Derecho del trabajo y seguridad social. 9788436268126, 8436268121

Table of contents :
""Derecho del trabajo y seguridad social""
""pã?gina legal""
""ã?ndice""
""presentaciã?n""
""i historia y fuentes del derecho del trabajo""
""tema i""
""1. el hecho social del trabajo y el orden jurã?dico""
""2. la realidad social contemplada por el derecho del trabajo
examen de sus notas definitorias""
""3. manifestaciones histã?ricas de la prestaciã?n del trabajo: el trabajo en rã?gimen de esclavitud""
""4. manifestaciones histã?ricas de la prestaciã?n (...)""
""5. manifestaciones histã?ricas de la prestaciã?n del trabajo: el trabajo en rã?gimen de servidumbre"" ""6. manifestaciones histã?ricas de la prestaciã?n del trabajo: el trabajo en rã?gimen gremial""""tema ii""
""1. precedentes de la revoluciã?n industrial""
""2. la revoluciã?n industrial: el entorno polã?tico, jurã?dico y econã?mico""
""3. caracterã?sticas del trabajo en la ã?poca de la revoluciã?n industrial""
""4. el intervencionismo del estado: primeras manifestaciones de carã?cter laboral""
""5. el nacimiento y evoluciã?n del derecho del trabajo""
""6. el problema de la codificaciã?n del derecho del trabajo""
""tema iii"" ""1. teorã?a general de las fuentes del derecho del trabajo""""2. la constituciã?n espaã?ola de 1978. contenido laboral de la constituciã?n""
""3. las leyes y sus diversas modalidades""
""4. los reglamentos administrativos. concepto y clases""
""5. la regulaciã?n sectorial de condiciones de trabajo""
""6. alusiã?n a los reglamentos de rã?gimen interior""
""tema iv""
""1. los convenios colectivos de trabajo. concepto y eficacia""
""2. legitimaciã?n para negociar. comisiã?n negociadora y unidades de negociaciã?n""
""3. contenido de los convenios colectivos. lã?mites"" ""4. procedimiento de elaboraciã?n. registro y depã?sito. publicaciã?n y entrada en vigor. vigencia""""5. control de legalidad, aplicaciã?n e interpretaciã?n de los convenios. adhesiã?n y extensiã?n""
""6. los acuerdos-marco""
""tema v""
""1. los usos y costumbres locales y profesionales""
""2. los principios generales del derecho""
""4. la jurisprudencia. sentencias colectivas y laudos normativos""
""5. los convenios, recomendaciones y resoluciones de la oit. otras normas internacionales""
""6. la uniã?n europea. directivas comunitarias en materia laboral""
""tema vi"" ""1. la aplicaciã?n del derecho del trabajo""""2. la jerarquã?a normativa. principios de ordenaciã?n""
""3. las normas laborales en el tiempo. la sucesiã?n de normas""
""4. los acuerdos voluntarios. la irrenunciabilidad de derechos laborales""
""5. las normas laborales en el espacio""
""6. la interpretaciã?n de las normas. el principio â"pro-operarioâ"""
""ii derecho individual y colectivo del trabajo""
""tema vii""
""1. el contrato de trabajo: concepto, caracteres, efectos constitutivo y regulador del contrato de trabajo""

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Derecho del Trabajo y Seguridad Social

LEODEGARIO FERNÁNDEZ MARCOS

Edición actualizada y corregida por:

Leodegario Fernández Sánchez

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA

DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

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© Universidad Nacional de Educación a Distancia Madrid, 2013

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© Leogedario Fernández Marcos Edición actualizada y corregida por Leodegario Fernández Sánchez

ISBNELECTRÆNICO:    

%diciónDIGITAL: noviembre de 2013

ÍNDICE

Presentación............................................................................................. I.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Tema I. La prestación del trabajo a través de la historia ............. 1. El hecho social del trabajo...................................................... 2. La realidad social contemplada por el Derecho del Trabajo; examen de sus notas definitorias ........................................... 3. Manifestaciones históricas de la prestación del trabajo: el trabajo en régimen de esclavitud ........................................... 4. Manifestaciones históricas de la prestación del trabajo: los arrendamientos romanos........................................................ 5. Manifestaciones históricas de la prestación del trabajo: el trabajo en régimen de servidumbre ....................................... 6. Manifestaciones históricas de la prestación del trabajo: el trabajo en régimen gremial ....................................................

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Tema II. La Revolución Industrial .................................................... 1. Precedentes de la Revolución Industrial................................ 2. La Revolución Industrial: el entorno político, jurídico y económico ..................................................................................... 3. Características del trabajo en la época de la Revolución Industrial ................................................................................. 4. El intervencionismo del Estado: primeras manifestaciones de carácter laboral................................................................... 5. El nacimiento y evolución del Derecho del Trabajo.............. 6. El problema de la codificación del Derecho del Trabajo ......

53 53

Tema III. Fuentes del Derecho del Trabajo (I) ............................... 1. Teoría general de las fuentes del Derecho del Trabajo..........

83 83

25 31 37 41 46

57 62 67 72 78

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

2. 3. 4. 5. 6.

La Constitución española de 1978. Contenido laboral de la Constitución ............................................................................ 86 Las leyes y sus diversas modalidades..................................... 90 Los Reglamentos administrativos. Concepto y clases........... 95 La regulación sectorial de condiciones de trabajo ................ 98 Alusión a los Reglamentos de Régimen Interior ................... 101

Tema IV. Fuentes del Derecho del Trabajo (II)............................... 1. Los Convenios Colectivos de Trabajo. Concepto y eficacia .. 2. Legitimación para negociar. Comisión negociadora y unidades de negociación .............................................................. 3. Contenido de los Convenios Colectivos. Límites................... 4. Procedimiento de elaboración. Registro y depósito. Publicación y entrada en vigor. Vigencia............................................ 5. Control de legalidad, aplicación e interpretación de los Convenios. Adhesión y extensión .................................................. 6. Los Acuerdos-Marco ...............................................................

105 105

Tema V. 1. 2. 3. 4.

145 145 149 152

Fuentes del Derecho del Trabajo (III)............................... Los usos y costumbres locales y profesionales...................... Los principios generales del Derecho .................................... Derecho Común y Derecho del Trabajo ................................. La jurisprudencia. Sentencias colectivas y laudos normativos.......................................................................................... 5. Los Convenios, Recomendaciones y Resoluciones de la OIT. Otras normas internacionales ................................................ 6. La Unión Europea. Directivas comunitarias en materia laboral .........................................................................................

Tema VI. 1. 2. 3. 4.

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Jerarquía y aplicación de las normas .............................. La aplicación del Derecho del Trabajo................................... La jerarquía normativa. Principios de ordenación ............... Las normas laborales en el tiempo. La sucesión de normas. Los acuerdos voluntarios. La irrenunciabilidad de derechos laborales...................................................................................

113 121 127 133 138

156 159 162 175 175 178 183 187

ÍNDICE

5. 6.

Las normas laborales en el espacio........................................ 190 La interpretación de las normas. El principio «pro-operario» . 194 II.

DERECHO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DEL TRABAJO

Tema VII. El contrato de trabajo....................................................... 1. El contrato de trabajo: concepto, caracteres, efectos constitutivo y regulador del contrato de trabajo ............................. 2. Trabajos excluidos de la regulación contractual laboral: a) Trabajos benévolos; b) trabajos de carácter familiar; c) prestaciones personales obligatorias ................................. 3. Relaciones laborales de carácter especial.............................. 4. Elementos personales del contrato de trabajo: el trabajador y el empresario ........................................................................ 5. Modalidades del contrato de trabajo; en especial clases del contrato de trabajo según su duración .................................. 6. Estudio especial del contrato para el fomento de la contratacion indefinida ..................................................................... 7. El ingreso al trabajo ................................................................

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Tema VIII. Contenido del contrato de trabajo (I) .......................... 1. Los derechos y deberes laborales básicos.............................. 2. El derecho y el deber de seguridad e higiene en el trabajo... 3. Participación de los trabajadores en materia de seguridad e higiene en el trabajo................................................................ 4. La categoría y clasificación profesionales. Trabajos de categoría superior e inferior.......................................................... 5. Los deberes de diligencia, obediencia y buena fe del trabajador; extensión y límites ........................................................ 6. La jornada de trabajo. Horas extraordinarias ....................... 7. Descansos, permisos y vacaciones .........................................

271 271 275

Tema IX. Contenido del contrato de trabajo (II)............................ 1. El salario: concepto y modalidades........................................ 2. Garantías del salario. El Fondo de Garantía Salarial ........... 3. Las potestades del empresario: poder de dirección y poder disciplinario.............................................................................

321 321 326

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284 293 299 306 314

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

4. 5. 6.

El «jus variandi» y la modificación de las condiciones del contrato de trabajo.................................................................. 339 La subrogación empresarial; sucesión en la empresa y cesión de trabajadores ................................................................ 350 Prescripción y caducidad de las acciones derivadas del contrato de trabajo........................................................................ 356

Tema X. Suspensión y extinción del contrato de trabajo.............. 1. La suspensión del contrato de trabajo. Las causas de suspensión..................................................................................... 2. Procedimiento de suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada.................................................................. 3. La extinción del contrato de trabajo: causas de extinción; el despido del trabajador ............................................................ 4. Forma y efectos del despido disciplinario. El despido improcedente ............................................................................... 5. La extinción por voluntad del trabajador .............................. 6. El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ....................................................... 7. Extinción del contrato por causas objetivas..........................

363

Tema XI. Derecho colectivo del trabajo (I) ..................................... 1. La libertad sindical. Concepto y contenido de la libertad sindical..................................................................................... 2. El Sindicato. Concepto y caracteres....................................... 3. La acción sindical en la empresa y las secciones sindicales. 4. Órganos de representación de los trabajadores en la Empresa. Comités de empresa y delegados de personal .................. 5. Garantías de los representantes sindicales intra y extraempresariales................................................................................ 6. Las organizaciones empresariales..........................................

409

363 369 371 378 385 390 401

409 415 420 425 432 438

Tema XII. Derecho colectivo del trabajo (II) .................................. 443 1. Los conflictos de trabajo. Concepto y clases ......................... 443 2. La huelga: concepto y clases. El contenido del derecho de huelga....................................................................................... 447

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ÍNDICE

3.

El cierre patronal, concepto, clases y efectos del cierre patronal........................................................................................ 4. Procedimiento de solución de los conflictos colectivos ........ 5. La intervención administrativa en las relaciones laborales: La Inspección de Trabajo........................................................ 6. La intervención jurisdiccional en las relaciones de trabajo. La jurisdicción de trabajo....................................................... III.

453 456 462 473

SEGURIDAD SOCIAL

Tema XIII. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Normas generales y antecedentes de la Seguridad Social.................................................................................. Antecedentes históricos de la Seguridad Social .................... Concepto, caracteres y naturaleza jurídica de la Seguridad Social........................................................................................ La constitución de la relación jurídica de la Seguridad Social................................................................................. El Régimen General de la Seguridad Social y su estructura actual........................................................................................ La gestión de la Seguridad Social, entidades gestoras, colaboradoras y servicios comunes............................................... El régimen financiero, cotización y recaudación..................

490 496 500 504 508

Tema XIV. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La acción protectora en el Régimen General de la Seguridad Social ............................................................... El accidente de trabajo. Concepto y elementos que lo integran. La relación de causalidad.............................................. Las resultas del accidente de trabajo. Estudio de las diferentes clases de incapacidades, lesiones no invalidantes y muerte .... Fundamento y extensión de la responsabilidad empresarial ..................................................................................... Caracteres específicos del aseguramiento del accidente de trabajo...................................................................................... Responsabilidad por falta de seguro y garantías adicionales. Concepto, caracteres y aseguramiento de la enfermedad profesional ...............................................................................

487 487

521 521 525 530 535 539 546

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Tema XV. La protección al desempleo.............................................. 1. Concepto y clases de paro forzoso ......................................... 2. Prestaciones por desempleo: nivel contributivo y nivel asistencial....................................................................................... 3. Nacimiento, suspensión y extinción del derecho a las prestaciones de desempleo ............................................................ 4. La prevención del desempleo. Medidas de fomento del empleo........................................................................................... 5. El régimen administrativo del desempleo. Infracciones y sanciones en materia de desempleo ....................................... 6. Régimen jurisdiccional e incompatibilidades .......................

553 553

Tema XVI. Protección a la vejez y a la familia ................................ 1. Antecedentes y concepto de la contingencia de vejez en el régimen vigente ....................................................................... 2. Prestaciones por jubilación. Base de cotización, base reguladora y cuantía de la pensión de jubilación ......................... 3. Régimen de incompatibilidades de la pensión de jubilación . 4. Antecedentes del régimen español de protección a la familia . 5. Régimen vigente en materia de protección familiar en su modalidad contributiva ..........................................................

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Tema XVII. Incapacidad temporal y Asistencia Sanitaria............. 1. Concepto y prestaciones de la incapacidad temporal no derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional .... 2. Concepto y prestaciones de la invalidez no derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional ........................... 3. Prestaciones por muerte y supervivencia .............................. 4. Consideración especial de la maternidad ..............................

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581 586 592 593 594 601 601 606 609 614

PRESENTACIÓN

La asignatura Derecho del Trabajo abarca un amplio y complejo contenido, que, para su estudio sistemático, se diversifica en partes o bloques jurídicos cada vez más definidos. El contrato de trabajo, las relaciones colectivas de trabajo, la Seguridad Social o el proceso de trabajo, son susceptibles, sin perder el nexo común de la relación laboral, de tratamiento jurídico diferenciado, y dotado de cierta autonomía, en la contemplación general de la disciplina. El libro Derecho Individual del Trabajo circunscribe su contenido al examen del contrato de trabajo, base y fundamento de todo el edificio jurídico-laboral. Comprende completo y detallado estudio del contrato de trabajo, desde su nacimiento hasta su extinción y las numerosas vicisitudes que acompañan a su azarosa vigencia. Aun cuando goza de autonomía y sustantividad, se orienta fundamentalmente a facilitar a los alumnos de la uned la preparación de esta parte de la asignatura, a cuyo programa oficial se adapta enteramente. Esta décima edición incorpora las modificaciones introducidas en la legislación laboral hasta agosto de 2013, manteniéndose la estructura de ediciones anteriores.

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I HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

TEMA I LA PRESTACIÓN DEL TRABAJO A TRAVÉS DE LA HISTORIA

1. 1.1.

EL HECHO SOCIAL DEL TRABAJO Y EL ORDEN JURÍDICO El hecho social del trabajo

El Derecho del Trabajo, como cualquier otra rama del ordenamiento jurídico, enmarca y ordena una determinada parcela de la realidad social; el Derecho es una estructura normativa referida a una realidad social; esta realidad no es creación del derecho, sino que es su antecedente y presupuesto necesario de su existencia. La realidad social sobre la que se constituye, ordenándola, el Derecho del Trabajo, es, como la propia denominación de nuestra disciplina indica, el trabajo humano, trabajo que es tan antiguo como el hombre y que antes de adquirir significación para el derecho, es ante todo, un hecho y un hecho social, en cuanto hecho del hombre en el seno de una comunidad, por elemental y simple que sea. El trabajo del hombre es una realidad social básica, sobre la que, prescindiendo, por el momento, de toda connotación jurídica, se hace preciso reflexionar. Esto nos lleva en primer lugar a que tratemos de determinar el concepto de trabajo. Sin duda, que todo el mundo sabe lo que se quiere decir con la expresión «trabajo» referida al hombre; pero, pese a su aparente simplicidad, el trabajo humano es una realidad sumamente compleja, que requiere determinadas precisiones, que nos permitan identificar la realidad del esfuerzo laboral humano. Etimológicamente, cabe hablar de «trabajo» en dos sentidos: trabajo, como actividad humana (labor) y trabajo como resultado de la actividad del hombre (opus). En un sentido genérico y amplio, trabajo es toda actividad o esfuerzo del hombre que, obviamente, persigue un resultado útil, más o menos in-

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mediato o concreto; actividad y resultado, están íntimamente relacionados en este concepto genérico de «trabajo». Desde la misma aparición del hombre sobre la tierra, el hombre es, en este sentido, fundamentalmente un ser trabajador, que aplica su esfuerzo a transformar la naturaleza, que le es hostil y que obstaculiza la satisfacción de sus necesidades de supervivencia. El trabajo es así una exigencia natural, condición inexcusable de la misma vida humana. En palabras de Lacroix, «el trabajo se origina en la inadaptación de los deseos humanos al medio natural; lo que obliga al hombre a trabajar es su alejamiento de la naturaleza y el trabajo es lo que le permite liberarse de su tutela y acceder al estado de libertad. El hombre no es propiamente una naturaleza, ni siquiera ontológica, sino una historia que se hace, mediante el trabajo, a partir de una determinada naturaleza». El análisis de la realidad del trabajo del hombre, en este sentido amplio, exige, para su adecuada comprensión las siguientes consideraciones básicas: 1. El trabajo es un medio de satisfacción de las necesidades humanas; posiblemente, es el objetivo de la satisfacción de las necesidades sentidas por el hombre, el que primero aparece cuando se piensa en la actividad laboral; el trabajo es así un esfuerzo productivo, esto es, capaz de llegar a un resultado útil y aprovechable directamente por el hombre; desde este exclusivo punto de vista, no parece existir diferencia alguna entre la actividad del hombre primitivo y la del trabajador de la era industrial, aunque sean enormes las que puedan señalarse, en cuanto a las técnicas utilizadas o la organización de la actividad productiva. El término necesidades ha de ser entendido en un sentido muy amplio, no reducido a las más elementales del individuo, como alimentación, vestido o vivienda, etc., sino a la amplia gama de necesidades a cubrir por el hombre que trabaja, entre las que hemos de contar con las de carácter psicológico, social e incluso espiritual. Como aspectos conectados esencialmente en esta realidad del trabajo, como medio de satisfacción de necesidades, cabe señalar: a) La distinción entre trabajo-actividad y trabajo-resultado aparece íntimamente relacionada: el hombre logra cubrir sus necesida-

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

des, en tanto en cuanto obtiene un resultado de su esfuerzo; puede ocurrir, sin embargo, que el resultado logrado no se consiga de forma inmediata a su utilización o consumo, sino a su intercambio por otro u otros bienes, que el sujeto no produce, y, que no obstante, necesita. En último término, el resultado obtenido, o incluso, la actividad misma, son intercambiables por un bien genérico e indiferenciado, a través del cual pueden obtenerse los restantes bienes disponibles en el seno del grupo de que se trate (Rodríguez Sañudo). b) En cuanto que al hombre no se le da hecho lo que necesita para su subsistencia, cabe hablar de la inevitabilidad del trabajo, al menos desde el punto de vista de la especie. Si a nivel individual, ha sido posible en cualquier tiempo, eludir el trabajo, ello no es posible a nivel de especie humana, obligada, desde su aparición sobre la tierra, a luchar con las fuerzas naturales, para obtener lo que necesite. Directamente unida a esta dimensión de inevitabilidad del trabajo del hombre, aparece la nota de penosidad del trabajo, en cuanto toda actividad laboral desempeñada por el hombre exige un esfuerzo, ya manual, ya intelectual. c) Existe una relación directa entre el trabajo del hombre y el móvil de su actividad laboral: se desarrolla una actividad, un esfuerzo, que implica un desgaste de energías, porque es necesario atender una serie de necesidades, que se trata de cubrir, bien con los bienes directamente producidos, bien con los obtenidos al intercambiar aquéllos. 2. Otra dimensión del trabajo humano, además del objetivo económico, de satisfacción de necesidades, es la relación entre trabajo humano y creatividad; al hombre le es dado transformar los bienes de la naturaleza, e incluso crear bienes que antes no existían; este aspecto «creador» del trabajo humano, es perfectamente compatible con el puramente económico de satisfacción de necesidades y se hace más evidente, a medida que el hombre va pasando de una mera lucha con las fuerzas de la naturaleza, característica de una etapa primitiva de su existencia, a un verdadero dominio del medio en que vive, característico de la época actual, en la que el hombre ha llegado a la cota histórica más alta de su conocimiento y dominio existencial, con la

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gran cantidad de problemas, que esta situación moderna arrastra de pérdida del sentido artesanal del trabajo, excesiva parcelación de tareas, radical separación entre trabajos de concepción y de mera ejecución, falta de integración en un objetivo común, etc. 3. Otra dimensión importantísima del trabajo humano, como esfuerzo o actividad, que persigue un resultado útil, mediata o inmediatamente, es su sentido social. Aunque el trabajo es primariamente un acto individual, y parece claro que, en ocasiones, esa realidad puede agotarse en la esfera personal del individuo que lo realice, el hombre ha vivido y continúa viviendo normalmente en sociedad con otros hombres, lo que otorga al trabajo humano una dimensión social que no puede olvidarse en ningún caso. Trabajo y relación humana van normalmente unidos y ello, tanto en los grupos sociales más primitivos como en las complejas sociedades desarrolladas. La dimensión social del trabajo humano, lo que da una dimensión social, al hecho del trabajo (el hecho social del trabajo) se apoya en los siguientes puntos: a) Descartado el caso del trabajador completamente aislado, el trabajo aparece como un medio relación entre individuos; el hombre entra en relación con sus semejantes, a través de su actividad laboral, sea por su integración en una obra colectiva, sea por el intercambio del resultado de su trabajo. b) Esta actividad de relación del hombre con sus semejantes, a través del trabajo, tiene como resultado la creación de una estructura social y es un factor relevante de estratificación, en cuanto división del grupo social, en agregados diferentes, a cada uno de los cuales se atribuye un grado diferente de prestigio y de poder. La estratificación social es fruto de factores muy variados, pero entre ellos, es indudable que la actividad laboral, de modo general, es uno de los más característicos. Por otra parte, la estratificación social condicionada muy directamente por la actividad laboral, por el trabajo del hombre, en sentido amplio está estrechamente relacionada con el «status» social del hombre, en cuanto posición del individuo en el contexto jerárquico de la estructura social.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

c) Esta dimensión social del trabajo, determina fenómenos muy complejos tales como el de la diferenciación social, que, sobre la base de la distinta participación del hombre en las tareas productivas, a través de profesiones o calificaciones también diferentes, llega a plantear tensiones en el seno del grupo social. Este, por su parte, tiende por definición a la integración social, de sus diversos componentes en una unidad superior, lo que, si es relativamente sencillo en grupos sociales primarios, resulta mucho más difícil en sociedades complejas, en las que la división del trabajo y la diferenciación social alcanza grados muy elevados. Estas reflexiones o aproximaciones al trabajo, como hecho social básico del hombre, nos permiten caracterizar al trabajo en sentido genérico, como toda actividad o esfuerzo personal del hombre, tendente a conseguir un resultado útil, ya sea especulativo o práctico, a través del cual se relaciona con sus semejantes, creando una estructura social o complejo de relaciones sociales. Sin embargo, frente a esta realidad del trabajo en sentido genérico, del trabajo como mera actividad o esfuerzo, hay un concepto de trabajo más restringido, que está difusamente en la mente de todos, cuando paramos mientes en la idea de trabajo u hombre trabajador. Si podemos afirmar que todo hombre, por el hecho de serlo, desarrolla alguna actividad con proyección en el mundo exterior, que todo hombre trabaja, no podemos decir que todo hombre sea trabajador en sentido estricto, en cuanto esto representa ya una realidad social más restringida, que la amplia y simple de esfuerzo o actividad humanos. Es evidente, que no es lo mismo que la actividad del hombre, persiga un fin práctico o económico, que un fin especulativo o de mera distracción; que esta actividad se realice libre y espontáneamente o de modo forzoso u obligatorio, que el trabajo se realice para sí o para otro, etc. Sobre la realidad anterior y global, que el trabajo, en sentido amplio representa, una serie de posteriores precisiones hacen más restringida esta realidad social del trabajo sobre la que se estructura el moderno ordenamiento laboral. Las notas de libertad, ajenidad, dependencia y remuneración, referidas al trabajo humano, configuran una realidad social de más estricto contenido, representada por el trabajo humano productivo y además libre, dependiente, remunerado y por cuenta ajena; notas que, con

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

más o menos variedad y simultaneidad se han presentado en las diversas formas de prestación del trabajo a través de la historia, y, que, unidas, subsisten hoy como definidoras de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo moderno. 1.2.

