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DERECHO PROCESAL PENAL
JORGE A. CLARIÁ OLMEDO
DERECHO PROCESAL PENAL Tomo III Actualizado por JORGE R A Ú L
MONTERO
Vocal de la Excma. Cámara Cuarta del Crimen de la ciudad de Córdoba Profesor adjunto de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba
Apéndices de legislación y jurisprudencia actualizados por JOSÉ MARÍA MEANA Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Pampa
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Talcahuano 442 - Tel. (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires Tucumán 2644- Tel. (042) 555520 - 3000 Santa Fe
La presente obra de Jorge Clariá Olmedo consta de tres tomos que han sido actualizados por los Dres. Jorge E. Vázquez Rossi, Carlos A. Chiara Díaz y Jorge Montero, respectivamente. Cada uno de los actualizadores ha prologado el volumen a su cargo.
ISBN 950-727-161-9
RUBINZAL - CULZONI EDITORES de Rubinzal y Asociados S. A. Talcahuano 442 - Tel. (01) 373-0755 - 1013 Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA
PRESENTACIÓN
Continuando la tarea que realicé en la presente obra con quien fuera en vida mi Maestro, el doctor Jorge A. Clariá Olmedo, acepté gustoso la actualización del tercer tomo del compendio. En esta delicada faena se ha seguido el estilo, estructura e idea del autor, tratando de captar en el análisis la variedad legislativa existente hoy en día en nuestro país, la cual afortunadamente se ha volcado en casi su totalidad a la oralidad, con excepción de la Provincia de Santa Fe. Como códigos modelos se han tomado en el tratamiento de los distintos institutos y temas compendiados los de la Nación, Córdoba y Provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de efectuar también algún análisis de otros ordenamientos procesales en relación a ciertos puntos específicos distintos. Han colaborado con el suscripto en esta fatigosa labor, con empeño y dedicación, los abogados Maximiliano y Gabriela García, ambos adscriptos de la cátedra "A" de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional de Córdoba. JORGE RAÚL MONTERO
Capítulo III C R Í T I C A INSTRUCTORIA O CLAUSURA DE LA INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA
SUMARIO: 722. Concepto y extensión. 723. Desarrollo. 724. Méritos posibles. I.
Sobreseimiento. II. Sobreseimiento por duda. III. Asunción de cuestiones previas. IV. Desarrollo de la fase crítica. 722.
Una vez que el tribunal o fiscal de instrucción ha concluido con la formación del sumario en los dos aspectos que antes hemos considerado (investigación y situación del imputado), corresponde entrar a la fase crítica del primer período del proceso. En ella se analizará todo lo actuado, con la intervención de las partes penales (imputado. Ministerio Fiscal y, en su caso, el querellante), para concluir y decidir sobre el resultado de la investigación penal. En el caso concreto será, en definitiva, el de elevar la causa a juicio o cerrar el proceso con un sobreseimiento; esto sin perjuicio de que previamente pueda ordenarse la ampliación de las investigaciones. Es común que la doctrina considere como un momento intermedio a esta fracción del proceso por ubicarse entre el sumario (investigación penal) y el plenario (juicio), haciendo referencia a la terminología de los códigos antiguos. Para dársele contenido se expresa que en él se clausura la instrucción o investigación penal y se eleva o cita a juicio. Esto es más descriptivo que conceptual, y contradice el sistema de nuestra legislación más moderna. En su pleno desarrollo, el momento de la investigación penal se extiende desde la conclusión del sumario por haberse agotado la in-
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vestigación y en su caso alcanzado el término, hasta el pronunciamiento jurisdiccional que pone fin a la instrucción o investigación penal por sobreseimiento o por remisión a juicio (plenario) de la causa. Ese iter puede ser breve o prolongado conforme a los requerimientos de las partes penales en función de las circunstancias de cada caso y de las previsiones legales. Lo evidente es que se está frente a una jurisdicción instructoria o de la investigación penal, cuyo alcance decisorio es semipleno. Solamente será definitivo el mérito desincriminador contenido en el sobreseimiento. Incriminar significa solamente proporcionar la base del juicio y provocarlo con un decreto o auto de remisión: dar curso a una acusación. 723.
