparan en términos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre de familia" del antiguo derecho romano. Reiterando que la economía del art. 59 de la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en función de las circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cód. Civil), atendiendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se considera exigible normalmente en el comercio. Por ello es que la diligencia que deberá poner en su cometido el administrador, no deberá ser igual, sino mayor que la exigible al "buen padre de familia". 32

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 217.

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párr. lu del artículo. La mención de estas circunstancias se refiere sólo a los otros daños producidos: para que se responsabilice al gerente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de facultades o culpa grave. Una interpretación diversa sería atentatoria contra la lógica que preside a la ley, ya que sería menos grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las que los socios están privados del control directo que en las demás, donde éstos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la LSC. En síntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el mal desempeño de su cargo, o por violación de la ley o el contrato, aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuación sea de buena fe. La reforma por ley 22.903 impuso en el párr. 4o del art. 157 similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organización por asignación de funciones específicas, conforme disposiciones del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les corresponda en la reparación de los perjuicios. No es idéntica la redacción de las soluciones para la gerencia colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la aparente contradicción no es tal, sino que"siendo aplicables integralmente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de los directores, para aquélla existe la posibilidad de atenuación de la responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contractuales o reglamentarias hubieran participado más de un gerente, en cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad. a) EXENCIÓN. Según ¡o establece el párr. 3 o del art. 274 de la LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada-, se prevé la exención de responsabilidad del director (entiéndase gerente) que participó en la deliberación o disolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial. Así, pueden darse varios supuestos. 7) Que el gerente no haya tomado participación en la deliberación de la gerencia colegiada que adoptó la resolución. Este su-

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puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conocimiento posterior de la decisión colegial. 2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo resuelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o disconformidad y diese noticia al síndico, antes de que se intente la acción de responsabilidad33. i ) Que el gerente que integra un órgano de administración plural no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la resolución perjudicial, avisando al síndico, y a los socios por el medio que corresponda34. b) EXTINCIÓN. El art. 275 de la LSC dispone que "la responsabilidad de los directores y gerentes [léase gerentes] respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposición del 5% del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal. Como de la propia norma se desprende la responsabilidad susceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violación de la ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposición del 5% del capital social, por lo menos. Al propio tiempo es de recordar que conforme prescribe el art. 72 de la LSC, la aprobación de los estados contables no implica liberación de responsabilidad de los administradores -ni de los síndicos-. Tampoco la extinción resulta eficaz en caso de liquidación coactiva o quiebra35. 33 En opinión de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no existiese síndico la denuncia deberá realizarse a los socios. 34 Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199. 35 Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso".

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En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corresponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transacción, y 3) mediante la aprobación de su gestión. c) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. Nuevamente en este punto resultan aplicables los preceptos contenidos en la regulación de la sociedad anónima (art. 276 y ss., LSC). La acción de responsabilidad dirigida contra el gerente tendrá el carácter de social o individual, respectivamente, según que la misma tenga por objeto la protección y defensa de intereses de la sociedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personalmente en su patrimonio. 1) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA POR LA SOCIEDAD. Luego de la respectiva resolución adoptada por la reunión de socios, sin que necesariamente conste en el orden del día si la misma es consecuencia directa de un asunto incluido en aquél, e importando la remoción automática del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276, LSC), salvo que la designación de éste hubiese sido condición expresa de la constitución del ente, en cuyo caso podrá conservar el cargo hasta la sentencia judicial que así lo determine y sin perjuicio del pedido de suspensión preventiva que se le pudiera incoar. 2) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA INDIVIDUALMENTE POR EL SOCIO "UTI SIN-

CULI". Puede promoverla cualquier socio -o una minoría disidentesiempre que no medie aprobación lícita de la conducta del gerente; o si no media aprobación, toda vez que la sociedad resuelva no ejercer la acción (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el inicio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada. Se trata del supuesto del art. 275. 3) ACCIÓN SOCIAL EJERCIDA EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA. En es-

te supuesto, dicha acción al integrar el patrimonio social debe ser ejercida por el representante o síndico y, en su defecto, la ejercerán los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC). 4) ACCIÓN INDIVIDUAL POR PARTE DE socios Y ACREEDORES. Mediante su ejercicio no se persigue la reparación de un daño que menoscabe el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acreedor es perjudicado personalmente por el acto del gerente. Se trata

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de una acción propia en procura de la reparación del daño que sufre personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha acción no actúa en subsidio de la acción social, sino independientemente, pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada al ejercicio de la acción social concurrente, ni necesita de autorización social para su promoción. § 210. REMOCIÓN. - La revocabilidad, aun sin indicación de causa, no puede ser limitada (art. 157, párr. 5 o , LSC), excepto cuando la designación fue condición expresa de la constitución de la sociedad. La remoción de gerentes se adoptará por las mismas mayorías previstas para su designación (art. 160 in fine). Cuando la designación del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y esa designación concreta hubiera sido condición expresa de la constitución de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es aplicable similar solución a la otorgada para los socios de la sociedad colectiva (arts. 157 infine y 129, párr. 2o), y sólo otorga derecho de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no contribuyendo a la decisión36. § 211. REVOCABILIDAD JUDICIAL. - Cualquier socio, ante la negativa de la mayoría -pues de lo contrario el socio gerente titular de la mayoría del capital no podna ser removido-, puede solicitar la revocación judicial invocando justa causa. En este supuesto son integralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la 36 Sobre el particular expresa la Exposición de motivos de la ley 22.903. cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el régimen vigente no prevé la situación de los socios colectivos cuando el nombramiento del administrador removido fue condición expresa de la constitución de la sociedad. Parece claro que la situación en esta hipótesis es más gravosa que la planteada en los casos de remoción, dadas análogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios colectivos por los resultados de la gestión, a punto tal que en el derecho comparado esta remoción ha llegado a ser considerada como causal de disolución; la Comisión ha entendido excesiva esta última solución -causal disolutoria- pero ha entendido lógico que el socio colectivo tenga un tratamiento análogo al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga derecho de receso".

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adopción de medidas cautelares durante el trámite del juicio de remoción. En este caso, la acción debe ejercitarse contra la sociedad, con intervención del imputado, pudiendo acumularse también una acción de responsabilidad. 3) GOBIERNO.

DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS

§ 212. ÓRGANO DE GOBIERNO. - El conjunto de los socios constituye el órgano de gobierno de la sociedad. La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este órgano de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de autonomía de voluntad de los socios -siempre dentro del marco de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento. Conforme al principio de autonomía de la voluntad, la ley autoriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones sociales, fijando un sistema subsidiario. La asamblea, como obligación de constituirse en colegio para adoptar resoluciones imputables a la sociedad, sólo es exigida para la aprobación de los estados contables en las sociedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetará a las normas de las sociedades por acciones, modificándose la citación edictal por la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indicaron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificación a la gerencia social. El contrato podría disponer que las resoluciones se adopten siempre en asamblea, pero, a falta de previsión, éstas podrán ser adoptadas a través de la respuesta de los socios a consulta simultánea. El sentido de la decisión o voto de los socios podría estar contenida en un único instrumento, o por cualquier otro medio instrumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta documento, telegrama e incluso fax firmado). Si bien la ley exige que esa expresión la formalicen dentro de los diez días de la consulta simultánea, lo que implica que de no realizarse la consulta en esa forma o recibida la decisión por la gerencia dentro de ese plazo la eventual resolución sería impugnable, nada impide que la gerencia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.

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No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes). § 213.

MAYORÍA Y CÓMPUTO DE VOTOS. - Conforme la previsión

del art. 161 de la LSC, cada cuota sólo otorga derecho a un voto, siendo aplicable la obligación de abstención cuando un socio tiene interés contrario al de la sociedad (art. 248, LSC). Conforme esa obligación de abstención, cuando resulte violada formando la mayoría, podrá nacer un derecho de impugnación o de responsabilidad. Se ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LSC, bajo las condiciones del art. 248, en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el no abstenido como único responsable. Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley societaria37. En un supuesto se computa también el voto por persona, que es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requiriendo, además, el voto de otro para considerarse aprobada la resolución -art. 160, párr. 3 0 - 3 8 . Se trata de la ruptura del principio "plutocrático" de la proporcionalidad del poder económico a la propiedad, resguardando el principio de organización39. En una sociedad de dos socios esto implica la unanimidad para la modificación del contrato. 37 Richard, Sociedad por acciones: efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social, ED, 153-680. 38 Conf. Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155. 39 Cuando se discutía el Código de Comercio de Italia de 1892, el ministro Finali expresaba que "sería perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran número de acciones, pudiera constituir la mayoría; siendo por ello necesario que se establezcan límites al número de votos que puede detentar cada accionista" (Castagnola, cit. por Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155, encontrando plasmación en el art. 157 similar al art. 216, LSC argentina), teniendo como antecedente la companies act inglesa del año 1862 y la ley belga de 1873 (art. 61).

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§ 214. EL RÉGIMEN DE MAYORÍAS. - En cuanto a mayorías, la ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la señalada en el último parágrafo. a) REFORMA DEL CONTRATO. Se deriva al contrato la determinación de las reglas que tengan por objeto su modificación, determinando que la mayoría para adoptar una resolución modificatoria debe ser como mínimo más de la mitad del capital social y, por lo señalado, determinada por lo menos por dos socios. A falta de previsión, la ley determina un mínimo de las tres cuartas partes del capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903. b) DECISIONES ORDINARIAS. Fijadas esas pautas para la modificación del contrato en los párrs. Io y 2° del art. 160, en el párr. 6o se refiere a las mayorías para otras resoluciones y lo hace en forma poco clara, aunque - a nuestro entender- no ofrece dudas. Expresa textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior". La duda podría resultar de no existir previsiones contractuales concretas, y específicamente en torno de "la designación y la renovación de gerentes o síndicos", que según cómo se lea la frase permitirá incluirla en la referencia ya hecha a la modificación del contrato, o como una exclusión, aun cuando la designación original se hubiera realizado en el contrato. Nos inclinamos por la segunda opción40 (o sea, que la designación o revocación de los integrantes de los órganos sociales se formaliza por simple mayoría), atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que "cualquier otra decisión, incluso la designación de gerente, se adoptará por mayoría del capital presente". Los derechos de la minoría se encuentran resguardados a través de la explicitación contractual de la designación de un determinado, gerente como condición de la constitución de la sociedad, que otorga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC). 40

Vcrón no formaliza aclaración alguna, y Fariña, Compendio, p. 229. conforme con el texto interpola un "así como" en la transcripción de la norma antes de' la referencia a la designación o revocación de gerentes o síndicos.

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No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser establecida por previsión contractual -que también podría disponer en torno a mayoría-, las decisiones de esa naturaleza podrán adoptarse por la mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, que en estos supuestos podría corresponder a un solo socio. c) AUMENTO DE CAPITAL. También el párr. 5o del art. 160, reformado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su participación social. Si no lo asumen, podrán acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos socios. § 215. FORMA DE ADOPTAR LAS DECISIONES SOCIALES. - La reforma por ley 22.903 ha profundizado la línea de libre disponibilidad de la autonomía de la voluntad para forjar el estatuto social, excepción hecha del supuesto contenido en el párr. 2° del art. 159, referido a la obligación de deliberar en asamblea con respecto a la aprobación de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su cierre. Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente. Al significar el punto una de las reformas más penetrantes introducidas por la ley, citamos a continuación algunas expresiones del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposición de motivos de la ley 22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el régimen supletorio genérico para los acuerdos sociales... Ha parecido más acorde con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los socios, según ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conservación de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla

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cuya fuente se encuentra en la legislación francesa. Por otra parte, bajo el influjo de la misma legislación, se ha impuesto la celebración de asambleas para la consideración de los estados contables del ejercicio, pero separándose de su modelo, se circunscribe su imposición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2". El régimen supletorio de adopción de resoluciones sociales ha quedado integrado p n r el procedimiento de consulta a los socios y declaración escrita. A este particular alude el texto del art. 159, párr. Io, al expresar: "En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto". El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye una novedad en nuestro derecho. En efecto, ya bajo el régimen de la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina había expresado41 que los socios podían utilizar la consulta por escrito, a pesar del inconveniente que ésta tiene de impedir el intercambio de opiniones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el voto sólo puede darse por la aceptación de la medida proyectada o por su rechazo, pues si importa una modificación se interpreta como un voto negativo. La doctrina francesa42 había establecido las siguientes reglas a su respecto: a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramente expuestas, para evitar equívocos y admitir un voto negativo o afirmativo. b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinión que no llega a término debe juzgarse una abstención, sin que pueda computarse por la afirmativa. 41 Ver Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201. El régimen también fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios. 42 Pie y Bartin, n° 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n° 1531, todos cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201.

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c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reservas o con modificaciones, se computará como negativo. d) El gerente labrará un acta que contenga relación de la consulta y el resultado de la votación, a las que quedarán anexadas las respuestas escritas. Al propio tiempo se señalaba que esta consulta es nula: a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omitió a alguno de IOS SOCIOS.

b) Si las respuestas son irregulares. c) Si existen irregularidades en el registro o cálculo de votos; como si no puede saberse si se reunieron las mayorías, o si media un cómputo equivocado. Una mención final nos merece la problemática del plazo para la recepción de las repuestas, puesto que la ley alude a diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende que deberá computarse dicho plazo a partir del "cursado o envío" de las mismas. En cambio, otra posibilidad interpretativa43 es entender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real intención del legislador en el contexto de la norma fue expresar que el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestión efectivamente a consideración del socio, es decir, cuando el socio "recibe" la consulta. § 216. ACTAS. - E s a especial modalidad de adoptar las resoluciones, cuando no fuesen unánimes, impone una especial previsión, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en torno de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en aquel supuesto dentro de los cinco días hábiles de concluido el acuerdo, o sea, a los quince días de la consulta simultánea, confeccionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al cómputo de mayoría, resguardando la documentación por tres años (plazo de las acciones de prescripción en materia societaria). El plazo de cinco días es coherente con el párr. 2o del art. 73, referido 43 En este sentido Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 237. nota 56.

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a actas de asambleas de sociedades por acciones. Los socios tienen libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo lo actuado. El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir los votos de la mayoría si no se cumplió con las formas expresas de requerimiento. § 217. RECESO. - E n la sociedad de responsabilidad limitada se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios que "votaron en contra" la decisión social (arts. 157 y 160, LSC). a) Revocación de la designación de gerente cuando su designación hubiera sido condición expresa de la constitución. b) La prórroga o la reconducción de la sociedad. c) La transferencia del domicilio al extranjero. d) El cambio fundamental del objeto. e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque éste en sí mismo no lo genere. Se trata de casos donde el capital social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en especie con valuación judicial, pues de lo contrario los restantes socios son solidariamente responsables de su efectiva integración o del valor atribuido a los bienes, conforme a la garantía legal prevista en el art. 150. / ) La transformación (art. 78, LSC). g) La fusión (art. 85, LSC). /) La escisión (art. 88 in fine, LSC). No resulta clara la situación de los socios abstenidos o ausentes, que se sostiene que debería tener el mismo tratamiento que en las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisión social, y sus votos no contribuyeron a la modificación del contrato social que determina la mayoría en relación al capital social. Sin embargo, la modificación de la ley 22.903 en el art. 160 confronta con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC. En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del correspondiente al art. 245, párr. 3 o , de la LSC, que autoriza el ejercicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-

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cisión y por los ausentes", frente al art. 160, párr. 4o, que expresa: "Los socios que votaron en contra, otorga a éstos el derecho de receso conforme a lo dispuesto por el art. 245" 44 . Esta remisión al art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensión de la previsión a los socios ausentes que expresen esa decisión dentro de los cinco días de la reunión o asamblea. Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda recae especialmente en relación a los ausentes. La lectura del párr. 5° del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en contra, y la tendencia restrictiva, llevaría a limitar ese ejercicio, autorizando eventualmente la impugnación de la decisión contraria a la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su ausencia. Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del derecho de receso, serán las previstas en el art. 245 de la LSC, sin perjuicio de disposiciones específicas del contrato que no lo hagan más oneroso para los socios que lo ejerzan. 4) FISCALIZACIÓN

§ 218. CONCEPTO. - La autonomía de los socios para disponer la organización interna de la sociedad alcanza la del órgano de fiscalización. § 219. DISTINTOS CASOS. - Los cuotistas podrán ejercer directamente su derecho de fiscalización (arg. art. 55, LSC), salvo cuando el capital supere el límite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC, en cuyo caso deberá organizarse y designarse una sindicatura o consejo de vigilancia. Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal caso, funcionará una sindicatura plural o un consejo de vigilancia, siendo aplicables las normas de las sociedades por acciones. Conforme esta remisión efectuada por el art. 158, párr. 2°, y la norma del art. 284, párr. 2°, de ser obligatoria la sindicatura ésta deberá ser plural. Si el contrato social autoriza tal organización o lo hace por 44 Es de recordar que el texto original de la LSC otorgaba el derecho de receso en el art. 160 a "los socios disconformes".

25.

Richard - Muiño. Derecho socieíario.

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TIPOLOGÍA

la indicada previsión de la ley. la autonomía para regular su funcionamiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr. 3 o , parte última: "Las atribuciones y deberes de estos órganos no podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria". Las disposiciones sobre designación y remoción de gerentes, en cuanto a procedimiento y mayorías, es aplicable a la de los síndicos, cuando existieren éstos. § 220. EFECTOS. - De no estar organizados estos órganos, los socios tienen razonable acceso a la información societaria y, todos los supuestos, a los libros de actas. Carecen de legitimación los cuotistas para demandar por rendición de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los balances hacen las veces de periódicas rendiciones de cuentas45.

D)

TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

§ 221.

INTRODUCCIÓN.

OPONIBILIDAD DE LA TRANSFERENCIA.

-

Las cuotas no pueden representarse en títulos valores, por cuanto la calidad de socio resulta del contrato y de la inscripción respectiva, razón por la que es oponible a terceros la cesión de las mismas y la asunción de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en el Registro Público de Comercio46. La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en contrario establece el contrato social. Se puede limitar la misma, pero nunca prohibir esa transmisión (arts. 152 y 153, LSC). La transferencia es oponible a la sociedad desde que el transmitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de la sociedad, con un ejemplar o copia del título de cesión o transfe45

CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, María Cristina c/Sarini. Osear s/rendición de cuentas-sumario''. RDCO. 1992-436. En el mismo sentido, CNCom, Sala D, 20/2/S4, LL, 1984-DÓ42; id.. Sala E. 27/12/91, "Paglini, Aníbal Eduardo c/Fernández. Lacour", inédito. 46 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903). RDCO. 1987-87.

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rencia, del que resulten que las firmas son auténticas (certificación de firmas) si el instrumento fuese privado. Ésta será oponible a terceros desde su inscripción en el Registro Público de Comercio. Están legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que podían hacer la comunicación a la sociedad, acompañando en ese caso e! título de la transferencia y la constancia de haber cumplido el aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el párrafo anterior (art. 152, párrs. 2o y 4o). Previo a ordenar la inscripción, la autoridad judicial a cargo del Registro se asegurará de la inexistencia de medidas cautelares. Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cumplimentado la integración de las cuotas suscriptas mantiene su responsabilidad, agregándosele la del cesionario, formalizándose así una delegación pasiva imperfecta. Desde que se notifique esta cesión a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la sociedad no podrá ejecutar al ex socio sin la previa interpelación al nuevo socio. Supuesto especial de limitación por imperio de la ley lo constituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una restricción a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la mayoría de socios necesaria para la modificación del contrato, mayoría que estará fijada por la ley o por la disposición contractual respectiva. Esta presunción legal de restricción puede ser alterada -en más o en menos- por expresa previsión contractual. A falta de previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas partes del capital social. De ser dos socios bastará -en este casola conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC). Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrán excluir al adquirente por aplicación de las previsiones del art. 91 de la LSC, que son íntegramente aplicables aun en el caso de incapacidad, inhabilitación o quiebra del socio incorporado, pues el art. 152 excluye esa excepción, que sólo juega para los socios originarios. La cláusula de preferencia es legal en la venta forzada y contractual en las restantes. El derecho de preferencia, no previsto contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podría ser

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sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un tercero, pero nunca podría discutirse el precio pactado, asimilándolo a una venta en subasta. De esta forma se equilibrarían los derechos de ambos, y no resultaría un eventual abuso de derecho del socio de transferir sus cuotas a terceros extraños a la sociedad ante la falta de cláusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente. § 222.

CLÁUSULAS LÍCITAS DE LIMITACIÓN DE TRANSFERENCIA. -

La prohibición de transferir cuotas sociales debe tenerse por no escrita (arg. art. 153, LSC). Para la validez de las cláusulas de limitación, "el contrato debe establecer los procedimientos a que se sujetará el otorgamiento de la conformidad" (art. 153, párr. 3o), razón por la que la mera indicación de cláusulas de limitación no reglamentadas mantiene la libertad de la transferencia de las cuotas. La ley, a título meramente enunciativo, determina lícitas las cláusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayoría o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran un derecho de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La cláusula de limitación de transferencia a decisión de mayoría puede serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez, debe establecerse el procedimiento, en el cual podría omitirse el plazo del trámite, en cuyo caso se estará al máximo legal de treinta días; superado el mismo se entenderá otorgada la conformidad para transferir o por no ejercitado el derecho de preferencia. Para la validez de esa u otras cláusulas debe establecerse en el contrato el procedimiento al que se sujetará el otorgamiento de la conformidad (art. 153, párr. 3o). Es condición de validez de las cláusulas limitativas su reglamentación. La transferencia sin cumplir las disposiciones contractuales puede justificar la exclusión del socio con justa causa, que no sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota de liquidación. Un punto importante es la limitación generada por cláusula de preferencia y la transferencia a título gratuito. En ese sentido, se ha sostenido que la interpretación de una cláusula que otorgaba preferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de

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transferencia entre vivos sólo se aplicaba a los casos de transferencias onerosas47. La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente considere que no existe justa causa de oposición, le permite requerir la autorización judicial para el otorgamiento de la transferencia, conforme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expresarse como un trámite de "autorización" con "audiencia de la sociedad", el trámite será el previsto en el art. 15 de la LSC. En este supuesto, la resolución judicial favorable, que entienda que "no existe justa causa de oposición", genera la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la ley no lo señale debemos presuponer su derecho de acrecer, concillándose el doble interés: el del cedente de obtener el precio pretendido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incrementar su participación evitando el ingreso de terceros. Se trata de una sanción que debe interpretarse restrictivamente. Este control judicial ante la falta de autorización para transferir, forma específica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposición, permite inferir que la oposición a la transferencia debe ser fundada, pues la falta de toda fundamentación impediría ese control judicial, expresamente autorizado por la ley. El socio que intenta transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la negativa para tomar la decisión sobre recurrir o no al control judicial de razonabilidad. La falta de expresión de causa autorizaría ese recurso judicial. La posterior justificación razonable haría incurrir en costas a quien omitió el deber de lealtad para con el consocio. Como justa causa de oposición podría señalarse a título indicativo las que atañen a la personalidad del adquirente48, de su profesión, actitudes de perturbación de la vida societaria49, cuando existiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo discrecional la apreciación judicial en tal sentido.

47 Conf. Corte de Casación Italiana, sentencia n° 93, 12/1/89, "Rivista delle Societá", 1989-940. 48 Verón, Sociedades comerciales. Actualización, p. 318. 49 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 153.

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En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia, puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art. 154, párr. Io, que importa la formalización de una apreciación pericial, que lo determinará judicialmente, salvo otras previsiones contractuales. El precio que se fijará judicialmente queda limitado por las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el fijado para la transferencia. Las costas del juicio serán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de expropiación. El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone la disponibilidad por parte de ésta con utilidades, reservas disponibles o reducción del capital social. § 223. ACCIONES JUDICIALES. - El art. 154 de la LSC regula el caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan su conformidad para la cesión de cuotas sociales, estableciendo que quien se propone ceder podrá ocurrir ante el juez quien, con audiencia de la sociedad, autorizará la cesión si no existiese justa causa de oposición, declaración que importará, además, la caducidad del derecho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen opuesto. En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su opción de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir, deberán declarar el que consideren ajustado a la realidad. Aquí, en la solución del conflicto -salvo que el contrato prevea el procedimiento-, el diferendo se resolverá por medio de pericia judicial; pero los impugnantes no estarán obligados a pagar un precio mayor que el de la cesión propuesta, ni el cedente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la acción50, debiendo 50 Gráficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio A desea ceder diez cuotas a un tercero B, por un precio de $ 100, y C (consocio de la sociedad y ejerciendo su opción de compra reglamentado en el contrato) también desea comprarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsión contractual sobre el particular, el conflicto habrá de resolverse mediante pericia judicial. Si la tasación judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no estará obligado a pagar más de $ 100 (que es lo que el socio A -en su calidad de cedente- solicitó como valor por la transferencia). Si por el contrario la pericia

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cargar con las costas la parte que pretendió el precio más alejado del fijado por la tasación judicial. § 224. TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE. - Conforme el art. 90 de la LSC, la muerte del socio51 no opera la resolución parcial de la relación societaria en la sociedad de responsabilidad limitada, lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendientes a morigerar el rigor de las cláusulas contractuales que establece la obligatoria incorporación de los herederos del socio fallecido. La norma dispositiva autoriza la previsión contractual y la obligatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la transferencia de las cuotas monis causa a los herederos. Se puede prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando así quienes ingresan a la sociedad. a) CONTRATOS CON CLÁUSULAS LIMITATIVAS. En los contratos que li-

mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue. 1) CASO EN QUE SE PREVÉ LA INCORPORACIÓN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. El texto del actual art. 155 de la LSC posibilita que contrac-

tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios, la incorporación de sus herederos, resultando obligatorio el pacto para estos últimos de estar establecido. O sea que si así lo dispusiera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudicación a los mismos de las cuotas del causante les representará el administrador de la sucesión. Para los herederos y los socios la disposición contractual es obligatoria52, pero los primeros sólo podrán ejercer los derechos determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no está obligado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C había ofertado). 51 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO. 1987-87, específicamente p. 93 y siguientes. Para antecedentes de esta cuestión y su regulación en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzón, Efectos de la muerte o incapacidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDCO, 1994-343. 52 Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte del patrimonio del causante como créditos y la aceptación de la herencia implica la aceptación de calidad de socio.

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inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas establecidas por la norma. A saber: a) unificación de personería, y b) publicación e inscripción de la transferencia en concordancia con los arts. 10 y 12 de la LSC. Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su incorporación a la sociedad, correlativamente se les concede la posibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los tres meses de su incorporación- sin que puedan serle opuestas en ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contractualmente. En el caso, si bien las limitaciones a la transmisibilidad no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros dentro de los tres meses de su incorporación, esas limitaciones son sustituidas por la opción de compra legal que pueden ejercer los socios y la sociedad por "el mismo precio"53, y dentro de los quince días de la comunicación del propósito de ceder a la gerencia54, que debe ser informado a la gerencia, y ésta a los socios en forma inmediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC). Además, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho de opción, podrían impugnar igualmente el precio55, opinando encontradamente otros56, no sólo atendiendo al tenor literal de identidad de precio, sino además por no llamarlo de la misma forma como derecho de preferencia sino "opción de compra", con terminología similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza contractual. 2) CASO EN QUE NO SE PREVÉ LA INCORPORACIÓN OBLIGATORIA DE LOS HEREDEROS. En este supuesto se estará a las cláusulas limitativas de

incorporación de socios establecidas en el contrato, pues no se da el supuesto del art. 155 y la mención a "estos casos", pues lo hace 53 Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 específicamente ni remita a la norma pertinente, los socios podrán ejercer el derecho de exclusión del art. 91 y con las condiciones ya establecidas en el § 142. 54 El plazo de quince días es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de días corridos, conforme el art. 28 del Cód. Civil. 55 Fariña, Tratado, t. IV, p. 154.

56 Pita, Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903),

RDCO,

1987-96.

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en referencia a contratos que prevén la incorporación de herederos como señala Pita57. Claro que la ley no prevé cómo se aplican en estos supuestos las cláusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversible de la transmisión mortis causa y no voluntaria. En tales supuestos, si los socios no admiten la incorporación de los herederos debe procederse a una desvinculación parcial o resolución parcial del vínculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusión de socio y sujeta a ese trámite para su oponibilidad a terceros, pues en este supuesto existe una disminución del capital social. b) CONTRATOS SIN CLÁUSULAS LIMITATIVAS. Medie o no pacto de incorporación de herederos, éstos se incorporarán a la sociedad en la forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos), podrán transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC. § 225. TRANSFERENCIA COACTIVA. - En el caso de transferencia coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento previsto en el art. 153 infine de la LSC. La notificación de la subasta con quince días de anticipación a la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio, pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pública subasta, derecho que deberán ejercitar dentro del término de diez días de formalizada la subasta, depositando el importe. En dicho caso no pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza para otros supuestos el art. 154 de la LSC.

E)

COPROPIEDAD DE CUOTAS

§ 226. DERECHOS REALES Y MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Se hace referencia a la copropiedad de las cuotas -solución aplicable a los 57

Pita. Cesión de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-96.

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coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en el art. 156. Especificaremos que para los casos mencionados se aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades anónimas (arts. 209, 218 y 219, LSC). La copropiedad de la cuota impone idéntica solución que para la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicándose las reglas del condominio, quedando autorizada la sociedad30 a exigir la unificación para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones sociales. En cuanto a la constitución y cancelación de derechos reales (indicándose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponibles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio. Entendemos que, desde su notificación a la sociedad, tales medidas les son oponibles pero no a terceros, siguiéndose el principio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consideración de la buena fe de dichos terceros. § 227. REMISIÓN. - Se aplican las disposiciones de los arts. 218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurídicas respecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los derechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usufructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda, embargo o medidas cautelares.

58 Pueden revisarse las diversas problemáticas que resultan de la aplicación de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de un derecho de la sociedad, en ponencia de Muiño a las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).

CAPÍTULO

VIII

SOCIEDAD ANÓNIMA

A)

CARACTERIZACIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 228. CONCEPTO. - La sociedad anónima, como forma jurídica, se originó para satisfacer una necesidad y conciliar una situación que parecía irreductible: la posibilidad de que los socios, que limitaban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener intervención directa en la administración y manejar los intereses sociales ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos realizados en la dirección de la sociedad como en la comandita. La sociedad, como contribución de aportes para emplearlos en un fin común con el objeto de dividir los beneficios, fue institución jurídica conocida en el derecho romano. La asociación de capitales para empresas arriesgadas o difíciles que exigían reunir fuertes sumas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presentan los caracteres de la sociedad anónima contemporánea, aunque ésta conserve o haya adoptado formas externas similares. La sociedad anónima viene a ser así una institución jurídica y económica nueva. Ella "está completamente fuera del derecho común; no se podrá jamás, ateniéndose al derecho común, limitándose a la aplicación de las reglas generales sobre los contratos y obligaciones, llegar a constituirla. En efecto, según el derecho común, los contratos producen obligaciones personales; en donde haya contrato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por

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TIPOLOGÍA

lo menos de alguno de ellos. Cuando se contrata, se obliga personalmente. En la sociedad anónima no hay responsabilidad personal, ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad está únicamente compuesta de cosas. Cuando contrata, la responsabilidad de sus obligaciones está necesariamente limitada a las cosas y valores de que se compone"'1. Más que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad anónima representa en su origen próximo una manifestación económica de la realización de la gran empresa mediante la suma del pequeño esfuerzo. Pero múltiples factores intervienen en su evolución y no es el menor el de la limitación de la responsabilidad personal. La asociación nació en el momento en que el esfuerzo de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia que ninguno de los dos aisladamente podría tener. El medio para reunir el gran capital es la sociedad anónima, y esto mismo no porque sea la única manera de reunirlo, sino porque es la forma en que el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan sólo la parte de capital que haya introducido como aporte. Pero tal factor no es el único. El capital, sin la dirección y el trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obtención también sería posible mediante el préstamo a interés. Teóricamente, el problema del capital para una empresa se resuelve por la locación del que sea necesario para acometerla. Esto tiene dos dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no lo hará si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener la devolución; y la segunda, para la empresa representa la necesidad ineludible de pagar un interés, cualquiera que sea el beneficio. La empresa comercial o industrial no puede, en la práctica, realizar lo que, en teoría, resolvería su problema. La asociación presenta entonces ventajas indudables en cuanto al factor capital, pero implica responsabilidades. La limitación de la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve1 Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola, Sociedades anónimas, p. 70; estos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-, pues el autor es nacido en 1803, cuatro años antes de la sanción del Código de Comercio francés, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "únicamente compuesta de cosas".

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niente, pero quita, a quien provee el capital, la facultad de intervenir en su administración. Además determina un administrador obligatorio: el socio colectivo. Sólo la sociedad anónima es la forma jurídica de asociación de capitales que salva estos inconvenientes. Ella asocia el capital y no obliga a la empresa a soportar el peso del interés: la medida de los beneficios será la medida de la renta del capital. Ella mantiene al capitalista en la administración del capital, en la que interviene periódicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de las personas que en aquéllas designe. Ella, finalmente, elimina la responsabilidad, circunscribiéndola al monto del capital aportado y sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada. Finalmente, la forma anónima en la sociedad realiza la separación y coordinación de los tres elementos económicos de la empresa: capital, dirección y trabajo. En ella el capitalista no es el director obligado, ni la dirección debe ser función privativa del capital. En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el capital y la dirección, cuando en el hecho el elemento económico para la mejor realización de la empresa es la dirección más apta o más idónea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad. La sociedad anónima permite el acceso de la idoneidad a la dirección de la empresa, abstracción hecha de la capacidad financiera, con la que no siempre suele encontrarse en compañía2. Independizado en las sociedades anónimas el elemento capital de los otros dos elementos de una empresa, dirección y trabajo, es otro carácter distintivo de las demás sociedades la cesibilidad de la calidad de socio, que en la sociedad anónima tiene lugar, independientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades sólo puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los socios" o con trámites inscriptorios engorrosos. El carácter de la sociedad anónima resulta de la combinación de estos elementos sustanciales: limitación de la responsabilidad al aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la acción, o sea de los derechos y calidad de asociado. 2

Rivarola, Sociedades anónimas, p. 73.

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No otra resulta la caracterización que brinda el art. 163 de la LSC: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas". De ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad anónima: la forma en que se representan las partes del capital que se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se limita a la integración de las acciones suscriptas. En este tipo societario, los aportes se representan en acciones Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitiéndolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecución del objeto social, configurando así una típica sociedad intuitu reí. La acción permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no constituye un dato estatutario3. Esa despersonalización impone a su vez una organización diferenciada: directorio, asamblea y un órgano de fiscalización, pudiendo prescindirse sólo de este último en ciertos supuestos. Esta sociedad es una persona jurídica, que actúa bajo denominación social, a través del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es representado en acciones (conf. art. 163, LSC). § 229. ANTECEDENTES. - Su antecedente directo son las compañías de Indias. El partícipe se integra en relaciones más estables, en aventuras que exigían mayor permanencia, sin alterar la responsabilidad limitada del mero partícipe. Debía considerarse, a tal fin, la aportación de capital al gestor, personificando el vínculo, dando estabilidad y unicidad a las múltiples participaciones, creando al mismo tiempo un elemento negociador de la participación: la acción (como recibo del aporte, negociable). En las compañías de Indias aparecen algunos de los rasgos de esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte, o sea la limitación de la pérdida ante los riesgos del negocio, y b) la división del capital o representación del aporte en documentos que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte 3

Conf. Halperin, Sociedades anónimas, p. 52; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 218.

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del documento4. Pero la particularidad de esas compañías era su origen de derecho público otorgándose su configuración entonces privilegiada, representativa de los intereses económicos de los gobiernos. El Estado les otorgaba la personería jurídica como extensión de su propia soberanía. Este punto sufrió paulatinas transformaciones, hasta abandonarse recientemente el sistema de la autorización para obtener la personalidad, sustituyéndose por el de la libre constitución en cuanto se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vigente "ue la reglamentación legal", sin perjuicio de establecerse especiales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC). En nuestro país, a pesar de que la sociedad anónima fue contemplada en el Código de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15), es recién a partir de la conclusión de la Primera Guerra Mundial que comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo continuamente cambios directos e indirectos a través de las normas de la oferta pública y la cotización, o del objeto de las sociedades. Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la gran y pequeña empresa, especialmente por su aceptación social y empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de responsabilidad limitada, que es una creación de la doctrina, y no un producto de la evolución política como es la sociedad anónima o por acciones. § 2 3 0 . IMPORTANCIA ECONÓMICA. SUBTIPOS. - Facilitan la acumulación de capital, limitando la pérdida al aporte, sin responsabilidad de los accionistas y permitiendo que éstos transfieran su participación sin alterar el capital social. La representación del aporte en un título es lo que permite a los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca luego la transmisión de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo título tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta. La acción permite la fungibilidad del socio (accionista). Sobre esa base económico-financiera, se previo originariamente por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por 4

Broseta Pont, Manual, p. 209.

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acciones en general y las sociedades con participación estatal mayoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abiertas, que hacen oferta pública o recurren al público en general para que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no lo hacen, y dentro de éstas dos categorías: las que no alcanzaban cierto monto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LSC). La ley 22.903, como reforma más importante a aquella ley de 1972, acentuó la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pública respecto de sus propias acciones (art. 188, LSC). § 231. CARACTERES. - Las notas que caracterizan a este tipo social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse: a) El capital se divide en acciones. b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la integración del aporte comprometido5. c) Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que se correspondan a su valor. d) Debe organizarse la representación y administración a través de un directorio permanente. é) El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los accionistas, se formaliza a través de un sistema de colegio denominado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las resoluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accionistas. / ) El contralor de los accionistas sobre la administración societaria es normalmente indirecto, formalizado a través de otro órgano: sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que puede ser realizado directamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor, o hacerlo a través de un consejo de vigilancia. g) Actúa bajo denominación social, no pudiendo tener razón social. 5 La CNCom ha dicho que el carácter limitado de la responsabilidad de los socios en las sociedades anónimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la LSC, al señalar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitación aludida, a la integración de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur SA", inédito). Consecuentemente no es viable la intimación a los directores a que denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.

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h) Para su constitución regular exige especiales requisitos de forma: constituirse por instrumento público (art. 165), conformidad de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 167, LSC). § 232. DENOMINACIÓN. - La sociedad persona jurídica se identifica por una denominación. No puede tener razón social atendiendo a que no existen socios con responsabilidad solidaria. No obstante puede tener denominación subjetiva: el art. 164 autoriza que pueda incluir el nombre de una o más personas de existencia visible6. Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada se hacía referencia a "socios", que no se registra en este tipo social, debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona física implica su autorización7. Marcada esa diferencia, son aplicables las demás referencias hechas en el § 197. La denominación debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo en resguardo de terceros. La omisión de esta mención no implica un negocio atípico, sino -por expresa sanción de la norma- que atribuye responsabilidad ilimitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presupone que la sociedad tiene denominación, pero ella no ha sido usada en actos determinados. 6 CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro". ED, 77-191; aquí se ha dicho que la LSC ha querido - a pesar del silencio de la Exposición de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las sociedades anónimas el único sistema posible es el de la denominación (se incluyan o no nombres de personas de existencia visible en ella). Además, resulta claro que tal sistema no implica ninguna relación de responsabilidad. La razón social, que es optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones, implica vincular en la responsabilidad a los sujetos físicos, a los que tal forma de nombre alude. Si, en cambio, adopta para esas sociedades el "sistema" de la denominación, podrá incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el resultado será indiferente en cuanto a la responsabilidad. Para las sociedades anónimas, el régimen se aparta más, y estamos en plena denominación (art. 164), pero tanto para éstas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir nombres de personas de existencia visible; en ambas, nótese también, la ley usa apropiadamente la palabra "denominación" y no otra. 7

26.

Conf. Halperin, Sociedades anónimas, p. 75.

Richard - Muiño. Derecho vicii'Mrio.