El trabajo y el orden jurídico

La realidad social «trabajo», ya en sentido amplio, ya en sentido estricto, es evidente que puede ser contemplada y regulada por el Derecho. Si el Derecho regula la vida social, y si, por otra parte, el trabajo, es una actividad que concierne de forma inmediata, a la inmensa mayoría, por no decir a la totalidad de los miembros de una sociedad, bien puede concluirse reconociendo la absoluta necesidad de su regulación. El ordenamiento jurídico, comprendiendo en él todos los tipos y clases que del mismo han existido en el tiempo, no puede permanecer indiferente a una realidad, que, de una forma u otra, afecta a la mayoría de los miembros de una comunidad. Por otra parte, el trabajo como actividad humana, implica, como hemos visto anteriormente, que, a través de ella el hombre entra en contacto con otros hombres, creando una relación entre dos o más personas, bien a causa del resultado de su actividad, bien por la actividad misma; y esta relación interpersonal, deviene requisito indispensable de la contemplación jurídica del hecho social del trabajo. El Derecho mismo, es una estructura humana de alteridad, que necesariamente presupone la existencia de una pluralidad de sujetos y de una relación entre los mismos, y. además, en numerosas ocasiones, la presencia de un bien-objeto, distinto de los sujetos mismos, cuya titularidad, disfrute o intercambio, es lo que ha determinado la relación entre los sujetos (Alonso Olea). Pues bien, el Derecho, y no hablamos del Derecho del Trabajo, sino del ordenamiento jurídico en general, va siempre detrás de los hechos sociales; primero es el hecho y después el Derecho. El hecho social del trabajo humano, preexistente a la contemplación jurídica del mismo, puede entrar en el campo del Derecho a través de di-

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

versas vías, que constituyen otras tantas perspectivas o puntos de conexión entre el Derecho y la realidad social trabajo. 1. En un primer lugar, el Derecho puede basar su ordenación del trabajo, en la propia persona que desarrolla la actividad laboral, en la persona del trabajador, en tanto que sujeto activo de la prestación, cuya especialidad radica en que es inseparable de la persona que la realiza. No puede explicarse la actividad laboral, si no es relacionándola de modo inmediato con alguien, que es precisamente su autor, su origen. Desde esta perspectiva, la ordenación jurídica girará sobre la persona del trabajador, su capacidad, su derecho a o no trabajar, y su deber de trabajar, y la regulación puede considerar a la persona que trabaja, un objeto, una cosa, como efectivamente sucedió en determinadas épocas históricas o bien crear, en el extremo opuesto, un verdadero sistema de derechos y obligaciones, referidas en cualquier caso a la persona que trabaja, un verdadero «status» del sujeto activo del trabajo, prescindiendo de cualquier otro factor objetivo. 2. El trabajo en sí mismo, la actividad laboral del hombre, aunque no separable existencialmente de la persona que la realiza, pero que es una realidad perfectamente identificable, puede constituir también el punto de conexión entre el ordenamiento jurídico y la realidad social en que el trabajo humano consiste. Desde esta perspectiva, el sistema jurídico puede contemplar el trabajo humano, la actividad o esfuerzo laboral del hombre, como un bien jurídico, que es objeto de transacciones, en cuanto la actividad desarrollada por una persona puede ser puesta a disposición de otra u otras a cambio de un precio o compensación económica; el Derecho se dirige así a regular, un objeto material, que es el trabajo mismo, la actividad llevada a cabo por un sujeto. A este sujeto se le puede reconocer o no capacidad jurídica, pero lo importante es que el centro de imputación de la regulación, es la actividad y no la persona que la lleva a cabo. Con la entrada en el campo del Derecho del hecho social del trabajo, por esta segunda vía, considerando el trabajo en sí mismo, la ordenación jurídica del trabajo, sería no ya un derecho de personas, sino de cosas. 3. El sistema jurídico regulador del trabajo humano, puede, en último término, basarse en la relación que: el trabajo crea y mantiene entre

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

dos personas, relación que es de naturaleza social, pero que, al ser contemplada por el Derecho es elevada a la categoría de relación jurídica. Desde esta perspectiva, el Derecho destinado a regular la actividad laboral humana, será un Derecho de relaciones jurídicas entre sujetos de derechos y obligaciones, nacidas precisamente de la prestación laboral y establecidas a partir de ella, siendo indiferente que la relación jurídica se establezca a través del resultado obtenido con el trabajo o a través de la propia actividad laboral. En este contexto, ni la persona que desarrolla la actividad ni el trabajo mismo, como bien, desaparecen de la ordenación jurídica, pero es la relación la que pasa a primer plano y de su regulación se desprenden las consecuencias jurídicas que el ordenamiento, según las condiciones económicas y sociales de cada momento y de cada colectividad humana, trata de ligar el hecho social del trabajo. El orden jurídico, siempre posterior a la realidad social que regula, puede conectar con la realidad laboral, como se ha visto, bien a través del sujeto activo del trabajo, bien a través de la actividad laboral, bien contemplando la relación jurídica que se establece entre dos sujetos. Los distintos sistemas jurídicos, que en el tiempo se han dado, no han considerado con exclusividad, uno solo de los tres posibles puntos de conexión, sino que el acento puesto en uno u otro, ha sido compatible con la consideración de los restantes. Podemos concluir, que la realidad social, constituida por la actividad o esfuerzo laboral del hombre, ha sido, desde siempre, de una forma u otra, objeto de atención por el ordenamiento jurídico existente en cada momento histórico. Los sistemas jurídicos, a que la regulación del trabajo ha dado lugar han sido múltiples y muy diferentes en cada etapa de la historia de la humanidad poniendo énfasis o combinando de distinta forma los posibles puntos de conexión examinados entre la realidad trabajo y el derecho, pero esta regulación hasta fechas relativamente recientes, ha quedado subsumida, en el sistema jurídico general, en cuanto regulador del conjunto de la vida social, sin merecer una consideración jurídica específica que sólo se IX , con la aparición del Derecho produce en la segunda mitad del siglo X especial del Trabajo.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.

2.1.

LA REALIDAD SOCIAL CONTEMPLADA POR EL DERECHO DEL TRABAJO; EXAMEN DE SUS NOTAS DEFINITORIAS La realidad social regulada por el Derecho del Trabajo

En el epígrafe anterior hemos reflexionado sobre el fenómeno social del trabajo en un sentido amplio, al que caracterizamos como actividad o esfuerzo del hombre, tendente a conseguir, inmediata o mediatamente, un resultado útil, ya sea especulativo o práctico. Esta realidad laboral, como fenómeno global, ha sido regulada por el Derecho de muy distintas formas a través de la historia. Sin embargo, la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo, no es el trabajo en este sentido amplio y general, sino un tipo muy especial y muy característico de trabajo, que, por lo demás, ha surgido históricamente, como una realidad diferenciada críticamente importante, en un período histórico relativamente reciente (Alonso Olea). Este tipo característico de trabajo, es una realidad social más restringida, que viene acotada, por la presencia de ciertas notas definitorias, cuya simultánea presencia configura la realidad social trabajo, objeto de regulación por el Derecho del Trabajo, como parte especial del ordenamiento jurídico general. Así pues, la materia objeto del Derecho del Trabajo no es toda la actividad laboral humana, sino una parcela, definida de una manera muy concreta, parcela que viene delimitada por el trabajo que sea a la vez, libre, por cuenta ajena, subordinado y retribuido. Sin duda que el sector de actividad laboral humana así delimitado, constituye, en la actualidad, el supuesto más extendido de prestación del trabajo. En otros términos, existe una realidad social, previa y anterior, que es el trabajo en sentido amplio, sobre la que las notas de libertad, ajenidad, dependencia y retribución, delimitan una realidad social menos extensa, que es la que regula el Derecho del Trabajo. Obviamente, si la realidad laboral, definida por estas notas, opera sobre la realidad previa del trabajo en sentido amplio, como actividad del hombre, orientada a un resultado útil, las

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connotaciones de trabajo humano y trabajo productivo, son anteriores y acompañan necesariamente a estas notas definitorias, que conforman la realidad social trabajo en sentido estricto, sobre la que descansa, regulándola, el ordenamiento jurídico laboral. Concluimos, que la realidad social contemplada por el Derecho del Trabajo, es el trabajo, que, desde el supuesto previo de tratarse de actividad humana y productiva, es libre, por cuenta ajena, subordinado y retribuido. 2.2. a)

Examen de sus notas definitorias Libertad

El Derecho del Trabajo regula el trabajo libre, no el trabajo forzado o forzoso; el trabajo libre implica, en primer lugar, que la decisión de trabajar o abstenerse de hacerlo, depende de un acto de voluntad del sujeto activo; supone, además, que el trabajador puede elegir libremente, si trabaja para una persona determinada o para otra distinta, o incluso para sí mismo; supone, por último, que la persona que realiza la actividad es libre, no sólo en el momento en que toma la decisión de trabajar, sino también a lo largo del desarrollo de toda su actividad laboral. Es decir, la libertad está presente durante toda la prestación del trabajo; la prestación del trabajo en su conjunto y en cada uno de sus elementos depende de un acto de voluntad consciente y autónomo del sujeto que va a llevar a cabo la actividad laboral (Bayón-Pérez Botija). Sin embargo, esta libertad no es absoluta, pues, en la práctica existe o pueden existir compulsiones, ya económicas (la necesidad de trabajar para satisfacer las propias necesidades) ya de tipo social, que merman el margen absoluto de libertad, pero estos factores de compulsión no son bastantes a desvirtuar la naturaleza libre de estos actos o decisiones; si el trabajo puede constituir una necesidad económica, no lo es ya tanto la opción de trabajar para sí o para otro o para una determinada persona, opciones que no se presentan, en el extremo opuesto del trabajo libre, que es el trabajo forzado o forzoso. El trabajo forzoso supone la falta de todo acto voluntario, bien para decidir si se va o no a trabajar, bien en relación con la continuidad de la

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prestación, una vez iniciada, bien para decidir la persona para quien va a trabajar. En el trabajo forzoso se trabaja en virtud de una compulsión cuya naturaleza elimina respecto del trabajador toda posibilidad de opción contraria. La cristalización más perfecta, tanto desde el punto de vista jurídico, como desde el punto de vista social, del trabajo forzoso, es la institución de la esclavitud, hoy totalmente superada, aunque sus últimas manifestaciones han llegado hasta épocas recientes, como lo prueba que el Convenio n.° 29 de la OIT en 1930, establece, ¡todavía! su supresión. De estos dos tipos de realidad social, el trabajo libre y el trabajo forzoso, el que sirve de soporte al Derecho del Trabajo es el trabajo libre. b)

Ajenidad

La segunda nota esencial al trabajo, contemplado por el Derecho del Trabajo, es la ajenidad, que quiere expresar que el trabajo se realiza por cuenta ajena, cuyo resultado aprovecha a otro, y que excluye, por definición, el trabajo realizado por cuenta propia, cuyo resultado útil, aprovecha directamente a quien realiza la actividad laboral. El trabajo por cuenta ajena es una forma de prestación de la actividad laboral opuesta a la forma de prestación, que supone el trabajo por cuenta propia, cuyo criterio básico de diferenciación es el de la atribución del resultado del trabajo. En el trabajo por cuenta ajena, el resultado del trabajo se atribuye inicial y directamente a persona distinta de quien ejecuta el trabajo; el resultado del trabajo, bien valioso por definición, al ser el trabajo productivo, no pasa, en ningún momento al patrimonio del sujeto activo, sino que, desde el mismo instante en que es producido, pertenece a otra persona. El título jurídico, en virtud del cual se produce esta atribución, puede ser de muy distinta naturaleza, y, de hecho ha sido así, en las diferentes épocas: relación de dominio, en el caso de la esclavitud, relación de imperio, en el caso de la servidumbre o una relación contractual, común o especial en épocas posteriores. Conviene subrayar que, en el trabajo por cuenta ajena la atribución se realiza siempre, en virtud de una situación previa a la producción del re-

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sultado del trabajo; la situación de dominio, la de imperio y la relación contractual común o especial, existe con anterioridad a la actividad productiva, y, por lo tanto, con anterioridad al fruto de la misma. La delimitación del trabajo por cuenta ajena adquiere caracteres más nítidos, considerando el extremo opuesto, que representa la realidad del trabajo por cuenta propia. En esta forma de prestar la actividad laboral, los frutos del trabajo corresponden al ejecutor del trabajo mismo, del que son resultado; el resultado se integra, inmediatamente de nacer, en el patrimonio del sujeto que lo ha producido, quien por esta razón, puede disponer del mismo a su libre voluntad: puede destinarlo a su propio uso o consumo, o puede trasmitírselo a otra persona, en virtud de muy variados títulos: donación, venta, permuta, arrendamiento, etc. En el trabajo por cuenta propia, se dan dos fases sucesivas y diferenciadas: en un primer momento, se da exclusivamente una relación del hombre con el medio, a lo largo de todo el proceso de producción del resultado que se quiere conseguir, y sólo con posterioridad se da una relación entre dos personas, a través de la cual se transmite la propiedad o el uso del bien producido. Por el contrario, esta relación interpersonal es previa y anterior en el trabajo por cuenta ajena, como hemos visto. La ajenidad hace relación a la utilidad patrimonial del trabajo (Montoya), el resultado o fruto del trabajo, cuya atribución originaria a quien lo ejecute o a otra persona, es el criterio básico de diferenciación entre estas dos formas de prestación, ha de ser entendido en un sentido amplio, abarcando toda resultante del trabajo productivo del hombre, intelectual o manual, tenga valor por sí misma o lo tenga asociado al resultado del trabajo de otros hombres, consista en un bien o consista en un servicio. Es, sin duda, la «ajenidad» la nota más importante, entre las definitorias de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo. c)

Subordinación

La realidad social contemplada por el Derecho del Trabajo se acota y precisa más con la nota de subordinación o dependencia; la ajenidad en los frutos trae como consecuencia la sujeción del trabajador a las órdenes del

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adquirente, en cuanto a cómo, dónde y cuándo deben producirse los mismos; en este sentido la ajenidad, de suyo, supone una dependencia del trabajador, o lo que es lo mismo, todo trabajo por cuenta ajena es un trabajo dependiente. A «sensu contrario», y consecuencia de lo anterior, el trabajo autónomo o por cuenta propia no es trabajo dependiente, en cuanto la misma persona que trabaja es la que organiza su prestación, determinando los medios a emplear, el nivel de actividad, el tiempo dedicado a la misma, el resultado que quiere conseguir y demás aspectos; en el trabajo autónomo no existe, en sentido estricto, un poder «ajeno» que proyecte su facultad de ordenación sobre la actividad laboral. Ahora bien, el trabajo dependiente no consiste en una dependencia y subordinación absolutas; si esto fuera así no sería un trabajo libre, y la libertad la hemos considerado antes nota esencial definitoria. Para el profesor Alonso Olea lo verdaderamente característico, del trabajo libre ejecutado por cuenta ajena, no es la presencia de la dependencia, sino las limitaciones de la dependencia misma; una subordinación generalizada y absoluta, no corresponde a un trabajo libre sino a un trabajo forzoso, en el que las órdenes de trabajo se pueden impartir sin limitación alguna. Lo que define a la relación de trabajo libre como realidad social que sirve de base al Derecho del Trabajo es la limitación de la potestad ordenadora de la actividad laboral, que, por virtud de la ajenidad, tiene el titular originario de los frutos del trabajo. Este poder de ordenación, de decidir qué producir y cuánto, cómo y cuándo producir, se podrá ejercer con más o menos intensidad, según las épocas o circunstancias, pero existirá siempre, si bien circunscrito a lo que sea debido por la naturaleza y tipo de trabajo a realizar. La subordinación del trabajador es una subordinación jurídica, en cuanto la prestación laboral se realiza, bajo un poder asimismo de naturaleza jurídica, en el marco de una relación regulada, sancionada y protegida por el Derecho. La nota de dependencia, como definidora del trabajo, ha sido, precisamente, una de las más debatidas en la doctrina jurídica laboral y el desarrollo del Derecho del Trabajo ha venido progresivamente acotando el poder de ordenación de la actividad laboral y la correlativa dependencia del trabajador.

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d)

Remuneración

El trabajo, objeto del Derecho del Trabajo, es, por último, un trabajo retribuido, lo que excluye de su consideración el trabajo realizado a título gratuito. Una nota definitoria de la realidad social trabajo en sentido genérico, estudiada en el epígrafe anterior, es la de utilidad o productividad del trabajo; el trabajo era, en este sentido, una actividad o esfuerzo del hombre para conseguir un bien útil, apto para la satisfacción de sus necesidades; es decir, el trabajo, es una actividad productiva; mediante ella el hombre atiende a su subsistencia y a la de su familia o satisface otras necesidades, incluso de carácter inmaterial. El trabajo, aún en sentido amplio, es productivo, por definición, y este carácter de productivo define la realidad social previa y anterior a la realidad laboral mas restringida, que configuran las notas de libertad, ajenidad, dependencia y remuneración sobre las que se apoya el ordenamiento jurídico laboral. Pues bien, la remuneración del trabajo es una consecuencia o derivación de esta naturaleza productiva del trabajo, cuando además, y simultáneamente, es libre y por cuenta ajena. No basta el carácter productivo del trabajo para que de él se siga una remuneración. El hombre, que autoconsume el resultado o frutos de su trabajo, realiza una actividad productiva, pero no remunerada; para que la remuneración surja, es necesario que al mismo tiempo el fruto de su trabajo pertenezca a otra persona, que trabaje para otro, es decir, por cuenta ajena. Sólo entonces, el resultado útil que persigue con su esfuerzo, al no venir dado por el resultado producido, que no le pertenece, que pertenece a «otro», será la remuneración o contraprestación que recibe de este «otro» y que le sirve a la satisfacción de sus necesidades. La atribución originaria de los frutos a personas distintas del trabajador, en lo que consiste la «ajenidad», forzosamente ha de estar acompañada por la entrega por la primera al segundo de medios de subsistencia, sustitutivos de los frutos de trabajo que es la remuneración. En el trabajo remunerado, el móvil de la actividad laboral no es ya la obtención de un resultado útil, ya sea especulativo o práctico, propio de todo trabajo productivo en general; ahora se pretende la obtención de una

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utilidad práctica o material, económicamente evaluable, que compense el ejercicio de su esfuerzo. En el trabajo retribuido, la persona que trabaja obtiene una utilidad económica inmediata y normalmente esa utilidad es la que le ha movido a llevarla a cabo. La utilidad material perseguida, puede venir representada por bienes genéricos que sean al mismo tiempo, medios de cambio generalmente aceptados para la obtención de otros bienes, o por bienes específicos directamente consumidos por la persona que ejecute la prestación. Al trabajo retribuido se opone el trabajo gratuito, que a fuerza de productivo también puede obtener bienes útiles, especulativos o prácticos, pero que no aprovechan a la persona que realiza la actividad; es un tipo de trabajo que puede ser objetivamente productivo, pero que, contemplado desde el trabajador, no es productivo. Se puede hablar de una verdadera donación de trabajo, que obedece a móviles de la más variada naturaleza, religiosos, filantrópicos, lúdicos, amistosos, familiares, etc.; falta el móvil caracterizador del trabajo retribuido, que es la obtención de una utilidad económicamente evaluable; como tal, y aún realizado por cuenta ajena, no hay contraprestación o precio del trabajo, por parte del «otro», que obtiene el resultado. Sentamos, como conclusión de cuanto llevamos dicho, que la realidad social sobre la que descansa el Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma no es el trabajo en sentido genérico, definido por las notas de humano y productivo, sino el trabajo en sentido estricto que sobre la más amplia realidad anterior, configura una realidad social más restringida, caracterizada esencialmente por las notas de libertad, ajenidad, dependencia, y remuneración. 3.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA PRESTACIÓN DEL TRABAJO: EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE ESCLAVITUD

La regulación del trabajo a lo largo de la historia ha estado condicionada, en gran medida, por las circunstancias económicas y sociales existentes en cada momento. La regulación actual del trabajo, que se apoya en la realidad social, analizada en el epígrafe inmediatamente anterior,

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definida, como actividad humana, productiva, libre, por cuenta ajena, dependiente y remunerada, no puede entenderse y hacerse comprensible sin el análisis histórico, siquiera sucinto, de los procesos sociales que la han precedido. No existe institución jurídica enteramente inteligible sin una exposición histórica de su origen y desarrollo, en cuanto que ambas, en buena parte, predeterminan la forma como aparece estructurada en el momento en que se hace el estudio y dan razón de sus caracteres y desarrollo (Alonso Olea). El trabajo, como actividad humana productiva, es tan antiguo como el hombre, que desde su misma aparición sobre la tierra, se vio obligado a aplicar su esfuerzo, para transformar el medio natural, que le era hostil para satisfacer así sus necesidades de subsistencia. El Derecho regulador de la vida social, ha ordenado esta actividad laboral de muy distintas formas en las distintas épocas; la generalización del trabajo humano productivo, libre y por cuenta ajena, tal como lo contempla hoy el Derecho del Trabajo, es un fenómeno de experiencia histórica muy próximo al tiempo que vivimos, que se desarrolla, desde realidades anteriores y ordenaciones jurídicas, que presentaban caracteres distintos y contrarios. Es esta evolución histórica, la que ha determinado, de hecho y de modo efectivo, la diferenciación de un sector del ordenamiento jurídico, antes inexistente, como diferente y autónomo, que es el Derecho del Trabajo. El estudio de las manifestaciones de la prestación de trabajo en el curso del tiempo, resulta imprescindible para situar la aparición de la regulación especial del trabajo y de la creación de una disciplina jurídica especializada, (el Derecho del Trabajo) en su dimensión histórica. 3.1.

Trabajo en régimen de esclavitud

En todas las grandes civilizaciones de la antigüedad, la esclavitud ocupa un lugar nada despreciable como base de la organización social y económica, sin agotar, como es natural, el campo del trabajo por cuenta ajena; no aparece, sin embargo, tal institución, hasta bien avanzada la historia del hombre. No es concebible la esclavitud en los albores de la humanidad, en que sólo existen grupos humanos reducidos y dispersos, encerrados en

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una mera economía de subsistencia muy simple. La expansión demográfica, que se produce probablemente en el período Neolítico, lleva a la aparición de las primeras luchas entre grupos humanos de origen étnico diferente; luchas provocadas por la posesión y uso de la tierra, a las que se pretende dar una utilización distinta: el pastoreo o la agricultura. El grupo vencedor llega, en un principio, a la destrucción del grupo vencido, al exterminio del prisionero, pero no tarda en darse cuenta de la utilidad de conservar con vida a los vencidos, obligándoles a prestar los trabajos más duros. En estas luchas entre grupos rivales primitivos, podemos situar el origen de la esclavitud, como utilización forzosa del trabajo ajeno, en virtud de una situación de superioridad o dominio. Es esta una primera forma de esclavitud, poco evolucionada y de escasa importancia, que ya constituyó un avance respecto de la situación anterior, en que simplemente se eliminaba y sacrificaba al vencido. Sin embargo, el desarrollo de la institución de la esclavitud exige, además de la expansión demográfica y de las luchas entre grupos, un cierto nivel de organización social y económica que alcanza su plenitud en las civilizaciones griega y romana. La esclavitud fue una institución universal en el mundo antiguo, conocida ya como forma de prestación del trabajo, muy generalizada en Mesopotamia y Egipto. El régimen económico y social de la civilización griega está basado en la esclavitud, y reduce a la condición de esclavos a grupos humanos muy diversos: además de los prisioneros de guerra, la población esclava se nutre de otras fuentes, como son los deudores insolventes, los hijos de madre esclava, los condenados penalmente a tal condición, etc., de tal forma, que la esclavitud fue tan característica de la economía de la «polis» griega como el asalariado lo es de la nuestra. Los grandes pensadores de la filosofía griega, como Platón y Aristóteles, justificaron la esclavitud, concibiéndola como algo que formaba parte del orden natural de las cosas. Roma, conocedora de la esclavitud desde los primeros momentos, ve crecer su importancia de manera muy notable en la fase de expansión y conquista que supuso la creación del Imperio. En la agricultura, especialmente en los grandes latifundios, la utilización de los esclavos es esencial y

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alcanza cifras muy importantes, a partir del siglo II antes de Cristo; las condiciones de trabajo eran particularmente duras, lo que determina repetidos movimientos de rebelión; también en el artesanado y en la industria y, sobre todo, en las minas se utilizan fundamentalmente esclavos. En conjunto, el papel desempeñado por la esclavitud en el mundo romano fue mucho más importante que en la mayoría de las civilizaciones de la antigüedad, hasta decir algún historiador que «Roma se edificó sobre el trabajo de esclavos». Con la Edad Media se abre un paréntesis en la evolución histórica de la esclavitud, que desaparece, como institución generalizada, debido a factores muy diversos, de los que no es el menos importante la influencia del Cristianismo. Sobre bases económicas y sociológicas muy distintas, la esclavitud tiene un cierto renacimiento en la Edad Moderna con el descubrimiento y colonización del continente americano sobre la base de un trasvase de población negra de África a América, y su abolición definitiva se produce hacia mediados del siglo X IX . 3.2.