Hemos dicho que la crítica instructoria o de la investigación penal se anticipa durante la formación del sumario al resolverse la situación del imputado. Esto permite orientar el sentido de la fase crítica desde el comienzo de la instrucción o de la investigación penal, proporcionando y delimitando el objeto sobre el cual ella debe versar y la persona a la que se debe referir. El sobreseimiento ya es un acto de este momento crítico aunque se pronuncie antes de haberse desarrollado plenamente la investigación. En realidad el juez la supone agotada ante la evidencia de la causal desincriminadora. Aquí pareciera impropio hablar de "momento" crítico en los códigos modernos, porque se agota en un solo acto jurisdiccional o en un pedido fiscal y un solo acto jurisdiccional; pero nada impide que unifiquemos criterio con un sentido lógico, estimando que el momento se reduce a su mínima expresión. Agotada la investigación, y no contando con la evidencia de alguna de las causales previstas legalmente para dictar el sobreseimiento, el Código Procesal Penal de Córdoba determina que, vencidos todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas y no fuere razonable prever la incorporación de nuevas pruebas, podrá dictarse el sobreseimiento por duda insuperable (art. 350, inc. 5°). Cuando la conclusión del instructor o investigador es incriminadora, se debe desencadenar la etapa crítica provocando dictamen del Ministerio Fiscal, y con ello una actividad plenamente desarrollada que 10
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ha de concluir el pronunciamiento final: sobreseimiento o remisión a juicio. Conforme al sistema del Código nacional, el acusador que recibe los autos puede expedirse acusando o no, sin perjuicio de solicitar nuevas pruebas. Si no acusa requiriendo el sobreseimiento, el juez puede estar en desacuerdo dando intervención a otro funcionario del Ministerio Fiscal (fiscal de Cámara de Acusación o de Apelación). En los códigos más modernos el fiscal de instrucción, concluida la investigación, formula la acusación o requiere el sobreseimiento. Si acusa, la defensa tiene la oportunidad para plantear cuestiones previas (cambio de calificación) y para oponerse a la elevación a juicio instando el sobreseimiento. Esto provocará un contradictorio sobre el fondo, que el juez de instrucción o juez de control debe resolver para poner fin a la instrucción o investigación penal. 724.
Se advierte ya que antes de pasar decididamente al momento crítico, el mismo tribunal, o el fiscal de instrucción, debe hacer mérito de su propia investigación ya cumplida. Conforme al sentido de ese mérito, quedará resuelto si el proceso se trunca definitivamente o no, pudiendo detenerse a la espera de nuevas pruebas -hasta el vencimiento de todos los plazos legales previstos para practicar la investigación penal preparatoria- o continuará con la orientación incriminadora hacia la etapa de juicio. Los tres méritos implican la conclusión del momento práctico, pero con distinta significación como se verá en el análisis de cada caso. Cuando al resolverse la situación del imputado se haya declarado la falta de mérito para procesarlo o dictar la prisión preventiva, el trámite viene orientado dubitativamente, y si la situación no se modifica con la investigación posterior, es posible que concluya con un sobreseimiento. En cambio, cuando la situación del imputado se resolvió en su procesamiento o prisión preventiva, lo común es que ese mérito incriminador se ratifique al final de las investigaciones piovocando la apertura del momento crítico en su integral desarrollo. Pero si no obstante el procesamiento o prisión preventiva las investigaciones posteriores permiten variar el fundamento del mérito, puede concluirse con el dictado del sobreseimiento. 11
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I.
SOBRESEIMIENTO
SUMARIO: 725. Concepto. 726. Clases. 727. Efectos. 728. Causales. 729. Orden para estimar las causales. 730. Fundamento y oportunidad. 731. Formalidades y contenido. 732. Efectos procesales e impugnación.
725.