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2) CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

§ 233. MODALIDADES. - Se prevén dos formas de constitución de una sociedad anónima: por acto único (art. 165. LSC) o por suscripción pública (art. 168 y ss., LSCj también llamada sucesiva. La primera es la forma usual de constitución, que se emplea también en los casos de transformación, fusión o escisión, donde se crea el tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganización de la persona jurídica societaria preexistente, o su regularización. § 234. FORMA. - Por disposición de la ley en su art. 165, apartándose del anteproyecto, se exige el instrumento público para la constitución. La escritura pública, como especie de instrumento público, es el usualmente utilizado para recibir la declaración de voluntad constitutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podría constituir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso, o entre los herederos de una sucesión (art. 28, LSC). Cuando la autoridad administrativa está autorizada a recibir la declaración de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento público constitutivo cuando así se proceda (arg. art. 980, Cód. Civil). No satisface el requisito legal la mera protocolización de un instrumento privado en escritura pública, pues si la protocolización no es ordenada por autoridad judicial se mantendrá la calidad de privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cód. Civil), sin perjuicio de la fecha cierta que pueda adquirir8. Tampoco es suficiente la certificación de firmas de los otorgantes. 8 Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitución de una sociedad anónima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta constitutiva, se procedió a protocolizarlo. El art. 165 de la LSC requiere algo más que la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitución de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten, es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por sí o por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cód. Civil- se efectúen ante el oficial público, por

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No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del art. 4° de la LSC, en el caso de modificación del contrato constitutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por resolución de asamblea (art. 188, LSC), solución actualmente uniforme. iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei acto9. § 235. ACTA COSSTTTUTIVA Y ESTATUTO. - Ese acto único permite individualizar, aunque se fundan en un único instrumento, al negocio constitutivo del estatuto (arts. 167, párr. 3 o , y 170, inc. 2, LSC). No es necesario que estén individualizados por separado, pero es natural que ello así se manifieste. El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la responsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales. El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la sociedad y de sus órganos. Es el conjunto tie reglas de derecho que organizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación10. § 236. REQUISITOS. - A la requisitoria genérica del art. 11 de la LSC deben adicionarse los específicos del art. 166. Deben agregarse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la sociedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento". Se trata de un dato estatutario. El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripción e integración del capital social por cada uno de los fundadores, determinando cuanto en el futuro se podrá dar fe de que aquéllas fueron efectivamente reales (conf. CNCom, Sala C, 24/9/80, LL, 1981-A-478). 9 Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredón 419 SA", LL, 152-88, voto del doctor Halperin, donde con esa calificación señala la falta de formalidad constitutiva, descartando la posterior protocolización en escritura pública del instrumento privado constitutivo. 10 Conf. Fariña, Compendio, p. 284.

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incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos años, al igual que en la sociedad de responsabilidad limitada. El inc. 3 asegura el funcionamiento de los órganos legales conforme las previsiones estatutarias, imponiendo la elección de los integrantes del órgano de administración necesario -en su caso de los que integran el de fiscalización-, "fijándose el término de duración" (señala la ley), el que a su falta será indudablemente el determinado en el estatuto, pues el contrato constitutivo actúa como asamblea unánime fundacional. Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1 del art. 11, sobre la individualización de los socios, y los de los incs. 2 y 3 del art. 166. Las demás especificaciones indicadas por el art. 11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanencen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-. § 237. TRÁMITE DE INSCRIPCIÓN. - E s e contrato constitutivo, que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de contralor, para que ésta verifique el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales (arts. 5o a T y 38, LSC). El art. 167 prevé que conformada por el órgano administrativo, el contrato será presentado al juez de registro que dispondrá la inscripción "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen de legalidad. Esa superposición de controles generó el dictado de la ley 21.768 que autorizó la posibilidad de que las funciones de los jueces regístrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indistintamente por organismos judiciales o administrativos, según las facultades de policía de la Capital Federal o provincias. O sea que cada jurisdicción puede determinar si se mantiene el doble control o si se unifica en sede judicial o administrativa".

11 Dispone el art. Io de la ley 21.768: "El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a las mismas, a sus órganos o a sus socios o mandatarios, como así toda otra función societaria registral atribuida en la legislación comercial vigente al Registro Público de Comercio, o los registros, jueces, o jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de él o los órganos judiciales o administrativos que en cada jurisdicción determinen las 'leyes locales'".

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Ese trámite será cumplido por los representantes estatutarios designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios especiales (art. 167 infine) en ese contrato constitutivo otorgado en instrumento público o en instrumento separado. Si bien no se hace mención al control de legalidad del reglamento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto, formalizando la ley sólo una referencia a su inscripción (art. 167, párr. 3 o , conc. con art. 5o, LSC), la autoridad judicial puede juzgar sobre su procedencia. § 238. FORMAUZACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN. ~ El trámite inscriptorio, con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades. La inscripción debe formalizarse, al igual que la sociedad de responsabilidad limitada, previa la publicación sintética por un día, según las previsiones de los arts. 1° y 10 de la LSC. § 239.

SUSCRIPCIÓN DEL CAPITAL E INTEGRACIÓN. - E l

art.

11,

inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al momento de la constitución la determinación del capital social; la ley prescribe la inserción en el acta constitutiva de la suscripción y la forma de integración del capital, que si es integrado en bienes en especie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivizarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede exceder de dos años. § 240. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGÍSTRALES. - Tanto las resoluciones que dicte el órgano de contralor administrativo como las del juez de registro, sea que esté unificado el trámite o no, son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competencia para entender, en la respectiva jurisdicción, a las apelaciones contra las decisiones del juez registral. Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en este trámite de constitución por acto único, como en el por suscripción pública- debe formalizarse ante la autoridad que dictó la resolución cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto día hábil de notificada la resolución administrativa. Esta autoridad debe elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal de apelación competente (arg. art. 169, LSC).

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§ 241. CoxsriTVcióy POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA. - ES excepcional la constitución por este medio de las sociedades por acciones, por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salvaguarda del ahorro público12. Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro público, es el uso de la constitución por acto único, y utilizar el sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas extrañas a los fundadores. Hay constitución por suscripción pública cuando los promotores presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de fundación de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad deberá cumplirse a través de la obtención de un capital suficiente, a cuyo fin se recurre a la suscripción de capital por accionistas inicialmente indeterminados, quienes, con la intervención de un banco, decidirán en definitiva la constitución o no de esa sociedad por acciones. Representando esta forma de constitución una oferta al público, cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisión debe ser aprobada previamente por la Comisión Nacional de Valores (art. 19, ley 17.811). a) PROMOTORES. Se consideran tales a los redactores del programa de fundación (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios por las obligaciones contraídas para la constitución (art. 182, LSC), sin perjuicio de igual responsabilidad de los demás firmantes del programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores. Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormente (art. 178). El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos individuos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitución, redactarán un programa, un instrumento privado o público, que someterán a la autoridad de contralor; ésta lo aprobará si se cumplen las condiciones legales y reglamentarias. La ley le da un plazo de quince días hábiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y ésta no se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso previsto por el art. 169. 12

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 226.

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Si se aprueba el programa, los promotores deberán presentarlo ante el Registro Público de Comercio en ei plazo de quince días; la omisión de esta presentación en este plazo produce la caducidad automática de la autorización administrativa. b) PROGRAMA. FORMA. El programa debe redactarse por instrumento público o privado, en cuyo caso las firmas deben ser autenticadas por escribano público, o por otro funcionario con facultades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC). c) CONTENIDO. El contenido del programa está fijado por el art. 170 de la LSC, imponiendo: 7) La identificación de los firmantes-promotores del programa como lo señala el art. 11, inc. 1. 2) Las bases del estatuto, o sea, de la organización jurídico-administrativa de la sociedad. 3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en torno a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones del contrato de suscripción de acciones que deberá formalizar cada inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la suscripción que formalicen. Obviamente que ese programa deberá representar una razonable explicitación del plan de empresa u objeto social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro público para constituir una nueva persona jurídica a tal fin. 4) La determinación de un banco con el cual los promotores han celebrado un contrato13. 5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los promotores (art. 185, LSC). El banco actuará como representante de los suscriptores, y las obligaciones que asume se determinarán en el contrato indicado. Sus mínimas obligaciones serán la preparación de la documentación que otorgará a los suscriptores, el contrato de suscripción, la recepción de las suscripciones y de los anticipos de integración en efec13 La ley expresa "deberá celebrar un contrato", pero debe suponerse que el contrato ha sido celebrado coetáneamente con la formulación del programa, pues el cambio del banco implicaría iniciar de nuevo todos los trámites, a partir de que éste es un dato inscripto en el Registro Público de Comercio.

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tivo, el primero de los cuales no podrá ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad con los montos mínimos que deben desembolsarse en la integración diferida (art. 187, LSC). El banco deberá individualizar con precisión los aportes en especie, y en el caso de que esa individualización implique un inventario, deberá depositarse en ei banco. Tratándose de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitución de la sociedad, deberá cumplirse con las previsiones sobre la valuación de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC). Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores deberá integrar el programa la individualización de ellos. d) PLAZO DE SUSCRIPCIÓN. El plazo de suscripción no puede exceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva inscripción (arts. 168 y 171, LSC). Se trata de un plazo de caducidad, al igual que el señalado para la inscripción del programa una vez autorizado administrativamente. Dentro de la documentación que el banco debe preparar se encuentra el "contrato de suscripción" (art. 172, LSC), redactado en no menos de dos ejemplares, uno de los cuales será entregado al suscriptor (art. 172 in fine), con transcripción del programa -ya referido- y su inscripción (inc. 4), que el suscriptor "declarará conocer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribiéndolo, conteniendo: 7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1, y 170, inc. 1). 2) El número de las acciones suscriptas, lo que implica el monto de la suscripción. 3) En el caso de integración dinerada la constancia del desembolso en favor del banco del 25% como mínimo o de la dispuesta en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la individualización del aporte en especie conforme lo previsto en el art. 170, inc. 4, y su depósito en el banco conforme su naturaleza (p.ej., títulos valores). 4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del plazo de suscripción (máximo cinco meses desde la fecha de efectiva inscripción) y el orden del día, de lo que resulta que a la fecha del contrato de suscripción deberán estar fijados día, hora, lugar y orden del día de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar

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en el contrato de suscripción, como obligación a cargo del banco (inc. 5). Si la suscripción prevista en el programa para la viabilidad de la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscripción formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa en la constitución condicionada (art. 173, LSC). La restitución debe ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fondos o bienes anticipados. Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de acciones previstas, la asamblea constitutiva tendrá facultades para colegialmente decidir su reducción a prorrata o su aumento hasta el monto de las suscripciones formalizadas en término (art. 174, LSC). e) LAS OBLIGACIONES DE LOS PROMOTORES. Los promotores deben realizar todos los actos tendientes a lograr la constitución definitiva de la sociedad: redacción del programa, obtención de la autorización administrativa e inscripción, contratación con el banco representante de los accionistas. Los suscriptores no tendrán acción directa contra los promotores; sí podrá ejercerla el representante legal, o sea, el banco. Individualmente, sólo ejercerán las acciones referidas a su contrato de suscripción o por el incumplimiento del banco, aplicándose por remisión las disposiciones en torno a los debentures, tales como las disposiciones de remoción del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC). f) ASAMBLEA CONSTITUTIVA. La asamblea, cuya fecha debió estar prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripción y contenido el dato en el contrato de suscripción, se llevará a cabo en la fecha y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor correspondiente en la jurisdicción respectiva. El quorum de constitución de la asamblea es de la mitad más uno de las acciones suscriptas. De no alcanzarse dicho quorum, se dará por terminada la promoción y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los anticipos. Si hubiese mediado incumplimiento de los promotores, de los que resultara algún daño, las acciones deberán ser ejercidas por el representante.

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La falta de asistencia del banco interviniente autorizará el cuarto intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presencia o la intervención del Banco Central de la República Argentina. g) ORDEN DEL DÍA. El orden del día está predeterminado en los contratos de suscripción, sirviendo el mismo como notificación de la convocatoria. Ese orden del día, integrante de los contratos de suscripción, debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC): 7) La constitución o no de la sociedad. 2) La gestión de los promotores; implícitamente podrá autorizar la promoción de acciones de responsabilidad. 3) Estatuto social; implícitamente ajusfándolo para constituir el estatuto definitivo. 4) Valuación provisional de los aportes no dinerarios. 5) Designación de los integrantes de los órganos sociales. 6) Determinación del plazo de integración del saldo de los aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los contratos de suscripción, y quedando en claro que ese plazo no podrá exceder los dos años (art. 187. LSC). 7) Designación de dos suscriptores o representantes a fin de que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados del banco, el acta de asamblea, que se labrará por el organismo de contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deberá suscribirla y la misma deberá considerarse como instrumento público, al ser labrada por un organismo público conforme las facultades que les otorga esta norma de la ley de sociedades. El banco está facultado a ampliar el temario del orden del día, a cuyo fin debería haberlo incluido en el contrato de suscripción, sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro de cuestiones enunciadas legalmente. Otro tema implícito, por cuanto no puede predeterminarse, es el de las decisiones a adoptar en caso de suscripción en exceso. Podría preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supuesto, pero aunque no se encuentre previsto, podrá tratarse. Obviamente, la asamblea podría resolver la no ratificación de actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podría ser la aportación de bienes en especie, sea por el bien o por su valor

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al que se condicionó la efectivización del aporte (arg. art. 181 in

fine). h) VOTACIÓN. Cada suscriptor. incluso los promotores si revistieran esa calidad, tienen dorccno a ¡aillos \uius como acciones suscriptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integración previsto (art. 177, LSC). Los aportantes de bienes no dinerarios no podrán ejercitar su derecho genérico de voto al tratarse la valuación provisoria de sus bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC). Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestión (art. 179 in fine). i) MAYORÍAS. Las decisiones se adoptarán por la mayoría de ¡os suscriptores presentes (personalmente o representados), que representen no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto, atendiendo a la obligación de abstención indicada en el apartado anterior. Ese mínimo es de orden público y no puede estipularse en menos (arg. art. 177 infine). j) PUBLICIDAD E INSCRIPCIÓN. Labrada el acta por el organismo de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.r!i cación analógica del art. 73 de la LSC, se procederá a obtener la conformidad, publicación e inscripción de acuerdo con los arts. 10 y 167, lo que implica reiterar el trámite ante la autoridad administrativa y posteriormente ante el juez de registro. Debemos entender que ello es al sólo efecto (por lo menos frente a la autoridad administrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trámites de efectivización de los aportes en especie e inscripción preventiva en el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco interviniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a un banco oficial y ¡os segundos al directorio. Estarán autorizados a ese trámite, en principio, el directorio como representante de la sociedad constituida, y los promotores si los directores no hubieran asumido aún sus funciones. El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de esas obligaciones y devolver la documentación relativa a actos no

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ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in fine). k) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGÍSTRALES. Todas las decisiones en torno del registro definitivo, o la falta de decisión en término de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y forma señalados en el § 240. § 242. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES, PROMOTORES, SUSCRIPTORES Y DIRECTORES: LIBERACIÓN. - La actuación societaria

con anterioridad a la inscripción en el Registro Público de su contrato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que rubriquen los actos, así como también de todos los que puedan ser individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23, LSC). En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad es específicamente atribuida a los administradores típicos: los directores. En el caso de la sociedad constituida por suscripción pública, los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones que se generen respecto de terceros, contraídas para la constitución de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones del banco interviniente (art. 182, párr. 1°), quedando en claro que la sociedad recién queda constituida al suscribirse el acta de la asamblea presidida por un representante del organismo de contralor. A partir de ese momento considera a la sociedad anónima en formación, pero la ley -art. 182, párr. 2°- mantiene la responsabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumirse antes de la inscripción, en cuyo momento impone la delegación pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la responsabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la gestión en la asamblea constitutiva y las contraídas necesariamente para la constitución e inscripción. No descartamos la responsabilidad de los directores por los daños que se generen a los promotores por la actuación de esos administradores antes de la inscripción. Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asumen otra obligación que la prevista, o sea, la integración de lo comprometido en su individual contrato de suscripción de acciones (art. 182 in fine).

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En la constitución por acto único la responsabilidad es de los directores y fundadores, entendiéndose como tales a todos los que suscribieron el contrato constitutivo, no distinguiéndose entre los que promovieron el negocio y los que concurrieron al sólo efecto de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la sociedad. Todos responden solidariamente. En todos los supuestos, los que hubieran debido responder frente a terceros, podrán repetir contra el sujeto que con su actuación hubiera generado el perjuicio, que en su caso serían los integrantes del directorio, salvo que se acreditara que la obligación asumida correspondió a los gastos necesarios para la constitución. Este cuadro, que corresponde a la aplicación de principios generales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en los arts. 182 a 184 de la LSC. Nos referimos seguidamente al régimen especial previsto para la sociedad en formación en esos dos últimos artículos. 3) SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN

§ 243. CARACTERIZACIÓN. - No existe un régimen especial para la sociedad en formación, salvo la sociedad anónima en formación a la que se aplicarán las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC. Sólo el art. 38 de la LSC refiere al período formativo en general. Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la sociedad en formación, con plena potestad para adquirir bienes, la que fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss., de la LSC. Se superaron los criterios doctrinarios que intentaban ver la distinción entre la sociedad irregular y la en formación en su actuación imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la doctrina para apuntar a ¡a aptitud de regularización sólo para la sociedad en trámite de formación. Se aceptó por esa reforma que la sociedad anónima sea sujeto de derecho antes de su inscripción, tema cuestionado con anterioridad. § 244.

SOCIEDAD ANÓNIMA IRREGULAR Y EN FORMACIÓN. - El ré-

gimen previsto por el legislador de 198314, para la formación de la 14 Conf. Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades p. 265 y siguientes.

comerciales,

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sociedad anónima, en forma expresa determinó que la anónima en formación es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la anterior legislación siguiendo precedentes continentales como el suizo), autorizándola como persona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias- a iniciar sus actividades coetáneamente al acuerdo que le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata. Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus actividades en forma contemporánea a su creación por el acuerdo de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los bienes aportados en especie en propiedad, lo son a título irrevocable, tema ya resuelto doctrinaria y legalmente. En nuestro derecho no existe ninguna disposición que permita la devolución de los bienes al socio si la sociedad actuó, pues en tal caso debe disolverse. Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio funcional de realidad y en la actividad jurígena de los operadores del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los más diversos actos, aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho -no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapacidades de normas expresas, no puede limitarse la misma a través de normas regístrales de tipo reglamentario. Las referencias a la sociedad en formación se corresponden exclusivamente a la sociedad anónima constituida por acto único, hasta su inscripción en el Registro Público de Comercio. En ese supuesto existe ya la decisión constitutiva. En el caso de la constitución por suscripción pública la sociedad no está constituida hasta que se labre el acta de la asamblea que así lo resuelve; el trámite anterior es preconstitutivo. Resguardados estos principios para la sociedad anónima, entendemos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y constituirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado autogestante-. La posibilidad de que la sociedad en formación realice una actividad parcial o total con respecto a la consecución del objeto social, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la sociedad en formación por esa mera actuación. Tanto en la sociedad anónima constituida por suscripción pública, como la constituida por acto único en que no se hubiese pre-

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visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciación de actividades, quienes pueaan resultar responsables solidarios podrán cuestionar esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como también procurando la inscripción registra!. § 245. ACTOS CUMPLIDOS EN EL PERÍODO EN FORMACIÓN. RESPONSABILIDADES. - Conforme el texto del art. 183, reformado por ley

22.903, los directores sólo obligan a la sociedad anónima antes de la inscripción en los "actos necesarios para su constitución''. Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a la sociedad anónima en formación, aunque limita la imputabilidad a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese período. Esa imputabilidad a la sociedad y legitimación de actuar de los directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto constitutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad para cumplir los actos en general o específicamente determinados dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, párr Io). En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los promotores y la sociedad misma. Si se cumplieran, en el período formativo, "otros actos", los mismos no serán imputables a la sociedad (art. 183 infine). Serán responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran realizado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido. La sociedad no será responsable, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa, si así correspondiese. El tercero, para accionar contra directores y fundadores deberá probar la participación o consentimiento de los mismos. § 246. LIBERACIÓN DE LOS RESPONSABLES. IMPUTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES POR LA SOCIEDAD. - Producida la inscripción, se li-

bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "necesarios" para la constitución o los "expresamente autorizados en el acto constitutivo". Se trata de una delegación pasiva legal perfecta, prevista en el párr. Io del art. 184, con distinta terminología. Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripción, originariamente no imputables a la sociedad, se generará una delegación pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asunción de los

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TIPOLOGÍA

mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la inscripción, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deberá considerarlo como punto expreso de su orden del día (arg. art. 184, párr. 2o). Esa decisión no libera, frente a terceros, de responsabilidad a quienes contrajeron la obligación, el directorio y los fundadores. Si el directorio no decidiera -dentro del plazo indicadoque la sociedad los asumiera, esos actos no serán imputables a la sociedad y los terceros no podrán demandarla, al igual que los directores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo supuestos de enriquecimiento sin causa-. Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la asunción de la obligación por el nuevo ente, serán responsables solidariamente. § 247.

BENEFICIO DE PROMOTORES Y FUNDADORES. - La ley

so-

cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibilidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores no podrán recibir ningún beneficio que menoscabe el capital social, resultando nulo todo pacto en contrario. No afecta a ello, y son lícitos los pactos en cuanto a participación en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de derechos de los accionistas. No, obstante, la ley limita ese beneficio a un máximo porcentual del 10% por un "término" máximo de diez ejercicios en que se distribuyan ganancias. O sea que más que un término (no es de diez años) se trata de una cantidad: diez ejercicios con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185 in fine). B)

CAPITAL SOCIAL 1) PRINCIPIOS

§ 248. NOCIÓN. - El capital social es un dato necesario en la sociedad por acciones -como de toda sociedad típica- con la particularidad de que en ésta se deben indicar la naturaleza, clases, modalidades de emisión, etc.. de las acciones en que se divide el mismo (art. 166, LSC).

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El capital social representa jurídicamente el conjunto de las aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que constituyen la representación de la participación de los socios; en cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos) de propiedad de la sociedad, conforme la noción del art. 2312 del Cód. Civil. En antítesis con el patrimonio, esencialmente mudable, está el capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en el contrato o estatuto, que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho15. Tampoco debe confundirse con la noción de patrimonio neto, o sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad. Pero la comparación del patrimonio neto (normalmente resultante de un balance de ejercicio) con el número abstracto del capital social permite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta relativo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresión nominal del capital social. Por esta razón debe figurar en el pasivo (art. 63, 2, II, a, LSC). Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en moneda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que actúa como una cifra de retención. Representa así el monto que se escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nuevo sujeto de derecho. Otro significado es el de fracción ideal del patrimonio social, compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que tienen los socios sobre el patrimonio social. Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en contraposición al capital real, material o sustancial, o capital efectivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de sus negocios. § 249. NOMINAL. -

SOCIEDADES SIN CAPITAL NOMINAL Y ACCIONES SIN VALOR

La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea del capital como cifra de retención, que lleva a la llamada subcapitalización, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro15

27.

Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 192.

Richard - Muiño, Derecho societario.

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sa subcapitalización sustancial, o sea, a que el capital social nominal sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que comporta una causal de disolución. La idea del capital como cifra de retención, incorporada como dato técnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor nominal de las acciones. Esto no es exigido en algunos Estados, y csía pi'ui¿j^ii.;w como mcuo c¡¡ m pro_>c-^ ic^isiacicr. ..le CSUCYC. Zelanda. Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California de 1975 y por el texto revisado en 1980 del model business Corporation act de la American Bar Association. Ambas han eliminado completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capitales, reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sistema de normas en torno de ellos. La ley californiana, más rigurosa, se afirma en la formación del patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapitalización originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones por tales situaciones, pero condiciona la distribución de supuestas utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de términos matemáticos financieros correspondientes a un coeficiente de solvencia y a un coeficiente de liquidez. Genera indisponible por esa vía una fracción del patrimonio neto, variable en función de la cantidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del principio de intangibilidad del capital. El model business corporation act limita la tutela de los acreedores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilidades a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuelve tal con la distribución. Considera insolvente a la sociedad que en el curso normal de su actividad no está en condiciones de pagar al vencimiento sus propios débitos, como aquella en que su activo total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidación (balance sheet test). En nuestro sistema, la noción de capital nominal aparece como límite de la distribución de utilidades, que en la ciencia moderna ha sido suplantada por otros parámetros para hablar de un balance real y de utilidades líquidas y realizadas, y no de meras expresiones de utilidades contables o formales.

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La expresión del capital en moneda nacional es una constante de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general del derecho comparado. § 250. CAPITAL MÍNIMO. - El tema plantea, entre otras cosas, el perfil de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad. Es casi una constante la del capital legal mínimo, en la sociedad por acciones, tendiente a señalar esta sociedad como para la gran empresa. Ello ocurre en Alemania y no en otros países como en la Argentina. El capital mínimo en muchos países, y como en el sistema de la 12a directiva, tiene diversos pisos en función del origen por fusión, filial común o desmembramiento de sociedad unipersonal en la "sociedad anónima europea". Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por estructurar empresas como sociedad anónima respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, aun para la pequeña y mediana empresa y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding corporation). Esto contraría conceptualizaciones académicas, pero la contradicción no demuestra que sean los individuos los que están equivocados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del público de países de economía comparable y de países de economía mucho más desarrollada que la nuestra. En todos ellos las sociedades que se constituyen con capital insignificante (denominadas one dollar corporations) tienen una práctica difundida que los legisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar. No tenemos objeción a ese criterio, siempre y cuando se recuerden y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas en el art. 54, párr. 3 o , de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o punitivas como la del art. 161 de la LCQ. Un eje fundamental, más que normas sobre capital mínimo, es el de asegurar un capital adecuado para su actividad como responsabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitalización material sobrevenida. Debe distinguirse la subcapitalización nominal o formal, que es la que ocurre cuando la sociedad está dotada de un capital social de importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relación al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con

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TIPOLOGÍA

respecto al objeto social. En este caso no hay una subcapitalización material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la subcapitalización. El problema se genera si los socios deciden una distribución de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la actividad social después de haber reducido el patrimonio al solo capital social, o a una dimensión que sea absolutamente insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En estas hipótesis la subcapitalización nominal se transforma en situación de subcapitalización material. Ello implica una clara situación de imposibilidad de cumplimiento del objeto social, con responsabilidad de los administradores, tanto de derecho común como de derecho societario, e incluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta. El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas. La ley argentina exige un capital mínimo en el art. 186 de la LSC. El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no meramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria para el cumplimiento del objeto social. El tema tiene particular trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspecto: el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades controladas. El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras del pasivo, para así determinar la existencia o no de utilidades del ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC. Las variaciones del monto de capital no deben registrarse necesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC). § 251. ACEPCIONES. - Hemos distinguido la noción de capital social con la de patrimonio y patrimonio neto. El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las suscripciones formalizadas por los fundadores. Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrado. Su diferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores con la sociedad.

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El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerradas, puede prever la ampliación hasta el quíntuplo (art. 188. LSC). por lo que podría hablarse de un "capital previsto". La noción de capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislación, aunque podría señalarse una reminiscencia de un viejo concepto en la posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Estado), delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emisión de las acciones que lo representan. Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe conforme dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efectivamente suscripto, posteriormente al trámite de suscripción preferente, que resulta de la inscripción marginal prevista en el art. 201 de la LSC. Si la suscripción no se formalizara sobre la totalidad del capital autorizado por asamblea, existirían acciones en cartera, sea sujetas a suscripción preferente si se difirió su emisión o con el trámite ya cumplido si ésta no hubiera sido asumida por los accionistas. Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, párr. 2o, que "capital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente. § 252. INVARIABILIDAD E INTANGIBILIDAD. - El capital social debe ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la LSC, el que debe estar indicado en el contrato constitutivo. El capital no puede ser variado si no media el trámite previsto para su aumento o reducción. Como notas complementarias del balance deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65, \, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar íntegramente suscripto. La intangibilidad16 o inviolabilidad del capital social, es referida por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la documentación social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Registro Público de Comercio), como resguardo de los terceros acreedores de la persona jurídica. Dentro de ese plexo normativo indicamos: 16

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 235.

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a) El dato jurídico que representa el capital social en cuanto valor de retención no puede modificarse, tanto en más o en menos, si no se cumplen estrictos requisitos. b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganancias realizadas y líquidas (arts. 68 y 224, LSC). c) La obligación de recomponer el patrimonio de pérdidas anteriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC). r'"1 T.:\ imposició', de formalizar reservas legales de! 5% basta alcanzar el 207o, recomponiéndolas en caso de pérdidas, conforme se señala en el apartado inmediato anterior. e) La imposición que los aportes sólo puedan corresponder a prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecución forzada (art. 40, LSC), correspondiendo cualquier otra obligación a prestaciones accesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social. / ) Los aportes en especie deben ser integrados en su totalidad en el momento de la suscripción y ser susceptibles de ejecución forzada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un 25% como mínimo, si es que los estatutos no previeran un monto mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos años, si los estatutos no previeran un plazo menor. g) La prohibición de emitir acciones por debajo de la par, salvo los supuestos previstos en los arts. Io a 6" de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de suspensión del derecho de suscripción preferente conforme prevé el art. 197 de la LSC. h) El destino de las primas de emisión que sólo puede disponerse con idénticos recaudos que en el caso de que se reduzca voluntariamente el capital social (art. 202, LSC). ¡) La suspensión del ejercicio del derecho de receso mientras no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de transformación, fusión o escisión. j) Prohibición de otorgar beneficios a promotores y fundadores que menoscaben el capital social (art. 185, LSC). k) Prohibición de emitir nuevas acciones mientras no estén suscriptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).

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l) Prohibición de adquirir sus propias acciones, salvo casos excepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC). m) Prohibición de participaciones recíprocas (art. 32, LSC). n) Prohibición de recibir sus propias acciones en garantía (art. 222, LSC). § 25?. SUSCRIPCIÓN E INTEGRACIÓN. - Como en todos los tinos sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la nueva persona jurídica, la suscripción total del capital social debe íormaiiZc.i'ac c¡¡ ci acto ue ia constitución ^art. loó, LSC). Los aportes en especie deberán individualizarse con precisión, conforme su necesidad de valuación (art. 53, LSC, comentado), integrándose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC). Los aportes dinerarios deberán integrarse en no menos del 25% contemporáneamente a la constitución, de lo que deberá ser justificado al "ordenarse la inscripción con el comprobante de su depósito en un banco oficial", depósito que quedará liberado al producirse la inscripción, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc. 2, y 187, LSC). Si no se integrase en su totalidad al momento de la suscripción, el saldo podrá diferirse no más de dos años (art. 166, inc. 2, LSC). § 254. MORA EN LA INTEGRACIÓN. RÉGIMEN ESPECIAL PARA LA SOCIEDAD POR ACCIONES. - E l art. 192 de la LSC, respecto de las so-

ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en la integración, y conforme el sistema "suspende automáticamente" los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir acciones totalmente integradas y otras no. Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente, pero altera la resolución legal prevista para la generalidad de las sociedades. En caso de resolución, la misma debe estar prevista en el estatuto ("podrá establecer que se producirá la caducidad de los derechos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recíprocas. Se trata de una norma específica para las relaciones de organización. Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas.

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Ante ia expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo menor? Nos inclinamos por la negativa si el estatuto no lo prevé expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el plazo, mas sí en la intimación. El plazo actúa como disposición supletoria ante la falta de previsión estatutaria. Además de la disposición precautoria indicada y de las previsiones o derechos señalados, la ley autoriza a modificar contrac tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último caso si se tratasen de acciones cotizables. Obviamente, en ninguno de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que, en el caso de venta, también queda sujeto a la integración, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nominal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del suscriptor original por los gastos, intereses y otros daños. Podría acaecer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera en su integración la forma prevista. En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminación, los mismos podrían ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de la sanción para que la misma -se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea cuyo quorum o mayoría se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora. 2) REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL

§ 255. ACCIONES. CARACTERIZACIÓN. - M á s allá de la falta de sistematización doctrinaria y legislativa en lo tocante a cuáles deben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consenso en que algunos (v.gr., la división del capital del sujeto de derecho en partes de interés, cuotas o acciones, según corresponda) constituyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata de elementos que permiten que un tipo societario sea ése, y no otro. El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un

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rasgo de la tipicidad de la sociedad anónima, especie del género sociedades por acciones. Mas de ello no resulta que esa división sea efectivizada en la emisión de un título: son dos conceptos distintos de la locución "acción". La LSC trata la temática a partir del art. 207 y ss., fijándose en la Exposición de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido problema de su naturaleza jurídica17, haciendo aplicables la normativa de los títulos valores que queda fijada en la previsión del art. 226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema jurídico argentino, que carece de una teoría general de los mismos. El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial introduce una teoría, que da base a los títulos cambiarios, acciones, debentures, obligaciones, etcétera. La función de legitimación de la acción es una de las características como título valor. Si bien el libro registro de acciones permite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones nominativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimación cuando las acciones han sido emitidas18. 17 La Exposición de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1) afirma: "La regulación ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptándose soluciones consagradas ya unifórmente por las legislaciones de los países de mayor desarrollo económico. Expresamente se dispone que se aplican a las acciones supletoriamente las disposiciones sobre títulos valores no modificados por esta ley (art. 226), fijando ya una solución que evita la discusión acerca de esa naturaleza y las normas aplicables en caso de extravío o destrucción". 18 En el sentido de que si no hay acciones, al ser un título valor necesario para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge C. c/Cervecería Argentina San Carlos SA", RDCO, 1989-902, con nota de Truffat, Acreditación de la legitimación del sedicente accionista cuando las acciones son nominativas no endosables. En igual sentido CNCom, Sala B, "Torres Duggan, Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 215. Congruente con lo que manifestamos sobre la no emisión de acciones, la jurisprudencia sostuvo que la noción diferencial entre el estado de socio y el título que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con anterioridad a la emisión de los títulos y no se deja de serlo por el hecho de que nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Cristiani, Norma N. c/Cristiani SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitución de acciones, cancelación de suscripciones y remoción del directorio", RDCO, 1990-B-782). En igual sentido CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e 1", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y título de crédito; id., id., 31/8/87, ED, 126-151 y RDCO,

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La acción es un título de crédito no constitutivo, que faculta a su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio que están contenidos en el mismo; la documentación del derecho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del derecho documentado, sino posterior19. Es por esta razón que se ha sostenido que el derecho a la entr;™a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su ejercicio y no ser una obligación social en el sentido del art. 848, inc. Io, del Cód. de Comercio20. § 256. CONCEPTO. - Hemos adelantado que el capital social de las sociedades por acciones se divide en un número cualquiera de partes idénticas (acciones), las que corresponden a una parte alícuota de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual valor. Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibilidad de instrumentarse categorías (clases o grupos) de acciones (privilegiadas política o patrimonialmente). La igualdad referida lo es en cuanto a las categorías, mas no significa uniformidad de todas las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio de la identidad de valor.

1988-439, con nota de Vázquez Ponce, Sociedades en comandita por acciones, adquisición de la calidad de socio comanditario, exclusión de socio comanditario: improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y otro", RDCO, 1990-B-790. Ver también Anaya, El caso de la sociedad por acciones sin acciones, RDCO, 1975-18. 19 Brunetti, Tratado, t. II, p. 107. Por esta razón se es socio aunque nunca se emitan los títulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la entrega de las acciones. La jueza Díaz Cordero cita, en ese sentido CNCom, Sala C, 31/7/81, "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la Sala B, 25/7/89, RDCO, 1990-B-790. Por tal razón, no mediando otro negocio jurídico la condición de socio se mantiene hasta el momento de la aprobación del balance de liquidación (Brunetti, Tratado, t. II, p, 528, salvo que otro negocio jurídico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-). 20

Conf. CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretería Constitución SACI e I", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones: cuotaparte del capital y título de crédito. Ver también CNCom, Sala B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".

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§ 257.

NATURALEZA JURÍDICA.

427 DERECHOS QUE CONFIERE. - La

acción es representable en un título o un asiento (también llamado acción), que otorga a su titular la calidad de socio. La acción tiene un concepto variado: la división del capital, el título representativo y el derecho del accionista. De todas formas siempre es una modalidad de legitimación para el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista. Intentando una simple enumeración de los derechos del accionista, corresponden: a) Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontraría el derecho al dividendo, derecho a la suscripción preferente, el derecho de receso y a la cuota de liquidación. b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al voto, participación en el gobierno y control de la sociedad, impugnación de las resoluciones asamblearias y de información21. Los derechos de los accionistas están referidos en un título causal, que se integra por las expresiones del título y las disposiciones del estatuto. Si el accionista tiene derecho, es por cuanto la "acción" se lo acuerda, recordando que la acción no es sólo el título representativo, sino el derecho de participación acordado al accionista legitimado por su relación asociativa. Lo fundamental es el derecho del accionista, pues la acción es sólo la expresión (documentada o no) de ese derecho. El derecho del accionista está por encima del derecho contenido en la acción, pues ésta puede incluso faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales. No integrada la acción se emite un certificado. Las acciones podían no estar emitidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos: acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depósito colectivo. § 258. VALOR. - L a s acciones deben ser de igual valor, diez pesos, o múltiplos de diez pesos22; dentro del valor de las acciones 21 Conf. Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 22 Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equivalencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha tratado de facilitar la adecuación.

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puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotización, y el contable. Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la acción; real, el de la fracción que le corresponde en el patrimonio social; de cotización, aquel que se fija conforme la oferta y la demanda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspondientes permite determinar el real, que influencia el valor de cotización. § 259. FORMALIDADES. - Respecto a la forma de la acción y particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos necesarios para establecer los derechos del poseedor del título en la sociedad. Estos datos sólo buscan dar un criterio de valuación prima facie del título y su individualización, ya que el envejecimiento de los datos por la evolución de la empresa social y el carácter incompleto del título, imponen el examen de los estatutos y de los balances anuales y de asientos del Registro Público de Comercio, no obstante que el art. 211, párr. final, impone que las variaciones -salvo las del capital- deberán hacerse constar en los títulos, porque tales constancias son incompletas"23, concordante con lo dispuesto en el art. 201 de la LSC. No se señala sanción alguna por el incumplimiento de las constancias de actualización. Por otra parte, las constancias son en beneficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus derechos, y en forma alguna señala la posibilidad de nulidad o ineficacia del título24. Las acciones son títulos que si bien no resultan abstractos ni completos, deben contener en sí la mayor literalidad posible que se completa con las constancias del Registro Público de Comercio y estatuto, imponiendo el art. 211 de la LSC las siguientes menciones en los títulos-acción como esenciales de no haberse generado acciones escritúrales, sin perjuicio de las que establezca el estatuto: 23 24

Halperin. Sociedades anónimas, p. 264. Halperin, Sociedades anónimas, p. 266.

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a) Denominación de la sociedad emisora, domicilio, fecha y lugar de constitución, plazo y duración de la sociedad, y datos de la inscripción. b) El capital social. c) El número, valor nominal de la acción, especificación de clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga. Las variaciones de esos datos deberán registrarse en los títulos, salvo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201, LSC). ¿Qué sostiene la doctrina en casos de títulos con algún defecto? Para un sector, la característica de este título es ser "no formal, porque la omisión de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad, firmas requeridas)"25. Otros, en cambio26, abonan la nulidad de la acción formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto que ésta enumera cuáles son las menciones consideradas esenciales (art. 211), el título-acción que deje de contener algunas de tales menciones será nulo y deberá ser sustituido por otro título legalmente completo. Y mientras subsista la omisión, y la sustitución del título no tenga lugar, su tenedor no podrá ejercer ninguno de los derechos de la acción y, por lo tanto, se pierden definitivamente para él, salvo los dividendos o cuotas de liquidación, ya que éstos constituyen una 'proporción' sobre la totalidad del capital social, que comprende también a la acción incompleta". Finalmente para otros27, "de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omisión de algunos, torna nulo el título, mientras la supresión de otros no comprometen su validez. En este orden de ideas, estimamos que resulta suficiente para su individualización y circulación la denominación de la sociedad (art. 211, inc. 1), el número, valor nominal y clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211, inc. 3) y la firma (art. 212). La ausencia de otras enunciaciones no viciarían de nulidad al título", concluyen. Luego, en forma contundente expresan que la acción es un "título no formal, puesto que

25

Halperin, Sociedades anónimas, p. 274. Sasot Betes - Sasot, Acciones, bonos, debentures y obligaciones negociables, p. 164; citan los autores truncadamente la opinión de Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, p. 183. 27 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. III, p. 231. 26

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si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisión no vicia al título de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran a su existencia misma"28. Nuestra jurisprudencia judicial tiene establecido sobre el particular, que aun cuando se admita que la omisión de algunos de los requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean fatalmente la nulidad del título, lo cierto es que tal sanción es procedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la numeración, el valor nominal, clase de acciones que representan, derechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212 del recordado ordenamiento legal"29, y que "la ausencia de firma del síndico, así como también el número indicativo de las acciones que representan, impide que los títulos sean considerados como acciones, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su omisión carecen de validez como tales"30. Lo que no impide que el poseedor del título incompleto adquirido de buena fe pueda accionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el título acción, por indemnización de daños y perjuicios. La nulidad del título impone legitimarse al accionista por el negocio causal de adquisición, a partir de la suscripción original. Siempre la tenencia de un título podrá ser cuestionada e impondrá acreditar el título de adquisición del mismo. § 260.