Naturaleza del trabajo del esclavo

Hasta aquí hemos visto la importancia y extensión de la esclavitud, como forma de prestación del trabajo en el mundo antiguo con ciertos rebrotes en la Edad Moderna. Pero lo verdaderamente importante para nuestra disciplina es determinar la naturaleza del trabajo que realizaba el esclavo y el régimen jurídico en que se encuadraba su actividad laboral. Para el Derecho de la época el esclavo no tenía la condición de «persona», sino de cosa o a lo sumo de «semoviente». La relación entre él y su dueño era de carácter dominical; el amo poseía un esclavo por el mismo título jurídico de dominio, con que podía poseer un fundo o cualesquiera bienes materiales. Pese a esta concepción jurídica básica del esclavo, como «cosa», objeto de dominio que puede ser comprado, vendido, donado, como cualquier objeto de tráfico, resulta difícil la caracterización general de las condiciones en que el esclavo prestaba su trabajo, en cuanto que la esclavitud, como

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institución, ha estado sometida, durante su largo período de vigencia histórica a importantes variaciones, debido a la diversidad de culturas y de condiciones sociales y económicas, propias de cada civilización y de cada momento. Coinciden, sin embargo, los autores, en señalar como características que definen la naturaleza del trabajo del esclavo las siguientes: 1. Se trata de un trabajo, socialmente productivo, en cuanto trabajo dedicado a la producción de bienes y servicios económicamente valiosos y utilizables como tales. Para el propio esclavo, que, por supuesto, no hace suyos los frutos que obtiene con su esfuerzo, su trabajo también es productivo, en cuanto por él consigue los medios precisos para su subsistencia. El esclavo era una propiedad más del dueño, que tenía interés en la conservación y mantenimiento de esta propiedad valiosa, para que le siguiera produciendo beneficios, y de aquí que atendiera a la manutención del esclavo, precisamente porque trabajaba. El interés del dueño en la subsistencia física del esclavo, a través de la manutención, era de la misma índole que el que pudiera tener en el mantenimiento de una máquina o de una finca en perfectas condiciones de producción. 2. Se trata de un trabajo forzoso. La característica esencial del trabajo del esclavo es su naturaleza forzosa; ni en el momento inicial de la prestación, ni en ninguno de los posteriores, juega la voluntad de la persona sometida para obtener de ella la prestación laboral, a que está obligada. No se contaba con la voluntad del esclavo, sencillamente porque el esclavo carecía de ella, ya que, al no ser «persona», sino «cosa», carecía de la capacidad jurídica necesaria, para poder ser objeto de derechos y obligaciones. La relación que unía al dueño con el esclavo era una relación de dominio, y esta relación dominical facultaba al dueño para utilizar su fuerza de trabajo sin limitación alguna, pudiendo utilizar las máximas compulsiones para obtener la prestación del trabajo, compulsiones, que, en caso extremo, llegan hasta la pérdida de la vida del esclavo rebelde. Las condiciones de trabajo de los esclavos llegaron a ser particularmente duras y penosas, sobre todo en Roma, con la utilización masiva de éstos

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en las grandes propiedades rústicas y en minas y canteras a finales del siglo III antes de Cristo. Con el tiempo la situación personal del esclavo va mejorando relativamente, pero sigue sometido, en todo caso, a un régimen de trabajo obligatorio, que es la nota esencial del trabajo en régimen de esclavitud; su voluntad no cuenta para nada y es la voluntad del dueño la que determina absolutamente las condiciones en que su prestación del trabajo va a desarrollarse. 3. Se trata de un trabajo por cuenta ajena. La «ajenidad» está presente en el trabajo del esclavo en cuanto que la titularidad de los frutos de su trabajo correspondía inmediatamente al dueño y no al esclavo mismo; los resultados producidos por el trabajo del esclavo, pasan directa e inmediatamente al patrimonio de su dueño. Pero cuando decimos que el trabajo prestado en régimen de esclavitud, lo es por cuenta ajena, estamos muy lejos de lo que hoy consideramos trabajo por cuenta ajena. La relación jurídica, por virtud de la cual, se produce la traslación de la titularidad de los frutos del trabajo del esclavo al dueño, no era, como hoy, una relación contractual, impensable entonces, al carecer el esclavo, por su condición de cosa o semoviente, de capacidad jurídica, sino que era una pura y simple relación de dominio. El amo hace suyo el resultado útil del trabajo del esclavo, porque era propietario del esclavo, de la misma manera que hace suyos los rendimientos de cualquier bien material, cuya propiedad le pertenezca; y así, la adquisición de los frutos por el dueño, no era tanto una traslación de dominio, como una adquisición originaria de propiedad. No faltaron, sin embargo, ciertos regímenes de esclavitud, que reconocieron determinados derechos al esclavo, sobre todo, en cuanto a la retribución del trabajo, la posibilidad de formar una familia, cierta libertad en la prestación, etc. Si la esclavitud supuso siempre, y, en todo caso, trabalo forzoso y sometimiento a un dueño, las demás circunstancias cambiaron sensiblemente, en el tiempo y en el espacio, de acuerdo con la cultura imperante, la necesidad e importancia de la mano de obra esclava y la evolución de la mentalidad colectiva frente la institución.

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4.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA PRESTACIÓN DEL TRABAJO: LOS ARRENDAMIENTOS ROMANOS

Ni siquiera en aquellos sistemas, en los que la esclavitud alcanzó su nivel más floreciente, ocupa el trabajo forzoso toda la escena laboral humana. Formas de trabajo libre coexisten con la generalización del trabajo forzoso que representaba la esclavitud. Es el criterio de libertad el que resulta decisivo a la hora de diferenciar dos grandes sectores del trabajo en la antigüedad: trabajo libre y trabajo forzoso. Sin duda que el trabajo libre es mucho más reducido en el mundo antiguo que el trabajo forzoso, pero el ámbito del trabajo libre, sea por cuenta propia o ajena, va extendiéndose a medida que el trabajo en régimen de esclavitud se reduce hasta existir un sector nada desdeñable de trabajo prestado por hombres originariamente libres o por libertos, que contratan su fuerza de trabajo a cambio de una retribución. Así pues, formas de trabajo libre existieron en todas las civilizaciones, pero es precisamente Roma donde con más intensidad se dejó sentir el régimen de esclavitud, donde a través de las figuras jurídicas de arrendamiento se articula la prestación de trabajo del hombre libre y se consagra el principio de autonomía de la voluntad en la contratación. Roma desarrolló un sistema jurídico perfecto, que ha sido considerado junto a la Filosofía Griega y la Técnica Moderna uno de los tres grandes monumentos de la Historia de la Humanidad, y que ha perdurado a lo largo de los siglos, encontrándose en él la raíz de todas las instituciones jurídicas. Destacan en el Derecho Romano por su importancia y especial interés para el Derecho del Trabajo, dos institutos jurídicos de capital importancia: la «locatio-conductio operis» o arrendamiento de obra, y la «locatioconductio operarum» o arrendamiento de servicios, en los que, sin duda alguna, hallamos los antecedentes del contrato de trabajo de los ordenamientos modernos.

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4.1.

La locatio conductio operis

El Derecho Romano tenía una concepción unitaria de la «locatio» o arrendamiento, que, en realidad, comprendía tres tipos de relaciones: la «locatio-conductio rei» o arrendamiento de «cosa», la «locatio conductio-operis» o arrendamiento de «obra» y la «locatio-conductio operarum» o arrendamiento de «servicios». Mientras el esclavo tuvo la condición de cosa, el arrendamiento de sus servicios se amparaba en la «locatio-conductio rei» como el arrendamiento de cualquier bien material: una casa, una finca, un animal, etc.; pero, a medida que se extiende la figura del liberto, esclavo que accede a la libertad por la manumisión y que goza ya de la condición de persona, pierde sentido e importancia la «locatio conductio-rei» y se acentúan progresivamente las dos instituciones restantes. «La locatio-conductio operis» o arrendamiento de obra es lo que hoy entendemos como contrato de ejecución de obra y consiste en la ejecución remunerada de una obra, o bien contrato, en virtud del cual una persona se compromete libremente a ejecutar solo o con trabajadores a su servicio, libres o esclavos, una obra por un precio total, y corriendo con los riesgos favorables o adversos de su realización. El «conductor» o arrendador cede al «locator» o arrendatario, el fruto del trabajo después de ejecutado éste; el ejecutante de la obra adquiere originariamente el resultado del trabajo, que posteriormente cede al arrendador, versando el pacto de cesión sobre la obra o resultado del trabajo y no sobre el trabajo necesario para su ejecución. La estructura jurídica de la «locatio-conductio operis» se corresponde con el trabajo por cuenta propia o autónomo y constituye la forma típica de prestación del trabajo del artesano independiente y libre que realizaba la obra, asumiendo los riesgos de producción, bien personalmente, bien utilizando por su cuenta a otros hombres, ya libres o libertos, o incluso esclavos, convirtiéndose, en este último supuesto en un verdadero empresario. Característica de esta clase de «locatio» es igualmente que el «conductor» o arrendador suministraba los materiales necesarios para la ejecución de la obra.

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4.2.

La locatio-conductio operarum

La «locatio-conductio operarum» o arrendamiento de servicios consiste en la prestación del trabajo mismo a otra persona; lo que arrienda el «conductor» o trabajador son «operas suas», sus propias actividades o energías. Como forma de trabajo libre y prestado por hombres libres, la «locatioconductio operarum» implica la existencia de un contrato, por virtud del cual se ceden unos servicios a otra persona, que los remunera, no en consideración al resultado final, sino en función de la cantidad de trabajo o tiempo invertido en la prestación, corriendo, en todo caso, el arrendatario o locator con los riesgos de la prestación. Esta relación contractual, y como tal libre, de esta clase de arrendamiento es el título por virtud del cual, a cambio de una remuneración, se opera la traslación de la titularidad de los frutos del trabajo, que, desde el mismo momento en que se producen, pasan directa e inmediatamente al patrimonio del «locator» o arrendatario, sin estar nunca, en cuanto resultado, en el patrimonio del «conductor» o arrendador de los servicios. Las afinidades de la «locatio-conductio operarum», con el contrato de trabajo actual, son bien evidentes, en cuanto que de aquélla pueden predicarse, como notas características, las de tratarse de un trabajo libre por cuenta ajena y remunerado. Se citan como precedentes de la «locatio-conductio operarum»: el arrendamiento de esclavos, que se arrendaban por su dueño a otra persona, en atención, precisamente, a la utilidad de los servicios que podía prestar a este tercero, amparado en la «locatio-conductio rei» o arrendamiento de cosas, de las que posteriormente se desgajaría el arrendamiento de servicios; los pactos de autoventa, por los que un hombre libre, arrienda, no ya sus servicios, sino su persona, a cambio de un precio de venta, que le reducía a la condición de esclavitud, ya temporal, «autoventa o esclavitud sujeta a término», ya definitivamente, no pudiendo recuperar su libertad mediante la restitución del precio. Parece no obstante, que la generalización en Roma de la «locatio-conductio operarum» tuvo su origen en la realización de grandes obras públicas que requerían cubrir necesidades extraordinarias de mano de obra, de

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carácter temporal y de breve duración, contratándose para ello hombres libres o libertos que alquilaban sus servicios y cuyo contrato se extinguía al terminar cada jornada, concertándose tácitamente para el día siguiente. 4.3.

Criterios de diferenciación entre la «locatio-conductio operis» y la «locatio-conductio operarum»

Son fundamentalmente dos: 1. En la «locatio-conductio operis» se contrata un resultado, no una actividad. El «locator» o arrendatario busca la obtención de un resultado sin atender a la actividad o cantidad de trabajo del «conductor» que para llegar a él es necesaria. En la «locatio-conductio operarum», por el contrario, se contrata actividad y no resultado. Cierto que en ambas clases de arrendamiento existe una prestación de energías que llevarán a un resultado, pero lo que varía es la consideración subjetiva de las partes, que, en un caso, colocan el resultado, en primer plano, y en el otro la actividad, que, no obstante, producirá un rendimiento. 2. En la «locatio-conductio operis», el trabajador o «conductor» goza de autonomía en el ejercicio de su actividad que persigue la consecución del «opus» u obra. Ello no significa que el trabajador tenga una completa independencia; el «locator» o arrendatario de la obra guarda para sí un poder de vigilancia y de control, si bien restringido a órdenes o directrices muy generales. En la «locatio-conductio operarum», por el contrario, el trabajador se encuentra sujeto al comitente por una sujeción material. Se da una total dependencia en el desenvolvimiento de su actividad laboral del «conductor» frente al «locator» o arrendador. En el Derecho Romano clásico, la principal diferencia de las obligaciones del trabajo radica en que las de «opus facere» son consideradas como obligaciones «in faciendo», de hacer; en tanto que la «locatio-conductio operarum» se encuadra en las obligaciones «in dando», de dar; más adelante, y en el Derecho posclásico, se refunden todas las obligaciones de trabajo en obligaciones de «facere» o hacer.

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En definitiva, la principal diferencia entre la «locatio-conductio operarum» y la «locatio-conductio operis», radica en que en la primera el trabajador tiene su fuerza de trabajo a disposición del arrendador, para cuando quiera utilizarla o aprovecharse de ella; mientras que en la «locatio operis» sólo se obliga a realizar una obra, sin estar sujeto a las órdenes del arrendador; el, solamente, debe un resultado: el «opus» convenido. En realidad, el cargar el acento en uno u otro criterio para diferenciar estos dos tipos de contratos, de evidentes-resonancias laborales, varía con las diversas épocas históricas de Roma. Así, en la época bizantina, la distinción se fundaba en la relación existente entre «locator» y «conductor», según hubiera o no, una relación de obediencia. Por el contrario, en las Instituciones de Justiniano, las dos formas contractuales de realizar la prestación libre de trabajo, se diferencian, según se pretenda una actividad («opera») o bien un resultado («opus»). 5.

5.1.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA PRESTACIÓN DEL TRABAJO: EL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SERVIDUMBRE El régimen feudal

La amplia etapa histórica, que se abre a la caída del Imperio Romano, tras la invasión de los pueblos bárbaros del Norte de Europa, y que conocemos como Edad Media, representa, entre otras notas, la decadencia de la vida en la ciudad, en la que habían proliferado formas libres de prestación del trabajo; la afirmación del latifundio, como sistema dominante de explotación agrícola y la valoración de la tierra y de las relaciones que, en torno a ella se producen, como base de la organización económica y social. La desaparición del poder político que representaba Roma y sus gobernadores provinciales, con la invasión bárbara, propicia que los señoríos territoriales, poderes secundarios durante el Imperio, se conviertan en núcleos primarios de poder, culminando hacia el siglo IX en el régimen feudal.

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El feudalismo, como sistema político imperante con muy diversas modalidades, durante toda la Edad Media, arranca del feudo, que no es, sino una demarcación territorial o parcela de tierra. En líneas, necesariamente muy generales, se caracteriza, porque, una sola y misma persona, el señor feudal, asume todos los poderes políticos y económicos, desde la administración de justicia en su territorio, y acuñación de moneda, hasta el mando de la organización militar; asume, asimismo, el ejercicio del derecho de propiedad sobre la tierra, como derecho real de disfrute y, por último, detenta la titularidad de las prestaciones dinerarias, en especie o de servicios, de los habitantes y cultivadores de la tierra del feudo, a través de un complejo sistema, sustancialmente caracterizado por la división del dominio de la tierra, en «directo o eminente», que correspondía al señor y dominio «útil», perteneciente al siervo, sistema éste que constituyó el núcleo esencial de regulación jurídica de la época. La inseguridad personal y patrimonial que caracteriza a la Alta Edad Media, debido a la anarquía y las depredaciones que surgieron como consecuencia del hundimiento de la organización política de Roma, determinaron que muchos campesinos, antes libres, buscaran la protección del señor feudal con el que establecían una relación de vasallaje, recibiendo de éste protección a cambio de la sumisión y de la prestación personal de servicios por el siervo. En el marco de este régimen feudal se consolidan formas de prestación del trabajo en el campo, realizado por los siervos de la gleba que se conocen con el nombre de servidumbre o trabajo en régimen de servidumbre. La condición de «siervo» que, a diferencia de la esclavitud, tiene la condición de persona, se define por los siguientes caracteres: a) La adscripción a la gleba. El siervo está adscrito a la tierra que teóricamente le pertenece; no puede ser desposeído de ella por el señor, pero tampoco puede abandonarla; aunque en teoría, el abandono de la tierra es jurídicamente posible, la redención de las cargas señoriales anejas lo hacen imposible en la práctica por estar fuera de la capacidad económica del «siervo». La adscripción a la tierra supone que sigue a ésta aún cuando cambie de propietario. b) Carácter hereditario. La condición de siervo es hereditaria y viene determinada por el nacimiento, como había ocurrido con la esclavitud; el hijo de siervo nace siervo.

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c) Sometimiento jurídico y político al señor feudal. El siervo está sometido, no sólo a la potestad económica del señor, que deriva del dominio eminente de la tierra, sino que también está sujeto al poder político y jurisdiccional de éste; el señor ostenta el poder jurisdiccional, y como tal administra justicia en juicios civiles y criminales, y por la sujeción política el siervo debe acudir a la llamada del señor para la formación de su ejército en época de guerras. d) Relación de fidelidad. El siervo venía ligado a su señor por una relación personal de vasallaje que le obligaba a una serie de prestaciones generalmente de tipo militar. A la condición social de siervo se puede acceder por varias vías, bien por una situación de servidumbre originaria, en cuanto el campesino procede de anteriores generaciones de esclavos mantenidos en esta condición o manumitidos, bien de antiguos hombres libres adscritos a la gleba, a través de los «colonatos», o bien a través de un pacto de sumisión, por el que el campesino entrega al señor el dominio directo o eminente, a cambio de recibir su protección. Es decir, por un lado hay esclavos que acceden a esta forma mitigada de esclavitud que es la servidumbre, y, por otro, campesinos y pequeños propietarios que se reducen a servidumbre desde una previa condición de libertad. En todo caso, la servidumbre, aunque tuvo como la esclavitud variantes numerosísimas, se caracteriza básicamente por la adscripción rígida o limitada del siervo a la tierra o «gleba». El comienzo del proceso de liberación de los campesinos de su condición servil hacia formas más libres de prestación del trabajo se inicia en el siglo X III , pero se trata, evidentemente, de una evolución muy lenta, que II . El reparto de las grandes propiedaV llega, por lo menos, hasta el siglo X des, la decadencia del sistema de prestaciones obligatorias, el empeoramiento de las condiciones de vida en el medio rural, con el consiguiente atractivo de la vida en la ciudad medieval, constituyen un complejo de causas que contribuyen al debilitamiento de la servidumbre; a ello ha de añadirse el progresivo despoblamiento del campo, provocado por las guerras y epidemias. El debilitamiento de las relaciones de servidumbre, en los últimos tiempos de la Edad Media, deriva en la aparición de formas más suaves y libres

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de prestación del trabajo agrícola, como el arrendamiento de las tierras del señor por el propio siervo y la explotación directa por el titular de la tierra con utilización de mano de obra asalariada, pero en régimen de libertad. La desaparición del régimen servil, deviene irreversible, siendo Inglaterra el primer país de Europa que marca su total erradicación. 5.2.

Naturaleza del trabajo del siervo

El trabajo del siervo en el sistema feudal viene definido, de modo general, por los siguientes caracteres: 1. El trabajo del siervo es un trabajo productivo, en el doble sentido de socialmente productivo, en cuanto los bienes producidos por el trabajo del siervo constituían la base de la sustentación económica de la comunidad, y productivo para el propio siervo, pues a través de él obtenía el siervo lo necesario para su subsistencia y la de su familia. Con toda probabilidad, el trabajo del siervo era el único trabajo productivo en la agricultura y en la rudimentaria industria existente en esta época. 2. El trabajo del siervo es un trabajo obligatorio forzoso, aún cuando la situación del siervo es mucho más favorable que la del esclavo. El siervo es una persona, no una cosa, pero su obligación de trabajar no depende, desde luego, de un acto libre de su voluntad, sino que se desprende naturalmente de su vinculación a la tierra y de su posición subordinada, con respecto a la persona del señor. El carácter hereditario de la servidumbre y la imposibilidad, de hecho, de escapar a las cargas feudales, convertían en forzoso el trabajo del siervo. Este no puede decidir trabajar o dejar de hacerlo y mucho menos elegir la persona para quien trabajar, el siervo tenía que trabajar y, precisamente, para su señor «natural». Ocurre, sin embargo que la gran variedad de situaciones de adscripción a la tierra, se refleja directamente en este punto, permitiendo una amplia gama en la nota de obligatoriedad, desde situaciones muy próximas a la esclavitud, hasta otras fronterizas con el trabajo libre.

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3. El trabajo del siervo no es siempre y en todo caso por cuenta ajena, existiendo formas de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, como consecuencia de la característica distinción feudal del dominio de la tierra en directo e eminente, que pertenecía al señor, y útil, cuyo titular era el siervo. La atribución final de los resultados del trabajo desarrollado por el siervo, dependía, bien de que el señor, en virtud de su dominio eminente, adquiriera originariamente la propiedad de los frutos, en cuyo caso la parte de ellos que recibía el siervo, era una forma de remuneración y entonces su trabajo sería por cuenta ajena; o bien de que el siervo, en virtud de su dominio útil, adquiriera originariamente los frutos del trabajo, parte de los cuales pasaban posteriormente al señor, en reconocimiento de su dominio eminente, en cuyo caso el trabajo del siervo sería por cuenta propia. A lo largo de la evolución histórica del régimen de servidumbre, existieron probablemente formas de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, e incluso en algunos casos, coexistieron ambas posibilidades en el seno de la misma relación de servidumbre. De esta forma, el siervo podría ser titular de parte de su producción, que podía transmitir a terceros, mediante un precio, sin perjuicio de que la mayor parte de los frutos obtenidos pasase directamente al señor. 4. El trabajo del siervo es un trabajo fuertemente subordinado. La posición de preeminencia del señor feudal, titular de la tierra y el complejo de poderes y derechos a él atribuídos por el sistema político y jurídico medieval tienen como consecuencia que el siervo esté sometido, y no sólo en el aspecto laboral, a la autoridad del señor. Podemos concluir, diciendo que pese a la extensa generalización del trabajo en régimen de servidumbre durante la época feudal, no existió una regulación jurídica de esta realidad laboral. La regulación del trabajo agrícola estaba subsumida en la regulación de los derechos y obligaciones derivadas de la propiedad rústica y éstos, a su vez, venían subordinados en la regulación de los derechos públicos de soberanía.

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6.

6.1.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA PRESTACIÓN DEL TRABAJO: EL TRABAJO EN RÉGIMEN GREMIAL El gremio y la ciudad medieval

La servidumbre es el régimen de trabajo dominante y generalizado en el medio rural durante la Edad Media y la agricultura la actividad económica fundamental durante este largo período. Subsistieron, sin embargo, núcleos de población urbana, muchos de ellos supervivientes de la época romana, que constituían unidades administrativas y económicas autónomas, situadas fuera del ámbito de poder del señor feudal. La revitalización de la ciudad medieval, se produce a partir del siglo XII, como consecuencia de una compleja serie de factores, tales como la recuperación demográfica, la debilitación de la servidumbre, el incipiente tráfico mercantil, etc., y a la que no fue ajena, la propia organización eclesiástica que siempre estableció la cabeza de la diócesis (el Obispo) en los núcleos urbanos, en tanto que el señor feudal residía en sus propiedades rústicas. Lo característico de la ciudad medieval no es tanto la concentración urbana de la población, como la obtención por sus habitantes de un régimen jurídico especial, radicalmente distinto de la servidumbre y el feudalismo, a través de la generalización del «fuero», otorgados precisamente para favorecer el nacimiento o consolidación de nuevos centros urbanos, estableciendo un régimen jurídico privilegiado para sus habitantes. Lo que distingue, así a la ciudad de los núcleos de población campesinos (villas o «vicus») habitados básicamente por siervos o personas semilibres, por su sometimiento al señorío feudal, es la condición social y jurídica libre de quienes viven en su recinto. Es, precisamente, en este medio urbano, en la ciudad medieval donde nace una institución, cuya influencia va a resultar decisiva para la institucionalización de la prestación del trabajo: se trata del Gremio, corporación de oficios de base local, que comienza a aparecer desde el siglo X II y sobre cuyo origen no existe completa unanimidad en la investigación histórica. Parece, sin embargo, generalmente admitida la directa relación de su aparición y desarrollo, con el espíritu asociativo de la época, por la necesidad de defensa profesional frente a poderes políticos y económicos extraños.