El proceso penal puede agotarse cognoscitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción o investigación penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las críticas instructorias, por algunas causales también durante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquier estado y grado de todo el proceso. Este sobreseimiento es definitivo en su eficacia sustancial, favoreciendo al imputado con el non bis in idem al igual que la sentencia absolutoria; ^ero no se trata en realidad de una absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado. De aquí que sus efectos civiles no sean los de la absolución del acusado a que se refiere el artículo 1013 del Código Civil (este criterio no es compartido por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que ha expresado que cuando el sobreseimiento se dicta por la inexistencia del hecho o falta de participación del imputado en el mismo, a los efectos civiles tiene las mismas consecuencias que la sentencia absolutoria). Nosotros nos ocuparemos aquí del sobreseimiento dictado durante la investigación penal que genera eficacia sustancial frente a la cuestión penal. Nos concretamos ahora al sobreseimiento que pone fin al proceso, truncándolo antes de entrar al momento crítico de la instrucción o investigación penal, o sea que pone fin al sumario, cerrando el proceso sin posibilidad de su reapertura. Se trata de un pronunciamiento jurisdiccional del tribunal instructorio o de control, que en el Código Procesal Penal de Córdoba tiene la forma de sentencia, mientras que en el Código nacional y en el de la Provincia de Buenos Aires es dictado por auto. Debe fundarse en la evidencia de que existe una de las causales expresamente previstas por la ley, todas de significación sustantiva en cuanto referidas a la ausencia 12
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de responsabilidad penal o imposibilidad de aplicar pena, y a la extinción de la pretensión penal. 726. El efecto que produce el sobreseimiento debe referirse con. cretamente al imputado en el proceso donde se dicta y no genéricamente a los posibles autores del hecho investigado. Esto quiere decir que el cierre definitivo de la causa se produce sólo con respecto al imputado en cuyo favor se dicta el sobreseimiento, y no con respecto a posibles partícipes no imputados, aunque se declare que el hecho no existe o que no encuadra en una norma penal. El sobreseimiento puede ser total o parcial cuando la imputación es múltiple. Es total cuando cierra la causa respecto de todos los hechos objeto del proceso y en favor de todos los imputados. Es parcial cuando queda excluido uno de los varios hechos o no favorece a alguno de los imputados. Dado el caso, el proceso continuará por el hecho no captado o contra el imputado no favorecido. Resulta ajena a esto la distinta calificación jurídica del hecho; cuando éste es el mismo no podrá, por ejemplo, sobreseerse por defraudación y elevar a juicio por libramiento de cheque sin provisión de fondos. 727. El valor del sobreseimiento es cerrar el proceso en forma definitiva e irrevocable con relación al imputado en cuyo favor se dicta. En realidad éste es el verdadero y único sobreseimiento, llamado "libre" por la legislación española. Se trata de dos caracteres que la identifican en su eficacia procesal y sustancial. La irrevocabilidad impide que sea sustituido o reformado aun cuando cambien las circunstancias o se modifiquen las pruebas de las causales que lo determinaron; o sea que no puede reabrirse el procedimiento. La definitividad impide perseguir de nuevo, o sea que, con respecto al hecho comprendido, el sobreseimiento hace cosa juzgada para el imputado favorecido con él. Desde el punto de vista y en cuanto a sus efectos penales, en nada se diferencia el sobreseimiento de la sentencia absolutoria. Hasta podría afirmarse que sustancialmente es una sentencia cuando se pronuncia sobre la falta de fundamento de la pretensión penal. En cambio, el sobreseimiento se distingue claramente del archivo de la causa fundado en la existencia de un obstáculo, que no extingue la pretensión penal, no obstante ser impeditivo del ejercicio de la acción y de la jurisdicción. Ese archivo es provisional 13
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por cuanto, salvado el obstáculo, el proceso debe continuar. Igual distinción debe hacerse entre el sobreseimiento y el archivo por desestimación de la denuncia fundado en que el hecho no constituye delito. En lo que respecta a la cuestión civil surgida del hecho captado por el sobreseimiento, ya no puede decirse que los efectos civiles sean los mismos de la sentencia absolutoria, o sea los previstos por el artículo 1103 del Código Civil. El sobreseimiento no es la absolución que pone fin a un juicio penal sino el truncamiento del proceso para evitar el juicio, ante la evidencia de la imposibilidad de que en el futuro sea condenado el imputado. Ello no impide que en la sede respectiva se discuta plenamente la cuestión civil, aunque el sobreseimiento se haya fundado en la inexistencia del hecho principal o en la falta de responsabilidad del imputado. 728.