ACCIONES DE VOTO PLURAL Y CON PREFERENCIA PATRIMO-

- El estatuto social de una sociedad anónima puede prever diversas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas confieran idénticos derechos, resultando nula cualquier disposición contraria (arg. art. 207, párr. 2o, LSC). De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones son títulos-valores representativos del capital social31 que determinan la participación del accionista en la vida corporativa32, y cada clase o categoría de ellas otorgan los mismos derechos. NIAL.

28 29 30 31 32

Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, p. 231 y siguientes. CComCap, Sala C, 12/3/79, ED, 82-386. CfCivCom Tucumán, 25/4/79, JA, 1980-1-132. Gasperoni. Las acciones en las sociedades anónimas, p. 48. Conf. Brunetti. Tratado, t. 2, p. 93.

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Una de las formas más usuales en que se clasifican las acciones, parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y determinan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; reservándose la expresión privilegiadas para aquellas que detentan una preferencia de orden político, también conocidas como "acciones privilegiadas de voto plural". a) La acción ordinaria de una sociedad anónima posee los derechos normales de estos títulos, es decir: a una porción del reparto de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse el ente (cuota de liquidación). Además, desde el punto de vista del voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada acción ordinaria da derecho a un voto. b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un número de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuentran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. Producto de que el Código de Comercio no regulaba la figura y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Exposición de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el principio de que cada acción confiere un voto (art. 216), se autoriza la creación de clases que podrán conferir más de un voto, hasta el máximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales (art. 216). La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el país alcance un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolución industrial, porque actúa como incentivo y medio de garantía de "grupos de capital". De ahí que, como un comienzo hacia la supresión total, se aceptó la modalidad introducida por el art. 9o de la ley 19.060, y en distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas reformas estatutarias, etcétera). Los poseedores de acciones ordinarias hallan garantía de la fuerza del capital en otras normas: 1) se limita a cinco el máximo de votos; 2) el requisito del quorum computado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopción de ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, párr. último, se toma

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como parámetro "el capital social", al establecerse que las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la "mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para la elección de síndico (art. 280, LSC). Una vez que se acepte la ofertabilidad pública una sociedad no puede emitir acciones de voto plural. c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otorgan ventajas patrimoniales o económicas, sea en el cobro del dividendo o de la cuota de liquidación o ambos a la vez. Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en las hipótesis de: 1) Las materias incluidas en el párr. 4o del art. 244. 2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. 3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación. Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relación al dividendo, podemos distinguir: a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordinarias. b) Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se pacta que en esta categoría de acciones se distribuirá un dividendo determinado de los beneficios de cada ejercicio). c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de suerte que la parte de dividendo impaga se pagará con los beneficios de los años siguientes. La preferencia puede también referirse al reparto final del patrimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como: 1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas. 2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las acciones ordinarias; con variados porcentajes, etcétera. § 261. CERTIFICADOS. -Antes que las acciones estuviesen totalmente integradas, la sociedad podrá otorgar a los accionistas certificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de las acciones. En estos certificados se irá efectuando la anotación de las integraciones que se vayan realizando. Una vez que se han

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integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos certificados podrán exigir a la sociedad, la entrega de los títulos representativos de las acciones que muchas veces podrán representar a más de una acción. Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relación a los certificados provisionales, conforme disponía el art. 208, párrs. 3o y 4o, de la LSC: "Cumplida la integración, los interesados pueden exigir la entrega de los títulos definitivos, que serán al portador si los estatutos no disponen lo contrario. Hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisional será considerado definitivo, negociable y divisible". O sea que un certificado, que no es una acción, vale como tal una vez integrado el aporte. La emisión de acciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por disposición de la ley 24.587. § 262. INDIVISIBILIDAD33. - La LSC, en el art. 209, párr. 1°, expresa: "Las acciones son indivisibles"34, lo cual nos impone una primera aclaración. La indivisibilidad de la acción, como medida mínima de la representación del capital societario, a que alude el art. 209, no debe entenderse como indivisibilidad de los títulos representativos35, cuando éstos representan a más de una acción -como división del capital social-. La indivisibilidad de la acción obedece a la inteligencia de que las acciones serán siempre de igual valor, lo cual implica sostener la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la misma se representa una parte del capital y además una expresión de la calidad de socio36. 33 Conf. Muiño, Existencia de acciones en la sucesión, ponencia presentada a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991). 34 La solución adoptada por nuestra legislación es idéntica a la adoptada por la inmensa mayoría de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., España, Italia, Brasil, etcétera). 35 Téngase en cuenta que no pueden expedirse títulos por las acciones no liberadas (faltas de integración), las que debe representarse por certificados provisionales (art. 208, LSC). 35 Si bien la doctrina sostiene que la acción puede estudiarse desde tres puntos de vista: la acción como parte del capital, como expresión de la calidad de socio o al título valor, o sea al título que representa, sin perjuicio de considerar posible esa

2S. Richard - Muiño, Derecho societario.

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Los derechos comprendidos en las acciones se practican in totum (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario podría conducir a que en referencia a un mismo título se sostuvieran decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;.. a) COTITULARIDAD E INDIVISIÓN. Expresa el párr. T del art. 209 de la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio". Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo cual se aplica el régimen del condominio a una acción o a una pluralidad de acciones. Lo único que se exige es la unificación de la representación en tales situaciones. También es posible constituir usufructo de acciones, partiendo del concepto del Código Civil, de que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en forma periódica sin alterar su naturaleza. La indivisión accionaria referida por el art. 209 de la LSC resulta aplicable respecto del cúmulo de relaciones que se desarrollan entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que importan aplicar las reglas de administración del condominio. Esa copropiedad puede ser tanto de la acción, como del título. En este último caso, si representa más de una acción, los copropietarios pueden solicitar la expedición de nuevos títulos representativos que permitan hacer cesar el condominio. Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla. El "título" acción puede ser perfectamente objeto de copropiedad; apreciación trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el título representativo del capital o, mejor aún, del patrimonio de la sociedad que mostrando el aporte otorga la condición de socio (en función de esa tipicidad del documento la acción va inmersa en él). Consideramos que la acción no es parte del capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues es la representación de un aporte en la integración de aquél, y por tanto determinante de los derechos de socio. Capital social que, como hemos dicho, pertenece a una tercera persona, siendo la acción no una parte del mismo sino el documento dispositivo del derecho de socio conferido por la aportación de una porción de ese capital, que económicamente y en forma nominal se "divide y representa" en acciones. Capital social que, por ello, está desvinculado -en general- de la suerte del título participacionario. que podrá ser negociado, atomizándose o consolidándose la representación del patrimonio social en más o menos personas, sin que por ello sufra la sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su finalidad (conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 49 y 50).

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más aún, nada obsta a que el accionista pueda dar participación (socio del socio, art. 35, LSC) respecto de su parte (acción). La existencia de muchas o una única acción dentro del título permitirá ejercer o no derechos sobre un?, acción o sobre derechos y acciones sobre una acción, según el caso37. La situación sufre numerosos interrogantes en caso de indivisión hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una acción38, presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en cuanto al plexo normativo aplicable a la situación fáctica que deviene al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bienes de su acervo una acción, o dicho en otros términos: cuando producido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar su posición. Luego de producido el deceso del de cuius y resultando más de uno los herederos, yf atento que hasta la etapa particionaria, ese patrimonio relicto mantiene una insoslayable autonomía en relación al patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia mantiene su estado de indivisión y, por ende, quien deberá "incorporarse como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no cada uno de los herederos particularmente. El status socii, esto es, el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el socio en la sociedad seguirá siendo único, por más que la titularidad recaiga en cabeza de varios individuos (herederos). b) EL ASPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN. ¿Cuál será el régimen aplicable a esa situación? ¿Qué reglas regirán las múltiples manifestaciones que habrán de presentarse entre los herederos y la sociedad, y aun, entre éstos? ¿Las de administración del condominio o de la administración de la herencia? 37 Quede claro que de darse este último supuesto, y en virtud de lo ya sostenido, los eventuales cotituiares de los títulos accionarios como socios del socio, no acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios {status socii) frente a la sociedad, ya que socios son los originales condóminos. Por otra parte, si el socio único transfiere derechos a terceros, sin transferirle la acción ni constituir derecho sobre el título, no se genera un supuesto de condominio sino de participación societaria externa a la sociedad.

38 Ver Muiño y Richard, en ponencia conjunta a las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad de Buenos Aires, del 4 al 7 de septiembre de 1991, donde se realiza un más detenido análisis sobre el particular.

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De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse sin más, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y ss., Cód. Civil). Pero una segunda lectura, tal vez más reflexiva, nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria deben primar sobre las del condominio. Es la preeminencia del sistema general, sobre el especial que no regula específicamente el punto ni altera el derecho sucesorio. No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y condominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa es de pertenencia (dominio) de varias personas39, existen diferencias entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- sólo habremos de referirnos a la de especial interés para esta comunicación. Para el condominio dispone el art. 2700 del Cód. Civil que "prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y quitará los administradores". De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias la voluntad de la mayoría es vinculante para la minoría. Esta solución no se compadece con la regulada en el estado de indivisión hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cód. Civil establece: "Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión. La decisión y los actos del mayor número, no obligan a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administración de la sucesión''. Pueden advertirse claramente las implicancias pragmáticas de la cuestión abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejemplo, los siguientes interrogantes: ¿cómo habrán de adoptarse las decisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los herederos, previo a que se halla producido la adjudicación de la porción hereditaria?, o, ¿cómo votar en una reunión social, ante un inminente aumento de capital absolutamente necesario para la continuidad del giro social? En pocas palabras: ¿qué sistema de normas habrán de regir la solución sin entrar en conflicto con el resto del ordenamiento jurídico? 39 No es ésta la única similitud la comunidad hereditaria como en el de una cuota ideal y no determinada división es un derecho irrenunicable,

que encontramos entre tales figuras: tanto en condominio cada una de las partes es titular de la cosa. En ambas el derecho a pedir la etcétera.

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No tenemos duda de que será el sistema de la comunidad hereditaria, transitorio, el que prevalecerá para la adopción de las decisiones, situación que subsistirá hasta la división de la herencia. En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho que debe enfatizarse que "la inscripción de la declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicación de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos quiere hacer cesar la indivisión hereditaria, no debe intentar la acción de división de condominio, sino la de partición". Esta solución se vincula a las facultades de los administradores; así, y si bien la regla general es que la administración en principio corresponde a todos, la designación de un administrador se impone por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realización de ciertos actos importantes. Pero según cómo sea la entidad de estos actos, será la facultad de actuación de que se hallará investido el administrador. En principio esas facultades son para la realización de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad, los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposición de alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administración que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su defecto, venia judicial y actos de disposición para los que resulta indispensable contar con la anuencia unánime y que no puede suplirse por autorización judicial. c) INDIVISIÓN HEREDITARIA Y SOCIEDAD. La indivisión hereditaria no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por ella"40, resolviéndose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la sociedad anónima, por ende, sus herederos no pueden poner en jaque la citada disposición legal, a través del nombramiento en el juicio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les está vedado"41. 40

CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s/suc", inédito. Claro está que, ante actuación irregular de la administración, podría caber hasta una rendición de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en "Librería Comercial Fernández SRL y otros c/Iglesias, Ramón J.": "Si bien es cierto que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como principio, exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formulaciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de 41

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d) LA UNIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN. Una última cuestión se refiere a si la unificación de representación por parte de la sociedad es obligatoria, o si, por el contrario, la utilización del vocablo "puede" indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida cuenta que la última parte del artículo posibilita que los copropietarios actúen promiscuamente. En el derecho italiano tiene una solución distinta, pues en el art. 2347 del Cód. Civil italiano se impone que los derechos del copropietario deben ser ejercitados por un representante común, y en caso de no ser nominado son válidas las notificaciones y declaraciones practicadas por la sociedad con uno de los copropietarios. El punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que el derecho del socio a la información sólo puede ser efectivizado por el mismo, por lo que la representación deberá recaer en uno de ellos para ese ejercicio42. No es la misma situación para el caso de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto éste es un representante legal. aplicación a la rendición de cuentas debida por los administradores del ente social a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestión de información que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administración, como así también fundamental participación en la aprobación de los estados contables por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio premuerto se le ha vedado toda posibilidad de información sobre el curso de la administración y de toda participación en la aprobación de los estados contables". 42 Foschini, // diritto dell azionista all informazione, p. 33 y 34, nota 41; el autor expresa: "Si rilevi che, inoltre, il diritto di informazione é diritto personalissimo, che in quanto tal, puó essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in ragione della sita partecipazione al contralto sociale, ai risultati della gestione sociale: per tanto il socio no puó affidare ad un suo procuratore (genérale o special) il esercizio di informazione, perché rispetto al terzo estraneo alia societá -sia puré mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personóle tra socio e societá che colora il diritto di informazione e, conseguenlemente, vien meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el condominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe según se entienda) peticionar la unificación de representación. Desde nuestro punto de vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificación de la representación, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad en la exigencia de tal actuación unificada. Así, y a simple título corroborante, cabe decir que resultaría notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expuesto por la sociedad en el seno de una asamblea. La lógica aconseja en este caso que dicho pedido sea temporáneo, solicitado al momento de la inscripción para actuar, con la antelación establecida en la LSC.

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§ 263. CLASES DE ACCIONES. - Hemos anticipado que puede haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgará diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo dentro de cada clase ser esos derechos idénticos. Intentando una clasificación de acciones, podemos efectuarla de la siguiente forma: a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelación en la distribución de ganancias o prelación en el reembolso de la cuota de liquidación, en caso de disolución, de las acciones comunes. b) Privilegiadas políticas, que confieren, por ejemplo, derecho a voto múltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir directores o síndicos, o consejeros (art. 262, LSC). Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro, preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso también, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener cada una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como el cambio de objeto, prórroga, reconducción, fusión, escisión. La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos societarios el programa de propiedad participada, referido en el cap. III, el que deberá estructurarse como sociedades anónimas (art. 23), cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya industrialización o elaboración constituye la actividad del ente a privatizar. En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 señala que todas las acciones serán del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque éstos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participación, y el manejo de las acciones, mientras no estén pagadas, deberá ser sindicado registrándose prenda sobre las acciones, y depositándolas en un banco fideicomisario43. Otra clasificación doctrinaria que se efectúa respecto de las acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulación (transmi43 Conf. Gurdulich, El programa de propiedad participada en la ley de reforma del Estado, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 731 y siguientes.

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sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587 que sólo autoriza las acciones nominativas no endosables y escritúrales. Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al portador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y acciones escritúrales. a) AL PORTADOR. Las acciones al portador son aquellas que se transmiten por la mera entrega manual, su simple tradición, sin requerir cesión ni inscripción alguna. La posesión del título basta para ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros. b) NOMINATIVAS. Las acciones nominativas son aquellas que se emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha de regirse por las normas de la cesión, a partir de cuya celebración el acto tiene plena eficacia entre partes. La transmisión de estas acciones (al igual que las escritúrales), así como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravarlas, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, siendo oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripción (art. 215, párr. Io, LSC). Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prevé la necesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asentará: /) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten. 2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptos 3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes. 4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas. 5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos. 6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones. En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas, siéndoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-

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diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario deberá solicitar el registro pertinente. c) ESCRITÚRALES. Las acciones escritúrales son incorpóreas, es decir, no son representadas en títulos44, sino en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores-. Con ello la ley intenta paliar una situación frecuente en las sociedades anónimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no emiten los títulos representativos de las divisiones del capital. El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de su clase revistan esta calidad. La calidad de accionista se presume por las constancias abiertas en el registro de acciones escritúrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara como depositaría, en su caso. En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad, ello exime al accionista de la obligación de depositar las constancias respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero, ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelación no menor a los tres días hábiles anteriores a la celebración de la misma (art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia respectivo. En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada o caja de valores, se deberá depositar, en ese plazo, las constancias de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad -o entidad depositaría- debe otorgar al accionista comprobantes de la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208, párr. último, LSC). En relación a la transferencia, el hecho de su carencia de representación en títulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el mismo régimen previsto para la transmisión de las acciones nomi44 Muiño - Richard, Desmaterialización de los títulos valores, anotaciones en cuenta, creación de nuevos títulos valores, ponencia presentada en las I Jornadas de Institutos de Derecho Comercial. San Miguel de Tucumán, 2 y 3 de septiembre de 1993.

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nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades, pues en el caso de las acciones escritúrales, deberá notificarse en forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro, sobre la transmisión efectuada, a efectos de su inscripción en el libro correspondiente. La comunicación debe ser efectuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y, como resulta obvio, la transmisión es oponible contra la sociedad y los terceros desde su inscripción. La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de las cuentas en las que se efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez días de haberse inscripto la misma en el domicilio constituido (art. 215, párr. 2o, LSC). § 264. NOMINATIVIDAD OBLIGATORIA. - La ley nacional de emergencia económica, en su capítulo XVII bajo el título "Mercado de capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogación de los arts. 22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de 1974, cuya aplicación fue suspendida por ley 20.954 y posteriormente puesta en acción por ley 23.299, sancionada el 30 de septiembre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de acciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos. En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de 1995, obtuvo sanción legislativa la vigente normativa (ley 24.587) sobre nominatividad de los títulos valores privados, cuyas disposiciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificación de los contratos y estatutos ni su inscripción y publicidad (art. 10 in fine). En ella se establece, básicamente, la necesidad de que los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables, permitiéndose la emisión de acciones escritúrales (art. Io). En tanto que respecto de los títulos valores públicos o privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos públicamente en el país, deberán ser depositados en una entidad financiera, la que entregará, en cambio, certificados nominativos intransferibles representativos de aquéllos (art. 5o). Los títulos podrán llevar cupones al portador, con la enumeración del título a que pertenecen, presumiéndose sin admitir prueba

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en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre está inscripto el título valor respectivo (art. 4o). La transmisión, y los derechos reales que recaigan sobre ellos, deben constar en el propio título -si existe-, además de inscribirse en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fecha de la inscripción. El régimen de conversión -obligatorio para los títulos al portador en circulación- en nominativos no endosables o en acciones escritúrales deberá efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el Poder Ejecutivo, la que no podrá exceder de los seis meses calendario posteriores al de publicación de la presente ley, es decir, computables a partir del 22 de noviembre de 1995, previéndose como sanción en el art. 1° de la ley, respecto de los títulos que no hayan sido presentados para su conversión, la imposibilidad de transmitirse, gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a los mismos. Hasta esa fecha los títulos al portador autorizados a la oferta pública podrán negociarse únicamente si se hallan depositados en la "caja de valores" individualizándose al adquirente. Además los endosables quedarán convertidos de pleno derecho en títulos no endosables al vencimiento del plazo de conversión (art. 6o in fine). Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecutivo nacional para la conversión, los dividendos correspondientes a acciones al portador se gravarán en la forma que al respecto establezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultando tampoco de aplicación las exenciones otorgadas en favor de intereses, rentas u otras ganancias provenientes de títulos valores privados al portador, rigiendo la previsión hasta tanto los títulos valores privados no se hubieran convertido. § 265.

DEPÓSITO COLECTIVO. - E l

cap. III del tít. III de la ley

20.643 reguló el funcionamiento de la caja de valores, institución del mercado bursátil que tiene por función recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643). Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos a saber: a) Contrato de depósito colectivo de títulos valores es el celebrado entre la caja de valores y un depositante, según el cual ¡a re-

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TIPOLOGÍA

cepción de los títulos valores por parte de aquélla sólo genera obligación de entregar al depositante, o quien éste indique, en los plazos y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentación igual cantidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor. b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depósitos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena. c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados. d) Comitente: es el propietario de los títulos valores depositados en la caja de valores (art. 30, ley 20.643). El depósito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el uso de los títulos valores depositados, la que deberá sólo conservar y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43). La caja procederá a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividirá esa cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite respectivamente. El depositante que recibe del comitente títulos valores para su depósito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual cantidad de títulos valores del mismo emisor y de la especie y clase recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen nominativos, más sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos títulos valores. Aparte del recibo que entregarán al comitente al recibir los títulos valores, los depositantes deberán entregarle, dentro de los cinco días subsiguientes, otro documento que acredite que el depósito colectivo ha sido efectuado (art. 39). El depósito colectivo de títulos valores deberá efectuarse a la orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comitente (art. 34). Los títulos valores no deberán estar deteriorados ni sujetos a oposición. Los títulos valores nominativos serán endosados al solo efecto del depósito y retiro de los mismos en la caja de valores. El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los títulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia, ejer-

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cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates parciales, capitalización de reservas o saldos de revalúo o ejercicio de derecho de suscripción, la caja emitirá, a pedido de los depositantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el número de los mismos. Al emitir los certificados, la caja se obliga a mantener indisponible un número de títulos valores equivalentes a la cuota parte respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente y durante dicho período los depositantes no podrán efectuar giros ó retiros por cuenta de quien haya obtenido certificado de depósito para asamblea (arts. 46 a 48, ley 20.643). La caja y el depositante deberán llevar los registros necesarios a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los derechos de cada depositante y comitente, determinándose en forma fehaciente la situación jurídica de los títulos valores depositados. Para ello la caja registrará las transmisiones, constituciones de prenda y retiro de títulos valores al recibir de los depositantes las órdenes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efecto respecto de éstos y de terceros (art. 38). El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus derechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre las órdenes pertinentes contra la caja, quien deberá practicar las anotaciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden emanada del depositante, momento a partir del cual la transmisión de los derechos o la constitución de la prenda se considerarán perfeccionadas (art. 53 in fine). También se podrá decretar el embargo de la cuota parte de uno o más de los comitentes, en cuyo caso la medida deberá notificarse al depositante y a la caja, los que quedarán obligados a mantener indisponible dicha cuota parte. Dispuesta la ejecución, la misma se hará efectiva conforme al régimen de la transmisión del dominio previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes (art. 56). Finalmente destaquemos que sólo podrán ser autorizados para actuar como depositantes: a) los agentes bursátiles o extrabursátiles

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TIPOLOGÍA

inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la organización de una caja de valores, en cuyo caso no podrán ser depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las compañías financieras; d) las sociedades depositarías de los fondos comunes de inversión, respecto de los títulos valores de éstos, y e) la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32). Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la.-> bulsas ¿c ..;.::J:'C:C y sus mercados de valores adheridos, para lo cual deberán contar con la autorización de la Comisión Nacional de Valores. Con fecha 29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a dichas normas, esto es, básicamente, constituirse como una sociedad específica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen integrarla, con una organización conforme a la importancia de la plaza en que actúe. El 24 de octubre de 1980 se dictó el decr. 2220, que conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de enero de 1981, por res. CNV 5205/81. § 266. CUPÓN. - La práctica comercial y normas como la del art. 212, párr. último, de la LSC, han impuesto el uso de cupones adheridos a los títulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer un derecho específico: cobro de dividendo, suscripción preferente, etcétera. Pueden tener una ley de circulación distinta a la de los títulos a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nominativas, disposición que también se torna aplicable a los certificados45, manteniéndose por la ley de nominatividad obligatoria. Estos cupones están destinados a la percepción de dividendos o bonificaciones, pero también se usan para acreditar el ejercicio de otros derechos (p.ej., el ejercicio del derecho de opción para suscribir con preferencia un aumento de capital). El cupón representa un derecho eventual, que autoriza al portador legitimado a requerir la prestación que resulte de la causa relevante, pues esencialmente el cupón sería un título accesorio a la 45

Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 126.

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acción, integrativo e independizable. Tiene idéntica carga causal que su principal y se cancela no sólo por la prestación individual del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opción, sino en los casos que se cancela el principal: amortización, canje, cancelación, anulación. Y pese a que en algún momento pueda considerárselo autónomo del principal y ser enajenado independientemente, no por ello perderá su relación al principal y a la causa relevante que será la que le otorga su contenido, restándoselo al título principal. Este título, por tanto, se agotará en la recepción de un derecho determinado y desvalorizará consecuentemente a la acción a la que accede46. § 267. DIVIDENDOS. - Todo cuanto expresamos sobre el particular en el § 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad anónima, por cuya razón remitimos a lo allí expuesto. Recordamos simplemente que el derecho del accionista al dividendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda relación societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inderogable del socio. Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte correspondiente a cada acción resultante de dividir la utilidad líquida y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de acciones en que se fracciona el capital. El dividendo debe necesariamente resultar: a) de ganancias realizadas y líquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, incluso técnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no ejecutados aún; b) del balance regularmente confeccionado, redactado conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cód. de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y ss. de esta ley; c) aprobado, por decisión de la asamblea en conocimiento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art. 234, inc. I) 47 , y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio la creación de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la asamblea. 46

Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 102. Conf. Exposición de motivos de la ley 19.550, sección V, "De la sociedad anónima", ap. VI. 7. 47

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TIPOLOGÍA

a) REPETICIÓN DE DIVIDENDOS. Los dividendos pagados a los accionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con privilegios patrimoniales que así lo dispongan, sólo son lícitos y no repetibles si corresponden a ganancias realizadas y líquidas que resulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general ordinaria que haya dispuesto esos pagos. La percepción de buena fe de dividendos distribuidos en violación de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que compete a los directores y síndicos por esos pagos (arts. 224 y 225, LSC). b) DIVIDENDOS ANTICIPADOS. Los dividendos sólo pueden distribuirse si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aprobado (art. 224, LSC). Con esta norma se intenta resguardar el capital social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la consistencia del capital social como cifra de retención. De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apartarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2o, en virtud de la fiscalización permanente que se ejerce sobre estas sociedades. En ellas es posible la distribución de estos dividendos, también conocidos como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resultados parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados. Los directores, síndicos y consejeros son responsables de los dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones señaladas, o en los casos que a través de esos pagos se genere un estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad. c) DIVIDENDOS O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del

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de Comercio prohibía el pago de intereses a los accionistas en defecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses intercalarios, en razón de evitarse así la disminución del capital. Esto es muy natural48, puesto que los accionistas no son acreedores de la sociedad, ya que, al pertenecer a ésta los bienes aportados, no se puede pagar interés sobre lo que es propio. Si se admi48

p. 133.

Conf. Santillán, en Zavala Rodríguez, Estudios de sociedades comerciales,

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tiera esta clase de pactos, el capital social podría diluirse poco a poco sustrayendo a los acreedores su garantía, y los accionistas serían engañados con la promesa de un pago cierto que, en realidad, no sería sino el consumo del capital aportado. Los intereses o dividendos intercálanos son aquellos que se reconocen a los aportantes de capital durante el período inicial de la sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalación y puesta en marcha del negocio, período muchas veces improductivo49. Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su postura básicamente en dos argumentos: uno de conveniencia práctica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier rédito por todo el período preparatorio que puede durar varios años, pocas personas querrán contribuir a la formación de la sociedad. Los grandes emprendimientos serían imposibles. Además, con el pago de los intereses se estimula la pronta integración de las acciones suscriptas. El otro argumento se funda en la equidad, ya que de otro modo se permitiría que los accionistas que esperaron la terminación del período preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos desde el primer momento. Por otra parte, el interés del capital utilizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques, etc.) está comprendido de hecho, en el costo de esos trabajos. ¿Por qué si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no se puede pagar a los propios accionistas?50. Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusión -a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana, suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin su aplicación resulta peligrosa y si una reforma legislativa los introdujera en nuestro país, sería menester prever el plazo máximo o cantidad de ejercicios en que podría distribuirse, el monto máximo de la tasa, su eventual recuperación con utilidades exteriores, y la publicidad complementaria para que los acreedores conozcan el verdadero alcance y origen de la distribución51. 49 La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razones de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo de organización o de muy lento desarrollo. 50 Santillán, en Zavala Rodríguez, Estudios de sociedades comerciales, p. 133. 51 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 175.

29.

Richard - Muiño, Derecha societario.

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TIPOLOGÍA

§ 268. TRANSMISIBILIDAD. - L a ley de sociedades ha tenido como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las sociedades por acciones52. a) PRINCIPIOS GENERALES. La legitimación por la posesión tiene como consecuencia la desvinculación del dominio actual, de los vicios que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto53. Refiriéndose a que "la negociabilidad, inherente a la acción, se mide por su forma"54, destaca las peculiaridades de la negociación de la acción porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones jurídicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que afectaban a éste. Houin sostiene que "se trata de un acto abstracto". En realidad estamos frente al principio de autonomía de los títulos valores. Para Halperin, "la posesión importa legitimación cuando el acto de adquisición está libre de vicios, aun cuando se trate de un título al portador, en razón del origen (robo, pérdida, estafa, etc.): art. 746 y ss. del Cód. de Comercio". A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejercerlos el propietario; pero la posesión en las condiciones fijadas por la ley, implica la legitimación, esto jes, presunción de la propiedad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular"55. La tenencia del título no lo desvincula del negocio de adquisición, mas sí del de los anteriores tenedores. En torno de la distinción entre propiedad y legitimación, en los títulos valores, el problema de fondo que más centró la atención de 52 Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien pretende ser el titular (Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 275). 53 Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 123 y siguientes. 54 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 273 y en especial nota 38, con cita de Fischer. 55 Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 275, nota 43, citando fallo de CComCap, 28/9/43. LL, 33-545, respecto a acciones al portador y por invocación del art. 2414 del Cód. Civil.

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la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del título, independiente del cumplimiento de las formalidades requeridas por la ley de circulación. Quien sostiene tal suficiencia56, parte de la transferencia de la propiedad del título de crédito y no del crédito. En materia de títulos valores, no resulta suficiente poseer de cualquier modo el título para ejercitar el derecho que representa. Es necesario que haya adquirido el título con arreglo a la legislación que regula su circulación, siendo ésta diversa, tratándose de títulos al portador o nominativos (endosables o no). La legitimación implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el título; en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del título mismo57. Respecto de la transmisión de las acciones, debemos recordar que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su titular, se transmitían por la simple entrega, es decir, "por la sola tradición efectiva de los títulos"58; a su vez, la posesión confiere legitimación, pero sólo en un momento dado. En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripción en el libro correspondiente al registro de acciones. Si se trataba de acciones nominativas endosables, debía cumplirse la misma modificación apuntada para las nominativas, más la cadena ininterrumpida de endosos. 56 Bigiavi, // transferimento dei titoli nominativi, "Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.", 1950-1; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1951-11-23. Fiorentino. La consegne nell'alinenazioni dei tiloli di crédito, "Banca, Borsa e Titoli di Crédito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni ín tema di pignoramento di azioni, "Foro Padovano", 1962-1-126. 57 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 254. 58 En sentido coincidente el art. 2390 del Cód. Civil dice: "La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos".

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Finalmente, las escritúrales se transfieren mediante la notificación del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efectúe el débito de las acciones escritúrales; a su vez, la sociedad notificará que se ha inscripto el débito dentro de los diez días de la recepción. b)

CLÁUSULAS DE RESTRICCIÓN A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD. El

art.

214 de la LSC determina el régimen de libre transmisibilidad de las acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la transmisibilidad de las acciones nominativas o escritúrales, sin que pueda importar la prohibición de la transferencia. La prohibición absoluta de transferencia sería nula por afectar a la propia esencia de este tipo societario. La forma más frecuente de estas cláusulas, es aquella que requiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse insertos en el propio estatuto (arg. art. 214, párr. último). En las cláusulas de consentimiento, usualmente el interesado comunica a uno de los órganos de la sociedad la eventual transferencia, y éste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa dentro de un término prefijado o, en su defecto, en uno prudencial. También suelen pactarse cláusulas de preferencia, que funcionan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales, por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debidamente notificados de tal situación. Estas cláusulas limitativas deben figurar en el título para tornarse oponibles. Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por un contrato de sindicación de acciones, con efectos diferentes, pues son sólo oponibles a los firmantes de tal acuerdo. La sociedad no puede imponer, a través de modificaciones a los estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por todos los accionistas. La asamblea sólo tiene facultades para imponer normas de organización y aquellas referidas a los derechos de los socios en beneficio de otros (p.ej., impidiendo la transmisión mortis causa). § 269.

ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA SOCIEDAD. - El

art.

220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-

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quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las siguientes condiciones: a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital. b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando estuviesen completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea ordinaria. c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore. Como se advierte, y fuera destacado en la Exposición de motivos de la ley, se prevén los requisitos exigidos para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el antiguo art. 343 del Cód. de Comercio no contemplaba, quedando aclarado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que no producen la reducción del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos correspondientes (art. 221, LSC). Complementariamente, la sociedad no podrá recibir sus acciones en garantía (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y función de tal garantía. § 270.

ACCIONES NOMINATIVAS POR LA ACTIVIDAD DESARROLLA-

DA. - En muchos casos se imponía que la sociedad no podía emitir acciones al portador, en razón del interés público en conocer la titularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o empresa desempeñada. Ello acaece en materia de actividad financiera, asegurativa, radiocomunicaciones, aeronáutica, etcétera. La cuestión ha sido acotada por la ley de nominatividad obligatoria. No obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de acciones como la previa conformidad del ente de control (Banco Central de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, Comité Federal de Radiodifusión, etcétera). § 271. AMORTIZACIÓN DE ACCIONES. - La oposición de los acreedores a la reducción voluntaria no corresponderá cuando se trate de una reducción nominal a través de amortización de acciones integradas con ganancias realizadas o líquidas o reservas libres que la asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).

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TIPOLOGÍA

El procedimiento de amortización de acciones debe estar previsto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reducción de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de liquidación a los accionistas. Esta amortización se produce en aquellas acciones totalmente integradas y con ganancias realizadas y líquidas; puede tratarse de una amortización total o parcial conforme las previsiones del estatuto. En nuestro derecho es equivalente la expresión "amortización de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital" usada en la Exposición de motivos. Corresponde a un pago anticipado que se hace a accionistas de la cuota de liquidación que le correspondería, sustituyendo la acción por un bono de goce, para permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relación al capital amortizado. Debe existir una resolución de asamblea general extraordinaria, sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortización y asegure la igualdad de los accionistas, además del justo precio. Cuando se realice por sorteo, se practicará ante la autoridad de contralor o escribano de registro, publicándose su resultado e inscribiéndose en los registros (inc. 2). Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asentará en los títulos o en las cuentas de acciones escritúrales. En cambio si la amortización es total, los mismos se anularán, reemplazándose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo efecto (art. 223, inc. 3). La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la consignación por el depositario encargado de cumplimentar una compraventa de acciones59. § 272. PRENDA. EMBARGO. -ES factible constituir derecho real de prenda sobre las acciones. Los derechos inherentes a la calidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere59 CNCom, Sala E, 23/11/89, RDCO, 1990-B-785, con nota de Truffat, Consignación de acciones por su depositario.

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chos del acreedor prendario se limitan sólo a ejecutar la acción en caso de incumplimiento. En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de los mismos, hasta la ejecución de las acciones respectivas, a cuyo fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio de ese derecho, mediante el depósito u otro procedimiento que lo permita, con gastos a cargo del propietario60. La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embargo. La prenda deberá efectivizarse sobre el título si existiese o sobre la inscripción registral, o libro de acciones. En igual forma el embargo. Si las acciones son nominativas, para hacerlas oponibles a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213 párr. 4o, y 214, párr. Io, LSC), son aplicables las normas del art. 580 y ss. del Cód. de Comercio. Se resuelve así en forma contraria al derecho italiano (art. 2352, Cód. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor prendario. Frente a acciones al portador, ejercitará ese derecho -así como también cualquier otro- quien exhiba la acción. La solución se basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien tiene interés permanente en las resoluciones que puedan adoptarse. Al acreedor sólo le cabe el derecho de ejecutar la garantía o la cautela, cuando no se satisfaga la obligación en virtud de la cual se constituyó. Si la acción no está integrada, esa obligación corresponde al deudor-accionista, pero el acreedor prendario podría efectuar el desembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC. Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripción preferente, vinculado a la acción prendada o embargada. El principio es que el derecho corresponde al propietario. Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstante lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortización de intereses y capital. 60 CNCom, Sala D, 24/5/76, LL, 1976-D-133; en el fallo se dijo que las acciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos políticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual e hipotéticamente los derechos políticos del actual portador de las acciones pudieran ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.

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TIPOLOGÍA

§ 273. USUFRUCTO DE ACCIONES. - En este caso el accionista cede al usufructuario solamente el uso y goce periódico de las acciones, esto es, básicamente su derecho al dividendo, conservando la nuda propiedad de las mismas. Según expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corresponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos derivados de la calidad de socio, incluso la participación en los resultn.Hnc '•'" ln '¡anidación, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC). Compete ai usufructuario, en cambio, la percepción de las ganancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones entregadas por la capitalización, acciones que son del nudo propietario. En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario -para conservar sus derechos- deberá efectuar los pagos correspondientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el accionista nudo propietario. 3) MODIFICACIONES.

AUMENTO Y REDUCCIÓN

§ 274. SUPUESTOS. REQUISITOS. - El capital social puede ser aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden ser diversas: proteger el crédito ante dificultades económicas o financieras, paliar una situación de infracapitalización sustancial, o la simple adecuación formal del capital social al patrimonio mediante el revalúo contable o el pago de dividendo en acciones, no imponiendo desembolsos a los accionistas. Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha previsto procedimientos a cumplir a través de resoluciones adoptadas en asambleas generales ordinarias, al importar la modificación de un dato estatutario. Ese procedimiento no tiene límites cuantitativos para las sociedades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones sobre oferta pública (ley 17.811); y para las sociedades cerradas está condicionado a una previsión estatutaria, con un tope cuantitativo del quíntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe cumplirse de conformidad administrativa. En todos los supuestos deberá publicarse e inscribirse esa decisión de aumentar el capital social.

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En el caso del aumento del capital social hasta el quíntuplo previsto en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas, referido en el art. 188 citado, la asamblea general ordinaria de la sociedad deberá resolver acerca de la emisión. Cuando este aumento hasta el quíntuplo no hubiese sido previsto en ¡os estatutos de ias sociedades que no hacen cotización, o previsto excediere el quíntuplo, la resolución corresponderá adoptarse en asamblea general extraordinaria. En todos los supuestos sólo puede delegarse al directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago. Si se intentara emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal, deberá resolverse por asamblea extraordinaria (arts. 188 y 202, LSC). Este aumento del capital hasta el quíntuplo no es menester que sea emitido en una sola vez o adoptada la resolución de aumento en una única asamblea. Pueden realizarse varias asambleas hasta llegar a ese tope, sumando todos los aumentos, y puede también delegarse al directorio la emisión sucesiva de un único aumento, conforme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situación de los accionistas o del mercado al que se dirija la suscripción de la emisión. § 275.

DECISIÓN.

INSCRIPCIONES. - L a decisión de aumento

de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la modificación del estatuto cuando es requerido por ser sociedades cerradas y excederse el quíntuplo en caso de previsión, ni con la inscripción en el Registro Público de Comercio prevista en el art. 188 de la LSC, sino con el trámite de efectiva suscripción e integración, que debe ajustarse a las previsiones estatutarias y legales de la suscripción preferente, para culminar con la comunicación de la sociedad "a la autoridad de contralor" de la efectiva suscripción del capital social a los fines de su registro (art. 201, LSC). Recién en ese momento se habrá exteriorizado el efectivo aumento del capital social. § 276.

DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE Y DE ACRECER. -

El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social, para mantener su posición y retener el mayor valor patrimonial de

1 s;p

TIPOLOGÍA

acciones emitidas a la par61, lo constituye el derecho individual inderogable -salvo las previsiones legales- de suscripción preferente, y de acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho (art. 194 y ss., LSC). Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba hacerse por integración efectiva de las nuevas acciones a emitir. Cuando no existe integración efectiva de esas acciones, sea por capitalización de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o nnrrn ^ dividendo en acciones. ccresDonderá entregar a los viejos accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189, LSC). Éste es el equivalente para asegurar lo mismo que intenta garantizar el derecho de suscripción preferente, que cuando media desembolso es una opción del accionista. Con él se tiende a proteger la proporcionalidad de la participación de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, mediante la emisión de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas de idéntica categoría de las acciones que se emitan un ofrecimiento, con notificación por edictos a publicar por tres días en el diario de publicaciones legales y un día en el diario de mayor circulación legal en la República, cuando se trate de sociedades contempladas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impongan los estatutos. A partir de la última publicación, los accionistas tenedores de acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea a acciones preferentes, tendrán treinta días de plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, si no hubiese un plazo mayor previsto en los estatutos. Si vencidos esos treinta días no lo ejercieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y que hubiesen manifestado la opción de acrecerlo, tendrán derecho a acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto, en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opción, como extensión del derecho de preferencia de que goza el socio por el hecho de ser tal. 61 Conf. Sánchez Andrés, El derecho de suscripción preferente del accionista, p. 91: Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 184 y siguientes.

c n r u : n . \ n AXON'TMA

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Ese derecho no afecta la decisión social sobre la necesidad y conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga prioridad a los viejos accionistas para hacerlo. Cumplidos esos plazos cualquier tercero podrá formalizar un contrato de suscripción62 (art. 186 infine, LSC). Se extiende este derecho a la suscripción de debentures u obligaciones negociables. La ley 24.435 modificó parcialmente el art. 194, en lo atinente al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratándose de sociedades que hagan oferta pública, la asamblea extraordinaria podrá reducir este plazo hasta un mínimo de diez días, tanto para sus acciones como para debentures convertibles en acciones". Esta ley 24.435, en su art. 2o, modificó el párr. 2o del art. 12 de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede también suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez días el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público". § 277. LIMITACIONES. - Este derecho fundamental inviolable del accionista tiene ciertos límites que deben ser interpretados estrictamente, para que no lo cercenen. Las causales están previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC ("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes"). Dentro de estas últimas las que se correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones convertibles. La decisión, salvo esos últimos supuestos que se ligan al negocio de emisión de tales obligaciones, es resorte de la asamblea general extraordinaria, con las mayorías establecidas en el art. 244, párr. último: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tuvieren para mantener un solo voto por cada acción y una mayoría equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes deberán decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limitación a ese derecho de preferencia. 62

Conf. Mascheroni, El vínculo accionista-sociedad anónima y el contrato de suscripción, p. 149.

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§ 278. VIOLACIONES DEL DERECHO. - No respetados estos requisitos específicos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente tendrá el accionista perjudicado acción para solicitar que se cancele dicha suscripción (art. 195, LSC). Si no fuese posible esa cancelación, el perjudicado podrá ejercer una acción de resarcimiento contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor tasado mínimo al triple del valor nominal de las suscripciones que hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar un daño mayor, todo ello a valor de moneda constante. El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las acciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del plazo que tenía o debía tener para la suscripción preferente (art. 196, LSC). Si se hubiese omitido la publicidad, el plazo correrá desde que el accionista tome conocimiento de la emisión. La acción de cancelación puede ser promovida también por cualquier director o síndico para resguardar su propia responsabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al síndico, entendemos que aquélla resultará de las normas generales, limitándosela al valor real del daño y no al daño tasado en el triple que indica la norma. § 279. EMISIÓN CON PRIMA. - Lo normal en la emisión de acciones es que las acciones se .emitan a la par, es decir, al valor nominal del cual consta dicha acción. Si la acción tiene un valor real mayor, el mismo será en beneficio del accionista que ejercite su derecho de suscripción preferente. Pero puede decidirse que ese mayor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisión es el instrumento. Sin embargo, el art. 202, párr. 2°, autoriza la emisión con prima o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una integración por un monto mayor que el nominal indicado. Esta prima se fijará por la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada acción. En cambio, en las sociedades autorizadas para hacer oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por asamblea ordinaria, la que podrá delegar en el directorio la facultad de fijar la prima. El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integra una reserva especial. Es distribuible con los requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.

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§ 280. EMISIÓN BAJO LA PAR. - Las únicas sociedades que pueden emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar oferta pública de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley 19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sanciona bajo pena de nulidad la emisión de acciones bajo la par que no cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la igualdad entre los socios. La emisión será resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo la misma publicarse. Realizada la emisión y la integración, la diferencia entre el valor nominal de la emisión y el valor de su integración deberá ser cubierta con reservas63. § 281. AUMENTO POR OFERTA PÚBLICA. - En caso de que los accionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripción preferente, o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas unánimes, o resguardando el derecho de suscripción preferente, otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones anteriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de suscripción, el aumento de capital puede hacerse por oferta pública, sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisión Nacional de Valores. Así lo dispone el art. 198 de la LSC. Si se violara el régimen de control de la oferta pública, las emisiones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisión (arts. 199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directores o síndicos, que son responsables solidarios -junto con la sociedad- de los daños causados. A su vez, los responsables del incumplimiento responderán a la sociedad de los perjuicios que ésta sufra. § 282.

REDUCCIÓN VOLUNTARIA DEL CAPITAL.

REQUISITOS.-La

reducción del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa. 63 Por ello, como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta técnicamente una verdadera emisión bajo la par, pues en rigor existe capitalización con reservas por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes soportan esa diferencia.

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La reducción voluntaria es la que los socios deciden realizar efectivizando de esta manera una disminución en el monto primitivo del capital social. Se supone la existencia de un capital excesivo para el desenvolvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del objeto social. Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los acciüiiisuis cr, el caso de reducción. L?. asamblea extraordinaria deberá determinar el procedimiento para realizar la reducción. Esta reducción voluntaria debe ser resuelta por asamblea general extraordinaria, con informe fundado del síndico si no se hubiese omitido este órgano social. De existir debe indicar los fundamentos para su realización. Se debe realizar la publicación necesaria para la transferencia de fondos de comercio, es decir, cinco días en diario de publicaciones legales y sujeta a la oposición de los acreedores (la ley remite al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debió hacerlo al inc. 3), los cuales pueden ver cercenadas sus garantías ante la reducción del capital, que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crédito a la sociedad. La oposición de los acreedores no suspende el trámite formal, pero no se podrá formalizar efectivamente la reducción, si no son desinteresados o debidamente garantizados. § 283.

REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS Y REDUCCIÓN OBLIGATORIA. -

El fundamento de la llamada reducción por pérdidas que prevé la ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engañosa de un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una eventual insolvencia de la sociedad. La reducción, para evitar responsabilidades de los administradores, no puede ser diferente al monto de la pérdida real, que surja de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extraordinaria. La reducción pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC) cuando las pérdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social", en cuyo caso existe la obligación del directorio de convocar a asamblea para reducirlo. Si no lo hiciera, si bien no está previsto un régimen específico de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-

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tores y síndicos la acción individual de responsabilidad prevista por el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudicados por tal situación. En este caso no corresponde la aplicación de las normas de publicidad en protección de los acreedores, ya que la solución se impone. El cómputo del capital y las reservas, a los fincj do valorar la situación forzosa de la reducción, debe serlo a moneda constante, conforme al art. 62, párr. último, de la LSC. Recordemos que es causal de disolución la pérdida del capital social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisión de reintegro total o parcial (art. 96, LSC). Esa falta de reintegración del capital social, de no mediar la iniciación de la etapa de liquidación, implica la responsabilidad de los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo, o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros declarando la existencia de la causal de disolución e iniciando la liquidación. § 284. REINTEGRO DEL CAPITAL. - E l art. 235, inc. 2, menciona entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la "reducción y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244, párr. último, contempla entre los supuestos especiales que habilitan el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegración total o parcial del capital". Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, intenta que los socios a través de nuevos aportes -generalmente de manera proporcional a sus aportaciones- efectúen nuevos desembolsos para ser aplicados al activo social. En estricto rigor, el reintegro no implica una modificación del capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del capital, como ha señalado la doctrina. 4) D E LOS BONOS

§ 285. CARACTERES. CLASES. - Las sociedades anónimas pueden emitir títulos de participación de diversas modalidades, deno-

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minados bonos, y regulados en el art. 227 y ss. de la LSC. No son acciones, pues no representan una parte del capital, careciendo usualmente -salvo pacto expreso en contrarío- de voto; además el hecho de permitir participación en las ganancias no le confiere por sí a su titular el derecho a intervenir en la gestión social. a) Los bonos de goce se emiten en sustitución de las acciones amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura (arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las ganancias y, en caso de una disolución, en su producido, luego de ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas. Sus condiciones de emisión pueden otorgarles derecho de suscripción preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones convertibles. b) Los bonos de participación se otorgan por prestaciones que no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al personal de la sociedad (art. 230, LSC). En todos los casos la participación se liquidará juntamente con el dividendo que se abona a las acciones, y la participación a los bonos de goce al personal se computará como gasto, no como utilidad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar esta clase de participaciones. Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la extinción de la relación laboral o contrato de trabajo, sea esta extinción imputable o no al trabajador, o por jubilación. Debe recordarse que la ley 23.576 estableció en su art. 43 que "los planes de participación del personal en relación de dependencia en los capitales de las sociedades anónimas autorizadas a realizar oferta pública de sus acciones, que se establezcan sobre una base proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los dependientes y en las condiciones que fije la reglamentación, gozarán de los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen a la suscripción o adquisición de sus propias acciones para atribuirlas al personal mencionado en tales planes serán deducibles del impuesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejercicio después de computar los quebrantos acumulados de períodos anteriores; b) las acciones, así como las ganancias o beneficios que deriven de ellas estarán exentas de todo gravamen durante el tiempo

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que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus beneficiarios. Las sumas indicadas en el inc. a no serán consideradas partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarán exentas de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios familiares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto similar". c) Los bonos convertibles fueron previstos por la ley 19.060 como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas sociedades autorizadas a efectuar oferta pública de acciones, mediante resolución de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pueden ser cancelados a opción del portador por el valor de la obligación dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las condiciones pactadas en el propio título. No han tenido eco y en la práctica han sido sustituidos, al igual que los debentures convertibles, por las obligaciones negociables convertibles. Los arts. 10 a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576. § 286.

MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE EMISIÓN. - El

art. 232 de la LSC establece que la modificación de las condiciones de emisión de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la mayoría absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convocatoria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de la LSC. Se trata de una asamblea especial. En cambio, no se requiere esa conformidad para la modificación referente al número de los bonos en tanto se trate de los previstos en los arts. 228 y 230 de la LSC.

C)

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1) GENERALIDADES

§ 287. INTRODUCCIÓN. - Para el estudio de las sociedades, es menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter30.

Richard - Muiño, Derecho societario.

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TIPOLOGÍA

ñas, lo que permitió afirmar a un destacado autor que ellas se manifiestan con una actividad bifronte64. Las relaciones externas derivan de su condición de persona jurídica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, y están regidas por las normas abstractas del derecho común y las específicas del derecho societario dentro del marco del estatuto. Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la manera como se plasman sus decisiones o fenómenos volitivos, las formas de su exteriorización y las características de sus órganos actuantes65. Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclusión de toda persona o agente de existencia visible, se estará en un error y se apartará en absoluto de la realidad de las cosas. Bajo tal punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el lenguaje, la "voluntad social" no existe. Sólo se la puede considerar en lo que jurídicamente significa, o sea, actos de las personas miembros de la sociedad anónima, que tienen por efecto producir su vinculación jurídica. Y en este sentido, como es natural, las palabras "voluntad social" tienen un significado técnico doctrinario y convencional propio, que corresponde y es consecuencia del significado técnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal66. La asamblea es un órgano típico y necesario, no permanente, impuesto por la ley, que tiene por función sustituir las voluntades particulares formándolas, transformándolas y reduciéndolas a una síntesis que tiene la función de generar "una declaración reglamentaria imputable a la sociedad con efectos internos y externos". La asamblea se concibe como la reunión de accionistas, organizada obligatoriamente para su funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en interés social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley y el orden del día, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas. 64 Vivante, cit. por Figueroa, Fisiología de la sociedad anónima, LL, 13-205, secc. doctrina. 65 Figueroa, Fisiología de la sociedad anónima, LL, 13-205, secc. doctrina. 66 Conf. Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. i y siguientes.

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La calificación es aplicable, con los ajustes del caso, a las asambleas de accionistas de sociedades anónimas, con participación estatal mayoritaria o no, sociedades del estado, de economía mixta, en comandita por acciones, cooperativas y, en su caso, de responsabilidad limitada, de debenturistas, bonistas y obligacionistas. § 288. NATURALEZA. - Debe distinguirse la naturaleza de la asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A éste último se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organización, de finalidad común no de cambio, asociativo, del que nace un sujeto de derecho, como hemos analizado al comienzo de esta obra. Al fijarse la naturaleza de contrato plurilateral asociativo, organizativo, del que nace un ente personificado, se descartó la naturaleza de acto complejo o colectivo donde las voluntades diversas se unen, fundiéndose (complejo) o manteniéndose discernibles (colectivo), pues existe una verdadera negociación previa y un acuerdo de voluntades despejando los intereses contrapuestos en una declaración de voluntad de finalidad común (no de interés común). Sin embargo, ese contrato y la ley organizan las declaraciones de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colectivo, en asamblea o reunión de socios, u órganos colegiados, en tanto cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un acto colectivo colegial, deliberación colegial o acto colegial, al decir de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de voto, manteniéndose individualizable el sujeto al que se le imputa cada voto a efectos de su validez o responsabilidad. En ese contexto, se altera la unanimidad necesaria en toda relación contractual, sustituida por esa decisión negocial originaria, en decisiones de mayoría en cuanto se adopten bajo ciertos recaudos formales y sustanciales. El principio de mayoría se recepta a través de la deliberación y resolución colegial, donde cada manifestación es independiente, pero se funden a los fines de adoptar una resolución imputable al nuevo ente. El autor citado señala que cuando el colegio que delibera no está erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden. En cambio, cuando el colegio es un organismo unitario -p.ej., la asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos frente a un acto colegial como expresión de la voluntad del órgano y no de sus componentes, y donde no es necesaria siempre la una-

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nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad del órgano la forje determinada mayoría. Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime); por ejemplo, la prórroga extemporánea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatutariamente, pues la asamblea unánime no es sino una asunción del derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el facultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por mayoría. La asamblea unánime tiene apariencia de acto colegial y puede revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una relación contractual, donde cada accionista recupera integralmente sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes. El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las voluntades que forman la decisión (acto colectivo) y que las mismas se formalicen en un marco (en colegio). § 289. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA. - E l derecho de información persigue como finalidad proporcionar al accionista una instrucción suficiente sobre la situación social o sobre circunstancias relativas a la gestión social. Dentro de la información societaria puede hablarse de la publicada y la información. La información a la que nos referiremos es la disponible para los socios, como derecho parapolítico, indispensable para ejercer sus derechos políticos de voto y determinar la medida de sus derechos patrimoniales. Y ese derecho del socio a tener noticia de la marcha de la sociedad puede dividirse en espontáneo, o sea aquel que se pone a disposición del socio, del requerido en cuanto fruto de una interpelación, que inicialmente debe ser societaria y puede derivar en un acto jurisdiccional. Ese derecho de información es parte de la llamada teoría del control de los socios sobre la administración de la sociedad, que importa una persona jurídica distinta con un patrimonio autónomo, dentro de la que el derecho de información propiamente dicho les

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permite en forma directa o a través de órganos específicos, conocer informes y estados contables de los administradores. Este proceso de información se bifurca en: a) información en cuanto a la fijación concreta de las cuestiones objeto de la deliberación, y b) información sobre la materia de la deliberación, o sea, sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una decisión sobre el punto de que se trate67. Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC establece la nulidad de toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, salvo las propias excepciones contenidas en la norma. En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades anónimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia sociedad, antes de la celebración de la asamblea o en la asamblea misma, aquella información que estimen necesaria para decidir con suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a .-,11 consideración. Cuestión delicada la constituye el alcance de ese derecho, en cuanto a que el ejercicio del derecho de información tiene como límite la protección debida al secreto comercial, cuya primera y más importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de información puedan llegar a manos de la competencia secretos industriales, políticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa proyección sobre los resultados de la explotación. Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitación, tal restricción tiene dos límites68: a) que no puede afectar los elementos o datos fundamentales para la deliberación, y b) que no sea arbitrario, esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de la verdadera situación al accionista. El derecho de información puede ser incluido dentro de los derechos de los accionistas. Éstos pueden indicarse como derechos de clase, individuales inderogables, y de minoría. a) Los derechos de una clase, categoría o grupo de acciones, diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados. 67 68

En este sentido, Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223, con cita de Halperin.

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b) Los derechos individuales inderogables: 1) Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo. 2) De impugnar los estados contables. 3) De recibir preventivamente la documentación contable (que hace al derecho de información). 4) Derecho a la cuota de partición. 5) El derecho de voto. 6) El derecho a votar acumulativamente. 7) El derecho de intervenir en la administración eligiendo al directorio, consejo y comisión fiscalizadora. 8) El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato. 9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de asamblea. 10) El derecho de suscripción preferente. 11) El derecho de acrecer. 12) El derecho de acceder directamente a la información de no encontrarse organizada la sindicatura. c) Los derechos de minoría: de cuestionar de responsabilidad a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabilidad, de pedir investigaciones, de pedir información, de pedir convocatoria de asamblea, de pedir control público. En este punto es derecho de minoría (2%) solicitar información al síndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia69, "los socios no pueden requerir una rendición de cuentas a la sociedad o sus administradores, pues la presentación del respectivo balance y su tratamiento por el órgano societario excluye la posibilidad de recurrir por la vía mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asista para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de los resortes estatutarios previstos a tal fin". § 290.

EL DERECHO DE VOTO Y SIS CONDICIONAMIENTOS. - E l

de-

recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como derecho social administrativo, de intervención en la administración y gobierno de la sociedad o de consecución administrativa o instru69

C N C o m . Sala C. 16/! !."?>. LL.

1096-B-357.

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mental70. La ley uruguaya 16.060 lo consagra en el inc. 1 del art. 319, dentro de los derechos fundamentales de los accionistas. Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los límites previstos por la ley71. La legislación lo ha acotado trayendo incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324 de dicha ley uruguaya: "Los accionistas responderán por los daños y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto", otorgándose así un derecho en beneficio no sólo de la sociedad, sino también de los socios. Y específicamente en el art. 325, consagrando una solución similar a la de nuestro art. 248 de la LSC. En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de interés contrario al social, la obligación de abstenerse de votar aparece como una forma de tutela del interés social, de la formación de la decisión colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la convención original o el desenvolvimiento colegial72. La "obligación" de abstención comporta la de informar sobre el interés contrario. Si configura una obligación, su incumplimiento lo hace pasible en integridad de los daños y perjuicios, y además no sólo debe responder de su incumplimiento, sino que podría exigirse su cumplimiento. Especialmente si el efecto de la sanción fuese presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funcionamiento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones válidas y congruentes con el objeto social. Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto en conflicto de interés. Se trataría de evitar la existencia de una resolución inválida. El tema se enrola en los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto. También la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista perjuicio evidenciado, pero sí se advierte innecesariedad para la sociedad de adoptar esa resolución que beneficia al socio. 70 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y siguientes. 71 Messineo, Manual, t. V, p. 488. 72 Alborch Bataller, El derecho de voto, p. 263, con cita de Larenz.

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§ 291. CLASES DE ASAMBLEAS. - Pueden diferenciarse las asambleas en: a) Generales, porque atañen a todos los socios, o especiales, en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categoría de acciones. b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas generales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en razón de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts. 234 y 235, LSC), excepción hecha de las cooperativas que tienen distinto criterio de determinación, conforme la época de reunión. c) Convocadas formalmente y unánimes: modalidades aplicables a todas las mencionadas anteriormente. Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre sí. Si bien la asamblea es única, en el sentido de que no pueden haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con especiales, desdoblándose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir directorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general, igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coetáneamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposición para validar la resolución general. Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraordinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del día a que haya sido convocada. Sólo el quorum y mayorías necesarias deberán tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y resoluciones específicas. De esta forma se logra abaratar el costo del edicto. También las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros puntos de vista, en: a) Periódicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y ocasionales, como lo son las extraordinarias. b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidación. c) En primera y segunda convocatoria, etcétera. § 292. ASAMBLEAS ESPECIALES. - Son aquellas que "tienen lugar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afectan los derechos de una clase de acciones, de suerte que ¡os tenedo-

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res de éstas puedan consentir o rechazar la resolución tomada por aquélla"73. Debe entenderse por resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones lo siguiente: a) que se debe tratar de un verdadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reconocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes puedan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afectado por la resolución de la asamblea general (v.gr., si se redujera de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta reducción entrañaría pérdida de mando y de poder de decisión en las asambleas)74. Las asambleas especiales no resguardan derechos diferenciales uc acciones, sino de accionistas, oon personas y r.o títulos (cji'f pueden no existir por no emitidos o escritúrales) los que tienen derechos y los ejercitan o renuncian, y esas personas, titulares de acciones de clase o categoría, deben reunirse separadamente para ejercitar sus derechos o aceptar restringirlos. "El funcionamiento de la junta especial debe quedar circunscripto a los supuestos especiales previstos por la ley. Fuera de esos supuestos no podrán reunirse grupos especiales de accionistas para tomar acuerdos válidos y vinculativos en el orden interno"75. Las asambleas especiales no sólo lo son, en el caso, para la modificación de los derechos que les corresponden, sino también para la elección de directores y su eventual remoción o reemplazo. Pero debe advertirse que se trata de dos asambleas que exteriorizan dos voluntades independientes sin subordinación entre ellas. El accionista que vota en la asamblea especial lo hace en relación con una situación concreta y tomando exclusivamente en cuenta el interés de una clase de acciones. La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver art. 2348 y cones., Cód. Civil italiano) el derecho de opción que se ejercita en asambleas especiales. Muchas veces confundidas en 73

Conf. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 49. Conf. Sasot Betes - Sasot. Las asambleas, p. 558. 7 - Conf. Garrigues - Uría. Comentarios a ¡a ley de sociedades anónimas, t. I. p. 578. 74

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asambleas generales unánimes, pero el derecho de opción a que se modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten) no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de opción en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la asamblea general que genere la alteración, modificación o eliminación. En su caso la asamblea general adoptará la resolución ya consentida por la asamblea especial o la condicionará a lo que ésta resuelva. Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase debe ejercer derechos propios, como la elección de los directores que le tocan76. Las asambleas especiales no constituyen un órgano societario, sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categoría o grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circunstancia en que una decisión pudiera llegar a afectarlas, no siendo factible hacer una enumeración taxativa de los casos en que resulta exigible esa convocatoria. Cuando la cláusula estatutaria reformada mejora la situación de los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a una asamblea especial que sólo es legalmente exigible cuando se afecten derechos de los accionistas. Pero el mejoramiento en los derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir en detrimento de los que corresponden a otros accionistas, pues si eso sucediera, resultaría necesaria la convocatoria a una asamblea especial, con la sola participación de estos últimos. La Exposición de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8) expresa: "La noción ya corriente en la doctrina nacional y extranjera del requisito de las asambleas especiales de clases o categoría de acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberación de la asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase especial (art. 2376, Cód. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulación que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento, establece un régimen completo". 76 Favier Dubois (h.), Clases de asambleas de sociedades por acciones, "Doctrina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.

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Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en clases77. Adviértase la importancia del tema: cuando a una clase así tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus derechos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en consecuencia, será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en asamblea especial. 2) PREPARACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

§ 293. INTRODUCCIÓN. -Como órgano colegial, para la validez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obligaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus deliberaciones. § 294. CONVOCATORIA, - La convocatoria, entendida como aquella invitación formulada a los socios para asistir a una asamblea tiene dos manifestaciones: a) Interna: formal del órgano convocante (directorio y consejo de vigilancia). b) Externa: las asambleas serán convocadas por publicaciones (art. 237, LSC). Existiendo asamblea unánime, la convocatoria surge presunta (pues se hallan presentes los dueños de la voluntad social, o sea, la totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, sólo se dará un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de nulidad absoluta). Adviértase, además, que la asamblea unánime tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial. En orden al control administrativo, las sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de contralor quince días antes y luego quince después de la realización. Las restantes deben cumplir sólo este último trámite. 77 Conf. Alegría, Elección de directores por clase o categoría de acciones (el concepto de "clase" o "categoría". El número de directores a elegir por clase), LL, 1980-C-864.

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§ 295. FORMALIDADES. LEGITIMACIÓN PARA CONVOCAR A ASAMBLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or-

dinarias como extraordinarias serán convocadas por el directorio. Además, el mismo precepto determina la posibilidad de convocatoria por parte del síndico en los casos previstos por la ley, para la hipótesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y especiales. También podrán requerir la convocatoria, accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social, si los estatutos no determinaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el párr. 2o del art. 236 de la LSC. En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra facultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario (art. 281, inc. b). Finalmente si el directorio o el síndico omitiesen efectuar la convocatoria a asamblea, la misma podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente. En síntesis, puede producir la convocatoria: a) Una asamblea. b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas que representen el 5% que deberá indicar el temario. c) Consejo de vigilancia. d) Judicialmente. e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC). § 296. PLAZOS. - La convocatoria de una asamblea ordinaria, para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y demás documentación contable, así como la designación y remoción de directores, síndicos, etc., conforme la clara determinación de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley cuando exige que se celebre dentro de un término determinado (cuarenta días desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente como en el caso de asamblea a petición de accionistas que representen el 5% (art. 236. párr. 2o).

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Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo que asegura que su realización no se dilatará más de treinta días del último de los cinco edictos. Pensar que basta convocar a asamblea internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convocatoria externa varios meses, implicaría aceptar un cercenamiento del derecho de los accionistas a reunirse en colegio. A su vez, la asamblea no podrá realizarse antes de los diez días del último edicto ("con diez días de anticipación por lo menos y no más de treinta"; art. 237). El quorum y las mayorías requeridos se encuentran ligados a que la asamblea se reúna en su primera convocatoria o en la segunda. El estatuto puede prever que las sociedades que no hacen oferta pública citen a primera y segunda convocatoria en un único edicto, separando a las reuniones por lo menos en una hora. Las que deban citarse nuevamente deben hacerlo por tres días, con ocho de anticipación en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes. El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la sociedad es cerrada, y, si está incluida en algún supuesto del art. 299, deberá hacerlo también en un diario de mayor circulación general en la República. Siempre a salvo mayores disposiciones legales o estatutarias. El edicto debe contener el tipo de asamblea, fecha, hora y lugar (no bastando referirse a la sede), orden del día, y recaudos especiales que fije el estatuto, además de las previsiones del art. 6o, inc. h, de la ley 22.903, debiendo hacerse constar la obligación de los titulares de acciones nominativas o escritúrales de comunicar su asistencia. Puede no realizarse en la sede, pero sí en lugar dentro del domicilio. § 297. FACULTADES. - Hablamos aquí de la competencia de la asamblea general o especial, que por sus facultades puede ser ordinaria o extraordinaria. Pueden tratarse en una asamblea (que es única) temas de ordinaria y extraordinaria, o convertirse en decisiones de asamblea general y de asambleas especiales.

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No es de competencia de la asamblea modificar derechos individuales de los accionistas que no hagan a la organización de la sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creación de reservas facultativas, alterar la tranquilidad mortis causa de las acciones. a) ORDINARIA. SU competencia surge casi exclusivamente del art. 234 de la LSC, correspondiéndole considerar y resolver: 1) Balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le compete resolver conforme a la ley y el estatuto78 o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos, tales como: a) actos de aprobación de gestión específica (art. 271), o b) actos de gestión genérica (arts. 274 y 275). 2) Designación y remoción de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, con determinación de su retribución. 3) Responsabilidades de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia. 4) Aumentos del capital previsto hasta el quíntuplo y todos los que realicen las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos valores, e incluso para éstas las emisiones con prima (art. 202). b) EXTRAORDINARIA. Con competencia residual y, en especial, lo mencionado en el art. 235 de la LSC; en forma ejemplificativa esta asamblea está facultada para lo siguiente: 7) Determinar la prima de emisión de las sociedades cerradas, aun en el aumento dentro del quíntuplo. 2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC). 3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por fusión por absorción (art. 220, inc. 3, LSC). 4) Transferir domicilio al extranjero. 5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC). 6) Decidir la reactivación por retiro de cotización u oferta (art. 94, inc. 9, LSC). 78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-440.

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7) Acordar la reconducción (art. 95, LSC). Se necesita unanimidad para el caso de reconducción después de inscribirse el nombre del liquidador. § 298. ORDEN DEL DÍA. - La asamblea impone sus decisiones dentro del orden del día, no valiendo como acuerdo colegial las que no se registraran en el temario (son nulas). Queda a salvo la decisión unánime cuando se encuentra representado todo el capital con derecho a voto. Lo mismo si se aceptara unánimemente tratar un punto del orden del día no previsto, para decidirlo expresamente por mayoría, como hemos señalado líneas atrás. En la asamblea especial los derechos de clase, categoría o grupo de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas. Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC para designar representante en el juicio de impugnación iniciado por la mayoría del directorio o de miembros del consejo de vigilancia. § 299. REGISTRO DE ACCIONISTAS. - Otra formalidad previa a la reunión del colegio, radica en la inscripción en el libro de registro de accionistas con tres días hábiles de anticipación, al igual que el término para dar aviso que se usará del voto acumulativo, cuando correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categoría. Remitimos al art. 238 de la LSC. También pueden presentarse constancias de la caja de valores de aquellas que, aun siendo al portador, estén sujetas al sistema de depósito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en el art. 6o de la ley 22.903. § 300. QUORUM DE APERTURA. - Es el número mínimo de capital representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida del colegio. a) En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayoría de acciones con derecho a voto (no de votos). b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier número de acciones presentes.

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c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las materias incluidas en el párr. 4° del art. 244). d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o de acciones con derecho a voto. El quorum constitutivo, ¿es necesario que se mantenga posteriormente? No es clara la solución, pero entendemos que es un requisito de iniciación, pasando luego a ser fundamental la mayoría. No obstante, es posición mayoritaria la contraria. Si no se deja en claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmativos y negativos, los ausentes aparecerían como abstenidos. § 301. MAYORÍAS. - En asambleas ordinarias, en primera o segunda convocatoria, las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, o sea que no se tomarán en cuenta los votos de los directores si se discute su gestión, o de aquellos accionistas que se declaren con interés contrario. La mayoría absoluta implica que no es suficiente imponerse por mayoría cuando hubiere más de una moción, pues la misma podría ser relativa y no alcanzar más de la mitad de los votos emitibles. La abstención vale por voto'contrario. En la asamblea extraordinaria las decisiones también se toman en la misma forma, por mayoría absoluta de votos. En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respecto de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de receso, se exige la mayoría absoluta de votos que confiere la totalidad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones si hubiese algunas con voto plural, y adquiriéndolo las acciones preferidas que pudieran no tener derecho normal de voto. § 302. CUARTO INTERMEDIO. - La asamblea puede pasar por una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la misma dentro de los treinta días siguientes. Se debe confeccionar acta de cada reunión, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y rigiendo en la continuación las mismas normas de quorum, o sea que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse nuevas resoluciones.

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¿Se podrá impugnar las decisiones adoptadas antes de pasar a cuarto intermedio? El art. 251, párr. 3 o , dispone que la acción se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea. No tenemos dudas de que es posible hacerlo de inmediato, pues la decisión adoptada queda firme y la misma asamblea no podría volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unánime, y las decisiones pueden ejecutarse de inmediato, en beneficio o perjuicio de la sociedad; todo ello autoriza el cuestionamiento. El cuarto intermedio no divide el plazo de caducidad de tres meses de impugnación; ésa es la razón del plazo del art. 251, párr. 3o, en la forma de contarlo. § 303. ACTAS. - El acta debe labrarse dentro de los cinco días de clausurada la reunión, incluso del cuarto intermedio. Debe ser redactada en idioma nacional, como toda la documentación social obligatoria de las sociedades constituidas en el país, en su actuación interna, conforme resolución de la Inspección General de Justicia de 1925, reiterada en el año 1952 por decr. 7112 del Poder Ejecutivo nacional. ¿Es el acta requisito esencial de la existencia de la deliberación? Nos pronunciamos por la negativa, pues ello implicaría un exceso. Se trata sólo de un medio probatorio, que recibe prueba en contrario. No es requisito esencial la posibilidad de cuestionar la decisión de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar los cinco días para obtener el acta, pues la decisión a impugnar pudo haberse ejecutado en forma inmediata, impidiéndose así la medida cautelar. En el caso de la asamblea unánime es necesario que de la misma resulte esa naturaleza, no bastando la suscripción del libro registro de asistencia, sino la suscripción del acta misma. Impone la indicación de la adopción de todas las resoluciones. Nos preguntamos si unánimemente podría aceptarse considerar temas y resolverlos por mayoría, inclinándonos por su validez, por cuanto estando presente todos los accionistas estamos más frente a una relación contractual, que a un acto colectivo colegial. Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta, a su costa (arts. 73 y 249, LSC). 31.

Richard - Muiño, Derecho societario.

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El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones. El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede significar en forma alguna alteración de la deliberación, con las reservas formuladas, cuestionamientos de votos en interés contrario, fundamento, etcétera. Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial, no sólo debe determinar la existencia de la mayoría de votos para forjar la deliberación, sino los accionistas que votaron en tal sentido, en orden a la responsabilidad por invalidez o interés contrario, o por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solución (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las segundas). También debe distinguirse entre accionistas que votaron negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de receso"). En caso de conflicto puede determinarse no sólo la indicación de los dos accionistas que suscribirán el acta -normalmente impuestos por la mayoría-, sino que podrá intentarse que ella sea incorporada en el mismo acto, y sin espera de cinco días, a un protocolo notarial por un escribano interviniente. Esa intervención suele rechazarse, siendo idónea la habilitación de casetes de grabación vírgenes, entregados al ingreso de la reunión y recibidos por el notario al egreso para la realización de un documento probatorio paralelo de alta credibilidad. Múltiples son los procedimientos que pueden adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asamblea y al órgano de fiscalización, interno y externo si existiese. La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio sí la pueden usar contra la sociedad. § 304.

ACTUACIÓN DE MANDATARIO.

REPRESENTACIÓN. - El

art.

239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes para que los accionistas puedan hacerse representar en las asambleas. El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial, conteniendo un poder general o especial, pero bastará la simple carta con certificación de firma judicial, notarial o bancaria. La judicial puede otorgarla un juez de paz.

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No pueden ser mandatarios, para evitar la captación de voto y por los límites a su intervención, los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad. No puede dividirse la actuación de un accionista, pues no se otorga la representación por las acciones, sino por el carácter de accionista. Distinto es el caso de acciones al portador, en que el accionista puede entregar las acciones a diversas personas que no exteriorizarán su situación de mandato, solución que impide la ley de nominatividad obligatoria. Nada obsta a que las acciones nominativas no endosables sean transferidas a los efectos de esa participación. Pero en tal supuesto no estaremos frente a un mandato, sino ante la simulación lícita de otro negocio. El punto está ligado directamente con el interés contrario, pues contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no aclare esa situación, pues si el poder no indica el sentido del voto, ¡a declaración úc voluntad la formaliza el mandatario -que puede tener interés contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto, por el interés que se intenta tutelar. Sobre la posibilidad de sustitución del poder, inclinándonos por esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del mandatario en caso de no estar autorizado expresamente. La representación en la asamblea es amplia, lo que no puede producirse en el directorio, donde es muy limitada. . § 305. PRESIDENCIA DE LA ASAMBLEA. - La presidencia de la asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitándola normalmente el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien designe la asamblea. Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de la sociedad la conducción del proceso asambleario, asumiendo la responsabilidad de asegurar su formal constitución, su adecuada deliberación, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las votaciones. § 306. INTERVENCIÓN DE LOS DIRECTORES, SÍNDICOS, CONSEJEROS Y GERENTES. INHABILITACIÓN. - Conforme las previsiones del

art. 240 de la LSC, los directores, síndicos y gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas.

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Sólo teniendo voto en la medida que les corresponda como accionistas. En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohibición de votar en relación con algunos asuntos en los que pueden poseer interés contrario. La norma imposibilita la votación en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión, co¡TiO en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, remoción con causa o remuneración. § 307.

ACCIONISTAS CON INTERÉS CONTRARIO. - La ley determi-

na expresamente que el "accionista o su representante" (obviamente, también quien se sustituyó), que en una operación determinada tenga interés contrario al de la sociedad, tiene "obligación" de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. La Exposición de motivos, siguiendo precedentes legislativos y particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la obligación con la invalidez del acuerdo societario formalizado gracias a ese voto. Pero esa no es la solución adoptada en definitiva por la ley argentina, ni de la actual doctrina y jurisprudencia79, salvo algún autor, de trabajos inmediatos a la ley80. La sanción es la de responsabilidad por los daños y perjuicios generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un juicio de invalidez de resolución asamblearia cuando el daño generado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara el cumplimiento del objeto social por la sociedad. Si fuese un director o miembro del consejo o comisión el que infringiera la norma, podría justificar un juicio de remoción por la minoría, además del de responsabilidad. Votada la responsabilidad la remoción sería automática. Por interés contrario podemos entender diversas cuestiones; hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de 79 CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5 87. voto del doctor Morandi. 80 Conf. Halperin. Manual de sociedades anónimas; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 412 y sus citas; este autor entiende que se trata de una nulidad virtual o implícita (conf. arts. 18 y 1037, Cód. Civil).

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la sociedad, otras veces hay un calificado interés contrario en la concurrencia de intereses y otras veces un aparente interés contrario81. En el derecho italiano, la sanción es la impugnabilidad de nulidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la responsabilidad. Pero cabe una aclaración: si la mayoría actúa con desconocimiento del interés social, o sea, rechazando en su accionar H>> LCiiiiiiios vinculantes QCI contrato, cticc ta impugnación, pero cuando simplemente hay un interés contrario, en que no hay peligro para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial, porque no se actúa desestimando el interés de la sociedad, basta la acción de responsabilidad. El principio mayoritario tiene como límite el interés social, por lo cual no puede votarse con interés contrario. Así, se sostiene82 que "la mayoría como expresión de la voluntad social, tiene la misión de orden corporativo societario de elegir los medios para la consecución de los fines sociales, a saber: la maximización de la eficiencia productiva de la empresa, la maximización de la utilidad y del dividendo; la minoría ha asumido el riesgo de una eventual incompetencia de la mayoría. La incompetencia no da lugar a cuestionamiento en la formación de la voluntad social, sino la responsabilidad". El incumplimiento de la obligación de abstenerse reviste interés, como señala la norma, sólo cuando con el voto cuestionado se formó la mayoría necesaria para aprobar la resolución imputable al órgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248 de la LSC sólo trae consecuencias cuando ha sido necesario para formar la mayoría83. Por ello se impone84 detenerse en la repercusión del voto sobre el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re81 Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-425; aquí se sostiene que "el interés persona] del socio es una situación objetiva precedente a la deliberación, en la cual no interesa el aspecto psicológico del socio, sino la posibilidad de ventaja para él o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa situación previa, no cómo votó, sino esa posición previa lo compromete como un principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla". 82

Conf. Galgano, Le societá e azione. Le altre societá di capital, p. 157. CNCom. Sala C. 22/9/82, LL, 1983-B-257, JA, 1982-IV-644 y ED, 100-657. 84 En expresiones de Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 100. 83

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sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisión asamblearia considerada85. La jurisprudencia italiana ha expresado que la acción se encuentra sujeta a condiciones, entre otras, "é constituita dalla cosidetta prora di resistenz.a, cioé Uaccertamento della maggioranza con la previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi"*6. a) EL INTERÉS CONTRARIO. Se especifica que "interés contrario" no debe confundirse con "ausencia de interés", o sea, "existencia de interés propio", pues el accionista puede intervenir en su propia elección como director ("tiene interés"), y no hay intereses en pugna, sino coincidentes o paralelos87. Se entiende que análogo razonamiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribución es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales pertinentes. En este caso, nada obsta a considerar que se habría de r:.:isfacer, simultáneamente, el legítimo interés del accionista que ha proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta que otorga una remuneración justa por ello". Si ello es así, precisar si existe o no un "interés contrario" impone determinar la existencia de un perjuicio para el interés de la sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como característica de los actos anulables (art. 1045, Cód. Civil). b) FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD COLEGIAL. Lo apreciado precedentemente invita a entrar en el alcance del interés contrario. Sin embargo, en esta ocasión no vamos a desarrollarlo en profundidad, limitándonos a citar algunas expresiones88. El término "interés de la sociedad" se repite en los arts. 197 y 272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un subjetivismo -interés- de las personas jurídicas, elemento subjetivo que sólo puede encontrarse en las personas físicas. Por ello, debemos entender como interés contrario todo aquel interés particular que 85 86

Rodríguez Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. I, p. 122. Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n°

390/000. 87

Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 590. Anaya, Consistencia del interés social, en "Anomalías societarias", p. 211: también Alhorch Bataller. El derecho de voto, p. 256. 88

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contraríe la consecución del objeto o de la actividad social: en este sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en competencia, que descalifica para intervenir en la votación89. ¿Interés contrario90 al de quién? Como dejamos expuesto en contra de la consecución del objeto de la sociedad. No puede afirmarse el perjuicio al interés de la minoría, si este "interés'" no se corresponde con esa situación social. En ese supuesto estaremos frente a un caso eventual de abuso de derecho91. Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley alemana de 196592, puede plantear problemas en los grupos de sociedades, puesto que el interés del grupo puede diferir del de los accionistas minoritarios. Asimismo, en el caso de dos sociedades que fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fuera el grado de participación, tanto más razonable sería una fusión, pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad participante no podría votar en la asamblea de la sociedad participada la aprobación del convenio de fusión consigo misma, pudiendo comportar su exclusión la imposibilidad de alcanzar la mayoría requerida por el art. 244 infine de la LSC93. 89

Conf. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 280 y siguientes. 90 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 281; aquí se expresa que "el art. 248, al referirse al interés contrario propio o ajeno, no sólo debe entenderse que alcanza al representante sino también a aquel que oculta un interés ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera". 51 Cass. Sez. In„ 18/4/61, n° 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I, 840, "Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto determinante di un socio in conflitto di interessi con la societá non é problema di tutela dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la societá, ma é problema di tutela dell'ineresse stesso della societá". 92 La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnación puede también apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de voto, buscaba conseguir ventajas especiales para sí o tercera persona en perjuicio de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta finalidad. Esto no rige cuando el acuerdo procura a los demás accionistas una compensación equitativa". La ley española de 1951 en su art. 67 prescribía: "Podrán ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad". Conf. Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades anónimas, t. I, p. 634. 93

Otaegui, Fusión y escisión de sociedades comerciales, p. 153, n° 43.