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«Las ciudades no han nacido de los gremios, sino que los gremios han nacido en las ciudades» (Weber). La ciudad prestó un ámbito social singular, distinto del rural, a una forma también singular del espíritu asociativo. El origen de los gremios, especialmente en el de los artesanos estuvo en la asociación por motivos religiosos y de culto (cofradías), que lenta y posteriormente se fue trasformando en asociación caritativa y de defensa de sus miembros; los intereses mercantiles, en cambio, parecen predominar en la formación de los gremios de comerciantes (Alonso Olea). En la fase avanzada de su desarrollo, el Gremio es una asociación profesional de comerciantes y artesanos de un mismo oficio, de base local, cuya finalidad básica consistía en la regulación del trabajo entre sus asociados y el mantenimiento de un monopolio de su producción frente a terceros. La base del gremio es la existencia del trabajo libre, asociado a trabajadores por cuenta propia y a trabajadores por cuenta ajena libres. Radica aquí, la diferencia, con los «Collegia» romanos, en los que muchos han querido ver el antecedente inmediato del gremio medieval; los «Collegia» del Bajo Imperio asociaban, en realidad, a empresarios que utilizaban mano de obra forzosa o esclava, en tanto que en el Gremio, como decimos, la condición libre de sus componentes, tanto de empresarios como de trabajadores, es esencialmente característica. El gremio, por otra parte es ante todo una institución jerarquizada: la estructura Maestro-oficial-aprendiz, aparece como un complejo aparentemente equilibrado, en el que los Maestros son patronos, y, como tales propietarios de los medios de producción y conocedores de las distintas técnicas y oficios; los otros dos grupos, oficiales y aprendices, son trabajadores a su servicio, que ofrecen su trabajo a cambio de una remuneración, que se sustituye por formación profesional, en el caso de los aprendices. La jerarquía es conservada celosamente, gracias al conjunto de poderes y facultades reconocidas al Maestro sobre los oficiales y aprendices que para él trabajan, y, a nivel más general, merced al control que de la propia estructura gremial ejercen los maestros. Es muy importante subrayar otra característica del gremio, que es su tendencia, en gran parte y con mucha frecuencia coronada por el éxito a convertirse en un verdadero poder normativo para regular la vida de la pro-

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fesión en su totalidad. El gremio fue mucho más que una mera asociación de empresarios y trabajadores por oficios o ramas de la producción industrial o de servicios. Los gremios y, dentro de ellos, los «maestros» controlaban el gobierno de la ciudad y dictaban sus propios estatutos u «ordenanzas gremiales», que contenían una regulación detallada, en cuanto a la calidad, clase y cantidad de trabajo que se requieren del trabajador (oficiales y aprendices), el nivel de las remuneraciones, según la clase de trabajo, los poderes que se conceden al «maestro» sobre la ejecución del trabajo, etc., que, al estar los gremios estructurados por oficios o profesiones, constituían una verdadera regulación sectorial o especializada. El gremio fue así un ente asociativo dotado de un poder regulador de las condiciones de trabajo, y, si, en sentido estricto, fuente de derecho es todo poder social con facultad normativa creadora, el gremio constituyó una auténtica fuente de derecho en la época de su vigencia. Los «maestros o empresarios controlaban a través de las ordenanzas gremiales toda la vida del gremio, que es como decir toda la vida de la ciudad, en perjuicio de oficiales y aprendices, que, obviamente, no participaban en el ejercicio de la potestad normativa. 6.2.

La naturaleza del trabajo en el régimen gremial

Al investigar la naturaleza de las relaciones de trabajo gremiales conviene distinguir la distinta posición de cada uno de los estamentos componentes del gremio: maestros, oficiales y aprendices, que, por la estructura rígidamente jerarquizada del gremio, presenta caracteres de muy distinta naturaleza. a)

El trabajo del «maestro»

El maestro es la cúspide de la estructura gremial. Las relaciones de trabajo libres a que el gremio da lugar no se establecen entre el trabajador y el gremio, sino entre el «maestro» y los oficiales y aprendices, todos ellos componentes del gremio. En la práctica, sin embargo, oficiales y aprendices eran agremiados de segunda categoría, en cuanto el control del gremio pasó a estar en manos de los «Maestros» y de esta manera el Maestro era

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un verdadero empresario que hacía suyos los frutos del trabajo producidos en el comercio o taller artesanal. El «Maestro» o es un trabajador por cuenta propia cuando, excepcionalmente carece de oficiales a su servicio, o es un empresario, respecto de los trabajadores de él dependientes; como tal empresario, está facultado para dar órdenes e instrucciones sobre la manera como ha de ser prestado el trabajo y sobre las características del resultado a obtener por el trabajador. La preeminencia del Maestro trasciende en no pocas ocasiones el ámbito del trabajo y se extiende más allá; la jerarquía establecida por el Gremio no es sólo de naturaleza profesional, sino que es una verdadera jerarquía social; de ahí que las relaciones sociales que juegan en el ámbito de la ciudad vengan marcadas en muchos aspectos por el «status» que se posea en el seno del gremio y que los «Maestros» constituyan frecuentemente una clase superior que ejerce su poder más allá del estricto ámbito laboral. b)

El trabajo de los «oficiales»

La característica esencial de la prestación del trabajo llevado a cabo por los oficiales en el seno de la institución gremial es que se trata de un trabajo productivo, libre y por cuenta ajena, remunerado y dependiente. Como tal forma de prestación, es cierto que no presenta gran originalidad, en cuanto que antes de la aparición del Gremio ya se conocían prestaciones de trabajo que reunían estas notas, pero lo verdaderamente importante es la generalización de esta forma de prestación del trabajo libre y por cuenta ajena a que el gremio da lugar. — El trabajo del «oficial» es productivo en el doble sentido de socialmente productivo, en cuanto útil a la comunidad y subjetivamente productivo, en cuanto a que el «oficial» agremiado obtiene, por él, los medios que necesita para el sostenimiento suyo y de su familia. — Es un trabajo libre, pues, por definición, las personas que desarrollan su actividad profesional en el seno del gremio son ciudadanos libres, a los que ningún lazo de vinculación o de sometimiento obliga a trabajar; la relación con el empresario-maestro se realiza en todo caso a través de un acuerdo libremente consentido por ambas

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partes un verdadero contrato de trabajo que descansa sobre la vieja «locatio-conductio operarum» romana. — Es un trabajo por cuenta ajena en cuanto sus resultados pertenecen «ab initio» al «maestro» o empresario. La «ajenidad» es la nota característica del trabajo del «oficial», que presta sus servicios en un taller o comercio que no le pertenece. — Es un trabajo remunerado, puesto que el «oficial» cede libremente su fuerza de trabajo a cambio de un salario, elemento esencial de su acuerdo con el «maestro» acuerdos generalmente de corta duración incluso diarios, renovándose el pacto cada día con el mismo o distinto «maestro». Las formas de remuneración combinan el pago en metálico con el pago en especie, predominando el primero. — Es un trabajo subordinado en cuanto a que el «oficial» realiza su trabajo, bajo la atenta mirada del «maestro», que también trabaja o dirige personalmente el trabajo en talleres de reducidas dimensiones y por el carácter personalista del trabajo agremiado. c)

El trabajo del aprendiz

En principio, el trabajo de] aprendiz, en la institución gremial, tiene los mismos caracteres que el trabajo de] «oficial», antes examinado: productivo, libre, por cuenta ajena, remunerado y dependiente, sin embargo el aprendizaje tiene en el gremio contornos muy definidos, que determinan que los caracteres anteriores presenten matices e intensidades muy distintas, respecto del trabajo del «oficial». Si el «oficial» venía a ser un especialista en el oficio, el aprendizaje, primer escalón de la jerarquía sociolaboral gremial, era el instrumento jurídico utilizado para la formación de especialistas. Al gremio se accedía por el aprendizaje y la naturaleza de la relación que se establecía entre el «aprendiz» y el «Maestro» era mixta, en cuanto refundía los caracteres propios de un contrato de trabajo: cesión a otro de servicios útiles, con los de un contrato «sui generis», al asumir el «maestro» la obligación de la iniciación y formación profesional del «aprendiz»; esta formación profesional o iniciación al «oficio» viene a ser, en numerosas ocasiones, la remu-

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neración que recibe un «aprendiz», por la prestación de servicios, en beneficio del «maestro». El «Maestro» tenía frente al aprendiz, la calidad de empresario y tutor, al mismo tiempo, por la relación personal y cuasi familiar, que generaba el pacto de aprendizaje en el régimen gremial. El «aprendiz» vivía en el propio domicilio del «maestro» quien atendía a su manutención, al mismo tiempo que detentaba fuertes poderes disciplinarios, que se aproximaban a las facultades inherentes a la patria potestad. Con todo, no es menos cierto que la utilización por el «maestro»-empresario del trabajo útil del aprendiz, es nota esencial del aprendizaje, que como sistema de formación del trabajador joven ha pasado hasta con la propia denominación a los ordenamientos laborales modernos.

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A II TEM LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

1.

PRECEDENTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

Uno de los acontecimientos que más han influido en la aparición de nuevas formas y sistemas de trabajo ha sido la Revolución Industrial. La Revolución Industrial, dice Alonso Olea, es uno de los grandes episodios de la historia humana, una revolución sin precedentes en la historia de la humanidad; implicó un cambio de modos de vida generalizado e intenso, y, fue, en este sentido, una convulsión profunda, no sólo industrial, sino también social e intelectual, aunque sus traumatismos, no fueron instantáneos, sino largamente preparados y prolongados en el tiempo, generando una nueva civilización y una nueva cultura, cuyo impacto alcanzó virtualmente a todo el comportamiento humano. La Revolución Industrial cambió radicalmente la estructura de la sociedad humana, emergiendo de este cambio una civilización industrial, en una sociedad industrial. Con independencia de su significación histórica general, constituye la Revolución Industrial, un presupuesto fundamental, para la aparición del Derecho del Trabajo, lo que acredite su extremado interés para nuestra disciplina. Es obvio pensar que un acontecimiento de esta envergadura no surge por generación espontánea en un determinado momento histórico, sino que es el precipitado final de una serie de concausas y fenómenos sociales anteriores, sin cuyo examen siquiera sucinto no cabe comprenderlo en toda su dimensión. Son muchos y variados los elementos, que, preexistiendo al momento de eclosión de la Revolución Industrial (última mitad del siglo XIX), se intensifican en este, y, combinándose con nuevos factores, marcan la evolución hacia un nuevo orden económico sentado sobre bases muy distintas a las de la cerrada economía, medieval y moderna anterior.

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Como precedentes inmediatos de la Revolución Industrial se señalan, por los numerosos autores que la han estudiado singularmente, los siguientes fenómenos sociales antecedentes que se explican a continuación. 1.1.

El debilitamiento de las relaciones de servidumbre y la decadencia del régimen gremial

Ambas instituciones, que, durante la Edad Media y gran parte de la Moderna, habían constituido la base de la organización económico-social en el campo y en la ciudad, entran en los años que preceden a la Revolución industrial, en una crisis de carácter irreversible. En cuanto a las relaciones de servidumbre campesinas, la pérdida del poder político del feudalismo con el robustecimiento de las Monarquías Nacionales y el alejamiento del señor de su demarcación territorial para aproximarse a la Corte, produce en el medio rural, de un modo paulatino, una suavización de las condiciones de vida y trabajo de los siervos, apareciendo y generalizándose sistemas de explotación agraria basados en aparcerías y arrendamientos de fincas, sin adscripción a la tierra, que ya implicaban formas de liberación en el trabajo. En cuanto al régimen gremial, que había caracterizado y dominado la organización del trabajo en la ciudad, su decadencia se produjo, en gran medida, por los abusos en que él mismo recayó: el gremio se va haciendo cada vez más hermético y elitista, dominado por la clase aristocrática de los «Maestros»; la separación entre éstos y los «oficiales» se profundiza día a día al poner crecientes obstáculos para conseguir la «obra maestra», que facilita al «oficial» el acceso al status de «Maestro», al mismo tiempo que se favorece su obtención a los hijos de éstos; el carácter hereditario del «status» de «maestro» convierte, de hecho, al «oficial» en un auténtico proletario. El carácter monopolista del gremio le hace incapaz, por otra parte, de adaptarse a las exigencias económicas y sociales que las nuevas estructuras de la realidad demandaban. Aparece el trabajo por «encargo», que rompe la tradicional jerarquía gremial; la expansión del mercado, derivado de los grandes descubrimientos geográficos, determina que el empresario, generalmente un comerciante al por mayor, adquiera las materias primas y

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«encargue» su transformación a trabajadores o grupos familiares que trabajen en su propio hogar, con los materiales que les suministre el comerciante y según las instrucciones de éste. El trabajo por «encargo», que no es sino una forma de lo que hoy conocemos como trabajo «a domicilio», marca el tránsito hacia los modos de producción que habían de caracterizar a la Revolución Industrial y para los que el sistema gremial resulta insuficiente e inservible. 1.2.

El mercantilismo

A lo largo del siglo VX II es cuando los mercaderes, aprovechando la dificultades del artesanado corporativo y el exceso de mano de obra existente en el campo, se pusieron a distribuir, primero materias primas y luego instrumentos de producción, bien a domicilio, bien en talleres, comúnmente instalados fuera de los núcleos urbanos, que aglutinan un número considerable de trabajadores desvinculados del control corporativo. Surge la «manufactura», importante etapa hacia los modos de producción capitalista. Del trabajo por «encargo» se pasa a la elaboración de manufacturas en pequeños talleres, especialmente en la industria textil; aparecen empresarios que ya no producen para el público, sino que fabrican ya bienes elaborados por encargo de un comerciante, ya bienes semielaborados, que se utilizan en el proceso productivo de otro empresario, lo que da lugar a concentraciones preindustriales de cierta importancia. Este fenómeno económico-social, favorecido por las doctrinas mercantilistas de la época (Colbert), es muy importante, por cuanto se incrementa el número de trabajadores por cuenta ajena sobre base contractual, cuya actividad laboral no es ya un producto terminado, sino una operación parcial del proceso productivo total, que ha de permitir la trasposición en virtud de la cual el trabajo mismo, la propia actividad laboral, se convierte en objeto del contrato de trabajo. La industria manufacturera del mercantilismo se caracteriza por cuatro elementos fundamentales: a) Concentración de instrumentos de producción. b) Concentración de trabajadores.

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c) Separación del productor inmediato y del consumidor. Las necesidades se satisfacen por intermedio del mercado. d) Separación del capital y del trabajo, en cuanto se hace necesario un capital importante para instalar un taller, y por lo tanto, para emplear al trabajador. La incipiente «fábrica» que representa el taller manufacturero produce, a su vez, dos fenómenos de indiscutible importancia: el maquinismo y la división del trabajo, del que ya hablara Adam Smith en su clásica obra La riqueza de las naciones. Si, en un primer momento, los gremios conviven con los talleres manufactureros, poco a poco van desplazándolos. La manufactura juega un papel esencial en el modo de producción capitalista, principalmente en cuanto concentra trabajadores e instrumentos productivos, presupuestos primordiales en la aparición de nuevas formas productivas, y, por ende, de nuevas relaciones sociales (Montalvo). 1.3.

El incremento y concentración demográficos

Las nuevas formas de producción que se alumbran requieren una mano de obra considerable, si la comparamos con las pequeñas dimensiones del taller artesanal. Todos los estudios sobre la Revolución Industrial coinciden en reconocer la importancia que en ella tiene la expansión demográfica, el aumento de población. Los trabajadores de que se nutre la incipiente actividad industrial proceden en primer lugar, y sin duda alguna del incremento vegetativo de la población urbana por aumento de la tasa de natalidad, combinado con la disminución de la tasa de mortalidad, y, en segundo término, de la emigración del campo a la ciudad favorecido por la relajación de las relaciones de servidumbre. Es un hecho cierto que por ejemplo, Inglaterra cuna de la Revolución Industrial, tuvo a lo largo del siglo X III , un incremento demográfico del V 66%. En España, por su parte, al iniciarse el siglo X III , la población era V escasamente superior a la existente durante la dominación romana (seis millones), en parte debido a las epidemias, a las múltiples guerras y, sobre

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todo a la colonización de América, lo que explica el retraso cronológico de los fenómenos que constituyen la Revolución Industrial en nuestro país, respecto de los otros países europeos. La influencia de la expansión demográfica en la Revolución Industrial, se refleja también en el proceso de concentración urbana, que, progresivamente va teniendo lugar, y que constituye uno de los datos generales más sobresalientes de la estructura social contemporánea, dando lugar a una civilización urbana, con modos de vida distintos de los del medio rural. Según referencias de Flinn, en su obra «Orígenes de la Revolución Industrial», la población de Manchester, pasa, a lo largo del siglo X V III, de 9.000 a 70.000 habitantes, y sólo de 1.800 a 1.850, pasa a 400.000; Birmingham, de unos 15.000 a casi 70.000 y Glasgow, de unos 12.000 a 84.000, por no referirnos, sino a las más clásicas ciudades industriales inglesas. La concentración de la población genera un exceso inicial de trabajadores urbanos, respecto de las posibilidades de empleo («reserva» de trabajadores) que habría de incrementarse en las épocas inmediatamente siguientes, siendo ésta una de las causas esenciales de las malas condiciones iniciales de trabajo en la industria, que se superponen a las generales pésimas de la vida en la ciudad (Alonso Olea). La civilización urbana crea nuevos módulos de comportamiento, caracterizados por el debilitamiento de las tradiciones comunitarias, mínima influencia moderadora de la edad, interacción creciente de individuos y aumento de la «densidad social», por razones de vecindad, niveles de renta, ocupación u orígenes étnicos, etc., que constituyen el terreno abonado y la realidad social idónea para que sobre ella y unido a otros factores que examinaremos se alzase el conjunto de fenómenos, que se conocen como Revolución Industrial. 2.

LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL: EL ENTORNO POLÍTICO, JURÍDICO Y ECONÓMICO

La Revolución Industrial no puede reducirse a una revolución tecnológica que provoca importantes cambios sociales y económicos; se caracteri-

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za, además, y muy principalmente, por una transformación profunda en el terreno de las ideas, que definen un marco político, jurídico y económico, que posibilita y favorece la complejidad de los fenómenos socioeconómicos que en ella se producen. La evolución ideológica, que desemboca en un hecho histórico fundamental, que es la Revolución francesa de 1789, se había venido gestando en los períodos precedentes de la Edad Moderna. Destacan, en este sentido, dos movimientos, que contribuyen a crear una nueva mentalidad del hombre frente a la realidad que le rodea: de una parte, el Renacimiento que supone una vuelta a la antigüedad clásica, un conocimiento humanista de las civilizaciones griega y romana; el Renacimiento potencia un progreso del pensamiento racional y científico, que da un impulso desconocido hasta entonces a los más diversos campos de la ciencia. De otro lado, la Reforma protestante, que cambia la concepción del trabajo, imperante en el mundo medieval; mientras que en la Edad Media, el trabajo es necesario, en tanto sirve al mantenimiento del individuo y de la comunidad, y no para enriquecerse. Para el luteranismo y singularmente para el calvinismo el trabajo es una vocación impuesta por la Providencia, y el enriquecimiento una señal de predestinación. La valoración del trabajo humano sufre una importante transformación, desapareciendo el carácter «vil» de los trabajos manuales y oficios productivos, y, subrayándose la importancia religiosa, «ética» del cumplimiento estricto y «honrado» de cualquier actividad laboral por modesta que sea. III , marca en el orden de las V La Revolución francesa, a finales del siglo X ideas la liquidación de «Antiguo Régimen» y el inicio de una época que se define por el establecimiento y defensa de principios radicalmente distintos a los que se consideraban inmutables hasta entonces.

A la sociedad articulada bajo el poder absoluto del monarca y basada en un principio estamental defensor de los privilegios de la nobleza sucede un «nuevo orden» basado en la democracia y el liberalismo. Actuando sobre los principios de libertad e igualdad, sus manifestaciones en los diversos campos, lo son como una proyección de ambos postulados.

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2.1.

El entorno político de la Revolución Industrial

La consagración de los principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución francesa conduce a un sistema político, presidido por el liberalismo individualista. La «Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano», de 26 de agosto de 1789, establece que «los hombres nacen libres e iguales en derecho» y «que las distinciones sociales no pueden fundarse más que en una actividad común». El individualismo, nota consustancial de la ideología liberal, tiene sus raíces en un proceso iniciado muchos años atrás, y, singularmente en las teorías filosóficas y políticas del estado de naturaleza y del contrato social, que encuentran su más elaborada expresión en los escritores del siglo X V III, como Locke, Rousseau, Montesquieu, etc. La formulación política entraña una concepción atomística de la sociedad, a la que contempla, no como estructura jerárquica preestablecida y estable, sino como suma de individuos. El individuo es la suprema realidad del orden político y, precisamente, por esto no deben existir cuerpos intermedios, o asociaciones que se interpongan entre éste y el Estado. El orden social será así, un juego de interdependencias y confrontaciones individuales que consagra la separación entre el campo económico (la sociedad) y el campo político (el Estado). La desaparición del gremio es lógica consecuencia del triunfo de este sistema político. Dos disposiciones de origen francés, pero con traducción inmediata al resto de los países, marcaron la desaparición formal de los Gremios, con la afirmación del libre ejercicio de la industria y de la interdicción de toda asociación profesional: el Edicto Turgot de 1776 y la Ley Chapelier de 1791. Estas disposiciones, al proclamar la libertad de trabajo y de industria, consideran atentatorias al valor supremo que la libertad del individuo representa «toda agrupación o reunión y todo acuerdo de personas del mismo estado o profesión, incluidos los obreros y oficiales de cualquier arte para la defensa de sus pretendidos intereses comunes». En España, la plena libertad de comercio e industria se proclama en el famoso Decreto de Toreno, aprobado por las Cortes de Cádiz el 8 de junio de 1813.

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La Ley Chapelier y cuantas disposiciones análogas la siguieron en los distintos países europeos tuvieron como efecto de futuro el impedir o dificultar la formación y funcionamiento de sindicatos de trabajadores, aún cuando es dudoso, como dice Alonso Olea, que ésta fuera su idea matriz. 2.2.

El entorno jurídico de la Revolución Industrial

Podíamos afirmar que el conjunto de fenómenos de todo orden que definen a la Revolución Industrial es posible por la existencia de un marco jurídico que favorece, de forma determinante, su desarrollo. La concepción política del liberalismo influye, como no podía ser menos, en el ordenamiento jurídico de la época, dando lugar al individualismo jurídico que consagró el «dogma» de la autonomía de la voluntad y la abstención normativa en materia contractual. Los principios de libertad e igualdad se proyectan en el plano jurídico como columnas sustentadoras de la nueva ordenación de las relaciones sociales. El principio de libertad se traduce en el sentido de que el individuo es libre de hacer todo lo que no perjudique al derecho y a la libertad de los demás miembros de la sociedad; el principio de igualdad se traduce en igualdad ante la Ley de todos los ciudadanos, Ley que representa la garantía y la limitación de la libertad individual. De esta manera, al terminarse, con la sociedad estamental del Antiguo Régimen el Derecho va a contemplar las relaciones entre ciudadanos colocados en un plano ideal y abstracto de igualdad (igualdad formal) que olvida las desigualdades reales que siguen existiendo. Junto a estos dos pilares fundamentales del orden liberal pasan a primer plano, otras tres ideas de esencial importancia, que caracterizan el entorno jurídico de la Revolución Industrial: 1. El principio de propiedad privada, concebido como derecho natural, protegido jurídicamente. La propiedad no deriva ya, tanto de la herencia y del status social, cuanto del trabajo individual y recibe su definitiva consagración en el Código de Napoleón, inspirador de todos los ordenamientos jurídico continentales.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

2. El principio de seguridad, entendido en el sentido de que el ordenamiento jurídico no pretende alterar en nada el orden natural dado, sino que, al contrario, su función esencial es la de preservador de cualquier posible alteración artificial, permitiendo la confrontación libre y franca entre todos los ciudadanos (Rodríguez Sañudo). 3. El principio de competencia individual, entendida en el sentido económico y social, que eleva el contrato a la categoría de institución fundamental para la creación y regulación de relaciones entre personas privadas. En definitiva, es la autonomía de la voluntad, la mejor garantía del funcionamiento armónico y equitativo de la sociedad; la Ley viene, precisamente, a asegurar y mantener el libre juego de las posibilidades individuales. En este contexto jurídico, el papel del Estado se reduce a permitir el libre juego de todas estas fuerzas individuales, sin alterar las condiciones naturales. El abstencionismo del Estado se convierte así en condición necesaria de la concepción liberal de la sociedad y del orden jurídico. 2.3.