Todos los códigos enumeran taxativamente las causales en que puede fundarse el sobreseimiento. En atención al elemento que las determina, pueden distinguirse en objetivas, subjetivas y extintivas. Son causales objetivas las que se refieren al hecho contenido en la imputación y comprenden la no comisión de ese hecho, o su imposibilidad de encuadrarlo en alguna norma penal. Lo primero se limita a lo fáctico; lo segundo se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido. En ambos casos se trata de la existencia del objeto procesal en el mundo de la realidad, que resulta negado en uno u otro de sus aspectos; el fáctico o el jurídico penal, limitadamente a la tipicidad. Son causales subjetivas las que se refieren al elemento personal de la imputación. Captan la imposibilidad de atribuir material o jurídicamente el hecho imputado, o de considerar a éste penalmente responsable por ese hecho; falta de participación, justificación, inculpabilidad y excusa absolutoria. La falta de participación significa que el hecho no ha sido cometido por el imputado ni como autor, ni como cómplice, ni como instigador, quedando comprendida la falta de acción en cuanto elemento del delito. Las otras causales subjetivas dan por sentada la participación del imputado como posible, pero implican la evidencia de que media una circunstancia excluyente de antijuridicidad, de culpabilidad o de pena. La justificación se exhibe en el estado de necesidad, cumpHmiento de un deber, legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, legítima 14
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defensa y obediencia debida. La inculpabilidad es el resultado de la inimputabilidad; además comprende el error o ignorancia de hecho no imputable y la coacción moral. La excusa absolutoria se muestra en circunstancias previstas por la ley que impiden aplicar la pena no obstante darse todos los elementos dogmáticos del delito: tentativa desistida, aborto tentado, hurto entre parientes, etcétera. Las causales extintivas se refieren a la pretensión penal cuya desaparición impide que se continúe con el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción. Se trata de todas las previsiones del Código Penal sobre la extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción. Otra causal extintiva prevista en el Código de Córdoba que impide el ejercicio del poder de acción y jurisdicción es el sobreseimiento por duda insuperable, si una vez que han vencido todos los términos previstos para la investigación, no hubiera fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable la incorporación de nuevas pruebas. 729. Los códigos modernos dan, como directiva para el tribunal, un orden para la consideración de las causales del sobreseimiento, el que deberá respetarse en lo posible. Es el siguiente: no comisión del hecho; falta de participación del imputado; ausencia de encuadramiento del hecho en alguna figura penal; mediación de una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria; causales extintivas. Nosotros pensamos que, ante la evidencia sobre dos o más causales, debe darse prioridad a la extintiva si se cuenta entre ellas. Ello se debe a los efectos que, conforme a la ley penal, tiene la extinción de la acción. Esos efectos excluyen el argumento de la injusticia que significa para el imputado la omisión de resolver sobre el fondo cuando es evidente que no ha cometido el hecho. A fuer de imponerle al juez analizar antes otras causales, más injusto sería que éste declarase al imputado culpable pero que no se le acusa o condena por haberse extinguido la acción penal. Este criterio es receptado por el Código Procesal Penal de la Nación y el de la Provincia de Buenos Aires. La presencia de una causal extintiva debe ser estimada independientemente en cualquier estado del proceso porque tiene valor impeditivo de la persecución y del juzgamiento sobre el fondo. Por cierto que si en los primeros momentos de la investigación sobre ella 15
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se presentan dudas, el tribunal debe entrar a analizar los otros aspectos de la cuestión penal, fundamentalmente los objetivos, ya que si el hecho no se ha cometido o no encuadra en una figura penal, no se advierte cómo puede concluirse, por ejemplo, sobre la prescripción. La extinción de la acción penal es un medio por el cual el Estado dispone de su poder de castigar (perseguir), el que no puede ser suprimido por el tribunal ni por la voluntad del imputado. En cuanto a las demás causales, el orden establecido resulta lógico en general, y contemporiza con la ley de fondo. No obstante, entendemos que debe darse preferencia a las causales objetivas, o sea considerar el encuadramiento penal antes que la participación. 730. El sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta. Procede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena. El Código de Procedimiento Penal de Córdoba (art. 350, inc. 5°, ley 8123) como también el de Tucumán disponen que deberá dictarse sobreseimiento cuando: "Habiéndose vencido todos los términos de la investigación penal preparatoria y sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuere razonable, objetivamente prever la incorporación de nuevas pruebas", es decir, escapando a la simetría de esta resolución, prescriben su dictado para el caso de la duda insuperable una vez que hayan vencido los términos de la investigación penal. El criterio legal expresado en el párrafo precedente rige sin excepción cuando el sobreseimiento ha de dictarse durante las investigaciones, vale decir, sin el desarrollo del momento crítico. Para la causal extintiva, también rige siempre este criterio cualquiera sea el momento en que se dicte el sobreseimiento, ya que es de regla que pueda dictarse en todo estado o grado del trámite cuando sea evidente su existencia. La excepción del llamado sobreseimiento por duda se da cuando agotada la investigación penal y sus plazos no se supera dicho estado espiritual y no resulta factible superarla en el futuro. Todos los códigos ubican el sobreseimiento en cualquier estado de la investigación penal. De ello se deduce que la instrucción o la investigación penal debe estar abierta, o sea que antes de la incoación del proceso no es posible sobreseer. De aquí que no pueda sobreseerse 16
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coíindü media íin-obstáculo para-k intoaciándela causs (avocamiento imtructo-rio),,'cx)roo mel caso sobreseimiento obligatorio que no responde al principio general,,por cuanto n o requiere la evidencia de la causal. De aquí que también se lo llame sobreseimiento por duda. 737 bis. El Código de Córdoba, conforme a lo dispuesto por su última modificación, ley 8658, regula el juicio abreviado inicial disponiendo que desde el mismo momento que el oficial auxiliar de la Policía Judicial proceda a la aprehensión en flagrancia de una persona y a la inmediata presentación a la autoridad judicial competente, hasta la clausura de la inve