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c) ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN o DE RESPONSABILIDAD. Sólo atendiendo a las circunstancias del caso, podría intentarse la acción de impugnación para evitar mayor daño a la sociedad, ejercitando la medida cautelar de suspensión preventiva. La evidencia de los hechos podrá autorizar la actuación ante el daño eventual o potencial. La acción del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuestoevidentemente modificada por el art. 248: si la resolución judicial fuera nulificante de la resolución en cuestión, por no perjudicar a terceros, los daños y perjuicios previstos por el art. 254 no necesariamente deberían ser soportados por todos los accionistas que votaron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de la concurrencia del voto que imponía la obligación de abstenerse, para generar la mayoría, y de ello resultara luego el perjuicio-, debiendo recaer los daños en cabeza de quien actuó en contra de su obligación, conforme la solución expresa del art. 248 de la LSC. Si la abstención en supuestos de interés contrario configura una obligación, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese voto, o sea, al poder de exclusión del ejercicio del derecho de voto en conflicto de interés. Se trata de evitar la existencia de una resolución inválida, vinculándose a los poderes del presidente de la asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que pueda dictar un tribunal. Entendemos que sólo se' ejercitará una acción de impugnación del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC en el supuesto de promover la demanda por daño potencial -al no estar ejecutada la decisión, en búsqueda de una medida cautelar de suspensión preventiva-, que deberá proponerse no sólo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino también contra el no abstenido como único responsable. Normalmente será conveniente para el impugnante el uso de la acción de responsabilidad, promovible sólo contra el no abstenido, no enfrentando a la sociedad, y sin los límites de legitimados activos y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la LSC. 3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

§ 308. CARACTERIZACIÓN. - Conforme la terminología utilizada por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-

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tenecen a la categoría de los contratos parasociales, denominándose así esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a la sombra de la sociedad94, y presuponen su existencia. Constituyen un particular fenómeno de la práctica societaria, dirigidos a la integración y a veces a la superación del ordenamiento legal o estatutario de las relaciones sociales, con vínculos individuales asumidos por los socios entre sí, o frente a la sociedad, o frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ahí extraños a la regulación social (si bien accesorios a ella) de las relaciones internas de la sociedad95. Estos contratos parasocietarios nacen también en vinculación al joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de administración y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos derechos e intereses en el contrato de participación a riesgo, no societario. Resultaría aconsejable establecer un pacto de sindicación de acciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las anuales fricciones. Un pacto de sindicación puede importar un convenio entre accionistas, en el que acuerden igualitariamente: a) Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando decisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en forma unitaria. b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en mayoría valorizando esa situación. c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad: que la misma rinda lo más posible con estricta administración. d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y consejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas. e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que actúen dentro de la misma temática de objetivos que les fijen los accionistas agrupados. Conf. Oppo, Contratti parasociali, p. 6. Oppo, Contratti parasociali, p. 6.

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/ ; Pci'u.itir el acceso a otros accionistas que tengan los mismos objetivos, sólo por decisión también de grupo. g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego hacerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo según corresponda. Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deberá contener todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que estimen conveniente los accionistas así sindicados, más las cláusulas usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de cada uno, resulta totalmente legítimo. § 309. SINDICACIÓN DE ACCIONES. POSIBILIDAD. - La importancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economía moderna: la participación de grandes masas de ahorristas en los mercados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo caso, bajo el común denominador de tener o mantener un cierto control de la sociedad. Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de administración96 donde se resguarden los intereses de mayorías, minorías o grupos y se fijen ciertas pautas de la administración que no pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sindicaciones de acciones de mando). La figura presupone necesariamente concertaciones parasociales que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada forma en relación a sus participaciones accionarias, o a votar en las asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecutivo de la sociedad -sindicación con fines de mando- o evitar la dispersión de las acciones -sindicación de bloqueo-. Sindicación de acciones es una demostración de la autonomía de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero con la asunción de todas las responsabilidades que de ello emana. Al ser considerada la sindicación de acciones "un auténtico acto parasocial" y que "aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento 96 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administración societaria. RDCO, 1990-B-525.

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Je la scvieuau. es ajeno a esta . la LSC ha optado por no legitmiaiia ni incluirla como figura jurídica en el ordenamiento de las sociedades comerciales. No obstante no estar prohibida la sindicación de acciones -siempre y cuando los fines perseguidos sean permitidos por las normas generales del derecho-, queda a decisión judicial "resolver el grado de validez que tenga el supuesto juzgado"97. a) CONCEPTO. Numerosas han resultado las definiciones que de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales. Según Sapena Tomás, "el sindicato de accionistas es la unión de varios de ellos comprometiéndose a actuar sus derechos de socio conforme a las directrices marcadas por la mayoría"98. 97 Conf. Exposición de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 10; Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 374. En sentido afirmativo se pronunciaba el Anteproyecto Bomchil, en su art. 36, estableciendo que son lícitos los convenios de sindicación de acciones, sin perjuicio de los derechos que correspondan a la sociedad o a terceros; y también lo hacía el Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, art. 301, expresando que los convenios de sindicación de acciones son lícitos y los accionistas contratantes pueden ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de sus obligaciones recíprocas y de quienes resulten comprometidos para su debida ejecución. 98 Conf. Sapena Tomás, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista de Derecho Notarial", año VI, n° XIII-XIV, jul.-dic. 1956. En opinión de Ascarelli, mediante estas convenciones, que constituyen contratos plurilaterales, los accionistas se obligan recíprocamente a votar en un mismo sentido, o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente de confianza común con mandato irrevocable, para que éste lleve a cabo la actuación que se acuerda por la mayoría de los accionistas sindicados" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Para Cottino. "en el sindicato en su configuración típica, varios accionistas se comprometen a dar su voto en un determinado sentido o en el sentido decidido por la mayoría -o por unanimidad- de los socios sindicados, o bien confieren o prometen conferir poder, por lo general irrevocable, a otra persona -el director del sindicatoque votará direccionalmente o según la voluntad de la mayoría (o unanimidad) de los miembros del sindicato" (Le convenzioni de voto nelle societá commerciali, p. 7). Para Pedrol. "el sindicato de accionistas es la reunión de varios accionistas para combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones e influir en la vida social de acuerdo con las directrices marcadas por el grupo sindicado" (La sindicación de acciones, vol. I, p. 30). Para Zaldívar, "la sindicación de acciones es el resultado de un acuerdo extrasocial celebrado por los accionistas para combinar el ejercicio del voto en las asambleas y en forma tal influir en la vida social según las directivas dadas por el grupo sindicado" (Los sindicatos de acciones. LL. 92-983).

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Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a todo convenio, pacto o asociación destinado a reglamentar fuera de la sociedad anónima, el ejercicio de los derechos emergentes de la tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligación del accionista de ejercerlo en determinado sentido"99. Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad anónima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c) el acuerdo podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, reconocido o ignorado por la sociedad; d) sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o por mandatario; e) una condición indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine"100. Finalmente, para Cristiá (h.), "se trata de un contrato plurílateral de organización o asociativo, parasocial, por el cual varios accionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercerán su derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesariamente está ligado a la obligación de no transferir sus acciones o en su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determinado período (sindicato de bloqueo)"101. No debe confundirse la figura jurídica que consideramos con el holding. En éste, los capitalistas se vinculan a través de una sociedad con el propósito de adquirir las mayorías de acciones en cada una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados fines y por limitados lapsos. El sindicato es una fórmula mucho más ágil que el holding. Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confundirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sendos sindicatos de bloqueo. Los sindicatos financieros pueden lle99

Mascheroni, La sindicación de acciones, p. 11.

100 Fares, La sindicación 101

de acciones,

p. 17.

Cristiá (h.), Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el derecho nacional y extranjero; a este autor hemos seguido en esta parte.

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gar a constituir verdaderas sociedades, ya que tienen un objetivo de lucro, que no existe en los sindicatos de mando, cuya finalidad es, exclusivamente, lograr el mando en las sociedades por acciones102. b) CLASES. Conforme la última conceptualización, las formas más usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto, gestión o administración, y los sindicatos de bloqueo. 1) El sindicato de voto103, gestión104, administración105, gobierno o también llamados de mando106, combinan el poder de voto de los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho de voto, o más concretamente son convenios que tienen por objeto la emisión por los socios de su derecho de voto107, para influir en la vida social de acuerdo con las directivas predeterminadas por el grupo sindicado. Podemos dividir al sindicato de voto en sindicato de mando y sindicato de defensa. El sindicato de mando está dado por la convención de accionistas que tiene por objeto el control ejecutivo de las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido preestablecido. Su objetivo será obtener y mantener las mayorías necesarias en las asambleas y tendrá papel fundamental en el nombramiento de directores de su confianza, los que responderán al programa de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habrá trazado. La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que como ha manifestado la doctrina, si bien es cierto que generalmente el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso de sindicatos de accionistas también por parte de grupos de minoría para poder defender mejor los propios derechos frente a la adminis102

Conf. Zaldívar, Los sindicatos de acciones, p. 984. Conf. terminología de Pedrol, La sindicación de acciones, p. 13. 104 u s a d a por Fré, / sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindícate. "Rivista di Diritto Commerciale", p. 303. 105 Así, Ferrara (h.), CU imprenditori e le societá, p. 359. 106 Conf. Vásquez del Mercado, Asamblea de sociedades anónimas, p. 126; Rubio, Curso de derecho de sociedades anónimas, p. 301; Sapena Tomás, El sindicato de accionistas, "Revista de Derecho Notarial", año VI, n° XIII-XIV, jul.-dic. 956, p. 193. 107 Conf. Cristiá (h.), Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la bibliografía allí citada. 103

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tración108, o alcanzar los mínimos porcentuales necesarios para ejercer ciertos derechos (p.ej., 10%, 5%, 2%). El sindicato de defensa permite así reunir a una gran masa de accionistas dispersos, interesándolos en la marcha de la sociedad, brindándoles un conocimiento más amplio de la situación social con una mejor información y organización a fin de unificar el ejercicio ^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a ser una mayoría en ellas (mayoría que a veces suelen obtener), sin duda constituyen fuerzas de oposición que obligarán a ser tenidas en cuenta por los administradores. 2) El sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podría ser el cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en última instancia una restricción o limitación a la libre transferibilidad de las acciones durante un cierto tiempo. El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para obtener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, resultarían ilusorios en muchos casos los compromisos contraídos y el mando social perdería la estabilidad buscada. Otra clasificación de los sindicatos tiene en cuenta el medio usado para lograr la sindicación: 7) Sindicatos con retención de títulos, donde los accionistas conservan la posesión de los títulos accionarios. Puede tener dos modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un sentido preestablecido por el sindicato, y ¿>) el accionista otorga poder a un síndico o presidente del sindicato, para que ejerza el derecho de voto en representación de los sindicados, reteniendo los mandantes los títulos accionarios. 2) Sindicatos con transmisión del título, en que los accionistas se desposeen de los títulos, entregándolos al mandatario, y que a su vez también pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones en calidad de depósito, y b) entregando la titularidad del dominio (ficta) para que el mandante actúe como si fuera socio109. 108 109

Conf. Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, p. 175. Cristiá (h.), Sindicación de acciones, p. 40.

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c) EFECTOS. El voto hace responsable a todos los sindicados, ante situaciones abusivas de control, o de voto en interés contrario, en forma quizá no prevista por el contratante. Es por ello que quien conozca de su interés contrario y no lo manifieste, es responsable en el seno de la sindicación que se ha visto responsabilizada por otros socios o terceros. Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248110, 254111, 271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas. La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Exposición de motivos, aceptando que la voluntad social se predetermine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impugnación, anulificación o asunción de responsabilidad112. 4) DERECHO DE RECESO

§ 310. CONCEPTO. - N O S hemos referido en los § 139 a 142 a las causales de resolución parcial que operaban en la relación asociativa que vincula a los socios, sin afectación de la personalidad jurídica adquirida, produciendo la afectación de la relación hacia el futuro, pero sin provocar la disolución ni liquidación del ente. Aquella resolución parcial podía tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o más socios. El derecho de receso es un derecho individual de todo accionista, de carácter inderogable, consistente en la facultad conferida por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella, 110 El interés contrario de alguno de los que forjaron la decisión del sindicato (art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene interés contrario y todo el sindicato vota favorablemente. 111 La responsabilidad del sindicado que votó en contrario en el colegio sindical, cuyo voto decide una resolución de asamblea que es impugnada, declarándose su invalidez, la acción de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el art. 254 y la posibilidad de resarcirse por acción contra los integrantes del colegio que votaron mayoritariamente en lo interno. 112 CNCom, Sala C, 22/9/82, LL, 1983-B-246.

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mediante su declaración unilateral recepticia e inequívoca de voluntad, con reembolso del valor de sus acciones. Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia113, se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, así como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bilateral de libertad tanto para aquélla como para éste, que al no compartir las modificaciones producidas reasume su libertad de acción. Constituye uno de los derechos individuales del accionista, inderogable (art. 245 in fine) e irrenunciable anticipadamente por cláusula inserta en el estatuto social, en razón de la función social que cumple de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría, por lo que se lo ha considerado como una institución de orden público. § 311. ACCIONISTAS LEGITIMADOS. - Durante el régimen del Código de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas disidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, produciéndose una profunda controversia en relación a si los accionistas abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad. La LSC, en el art. 245, párr. 3 o , de su redacción original dispuso que ese derecho podía ser ejercido por los accionistas "que no votaron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en pie la duda de si la abstención debía entenderse como manifestación "contraria", es decir, como voto "disidente", o si carecía de sentido positivo o negativo, y, por ende, no podía reputarse ni como voto "ausente" ni como voto "disidente". A partir de la ley 22.903, se introduce una modificación de trascendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este derecho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos, habida cuenta que si bien la abstención, conforme la posición predominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayoría y, por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de vista de la adquisición del derecho de receso no expresa una declaración de voluntad concreta y explícita respecto de la adquisición de un derecho que tiene características peculiares (Exposición de 113

CNCom. Sala B. 9/4/80, LL, 1980-B-651.

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motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in fine). Se advierte la tendencia a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales admitidas. Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea". § 312. CAUSALES Y FORMAS DE EJERCICIO. - La ley contempla causales de procedencia del derecho de receso basadas en situaciones generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren la transmisibilidad de la participación accionaria, que enumeraremos a continuación. a) Dentro de las primeras: 7) Transformación. 2) Prórroga (excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones). 3) Reconducción (excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones)114. 4) Transferencia del domicilio al extranjero. 5) Cambio fundamental del objeto. 6) Reintegración total o parcial del capital. 7) Fusión (en caso de fusión por incorporación, el derecho sólo le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorporada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su individualidad y la única modificación consiste en un aumento de capital). 8) Escisión (salvo los accionistas de la sociedad incorporante en la escisión)115. 9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraordinaria y que impliquen desembolso para el socio. b) Dentro de las segundas: 1) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de acciones. 114 Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libremente sus acciones en caso de disconformidad con la resolución adoptada. 115 En opinión de Fariña (Tratado, t. IV, p. 190), el art. 245 excluye sólo el caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisión-fusión").

32.

Richard - Muiño. Derecho societario.

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2) Continuación de la sociedad por haber quedado sin efectos por resolución de la asamblea extraordinaria la disolución operada por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hallan autorizadas para la cotización de las mismas, los accionistas no podrán ejercitar el derecho de receso en los casos de fusión o de escisión si las acciones que deben recibir en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta pública o para la cotización, según el caso. Podrán ejercerlo si la inscripción bajo dichos regímenes fuese desistida o denegada (art. 245, párr. 2o). § 313. PLAZO DE EJERCICIO.-En el caso de los accionistas presentes "que votaron en contra" de la decisión, el ejercicio del derecho de receso deberá efectuarse dentro del quinto día de la clausura de la asamblea. Este plazo coincide con el de confección del acta. En relación con los "ausentes que acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de los quince días de esa clausura. Por ello, en caso de cuarto intermedio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y concluida. § 314. CADUCIDAD DEL DERECHO. - El nuevo párr. 4o del art. 245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones emergentes caducan si la resolución que las origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes readquieren sin más el ejercicio de sus derechos retrotrayéndose los de naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso". Por ello, como se afirma116, la nueva normativa importa una condición resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista recedente equivaldrá a una expectativa de separación hasta que se cumpla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma importante ese derecho de receso podría convocarse nuevamente a asamblea para que deje sin efecto la resolución que genera el receso. 116 Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 428.

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§ 315. REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS ACCIOWES. - El reembolso del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias117. La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio recedente, fijándose plazo para el reembolso (dentro del año de la clausura de la asamblea que originó el receso, salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pública o cotización o de continuación de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9, en los que deberá pagarse dentro de los sesenta días desde la clausura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobación del retiro voluntario), y su ajuste en moneda constante. Recordamos que, según indica el art. 149 de la LCQ, si el receso se ejercita estando la sociedad en cesación de pagos, los recedentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por ese motivo. § 316. EFECTOS. -Para el cómputo del valor de las acciones por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consideración el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso, valuándose las tenencias accionarias según el importe que surge del mismo. Esta posición meramente lógica reposa en los fundamentos económicos de la legislación, que deben conciliarse con la realidad118. 117 La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, párr. 5°, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente del último balance aprobado sino "del realizado o que debió realizarse" a la fecha en que se produjo la causa del receso. En sentido contrario, la CNCom, Sala B, 18/3/92, expresó que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al último balance realizado o que deba realizarse, no apunta a la situación pues en tal caso el legislador hubiera dicho 'o que debió realizarse'; en cambio la expresión 'que deba realizarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance correspondiente al ejercicio en que se produjo el receso". Ver sobre el tema, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 8, p. 469. H8 CNCom. Sala B, 18/3/92, "Nouges de Benvenuto, María c/Ibatin SA", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1108. Conf. Gagliardo. ¿Es exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.

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5) IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

§ 317. CASOS. - E l punto anteriormente expuesto sobre responsabilidad o nulidad en caso de voto en interés contrario, que formalizó la mayoría para aprobar en el colegio asambleario una resolución, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones asamblearias. Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio para los directores (arg. art. 233 infiné). A contrario sensu, la impugnación de las decisiones asamblearias corresponde por violación de la ley, el estatuto o reglamento, ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreñir a los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar por ello en su contra. Sin duda, el principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la mayoría, cuándo ésta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos. El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. La minoría, o si se quiere el accionista aislado, también debe ser constreñido a no salir de sus propios límites, porque si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes representan en las asambleas la mayoría del capital, peligroso sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable. Toda la materia de impugnación de acuerdos sociales gira en torno de la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anónima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad de facilitar la formación de la voluntad social a través de un claro reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente

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societario conforme su régimen jurídico, dentro de la no menos necesaria cautela que garantice un proceder justo y equitativo en el funcionamiento real de dicho principio119. No se trata solamente de una impugnación merced a vicios de forma, sino de toda violación. Dentro de este concepto, entendemos impugnable la decisión que por omisión o por acción implique un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una imposibilidad de cumplirlo' 20 . Se trata ni más ni menos que de una violación al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales (art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya consecución se coordina el instituto societario según las previsiones del legislador, de acuerdo con la causa fuente o razón económica que se tuvo en vista al normar esta clase de contrato de organización. Los casos de nulidad de deliberaciones y resoluciones asamblearias121 pueden ser determinados en: a) Existencia de vicios formales o de procedimiento. 1) En la convocatoria. 2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunión. 3) En la constitución del acto y en la reunión en sí, o sea de actos que afectan la existencia misma del colegio. 4) En la deliberación. 5) En la votación y en la proclamación de la misma. 6) En la confección del acta. b) Existencia de vicios de fondo: 1) Por falta de capacidad de la sociedad. 2) Por falta de competencia de la asamblea. 3) Por vicios en los votos decisivos. 4) Por la ilicitud del contenido de la resolución. Además, en cada uno de los casos, corresponderá determinar si se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que 119

Conf. Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades

anónimas,

p. 742. 120

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 285. Conf. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 133; Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482. 121

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tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sosteniéndose que son pocos los casos en que puede hablarse de un "orden público societario". Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las categorías de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin entrar en polémicas más profundas, diremos que para nuestros fines será nulidad absoluta aquella que es insubsanable -con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo todos los demás supuestos en una sola categoría, la de las nulidades subsanables122.

122 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 483. Tiene dicho la jurisprudencia sobre el particular que "la acción de nulidad de la lSy 19.550 no excluye la acción de nulidad del Código Civil, imprescindible e inconfirmable en el caso de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público o al régimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad anónima. Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta del establecido en el Código Civil, resultan aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal" (conf. CNCom, Sala E, 23/5/89, LL, 1989-E-280). Y que por ello "la acción que prevé el art. 251 de la ley de sociedades no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que está afectado el orden público, sino que sólo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala B, 2/11/90, LL, 1991 -A-l 165). Pero también que "la acción de nulidad prevista por el art. 251 de la LSC, establece un régimen especial que se aparta del establecido por el Código Civil que sólo prevé la nulidad del acto jurídico en general pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia. Entre las particularidades de ésta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también ser motivadas por vicios en la constitución de la asamblea. Cuando existen vicios de convocación y constitución de la asamblea habrá nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el interés protegido en ella y juzgarse, en principio, válida la decisión cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados" (conf. CConcepción del Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernández Guezamburu, C. W. s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, p. 60, secc. jurisprudencia).

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También se ha dicho123 que "todas las etapas que confluyen a la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la resolución final". De allí que nuestra jurisprudencia haya resuelto124 que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o constitutivas una violación de la ley, estatuto o reglamento, se puede afirmar que la resolución final, aunque en sí misma fuere inobjetable, sufrirá inevitablemente las consecuencias o efectos de esa anomalía que la precedió, por cuanto el acto asambleario se integra con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional, sin relevancia jurídica separadamente consideradas"125. § 318. LEGITIMACIÓN. - D e acuerdo a la nueva redacción del art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la acción social de impugnación promovida contra la sociedad, "los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión" y "por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada"; además quedan comprendidos los accionistas que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la voluntad". También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor. Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de este derecho126; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin 123 Nissen, Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 1 y siguientes.

124 C N C o m , Sala A, 7/7/78, ED, 81-474. 125 A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando existan vicios de convocatoria y constitución de la asamblea, habrá nulidad absoluta (e inexistencia si se acepta esta categoría)" (Sociedades anónimas, p. 645). 126 Así, Ve'rón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales,

p. 465.

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a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar puede impugnar la decisión asamblearia127. Aplicando armónicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251 de la LSC, se estimó128 que quien no se encuentra registrado como accionista en el libro respectivo (tratándose de acciones nominativas no endosables), y no realiza además el depósito de los títulos prescripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimación para impugnar una decisión asamblearia. Ello, con independencia de la fecha en la cual el impugnante habría adquirido las acciones correspondientes. § 319. EJECUCIÓN.

MEDIDAS CAUTELARES.

SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE LA

- Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte suspender la ejecución de la resolución impugnada. En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave y no mediar perjuicio para terceros. La alegación de que se denegó información al accionista no constituye motivo grave que justifique la suspensión de la decisión asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan "peligro grave" para el ente129. La existencia de motivos graves que justifican la suspensión de ia decisión asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en cuyo interés se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251 de la LSC130. La misma no puede adoptarse si afecta al giro social131. 127

Ver, Fariña, Tratado, t. IV, p. 194. CNCom, Sala B, 9/6/94, ED, 153-680. 129 CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/sumario s/inc. de apelación", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 130 La enajenación del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede irrogar perjuicios directos e inmediatos al ente. El accionista que impugnó la decisión asamblearia en su exclusivo interés debe demostrar que el perjuicio alegado resulta mayor al que se seguiría para la sociedad y los socios no impugnantes con la paralización de la decisión (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mués, Cesáreo c/Rín Riv s/sumario", RDCO, 1992-438). En cuanto a que debe tutelarse el interés de la sociedad, sin confundirlo con la gestión social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arrayanes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87, "Ferrari Hardoy c/Plinto SA". 128

13

' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Díaz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".

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Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensión de una resolución asamblearia con una intervención judicial que sustituya total o parcialmente al órgano de administración, propia de un juicio de remoción de los administradores. No constituye causal de suspensión de la decisión asamblearia el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio que no resulte violatorio de la ley o los estatutos. Que se haya renovado el órgano de administración sin aprobarse o rechazarse al mismo tiempo el informe contable sobre la gestión cumplida por los miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregularidad manifiesta132. Exceso formal sería el de requerir impugnación de asamblea para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan promover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a haber sido éstos eximidos de responsabilidad por la mayoría con la oposición de no menos de! 5%. Implicaría un hipergarantismo ai principio de mayoría. § 320. TRÁMITE. - El trámite se regirá por las normas del juicio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdicción del domicilio social, que resulta competente. Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea -y sin mediar revocación-, proseguirá al trámite acumulándose todas las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y que deberán ser denunciadas por el directorio en todas y cada una de las causas, integrándose así un litisconsorcio necesario. Antes sólo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el parágrafo anterior y la notificación a la sociedad. Si la acción fuese intentada por la mayoría de los directores o de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolución impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las consecuencias, art. 254), deberán realizar una asamblea especial en la que designarán por mayoría un reemplazante a ese fin (art. 253, párr. 132 CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, León y otro c/Ancora Compañía Argentina de Seguros SA", RDCO, 1992-A-440.

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2"), y de no alcanzarse tal mayoría, sera el representante designado por el juez entre los accionistas vinculados así a la responsabilidad por la resolución impugnada. § 321. CADUCIDAD. - El término para interponer la impugnación es un término de caducidad y no de prescripción, pues no se suspende ni interrumpe y es común para todos. El plazo no es aplicable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que es no compurgable ni confirmable. Conforme el art. 253 de la LSC, dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad y se adoptan medidas cautelares. El plazo corre desde la clausura de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin perjuicio de que la acción puede proponerse tan pronto exista resolución (mientras se está deliberando). Recientemente ha resuelto la jurisprudencia133 un tema altamente opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplicable el plazo de gracia del art. 124 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación"134. En efecto, si bien resulta claro que el plazo de tres meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un plazo contenido en la legislación de fondo, lo cual planteaba la duda en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales locales, como lo ha efectuado el fallo, citado. § 322. REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN. - La resolución dictada puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, párr. 2o). La decisión societaria de revocarla surtirá efecto desde entonces y a partir de ese momento no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa (arg. art. 254 infine). Prácticamente tiene un efecto de allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha 133

CNCom, Sala B, 6/9/95, LL, 1996-A-595, con nota de Conil Paz, Plazo de gracia y caducidad. 134 En el caso de la provincia de Córdoba, una pauta similar se encuentra coatenida en el art. 53 del Cód. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar: "Si el plazo vence después de las horas de oficina, se considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día hábil siguiente".

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tomado conocimiento de una medida cautelar. es opinable.

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§ 323. RESPONSABILIDADES. - Nos referimos a las que resultan del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254 y ss. de la LSC. Conforme la naturaleza de acto colectivo, y la responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el número de votos, sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno de los accionistas asistentes. Debe recordarse que el voto negativo legitima activamente para ejercer la acción de impugnación, y el positivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la resolución judicial ante la impugnación. Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones declaradas nulas responderán ilimitada y solidariamente por las consecuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia. Si se revoca la resolución impugnada o se confirma la asamblea cuestionada en forma válida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron luego en minoría, pueden sostener la legalidad de la solución original, no obstante lo cual se revocó a ñn de evitar un mayor conflicto, limitando entonces la cuestión a las costas y otros daños si los hubiere.

D)

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. L E G A L Y CONVENCIONAL

§ 324. INTRODUCCIÓN. - Lo expuesto en el capítulo IV (§ 105 a 137) dedicado al análisis de la gestión social, resulta aplicable a esta temática, por cuya razón remitimos a lo expresado en aquella oportunidad. Allí afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurídica, la sociedad como persona de existencia incorporal necesita de órganos que la gobiernen, la administren y la representen legalmente.

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En ese sentido, la legislación societaria ha determinado una forma de organización básica para cada tipología societaria, disponiendo para ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones propias. En el apartado anterior revisamos el funcionamiento de las asambleas de accionistas como órganos de expresión de la "voluntad social". En esta parte estudiaremos al órgano que opera la representación social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad anónima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de gestión y representación. La ley societaria marca una clara diferenciación entre la administración de la sociedad anónima, encomendada al directorio (art. 255, LSC) y la representación social que corresponde al presidente del directorio (art. 286, LSC). Obviamente en caso de directorio unipersonal, la representación será detentada por ese único director. Por ello se afirma que el órgano administrador (directorio), al desarrollar la función de gestión interna, se desenvuelve en la esfera interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su actuación, con relación a terceros, lo hace en la esfera externa. A renglón seguido de la disposición comentada del art. 268 de la LSC, acerca de que la representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores". Esta representación delegada trata de una posibilidad de representación no automática (p.ej., como ocurre con el reemplazo del presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expresamente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar esta previsión, ni la asamblea ni el propio directorio pueden establecerla, a menos que se proceda a la modificación de los estatutos para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos. Se diferencia de la representación mediante mandato, en que debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre con la del presidente, se trata de una representación legali35. 135 Los derechos y atribuciones del directorio como órgano de la sociedad no pueden ser delegados en forma genérica, pues por este procedimiento se sustituye la decisión legal de que el directorio sea el órgano de administración permanente (Arecha - García Cuerva, Sociedades comerciales, p. 392; Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 420).

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En efecto, si se correlaciona delegación con representación surgen las siguientes diferencias esenciales. a) La delegación sólo puede recaer entre quienes integran el órgano de administración, en tanto que la representación puede conferirse a cualquier persona. b) Los delegados actúan por la sola designación del directorio o de la asamblea, en tanto la representación lo hace en virtud de un apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda. c) Los delegados son representantes legales, a veces mandatarios necesarios, mientras que la representación configura un mandato voluntario. d) Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (directorio), mientras que la representación no forma parte del órgano administrativo. e) El delegado asume la dirección de los negocios sociales, mientras la representación está subordinada al directorio y limitada al contenido del mandato. f) La delegación presupone un órgano colegiado, puesto que el director individualmente considerado, no puede delegar por imperio de la LSC (art. 266), en tanto que la representación es factible lo mismo en el caso del director único que en el directorio pluripersonal136. Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia137 que "la representación de una sociedad anónima corresponde al directorio y no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representatividad inherente a las funciones del presidente del órgano. Vale decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que actúa colegiadamente, la representación no es atribuible a cada director, sino al órgano. Las facultades que en ese sentido tiene el presidente, pueden extenderse, por vía estatutaria, a otro u otros integrantes del directorio. Es lícito en el ejercicio de esta facultad, estatuir la actuación conjunta de dos o más directores para obligar a la sociedad". Que deban actuar dos miembros del directorio para representar a la sociedad (representación delegada), no significa que cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el 136 137

Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 420 y 421. CNCom, Sala C, 15/11/76, LL, 1977-A-266.

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mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (representación convencional). Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por ¡os administradores-representantes carentes de legitimación para tal fin. No se trata más que de la validez basada en la apariencia de las actuaciones frente a terceros, realizada por un órgano social de integración viciada, en amparo de la buena fe analizada con criterio objetivo y la seguridad de los negocios1-'4. En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, según las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes actúan como directores son válidos no obstante que después se descubra que existía algún vicio en su designación o de quien actuó como tal, o que cualquiera de ellos carecía de cualidades para desempeñarse en el cargo, válidos como si esos directores hubieran sido correctamente elegidos o calificados para ser directores139. 1) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL

§ 325. CARACTERIZACIÓN. - Después de referirnos a la asamblea como un órgano temporario, no permanente, debemos considerar la administración de la sociedad anónima, imponiéndose la necesidad de un órgano permanente conforme la idea de sociedad, como sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organización. Ese órgano permanente está ligado a las necesidades de la persona jurídica de entrar en contacto con terceros, por medio de manifestaciones vinculantes. § 326. EVOLUCIÓN. - En la forma que por evolución ha tomado la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad anónima-, tres son los elementos que intervienen en esa realización: capital, dirección y trabajo. 138

Cusnir, Directores de facto y teoría de ,\; ,:;.:': ; vii;. RDCO, 1970-239. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 35?: CSJX. "Frigorífico Setti SACIA s/quiebra", RDCO, 1970-239. 139

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Históricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos en una sola persona. La evolución económica ha producido su disociación, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una sola persona el capital y la dirección, y en manos diversas la ejecución material, o sea, el trabajo. Este mismo fenómeno fue el que hizo que prevaleciera la idea de que la dirección o administración de los negocios sociales fuera confiada al capital. La dirección en la sociedad anónima es así de origen absolutamente capitalista: es el capital el que dirige los negocios por medio de las personas que se designen en asamblea de accionistas140. Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por una serie de problemas que no todos están en condiciones de resolver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comerciales. La dirección es una verdadera ciencia, que requiere conocimientos técnicos especiales, independientes de la posesión de mayor o menor fortuna que permita aportar capital a la sociedad. De ahí el crecimiento progresivo de la función de las personas técnicas y especialmente preparadas para el gobierno de la empresa. Es difícil prever el punto terminal de esta evolución. Algún autor ha vaticinado la sustitución del régimen capitalista por el régimen directorial, es decir, por un régimen en el cual un grupo social nuevo, el de los directores de empresa, será la clase dirigente141. Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directorio frente a la asamblea. Además, se muestra la tendencia a la separación entre los cargos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad, con la consiguiente concentración de poderes en pocas personas, autorizando el funcionamiento del comité ejecutivo. Las grandes sociedades anónimas no están dirigidas por los directores dueños de la mayoría de las acciones, sino por gestores individuales de fuerte personalidad, quizá desconocidos por los accionistas, cuyas dotes de energía, competencia y habilidad son las únicas prendas de éxito en la gestión de los asuntos sociales; aunque

140 Rivarola, Sociedades 141

anónimas,

p. 214.

Burhma. L'ére des organisateurs, cit. por Garrigues - Uría. Comentarios a la ley de sociedades, p. 11.

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a veces, la concentración de poderes en una sola persona ponga en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en dictador, traspasa los límites que separan la audacia de la imprudencia142. § 327. IMPUTABILIDAD DE LOS ACTOS SOCIETARIOS. - En su funcionamiento incumbe al directorio la administración de la sociedad143, según los arts. 58 y 59 de la LSC, y a las disposiciones que para hacerlo efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representación corresponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar la actuación de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicación del art. 58 (art. 267; ver Exposición de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8). El mentado art. 58 de la LSC regula la actuación del órgano administrador, en cuya virtud la imputación a la sociedad de los actos del administrador decae únicamente en el caso de tratarse de actos "notoriamente extraños al objeto social". El sistema se nutre de la intención de proteger a los terceros contratantes con la sociedad y se apoya en la teoría orgánica y en el principio comercialista de la apariencia144. Ello no obsta a la aplicación interna, o sea, entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción. La imputación a la sociedad de los actos del administrador, que no fueran "notoriamente extraños al objeto social", juega en el texto aludido, "aun en infracción de la organización plural", la que, en la misma intención protectora de los terceros, será para ellos res ínter alios acta. Vale decir que la sociedad se obligará por la actuación de uno solo de los administradores, a pesar de que el régimen de la sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus actos, de una actuación conjunta145, quedando a salvo el caso en que el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vínculo se establecía en violación de la representación plural. Agregamos que el presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuación plu142

Garrigues - Uría, Comentarios a la ley de sociedades, p. 11. Cabaneilas (h.). Los órganos de representación societaria, RDCO, 1991-27. 144 Favier Dubois (h.), El representante de hecho y la apariencia en la actuación societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 202. 145 Colombres, Disertación en relación al anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO. 1968-611. 143

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ral limitativa no sería oponible a terceros que la desconocían en los casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros). 2) DIRECTORIO

§ 328. CARACTERES. - E l directorio es el órgano permanente, esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la administración de la sociedad anónima con las facultades conferidas por la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de los accionistas. De ello podemos inferir algunos caracteres. a) Se trata de un órgano social, centro de atribución de competencia, en reemplazo de la amorfa sustentación proveniente del contrato de mandato. Frente a la antigua concepción contractualista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar la calificación de mandato para la relación que liga al administrador con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificación no se corresponde con el concepto del administrador como verdadero órgano de la sociedad y que la relación jurídica entre la persona titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más compleja que la simple relación de mandato. Además, se ha dicho que el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe en la sociedad, en la cual el órgano de la gestión social surge unilateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurídica, y también es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad contractual sino una imperatividad que se opone al mandato146. Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad misma, por lo cual quedan investidos de la función gestora y representativa; son órganos legales de la sociedad, sin delegación de poderes, pues tienen poderes propios147. b) Es un órgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la ley (art. 258, LSC) para la elección de suplentes y designación de 146 Rodríguez - Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. II, p. 49, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 465. 147 Brunetti, Tratado, t. II, p. 465.

33.

Richard - Muiño. Derecho socielciritj.

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reemplazante en caso de vacancia. No existe obstáculo legislativo para que una persona jurídica pueda desempeñar el cargo de director de una sociedad anónima, actuando mediante su representante. c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad (art. 256, LSC). d) Es un órgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal en las sociedades anónimas cerradas, debiendo ser pluripersonal (con no menos de tres directores) para las sociedades anónimas abiertas; se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número mínimo y máximo permitido. La colegialidad implica que las decisiones se toman por deliberación y votación en reunión de sus componentes. El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone también para el directorio unipersonal, para determinar la actuación del órgano. § 329.

PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER DIRECTO-

RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desempeñar el cargo de director de una sociedad anónima. a) No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad técnica no depende de la titularidad del capital", sin- perjuicio de que el estatuto exija tal calidad. b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264, inc. 1). c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida148. Nos pronunciamos por la afirmativa. d) En nuestro derecho no hay límite para la acumulación de este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en otras legislaciones, sin perjuicio de una cláusula estatutaria en tal sentido. 148 Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administración societaria, RDCO, 1990-525.

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El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto establecerá la garantía que debe prestar el director y que la mayoría absoluta de éstos debe tener un domicilio en la República, debiendo todos ellos constituir un domicilio especial, donde serán válidas las notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad (arg. art. 256 infine, LSC). Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e incompatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarán como impedimento para la designación o como factor de remoción): 7) quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234 a 238, ley 24.522); 3) los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondos y delitos contra la fe pública, quienes cometieren delitos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, en todos los casos hasta después de diez años de cumplida la condena, y 4) los funcionarios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos años del cese de sus funciones. También se enumeran incursos en supuestos especiales, los corredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fiduciario de los debenturistas, entre otros. En cuanto a la sanción correspondiente a la violación de estos preceptos, si la transgresión fue cometida al momento de la designación del director, implicará su nulidad; si se tratare de una causal sobreviniente, constituirá un supuesto de remoción con causa. Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la participación del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de la decisión, devendrá la nulidad de ésta; empero, frente a terceros, dichos vicios resultan inoponibles, por aplicación de los principios de la teoría de la apariencia. § 330. FORMAS DE ELECCIÓN. - L a elección de los directores es efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si se trata de la constitución por acto único (art. 166, inc. 3), o mediante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripción pública (art. 179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta constitutiva, no integrando las previsiones del estatuto.