El entorno económico de la Revolución Industrial

Resulta obvio, después de lo anteriormente expuesto, que a esta concepción del orden político y jurídico, se corresponda el nuevo sistema de ideas económicas. Para el liberalismo económico, característico de la época de la Revolución Industrial, la mejor manera de promover el desarrollo y el bienestar general, es la de hacer desaparecer los obstáculos que se oponen al funcionamiento de la economía de empresa privada, que debe operar de forma totalmente autónoma. Se hace necesario terminar con las reglamentaciones y limitaciones que entorpecen el juego espontáneo de la economía. Las teorías económicas, sustentadoras del liberalismo económico, que sustituye al mercantilismo proteccionista anterior, son las de la escuela fisiócrata o fisiocrática, defensores a ultranza del principio de la existencia de leyes económicas que gobiernan la actividad productiva y que son semejantes a las leyes naturales. Aspectos esenciales de este orden natural económico son el derecho a disfrutar de los beneficios y ventajas de la propie-

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dad privada; el derecho a desempeñar el trabajo para el que cada cual se siente dotado y el de disfrutar de tanta libertad como sea compatible con la libertad de los demás para atender a sus propios intereses. Las doctrinas fisiocráticas, fueron posteriormente asumidas y reelaboradas por Adam Smith, padre del liberalismo económico, cuyas teorías elevan la libre competencia de las fuerzas del mercado a principio sagrado que no debe ser transgredido y considera cualquier interferencia del Estado en el libre juego de las leyes naturales económicas, incluida, por supuesto, la regulación de las condiciones de trabajo, como artificial y perjudicial para el bienestar general. Las doctrinas económicas de Adam Smith, secundado por otros economistas clásicos, como Ricardo y Malthus para los que el trabajo, es una mercancía más, gozaron inmediatamente de gran influencia en un medio bien preparado para recibirlas, aceptarlas y ponerlas en ejecución. La clase burguesa, en proceso de creciente ascensión, se estima ya lo suficientemente poderosa para terminar con las regulaciones, aún subsistentes del Antiguo Régimen que entorpecían su actividad mercantil e industrial y los gobiernos apoyaron decididamente, en casi todos los países, los intereses de los grupos protagonistas de la ideología liberal. 3.

3.1.

CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO EN LA ÉPOCA DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Su regulación jurídica

El contrato es la institución esencial del tráfico jurídico, tal como lo entiende el ordenamiento liberal de la época. En la prestación del trabajo, el acuerdo entre obrero y patrono, se convierte en el factor central de su regulación, y la figura jurídica en la que se encuadra es la del arrendamiento de servicios heredera de la vieja fórmula romana de la «locatio-conductio operarum», mediante la cual una persona utiliza los servicios de otra a cambio de un precio o remuneración. Para el liberalismo, la armonía social se consigue mediante la libre competencia entre todos los ciudadanos, a los que previamente se reconoce, desde un punto de vista puramente formal, la libertad y la igualdad. La

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libre competencia rige todos los órdenes de la vida y el equilibrio se logra espontáneamente, haciendo innecesaria cualquier intervención de los poderes públicos. La libre competencia se considera el ideal y no debe ser alterada por una reglamentación extraña a la voluntad de las partes. El contrato de arrendamiento de servicios que ampara las actividades laborales de la época supone la absoluta libertad de las partes para fijar las condiciones de trabajo; la voluntad del patrono y del obrero eran los únicos factores tenidos en cuenta para regular las condiciones de la prestación de servicios. El Estado liberal, a fuerza de congruente con sus propios postulados, se mantenía alejado de cualquier decisión que supusiera fijación de condiciones de trabajo; su postura se limitaba al establecimiento de ciertas medidas de policía con valor puramente administrativo. La abstención normativa del Estado halla su más clara expresión en la escueta regulación que este contrato de arrendamiento de servicios recibe en el Código de Napoleón, característica ésta que pasaría igualmente a otros cuerpos legales, que, como el español, tuvieron como modelo a aquel. La relación de trabajo, concebida como «servicio de criados y trabajadores asalariados», se enmarca jurídicamente en el Código Civil y queda sometida a las reglas generales de contratación; se perfecciona por el mero consentimiento y obliga no solamente a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por otra parte, la liquidación del régimen gremial precedente (Ley Chapelier y Decreto de Toreno en España) había venido acompañada de la prohibición absoluta de crear asociaciones profesionales también por parte de los trabajadores. El principio de igualdad ante la Ley, celosamente defendido en el ordenamiento liberal, olvidaba las profundas desigualdades reales existentes entre la clase obrera y la clase patronal: el obrero, enfrentado individualmente a su empresario, se encontraba en una situación de absoluta desigualdad, tanto en el momento de concertar la relación jurídica, como, a lo largo de toda la vida de ésta. Sólo una organización colectiva hubiera podido oponer al poder de los patronos el poder organizado de los obreros, que equilibrara, en el plano colectivo, la gran desigualdad individual, pero esto, que posteriormente y en medio de muchas vicisitudes tendría lugar, era precisamente lo que se trataba de evitar como contrario a los principios del liberalismo imperante.

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Podemos decir, en resumen, que la regulación jurídica de la prestación del trabajo en el apogeo de la Revolución Industrial descansaba en dos principios: el contrato, con plena autonomía de las partes para fijar sus condiciones y en la abstención normativa del Estado, y se concebía como una relación de carácter civil. 3.2.

Consecuencias sociales

Pese a la igualdad formal de obreros y patronos para fijar las condiciones, en que había de desarrollarse la prestación del trabajo, en la práctica esta igualdad formal se traducía en una absoluta desigualdad real en perjuicio del obrero. Los excedentes de mano de obra, por los fenómenos de emigración masiva, expansión demográfica y concentración urbana, características de este período, unidos a la consideración del trabajo como mercancía, sometido a las leyes «naturales» de la oferta y la demanda, determinaban que la pretendida autonomía de la voluntad del obrero no fuera a la hora de establecer con su patrono las condiciones de su prestación laboral, sino una incondicional sumisión a la voluntad de éste. Fue esta circunstancia la determinante básica de las pésimas condiciones de trabajo, que caracterizaron la primera fase de la industrialización. Podemos hablar de unas consecuencias sociales derivadas de una concepción jurídica de la prestación laboral. Como notas más destacadas de las condiciones de trabajo que definen este período podemos señalar, con Alonso Olea, las siguientes: 1. El trabajo infantil. Fácil es comprender, de cuanto llevamos dicho, la extrema dureza de las condiciones de trabajo para todo trabajador, incluidos los adultos; pero, sin duda, uno de los episodios más tristes y lamentables de la historia económica, «el gran escándalo moral de la Revolución Industrial» lo llamó algún autor, fue el abuso del trabajo infantil. La pobreza y falta de recursos de los padres obligaba a éstos a hacer trabajar a niños de ocho y nueve años en talleres y minas, y, aún en edades inferiores en la industria textil, para completar sus medios de subsistencia; y el patrono empleaba a estos niños por el bajo costo de

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

sus salarios, inferiores a los del trabajador adulto. Las jornadas de trabajo eran agotadoras, siendo normales jornadas de doce y catorce horas. Como no existía norma estatal alguna que lo impidiera, se trabajaba de sol a sol, y las jornadas se prolongaban aún más, con la invención de la luz artificial, y estas jornadas de trabajo se aplicaban igualmente al trabajo infantil. Numerosos autores han descrito, incluso en obras literarias, la extremada penosidad del trabajo infantil en este período y la disciplina despiadada a que estaban sometidos estos pequeños trabajadores, algunos de cinco y seis años. Condiciones de trabajo similares se daban también en el trabajo femenino, que, junto a los niños, constituían las llamadas «medias fuerzas» cuya intensiva utilización en los trabajos industriales es una desagradable característica de la época. 2. EI régimen de truck. El régimen de «truck» (que en modo alguno debe confundirse con la expresión similar «trust») es una institución de origen medieval consistente en el pago del salario en especies distintas del dinero, y más concretamente en «vales» emitidos por el empresario, representativos de un determinado valor, sólo traducible a dinero en establecimientos de ventas propiedad del patrón o controlados por éste. También consistió en anticipar al trabajador mercaderías o créditos para adquirirlas cuyo importe debía hacer después efectivo, mediante deducciones de la remuneración. Combinándose mediante este sistema, lo elevado del precio, con el bajo nivel de salarios y con los suministros anticipados a cuenta, el trabajador resultaba ligado al patrono no sólo por un contrato de trabajo, sino también por una relación civil adicional de deuda, que implicaba una dependencia y sujeción mucho más intensa, principalmente mientras el ordenamiento permitía la prisión del deudor insolvente. La necesidad del obrero de comprar en el establecimiento del patrono, los alimentos y medios imprescindibles para su subsistencia daba lugar, en la práctica, a una auténtica «adscripción» del trabaja-

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dor al taller o fábrica, muy similar a la vinculación del siervo a la gleba, que había caracterizado las servidumbres agrarias medievales, y constituyó un sistema bastante generalizado, que se vio favorecido en los comienzos de la Revolución Industrial por la escasez de moneda fraccionaria para el pago de salarios, especialmente en centros industriales remotos y aislados. La importancia y extensión del régimen de «truck» fue tal que aún subsisten en los ordenamientos laborales modernos cautelas que tratan de evitar que se produzcan sistemas de pago de salarios parecidos; así, la aparentemente obvia exigencia de que los salarios se paguen en moneda de curso legal o que el lugar de pago del salario sea el propio centro de trabajo y durante la jornada laboral. 3. Las malas condiciones ambientales de trabajo caracterizan también el desarrollo de la prestación del trabajo en los primeros tiempos de la Revolución Industrial. Las condiciones materiales de seguridad e higiene en fábricas, talleres y centros de trabajo en general, eran deplorables. La insalubridad, tanto del medio laboral como del medio urbano y de la propia vivienda eran consustanciales al trabajador industrial de la época. La abstención de los poderes públicos, principio sacrosanto del régimen liberal, permitió la generalización de esta sombría situación en el régimen de vida y trabajo del trabajador industrial, que, en general, experimenta una regresión inicial, respecto de las épocas inmediatamente anteriores, y dando lugar al nacimiento de una extensa clase de proletariado urbano, que tanta influencia tuvo en el posterior desarrollo de los acontecimientos. De aquí, que sea precisamente el conocimiento y apreciación de estas pésimas condiciones de trabajo y el deseo de modificarlas para corregirlas, mejorándolas, una de las raíces psicológicas de un nuevo ordenamiento jurídico basado en el intervencionismo del Estado.

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4.

4.1.

EL INTERVENCIONISMO DEL ESTADO: PRIMERAS MANIFESTACIONES DE CARÁCTER LABORAL Causas del intervencionismo

El resultado de la conjunción industrialización-sistema liberal individualista determinó, como vimos, una auténtica situación de explotación de las clases trabajadoras. A su vez, la solución al problema se encontraba en abierta contradicción con dicho sistema de ideas y de las normas de él emanadas. La consecuencia, no podía ser otra que la proliferación de conflictos, no sólo entre trabajadores y patronos, sino entre aquellos y el propio Estado. Con una sensible diferencia cronológica, según los países, pero con absoluta generalidad para todos ellos, se produce, a partir de un determinado momento, un punto importante de flexión, que representa el inicio de una nueva etapa en la institucionalización de la prestación del trabajo por cuenta ajena. A este cambio trascendental contribuyen causas de índole muy diversa, centradas todas ellas en la necesidad de superar el vacío normativo provocado por la actitud de total abstencionismo estatal y de equilibrar el juego de fuerzas existentes en el cuadro de la prestación de servicios remunerados. La expresión «cuestión obrera» o «cuestión social» resume, de alguna manera, el complejo de tensiones, provocadas por las nuevas relaciones de producción (Rodríguez Sañudo). IX se conjugan dos elementos, objetivo En el problema obrero del siglo X uno y subjetivo otro: objetivamente ante el Derecho, los trabajadores habían sido declarados iguales a los demás ciudadanos, borrándose legalmente las discriminaciones del antiguo régimen, pero, a la vez, se encontraron, de hecho, en una situación de acusada desigualdad económica, social y, en gran medida, política. En un cierto momento histórico (acaso a partir de 1848, en general y, en España, a partir de 1868-1873) tal desigualdad se sintió subjetivamente como una gran injusticia, con lo que surgió la pretensión de una revisión del orden existente (Borrajo).

La «cuestión social» y los conflictos de ella derivados aceleran la crisis del sistema liberal, en cuya producción influye la concurrencia de un cuadro causal que marca la aparición del fenómeno intervencionista. No faltaron, en este sentido, una serie de teóricos y políticos movidos por senti-

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mientos puramente humanitarios, ante la injusticia y deplorable situación de los trabajadores, a los que se sumaron voces, desde la propia situación establecida, que señalaban los peligros inherentes a la progresiva agravación de la tensión social. Como factores más influyentes en la quiebra del régimen liberal, se destacan dos: el movimiento obrero y la superación del abstencionismo estatal, en gran parte inducido por el primero. El «movimiento obrero», que posteriormente daría origen al Sindicato, es producto de una amplia corriente de solidaridad, que se extendió por Europa en la segunda mitad del siglo X IX , buscando en la unión de cuantos se sentían oprimidos, el único recurso para luchar contra la explotación. La prohibición de todo tipo de asociaciones y señaladamente de las de tipo profesional, principio básico del sistema liberal, constituiría un obstáculo importante a la acción concertada de los trabajadores. Es por ello, que la lucha por el reconocimiento legal de la asociación profesional, único medio de plantear las relaciones entre empresarios y trabajadores, en un plano de relativa igualdad, jalona la historia de los movimientos obreros, hasta bien entrado el siglo X . El movimiento asociativo de los trabajadores atraviesa, sucesivamente, diversas etapas: desde su consideración delictiva, en una primera etapa, de acuerdo con la legislación a la sazón, vigente, caracterizada por una fuerte represión, pasando por una etapa de tolerancia, vigilados de cerca y bajo la amenaza constante de la transgresión de normas penales, hasta la etapa final, que supuso el reconocimiento legal de la asociación profesional y de sus medios de acción, señaladamente, la huelga y la contratación colectiva. Este movimiento obrero, que protagonizó los numerosos conflictos sociales de la época, recibió a lo largo de su evolución y, desde sus mismos comienzos, la influencia de concretas ideologías, situadas en las antípodas del pensamiento liberal: el socialismo utópico, el socialismo científico iniciado por la obra de Marx y Engels, el anarquismo de Bakunin y hasta del llamado pensamiento social de la Iglesia, fundamentalmente representado por las encíclicas «Rerum Novarum» de León XIII y «Quadragesimo Anno» de Pío XI. De cualquier manera, y, en conjunto, la influencia del movimiento obrero fue capital para la superación del sistema liberal, que domina la etapa inicial de la Revolución Industrial.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

La presión del movimiento obrero llevó a los poderes públicos a la convicción de la absoluta necesidad de un cambió de actitud del Estado, superando el principio de abstencionismo estatal, típico del sistema liberal. 4.2.

El intervencionismo del Estado: Primeras manifestaciones de carácter laboral

El intervencionismo estatal, supone la irrupción del Estado en la esfera de las relaciones privadas. Su estudio, como fenómeno general, corresponde al Derecho Político y Administrativo, pero tiene una señalada importancia para el Derecho del Trabajo, por ser el intervencionismo en el campo de las relaciones laborales, una de las primeras y más específicas manifestaciones del intervencionismo administrativo. En el orden laboral, equivale a la intervención del poder público en la regulación de las condiciones de trabajo, motivado por la necesidad de proteger a los sectores más necesitados de la población, los trabajadores asalariados de la industria, sometidos a condiciones de extremada injusticia y miseria. Con el intervencionismo, el papel del Estado, ya no es el de mero guardián del orden público, sino que asume funciones de tutela del interés colectivo. A la presión del movimiento obrero, hay que añadir una serie de influencias que permiten que se vaya superando la doctrina liberal negadora de cualquier intervención pública que reglamentase, de alguna manera, las condiciones de trabajo: doctrinas humanistas, paternalistas, filantrópicas, etc. contribuyen a que se den los pasos necesarios para que el Estado intervenga en favor de los trabajadores, aún sin modificar nada esencial en el sistema dado. La necesidad de conservación del propio sistema inclina a la burguesía dominante a adoptar una vía reformista, que impida las acciones revolucionarias, mediante una mejora de la situación de la clase obrera; el comienzo aún tímido, de una corriente de intervencionismo económico, que por las frecuentes crisis hacen pensar que las leyes del mercado no son tan «naturales», como se había creído, etc. Es lo cierto, sin embargo, que el intervencionismo laboral, que se produce al principio por vía de excepción, va ganando terreno, con el tiempo, en intensidad y extensión, hasta regular virtualmente todos los aspectos de

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la relación de trabajo. En el área del trabajo, el intervencionismo estatal es cada vez más extenso e intenso (Pérez Botija). Las primeras manifestaciones laborales de este intervencionismo estatal se producen para proteger a los grupos de trabajadores más débiles y oprimidos, niños y mujeres, respecto de los cuales, la explotación era más manifiesta y a remediar las dolorosas consecuencias sociales, derivadas de los frecuentísimos accidentes de trabajo, arbitrando tímidos sistemas indemniza- torios. Se trata de leyes que contemplan exclusivamente el trabajo manual dentro del sector industrial, y, de ahí, las denominaciones con que en un principio, se conocen el conjunto de ellas, «Leyes de fábrica», «Derecho obrero», «Derecho industrial» etc. Siguiendo un orden cronológico, necesariamente muy general, las materias laborales a las que paulatinamente se va extendiendo, regulándolas, la intervención estatal son: 1. El trabajo de niños y mujeres, las llamadas, en la terminología de la época «medias fuerzas», que inician en todos los países la política de protección legal de los trabajadores. Se trata de normas inspiradas en razones higiénicas, de seguridad, morales y de utilidad pública, que se traducen fundamentalmente, y, sobre todo, respecto de los menores, en leyes limitativas de las agotadoras jornadas de trabajo y en la prohibición de determinados trabajos a mujeres y menores en razón de su extremada penosidad. Así en Inglaterra, país donde primero y con más intensidad se manifestaron las consecuencias sociales de la Revolución Industrial, la primera ley laboral, de 1812, trata del trabajo de los aprendices, imponiendo a los patronos determinadas obligaciones de higiene y seguridad, como la de blanquear las paredes y ventilar los locales. En Francia, la primera ley de 1841, limita la jornada de trabajo de los niños en la industria manufacturera; y en España, podemos decir que se inicia la legislación social, con la Ley Benot de 1873, que prohíbe todo trabajo, a los niños menores de diez años y el trabajo nocturno a los menores de quince o diecisiete según se trate de varones o mujeres. Por razones de interés público, hasta los economistas más liberales, dice Paul Pie, sostienen la conveniencia de abandonar el «laisser fai-

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re» y el dogma de la no intervención en esta materia del trabajo y niños y mujeres. 2. La seguridad e higiene en el trabajo es otra materia laboral, objeto de atención de las primeras leyes que marcan la intervención del Estado en las relaciones laborales. La insalubridad e inseguridad de los ambientes de trabajo, constituía una característica del trabajo industrial, ante la ausencia de toda obligación en la materia; los riesgos del trabajo se habían multiplicado considerablemente, como consecuencia de la introducción de la máquina en los procesos productivos, el obrero trabajaba en extremadas condiciones de penosidad, y la excesiva duración de las jornadas de trabajo, le hacia especialmente vulnerable al accidente y la enfermedad. De aquí, que las primicias del incipiente intervencionismo laboral se orientaran a la regulación de las condiciones del medio ambiente de trabajo. Se trata de normas que hacen recaer sobre el patrono una obligación general, como «deudor de seguridad» y alcanzan paulatinamente una minuciosidad y un tecnicismo extraordinarios, caracterizándose también por su diversificación para adaptarse a las condiciones de cada tipo de explotación. En España, la primera ley laboral importante y de carácter general, la Ley «Dato» de Accidentes de Trabajo de 31 de enero de 1900, contempla la prevención de accidentes como uno de sus objetivos y ya utiliza la expresión «seguridad e higiene», para referirse a la prevención de los riesgos del trabajo; y una Orden, dictada en su desarrollo, de 2 de agosto de 1900, establece un «Catálogo de Mecanismos preventivos de accidentes de trabajo». Es obvio, que la preocupación por la seguridad y salubridad del trabajo, está presente en las primeras leyes laborales del intervencionismo estatal, y que estas mismas razones, inspiraban las leyes reguladoras del trabajo de niños y mujeres coetáneas en el tiempo. 3. La previsión social, también fue objeto de atención de las primeras reglamentaciones del intervencionismo laboral. Razones humanitarias movieron, sin duda el ánimo de los legisladores, ante el inicuo contraste que en la vida se ofrecía entre el obrero

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muerto o incapacitado y la empresa a quien había servido, desligada de toda responsabilidad y entregada a su actividad normal. Los accidentes de trabajo, secuela necesaria de la inseguridad e insalubridad de los ambientes de trabajo, que caracterizan el trabajo en la fábrica de la Revolución Industrial, eran una realidad extensa y generalizada, constituyendo una auténtica «lacra social»; la muerte o incapacidad del obrero, lanzaba a este y a su familia a la miseria más absoluta, cuyo único remedio era la mendicidad pública. De aquí, que las primeras leyes laborales, arbitraran sistemas de previsión social del accidente de trabajo, cuyo exponente más caracterizado en España, es la ya mencionada Ley del Seguro de Accidentes de Trabajo de 1900, que, sin duda, constituye el primer Seguro Social y el núcleo de lo que después sería la Seguridad Social. El trabajo de niños y mujeres, la seguridad e higiene en el trabajo y la incipiente previsión social, son las primeras materias laborales, objeto de regulación del intervencionismo administrativo, que, posteriormente se extendería a otros campos, dando lugar a una nueva ordenación de la prestación del trabajo por cuenta ajena. 5.

5.1.

EL NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Nacimiento del Derecho del Trabajo

La intervención del Estado en la regulación de las condiciones de trabajo, tuvo una influencia decisiva en la aparición y afirmación del Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica autónoma, ordenadora de las relaciones laborales. Hasta el momento del intervencionismo, el Código Civil fue el marco, en que se desenvolvieron las relaciones de trabajo, bajo la escueta regulación del arrendamiento de servicios. La parvedad normativa en la regulación del arrendamiento de servicios en el Código de Napoleón, y en aquellos otros como el Español, formados bajo su directa influencia, es superada por el comienzo de la intervención legislativa estatal y por la negociación colectiva.