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Los directorios subsiguientes se elegirán mediante designaciones efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234, inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si así lo dispusiere el estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC). La elección que efectúa la asamblea ordinaria, como es lógico, se hará como cualquier otra decisión de dicho cuerpo, a mera pluralidad de votos, o mas correctamente "por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión", salvo cuando el estatuto exija mayor número" (arg. arts. 243, párr. último, y 244, párr. 3 o , LSC). La ley prevé también otras dos posibilidades de designación de directores, propendiendo a que determinadas minorías puedan obtener representación proporcional en el órgano de administración. a) ELECCIÓN POR CATEGORÍAS. Una de esas formas de elección es la elección por clases, categoría, grupo o tipo de acciones. El término grupo viene siendo usado desde hace mucho y constituye un lugar común en el texto de los autores. Así se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la implantación del sistema eleccionario para elegir directores por 'categoría' o 'clases' de acciones trata de proteger las minorías, accediendo a designar uno o más directores, no hay que desconocer que este mismo sistema permite incorporar otros grupos (minoritarios o mayoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de control (absoluto o compartido)"149. No abunda la literatura referente al régimen electivo de directores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de la minoría accionaria de capital. En nuestro país se sostenía que, por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cód. de Comercio, era inadmisible la posibilidad de designar directores por la minoría de una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determinados grupos accionarios150. 149

Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 168, comentario al art. 262. Se señala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ríos de 1940, que quizás es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-. Justamente se enfatiza: "sin embargo, la jurisprudencia administrativa lo admitió, generándose así una práctica que no era impugnada y que la experiencia sindicó como medio de salvaguardar la representación minoritaria en el directorio". Se tra150

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Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la elección grupal de directores, siempre que existan diversas clases de acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada clase elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección151, y 3) que la remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial. La elección por "grupos de interés", con antecedentes en Suiza152, "permite una tutela específica de la minoría o de ciertas minorías. En efecto, al constituirse la sociedad o en una reforma posterior, una minoría a través de la especificación de una clase de acciones de las que será titular, obtiene la seguridad que designará para lo futuro uno o más directores, con prescindencia de las demás clases o del resultado de una elección general...; b) la identificación estatutaria no requiere términos sacramentales ni la identificación mediante 'clase' a la que denomina de una forma diferenciada. Bastará, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones según 'clase' (en el sentido genérico de la ley) o 'categoría' de acciones, o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeración' de acciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal. De esta forma, pues, puede admitirse que la elección particular es una consecuencia de la clase, cuando ésta se diferencia, además, por el ejercicio diversificado de otros derechos, pero también es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupación para las votaciones es la causa de la diferenciación en clases. Adviértase la importancia del tema cuando a una clase así tipificada se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-

ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se aceptó la inserción de cláusulas estatutarias autorizando la elección de directores "por grupo de accionistas", y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporción del número de directores a elegir, y la cantidad de acciones poseídas por el grupo o el total de votos que le corresponde. También se recuerda que la Comisión Nacional de Valores se orientó en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los grupos. 151 "Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se establece la elección de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79, "Sáiz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA", LL, 1979-D-35, voto del doctor Anaya). 152 Alegría, Elección de directores por clase o categoría de acciones (el concepto de clase o categoría. El número de directores a elegir por clase), LL, 1980C-864.

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chos (p.ej., sumándole acciones de otra clase, etc.), se considerará tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en consecuencia será necesaria la aprobación de los accionistas de ella en asamblea especial". En cuanto al alcance de la expresión categoría o clases de acciones: "Tal como quedó redactado el art. 262 titulado -en su primera parte- 'elección por categoría' y, refiriéndose en su texto a la existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproximación interpretativa nos estaría indicando que ha querido referirse exclusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa societaria ceñida a una diferenciación subordinada a los derechos patrimoniales y políticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los arts. 166, inc. 1, 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288 de la LSC; sin embargo, caeríamos en una pobreza interpretativa si así lo entendiéramos. En primer lugar, por la naturaleza del instituto: se trata de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayoría) y nada hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesariamente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas rigurosamente en función de los derechos que otorgan. En segundo lugar, la Exposición de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la interpretación de la norma cuando señala que el mecanismo tiene la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas", consagrando así lo que comúnmente se conoce como elección grupal o elección por grupos de acciones, sin que, tampoco aquí, se deba tender su asimilación estrecha a las clases de acciones referidas en aquellas disposiciones. En tercer lugar, y desde el punto de vista semántico, cuando en el art. 262 se inserta como subtítulo "Elección por categoría" se está empleando un elemento clasificatorio propio de las disciplinas científicas; y, cuando en el texto precisa esta clasificación diferenciada (clase), no hace otra cosa que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad". En resumen, según lo expuesto, resulta equivalente clase, categoría, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a: a) ordinarias o privilegiadas, voto múltiple, etc.; b) derecho de elección de directores, y c) forma de transferencia de las acciones. Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones, sea por tener cada clase o categoría naturaleza distinta (ordinarias

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con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordinarias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se organicen clases que tengan representación en el directorio, en cuyo caso, no sólo determinará qué número elige cada clase, sino la forma de la elección153. A no dudarlo, la elección se formalizará en una asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la elección de los directores por clase, se dividirá en asambleas especiales ordinarias (art. 250) para llegar a la elección total. La Exposición de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 4, párr. 2°) expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en la dogmática- es contraria al reconocimiento de esta preferencia..., pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mantenimiento..., porque actúa como incentivo y medio de garantía de 'grupos de capital'". Y en la misma secc. V, pto. IX, 'De la administración y representación', expresa en su ap. 6: "La elección de los integrantes puede preverse, sea por elección de todos ellos por la mayoría de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme a la reglamentación que determine el estatuto (art. 262). No obstante lo dispuesto por el art. 350 del Cód. de Comercio, es una práctica ya establecida en el país, que tiene la ventaja de dar representación en el directorio a los distintos 'grupos' de accionistas, muy importante en caso de fusión o de incorporación de nuevos capitales". b) LA ELECCIÓN POR VOTO ACUMULATIVO. La acumulación de votos es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto electivo, que sólo se puede postergar frente a un derecho de elección por clase. El derecho del art. 263 sólo cede ante la organización de la elección por clase prevista en el art. 262 de la LSC. Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su modificación. Según la Exposición de motivos de la ley 22.903, la modificación incorporada al art. 263 procura solucionar las divergencias motivadas por su redacción anterior, por lo cual se aplica a dicho artículo la interpretación dada a la norma vigente por la Co153

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 292.

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misión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia y otros organismos de contralor, persuadida la Comisión de Reforma de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los que se adoptan, el nuevo texto no presentará inconvenientes en su asimilación; máxime que trata, por su propio contenido reglamentarista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa. 1) EL TERCIO DE LAS VACANTES A LLENAR. El art. 263, párr. 1°, estipula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo", ratificando el inc. 4o de ese mismo artículo que cada accionista podrá distribuir o acumular sus votos "en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"154. Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla básica y directriz del sistema reposa en este párr. Io del art. 263, o sea que los accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la elección de los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos en que el número de vacantes-directores no sea divisible por tres (p.ej., cuatro o cinco), se toma el número entero con desprecio de la fracción (para cuatro es tres, para cinco también), ya que no es posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo (y no dos) porque excedería matemáticamente el tercio; c) las fórmulas norteamericanas no son aplicables aquí, ya que en éstas no existe la limitación del tercio, y d) el límite no es para cada accionista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente. 2) INDEROGABILIDAD DEL DERECHO. ES principio societario básico del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la elección de directores es de orden público, inderogable, indisponible, que sólo puede ser alterado por la previsión de la elección por clase o grupo de acciones o accionistas155. Pero si aún se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara de lado ese sistema inderogable, tal resolución sólo podría pensarse a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea 154 Seguimos el desarrollo efectuado por Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 500 y siguientes. 155 Verón - Zunino. Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 501.

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por mayoría, salvo el supuesto de suplantación por el otro sistema previsto por la ley156. Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por el sistema del art. 262 (elección por clase o categoría de acciones), complementado por el art. 263, párr. 2o, de la LSC. a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protección y representación a la minoría en el directorio de la sociedades anónimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no sólo derogar este derecho, sino también dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma. b) Notificada la sociedad anónima del ejercicio del "sistema de voto acumulativo" por un accionista, toda reducción o aumento del número de integrantes del directorio que perjudique la expectativa normal de representación numérica de las minorías, debe considerarse contraria a la letra y al espíritu de la institución, al legítimo interés social de la comunidad expresado en la norma y a la debida lealtad entre todos los componentes de la entidad. Sin embargo, cuando la disminución del número de integrantes del directorio es proporcional a las minorías y las mayorías, el perjuicio no se produce. c) Anulada la decisión de la asamblea por dificultar o desconocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebración de nueva asamblea para la elección de los administradores de conformidad con las disposiciones legales aplicables. d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por su falta de ejercicio, sino sólo con relación a cada oportunidad en que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho de ejercicio continuado en que está contenida, derecho que, en este caso, fluye de la posición del socio que confiere la calidad de accionista. 156

"La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar el sistema del voto acumulativo, de elección de los directores ni aún por vía reglamentaria. Así la decisión asamblearia contraria al art. 263, ley citada, atenta contra el orden público lo que haría aplicable el art. 1047 y ss. del Cód. Civil" (CNCom, Sala C, "Schettini, J. c/GASA", ED, 91-590).

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é) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las minorías societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho de control de la actividad de la mayoría, "no queda suspendida a la voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen relativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta el establecimiento del derecho a la "elección por acumulación de votos". f) Las únicas formas en que se puede derogar el derecho de elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumulativo, están expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280 y 311 de la LSC. 3) RENOVACIÓN PARCIAL DEL DIRECTORIO. De acuerdo con el art. 263, párr. 3 o , "el directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo". Esta norma impide burlar la aplicación del sistema, ya que de estar ausente, un régimen de elecciones parciales (p.ej., renovación anual) o escalonada, imposibilitaría el uso del "voto acumulativo", por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renovación parcial, a menos que numéricamente se lo permita (como cuando los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los elige por dos años con renovación anual de la mitad)157. 4) PROCEDIMIENTO PARA su EJERCICIO. El art. 263, en su párr. 4o, señala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumulativo, se procederá a observar el procedimiento previsto en los párrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuación. 5) NOTIFICACIÓN A LA SOCIEDAD. El art. 263, inc. 1, estipula que

"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de tres días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema". 157

Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 502.

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a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la sanción de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80, con la diferencia de que ahora la reforma transformó el plazo de "cinco días corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados y excluido el día de la asamblea", por el de tres días ¡lábiles a la celebración de la asamblea. La parte última del actual inc. 1 del art. 263, estaba contenida en el párrafo antepenúltimo del texto anterior de este artículo, también con una redacción similar. b) Se hace notar158, por otra parte, algunas circunstancias dignas de consideración. 1) El derecho es ejercitable únicamente por el accionista con derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de goce, los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la integración de las acciones). 2) La voluntad de ejercer el derecho deberá ser pura y simplemente expresada, no siendo válida la notificación condicional, ni la mera reserva de derecho. 3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su vencimiento provoca la extinción del derecho no utilizado. c) En cuanto a esta notificación, "deberá efectuarse a la sociedad por cualquier medio fehaciente, quedando librado éste a la exclusiva elección del remitente de la notificación, bastando que ésta revista el carácter de dar fe o constancia de su recepción por el destinatario; el remitente, pues, y según las circunstancias del caso, podrá llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar una de sus copias en prueba de recepción, o enviar un telegrama con copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notificación notarial"159. d) El plazo previsto, de tres días hábiles anteriores al de la celebración de la asamblea, excluye los días feriados y también el de la celebración de la asamblea. 158

Michelson Irusta, El sistema de elección por voto acumulativo,

RDCO,

81-423. 159 Virilli, El voto acumulativo en elección de directores, "La Información", 983-XLVII-156.

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6) INFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS. De conformidad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas". La reforma de la ley 22.903 agregó que, "sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente". Además, el inc. 3 de dicho artículo requiere que antes de la votación se informe pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente. a) El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca de las notificaciones recibidas, antes de la celebración de la asamblea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre el vencimiento del plazo de notificación de la opción y el día de la celebración de la asamblea, y mencionándose si se han recibido pedidos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas y la cantidad de acciones que la ejercerán, sin entrar a considerar los demás requisitos de viabilidad, de los que sólo se informará y considerará en el transcurso de la asamblea. b) La apertura de este sistema implicará que otros accionistas minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que hubieran notificado fuera de término o con otros vicios, excepto la falta de depósito, puedan acumular sus votos. c) Esta disposición tiene por objeto permitirle a los accionistas presentes contar con información veraz sobre la composición de la fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirán en el acto electoral. 7) NÚMERO DE VOTOS Y su ACUMULACIÓN. El art. 263, inc. 4, de la

LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrán distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar". La LSC ha optado -para hacer efectiva la representación de la minoría- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que se acojan a este sistema, por el número de vacantes que haya de llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir sus votos que resulten de esa multiplicación sobre el número de va-

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cantes a llenar con esa acumulación (esto es, un tercio de tales vacantes) o un número inferior (la limitación a un tercio prevista resulta del máximo de directores elegidos por este voto acumulativo). 8)

SISTEMA ORDINARIO O PLURAL Y SISTEMA ACUMULATIVO DE VOTACIÓN:

Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el modo como deben operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votación. a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de votación". Además señala que "los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto". b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningún accionista podrá votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural". c) En cuanto a la aplicación del sistema, el inc. 7 nos informa: "todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto". Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio160. 7) Así, se entendió que "con estos criterios rectores, en especial la comprensión de que el sistema de voto acumulativo en el derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concurren dos formas de votación, creemos que se llega a una equilibrada interpretación del instituto". 2) El sistema de elección que examinamos no significa que la minoría tenga la certeza absoluta de lograr algún director que la represente, sino sólo en el caso que procure una relevancia numérica mínima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulación de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayoría. MECANISMO.

160 Seguimos en el tema a Verón - Zunino. Reformas romerciales, p. 507.

al régimen de

sociedades

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5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acumulación de votos deben serlo por mayoría absoluta de los votos correspondientes a las acciones presentes. Los votos de los accionistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayoría absoluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto exija mayor número), según la previsión del art. 243, párr. último, de la LSC, y, lógicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativamente y que obtuvieron igual o mayor número de votos que los conseguidos por el sistema ordinario. 4) Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelación de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por imposición del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su exclusión resulte automática y no dé lugar a cuestiones acerca de la eliminación de otro u otros de la lista por parte de la oposición". 5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedimiento de votación, coincidimos en que una vez habilitado el sistema de votación, éste se despersonaliza del accionista que lo puso en movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea161. 6) El sistema de emisión de votos puede estar dispuesto en el estatuto o el reglamento o surgir de la votación en la misma asamblea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho. 9) CÓMPUTO DE LA VOTACIÓN. El art. 263, inc. 8, establece que

"el resultado de la votación será computado por persona. Sólo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes". a) El cómputo del resultado de la votación, que debe hacerse por persona, no obsta para que en la regulación estatutaria del sistema de elección por voto acumulativo, y con el objeto de simpli161 Michelson Irusta, El sistema de elección por voto acumulativo, RDCO, 1981-423.

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ficar el mecanismo, se estipule que la mayoría vote por lista completa. b) Para establecer la mayoría absoluta de los votos presentes en el mecanismo de procedimiento del voto acumulativo, se computa el total de votos presentes antes de su emisión. Obviamente, se excluyen los votos agregados por la acumulación; y no puede ser de otra manera, pues de contarse éstos, quienes votaron por el sistema ordinario podrían verse injustamente descolocados al aplicárseles una base de cómputo irreal respecto del sistema tradicional por el que optaron en la votación. Otro problema es cómo determinar cuáles directores son los que deben ser elegidos dentro del tercio, superando a quienes han sido elegidos en voto directo, cuando sobre alguno de ellos recaen votos expedidos por ambos sistemas, o sea que sobre directores votados directamente se suman votos de otros accionistas que votaron por ellos acumulativamente, en el supuesto que estos candidatos obtengan con la suma de ambos más que otros votados exclusivamente por el sistema de voto acumulativo, que parece más coherente desde el punto de vista teleológico, aunque no exista una prohibición expresa. Las posiciones se dividen entre los que interpretan al inc. 8 del art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo candidato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohibiría la sumatoria de votos diferentes. Y la otra -mayoritaria- en el sentido de considerar electo al candidato más votado sin restricción alguna162. 10) CASO DE EMPATE. Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula

que "en caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que optaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que -dentro del sistema- ya obtuvieron la elección de sus postulados". § 331. DURACIÓN. - L a duración de las funciones del director debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci162 Griffi, Algo más sobre la elección por voto acumulativo, "Doctrina Societaria y Conciirsal Errepar", t. II, p. 1.

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cios, salvo el caso de elección por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la duración podrá extenderse hasta cinco años (art. 281, inc. d, LSC). No obstante el plazo señalado, el director debe permanecer en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC). Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de silencio del estatuto- en el máximo autorizado. Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que, según la previsión del art. 256 de la LSC, los directores son reelegibles sin límite alguno. Por la naturaleza de persona jurídica, los directores mantienen su legitimación hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar la convocación de la asamblea que eligirá sus reemplazantes. § 332. SUPLENCIA. - La ley societaria contiene normas que tratan de asegurar el mantenimiento del órgano ejecutivo necesario, mediante preceptos de reemplazo de los directores. El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento a la necesidad de su coordinación con el nuevo texto del art. 284 que prevé la posibilidad de prescindencia de la sindicatura para aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatutariamente. De este modo, en caso de vacancia, los síndicos designarán el reemplazante hasta que se reúna la próxima asamblea si el estatuto no previera otra forma de nombramiento. Empero, para el caso de haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte del art. 258, el estatuto podrá establecer la elección de suplentes para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta previsión obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la sindicatura. § 333. RENUNCIA. - N O se halla condicionada a momento alguno la presentación de la renuncia por parte del director. Además si bien la renuncia del director no requiere justa causa, cuando fuere abusiva genera responsabilidad para el renunciante. El directorio deberá aceptar esa renuncia, en la primera reunión que celebre con posterioridad a su presentación, siempre que aquélla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-

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pestiva. Sólo de lo contrario el renunciante deberá continuar en funciones hasta tanto se pronuncia la próxima asamblea (art. 259, LSC). Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y eventual exoneración de responsabilidad, es la inscripción de la renuncia (art. 60, LSC) 1 ". Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripción de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de responsabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resulta inequívoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos por los que se les atribuye responsabilidad. § 334. LA REMOCIÓN. - Resulta de la esencia de su designación que los directores son libremente removibles o revocables ad iiutum164.

El órgano exclusivamente encargado es la asamblea general de accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d, conforme las mayorías previstas en la LSC (art. 243), debiendo el tema estar contemplado en el orden del día en forma clara, salvo que la remoción se resuelva por la asamblea como consecuencia de la resolución que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el orden del día (p.ej., responsabilidad de los directores, análisis de la gestión). Se trata de una figura de orden público; por lo tanto el estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256, LSC). 163 El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus invocadas renuncias en el Registro Público de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusión de directorio", RDCO, 1992-441). Puede verse también Nissen, Renuncia de los directores y calificación de conducta, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII. p. 107. 164 Estrictamente, como lo indican Zaldívar y otros (Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 606, nota 31), los términos revocación y remoción tienen un significado diferenciado. El primero implica un acto realizado por el mismo órgano que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producirá cuando se trata de otro órgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el consejo de vigilancia cuya remoción, no obstante, corresponde a la asamblea.

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Richard - Muiño. Derecho societario.

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§ 335. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurisprudencia165, sintetizando el criterio doctrinario166, que la designación o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carácter declarativo de esa última. La inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, está superada, merced a varios argumentos; si la inscripción fuera constitutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos siendo válidas entre los socios otorgantes, pues sólo lo son las que han reunido todos los requisitos constitutivos y, por ende, la inscripción no le otorga validez al acto, sino sólo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233), sin que sea necesaria la inscripción en el registro público. Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de administradores, como una protección de los terceros, quienes pueden no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remoción de representantes167. Se sigue así un viejo criterio del alto tribunal en torno de la seguridad jurídica y protección de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir 165 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida S. c/Sallaberry, Horacio s/sumario", RDCO, 1990-B-778; en el caso se decidió que si el ex vicepresidente de una sociedad anónima librara títulos cambiarios durante el período comprendido entre la decisión de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripción de ésta, tales títulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conocía o debía conocer dicha circunstancia (arts. 12 y 60, LSC). Se protege a los terceros a través de la información sobre quiénes están legitimados para representar

a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256). 166 Cornejo Costas, Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doctrina, p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987D-1035;- Richard, en Escuti - Richard, La sociedad comercial y las modificaciones no inscritas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registración de administradores (análisis del art. 60, LS), ED, 84-134; García Caffaro. Oponibilidad de la designación y cese de administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 121, 281 y siguientes. 167 Baistrocchi - Rodríguez Galli, El art. 60 como escudo de protección de los terceros de buena fe, RDCO, 1990-^-111.

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un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de las sociedades anónimas16s. Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no estuvieren inscriptas; así es por la aplicación de la teoría de la apariencia. § 336. ACTAS. - A l igual que ocurría con la asamblea, en el caso del directorio como órgano colegiado o no, necesita que sus decisiones queden registradas. El instrumento que registra esas decisiones es el acta del directorio, e implica una clara aplicación del art. 73 de la LSC, en tanto dispone: "Deberá labrarse en libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los órganos colegiados. Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes". Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples medios probatorios. § 337. EFECTOS. - Conforme autorizada opinión, "el acta que debe labrarse de cada reunión en el libro social correspondiente (art. 73, LSC), contendrá la indicación de los directores y síndicos presentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la decisión (art. 274, párr. 2o), los resultados de las distintas votaciones realizadas, y ese acta será firmada por todos los asistentes. El acta es esencial para la existencia de la reunión como acto colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede sustituirse por decisión judicial acerca de su existencia, porque la ley ha forjado el único medio para establecer aquellos extremos"169. Claro está que esta esencialidad es limitada cuando se señala: "Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria: quien la impugna deberá probar la inexactitud o falsedad"170. I6Í! CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-230, >'on nota de Cusnir, Directores de facto y teoría de la apariencia. "'', Halperin, Sociedades anónimas, p. 419. 170 Expresamente así en el decreto francés de 1967, art. 88 (Hémard, Théorie • t pratique des nollités et de société de fait, p. 789). Halperin señala: de ahí que

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Esa posición dogmática citada, sobre la esencialidad del acta para que la reunión del directorio se repute existente, aparejaría las siguientes consecuencias. a) Que bastaría que el director que vota en contra y constituye el quorum no firmara, para que no existiera el acto. b) Que si el presidente, que es el que maneja la administración interna, es vencido en la votación, omitiendo la transcripción del acta, imponga su decisión minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya resuelto la mayoría. c) Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el directorio, cualquiera de las partes esté al capricho de la otra, minoritaria, para obtener la rubricación del acta. Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta la confección del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la base de los apuntes tomados, también debemos pensar en los casos patológicos que existen aun cuando poco frecuentes. Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe minoría disidente, son los casos en que no se actúa con la debida buena fe, creándose un estado de incertidumbre respecto del contenido de las actas y de la correcta transcripción de las distintas posiciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones. Para asegurar que ello ocurra correspondería reconocer el derecho de los accionistas de concurrir acompañados de un escribano para que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar los casetes en que se grabará el acto de la asamblea, que luego transcribirá en la actuación notarial. Igualmente deberá admitirse que los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la asamblea con grabadores. Entiendo que no se opone a lo que aquí propongo la exigencia de ser accionista, director o síndico, para asistir a la asamblea, ya que la prescripción legal tiene el sentido de participación activa en ella, pero no. puede ser excluyente de quietampoco sea admisible la afirmación de que es sustituible por fijación de una minuta en la sede social, o por comunicación a los socios; la explicación de la opinión de Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art. 73, de la LSC (ver Minervini, Gli amministrationi di socielá per azioni, p. 193, quien cita la crítica de la doctrina suiza al art. 715 del Cód. de las Obligaciones, análogo al art. 73, de la LSC; ver también Halperin, Sociedades anónimas, p. 404).

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nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carácter público, aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art. 249. LSC. y la res. IGPJ 2/76). Respecto de las reuniones de directorio la necesidad de tomar idéntica previsión se presenta como más remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indican la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"171. En este estado, deberíamos distinguir entre los efectos externos del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero la existencia y alcance de la deliberación, sin permitir prueba en contrario del tercero de lo allí atestado. Y el efecto interno, entre directores, donde debe separarse el contenido o deliberación, del continente o acta, permitiéndose cualquier medio de prueba y posibilitándose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporación de otro elemento probatorio al libro de actas. La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material -cuando no se ha redactado acta de la sesión del directorio- o inexistencia jurídica -cuando el acta adolece de defectos o irregularidades que la hacen jurídicamente ineficaz-172. Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos por aceptar que ésta no crea un derecho, sino que simplemente lo instrumenta, razón por la cual lo acordado por el directorio mantiene su eficacia jurídica, así no figure registrado en el acta. También lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al declarar que "no es lícito admitir que las sociedades anónimas puedan defraudar a terceros con sólo alegar la inexistencia de constancias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades debidas y en negocios propios del objeto social"173. Así siguiendo las huellas de la legislación y doctrina francesa se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deberá producir el impugnante"174; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de171 Odriozola, Actas de asambleas y de reunión de directorio, ponencia a] I Congreso de Derecho Societario, Actas, p. 109. 172 Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 396. 173 CComCap. Sala C, 22/3/71, JA. 12-1971-576, n° 356. 174 Otaegui, Administración societaria, p. 285, n° 61.

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cisión judicial al respecto; esto parece una solución extrema basada en las consideraciones siguientes. 1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurídico. 2) La confección del acta es una obligación de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cód. Civil), o sea. por disposición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados, a cargo de quien alega su celebración. Además, ello exigiría precisar qué se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situación puede oscilar entre la carencia absoluta de ésta, o la negativa de su firma por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por disconformidad con la redacción, sea por ánimo obstruccionista. Por tanto, consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la apreciación judicial en orden a la existencia de una deliberación, más allá del rígido encuadre del requerimiento de un acta firmada por todos los asistentes, dentro de los cinco días de la reunión. § 338. CARÁCTER PERSONAL DEL CARGO. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. PODERES. - El director no puede delegar su cargo, ni otor-

gar mandato para que su representante ejercite esa función. Una problemática de esa situación es la posibilidad de elegir como director a una persona jurídica sobre la cual nos hemos expedido (ver § 329). Producto de que el cargo de director es personal e indelegable (art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o especial para que alguien, en su nombre, desempeñe sus funciones. Ello no implica sostener que el directorio, como órgano, pueda, en el ámbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o generales, sin que ello implique delegación alguna de su responsabilidad. Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurisprudencia175, analizando la posible delegación de hecho de la representación social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del presidente del directorio (representante por antonomasia), de un poder general de administración y disposición a favor de terceros. La 175 CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 12, p. 454.

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sentencia consideró que el otorgamiento de poder por el presidente del directorio obliga a la sociedad en los términos del art. 58 de la LSC. siendo inoponible al tercero la disposición estatutaria que requiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la sociedad. La solución determina una aplicación del art. 58, en relación con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC. Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin más el otorgamiento de un poder general a la delegación de facultades prohibida por la última norma mencionada. En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prevé que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede dele¿ar las funciones ejecutivas de la administración. Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podrá votar por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunión, en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurídico, pudiendo únicamente hacer conocer su voto por medio de otro director, en cuyo caso su responsabilidad será la de los directores presentes (arg. art. 266 infine, LSC). § 339. REUNIONES. - El estatuto debe reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podrá deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes que determina el quorum. Sin perjuicio de esa reglamentación estatutaria, el directorio deberá reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigencia mayor. No obstante lo cual se reunirá cuando lo requiera cualquier director, incluso el presidente, siendo este último el encargado de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocatoria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con indicación de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC). § 340. COMITÉ EJECUTIVO. - Si bien el directorio puede estar integrado por miembros designados por mayorías y minorías (votos por clase o por voto acumulativo), que realizan la administración de la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa

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administración puede estar a cargo de un comité ejecutivo integrado por directores. Este comité ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo será, a falta de una previsión estatutaria, por simple mayoría de votos, en cuyo caso asegura que represente a la mayoría, excluyendo del seno del comité todo planteamiento que no resulte de las necesidades de la ejecución de los actos que quedan bajo su competencia. La función del comité ejecutivo no podrá extralimitarse de la gestión de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecución de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto social, según el giro rutinario de los negocios sociales. El directorio no diluye su responsabilidad por la designación de un comité ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que ejerce las funciones que no le pueden ser delegadas. La responsabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades por el ejercicio de ella y por la elección de los miembros del comité formalizada en su seno'76. § 341. GERENTES. - Otra forma de organización de las funciones ejecutivas del directorio es la designación de gerentes nombrados por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al igual que son revocables las designaciones de directores. La facultad de designarlos es del directorio, y la revocación le corresponde también a éste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea177. Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son exclusivamente las funciones ejecutivas de la administración, o sea, la gestión ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos referido en el apartado anterior. De ninguna forma puede el directorio sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comité ejecutivo. A falta de determinación podría estarse a lo previsto en el art. 132 y ss. del Cód. de Comercio. 176

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 300. SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aquí se dispuso: ''El directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es también director (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podrá afectarlo en estas últimas funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuación en aquella condición". 177

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La designación'puede recaer en directores o terceros, quienes podrán revestir diversas categorías, según sus funciones o la organización interna de la sociedad. Pueden así tener el carácter de directores-gerentes, o de gerentes generales, o de gerentes especiales de una sección, departamento, filial, etcétera. Su designación no excluye ni restringe la responsabilidad de los directores, que deberán ejercer las funciones de vigilancia sobre ellos, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los directores por los actos que les sean imputables. Además de esa responsabilidad, los gerentes responden solidariamente con directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por los daños que en su actuación irroguen a la sociedad o a terceros178. § 342.

REMUNERACIÓN.

FORMAS.

LÍMITES. - El art. 261 de la

LSC, mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de las ganancias por la vía de honorarios calculados sobre las utilidades' 79 . El texto de la norma expresa: "El estatuto podrá establecer la remuneración del directorio y del consejo de vigilancia; en su defecto, la fijará la asamblea o el consejo de vigilancia, en su caso. El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25% de las ganancias". Dicho monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia. 178

SCBA, "Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B.".

179 Perciavalle, Director-empleado de una SA. Aproximación al lema de la relación de dependencia. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 545, y del mismo autor, La remuneración de los directores en torno del art. 261, LSC. '"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 824.

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Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas, por parte de uno o más directores frente a lo reducido o la inexistencia de ganancias, imponga la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día". A través de la reputación contenida en el art. 261, "la ley ha pretendido balancear la importante función que el directorio cumple y su correspondiente derecho a retribución, con la posibilidad de percepción de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la grave y pesada carga que representa administrar una sociedad y, en especial, en una anónima, donde los deberes y obligaciones se amplían considerablemente, al par que se debe multiplicar la tarea empresarial propiamente dicha"180. A su vez, también ha expresado la jurisprudencia: "La LSC establece en el art. 261 una prohibición, un tope, un máximo de remuneraciones para los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en su caso. La violación puede dar lugar a la respectiva impugnación asamblearia"181. § 343.

RESPONSABILIDAD.

CAUSALES.-Los administradores

asumen en la sociedad anónima moderna una posición orgánica, de carácter autónomo, claramente alejada de la relación contractual de mandatario con que se les definía en*la dogmática clásica para expresar un status de subordinación respecto de la asamblea. Tal posición orgánica está integrada por un haz de facultades y obligaciones que pueden reconducirse a la más genérica de administrar el patrimonio colectivo en beneficio del interés social. Para eso adoptan decisiones internas de gestión y representan a la sociedad, haciendo valer su voluntad como voluntad de la persona jurídica administrada. Eliminada la figura del mandato y construida la relación sobre ¡a base de la representación orgánica'82, era inútil recurrir al criterio 180

CNCom. Sala A, "Liberman, José c/Guardería Neptuno SA", RepLL, 1982-

2438. 181 CNCom, Sala A, "Sporetti, Nazareno c/F. González e Hijos, Comercial e Industrial SA". 182 Brunetti. Tratado, t. II, p. 483.

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del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. La responsabilidad que aquí se contempla deriva, sobre todo, de la función gestora y, como expresa Fré, "se señala al órgano administrativo el deber fundamental de desarrollar su actividad en interés del ente, observando determinadas normas que pueden estar integradas en el acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esenciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad. Si los administradores descuidan aquel interés o actúan de modo que estén en oposición con él, o violan las normas legales y estatutarias que les imponen especiales deberes que habrán de ser observados en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al patrimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y ante terceros, es decir, ante las dos categorías de personas que, con una expresión técnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz, el legislador ha indicado como las que tienen un parecido interés y, por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio". El régimen de responsabilidad aparece, así, como equilibrio jurídico a las facultades amplias de gestión, que busca a posteriori la reintegración del patrimonio social injustamente perjudicado por la mala gestión (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo indemnizatorio, pero actúa también a priori, como límite que fija ei marco lícito de la gestión del interés social. Desde esta doble perspectiva, el régimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva del control de la gestión, que lejos de permanecer invariable, se debe adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de decisión en las sociedades anónimas183. La regla básica está fijada por los arts. 59 y 274. La responsabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daños que inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal desempeño del cargo. Ese ma! desempeño se juzga con una regla objetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de negocios, que importa un criterio externo de valoración, de concepto de hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de normalidad, no extremado para la razonable elección que debe guardar 183 Quíjano González, La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 696.

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quien se preste a asumir la dirección de una sociedad anónima y los daños que pueda ocasionar con su obrar. Además del mal desempeño de su cargo o culpa de gestión, y por violación de las normas de organización societaria o de otras leyes (violación de la ley, del estatuto o del reglamento), responden por los daños que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa grave, que, en este caso, debe exceder del simple descuido o negligencia184. a) CONTRATACIÓN CON LA SOCIEDAD. Dentro de las responsabilidades generadas por violación de prohibiciones impuestas por la ley a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el director con la misma sociedad en violación de la prohibición impuesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en que ésta opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Cuando se trate de negocios jurídicos que no reúnan los requisitos anteriores, sólo podrán celebrarse previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum, debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art. 271, párrs. Io y 2o). Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, la sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad. Los contratos celebrados como terceros por el o los directores con la sociedad, en violación de lo dispuesto en el párr. 2° y que no fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el párr. 3 o (art. 271, párrs. 3 o y 4o). Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presentarse dos situaciones: 7) que exista autorización previa del directorio -o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el contrato celebrado. En tal caso el contrato no será nulo, pero los directores - o la sindicatura- serán responsables solidariamente por los perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya celebrado sin contar con la previa aprobación del directorio -o síndico en su caso-. Si la asamblea no ratificare este contrato, éste resultará nulo. 184

Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual

de derecho

societario,

p. 3 0 1 .

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El art. 271 de la LSC prevé distintos supuestos que ratifican las necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjuicios para ésta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de director para beneficiarse indebidamente185. b) INTERÉS CONTRARIO. Importa otra violación a la ley, caracterizante del mal desempeño de su cargo, la intervención en negocios en los que el director tenga interés contrario (art. 272), en cuyo caso no sólo deberá abstenerse de intervenir en la deliberación del directorio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el capítulo anterior-, sino también notificar a los demás miembros del directorio de la situación de incompatibilidad en que se encuentre en orden a esa relación jurídica determinada. El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art. 59); evitar los negocios particulares de éste con bienes sociales y los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvíos peligrosos para la sociedad, causantes de daño irreparables para ella en una estructura societaria compleja que no admite un control inmediato de la gestión de la administración, ya que la sindicatura sólo ejerce un control de legitimidad y la asamblea actúa intermitentemente186. La jurisprudencia187 ha enumerado como aspectos relevantes en torno de la interpretación del art. 272 de la LSC los siguientes: 7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad importa un interés encontrado, que se presenta sólo cuando puede derivarse de aquél un beneficio indebido para el director que obra haciendo prevalecer su interés sobre el de la sociedad. 2) El silencio del director sólo se sanciona si de ello surge un perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda, en principio, guardar silencio si juzga que de su situación de conflicto de intereses con la sociedad no se deriva ningún perjuicio para aquélla. •85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA", LL, 151-487. 186 CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattáneo. Ismeria A. c/Cattáneo y Cía. SA", LL. 1980-B-387. 187 CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", 1996-997.

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3) La comunicación a que alude el art. 272 de la LSC, puede ser verbal, resultando improcedente la sanción impuesta a los directores que optaron por la vía que entendieron más conveniente, atento a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar la comunicación, en cuanto queda acreditada su existencia. c) ACTIVIDAD EX COMPETENCIA. También se entenderá culpa de gestión toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por cuenta propia o de terceros -comisión, consignación, agente de comercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello por asamblea (art. 273, LSC). La constitución de una sociedad, o su control, para realizar esas actividades, caería dentro del supuesto. § 344.

EXENCIÓN Y EXTINCIÓN.

DERECHO DE MINORÍAS. - E n

la

Exposición de motivos se expresa que el régimen de responsabilidad civil de los directores -que es menester completar con normas represivas adecuadas-, constituye uno de los factores más importantes para asegurar una administración legal y prudente. De ahí la preocupación de una regulación equilibrada que impida que la aplicación de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los excesos de una minoría obstruccionista. El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es extendido a los directores; esto es que serán responsables cuando no hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. No obstante que esta disposición es amplia, para evitar cualquier discrepancia en la interpretación, agrega el art. 274, "así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Se prevén, como causales de exención y extinción de esta responsabilidad, los casos siguientes. a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberación o resolución o si habiéndolo hecho dejare constancia de su protesta por escrito y lo comunicare inmediatamente a los síndicos, antes de hacerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o culpa grave de su parte (art. 274). La única forma de eximirse de responsabilidad el director en cuanto haya participado directamente en la deliberación o hubiera autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-

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biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art. 7 3 - de su protesta. No es suficiente el voto negativo o la abstención, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de responsabilidad o protestar fundadamente contra la resolución, dando noticia al síndico antes de que medie denuncia sobre su responsabilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, síndico o autoridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare acción judicial (art. 274, párr. 2Ü). La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe ser clara y precisa, requiriéndose que esa actividad escrita tenga el carácter de protesta y, por tanto, esté fundada. b) Cuando mediare aprobación de su gestión o renuncia expresa o transacción acordada por la asamblea general, siempre que: 1) no exista violación de la ley, estatuto o reglamento, porque la asamblea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan a sus atribuciones, y 2) no exista oposición de minoría del 5% del capital social (art. 275). Esta liberación es ineficaz si la sociedad cae en estado de liquidación coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acreedores, cuyo interés en restablecer la responsabilidad para el saneamiento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabilidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas oportunidades, de desastre económico de la sociedad. Este régimen de responsabilidad y exención o extinción es similar para los gerentes (ver § 206 a 211)188. La minoría opuesta a la extinción puede ejercitar la acción de responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impugnar la decisión mayoritaria. § 345. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD, CONDICIONES Y EFECTOS. DERECHO DE MINORÍAS. - L a exigibilidad de las reparaciones por los

daños y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so188

Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 301.

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datarias, cue se diferencian por sus titulares y por el patrimonio que tienden a resarcir. ai AcaósSOCIAL. Para obtener la reparación del daño producido en el patrimonio social está la denominada acción social, cuyo titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de la acción por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acreedores de la sociedad)189. Como principio general, es la acción que tiene la sociedad como ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparación de los daños producido por sus administradores, según lo prevé el art. 276 de la LSC. previa resolución de la asamblea de accionistas, la que puede ser adoptada aunque no esté prevista en el orden del día, siempre y cuando sea consecuencia directa de una resolución sobre un asunto incluido en el orden del día de la misma asamblea. La acción está enderezada no sólo a satisfacer los daños causados a la sociedad, sino también por haber ocasionado una efectiva disminución patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro cesante), requiriéndose un nexo causal entre el daño producido y el hecho imputable a los directores. Empero, el administrador no sólo responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia, sino larr.cién por aquellos actos no realizados para evitar la consecuencia de aquéllos, o que-no hayan sido comunicados oportunamente a los otros órganos (gobierno y fiscalización) para tomar las previsiones del caso. E! art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad por ios daños producidos por dolo, culpa grave o abuso de facultases, exrendiéndose a los actos realizados en exceso de sus funciones, y aquellos que deriven del mal desempeño de su cargo (según el criterio del art. 59, LSC), por violación a la ley, el estatuto o el reglamento (organización societaria); excluyéndose los perjuicios ocasionados con culpa leve o levísima -simple descuido o negligencia-, a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad190. •-'" Quiiano González, La responsabilidad de los administradores de la socie.:-.-_" ..':e consagra, señalamos que el criterio de la comisión ha sido distinguir las sociedades anónimas cerradas (llamadas también de familia) de las al)ieru¡.\. cstu c . c¡uc :.:CL::TM ;;! •,h"- : .-••¡'-i;™ p^,- n ¡ v hír 1 "-' decidido establecer diferencias categóricas en cuanto a su control durante el funcionamiento. La sociedad anónima abierta es la que hace oferta pública de sus acciones (art. 299. inc. 1), entendiéndose por tal la cotización en bolsa o la invitación que se haga a las personas en general, o a sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cualquier acto jurídico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual se haga esa invitación (ley 17.811). Esta clase o subtipo de sociedad anónima está sujeta al control permanente del Estado, porque lo exige la protección del ahorrista, que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su propia protección. El Estado tiene un alto interés en hacer efectivo este amparo para asegurar la afluencia del ahorro público a esta clase de empresas que, por su dimensión, permite la consecución de objetivos económicos que atañen profundamente al desarrollo económico del país. La sociedad anónima es el medio utilizado y autorizado para recurrir al requerimiento público de dinero o valores, con promesa de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empresas de capitalización, ahorro, etcétera). La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control activo y efectivo. Las leyes vigentes lo imponen para los bancos, empresas de seguro, capitalización, ahorro para la vivienda. Las mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto perseguido por la sociedad. :43 Seguimos las expresiones de Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 314.