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El acuerdo entre las partes, que, en un principio había constituido la única fuente de regulación de la relación jurídica, ve mermada progresivamente su función y, de forma creciente, va a quedar reducida al establecimiento del vínculo jurídico obligacional, puesto que las normas legales y convencionales, de naturaleza imperativa, se imponen de forma obligatoria. Con la progresiva intervención estatal en la fijación de las condiciones de trabajo, el arrendamiento de servicios del Código Civil deviene insuficiente para encuadrar la realidad laboral, y surge el contrato de trabajo, como figura jurídica nueva y distinta que encuadra las relaciones empresario-trabajador, aceptado con tal denominación, no sin reticencias por la doctrina jurídica. El contrato de trabajo presenta una originalidad no sólo terminológica, sino también, y esto es lo importante, de naturaleza, respecto del arrendamiento de servicios y otras figuras contractuales, que, como la compraventa, el mandato o la sociedad, fueron también manejadas por algunos sectores doctrinales, para encuadrar jurídicamente el trabajo remunerado por cuenta ajena. El trabajo o actividad laboral, objeto de la prestación del trabajador, es inseparable de la persona que lo realiza; es la propia persona la que se compromete de modo radicalmente necesario, en el trabajo que se contrata, creándose, al mismo tiempo, una relación patrimonial y personal, lo que supone la presencia de un elemento absolutamente nuevo frente a la figura del puro arrendamiento. La conclusión es que se trata de una figura contractual «sui generis», cuya vida se desarrolla fuera del marco jurídico del Código Civil. Sobre esta realidad social básica, representada por la generalización del trabajo libre, por cuenta ajena, remunerado y dependiente, surgida como consecuencia de la aparición y consolidación de la sociedad industrial y encuadrada jurídicamente por el contrato de trabajo, se afianza progresivamente un sector diferenciado del Ordenamiento jurídico, que alcanza identidad propia, separándose cada vez, con mayor claridad, de los principios generales del Ordenamiento Civil: el Derecho del Trabajo, como rama jurídica autónoma. Las primeras leyes intervencionistas en las relaciones laborales, fragmentarias y fundamentalmente orientadas a la solución de concretos pro-

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blemas sociales, que sacudían la sensibilidad y conciencia cultural de la sociedad (trabajo infantil, accidentes de trabajo etc.) anuncian el nacimiento de una rama jurídica nueva, de carácter especial, frente al Ordenamiento común, representado por las normas del Código Civil; pero no son bastantes a constituir una verdadera disciplina jurídica autónoma, cual es el moderno Derecho del Trabajo. Constituyen una fase de «legislación social» precursora. El tránsito de esta «legislación social» al Derecho del Trabajo propiamente dicho, como conjunto sistemático de principio y normas referidas a un centro de imputación, que es la relación jurídico-laboral, se produce más tarde. Suelen los autores coincidir (Borrajo, De la Villa, Montalvo) en señalar como momento de su aparición, la década 1920-1930, en que se da ya una «legislación obrera» de cierta entidad y una incipiente elaboración científica, junto a la promulgación de las primeras leyes o Códigos de trabajo. De aquí nuestra constante referencia a la manida expresión de que «el Derecho del Trabajo es de origen relativamente reciente». La afirmación como autónoma de una disciplina jurídica exige un largo proceso diferenciador caracterizado básicamente por la constitución de sus principios específicos, y hasta unas fuentes normativas también específicas. En la medida que el contrato de trabajo y cuantas instituciones lo presuponen y sirven para desarrollarlo, se independiza del arrendamiento de servicios, y este contrato da forma jurídica a una realidad social básica y diferenciada, que es a la vez trascendental y crítica, en cuanto que sin ella no es comprensible la vida en la comunidad (Alonso Olea) el Derecho del Trabajo que tiene a este contrato y a la relación jurídica por él creada, como su objeto central, se convierte en disciplina jurídica especial o independiente del Ordenamiento común. Esta autonomía se consolida progresivamente por cuanto, a la especialísima relación jurídica que le sirve de centro y justificación y al principio de intervención legislativo que acompaña al Derecho del Trabajo desde su nacimiento, se ha de añadir la especialidad de sus fuentes normativas, principalmente la muy original representada por el convenio colectivo de condiciones de trabajo y la creciente importancia que adquieren los elementos colectivos.

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Surge el Derecho de] Trabajo, como hemos visto, en un momento histórico determinado, muy cercano en el tiempo, que se hace coincidir con la segunda década del siglo X . Si el Derecho ha ordenado la prestación del trabajo del hombre en las distintas etapas de su evolución histórica, una determinada forma de prestación del trabajo, que reúne las notas de libertad, ajenidad, subordinación y remuneración se generaliza de forma decidida con el fenómeno de la Revolución Industrial, convirtiéndose paulatinamente en la más característica de la sociedad industrial moderna. Frente a esta realidad social y por obra de un conjunto de factores, se inicia una legislación social que regula heterónomamente determinados aspectos de la relación jurídica de trabajo y en tomo a la cual, una intensa labor doctrinal y jurisprudencial, permite caracterizar una nueva figura contractual, representada por el contrato de trabajo. Es a partir de esta figura contractual, como la evolución institucional permite definir una rama especial y autónoma que afianza progresivamente su identidad en el seno del Ordenamiento, que es el Derecho del Trabajo que da un tratamiento unitario y sistemático a los problemas jurídicos surgidos a partir de este núcleo central que constituye el contrato de trabajo. Derecho del Trabajo será, con y desde los presupuestos anteriores, la parte especial del ordenamiento jurídico general, que regula la relación jurídico-laboral. En un sentido estricto o jurídico-positivo, Derecho del Trabajo será el conjunto de normas reguladoras de las relaciones nacidas de la prestación de servicios personal, libre, por cuenta ajena y en situación de subordinación o dependencia (Alonso García). 5.2.

Evolución del Derecho del Trabajo

El Derecho del Trabajo lleva en sí mismo un germen poderoso de evolución y cambio. Ello es así porque la realidad social, que configura jurídicamente esta rama especial del Ordenamiento, es esencialmente dinámica. Se trata de una realidad muy vinculada e interdependiente de las condiciones políticas, económicas y sociales del mundo contemporáneo; nuevos problemas se plantean de forma constante, a los que el Derecho del Trabajo ha de hacer frente, superando casi siempre los planteamientos de la técnica jurídica tradicional, e incluso, los propios planteamientos de las etapas iniciales de su evolución histórica. De otro lado, las fuerzas sociales

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que le han hecho nacer son particularmente dinámicas y van forzando un progreso creciente y un perfeccionamiento acentuado. Es por ello, que a nivel de derecho positivo, podamos hablar de la gran movilidad de las normas laborales, que dificultan, no ya su codificación, si no la mera exposición en un Manual. Los aspectos,más importantes de la evolución del Derecho del Trabajo, desde su aparición hasta la hora presente, se pueden resumir de una forma necesariamente global, en tres planos distintos: 1. La extensión del ámbito del Derecho del Trabajo se manifiesta de modo evidente. Se detecta en primer lugar una ampliación del ámbito personal: cada día es mayor el número de personas sometidas a las normas laborales. El Derecho del Trabajo comenzó siendo un conjunto de normas destinadas a regular la prestación del trabajo de los trabajadores manuales de la industria; pero no había de pasar mucho tiempo, para que comenzara a contemplar la prestación de trabajo de otros sectores laborales: trabajadores de la agricultura, del comercio, de los servicios; y no sólo la de los trabajadores manuales, sino también la de los considerados «intelectuales», como administrativos y técnicos, incluidos los de la más alta cualificación en la escala profesional y laboral. Esta evolución extensiva va a continuar, llegando a afectar a sectores tradicionalmente separados de la prestación del trabajo por cuenta ajena y, por tanto, de su inclusión en la legislación laboral, como los cargos directivos o «altos cargos». Se aprecia, en segundo lugar, una ampliación del ámbito material del Derecho del Trabajo. Este fue, en sus primeros estadios, una escueta normativa referida a aquellos aspectos de la relación de trabajo más necesitados de regulación: limitación de la jornada de trabajo, regulación del trabajo de menores y mujeres, concretas obligaciones en materia de seguridad en el trabajo, etc.; pero, de una forma cada vez más clara se percibe la evolución hacia la reglamentación de todos los aspectos de la relación de trabajo: capacidad de las partes, requisitos de forma del contrato, suspensión y extinción de la relación, etc. El contrato de trabajo se va convirtiendo así en un «pacto normado», que conserva, desde luego, la función de crear la relación entre las partes, pero perdiendo en una gran medida la de regular esa misma relación.

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Esta extensión del ámbito personal y material del Derecho del Trabajo, ha permitido hablar de la «fuerza expansiva» de éste, como una de sus más peculiares características. 2. El perfeccionamiento normativo, paralelo a esta expansión del Derecho del Trabajo, deviene, asimismo, evidente. Se aprecia una clara evolución, desde una situación de dispersión normativa, provocada, como hemos visto, por la necesidad de regular de forma urgente y excepcional unos aspectos muy concretos de la prestación del trabajo, hacia la formación de un verdadero sistema normativo. Manifestación importante de esta característica del Derecho del Trabajo es la aparición de Códigos, Leyes Generales, que intentan recoger, de la manera más completa posible lo que se ha calificado de Derecho común del Trabajo (en España, Código de Trabajo de 1926, Ley de Contrato de Trabajo de 1931, Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y Estatuto de los Trabajadores de 1980), regulación de la relación de trabajo como género y suma de los principios generales de todo el sistema positivo laboral (Rodríguez Sañudo). Manifestaciones de este perfeccionamiento normativo son también, la emergencia de un Derecho de la Seguridad Social, un Derecho Administrativo del Trabajo o un Derecho Procesal del Trabajo, como partes especiales del árbol común del ordenamiento laboral, así como los procesos de «constitucionalización» e «internacionalización» de nuestra disciplina, cuyos principios generales han accedido a la norma de superior rango del sistema jurídico (Constitución) y ha conseguido, por la labor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) homogeneizar internacionalmente, la regulación de los aspectos básicos de las condiciones de trabajo. 3. Los aspectos colectivos del Derecho del Trabajo adquieren una creciente importancia en el seno de su evolución histórica. Si en un primer momento el Derecho del Trabajo contempla fundamentalmente la relación individual de trabajo, entre un empresario y un trabajador, el desarrollo de las asociaciones profesionales de trabajadores o Sindicatos, cuya presencia detectamos, en los primeros momentos de la aparición del Derecho del Trabajo, crea relaciones colectivas de trabajo, que se producen entre colectividades de

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trabajadores y empresarios o entre las respectivas asociaciones profesionales, que también han de ser objeto de regulación por esta disciplina, dando lugar a una progresiva «colectivización del Derecho del Trabajo», que señalamos como una de sus características. La dimensión colectiva de este Derecho se subraya asimismo, con la institución del Convenio Colectivo, connatural a la existencia del Sindicato, que, de ser un mero pacto colectivo, explicable según categorías de derecho común, evoluciona hasta reconocérsele la categoría de fuente de derecho y fuente especial y típica del ordenamiento laboral. Relaciones colectivas de trabajo se dan en el seno de la propia empresa, que es algo más que mera suma de relaciones individuales de trabajo y donde actúan instituciones de participación de los trabajadores, como colectivos organizados, y cuya moderna cristalización, serían los Comités de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Comités de Empresa o Secciones Sindicales de Empresa. La creciente importancia, en suma, de la dimensión colectiva del Derecho del Trabajo, ha llevado a la doctrina jurídico-laboral, a mantener la existencia de un Derecho colectivo del Trabajo, surgido al lado del Derecho individual del Trabajo, origen y principio de nuestra disciplina. 6.

EL PROBLEMA DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

El tema de la codificación del Derecho del Trabajo, es decir, de la inclusión en un solo texto sistemático de toda la normativa laboral o al menos de la básica y fundamental, es una vieja aspiración, que cuenta en la doctrina con ardientes defensores y no pocos detractores. Esta aspiración se renueva en el Estatuto de los Trabajadores vigente, al establecer la Disposición Adicional tercera que «el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, recogerá en un texto único denominado Código de Trabajo, las distintas leyes orgánicas y ordinarias, que, junto, con la presente, regulan las materias laborales, ordenándolas, en títulos separados, uno por ley, con numeración correlativa, respetando íntegramente su

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texto literal. Asimismo, se incorporan sucesiva y periódicamente a dicho Código de Trabajo todas las disposiciones generales laborales, mediante el procedimiento que se fije por el Gobierno, en cuanto a la técnica de incorporación, según el rango de las normas incorporadas». Este pronunciamiento estatutario es la más reciente manifestación del propósito codificador del Derecho del Trabajo, propósito del legislador, que, a la fecha, y cuando no señala fecha tope para esta codificación, no se ha producido. Este afán de codificación en nuestro Derecho se manifestaba también de modo expreso en la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que, en su Disposición Adicional Segunda ordenaba la refundición del propio texto de la ley, con catorce leyes o Decretos sobre materia laboral, sin que tampoco estos buenos deseos del legislador, se tradujeran en realidad. La codificación del Derecho del Trabajo, al modo y manera del Código Civil o Mercantil o Penal, presenta, de modo indudable, considerables dificultades por la propia índole de la materia: de la laboral y de Seguridad Social, a codificar. El Derecho del Trabajo ordena y regula una parte de la realidad social, acotada por la presencia de la relación de salariado, o relación de trabajo por cuenta ajena, parcela de la realidad social, cada día más amplia y extensa, y afectada por un dinamismo, que presenta constantemente situaciones y matices cambiantes. La llamada en las postrimerías IX , «cuestión social» y su vertiginosa evolución, zarandea consdel siglo X tantemente las instituciones del Derecho del Trabajo y las estructuras sociales, sobre las que se asienta. No es lo mismo, evidentemente, la materia civil, o mercantil o penal, que la materia laboral, de más difícil aprehensión por el Derecho; es más, en nuestra disciplina, casi siempre el derecho va a remolque del hecho, al que ordena y encauza con retraso. Esta realidad laboral determina decisivamente la codificación del Derecho del Trabajo, pese a las reiteradas buenas intenciones del legislador, expresadas, en diversas etapas históricas, desde el llamado Código del Trabajo de 1926, obra de Aunós, que, en rigor, era una recopilación prematura y de escasa entidad reciente propósito del Estatuto de los Trabajadores de 1980. La Codificación presenta, de modo claro, ventajas de las que no son las menores la unicidad y la seguridad jurídica, así como el hecho, nada des-

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deñable, de que, al tratarse de una legislación fundamentalmente dirigida a los trabajadores, la codificación facilitaría enormemente el conocimiento de ella, por aquellos a quienes afecta. La verdad es que, en España, no existe un Código de Trabajo. La Disposición Adicional tercera del Estatuto de los Trabajadores manifiesta el propósito de elaborarlo, pero no señala plazo al Gobierno, para el cumplimiento de este mandato legislativo. El deseo estatutario, llega hasta determinar dos fases, perfectamente diferenciadas, en la elaboración de este Código: una primera, comprensiva solamente de leyes orgánicas y ordinarias, leyes en sentido formal, emanadas del poder legislativo y, una segunda posterior, consistente en incorporar sucesiva y periódicamente a este Código de Trabajo inicial «todas las disposiciones generales laborales», es decir, todas las leyes en sentido material, posteriores, incluidas las dictadas en virtud de la potestad reglamentaria del Gobierno o Ministro de Trabajo. Transcurridos más de veinte años, desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores aún no ha adquirido concreción, bien que no se fije plazo, este propósito legislativo, que tal vez, y, como en otras ocasiones, queda en el baúl de los buenos deseos. Sin embargo, no faltan experiencias codificadoras en el derecho comparado, al menos a nivel de denominación. Es el caso del Código de Trabajo francés, que se va publicando por sucesivos libros, desde 1910, que en rigor, y pese a su nombre, carece de sentido unitario y permanente, al incorporársele continuamente leyes y ordenanzas nuevas, encuadrándolas, sin gran vigor, en el Código articulado. Italia tiene codificada parte de su legislación laboral dentro del Código Civil, cuyo libro V es el relativo al trabajo con mezclas de derecho mercantil, civil e industrial, que no constituye precisamente un exponente del afán de codificación. Otro tanto ocurre en Alemania y Suiza, donde los preceptos básicos relativos al trabajo se incluyen en los Códigos Civil y de Obligaciones. Es frecuente la codificación de la legislación laboral en los países hispanoamericanos, como Colombia, Chile, Honduras, Panamá, Venezuela, República Argentina, etc. En general, la experiencia codificadora internacional no es muy alentadora, pues la codificación es más bien deficiente y el conocimiento exahus-

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tivo de la legislación laboral, excede con mucho el ámbito de los textos codificados, lo que es especialmente cierto respecto de las normas de seguridad social, integrantes también de lo que hoy entendemos bajo la denominación de Derecho del Trabajo. No nos pronunciamos sobre la codificación del Derecho del Trabajo, por huir de valoraciones subjetivas. Simplemente se apunta la situación, que podemos resumir así: — En España no hay Código de Trabajo, ni aún, sin este nombre, un cuerpo sistemático de normas laborales básicas. El actual Estatuto de los Trabajadores, no es un Código de Trabajo. — Es permanente propósito legislativo, vigente y expreso en el Estatuto de los Trabajadores, la elaboración de un Código del Trabajo. — Son muchas las dificultades, que impiden este propósito codificador laboral, por la propia movilidad y dinamismo de la regulación de las condiciones de trabajo. — Existen Códigos de Trabajo en muchos países, bien con tal nombre o dentro de los Códigos Civiles, pero la experiencia internacional no es muy alentadora.

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A III TEM FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (I)

1.

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

El estudio de las fuentes del Derecho del Trabajo y del Derecho en general, precisa partir de unos conceptos previos, que son propios de la Teoría General del Derecho. Se ha de distinguir entre fuentes en «sentido propio» o mediatas y fuentes en sentido «traslativo» o inmediatas. Fuentes en «sentido propio» son los poderes sociales con facultad normativa creadora, en expresión del profesor Castro y también reciben por ello la denominación de fuentes de producción. Fuentes en «sentido traslativo», también llamadas fuentes de conocimiento, son las formas, a través de las cuales se manifiesta esta facultad normativa de los poderes sociales (poderes normativos) al expresar los mandatos generales y objetivos, en que la norma consiste. El Derecho nace de los poderes sociales con facultad normativa, que son fundamentalmente el Estado y la comunidad. La expresión jurídica de la potestad normativa del Estado es la Ley, como norma estatal, general de carácter obligatorio y comprendiendo, en esta denominación de Ley, ahora y en este momento, los distintos tipos de leyes, que más adelante se estudiarán. La expresión jurídica de la potestad normativa de la comunidad no estructurada formalmente, es la costumbre. Aplicando estos conceptos básicos, predicables de cualquier disciplina jurídica a la nuestra, nos encontramos con que el estudio de las fuentes en Derecho del Trabajo presenta características especiales, en cuanto el Derecho del Trabajo, tiene unas fuentes comunes como pueden ser la ley y la costumbre, de las que participa junto a las demás ramas del ordenamiento jurídico, pero tiene también unas fuentes especiales, que son propias y tí-

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picas, exclusivas del Derecho del Trabajo, que no se dan en los demás sectores del ordenamiento jurídico, cual son los convenios colectivos de condiciones de trabajo, que emanan, no ya del Estado, sino de poderes sociales con facultad normativa, que son los sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales, y cuya expresión jurídica es el convenio colectivo. Tenemos así, en nuestra disciplina, una fuente de producción o poder normativo específico: los sindicatos y asociaciones empresariales; y una fuente de conocimiento o traslativa, también típica y especial: el convenio colectivo de condiciones de trabajo. Son fuentes comunes del Derecho del Trabajo, en el sentido de fuentes de conocimiento, de acuerdo con el artículo 19 del Código Civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho; el Derecho del Trabajo comparte estas fuentes con los demás sectores del ordenamiento jurídico, que, sin embargo, se modalizan de forma peculiar al aplicarse a la materia laboral; y así la costumbre laboral, tiene rasgos especiales que la distinguen de la costumbre general. Son fuentes especiales del Derecho del Trabajo, en cuanto son propias y exclusivas de éste y también en el sentido traslativo; los convenios colectivos de condiciones de trabajo. El Estatuto de los Trabajadores, fuente jurídico-positiva, emanada del poder normativo del Estado, enumera las fuentes, que, regulan los derechos y obligaciones, derivadas de la relación laboral, en su extenso artículo 3.°: «Uno. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

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Dos. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar. Tres. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables. Cuatro. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Cinco. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo». El Estatuto de los Trabajadores omite como fuente a los principios generales del derecho que, de acuerdo con el artículo 1.° del Código Civil, es una fuente y fuente común del Derecho del Trabajo, y, así, lo hemos de estimar pese a la omisión estatutaria. El punto 2 del artículo 3.° establece el principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9-3 de la Constitución, lo que implica la subordinación del reglamento a la Ley y dentro de ambos tipos normativos; así, la Ley orgánica es superior a la Ley ordinaria y un Reglamento emanado del Consejo de Ministros será superior al que sólo emane de un Ministro o Comisión delegada; sin embargo, y esto es una característica laboral, tanto la norma legal, como la reglamentaria, ceden, no obstante su rango, ante el convenio colectivo, en cuanto la norma contenida en éste, sea más beneficiosa para el trabajador, apreciada en su conjunto anual y siempre que respete, «en todo caso, los mínimos de derecho necesario».

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2.

2.1.

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. CONTENIDO LABORAL DE LA CONSTITUCIÓN Ideas generales en relación con las fuentes

La Constitución es la norma fundamental rectora y ordenadora de la comunidad organizada en Estado. En el estudio de las fuentes jurídico positivas, la Constitución ocupa el lugar preeminente, en cuanto es la norma jurídica de más alto rango, ante la que ceden todas las demás. La Constitución es, en este primordial aspecto, fuente de fuentes; de ella emana y ella asigna el poder de normar y a sus formas y procedimientos, ha de ajustarse el ejercicio de este poder (Alonso Olea). La Constitución establece la estructura y funcionamiento del Estado, de los que es parte el sistema de producción de normas, en su triple vertiente de señalar: cuáles son las fuentes de producción, en sentido propio, es decir, los poderes sociales, a los que se atribuye potestad normativa; cuáles sean las fuentes en sentido traslativo, es decir, las formas de exteriorización de la voluntad normativa de los órganos, a los que se reconoce la facultad de normar y los distintos tipos de ley en sentido material; y cuáles sean los procedimientos a utilizar, en cada caso, por los poderes normativos. La propia Constitución, como singular tipo de norma jurídica, tiene y emana de un poder normativo, que, de acuerdo con el enunciado del artículo 1.°.2, es el del pueblo español, en el que reside la soberanía nacional y del que emanan los poderes del Estado. Para el Derecho del Trabajo, la Constitución como fuente es una fuente, de las que antes hemos calificado de comunes, en cuanto que es fuente del Derecho del Trabajo, como de las demás ramas del ordenamiento jurídico, y al mismo tiempo que una fuente muy significada, y no sólo por su rango jurídico, sino porque en la Constitución se contemplan importantes materias de carácter laboral y específicas de la realidad social acotada por nuestro ordenamiento. La importancia capital que para el orden político tienen los derechos y deberes laborales básicos es lo que determina el acceso de la materia laboral en sus principios básicos a los textos constitucionales, fenómeno relati-

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vamente reciente y de extensión progresiva, que se conoce bajo el nombre de constitucionalización del Derecho del Trabajo. IX , en cuyos proEn contraste con los textos constitucionales del siglo X nunciamientos, la materia laboral brillaba por su ausencia, el proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo, se inicia, con carácter general, después de la Primera Guerra Mundial de 1914-1918, de modo simultáneo a su internacionalización, con la Constitución alemana de Weimar de 1919, con el precedente aislado de la Constitución mexicana de 1917. A partir de esta fecha, rara es la Constitución entre las numerosas promulgadas, que no consagra solemnemente al trabajo, como derecho y deber del ciudadano, proclamando una serie de concretos derechos laborales de vario contenido o, estableciendo principios laborales inspiradores de la política legislativa del Estado.

En España se inicia este proceso en la Constitución de 1931, que, en su artículo 1.° definía a España como una «República de trabajadores de todas clases»; se consideraba al trabajo «como obligación social» y se garantizaba al trabajador «las condiciones necesarias de una existencia digna»; la elevación a rango constitucional de los derechos laborales más importantes se mantiene en las Leyes Fundamentales del Régimen inmediatamente posterior, singularmente con el Fuero del Trabajo de 1938, Ley Fundamental (de carácter constitucional) íntegramente dedicada, aun en su carácter programático, a la materia laboral. La Constitución vigente de 1978 contiene muchos y variados pronunciamientos sobre temas laborales, que nos permiten seguir predicando el carácter constitucional del Derecho del Trabajo. 2.2.