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Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en razón de la importancia de su capital, la influencia económico-social que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que están establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento. El Estado no debe ser indiferente a la situación que se crea por las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que son importante fuente de trabajo, cuya interrupción produce graves fenómenos sociales, tanto más graves cuanto menor sea la dimensión del ámbito socieconómico en el cual actúan. Existen en el país numerosas empresas en torno de las cuales se han formado poblaciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas más pequeñas, subsidiarias. De allí la inclusión de este control de la sociedad anónima que alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2), y la limitación de capital máximo establecida para la sociedad de responsabilidad limitada (art. 148). La ley debe prever que estos fines de interés público no sean burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la consecución del objeto perseguido por esta fiscalización. De ahí que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prevé la exención de esa fiscalización, cuando la sociedad controlante o la controlada se halle sujeta ella. Las razones son obvias. Cuando la sociedad anónima no se halle incluida en ninguna de las categorías analizadas precedentemente, la actuación del órgano de control se limitará al acto constitutivo dentro de los límites del art. 167 de la LSC, analizado, y corresponderá a las autoridades locales (art. 300). No obstante, podrá vigilar el funcionamiento ocasionalmente cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital, lo requiera un síndico, o lo considere necesario por resolución fundada, en resguardo del interés público (art. 301), para establecer que no se eluda el control permanente a que debería sujetarse conforme el art. 299 de la LSC. No querríamos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol del Estado en el derecho societario formó parte destacada en el temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),

SOCIEDAD ANÓNIMA

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donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la existencia de hetero-tutelas en relación al nacimiento y actividad de la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa (como actividad organizada) y, por ello, ese rol del Estado es justificado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no satisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en relación a la actividad empresaria. Pero particularmente, lo que interesa es reconocer cuáles son los fundamentos de esa actividad del Estado que no se da solamente en el control, sino en la actividad legisferante, así como también en su aplicación. El Estado debería facilitar la organización jurídica como sociedad (centro imputativo autogestante), resguardando los derechos de terceros en relación a ciertas actividades (empresa). En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de dividirlos, cuando son controles de constitución, donde debe tratarse que el control sea mínimo, simplificado, buscando que se realice en orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese caso, los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas estatutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado aparece casi confundido con la publicidad, en orden a la mínima tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad. En el otro orden de estos controles, al lado de la constitución, el de funcionamiento por la actividad objeto de la sociedad, o sea, el control de funcionalidad de empresas, donde se admite la posibilidad que el Estado, por interés general de la comunidad, ejercite un control de cierta permanencia como es, por ejemplo, en la posibilidad de intervención del Banco Central de la República Argentina. Se trata más de control de la "empresa" (actividad) que de la sociedad (organización jurídica). Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se planteó como eje fundamental la redefinición del control estatal. En primer lugar, en orden a su racionalización y su efectividad, a la no acumulación de datos imprecisos, innecesarios y no sistematizados, que lejos de facilitar el control lo impiden y lo alejan. En la disminución de los controles, eliminando la duplicación de éstos y la eliminación también de los controles vacuos, buscando su eficiencia y, por otra parte, centralizarlos en actividades en que el Estado puede tener intervención en cuanto existe un interés tutelable concreto y no una indefinición burocrática en esa participación. 37.

Richard - Muiño. Derecho societario.

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§ 351. SOCIEDADES COMPRENDIDAS EN LA FISCALIZACIÓN ESTATAL PERMANENTE. - Las sociedades sujetas a control estatal permanente

son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo dispuesto como excepción por su art. 301. Así podemos mencionar una serie de justificaciones que nos permiten aclarar esta temática. a) Las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o debentures. Si se busca la razón se puede observar que lo que lleva •> .•.~-it.-,v--i.i< ,-.9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.

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sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes dada la unidad de gestión de los negocios comunes. De ahí que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unión contratare, resulta común a todos ellos, no pudiendo, por tanto y útilmente, dictarse sentencia sin la intervención de la totalidad de sus miembros (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación)"50. Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propuesta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada imposible5'. El supuesto de la unión transitoria de empresas no se encuentra citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tampoco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El problema, como hemos subrayado, no se genera en la práctica por el grado de subjetivización logrado por medio del representante de los miembros de la unión transitoria de empresas. Quizás en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario típico, sino del llamado anómalo o cuasiobligatorio52. En el litisconsorcio anómalo, los diversos sujetos no están unidos por una sola relación sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindiblemente, al interés del sujeto contrario. El litisconsorcio nace como consecuencia de la unidad lógica y jurídica del acto en análisis53. Detectada la existencia de una relación justificante de un litisconsorcio necesario, ésta puede ser introducida como defensa exceptio plurium consortium54, ante el reclamo individual o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pronun50 La primera instancia había rechazado la pretensión de la actora de aplicar el párr. 2o del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecución de la causa ante el tribunal de la quiebra de uno de los partícipes. 51 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71. 52 Que en términos generales debe ser regulado como el litisconsorcio necesario y se da en los casos en que la falta de integración puede llevar a la declaración absurda de que un acto es, a la vez, válido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED, 96-304; González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76). 53 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76. 54 González, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76.

51.

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ciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mientras se cite al litigante omitido. La cuestión ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe contener "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC), que "tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta" (art. 379, LSC). O sea que quien demande al miembro de una unión transitoria de empresas no tendrá dificultades en asegurar la presencia de los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unión (o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-), y sólo en algunos supuestos de extinción anterior del contrato o sustitución parcial y litigio en torno al reemplazo, podrá haber alguna dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en el art. 383 de la LSC. Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas. Se trata de una decisión de técnica jurídica desplegada por el legislador al pergeñar la norma que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual, aun dentro del ámbito de las relaciones de organización55, otorgan las soluciones normativas en orden a su vinculación con terceros. § 491. EL CARÁCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL

RÉGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su

funcionalidad y organización el marco previsto por esas relaciones contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son 55 Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organización, presentadas en los últimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de derecho comercial.

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aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de cumpliinis-iiíü de Ciertos tributos. Si bien tendrá prioridad la calificación que los mismos contratantes formalicen de la relación asumida, a su vez registrada, la real relación resultará de su conformación en los hechos, y cuando actúen como en sociedad, esa será la calificación que corresponderá conforme nuestro sistema jurídico56. La actuación a nombre colectivo, o sea, en común y a nombre colectivo, califica una relación como societaria. Ello no puede ocurrir nunca en el agrupamiento de colaboración que se integra hacia el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los contratantes, ni en la unión transitoria de empresas, donde la actividad individual aparece identificada dentro de la actividad organizada para el cumplimiento de una comisión única. El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboración podría ser considerada una confesión por parte de los partícipes de haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda societaria y no contractual, pues la "personalidad jurídica es un recurso técnico otorgado por el sistema jurídico a ciertas relaciones"57, no disponible por la autonomía de la voluntad. Si coincidimos en que esa calificación impositiva lo es en virtud de haberse exorbitado la relación contractual y haber actuado como sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad de finalidad común en comunidad de intereses, organizadamente, con actividad en común a nombre colectivo, podrá generar otros riesgos si esa relación es calificada judicialmente como sociedad de hecho. Quizás en estricta consideración deberíamos señalar que nos encontramos ante una sociedad atípica y no una sociedad de hecho, pero el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC). Reiteramos que el tema no es inocente, entraña riesgos para los acreedores individuales de los partícipes -a los pretere- y en rela56 Puede verse la cuestión en mayor extensión, en nuestra Organización asociativa, p. 91 y siguientes. 57 Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho societario y de seguros", p. 35 y siguientes.

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ción a los socios no se limita a la solidaridad generada por la actuación de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello. Pero la calificación de sociedad de hecho podría autorizar su quiebra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboración empresaria. Y esa quiebra entrañaría la extensión de la quiebra a esos socios, por aplicación del art. 164 de la LSC. El poder asumir la administración cualquiera de los partícipes conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representación de la sociedad, siendo imputables sus actos así cumplidos, con la consecuente responsabilidad solidaria de todos los partícipes y la subordinación de los acreedores individuales de los socios en relación a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados. El tema es grave e importa señalar que lo mismo podría decirse en torno de la actuación de los representantes de cada uno de los partícipes que, por tal exorbitación, pasarían a ser representantes de facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los apoderaron. No planteamos sino superficialmente la cuestión, pues aún en tal grave supuesto de interpretación, debería acreditarse que los actos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se originaron en una actuación de esa sociedad, pues la apariencia del acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su existencia, quiénes la componan y que el acto le fue atribuible o imputable a su actividad. Por último, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de esta relación contractual unión transitoria de empresas. Nos hemos explayado58 en torno de la configuración de estos contratos de colaboración normados, respecto a los cuales se suele señalar que de nada sirvió aquella decisión de política legislativa del redactor de la ley 22.903, que modificó la LSC en cuanto a negar el recurso técnico de la personalidad a los contratos de agrupación de colaboración (art. 367, LSC) y unión transitoria de empresa (art. 377), ante la decisión de carácter impositivo de considerar a estos contratos como sujeto de derecho59, pues ello ocurre por la exorbitación en la 58

Richard, Representación y relaciones de colaboración exorbitadas, p. 257 y siguientes. 59 Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideración como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",

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actuación bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera relación societaria atípica o de hecho60. La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial a la unión transitoria de empresas resultaría ser un recurso de desestimación de la personalidad del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una impostación de personalidad a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se les califique de acreedores sociales. Se trata del uso de la representación y personalidad jurídica, para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no sólo al que contrató, sino a socios ocultos o meros partícipes, cuya conducta no genera ningún factor de atribución de responsabilidad subjetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b) determinando preferencias sobre un centro imputativo generado sobre los bienes afectados a la actividad. Tal solución merece profundos reparos jurídicos. El legislador impositivo respeta la caracterización que ha formulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colaboración con finalidad común. Pero las normas impositivas prevén frente a la falta de respeto de los partícipes de esos contratos a las normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos de formalizar negocios de participación atípicos e incluso sociedades accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los límites operativos de los contratos de agrupación o de unión transitoria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre de la agrupación en vez de a nombre de los partícipes, como propiedad en mano común sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unión transitoria

t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado según la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier Dubois (h.), Los contratos de colaboración empresaria. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696. 60 Sociedad eventualmente devenida de hecho a través de la nulidad de la sociedad atípica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernández", p. 901 y siguientes).

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ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

de empresas en vez de en representación de los partícipes. lo hacen serán sujeto de los deberes impositivos.

D)

Si así

AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. " J O I N T VENTURE". CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN

§ 492. INTRODUCCIÓN. - Una simple observación muestra a los agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractuales, como una realidad económica a la que no puede permanecer ajeno el derecho. La multiplicidad de manifestaciones del fenómeno impone a una política legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abusos, o una regulación cuyo intento puede escapar a la capacidad del legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la línea de la no regulación de las manifestaciones que ahogan la capacidad creativa, pero sin desatender la cuestión de los abusos. No se puede intentar prevenir la regulación, imponiendo formas que aumenten los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perjudican a través de los agrupamientos, o del control, o de la creación de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de relaciones contractuales complejas y atípicas. A la postre, los únicos que siempre cumplirán todas las formas externas serán los que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la formalidad. La acción vigorosa debe cumplirse en orden a observación de la realidad económica, de no encubrirse en las formas para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no implica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control o de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria. En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la dirección unificada o de las decisiones en interés contrario a alguno de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o agrupamiento, generado por imposición de los vínculos o de la presencia de un grupo en su control.

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Ese es el desafío que para civilistas, penalistas, tributaristas y comercialistas genera la problemática actual y futura de los contratos de colaboración, la personalidad, el patrimonio y la responsabilidad61, dentro de los fenómenos grupales. § 493. "JOINT VENTURE". - Es una práctica internacional realizar negocios en común, sea en forma societaria o contractual exteriorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente uno de los problemas más importantes de la organización empresaria: el de los contratos de colaboración y asociativos. Mientras políticos y economistas analizan el tema dentro del Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios internacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicación de sus negocios estables conforme el sistema jurídico que les brinde seguridad. Por ello, deberíamos brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurídica de esos inversores ni de la comunidad, para hacer elegible nuestro país y nuestras normas para la realización de esos negocios. No estimulan una ley de sociedades rígida, o una peligrosa legislación en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de calificación como sociedades de hecho irregulares o atípicas y normas que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estructurar contratos atípicos. Tal el caso cuando dos o más empresas deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un negocio en común, nuestra legislación sólo brinda la agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas, desbordadas por las limitaciones que imponen en su uso. La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint venture contractual es organizado como sociedad típica, con un exceso en el medio, o se forma una relación atípica bajo el nombre o rótulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, entendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC) sería aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las exorbitaciones que acabamos de comentar. 61 Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n° 193194, p. 851.

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Paradójicamente duermen varios anteproyectos de reformas a la legislación general, de contratos asociativos y de sociedades, de distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos obstáculos62. Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancionarlos o revisarlos. La regulación de un subtipo de sociedad anónima, para recibir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relación contractual o una relación personificante, mediante la sociedad anónima simplificada, siguiendo el precedente francés, podría ser un avance. El resultado será la posibilidad de que las sociedades argentinas puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas argentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimiento, en las formas usuales en los derechos más avanzados, sin alterar las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tradicionales. Es que todo lo concerniente a los contratos de organización genera ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado para las relaciones de cambio. La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la asunción de responsabilidad, son diversas técnicas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización. El tema está íntimamente ligado a como se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas63. Esta es la razón de la tremenda evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. 62 63

Richard, Negocios en participación, p. 15. Gual Dalmau, Las cuentas en participación, p. 5 y siguientes.

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El joint ventare no es más que una aventura en común que puede tener manifestación en una forma contractual {unincorporated joint venture o contractual joint venture), o en una formulación societaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)64. La aventura o el riesgo en común que se decida enfrentar en forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco concreto de una agrupación de colaboración empresaria o de una unión transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad accidental o en participación por las discrepancias doctrinarias sobre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas a las sociedades por acciones. La problemática se torna compleja y se agrava aún más en cuanto se considere que contratos de colaboración empresaria típicos exceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se contempla en la práctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas fiscales como si fueran personas jurídicas- lo que implicaría que deberían ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones ya formuladas, como sociedad atípica o sociedad de hecho (devenida). Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de sociedad (que son equivalentes con aquéllos), para evitar equívocos en la aplicación de la ley actual y preparar el marco de la reforma requerida. § 494. CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN. EMPRESAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios

y cooperativas de exportación pueden organizarse bajo la figura de sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, con finalidad mutualística de colaboración para la prestación de servicios a sus miembros. Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los objetivos de la integración económica. En esta línea y dentro del marco del Mercado Común del Sur (Mercosur), la República Federativa de Brasil y la República Argentina suscribieron, el 20 de julio 64

Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.

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de 1986, la denominada Acta de Integración Argentino-Brasileña, en la que se establece un programa de integración y cooperación entre ambos países. Así, con fecha 6 de julio de 1990, se firmó el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasileñas, ratificado por nuestro país mediante ley 23.935. La empresa binacional es caracterizada como una entidad creada por capitales originarios de ambos países de la región, cuya estructura de propiedad, al igual que el control efectivo, está distribuido de manera equilibrada entre los dos países participantes.

E)

L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN

§ 495. CONCEPTO. - La sociedad en participación puede constituirse con dos o más personas para acometer algún negocio determinado, pero sin trascender en su ejecución la existencia de una firma o razón social particularmente referida a tal sociedad; o por una o varias sociedades o entre éstas y otra u otras personas que actúen con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma social que caracterice u ostente la participación aludida65. La titularidad de una sociedad accidental o en participación queda en cabeza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que actúa a su propio nombre en la negociación que es el objeto de la participación66. § 496.

CARACTERIZACIÓN. - E l art. 361 de la LSC da la carac-

terización de la denominada sociedad accidental o en participación al expresar que debe ser prevista en las cláusulas que siguen. a) Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias. 65 Halperin, Sociedad anónima, sociedad en participación y joint venture, RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participación, JA, doctrina 1970-653. 66 CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubén c/García, José R. s/sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.

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¿>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. c) No es sujeto de derecho y carece de denominación social. á) No está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. é) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos. Se recoge la posición doctrinaria que niega calidad de sociedades a los negocios en participación, conforme el concepto moderno de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC. En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comercial y previa madura reflexión, llegaremos a la conclusión negativa: no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmación, creemos ser consecuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad y de examinar los factores que la integran. Y es después de hecho un examen de esta cuestión previa, que no puede menos que extrañarnos que autores de gran predicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocenla entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indispensablemente han de acompañar al sujeto jurídico sociedad, deba reputársele tal"67. En efecto, se considera68 que la denominación corriente en las leyes y la doctrina de asociación en participación o sociedad tácita o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con la sociedad mercantil en general. De ésta se diferencia porque faltan en ella dos notas fundamentales de aquélla: a) la puesta en común de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creación de una nueva personalidad jurídica, que es característica de la constitución de la sociedad, con arreglo al Código de Comercio. En cambio, el pacto de cuenta en participación da lugar únicamente a una pura 67

Garó, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; así se expresa citando, entre los autores del derecho francés, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italianos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad del capítulo de la sociedades, insertándola entre los otros contratos. No obstante reconoce que el tema es controvertido. 6 » Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.

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relación contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto de la persona de los socios. Entendemos por ello que esta ñgura contractual constituye un contrato de colaboración o de cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse con ella69. Su conceptualización es su accidentalidad, que no implica necesariamente tiempo breve, sino actuación acotada. No impone el ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se señaló70 extender los negocios parciarios como posibilidad de permanente actividad u objeto social, con la actuación subrepticia, y la limitación de la responsabilidad de los partícipes, es argüir en contra de las bases esenciales de nuestro régimen societario. Tiene expresado la jurisprudencia71 que el art. 361 establece que "su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre personal del socio gestor". Conforme a la definición de la norma legal citada, se identifica el carácter de accidentalidad con el de participación, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en participación viene a desechar la diferente interpretación de que había sido objeto el art. 395 del Cód. de Comercio, que permitió a la doctrina señalar que bajo el, régimen derogado se confundía en un solo y único concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en participación, de manera tal de precisar que la sociedad accidental, también llamada momentánea y ocasional, es la que tiene por objeto realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios, mientras que la sociedad en participación se forma para la explotación de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio continuado de comercio. 69

Broseta Pont, Manual, p. 351. Halperin, Análisis crítico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972109; Bolaffi, La societá semplice, p. 369. 71 CNCom, Sala B. 19/11/76, "Álvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla", inédito. 70

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De ello resulta que su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, o sea que sólo puede realizar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su realización, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha señalado que no constituye una operación transitoria la construcción de un edificio para luego venderlo pese a que sea éste el exclusivo objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la interpretación doctrinaria de que se ha hecho mérito, y que recepta el concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra norma insiste en el carácter transitorio de la operación prevista con trac tualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que si las partes se han asociado en vista de una explotación de un comercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que, conforme al objeto social, se produzcan en dicho período, no existe sociedad en participación. § 497. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PARTÍCIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el adminis-

trador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si actúa más de un gestor, ellos serán solidariamente responsables (art. 362, parte Ia, LSC). Además cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC). La categoría de asociados partícipes, socios ocultos o socios no gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligación primordial efectivizar el aporte convenido. Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones sólo respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen de toda legitimación respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC). Los partícipes pueden comprometer cualquier tipo de prestación o aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del gestor, o sea que no existe actuación a nombre colectivo.

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El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que internamente la obligación de efectuar aportes tiene por ñnalidad constituir un fondo común destinado al cumplimiento del objetivo encarado. Así se sostiene72 que la sociedad en participación no tiene patrimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a poner en común para cumplir con el objeto social. Es verdad que, desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de importancia jurídica, pero sí la tiene desde el punto de vista de las relaciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en calidad de préstamos individuales para que las utilice como mejor le parezca, sino para que éste destine dicho fondo común en el modo y a los fines previstos por la totalidad de los asociados. § 498. CONTRIBUCIÓN A LAS PÉRDIDAS. - Entre las obligaciones del asociado encontramos la de contribución a las pérdidas que pudieren surgir en la realización de la operatoria. En este sentido, el art. 365 de la LSC determina que las pérdidas que afectaren al socio no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al limitar la suportación de las pérdidas del socio no gestor, elimina su responsabilidad solidaria. § 499. ADMINISTRACIÓN. CONTRALOR. - Acerca del funcionamiento de la administración, obligaciones y derechos de los gestores, en mérito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto no contradigan las modalidades propias de la compañía que tratamos73. No obstante, se ha expresado que esta solución legal no parece acertada74; es obvio que no podría haber funcionamiento en infracción a las reglas sobre denominación, ni serían del caso las conse72

Fariña, Tratado, t. I-A, p. 483. ~3 Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 130. 74 Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos en este apartado.

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cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental no es sujeto de derecho ni tiene denominación (art. 361). No sería adecuada para las participaciones, la regla de la administración indistinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato (art. 127). Aun admitiendo que la remisión se circunscribe a la sola categoría de los socios gestores, el principio de la administración por cualquier socio supone un régimen de publicidad del contrato, como dato relevante para los terceros, así como la exteriorización de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuación de sus socios. Con análogo fundamento puede cuestionarse la aplicabilidad del art. 128, tanto en su disciplina en la administración plural indistinta o conjunta, como en su remisión al art. 58. También parece incompatible la gestión de un negocio participacionario por el socio gestor, con la remoción del administrador que se regula en el art. 129 y la intervención judicial. Se proyectan y se justifican éstos en función de una organización común para el cumplimiento de una actividad común, notas que están ausentes en la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor pueda renunciar, con sujeción a lo dispuesto por el art. 130. En la práctica, ello importaría el incumplimiento del contrato y la imposibilidad de su continuación. La modificación del contrato de sociedad por la voluntad unánime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertiblemente a la sociedad accidental; pero a la misma solución se llegaría mediante los principios generales de la contratación. La regla mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, sólo se la puede admitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es ajena al negocio participacionario. La regulación de los actos en competencia y sus sanciones, según el régimen del art. 133, parece relativamente adecuada sólo respecto del socio gestor; pero sería mucho más cuestionable la extensión de su ámbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra en la situación de un inversor o guarda una posición pasiva en el negocio participacionario. Por ello, podría resultar excesivo extender al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil. En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si resulta adecuada la remisión al art. 138 por la cual se autoriza al comanditario para realizar actos de examen, inspección, vigilancia,

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verificación, opinión o consejo. Pero tales atribuciones serán objeto de más delicada y difícil aplicación cuando el gestor sea un comerciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la organización del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las operaciones en que participa. § 500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIÓN. - El párr. 2o del art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores. La norma, de mejor factura que en su redacción anterior, que remitía a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad, puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidación, pues de lo contrario no existe sujeto de derecho.

CAPÍTULO XV REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A)

TRANSFORMACIÓN

§ 501. CONCEPTO. - E l fenómeno de la transformación societaria1 es frecuente en nuestros días, puesto que en sustancia obedece principalmente a razones de índole económica. La actividad económica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese contorno hace necesario reconocer estructuras jurídicas que presenten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofrece el quehacer comercial moderno. Usualmente los cambios de tipología societaria suelen imponerse por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los novedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social. Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipológicas vienen impuestas, producto de una inadecuada elección del tipo social, lo que, sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la simplificación en la elección de la figura adoptada. 1 En rigor de verdad, la alocución transformación encierra una contradicción semántica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y ésta tomada en sentido legal (esto es, como especie del género forma esencial), es entendida como el cumplimiento de determinadas solemnidades, específicamente indicadas por la ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisión trae aparejada su invalidez (Llambías, Código Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformación societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio del tipo social adoptado, por lo que resultaría más adecuada la utilización de la voz transtipificación. No obstante ello, la generalización de su uso impone la continuidad de su utilización.

52. Richard - Mujño, Derecho iociemrio.

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Y otras -seguramente las más- afrontan la modificación de su estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento técnico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar sin comprometer la totalidad de su patrimonio2. Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la transformación produce la disolución de una sociedad ya existente y la constitución de otra nueva. Una de las primeras respuestas3, basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, expresando que la cuestión no puede considerarse resuelta si no se contesta a esta objeción: el cambio de forma, aunque sea poco notable en sus efectos prácticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la sociedad de una especie, de un tipo jurídico, a otro y, por tanto, da lugar a la constitución de una nueva sociedad. El propio autor entiende superar esta objeción al sostener que la misma parte del concepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona jurídica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las sociedades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultáneamente no son ni pueden ser más que personas jurídicas distintas, no tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se consideran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar su personalidad. Ocurriría inevitablemente esta modificación si el Código hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un distinto carácter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terceros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evidente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad. La opinión contraria4 sostiene que se constituye nueva sociedad cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de 2 Muiño, Transformación de sociedades, LLC, año XII, ago. 1995, p. 651, n° 8. Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema económico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformación de sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad anónima. 3 Vivante, Tratado, t. II, p. 94. 4 Wahl, Transfonnations des sociétés, "Journal des Sociétés", cit. por Arecha, Transformación de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.

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sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas personas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan. Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se refieran a la naturaleza y contenido del ser social. La personalidad o personería no se apoya en el tipo elegido, sino en el ente creado por el derecho que es un interés jurídicamente protegido. También se ha aseverado5 que la personalidad de la sociedad no implica otra cosa, desde el punto de vista jurídico, que el reconocimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio, patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la misma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razón alguna para considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atañe a la esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- sólo constituye una modificación al contrato social o los estatutos; es fundamentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse la sociedad para constituir una nueva. La personalidad de las sociedades es una situación jurídica cuya existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro derecho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma que convencionalmente se haya adoptado6. Como se advierte, el problema central de la transformación común a todos los supuestos, es el de si la transformación implica o no la creación de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, habrá disolución de la antigua sociedad y transmisión a la nueva del activo que aportarán los socios a la nueva sociedad en proporción a sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la transformación se operará por el cauce de una simple modificación estatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformación el contenido propio de la escritura de constitución de la sociedad cuya forma se adopte7. 5 6 7

Fernández, Código de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446. Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251. Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.

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Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una sociedad de su tipo social, o sea, su regulación constitutiva sin alterar su personalidad, normalmente exigido por razones técnico-económicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir que lo único que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que cese una sociedad y comience otra. Es lo que gráñcamente se ha explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta no por eso deja de ser la misma persona8. Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus consecuencias: toda empresa en funcionamiento tiene créditos acordados, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuentas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trámite; los bienes de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de trabajo, etcétera. Si se admite que en la transformación la nueva sociedad continúa las operaciones que precedentemente desarrollaba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, litigiosos, condicionales o a plazos seguirán a cargo de la misma sociedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que deberán saldarse las cuentas con la enorme complicación que ello significará9. La LSC regula el instituto a partir del art. 74, señalando que es el cambio de un tipo social' por otro. Es un régimen distinto al de regularización previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente dicha) y su modificación introducida por ley 22.903. Por tanto, la sociedad a transformarse debe ser típica regular. No hay transformación cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, ésta simplemente se regulariza y da lugar al nacimiento (adopción), según la ley, de uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma mantiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gravita solamente sobre su estructura o en su organización10. 8 Ripert, Droit commercial, n° 593, cit. por Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 9 Fortín - Zaldívar, Transformación de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941. 10 Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.

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También resulta un régimen diferenciado al de la constitución. La distinción entre transformación y constitución de la sociedad es importante no solamente para fines de precisión dogmática, sino también para los de aplicación práctica; así el nuevo socio de una sociedad transformada responde (dentro de los límites propios al nuevo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser responsabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hubiera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad". Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74 de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformación social, y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o señalar que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley. Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en nuestro derecho positivo, signado por el régimen de libertad de las convenciones, no existe obstáculo alguno impidiente del cambio de forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos de orden que tienden a proteger a socios y terceros12. La transformación no altera la personalidad ni los derechos y obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el trasvasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colectivos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes: un ente colectivo distinto de la persona de los socios13. El instituto permite justamente el cambio estructural del negocio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que, en caso contrario, debería alcanzarse a través de la liquidación, asumiendo como conclusión de ésta la atribución de los bienes que componen la cuota de liquidación de los socios, en un nuevo pacto constitutivo; la simplificación es evidente. 11 12 13

Bolaffi, La societá semplice, p. 143. C2aCivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", inédito. Garó, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.

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En su origen fue considerada como una especie de modificación de contrato (estatuto), comprendiendo hipótesis como el simple cambio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben dudas que la transformación, entendida como el paso de un tipo social a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonomía delimitada que la diferencian netamente de la operación de modificación de contrato (estatuto). En efecto, la transformación de la sociedad de un tipo en otro no hace desaparecer su identidadu, así como no la hace desaparecer la modificación de otros elementos de su contrato social. En sustancia, la sociedad permanece formalmente idéntica, no obstante la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto. Una conocida definición15 expresa que la transformación es el fenómeno jurídico que consiste en el sucesivo cambio jurídico que se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rueden ser modificación, extinción y constitución, manteniéndose, no obstante, la situación final de la misma especie que la inicial. La transformación de la sociedad no requiere la extinción de la sociedad a transformarse. Además, si la sociedad anterior se disuelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes constituyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta sociedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de la transformación que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se conserva. En cambio, con la disolución la sociedad anterior es destruida16. La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesión; por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se mantienen en el mismo patrimonio. 14 Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Saggi, t. II, p. 45. '5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societá, en "Memorie dell'Instituto Giuridico de la Universitá di Torino", p. 53. 16 Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.

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De esta manera podemos también diferenciarla de la disolución, puesto que debemos descartar toda idea de que la transformación implica la disolución de la sociedad que intenta mudar su tipología. La disolución y con ella la liquidación como etapa necesaria para la extinción de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesión de los derechos activos y pasivos. La transformación no disuelve o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable, sin el cual no puede hablarse de transformación que, como dijimos, continúa con otro ropaje. El fenómeno de la transformación presupone la existencia de una sociedad regularmente constituida, según un determinado tipo legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del fenómeno diverso de la fusión, la cual, al contrario, sea en la forma de incorporación o en la de creación, presupone incialmente siempre una pluralidad de sociedades. Además, en la fusión es necesario el concurso de dos o más sociedades, cosa que no ocurre en la transformación donde es la misma sociedad la que cambia su estructura jurídica. La transformación, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolución de la sociedad primitiva. En la fusión, en cambio, existe disolución sin liquidación de las que dan origen a la nueva sociedad. También se pueden hallar analogías entre la transformación de sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto de coincidencia máximo17 está en el interés de los terceros que debe tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el desplazamiento del patrimonio, prenda común de los acreedores. a) La transferencia de fondos de comercio sólo se efectúa válidamente, con relación a terceros, previo anuncio por cinco días en el Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar (art. 2o, ley 11.867). El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días y los acreedores podrán oponerse hasta que les pague el crédito (art. 4o) y sólo después podrá otorgarse válidamente el documento de transferencia (art. 7o). b) En la transformación no hay desplazamiento de patrimonio, como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por 17

Arata, Transformación de sociedades comerciales, p. 78.

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lo tanto, la transformación no requiere la conformidad de terceros: subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata del mismo sujeto. c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las consecuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es válido; y sus omisiones, además, crean la solidaridad de los intervinientes; 2) en la transformación no obtiene su plenitud, es decir, no podrá actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por los terceros. A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden transformarse, con excepción de la denominada sociedad accidental o en participación (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidación e incluso la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya establecido su constitución por normas públicas o no. Por ello puede transformarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo una sociedad civil o transformarse ésta en otro tipo, al igual de lo que acontece con la asociación (arg. art. 3 o , LSC). § 502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hipótesis de transformación de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido particular interés en nuestro derecho, puesto que el art. 2o, inc. 8°, de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) establecía que, en caso de liquidación de la sociedad, los fondos de reserva se entregarán al fisco nacional o provincial, según el domicilio real de la sociedad, para fines de educación económica del pueblo. Entendiéndose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no autorizaba la transformación de la sociedad cooperativa en sociedad anónima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc. 8o del art. 2° de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar así que los socios cooperativos que tuvieran interés, pasaran a crear una nueva sociedad anónima. Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas especiales, por su peculiar naturaleza18. Los socios tienen siempre el 18

En relación al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transformazione di societá in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte Ia, t. LXXIX, p. 777, cit. por Cueto Rúa, Transformación, t. I, p. 750. •

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derecho de retirarse en las épocas previstas por la ley o el estatuto y no se pueden crear trabas a la incorporación de nuevos socios que reúnan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir primas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilidades crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede conducir a la formación de un fuerte activo y tentar así a alguna mayoría de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los socios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o más generaciones de asociados. De ahí el desfavor con que las autoridades administrativas contemplan la mutación de la forma social y su inclinación a denegar la autorización, o a tornar dificultosa la transformación, exigiendo la liquidación de la sociedad cooperativa y limitando el derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas. La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformación en sociedades comerciales o asociaciones (art. 6o). La Exposición de motivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos que no compartimos19 por pretender limitar el instituto de la transformación "a las sociedades de capital que procuran el lucro como razón y fundamento único y exclusivo de su existencia jurídica", como si la transformación no procediera entre las llamadas sociedades de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3 o y 74, LSC). Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizaciones cooperativas impida, sin más ni más, que sean pasibles de transformación. § 503.

EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art.

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del Cód. Civil es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Debemos recordar que el principio general que rige la disposición de los bienes del matrimonio, es que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cód. Civil). En conse19 En este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED, 122-919.

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cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepción a dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales allí enunciados. La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del matrimonio y proteger a uno de los cónyuges contra la falta de aptitud, ia ligereza o la mala fe del cónyuge administrador20. De acuerdo con el art. 1277 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal es exigido para la transformación y fusión ''tratándose de sociedades de personas", expresión que ha sido considerada con acierto de ambigua e inexacta21, pues en realidad todas las sociedades agrupan personas -individuales o colectivas-. Además, dicha clasificación afronta el obstáculo de considerar encuadrada o no en ella a !a sociedad de responsabilidad limitada, también conceotuaüznHn como sociedad mixta. No rige, en cambio, esa limitación para el primer supuesto de la norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las comerciales como las civiles. Como se advierte, la prohibición impuesta al cónyuge adminis. . . i - ..

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gananciales, sólo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues existe una verdadera enajenación de bienes; empero, carece de razonabilidad en los supuestos de transformación y fusión de sociedades de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un sujeto a otro. De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cód. Civil exige la autorización del cónyuge para efectuar actos de disposición respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera pretende requerir tal autorización para los actos de administración 20 Borda, Tratado. 21

Familia,

t. I, p. 285.

Cámara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo último es indiferente. Ello no es razonable, porque la exigencia debió limitarse al acto que agravare la responsabilidad del cónyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabilidad limitada".

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que uno de los cónyuges emprendiese con sus bienes propios o los gananciales confiados a su administración, lo cual, por otra parte, sería contradictorio con el sistema del Código Civil respecto de los bienes de la sociedad conyugal22. Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277 del Cód. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (venta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los cónyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se comprende cómo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exigir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios -cónyuges de los socios-, como requisito previo para la realización de un acto de especialísima gestión societaria (transformación), decidido formal y legítimamente por sus órganos de gobierno, respecto de su propio patrimonio23. Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el hombre a su imagen y semejanza, dotándolas de los elementos necesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad, no tienen árbol genealógico y carecen de relaciones de familia, aunque se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que puedan tener cónyuge. Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona otorgante de la conformidad es el cónyuge del socio integrante de la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque sea ilógico, es especial, cuando el socio aportó a la sociedad bienes propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal24. Al respecto caben formularse algunas hipótesis25: a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., constituida por ambos esposos) cuando se propone la transformación, conforme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho acto es aprobado por mayoría, ¿será menester su conformidad con22 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformación de sociedades comerciales, ED. 122-919. 23 Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportación de sociedades comerciales, ED, 122-922 24 Cámara, Derecho societario, p. 499. 25 También referidas por Cámara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.

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yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la transformación de la sociedad lo dio como socia, en tanto la conformidad a ella la presta como cónyuge, y si insiste en la negativa puede repararse por vía judicial. b) ¿Debe requerirse el consentimiento del cónyuge del socio que no asistió a la reunión donde se aprobó la transformación o se abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cónyuge del socio que de nada dispuso, ni contribuyó a apoyar dicho acto, al cual es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, ésa es la inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que el art. 1277 sólo exige el asentimiento del cónyuge para los actos de disposición que voluntariamente pretenda realizar el cónyuge titular del bien. c) La misma conclusión hay que adoptar cuando el socio votó en contra de la transformación, donde, a pesar de la oposición, el acto fue aprobado por mayoría. En esa hipótesis, el socio tiene derecho de receso (art. 78, LSC), y podrá retirar libremente, sin cortapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna intervención del cónyuge está prevista en el caso. d) ¿Es necesario este asentimiento de los cónyuges de los socios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos sociedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, dicha exigencia resulta superflua en esa hipótesis, aunque no discrimina la ley. e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad anónima, ¿cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por lo cual respondemos negativamente. § 504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad anterior de los socios, la ley 22.903 alteró el régimen original de la ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obligaciones a cumplir con posterioridad a la transformación, salvo consentimiento expreso de los acreedores, o sea que éstos intervengan en una novación subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-

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formación de una sociedad personalista a una con responsabilidad limitada de los socios. Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no tenían responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen salvo que lo hagan expresamente, como novación subjetiva pasiva. Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume una forma parcial o totalmente personalista. § 505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC también resultó modificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previstos por el régimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposición de los socios y mayoría requerida para su aprobación, eliminándose, en cambio, la puesta a disposición de los acreedores por entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podrá alterar el régimen de garantía preexistente (Exposición de motivos, ley 22.903, cap. II, secc. X, ap. 3). Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los siguientes requisitos. a) Un acto imputable a los socios unánime, o un acto colegial colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unánime de los socios en las sociedades personalistas, salvo disposición contraria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimidad, de una decisión contractual, aunque asuma la forma de una resolución social. Si hubiere pacto que autorizara una resolución mayoritaria, como en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160) o de la sociedad anónima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas previstas. b) Confección de un balance especial, que implica un documento que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesario para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio de derechos y respecto de la asunción o liberación de responsabilidad. Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no exceda los treinta días del acuerdo de transformación, lo que impone

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actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa fecha de treinta días anteriores a la reunión, debe ponerse a disposición de los socios con una antelación de quince días (plazo similar al del art. 67, LSC). Para la aprobación de este balance se requieren las mismas mayorías que para la del balance de ejercicio, como acto de administración y declaración de verdad, por lo que puede haber mayorías diferentes para aprobar la transformación a que se destina ese balance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen su impugnación, en forma independiente del acto de transformación. Aunque la ley no lo expresa, esa reunión de socios debería también determinar el estatuto del nuevo tipo social que regulará el funcionamiento futuro de la persona jurídica societaria que continúa. El nuevo estatuto se otorgará así en un acto colegial colectivo, o contractualmente si fuera unánime, aun cuando tenga apariencia de acto colectivo. c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaración que exteriorice esos actos por el órgano competente, presidente de directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas internamente. En éste se indicarán los socios que se retiren y los que se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reorganización. d) La publicidad por un día en el diario de publicaciones, similar a la de regularización de las sociedades con responsabilidad limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deberá contener: fecha del acuerdo de transformación, fecha del instrumento de transformación (que podría ser del mismo día o posterior a aquélla), la denominación anterior y la futura, de la que debe resultar indubitablemente la identidad de la persona jurídica, los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC, la publicación deberá determinarlo; agregamos que cuando no se hubiera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la sociedad, deberá por analogía publicitarse íntegramente los datos previstos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.