Contenido laboral de la Constitución de 1978

En el estudio del contenido laboral de nuestra Constitución de 1978 pueden distinguirse tres grandes apartados: a) Los pronunciamientos contenidos en el Título Preliminar y en la Sección 1.a Capítulo II del Título I rubricado como «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», que son los más enérgicamente protegidos y que se caracterizan fundamentalmente por-

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que, de conformidad con el artículo 81-1 de la Constitución, el desarrollo de sus normas ha de hacerse por Ley Orgánica y porque el desconocimiento de los derechos que proclama fundamentan de modo inmediato el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y el procedimiento sumarlo que prevé el artículo 53. Se trata de derechos, que, por su cualidad de fundamentales, gozan de una protección privilegiada. Como específicamente laborales, incluimos en este primer apartado: — El derecho a la libertad sindical: «Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio por los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato» (artículo 28-1). — El derecho de huelga: «se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» (artículo 28-2). — El derecho de los condenados a penas de prisión «a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la seguridad social» (art. 25-2). Incluimos en este apartado, una serie de derechos y deberes fundamentales, que tienen una evidente repercusión laboral, al ser aplicados en el ámbito regulado por el Derecho del Trabajo, entre los que mencionamos el derecho a la libertad ideológica y religiosa del artículo 16, en íntima conexión con el principio de no discriminación en las relaciones laborales, por razón de ideas religiosas o políticas, a que se refiere el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores; el derecho a la intimidad personal del artículo 16, cuyo reflejo laboral es la prohibición de «realizar registros sobre la persona del trabaja-

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dor, en sus taquillas o efectos personales», salvo cuando sean absolutamente necesarios, a que se refiere el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores y algunos más, que siendo propios de todo ciudadano, al aplicarse al ciudadano-trabajador, se modalizan, con lógico reflejo en los textos legales laborales, como hemos visto. b) Los pronunciamientos insertos en la Sección 2.a, del Capítulo II, Título I de la Constitución, intitulado «De los derechos y deberes de los ciudadanos». Estos derechos, que también vinculan a todos los poderes públicos, a diferencia de los incluidos en el apartado anterior, no necesitan de Ley Orgánica para su desarrollo, ni su desconocimiento lleva habilitado el recurso de amparo y el procedimiento sumario ante el Tribunal Constitucional. Mencionamos, entre ellos, como de contenido laboral: — El deber de todos los españoles de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que, en ningún caso, pueda hacerse discriminación por razón de sexo (art. 35-1). — La ley regulará un estatuto de los trabajadores (art. 35-2). — El derecho a la negociación colectiva laboral, entre los representantes de los trabajadores y empresarios, que la ley garantizará, así como la fuerza vinculante de los convenios (art. 37- l). — El derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que garantice este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas, para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad (art. 37-2). c) Los pronunciamientos contenidos en el Capítulo III del Título I, bajo la rúbrica de «De los principios rectores de la política social y económica». Los principios, en él enunciados, de acuerdo con el artículo 53-3 de la Constitución «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». No cabe recurso de inconstitucionalidad ni desarrollo por Ley Orgánica: «Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».

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Bajo este apartado y como específicamente laborales, comprendemos, sumariamente expuestos: — El mantenimiento de un Régimen Público de Seguridad Social con especial atención al desempleo (art. 41). — La salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42). — La protección y tratamiento especial para los minusválidos (art. 49). — La suficiencia económica de las pensiones para la tercera edad (art. 50). — El pronunciamiento más significativo y extenso de los comprendidos en este apartado: «Los poderes públicos fomentarán una política, que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados» (art. 40-2). 3. 3.1.

LAS LEYES Y SUS DIVERSAS MODALIDADES Concepto y clases

El Estado es fuente de producción del Derecho, fuente en sentido propio, en cuanto poder social, con potestad normativa; pues bien, la Ley, es la expresión de este poder normativo del Estado, que es un poder originario, no derivado; el modo de exteriorización de este poder de normar, que se convierte en fuente traslativa o de conocimiento del Derecho. Se hace necesario distinguir, de modo inmediato, entre ley en sentido amplio o material al que responden los conceptos anteriores, y ley en sentido estricto formal, que es un concepto más restringido que, manteniendo su carácter de norma general de carácter obligatorio, emanada del Estado, se circunscribe a la norma emanada de un determinado y concreto órgano del Estado, que es el poder legislativo, encarnado en las Cortes Generales.

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La distinción entre ley material y ley formal es de capital importancia, por cuanto en los textos legales, se utiliza en ocasiones indistintamente el término ley, en uno u otro sentido. La compleja estructura del Estado moderno, determina que puedan ser varios los órganos del Estado, a los que se atribuya potestad normativa de diverso grado. Sólo es ley en sentido formal, o ley formal, a la que la Constitución reserva el nombre simple y sin cualificación alguna de Ley, la que nace y se aprueba por el poder legislativo del Estado. Desde nuestro derecho positivo, el profesor Alonso Olea, la define, como «la norma aprobada por las Cortes Generales, sancionada y promulgada por el Rey y publicada en el Boletín Oficial del Estado». Es a este tipo de ley formal al que nos referimos en este epígrafe, prescindiendo de otra clase de normas estatales, que se consideran en epígrafes posteriores. Las leyes (en sentido formal) pueden ser leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las leyes ordinarias, a su vez, pueden ser directamente normativas o delegantes y también cabe otra distinción de las leyes ordinarias, en leyes de pleno o de Comisión. En todo caso, una Ley sería laboral, cuando la materia que regula es de carácter laboral, como el Estatuto de los Trabajadores o la Ley Básica de empleo, y, cuanto se expone de la ley en general, es predicable de la ley laboral, por tratarse de una fuente (traslativa o de conocimiento) de las llamadas «comunes» en nuestra disciplina. 3.2. a)

Distintas clases de leyes Ley orgánica

La Ley Orgánica, que ocupa en la jerarquía normativa el puesto inmediatamente siguiente a la Norma Constitucional, es una innovación de la Constitución de 1978 por tratarse de un tipo de ley formal, desconocida anteriormente en nuestro ordenamiento jurídico, donde no había habido nunca más que leyes constitucionales y leyes ordinarias. La ley orgánica se caracteriza, frente a la ley no orgánica, y ordinaria, por dos notas definitorias:

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1. Por su contenido constitucionalmente previsto, a tenor del artículo 81-1: «Son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Hay una especie de reserva constitucional de Ley Orgánica. 2. Por su procedimiento de aprobación; de acuerdo con el artículo 812: «La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta, del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto». A diferencia del proceso legislativo ordinario, se exige para esta clase de leyes «una votación final sobre el conjunto del proyecto», por mayoría absoluta. De acuerdo con estas notas que definen el concepto de Ley Orgánica, han de ser objeto en el ámbito laboral de Ley Orgánica, por estar incluidas dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas, de la Sección 1.a del Capítulo II del Título I, a los que se refiere el artículo 81-1 de la Constitución, la regulación de la libertad sindical y del derecho de sindicación, a que se refiere el artículo 28-1 y la regulación del derecho de huelga, al que alude el artículo 28-2. Las leyes orgánicas han de ser siempre directamente normativas, no delegantes, por cuanto el artículo 82-1 prohíbe a las Cortes Generales, la delegación en el Gobierno, de la facultad de normar con rango de ley sobre las materias incluidas en el artículo 8 1, que delimita la reserva constitucional de Ley Orgánica. b)

Ley ordinaria

Serán leyes ordinarias todas las demás leyes aprobadas por las Cortes Generales que no tengan el carácter de orgánicas, y que se elaboren por el procedimiento legislativo normal: previsto en el artículo 79 de la Constitución: «Para adoptar acuerdos las Cámaras (Congreso y Senado) deben estar reunidas reglamentariamente y con asistencia de la mayoría de miembros. Dichos acuerdos para ser válidos deben ser aprobados por la mayoría de los miembros presentes, sin perjuicio de las mayorías especiales que establezcan la Constitución o las Leyes Orgánicas o las que para la elección de personas establezcan los reglamentos de la Cámara».

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Típica ley laboral ordinaria fue la que en 10 de marzo de 1980, aprobó el Estatuto de los Trabajadores, cumpliendo el mandato del artículo 35-2 de la Constitución. En cuanto a las materias que deban ser objeto de regulación por ley ordinaria, «todo puede ser objeto de ley», señala la Constitución, sin embargo, una reserva de ley para la regulación de «los derechos y deberes de los ciudadanos», comprendidos en la Sección 2.a del Capítulo 2.°, del Título I, pues en todos sus artículos, salvo en el 38, hay una llamada expresa a la Ley y ya dijimos, que la Constitución utiliza el término ley, en el sentido de «ley formal». a)

Ley de pleno

Ley ordinaria de pleno es la elaborada por el procedimiento legislativo normal, regulado en los artículos 87 a 90, del Capítulo II del Título III, rubricado «De la elaboración de las leyes». b)

Ley de comisión

Leyes ordinarias de Comisión son las elaboradas por las Cortes, al amparo de lo establecido en el artículo 75-2, que prevé «que las Cámaras podrán delegar en las Comisiones legislativas permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley. El pleno podrá, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votación de cualquier proyecto o proposición de ley que haya sido objeto de esta delegación». No pueden ser objeto de delegación en las Comisiones, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de Bases y los Presupuestos Generales del Estado. La ley ordinaria de pleno es el supuesto normal, en tanto que la ley ordinaria de comisión, es un supuesto excepcional; y ambas tienen el mismo rango jurídico, siendo el mismo el procedimiento de promulgación, sanción y publicación.

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c)

Leyes delegantes

Leyes delegantes son leyes ordinarias, que no son de inmediata aplicación, o, en otras palabras, que no son directamente normativas, sino que contienen una delegación legislativa en el Gobierno, atribuyéndole la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. La ley delegante es, pues, una especie o clase de ley ordinaria que se aparta de los supuestos normales de ésta. De acuerdo con el artículo 82 de la Constitución, las leyes delegantes tienen dos manifestaciones típicas: la ley de bases y la ley autorizante de refundiciones. La Ley de Bases tiene por objeto la formación de textos articulados. La delegación habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio, y no podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado (art. 82-3). Las Leyes de Bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios o criterios que han de seguirse en su ejecución (art. 83-3). En ningún caso podrán las Leyes de Bases autorizar la modificación de la propia Ley de Bases, ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo (art. 83). Las leyes de autorización para refundir textos legales determinarán el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación al Gobierno, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye también la de regularizar, armonizar o aclarar los textos legales que han de ser refundidos (art. 82-5). d) Normas con rango de Ley Son disposiciones que sin ser leyes formales, esto es, elaboradas y aprobadas por las Cortes Generales, tienen, sin embargo, idéntico rango al de la Ley ordinaria, por imperativo de la Constitución.

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Se trata de normas dictadas por el Gobierno, siendo normas de esta clase los Decretos-Leyes y las Leyes delegadas. Los Decretos-Leyes son disposiciones que dicta el Gobierno, en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Estos Decretos-Leyes, deberán ser sometidos, dentro de los treinta días siguientes a su promulgación a debate y votación de totalidad por el Congreso y no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas. del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título 1, al régimen de las Comunidades autónomas, ni al derecho electoral general (art. 86). Las leyes delegadas son las dictadas por el Gobierno, haciendo uso de la autorización concedida por una ley delegante, de las que antes hablamos, y que reciben el nombre de Decretos legislativos, de acuerdo con el art. 85 de la Constitución: «Las disposiciones de] Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos legislativos». Las leyes delegadas son de dos clases, los textos articulados y los textos refundidos, al igual que las leyes delegantes habilitadoras. La Ley de Procedimiento Laboral vigente, es ejemplo de un texto refundido de carácter laboral, y la dictada al amparo de la disposición final 6.a del Estatuto, aún no publicada, será, si se produce, en su momento un ejemplo de texto articulado de carácter laboral. 4.

4.1.

LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. CONCEPTO Y CLASES Concepto de Reglamento

Reglamento es toda disposición de carácter general, emanada de la Administración, en virtud de la potestad reglamentaria, establecida en la Constitución, excluidos los supuestos de leyes delegadas. El Reglamento es ley en sentido material. La potestad reglamentaria se atribuye por el artículo 97 de la Constitución al Gobierno, «que dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa de Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97).

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El Reglamento es la expresión del poder reglamentario, que la Constitución atribuye al Gobierno. Aunque la Constitución no menciona a los Ministros como titulares de la potestad reglamentaria, parece obvio, siguiendo a la doctrina jurídica más autorizada, que la atribución constitucional, comprende tanto al Gobierno, como órgano colegiado y deliberante (Consejo de Ministros) como a las Comisiones Delegadas, como a cada uno de los Ministros. Resulta impensable que la Constitución haya querido privar de potestad reglamentaria a los Ministros; esto sería contrario a los precedentes históricos inmediatos y al más elemental principio de eficacia de la Administración, pues, concentrando toda la potestad reglamentaria en el Gobierno o Consejo de Ministros, o bien se condenaría a éste a la impotencia, bajo una desmesurada competencia exclusiva o bien ésta sería puramente simbólica o engañosa, limitándose a aprobar las propuestas reglamentarias de cada Ministro sin verdadero conocimiento de los temas reglamentados (Alonso Olea). Sentada la potestad reglamentaria tanto del Consejo de Ministros, como de cada Ministro, el Reglamento dictado por el Gobierno, adopta la forma de Decreto; en tanto que el Reglamento dictado por cada Ministro reviste la forma de Orden Ministerial. El poder normativo del Gobierno, esto es, la potestad reglamentaria, deriva directa e inmediatamente de la Constitución, sin que deba estar necesariamente precedida de una ley a desarrollar, pudiendo ser objeto de reglamentación por el Gobierno, todas las materias, no expresamente reservadas a la ley, bien se trate de Ley Orgánica u ordinaria. Se puede hablar de un ámbito residual para la actividad reglamentaria de la Administración. El Reglamento, como norma jurídica, será de carácter laboral, cuando desarrolle y reglamente materias laborales, siendo el campo laboral y de la Seguridad Social, terreno especialmente propicio para una intensa regulación reglamentaria, tanto antes de la Constitución, como después de ella. El ejercicio de la potestad reglamentaria ha de estar sujeto a un procedimiento, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El artículo 105, e) de la Constitución dice que «la ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado». «La Ley vigente, a la que se refiere el artículo 105 es la Ley 30/1992, de, 26 de noviembre de “Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-

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cas y del Procedimiento Administrativo Común” y Ley 6/1997 de, 14 de abril de “Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado”». 4.2.

Clases de Reglamentos

Los Reglamentos, pueden clasificarse con arreglo a dos criterios: a) Por el órgano administrativo del que emanan, se distingue entre Reglamento, aprobado en Consejo de Ministros, que adopta la forma de Decreto y Reglamento dictado por el respectivo Ministro, dentro de su competencia, es decir, en las materias propias de su Departamento, que adopta la forma de Orden Ministerial a que antes nos referimos. b) Por la función que cumplen, cabe distinguir y esta distinción es de más importancia, en reglamentos para la ejecución o desarrollo de la ley, expresa o no expresamente previsto por ésta, que implican la existencia de una ley anterior, y que han de ser dictados necesariamente por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado. Esta clase de reglamentos, están estrictamente sujetos al principio de jerarquía normativa y no pueden desviarse de las prescripciones de la ley que desarrollan. El desarrollo reglamentario del Estatuto de los Trabajadores, ha de realizarse precisamente, mediante esta clase de reglamentos, dado que la potestad reglamentaria para su ejecución y desarrollo, se atribuye al Gobierno, salvo casos muy aislados, en que se atribuye al Ministro. — El reglamento autónomo o independiente que no desarrolla una ley anterior y que dicta la Administración, en virtud de su potestad reglamentaria, en materias no reservadas por la Constitución a la ley y que puede emanar, indistintamente del Consejo de Ministros o del Ministro respectivo. En esta clase de reglamentos no es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, aunque tanto el Consejo, como cada Ministro pueden recabarlo. En tanto que el reglamento de desarrollo suele ser una regulación sistemática, normalmente más extensa qué la ley que desarrolla, entrando en

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detalles y matices no previstos por ésta, el reglamento autónomo, es una norma aislada, relativamente breve, dictada para ordenar una parcela determinada de la realidad jurídica. Existen excepciones, a este principio general, como era, en el ámbito laboral, la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo del 9 de marzo de 1971, que era un reglamento autónomo, que regulaba sistemáticamente la materia de seguridad e higiene, con una gran extensión y aprobado por Orden Ministerial. El control de la potestad reglamentaria, y de las diversas clases de reglamentos, en que aquella se manifiesta, comprensivo, tanto de si el reglamento de desarrollo, se ajusta a la ley que desarrolla, como de si el reglamento autónomo, se ha atenido, en general, a los principios del ordenamiento jurídico, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de un control de fondo y de forma. 5.

LA REGULACIÓN SECTORIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

La regulación de condiciones de trabajo por ramas de actividad económica o regulación sectorial, viene impuesta por la diversidad de relaciones de trabajo, que se dan en los distintos sectores de la producción, que determinan peculiaridades o modalizaciones de los trabajos objeto del contrato laboral. Con el profesor Bayón, podemos decir que existen dos vías ordinarias, una estatal, y otra colectiva para la regulación sectorial de las condiciones de trabajo. La vía estatal de regulación sectorial de condiciones de trabajo, cuya expresión más significativa han sido las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, está hoy definitivamente superada, pero su eco aún perdura en el ordenamiento laboral. La Reglamentación u Ordenanza de Trabajo era una norma laboral de origen estatal dictada por el Ministerio de Trabajo para regular sistemáticamente las condiciones mínimas de trabajo en cada rama de actividad económica. El supuesto normal lo constituían las reglamentaciones de ám-

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bito nacional aunque excepcionalmente existían reglamentaciones de trabajo de empresa, cuando la importancia o singularidad (es el caso de RENFE) de estas empresas lo hicieran aconsejable. Las reglamentaciones de trabajo regían la total vida laboral del sector de actividad económica y eran un verdadero estatuto profesional del sector con una regulación completa y exhaustiva de las relaciones laborales en el ámbito respectivo. La Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 1942, a cuyo amparo se dictaron estas Reglamentaciones u Ordenanzas, fue expresamente derogada por el Estatuto de los Trabajadores de 1980, pero admitiendo que «continuarían siendo de aplicación, como derecho dispositivo, en tanto no se sustituyan por convenio colectivo» y esta disposición transitoria estatuaria, marca el comienzo de la azarosa vigencia de Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales, que culmina a 31 de diciembre de 1995, con su definitiva desaparición del mapa laboral. La contratación colectiva siguiente a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores de 1980 se ha revelado insuficiente e incapaz para acabar con estas regulaciones estatales que en su aplicación como derecho supletorio, llenaban los vacíos normativos a los que no llegaba, en general, la contratación colectiva. La reforma de la legislación laboral de 1994 pretende acabar definitivamente con la vigencia residual de estos instrumentos jurídicos, autorizando «al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para derogar total o parcialmente, de forma anticipada las Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales o para prorrogar hasta el 31 de diciembre de 1995 la vigencia de las Ordenanzas correspondientes a sectores que presenten problemas de cobertura...» (Disposición Transitoria sexta de la versión estatutaria de 1995); y en cumplimiento de esta autorización, la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994 deroga gran número de Reglamentaciones y Ordenanzas, pero prorroga integra o parcialmente otras muchas hasta 31 de diciembre de 1995. El 31 de diciembre de 1995 es hito cronológico, que señala el final de estas disposiciones, que durante más de cincuenta años han estado presentes en la vida laboral española.

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Cabe decir todavía que la derogación formal de Ordenanzas y Reglamentaciones no implica la derogación real de algunos de sus contenidos normativos, al haber sido incorporados a la contratación colectiva (es el caso más ordinario del régimen disciplinario o del sistema de clasificación profesional). Su vigencia no deriva ya de la propia Ordenanza o Reglamentación, sino de su absorción por las cláusulas normativas de convenios colectivos. Subsisten, empero, después de 1995 sectores de actividad económica deprimidos o menos dinámicos, a las que no da cobertura la contratación colectiva, que quedan desprotegidos con la extinción definitiva de Reglamentaciones y Ordenanzas. Los pactos sociales de abril de 1997 entre asociaciones empresariales y organizaciones sindicales más representativas contienen lo que llaman «Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos» con los que se pretende llenar los vacíos normativos, que para algunos sectores de actividad económica conlleva la definitiva desaparición de aquéllas. Puede hablarse también de regulación sectorial de condiciones de trabajo, por la vía de la contratación colectiva, que no solamente se mantiene, sino que se impulsa decididamente en los antes mencionados Acuerdos Interconfederales de empresarios y sindicatos de 1997, y que tiene reflejo legislativo en el Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo «de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida», que modifica determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores. «Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden» (art. 83-1 del Estatuto). En virtud de la autonomía de las partes sociales representativas en cada ámbito de negociación, son múltiples las clases de convenios colectivos que van desde el ámbito de la empresa o incluso ámbito inferior, hasta convenios de sector o rama de actividad económica, de ámbito nacional o interprovincial. Al amparo de esta libertad para fijar el ámbito de aplicación de los convenios consagrada en el Estatuto de los Trabajadores se ha producido una atomización convencional que plantea problemas de articulación y concurrencia de convenios. La práctica negocial en España, se decanta, dentro de esta gama de posibles unidades de negociación, por dos de ellas: el convenio de empresa y el convenio provincial de actividad económica, siendo muy escasos los convenios colectivos sectoriales de ámbito nacional.

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El «Acuerdo Interconfederal sobre negociación colectiva» firmado en abril de 1997 entre las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales más representativas (CEOE y CEPYME y CC.OO. y UGT) trata de racionalizar la estructura de la contratación colectiva, evitando la fragmentación convencional existente y el camino elegido es la potenciación de los convenios colectivos sectoriales de ámbito nacional y/o convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior al nacional, de manera que determinadas materias quedaran reservadas al convenio colectivo sectorial nacional, en tanto que otras pudieran ser desarrolladas en ámbitos inferiores (territorial y de empresa). Cuando el compromiso recientemente asumido por los interlocutores sociales se plasme en la realidad laboral, es evidente que podremos hablar de regulación sectorial de condiciones mínimas de trabajo, de aplicación a empresas y trabajadores incluidos en el sector o rama de actividad económica respectiva: siderometalúrgico, químico, textil, etc. Podemos sentar como conclusión, que la regulación sectorial de condiciones de trabajo, parece que necesaria y conveniente, se ha mantenido a través de las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo hasta fechas recientes, en que toma el relevo la contratación colectiva. 6.

ALUSIÓN A LOS REGLAMENTOS DE RÉGIMEN INTERIOR

Los Reglamentos de Empresa o taller, conocidos en nuestro derecho como Reglamentos de Régimen Interior, han desaparecido virtualmente del panorama jurídico-laboral a raíz de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Puede definirse, como una norma elaborada por el empresario (por si solo o, en ciertos casos y aspectos, con la colaboración de los representantes de los trabajadores) y aprobada por la Administración para adecuar las normas laborales obligatorias y, singularmente la Reglamentación de Trabajo aplicable, a las singularidades y características de la empresa. En el estado normativo anterior al Estatuto de los Trabajadores, tenía el carácter de norma jurídica, si bien de último grado en la jerarquía normativa laboral.

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Su elaboración era obligatoria para las empresas con más de cincuenta trabajadores obligación impuesta por la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. En el Decreto de 12 de enero de 1961 desarrollado por la Orden de 6 de febrero del mismo, año y que constituían el régimen jurídico aplicable en la materia, se señalaba, como objetivo del Reglamento de Régimen Interior, el acomodar, de acuerdo con sus características, la organización del trabajo en la empresa, «a las normas contenidas en la Reglamentación laboral que le sea aplicable, Convenio Colectivo Sindical, en su caso, y a las disposiciones generales sobre trabajo, empleo y seguridad social, para mantener un adecuado ambiente de relaciones humanas y la mejor productividad posible». Al mismo tiempo, tanto el Decreto, como la Orden de desarrollo, daban prolijas normas sobre’su elaboración y contenido. En las empresas que contaban con Comité de Empresa (antes y entonces Jurados de Empresa) ciertas materias debían ser redactadas por el empresario, con acuerdo de aquél (Reglamentos de régimen interior paccionados). Estas disposiciones han sido derogadas de modo expreso en la Disposición Final tercera del Estatuto, con lo que, de modo evidente, han dejado de constituir una obligación empresarial, y la ordenación técnica peculiar de la empresa, que el Reglamento de Régimen Interior significaba, ha perdido, la importancia que sin duda alguna representó en la regulación de las condiciones generales de trabajo en la empresa, durante muchos años en los que apenas se daba la contratación colectiva. El Reglamento de Régimen Interior, que ocupaba el último escalón de las normas laborales y que venía a ser la objetivación de la actividad organizativa del empresario, tiene una larga y extensa tradición en nuestro derecho, que se remonta a los primitivos reglamentos de taller que comenzaron siendo «disposiciones de policía técnica del trabajo») (Pérez Botija) dictadas por el empresario, en garantía fundamentalmente de la seguridad y vida de los trabajadores. Pese a que su evolución legislativa posterior desnaturalizó un tanto este primitivo carácter, las normas específicas de seguridad e higiene, adecuadas a los específicos riesgos de la empresa, encontraban un amplio eco en estos instrumentos jurídicos de último grado. En el régimen jurídico vigente, después de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, hay que entender que no sólo no existe para las

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empresas la obligación de redactarlos, sino que tampoco existe posibilidad de que se elaboren Reglamentos de Régimen Interior nuevos con tal carácter; y respecto de los numerosos existentes en las empresas, al tiempo de promulgarse el Estatuto, las opiniones más autorizadas (Alonso Olea) se inclinan por darlos la misma solución que el Estatuto arbitra para las Reglamentaciones y Ordenanzas; considerarlos transitoriamente vigentes, como supletorios de lo acordado en Convenio Colectivo. Es indudable, por otra parte, que el Reglamento interior, en cuanto emanación del poder de dirección y organización del empresario, sin ser obligatorio, puede subsistir y ser de obligatorio acatamiento para los trabajadores de la empresa, siempre que suponga un ejercicio regular de estos poderes: es decir, sin rozar la normativa legal o colectivamente convenida. El empresario, en virtud de su facultad de dirección puede dar órdenes e instrucciones, concretas o de carácter general, verbales o escritas, que, si legítimas, generan la obligación de obediencia del trabajador, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. «En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección...» (artículo 20-2). Estas instrucciones o circulares internas del empresario, formando o no un cuerpo único, seguirán existiendo, con plena y total legalidad, pero sin el rango de fuente del Derecho, de norma jurídica, que una vez aprobadas por la Administración Laboral, tenían los Reglamentos de Régimen Interior, en la situación preestatutaria.