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e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe ordenarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el registro público, debe ordenar dicha inscripción, inclusive en los registros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio y los eventuales gravámenes que afecten a los bienes, o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva identificación de persona jurídica societaria titular de los bienes, acreedora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordenadas por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro público de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones donde las sociedades por acciones están bajo el control unitario de una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transformación de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a sociedad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar en un conflicto de poderes o doble intervención, debiendo formalizar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo tipo adoptado por la persona jurídica societaria. § 506. RECESO. - Está previsto en el art. 78 de la LSC, además de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurídica societaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativamente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad. El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente a terceros por las obligaciones contraídas hasta la inscripción de la transformación, donde se indicarán los socios que se retiran (art. 77, inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendrá hasta que las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores) garanticen a los recedentes exclusivamente en relación a las obligaciones contraídas en el período que va desde el ejercicio del derecho de receso hasta la inscripción de la transformación. El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por el art. 245 en quince días, salvo que el contrato fijare un plazo distinto que podría ser mayor en todos los casos y menor en sociedades que no fueran por acciones.

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cipación societaria se determinará conforme el balance especial de transformación que, como dijimos, puede ser impugnado. § 507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC también fue modificado. Frente a la transformación no se afectan los derechos de preferencia, por lo que los socios podrían ejercerlo frente al ejercicio del derecho de receso, no afectándose así el patrimonio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto en el cambio de estructura tipológica, podría modificar ese derecho26. § 508. RESCISIÓN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores, los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron alteraciones. La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de transformación puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere inscripto en el registro público de comercio. Si hubiere mediado publicación, se debe proceder conforme lo establecido en el párr. 2° del art. 81, esto es, se deberá efectuar una nueva publicación de la rescisión. En cuanto a las mayorías requeridas por el acto colegial para la toma de la decisión se requiere el acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios (art. 80 in fine). Así, en el caso de la sociedad anónima se aplica el art. 244, párr. último; en las sociedades de responsabilidad limitada el art. 160 y para las sociedades por interés la unanimidad, salvo pacto en contrario. En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformación, el art. 81 de la LSC determina que éste caduca si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribió el respectivo instrumento en el registro público de comercio, salvo que el plazo resultare excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponer la inscripción. En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva publicación al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma26

Favier Dubois (h.), Parte general,

p. 281.

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ción, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los administradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción o de la publicación (art. 81, LSC).

B)

FUSIÓN

§ 509. CONCEPTO. - La fusión importa actos de naturaleza corporativa o social de dos o más sociedades, que tiene como vehículo de ejecución un acuerdo de carácter contractual entre esos entes corporativos, por virtud del cual se opera la transmisión del total del patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que, como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse27. Contemplada desde el ángulo del derecho de sociedades28, la fusión aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se realizará la operación. Pero eso no quiere decir que la fusión tenga en sí naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la fusión no juegan un papel relevante y su importancia quedará esfumada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho interno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operación de fusión. Con dicha afirmación se rechaza la postura contractualista receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la posición contractual resulta ineficiente para justificar este fenómeno harto complejo -asunción del patrimonio de una o más sociedades por otra, disolución de aquéllas, pérdida de los socios de su calidad de tales en otra, etcétera-. De suerte tal, que de una manera más ajustada se concluye que la fusión es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos 27

Motos Girao, Fusión de sociedades mercantiles, p. 24. Uría, La fusión de las sociedades merantiles en el derecho español, RDM, 2-201, cit. por Cámara, Derecho societario, p. 305. 28

53.

Richard - Muiño. Derecho societario.

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o más empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa a sus respectivos socios. La fusión responde a la exigencia económica de realizar una unión de fuerzas productivas, mediante la compenetración de varias sociedades29. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitución (o creación) de una nueva sociedad que absorba las sociedades existentes o mediante la incorporación (o absorción) a una sociedad de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cód. Civil italiano, y art. 82, LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes características: a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente se extingue (la extinción es un efecto o consecuencia de la incorporación), disolviéndose sin liquidarse. b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusión adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una sucesión in universum ius, a título universal, de modo que todos los bienes, créditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusión. c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aquélla se incorpora; sin embargo, esto último puede quedar excluido en la práctica, en todo o en parte, por lo que más que un elemento esencial de la fusión constituye un efecto normal de ella30. La fusión significa, entonces, la reunión de dos o más sociedades en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por creación de una nueva sociedad y por absorción o anexión. En el primer caso, dos o más sociedades se funden en una tercera entidad que se crea al efecto y que subsistirá en reemplazo de aquéllas: es lo que en Estados Unidos de América se conoce por consolidations y en Gran Bretaña por amalgamation; en el segundo, una o más sociedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera también preexistente, que continuará actuando (corresponde al merger del derecho estadounidense). 29 Ferri, La fusione delle societá commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 381. 30 Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.

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Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo general, a la concentración económica, ya que importan reunión, amalgama o aleación de intereses societarios31. § 510. SUPUESTOS. - La legislación argentina engloba, en el art. 82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusión por absorción o incorporación, o impropia-) o de dos o más sociedades a una nueva (fusión por constitución, creación, o propiamente dicha). Se genera la disolución de las sociedades absorbidas, sin liquidarse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra existente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el nuevo estatuto o el aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante, conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC). Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los administradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la cesión de cada uno de los créditos, ni se endosen los títulos de créditos o se notifique a los deudores cedidos32. No es factible aglutinar por medio de una fusión a establecimientos o haciendas comerciales, pues la LSC sólo prevé la fusión de sociedades. Es una cuestión si la sociedad de hecho se puede fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo tiempo del art. 83 de la LSC. § 511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos respecto de los terceros son afrontados por la ley. 31

Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganización" de sociedades desde el punto de vista fiscal, LL, 92-420. 32 Cfr. Otaegui. Fusión de sociedades anónimas. JA, 1990-1-90.

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a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad que en la constitución o en la transformación, al exigirse durante tres días la publicación de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, con información patrimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente. 1) "La razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades". 2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante". 3) "La valuación del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere". 4) "La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse". 5) "Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron". b) OPOSICIÓS DE ACREEDORES. El párrafo final del inc. 3 del art. 83 de la LSC establece que dentro de los quince días, a contar desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. „ c) OBTESCIÓS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días a contar desde ese último plazo para negociar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83, inc. 3, parte final. LSC). d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Conforme resulta de la interpretación del art. 82, párr. 2o, si las acreencias fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27, ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes de oponerse a la decisión. Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trámite de aprobación, pero pueden subrayarse los puntos siguientes. 1) RELACIÓN DE CAMBIO. Según el art. 83, inc. 1, de la LSC, se incorpora la obligación de que la relación de cambio de las parti-

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cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los representantes (compromiso previo). Así, por ejemplo, si a la absorbida se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de $ 1.500.000, la primera tendrá un relación de canje del 40% y la segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas o partes de interés, los socios de cada sociedad recibirán por cada acción, cuota o parte, el 40% o el 60% -según se trate de socios de sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes propias a los socios de la absorbida, cada acción, cuota o parte de la absorbida será canjeada por una acción, cuota o parte de la absorbente equivalente al 40% del valor de la participación de la absorbida33. No necesariamente debe haber relación de cambio, pues puede adjudicarse sólo a algún o algunos socios, que a su vez no tendrán participaciones en otras sociedades. La misma situación puede darse en la escisión. 2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pueden ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absorbidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse la fusión. § 512. REQUISITOS. - La Exposición de motivos de la LSC afirmaba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusión y escisión de sociedades ("fenómeno contemporáneo de indudable trascendencia, por el que se opera la reorganización de empresas"), que éste no podía omitirse en una regulación de las sociedades comerciales, aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusión (art. 82) en las dos formas en que este fenómeno se presenta (fusión propiamente dicha y absorción), se regulan los requisitos para que pueda efectuarse y, al igual que en la transformación, se organiza la tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, así como la posibilidad y recaudos para su revocación y rescisión. Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la Comisión Reformadora de 1983 impuestas al régimen de la fusión y de las cuales también transcribiremos sus principales líneas, pues33

Verón - Zunino, Reformas al régimen de sociedades comerciales, p. 144.

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to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temática de la fusión, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trámites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurídica y a los intereses que pueden ser afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la aplicación del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa al respecto. a) El momento inicial de la fusión queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. Éste ya no involucra un pacto o acuerdo aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sitúa en el marco de la actuación de los representantes con el alcance de un compromiso previo de fusión al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francés. Por ser así, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan pronunciarse con debido conocimiento e información. De ahí que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos que llevan a la propuesta de fusión, informándose sus motivos y finalidades. b) En cuanto a la preparación de los balances especiales, sobre cuya base podrá negociarse la fusión, se ha considerado necesario innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redacción anterior era de oscura interpretación por su referencia a la del acuerdo de fusión que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno como en otro supuesto la fecha estaría mal emplazada. En busca de una mayor precisión, que luego incidirá en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogéneas, adoptar idénticos criterios de evaluación y no retrotraerse a más de tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado o preparado con antelación, pero que sólo podrán cerrarse con un previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios. Resulta evidente que con la diferente concepción de estos balances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su puesta a disposición de éstos y de los acreedores, como establecía

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la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto técnico de la relación de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza fundamental para llegar a la fusión y satisfacer equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella. c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirán al de la sociedad incorporante. Se sustituye así, con ventaja, la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecución" del anterior art. 83, inc. 3. Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusión, para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composición de sus patrimonios. d) Se tiende a consolidar la realización de los compromisos previos de fusión al establecer en el art. 86 que en el término de tres meses deberán celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre su aprobación y la de los respectivos balances. Fácilmente se comprende que por las implicancias que ésos tienen en la fusión, se ha establecido una mayor exigencia para su aprobación que la requerida para los balances de transformación. Bajo la regla del art. 67 se ha previsto la puesta a disposición de los documentos pertinentes. e) Se ha recogido la generalizada crítica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisión al régimen de transferencias de fondos de comercio. En sustitución se proponen las reglas específicas del inc. 3. Concordantemente con lo recién señalado se prescinde de la aludida remisión para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusión, se propone que tal oposición no sea impeditiva, pero en garantía de sus derechos los acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han sido desinteresados o garantizados. / ) El acuerdo definitivo de fusión se produce cumplidos todos los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten en que: 1) se establece quiénes lo otorgarían; 2) se incluye la agregación de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base de ejecución atento que ello resulta innecesario frente a la nueva disciplina del compromiso previo y su posterior aprobación por los acuerdos sociales.

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La inscripción registral está preceptuada en el inc. 5, cuyo dispositivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84. g) La administración de la sociedad, una vez alcanzado el acuerdo definitivo, era tratada en forma por demás esquemática, lo que dio lugar a algunos conflictos en la práctica. El texto que se propuso en sustitución del último párrafo del art. 84 se inicia dejanJo la cuestión a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla supletoria que gana en claridad por la expresa previsión sobre el momento en que se produce el desplazamiento en la administración. Las demás reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabalmente contempladas en la antigua legislación. Como puede observarse, la efectivización de la fusión de sociedades requiere un compromiso previo de fusión, suscripto por el órgano de representación de cada sociedad interviniente y que contenga lo siguiente. 7) Plan de fusión, con exposición de los motivos y finalidades de la operación (art. 83, inc. 1, a). 2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el órgano de administración, con informes de! órgano de control, en su caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y preparados bajo bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, no anteriores a tres meses á la firma del compromiso previo de fusión (art. 83, inc. 1, b). 3) Describir la relación de cambio de las participaciones sociales o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83, inc. 1, c). 4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d). 5) Regulación del período de transición hasta que la fusión se inscriba (art. 83, inc. 1, e). 6) La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por los órganos de gobierno de las sociedades participantes, con los requisitos necesarios para la modificación del estatuto social, debiendo quedar copias de esa documentación en las sedes sociales a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de anticipación (art. 83, inc. 2). 7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).

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8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se fusionan (art. 83, inc. 4, d). 9) El acuerdo definitivo de fusión otorgado por los órganos de representación, con indicación de todo lo actuado, las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión, la determinación de la cantidad de socios y su representación económica, que hayan ejercido el derecho de receso: la nómina de los acreedores que se hayan opuesto, embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4). Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo previo (en la transformación el acuerdo caduca si no se inscribió en el Registro Público de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescindirse o dejado sin efecto hasta la inscripción, previa publicación si ésta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede revocar éste, que también pueden ser revocadas de común acuerdo, sin perjuicio de terceros. 10) La constitución de la nueva sociedad o la modificación de la incorporante. 11) Inscripciones regístrales: a) de la constitución de la sociedad o de la modificación del estatuto; b) de la disolución de las sociedades (art. 98, LSC), y c) inscripción de la fusión (arts. 82 y 83. inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisión del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la relación sinalagmática de los acuerdos de fusión. El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la constitución de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la administración hasta la ejecución del acuerdo definitivo. § 513. REVOCACIÓN Y RESCISIÓN. - El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de las sociedades intervinientes, después de transcurrido un plazo de tres meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC). En ese supuesto no existe posibilidad de daños y perjuicios a reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido con los actos internos, pero sí lo podrán hacer si es la que no ha cumplido con los actos la que invalida el acto. Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el

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acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocación debe adoptarse con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la decisión de fusión e importa una forma de caducidad del ejercicio del derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en el art. 245 de la LSC34. En estos supuestos, la revocante deberá indemnizar los daños efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos el aparente condicionamiento de la revocación "y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una interpretación literal permitiría interpretar que si causa daños no existe derecho de revocación, por lo que puede impugnarse por terceros a la sociedad la decisión de revocar, imponiendo la consolidación patrimonial en forma obligatoria.

C)

ESCISIÓN

§ 514. INTRODUCCIÓN. - A l igual que lo que expresáramos en orden a la figura de la fusión de sociedades, hemos de comenzar por recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903. En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se ponía de manifiesto que en el art. 88 se regulaba la escisión de sociedades, "previéndose tres supuestos: a) fundación de un nuevo ente con otras sociedades; b) incorporación de una parte del patrimonio a una sociedad existente, y c) creación de una nueva sociedad con parte del patrimonio de la sociedad que se escinde. Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas que regulan la fusión, atento a la analogía con el procedimiento empleado; [también] se incluyen reglas de la transformación y de la fusión. Para todos los supuestos se determina que la escisión produce la reducción proporcional del capital (que aunque obvio se juzgó prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importante, que las partes sociales y acciones correspondientes por la partiCámara, Derecho societario, p. 446.

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cipación por esa creación o aporte del patrimonio social se atribuye directamente a los socios o accionistas; así queda establecido taxativamente que éstos son los titulares, y no la sociedad que se escinde". A su tiempo, la Exposición de motivos de la ley 22.903 (cap. Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al régimen de la escisión (art. 88) "ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9óó, se encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar, tanto en Francia como en nuestro país, a diversas interpretaciones sobre aspectos concretos del trámite". Por ello, la reforma del régimen de la escisión ha tendido a dar mayor claridad al instituto, evitando la técnica de las remisiones globales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos específicos de su procedimiento; así, el proyecto prevé las reglas bajo las cuales se adoptarán resoluciones sociales, que deberán incluir la consideración de balances especiales y las atribuciones de las partes sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusión en lo que respecta a estas soluciones, así como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentación, paralelismo justificado en la afinidad que presentan ambos institutos y en la analogía de los intereses que deben ser amparados. Por último, se ha considerado necesaria la expresa incorporación del supuesto de la escisión-división cuya viabilidad mereció reparos bajo el régimen de la ley 19.550. Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa consagración legislativa. § 515. CONCEPTO.-La operación de escisión puede adoptar diversas figuras, pero en general es una forma de organización de la actividad económica de una o varias sociedades, mediante la adopción de una nueva organización jurídica, que supone un desprendimiento patrimonial. Con acierto se ha expuesto35 que puede parecer paradójico el hecho de que esta operación figure entre los procedimientos de con35

Guyénot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.

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centración de sociedades. Sin embargo, la paradoja es sólo aparente. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la más poderosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva la unidad de dirección de los elementos del patrimonio escindido. Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gigantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, transfiriendo a las sociedades que permanecen en su órbita, actividades que éstas concentran en unidades económicas bien adaptadas a la situación de mercado. La realidad es que un gran grado de concentración empresaria, al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organización, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva que se proceda a una descentralización no empresaria, pero sí organizativa36. La división patrimonial de una sociedad puede servir a múltiples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial escindida, permitiendo superar así desavenencias o distintos enfoques operativos sin liquidar la sociedad. En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisión por acto societario colegial colectivo. Se pueden señalar los siguientes supuestos que engloban el concepto de reorganización donde se escinden patrimonios de uno o varios sujetos de derecho. a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria), es decir, escisión-fusión por incorporación. b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de una nueva sociedad (escisión-fusión para constitución). c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con otras sociedades existentes en la creación de varias sociedades nuevas (escisión-fusión para constitución). -6 Paillusseau, La société p. 126.

anonyme,

technique

a"'organization

de

l'enlerprise,

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Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88. d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas (escisión para constitución). e) Una sociedad disolviéndose destina todo su patrimonio para constituir nuevas sociedades (disolución por escisión-transformación). § 516. RÉGIMEN. - L o s requisitos se determinan en el art. 88 de la LSC, también modificado por la ley 22.903, imponiendo con los recaudos formales de una modificación de estatuto o contrato para fusión, la adopción de los siguientes. a) Resolución social aprobatoria de la escisión del patrimonio (dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si ésta se creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El acto deberá contener la atribución de la participación social de la sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad escindente37, las que serán canceladas si correlativamente se genera una reducción del capital social. b) Aprobación del balance especial al efecto, que no debe ser anterior a tres meses de la resolución social respectiva y será confeccionado como un estado de situación patrimonial. c) Publicación por tres días en el diario de publicaciones legales correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación en la República, conteniendo: 7) la razón social o la denominación, sede y datos de inscripción de la sociedad que se escinde; 2) la valuación del activo y pasivo de la sociedad y la fecha a que refiere esa determinación; 3) la valuación del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva sociedad, y 4) la razón social o la denominación, tipo y domicilio de la escisionaria. 37 A pesar que el artículo refiere a que la atribución a los socios de la sociedad escindente, lo será en proporción a sus participaciones, la Inspección General de Personas Jurídicas de la Nación, atento a la circunstancia de que esa atribución es en interés exclusivo de los socios, dictó la res. 16/74, en la que establece que no se observarán los casos de escición, cuando el reparto haya sido acordado en forma unánime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida por el art. 88 de la LSC.

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§ 517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se rigen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de los previstos en la transformación. Los acreedores pueden oponerse al acuerdo de escisión (art. 88, inc. 5, LSC). Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposición por los acreedores, que deberán ser garantizados, aplicándose lo previsto en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarán las inscripciones en la misma forma que para la fusión. Si además de escisión, el acto se combina con una fusión, se aplicarán las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativamente con las de su art. 88, como ya anticipamos.

CAPÍTULO XVI SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

§ 518. INTRODUCCIÓN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC, de acuerdo a las expresiones de la Exposición de motivos, contempla estas sociedades. "La Comisión, persuadida de la trascendencia del asunto, trató de conjugar los intereses en juego y de poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país y a las constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley". El art. 118 clarifica la interpretación de los arts. 285 y 287 del Cód. de Comercio. Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado. En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio se lo podría tipificar así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Además tendría una vía fácil para ejercer habitualmente el comercio, eludiendo las normas legales. De ahí las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente. En el art. 119 de la LSC se prevé el supuesto de la sociedad extranjera atípica: no se excluye su posible actuación, sino que, reconociéndosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.

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El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabilidad separada y someterse al control que corresponda según el tipo. Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las exigencias de la práctica, la defensa de los intereses locales y las enseñanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplazamiento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cumplir en el representante general o en el apoderado que intervino en la negociación. La solución coincide con las conclusiones de la Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, reunida en La Habana en 1948. La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a 124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societario interno1. § 519. LEY APLICABLE. - L a sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de su constitución, es decir, el país en que la entidad ha cumplimentado las formalidades requeridas para obtener su reconocimiento como sujeto de derecho, según lo establecido por el art. 118 de la LSC, que regula la personalidad jurídica de la sociedad, su tipificación, la designación de sus órganos representativos y el cumplimiento de las solemnidades inherentes a tales actos. La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facultad de actuar en territorio nacional, con sujeción a variados recaudos, según la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad con que los practique. La habilitación brindada por el art. 118 a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris1

A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemática que escapa al alcance de este trabajo.

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prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" excluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizándose por lo esporádico y accidental, esto es, debe tratarse de una actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida. En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o como lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual" de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deberá: a) Acreditar su existencia y regular constitución con arreglo a las leyes de su país. b) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidos por esta ley para las sociedades que se constituyen en la República. c) Justificar la decisión de crear dicha representación, con designación de la persona a cuyo cargo estará la misma y si se tratare de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corresponda por las leyes especiales. La violación de la requisitoria apuntada provoca la falta de legitimación de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo. La jurisprudencia tiene afirmado2 que la sujeción de la sociedad constituida en el extranjero a las disposiciones del régimen de la ley 21.382, a los efectos de reinversión y repatriación de capitales, en modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaración de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisión de acciones. § 520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deberá acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art. 118 de la LSC, correspondiendo además al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestra legislación (art. 119, LSC). 2

CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.

54. Richard - Muiño. Derecho societario.

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§ 521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsión del art. 120 de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad de que se trate. § 522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que por aplicación de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la designación del representante de la sociedad extranjera a que alude el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislación local que regula a las sociedades anónimas, pues tratándose de una sociedad extranjera de tipo desconocido en el país, no puede asimilársele, a los efectos pretendidos, a una sociedad anónima cuando no ocurre la hipótesis prevista en el art. 124 de la LSC. El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro país del Tratado de Asunción que creara el Mercado Común del Sur (Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que debe modificarse la redacción del art. 121 de la ley argentina 19.550 y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no solamente contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales, sino que también tienen las mismas atribuciones. Además, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejercicio de la actuación representativa, para la realización de ciertos actos concretos, resultan en la legislación argentina inoponibles a los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la responsabilidad por su infracción (art. 58, LSC), aunque el tercero tenga conocimiento de su existencia. Por el contrario, en las legislaciones societarias de la República Federativa del Brasil, del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria y perjudicando la contratación en zonas de integración. 3 Benseñor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero, y La representación societaria en el Mercosur, ponencias presentadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I Encuentro de las Comisiones Técnicas del Mercosur, mayo de 1996.

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Es aconsejable la armonización de las legislaciones de los países integrantes del Mercosur en materia de actuación representativa societaria, respetando la plena actuación de la representación orgánica, el mecanismo de imputación de todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social y la inoponibilidad de las restricciones contractuales a la representación, sin perjuicio de su validez interna. § 523.

EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - E n cuanto al emplaza-

miento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la República: a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante. § 524. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CONTRATOS DE COLABORACIÓN. - El tema es regulado por el art. 123 de la

LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera constituir una sociedad en la República, debe acreditar previamente ante el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación de origen, referentes a la constitución de ella. Además, exige la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del estatuto e impone el registro de toda otra documentación que la habilite para actuar en la República. El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a la participación en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registración impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que, sin haber concurrido a la constitución de la sociedad nacional, resulta luego participando en ella en carácter de socia. La Exposición de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV, ap. 2), expresa que como no podía ser de otra manera, considera que asociarse o participar en sociedades no es acto aislado4. De ahí 4

Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.

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las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente, y c) asociarse y participar en sociedades en la República. El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referido, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de constitución (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC. Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asociación y participación de sociedades extranjeras en sociedad nacional, ya que el párr. 3 o del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece suprimido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificacionesen su art. 123. En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitución de sociedad" en la República por parte de sociedad extranjera. Es decir, se ha suprimido el supuesto de participación incluido en el anteproyecto. Además, al modificarse la ubicación de la norma -que se emplaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el extranjero, que se encuentre en la situación prevista en el art. 123 de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar contabilidad separada en el país. Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de sociedades con relación a su anteproyecto en estos artículos y para que no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas, fue modificada la Exposición de motivos. La parte pertinente de la Exposición de motivos quedó redactada de la siguiente manera en la ley. "Como no podía ser de otra manera considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". De ahí las distinciones establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de actos aislados; b) constitución de sociedad en la República, y c) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente. La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno del alcance del art. 123 de la LSC; así: a) la primera corriente sostiene que la sociedad extranjera partícipe debe inscribirse en todos

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los casos5; b) la registración de la sociedad extranjera no es requerible si se trata de una sociedad anónima que no tiene por objeto el control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo de vigilancia6, y c) no es necesaria la inscripción de la sociedad extranjera cuando ésta sólo ha efectuado "adquisiciones circunstanciales de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de sobrantes financieros"7. A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unánime al señalar que la expresión constituir empleada en el art. 123 de la LSC, es comprensiva de toda participación societaria, ya sea que el carácter de socio se adquiera en el momento de constitución de la sociedad o en instancia posterior. Entre otros elementos de convicción se tiene en cuenta para llegar a tal solución lo expresado en la Exposición de motivos: "Como no podía ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la República no es acto aislado". En este aspecto, y si bien a la luz del art. 8o del Cód. de Comercio, podría tipificarse así, sería contrario a la realidad, puesto que todo el régimen de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se harían prácticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad. Se señala que mediante la participación societaria posterior a la constitución, burla fácilmente la disposición de aquel artículo. Atendiendo al aspecto práctico de la cuestión, presenta una total intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en el extranjero que, por otra parte, aflorarán como socías de las sociedades nacionales sólo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarán los medios para permanecer ocultas. Mientras que sí resulta coherente, en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exigir que se acredite la capacidad o la legitimación a los efectos de la concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata. 5

CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la discrepancia del juez Alberti que entendió que de tal forma se perjudicaba a la sociedad nacionai. 6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C, 21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343. 7 CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.

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Admitido, pues, al menos como principio general, que la sociedad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, la doctrina también ha discrepado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga. En ese sentido, están quienes sostienen la aplicación del art. 16 de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine9", quienes sostienen la aplicación de las mismas sanciones previstas para las sociedades no regularmente constituidas9; también, quienes niegan toda asimilación con los entes no regularmente constituidos, limitando los efectos a la responsabilidad de los representantes y eventualmente de los socios y controlantes que también obraron con dolo o culpa10; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la sociedad extranjera en sí se le aplican las reglas de la sociedad irregular en su actuación local; b) en cuanto al vínculo social interno de la sociedad participada, se regirá por las disposiciones del art. 16, con el beneficio del art. 17, parte 2a; c) en cuanto a la decisión en que participó en la sociedad local, se considerará invalidada su participación, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la sociedad participada en sí, sin perjuicio de lo referido en el punto b, sujeta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida de la gravitación de la extranjera no inscripta sobre la sociedad nacional11; finalmente, están quienes entienden aplicable a las sociedades extranjeras no inscriptas las lógicas consecuencias que acarrea la falta de inscripción de todo acto, documento o actuación en el registro público de comercio, cuando la ley ha impuesto esta carga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente especificadas en la normativa prevista para las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC). No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilación ante una y otra resulta inadmisible, pues el ente foráneo se rige en cuanto a 8

Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505. 10 Barran, Situación jurídica de las sociedades constituidas en el extranjero que realizan en el país el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965. 11 Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209. 9

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existencia y forma por la ley del lugar de constitución (arg. art. 118, párr. Io, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la inscripción en el Registro Público de Comercio de un acto sometido por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuación en nuestro país del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el art. 123 de la LSC12. El tema se vincula a la aplicación de la restricción del art. 30 de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este generalmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde el caso Inval SRL13, juzgado respecto a una participación que el cuotista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad anónima extranjera, ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la inscripción, y el fiscal de cámara se expidió por la confirmación del decisorio recurrido. La cámara revocó, al entender que las sociedades constituidas en el extranjero resultan ajenas al interés nacional y se rigen por el país de su constitución, y no se advierte que la sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art. 30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden público internacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art. 30, que no constituye una norma de policía de aplicación exclusiva dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es aplicable el régimen de control previsto en el art. 120 de la LSC. Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podría ser adverso a la inscripción, toda vez que su art. 3o dispone que "en ningún caso las sociedades mercantiles gozarán de mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades locales"14. 12 Cfr. Nissen, La situación legal de las sociedades extranjeras integrantes de sociedades argentinas en infracción a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n° 180, p. 438 y ss., de donde extractamos la doctrina citada anteriormente. 13 CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240. 14 Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuación en nuestro país de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalías societarias", p. 157 y siguientes.

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§ 525.

SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL

- C o m o hemos visto, el art. 118, párr. 1°, de la LSC, establece que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su forma y existencia, por las normas del lugar de constitución. El art. 124 reconoce una importante excepción al precepto antes mencionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero será considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su sede principal en la República o que su principal objeto esté llamado a conseguirse en nuestro país. Se intenta evitar el fraude a la ley argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio. En el caso de que la sociedad se domicilie en el país o esté destinada a cumplir su objeto principal dentro de él se la considera como local para los tres supuestos de: a) constitución; b) reforma, y c) control de funcionamiento. Baste recordar que esta última norma mencionada (art. 124, LSC), al igual que los arts. 120, parte 2a, y 121 son.normas de policía; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte Ia, y son normas materiales las de los arts. 118, párrs. 2° y 3°, 119, 120 y 12315. Por último, comentamos que se ha planteado la cuestión sobre si procede cancelar la registración nacional de una sociedad erigida en país extranjero, por causa -de que un subdito de esta República se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se declarase la irregularidad de la inscripción, y que se la dejase sin efecto, en razón de la insuficiencia del capital de la matriculada, que PAÍS.

15 Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino, ED, 66-767; aquí manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurídica tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyoiusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección de un sistema jurídico considerado competente para dar la solución material al caso. En cambio, el tipo legal de la norma material capta lógicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica directamente proyecta la solución material del caso, sin recurrir a la elección de otro sistema jurídico del que por vía indirecta extrae la solución. Finalmente, el tipo legal de la norma de policía capta generalmente un aspecto de casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurídica describe el proyecto de solución del caso mediante la elección (autoelección) del sistema jurídico nacional propio de la norma de policía como indicado para resolver el caso".

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

•

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le impedía el cumplimiento cabal de su objeto social, resolviéndose en el caso16 por mayoría en forma negativa en virtud de estimarse que la finalidad de la impugnación residiría en impedir a la parte actora la realización de ciertos negocios presuntamente lesivos para los derechos del apelante, pero, en tal caso, la vía de corrección residiría en la persecución judicial de la anulación de tal negocio, y no la virtual decapitación de su concelebrante, merced al artificio jurídico de denegarle matrícula. Bien es cierto que aun hecho esto la sociedad subsistiría, por ser de constitución extranjera; pero supongamos, hipotéticamente, que la cancelación de la matrícula fuera eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. ¿Cabría en derecho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de derecho? Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC, ya que no es de aplicación a las sociedades extranjeras, con lo cual éstas se han visto favorecidas en relación con las nacionales, pudiendo celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad. Ello llevó, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado artículo no es de aplicación. Se ha solucionado el problema de las sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero se ha establecido un privilegio de éstas con relación a las otras sociedades. Deberíamos repensar la necesidad de mantener el art. 30 de la LSC.

16 CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspección General de Justicia", inédito.

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPÍTULO RÉGIMEN DE NULIDAD.

A)

XVII

LA INEFICACIA SOCIETARIA

CARACTERIZACIÓN

§ 526. INTRODUCCIÓN. - Lo concerniente a los contratos de organización implica ciertas perplejidades a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio. La asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la atribución de responsabilidad, son técnicas diversas dentro de un método de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece dificultada por la interacción no sólo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestión debe ser encarada con método diferente, de empresa o de organización1. El tema esta íntimamente ligado a cómo se organiza un sis-

1 Conf. Angelici, La societá nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94, Universidad Notarial Argentina, comisión n° 3: "El derecho del consumidor, comunicación denominada las sociedades y la alteración en forma habitual de los derechos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia y la abogacía frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daños, Buenos Aires,

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tema jurídico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-, o en un sistema de organización o de empresa, que halla su expresión en las diversas formas asociativas2. Ésta es razón de la evolución del sistema societario y de los contratos de participación en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. Los problemas terminológicos en cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o estricto5 y la preeminencia de normas de control público en torno de las sociedades anónimas -conforme su origen histórico-, dificulta su visualización actual como organización privada4. La organización genera, en el caso de las sociedades, un fenómeno de imputación que corresponde a su personificación, que no puede ser soslayado5 en cuanto altera la estructura del sistema de las relaciones de cambio. La concepción contractualista (método de cambio) fue imponiendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que dificultan una visión global del problema. Máxime desde la técnica jurídica empleada en los llamados "sistemas continentales" que priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen las soluciones particulares, interpretándose ampliamente e incluso analógicamente a situaciones no previstas; frente al common law que califica la resolución judicial de cada caso como una manifestación de los principios fundamentales de la razón y del derecho natural6. En la materia asociativa la cuestión terminológica toma especial imabril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente al consumidor y terceros a través de los contratos de colaboración". : Gual Dalmau. Las cuentas en participación, p. 20 y siguientes. 3 Sobre el punto puede verse Richard, Organización asociativa, donde esbozamos las corrientes doctrinarias como la de Girón Tena y los sistemas normativos basados en el sistema suizo o en el español. 4 Aunque para entender este fenómeno se hable de un método o teoría de contrato para referirse a la sociedad anónima, o sea el de autonomía de la voluntad escapando al derecho público, como aplicación al caso de un método de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organización (cfr. Richard, Organización asociativa, p. 14 y ss.; Butler, La teoría contractual de la SA, RDCO, 1993-17). 5 Angelici, La societá nulla, p. 88. 6 Rocha Díaz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de México", t. XXVII. n° 107-108. p. 791 y siguientes.

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portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina. La LSC creó una verdadera "parte general" en el tema de sociedades, que no posee el sistema civil, ya que Vélez Sársfield en el siglo xix trató a ésta como a un contrato más según las doctrinas prevalecientes en la época7, pues el derecho societario es algo más complejo que el contractual de cambio; hay en él un sistema coordinado y gradual de normas8. Pero al incorporar la ley 22.903 los contratos de colaboración empresaria no se introdujo ninguna otra parte general, generándose dudas sobre la coordinación normativa entre los contratos de colaboración reglados -no sujetos de derechoy las sociedades sujetos de derecho. Una visión inicial se logró cuando se aceptó la resolución parcial, incluso por muerte, no disolviéndose la sociedad. Es el germen del art. 16 que introdujo la noción del contrato plurilateral. Siguió así al Código Civil italiano, que en la teoría de los contratos plurilaterales de finalidad común fijó efectos especiales ante la nulidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cód. Civil italiano, y art. 16, LSC), el incumplimiento o la resolución parcial. Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de más de dos socios, pero al mismo tiempo no afecta el vínculo devenido unipersonal, como atisbo de la institucionalización de la personificación jurídica (interacción entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y recepción de un método o sistema de empresa. El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que ella está inscripta9, por cuanto los problemas anteriores se refieren a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme la distinción con que iniciamos esta temática. En el régimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en cuanto a la retroactividad, limitándose normalmente á señalar que no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins7 8

Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 17. Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti,

n° 10. 9

Fernández Ruiz, La nulidad de la sociedad anónima, p. 20.

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cripta, excepto cuando tuviere un fin ilícito (arts. 2o y 3°, ley de sociedades mejicana). La llamada disolución ipso iure, de pleno derecho, u ope legis, son efectos pensados en relación a la invalidez absoluta, que no pueden ser trasladado? directamente al campo societario, configurando simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados por parte interesada o legitimada para promover la disolución. La teoría de la inoponibilidad de los actos jurídicos no puede trasladarse directamente a la desestimación de la personalidad ni a la inoponibilidad de la personalidad. La desestimación, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la ley de liquidación del centro imputativo. La original inclusión de la sociedad accidental dentro de la ley de sociedades reviste una falta de distinción entre las relaciones participativas personificadas y no personificadas contractuales sin distinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido amplio, no siempre personificada10. Esa evolución y construcción fragmentaria marca justo el nudo de la inflexión doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de colaboración empresaria, dentro de los que se reconocerían ciertos tipos personificados de sociedad -como los originales sistemas alemán y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contrato constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estaría dentro de los contratos asociativos que se regularían como un género -como los sistemas español, francés o italiano-. Para entender la situación actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cód. Civil, y el art. Io de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en torno a la nulidad confunden ambos conceptos. 10 11

Sobre el punto ver Richard, Organización asociativa, p. 105 y siguientes. Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.

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La aparente rígida tipicidad imperante en la LSC -y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la sanción severísima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional12, recordando que la doctrina moderna ha producido importantes estudios sobre este particular. La dificultad en el tema radica en la adaptación de las normas clásicas sobre nulidades previstas para los actos jurídicos unilaterales o bilaterales13, al negocio constitutivo de sociedad de característica plurilateral y más aún a la sociedad operando, sujeto de derecho14. 12

Conf. Cámara, Derecho societario, p. 79. Cfr. Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545. 14 El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no sólo establece la subsanación del vicio hasta el momento de declaración de la nulidad (siguiendo las tendencias actuales, art. 17) y la no afectación de los actos celebrados, sino que la declaración de la nulidad abre el proceso de liquidación. La subsanación de los vicios es la impronta impuesta en toda la legislación vigente (art. 38, ley de sociedades anónimas alemana de 1965). Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un sistema más completo dentro de la época, que puede resumirse: 1) la nulidad sólo puede resultar de una disposición de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se admite la subsanación de los vicios y la regularización societaria, salvo cuando el objeto es ilícito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de cubrir la nulidad, y .!., De la sociedad de hecho v la prueba de su existencia, LL. 19SS-E453. Cusnir, Ana R., Directores de ]"acto y teoría de la apariencia, RDCO, 1970-239. De Deniíü, José L., Lu ¡^/^onaliuLid jurídica de las compañías v sociCuUdc^ ;:¡crcantiles, Madrid, Revista de Derecho Privado, s/fecha. De Castro y Bravo, Federico, La persona jurídica, 2a ed., Madrid, Civitas, 1991. De Gregorio, Alfredo, Corso di diritto commerciale. ¡mprenditori e societá, Roma, Napoli, 1952. De Sola Cañizares, Felipe, Las formas jurídicas de las empresas, RL, 1947-46-906. — Tratado de sociedades anónimas en el derecho español y en el derecho comparado, Barcelona, Rosas Bayer, 1952. Díaz Moreno, Alberto, Las sociedades mercantiles, en Jiménez Sánchez, Guillermo J. (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", Madrid, Tecnos, 1992. Dibar, Javier, Lecciones de derecho mercantil: la empresa, el empresario individual y el empresario social, Bilbao, Universidad de Deusto, 1981. Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica, Bs. As., Depalma, 1985. — Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England, France and the United States, "The International and Comparative Law Quarterly", vol. 35, 1986. Donati, Antígono, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, México, 1939. Dubois, Fernando, Los contratos de colaboración empresario. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696. Eizaguirre, J. M., La sociedad nula, en "Reformas del derecho español de sociedades de capital", Madrid, 1987. Embid Irujo, M., Concentración de empresas y derecho de cooperativas, Murcia, 1981. — Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. La tutela de la minoría en situaciones de dependencia societaria y grupos, Madrid, 1987. Escarra, Jean - Escarra, Edouard - Rault, Jean, Traite theorique et practique de droit commercial. Les sociétés commerciales, Paris, Sirey, 1950. Escuti (h.), Ignacio, Aproximación a la nulidad absoluta en el derecho societario, en "Anomalías societarias", Córdoba, Advocatus, 1992. — La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17. — Sociedad e invalidez: algunos aspectos, LL, 1976-C-493. Escuti (h.), Ignacio - Richard, Efraín H., La sociedad comercial y las modificaciones no inscriptas, RDCO, 1978-711. Etchebarne (h.), Conrado A., Reflexiones sobre la sociedad anónima en los Estados Unidos, "Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegación de La Plata", n° 5, p. 88.

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La fotocomposicíón y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda quincena de agosto de 2000.

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negocios

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del socio.

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creto ley 15.348/46 y su reglamentación. Texto ordenado según decreto 897/95. Comentado, anotado y concordado. RICHARD,

EFRAÍN H.; MALDONADO,

CÉSAR y ALVAREZ,

NORMA B.: Suspensión de acciones atracción en los concursos. VERÓX, ALBERTO V.: Sociedades

y fuero

comerciales.

de Ley

19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada. 6 volúmenes. ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia. Sociedades comerciales.

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