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TEMA IV FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (II)

1.

1.1.

LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. CONCEPTO Y EFICACIA Concepto

El Convenio Colectivo de trabajo es, en primer lugar, algo eminentemente característico del Derecho del Trabajo. Es una fuente especial del ordenamiento jurídico laboral, en cuanto se trata de una norma jurídica típica de él y que no existe en otros sectores del ordenamiento. El Convenio Colectivo, como norma jurídica, fuente en sentido traslativo, emana de un poder social, con potestad normativa que no es el Estado, fuente normal de producción de normas jurídicas, sino del poder social que representan las asociaciones profesionales de trabajadores y empresarios y cuyo poder normativo se circunscribe a la regulación de las condiciones de trabajo. Este poder normativo se ejercita no aislada, sino conjuntamente, por los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Puede ser definido el Convenio Colectivo, como pacto escrito, negociado y concertado por representaciones de trabajadores y empresarios, para la regulación de las condiciones de trabajo. La negociación colectiva tiene en nuestro derecho rango constitucional, y de los varios artículos del texto fundamental, referidos de una u otra forma a la contratación colectiva, destaca el artículo 37-1, perteneciente a la Sección 2.a del Capítulo II. Título I, rubricado «De los derechos y deberes de los ciudadanos», que proclama que «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios».

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El Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980, que desarrolla el mencionado artículo de la Constitución, dedica su Título III, a la negociación y a los convenios colectivos, cumpliendo así el mandato constitucional del artículo 37-1. El artículo 82 estatutario, intitulado «concepto y eficacia», dice: «Los Convenios Colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos, en virtud de su autonomía colectiva». «Mediante los convenios colectivos y, en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios, regulan las condiciones de trabajo y productividad; igualmente podrán regular la: paz laboral, a través de las condiciones que se pacten. Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». Las sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores, ahora incorporadas al vigente Texto Refundido del Estatuto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, añade los siguientes pronunciamientos, que completan el artículo 82 vigente: 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

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c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no

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podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo. En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente ley, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

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El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito. 4. El Convenio Colectivo que suceda a otro anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará íntegramente, lo regulado en el nuevo Convenio». Las modificaciones introducidas, completando el artículo 82 del Estatuto, rubricado como «contenido y eficacia», radican: — Se prevé en el apartado 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la posibilidad prácticamente total de modificar lo pactado en un convenio colectivo, remuneración incluida, siguiendo un procedimiento muy parecido al que se establece para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y siempre que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción (una vez más, obsérvese la identidad con los procedimientos antes señalados y los de despido colectivo, suspensión de relaciones laborales y reducción de jornada. Excepción a esta libertad de modificación, se encuentra en el pronunciamiento sobre que «el acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa». Finalizada la negociación, con aplicación de las reglas de legitimación del artículo 41, ésta puede ser con o sin acuerdo. En el primer caso, como en los procedimientos de regulación de empleo, solo podrá ser impugnado cuando exista dolo, fraude, coacción o abuso de derecho. En otro caso, se establece un prolijo sistema de solución extrajudicial de conflictos, que culmina en la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos para asuntos de ámbito superior al de una Comunidad Autónoma, o a los órganos correspondientes de aquellas dentro de su ámbito, con la posibilidad de que se dicte un laudo arbitral de obligado cumplimiento para las partes.

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Viene a ratificar legalmente, cláusulas similares, que aparecieron en los Acuerdos-Marco de los años 80. — Se prevé, dicho sin eufemismos, en virtud del nuevo apartado 4 del artículo 82, la posibilidad de que el Convenio Colectivo que sucede a otro inmediatamente anterior, que es el supuesto normal de la contratación colectiva, establezca condiciones de trabajo inferiores a las anteriormente establecidas o suprima beneficios obtenidos en Convenios anteriores. Esta innovación legal, rompe con la idea tradicional, que viene inspirando la contratación colectiva, que concebía al Convenio Colectivo, como instrumento para mejorar las condiciones de trabajo, nunca para empeorar o rebajar las conseguidas en anteriores convenios. El Convenio anterior, era siempre, un punto de partida para negociar el nuevo y siguiente, lo que implicaba una creciente progresión en la mejora de las condiciones de trabajo, al menos valoradas en su conjunto. No va ahora en contra de la naturaleza del Convenio, el que puedan acordarse cláusulas que empeoren o, rebajen cotas alcanzadas en negociaciones anteriores, en todas o en alguna de las condiciones de trabajo. En definitiva, el Convenio es norma jurídica temporal, que despliega su eficacia durante un período de vigencia, caducando, como tal norma reguladora de las condiciones de trabajo, llegado el término de su vencimiento. El propio Estatuto, en su artículo 3.°-1-b) consagra, el carácter de fuente del Derecho del Trabajo, que los Convenios Colectivos, tienen, al establecer, que «los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, se regulan: «b) por los convenios colectivos». La peculiar naturaleza jurídica de los convenios colectivos, se resume en la ya clásica expresión de Camelutti: «es un híbrido, con alma de Ley, y cuerpo de contrato», en efecto, el convenio colectivo, tiene una naturaleza dual; es un contrato, en cuanto acuerdo de voluntades bien que de carácter colectivo y es una norma, y como tal de carácter general obligatoria susceptible de ser aplicada con fuerza de ley a una serie de supuestos concretos y distintos de relaciones individuales de trabajo y sus vicisitudes. Podíamos sintéticamente concluir, que es una norma de origen contractual.

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Los convenios colectivos de trabajo, son de antiguos conocidos en nuestro derecho. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931, los citaba como fuente del derecho, en el sentido, que les damos actualmente. Sin embargo, este carácter, se omitía, más que se negaba, en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944; sin duda, por el lugar preeminente, que ocupaban, a la sazón, las Reglamentaciones de Trabajo en el ordenamiento laboral. La Ley de 24 de abril de 1958, de Convenios Colectivos Sindicales, reanudaba, con caracteres bien distintos a las vigentes, la vida de la contratación colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo. Una ley posterior de 1973, constituía el derecho vigente, anterior al Estatuto y ha sido derogada, de modo expreso, por éste, cuyo Título III, constituye hoy la norma básica sobre la materia. Como características del convenio colectivo, derivadas de la definición, que dábamos al principio, mencionamos, simplemente tres: a) Es un contrato, en cuanto acuerdo contractual de voluntades; pero es un contrato atípico, por su contenido normativo, que más adelante estudiaremos, y por el carácter y representación de los contratantes: que son, al menos, de una parte (los trabajadores) sujetos colectivos, no individuales. b) El acuerdo o pacto lo negocian y conciertan necesariamente, los representantes de trabajadores y de empresarios; no cabe un convenio colectivo entre representaciones, que no sean netamente laborales, y que no entrañen, la típica contraposición de intereses de trabajadores y empresarios. Estos representantes, no representan a los trabajadores ni a los empresarios individualmente considerados, sino que representan a la colectividad o grupo de trabajadores o empresarios de su ámbito, en cuanto tal colectividad. c) El acuerdo tiene como objeto esencial el regular las condiciones de trabajo en su más amplio sentido; las múltiples condiciones en que se modaliza, la prestación laboral básica, en su ejecución y desarrollo. 1.2.

Eficacia

El convenio, una vez concertado, opera como ley no sólo para los sujetos contratantes: los representantes de los trabajadores, o Sindicatos y el

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empresario o sus asociaciones, sino para todas las personas, empresarios y trabajadores incluídos en su ámbito de aplicación. A esta eficacia del convenio como norma, se refiere la Constitución, en su artículo 37-1, cuando dice, que la «ley garantizará... la fuerza vinculante de los Convenios», y el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 82-3, cuando establece que «los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluídos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». El convenio colectivo, pues, no agota su naturaleza, en cuanto convenio, sino que completa ésta con el carácter de norma de lo convenido. De nada serviría la solemne consagración constitucional del derecho a la negociación colectiva, si al mismo tiempo no se reconociera la eficacia de los acuerdos alcanzados en la negociación. Las cláusulas normativas del convenio que constituyen su esencia, son, respecto de cada contrato o relación individual de trabajo, verdaderas normas jurídicas que operan, «desde fuera» como derecho objetivo, impuesto a la voluntad de las partes de aquel contrato o relación (Alonso Olea). Este carácter de ley se hace mucho más expresivo si tenemos en cuenta que el convenio colectivo condiciona los contratos de trabajo individuales, de quienes ni siquiera han sido representados en la negociación, siempre que estén comprendidos en su ámbito de vigencia, como es el caso de los trabajadores que se incorporan al trabajo después de concertado y vigente un convenio. Esto es lo que se conoce como eficacia general del Convenio Colectivo. El carácter del convenio colectivo de ley para las relaciones laborales comprendidas en su ámbito, su eficacia normativa, lleva aparejados, en la práctica, una serie de consecuencias jurídicas importantes, que, en síntesis, son las consecuencias generales de la ley, entendida ésta en sentido amplio o material. Así, no cabe la renuncia a los derechos contenidos en el Con-venio, ni la exclusión voluntaria de su aplicación, en cuanto contraríe al interés o al orden público, o en perjuicio de tercero; el convenio es directamente aplicable por los Tribunales laborales, y su infracción por la Sentencia de instancia puede ser impugnada en casación como infracción de ley; como tal norma, se publica en el Boletín Oficial del Estado o en el de la Provincia, según se trate de Convenios interprovinciales o de ámbito provincial o inferior, etc.

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Conviene resaltar que los Tribunales aplican de oficio los Convenios Colectivos publicados en el Boletín Oficial del Estado, pero no los publicados en el Boletín Oficial de la Provincia, respecto de los cuales no rige el principio «jura novit curia», sino que estos últimos han de ser alegados y probada su existencia, mediante la aportación del periódico oficial, ante el Magistrado. La fuerza vinculante de los convenios se manifiesta también en que crea obligaciones para las partes y sujetos contratantes, como tales, que se obligan a colaborar en la recta aplicación e interpretación del Convenio; es éste el contenido no normativo, sino obligacional del que todo convenio significa; de aquí que el convenio colectivo, en cuanto que, fruto de la negociación entre dos partes contratantes, armoniza las relaciones laborales de su ámbito, durante un determinado período de tiempo, es también un pacto de paz, pues por el mismo hecho de haber llegado a un acuerdo por las partes negociadoras, hay una asunción voluntaria por éstas del deber de paz, es decir, de desarrollar las relaciones laborales, sin conflictividad. Esta significación general del convenio colectivo como pacto de paz es independiente de que las cláusulas del convenio puedan contener, en concreto, determinadas y también concretas medidas acordadas por las partes, para solucionar los problemas que puedan surgir en su aplicación, y que se conocen como pactos de paz laboral, como podría ser la renuncia, durante el período de vigencia, al ejercicio del derecho de huelga. 2.

2.1.

LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR. COMISIÓN NEGOCIADORA Y UNIDADES DE NEGOCIACIÓN Legitimación

Una cosa es la capacidad para negociar y otra es la legitimación para negociar un determinado convenio colectivo. La capacidad para negociar se otorga en general a los representantes de los trabajadores y los empresarios de acuerdo con el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, que define al convenio colectivo como «el resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios». La legitimación para negociar es un concepto más restringido, que presupone

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la capacidad para negociar y que consiste en la facultad de formar parte de la comisión negociadora, de un concreto convenio colectivo, y que varía según el ámbito del mismo o unidad de negociación. Los conceptos de legitimación y de unidad de negociación, están íntimamente relacionados y se condicionan mutuamente. El Estatuto de los Trabajadores rubrica como legitimación el extenso artículo 87: Estarán legitimados para negociar: 1. En los convenios de empresa, o ámbito inferior: el comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. En los convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico, estarán legitimados para negociar las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a través de votación personal, libre, directa y secreta. En todos los casos serán necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores. Con la nueva redacción dada a este número 1 del artículo 87 por Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, se obvian múltiples conflictos de interpretación, a que habría dando lugar la redacción anterior, que se limitaba a mencionar como legitimados, junto al Comité de Empresa o Delegados de Personal, «a las representaciones sindicales si las hubiere». La legitimación para negociar Convenios de empresa o ámbito inferior es alternativa: o Comité de Empresa y Delegados de Personal o representaciones sindicales, que no son otras en las empresa, que las Secciones Sindicales, cuando estén constituidas. De optarse por la alternativa de representaciones sindicales, se distinguen dos supuestos:

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— Si el Convenio es de empresa y por consiguiente afecta a la totalidad de trabajadores de la empresa, es necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del Comité. De no reunirse esta condición, las representaciones sindicales carecerían de legitimación, que correspondería, en exclusiva, al Comité de Empresa o Delegados de Personal, en su caso. — En los demás Convenios, de ámbito inferior a la empresa, como pueden ser, convenios de centro de trabajo, cuando la empresa tenga más de uno, o convenios franja, que afectan a grupos o categorías de trabajadores, para que las representaciones sindicales estén legitimadas para negociar, será necesario que los trabajadores incluidos en su ámbito adopten acuerdo expreso de designación, a efectos de negociación, con los requisitos que establece el artículo 80; con arreglo a este artículo, debe convocarse asamblea de trabajadores y el acuerdo debe contar con el voto favorable de la mitad más uno de los trabajadores afectados, incluido voto por correo, en votación personal, libre, directa y secreta; en caso contrario, será también el Comité de Empresa o Delegados de Personal, los únicos legitimados para la negociación. 2. En los convenios de ámbito superior a la empresa, están legitimados: Por parte de los trabajadores: a) Los Sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así, como en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. b) Los Sindicatos que tengan la consideración de más representativos, a nivel de Comunidad Autónoma, respecto de los Convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, y, en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales, afiliados, federados o confederados a los mismos. c) Los Sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros de los Comités de Empresa o Delegados de Personal en el ámbito geográfico y funcional a que se refiere el Convenio.

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Por parte de los empresarios: a) En los convenios de empresa o ámbito inferior, el propio empresario. b) En los convenios de grupo de empresas y en los que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la representación de dichas empresas. c) En los convenios colectivos sectoriales, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por ciento de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta Ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15 por ciento de los trabajadores afectados. En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores. También tienen legitimación para negociar Convenios de ámbito estatal, los Sindicatos de Comunidad Autónoma, que tengan la consideración de más representativos, conforme a la Ley Orgánica de Libertad Sindical y las Asociaciones empresariales a efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones Públicas y otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista, que cuenten con el 10 por 100 o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal. Asimismo, podrán también estar representadas las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este supuesto las asociaciones empresariales que estén integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal.

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Tendrán la consideración de «sindicatos más representativos a nivel estatal», de acuerdo con esta Ley Orgánica: a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención en dicho ámbito del diez por ciento o más del total de los delegados de personal, de los miembros de los Comités de Empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas. b) Los Sindicatos o entes Sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización, sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de «más representativa», de acuerdo con el apartado a) (art. 6-2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical). Sindicato «más representativo» a nivel de Comunidad Autónoma, a los que se otorga de igual modo la legitimación, cuando el ámbito del convenio superior a la empresa no trascienda del ámbito territorial de la Comunidad, serán: «a) Los sindicatos de dicho ámbito, que acrediten en el mismo una especial audiencia, expresada en la obtención de, al menos, el quince por ciento de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los Comités de empresa y en los órganos correspondientes de las Administraciones Públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes, y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal. b) Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de «más representativa», de acuerdo con lo previsto en la letra a) «(art. 7-1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical)». El mínimo de 1.500 representantes, que se establece como conditio sine qua non para que un sindicato tenga la cualidad de «más representativo a nivel de Comunidad Autónoma», sobre, y además, del quince por ciento de los representantes de los trabajadores de su ámbito territorial, pretende, y así lo expresa la Exposición de Motivos garantizar el principio de igualdad que podría quebrarse con sólo la referencia porcentual», teniendo en cuenta la heterogeneidad y diferencias de población asalariada y funcionarial entre las distintas Comunidades Autónomas del Estado.

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En resumen, y con ánimo de clarificar el complejo precepto del artículo 87, cabría sentar: el sindicato que tenga la cualidad de «más representativo», a tenor de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, sea a nivel de Estado o de Comunidad Autónoma, está legitimado para negociar cualquier convenio de ámbito superior a la empresa, y el sindicato que no tenga esta condición de «más representativo», únicamente estará legitimado cuando cuente, al menos, con el diez por ciento de los representantes de los trabajadores, en el ámbito a que se refiere el convenio, provincial, local, multiempresarial, etcétera. «Todo Sindicato, federación o confederación sindical y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimidad tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora» (art. 87.5 del Estatuto). Se trata, para los convenios supraempresariales de una legitimación inicial o primaria, que ha de ser posteriormente completado con otros requisitos, al ser la comisión negociadora necesaria y legalmente limitada a 15 miembros. 2.2.

Comisión negociadora

La composición de la comisión negociadora está directamente relacionada con el tema de la legitimación para convenir, hasta el punto de que podemos afirmar que la comisión negociadora es la expresión de los requisitos de legitimación para negociar un convenio determinado y en los convenios de ámbito superior a la empresa y, podíamos decir, que cuanto más amplio es su ámbito, completa los requisitos de legitimación. El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad. La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio (artículo 88.1).

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En los convenios de ámbito empresarial, ninguna de las partes superará el número de trece miembros, y en los de ámbito superior el número de representantes de cada parte no excederá de quince (art. 88-4). La designación de los componentes de la Comisión corresponderá a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrán designar un presidente y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto (art. 88-3). En los supuestos en que se optara por la no elección de presidente del convenio, que intervendría, en todo caso, con voz, pero sin voto, «las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión, los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y signar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario» (art. 88-5). En los Convenios de ámbito superior a la empresa, la comisión negociadora quedará válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales representativas, conforme al artículo anterior, representen, como mínimo y respectivamente, la mayoría absoluta de los miembros de los Comités de Empresa y Delegados de Personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el Convenio (art. 88.2). La novedad de la reforma de este artículo 88 realizada por Real Decreto ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, reside en la exigencia de que las asociaciones empresariales representativas, representen realmente, no a la mayoría de los empresarios afectados por el convenio, como se decía antes, sino a empresarios que den ocupación a la «mayoría de los trabajadores afectados por el convenio». La representatividad habrá de acreditarse, en cada caso, mediante certificación expedida por la oficina pública estatal dependiente de la Autoridad Laboral. Pese a la pretendida claridad de los farragosos artículos 87 y 88, no faltan discrepancias sobre la representatividad de las partes negociadoras, a

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la hora de constituir válidamente la Comisión Negociadora en los convenios de ámbito superior a la empresa. 2.3.

Unidades de negociación

La unidad de negociación o unidad de contratación define el ámbito de aplicación del convenio colectivo que se negocia. A este respecto el Estatuto de los Trabajadores, en el artículo 83-1, se limita a decir lacónicamente que «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden». Es decir, que son las partes contratantes las que fijan el ámbito de aplicación del convenio. Ahora bien, decíamos antes, al hablar de la legitimación, que los conceptos de unidad de negociación y de legitimación estaban en íntima conexión, hasta el punto de que su comprensión impide la separación de ambos conceptos. Y es claro que «el ámbito de aplicación que las partes acuerden» debe ser necesariamente dentro de sus posibilidades para acordarlo, en virtud de la legitimación para convenir de que estén investidas, según la representación que ostenten de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 87 y 88 del propio Estatuto, antes analizados. No cabe admitir, a título de ejemplo esclarecedor, que un sindicato, con las mayorías suficientes en el sector de la construcción provincial, pueda acordar con la respectiva asociación empresarial que el ámbito del convenio que negocian comprenda al sector textil de la misma provincia, donde carece de presencia y representatividad. Combinando los preceptos sobre legitimación y sobre unidades de negociación, pueden darse las siguientes clases de convenios colectivos (unidades de negociación): a) De empresa, en los que el ámbito de aplicación viene definido por la empresa. b) De ámbito inferior al de la empresa y dentro de él caben: convenios de centro de trabajo (supuesto muy claro y común) y convenio de una sección, departamento o rama de la empresa, que revista características especiales, dentro de la organización de la empresa. c) Convenios multiempresariales, cuyo ámbito es, en todo caso, superior al de la empresa, dentro del cual caben múltiples variantes y en

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los que, de hecho, para definir el ámbito juegan dos factores: la rama de actividad económica y el criterio territorial, pudiendo resultar de la combinación de ambos: — Convenios de sector o rama de actividad económica (construcción, siderometalurgia, artes gráficas, madera, etc.) abarcando en su ámbito funcional a todas las empresas que formen parte de este sector o rama de actividad económica que, a su vez y por el criterio territorial, pueden ser: Ê

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Dentro de esta gama de posibles unidades de negociación, la práctica negocial, en España, y en menos medida en el extranjero, se inclina decididamente por dos de ellos: el convenio de empresa y el convenio de sector o rama de actividad económica provincial. 3. 3.1.

CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS. LÍMITES Contenido obligacional y normativo

Al contenido de los convenios colectivos dedica el Estatuto el artícu- lo 85, que redactado, después de la reforma de 1994, reza del siguiente tenor: Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el período de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos

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términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios. Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo). Virtualmente todas las materias laborales pueden ser objeto de convenio colectivo, sin más condición, que el «respeto a las leyes». También pueden ser objeto del convenio el establecer procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta que se prevén en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley. En estos casos, los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse, si se optara por un procedimiento arbitral, tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos a que pudiera llegarse en el período de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los Convenios (art. 85-1). La reforma estatutaria de 1994 inicia decididamente la tendencia de progresiva reducción en la intervención, administrativa y jurisdiccional en los conflictos laborales, por lo que defiere a la contratación colectiva el establecimiento de procedimientos de solución de conflictos y un procedimiento es, sin duda alguna el arbitraje voluntario por el que se decanta, sin imponerlo, el artículo 85. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la «igualdad efectiva de mujeres y hombres», introduce como una de las materias a tratar en Convenios Colectivos, medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral (art. 85.1); medidas que se traducen en el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, tanto en los convenios colectivos de ámbito empresarial como en los de ámbito superior a la empresa (art. 85.2).

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Pese a que las materias susceptibles de negociarse en Convenio Colectivo que introduce la Ley 3/2007, se configuran como un deber de negociar planes de igualdad, en empresas de doscientos cincuenta trabajadores, se insiste en las modificaciones: artículo 85.1 y 85.2 en reconocer «la libertad de contratación que se reconoce a las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos», libertad de las partes negociadoras que no se compagina muy bien con el deber de negociar planes de igualdad. En todo caso, nos inclinamos por estimar que el deber de negociar planes de igualdad en convenios colectivos de aplicación en empresas de más de 250 trabajadores, debe formar parte del contenido mínimo del convenio a raíz de la vigencia de la Ley 3/2007. Al señalar este contenido mínimo se insiste en instar a las partes negociadoras a que arbitren en su seno procedimientos de solución de discrepancias, sin tener que acudir a la intervención administrativa o jurisdiccional, empeño que se prevé difícil. Este artículo estatutario sobre el contenido de los convenios colectivos, se ha de poner necesariamente en relación con el artículo 82 del propio Estatuto, que, en su párrafo 2, dice que «mediante los convenios colectivos y, en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral, mediante las obligaciones que se pacten». Es ya clásica, la distinción en la doctrina laboral, entre contenido obligacional y contenido normativo de los convenios colectivos y ambas clases de contenido convencional, se hallan recogidas en los preceptos estatutarios mencionados. Contenido obligacional del convenio, derivación de la naturaleza contractual del convenio, son las obligaciones que asumen, las partes contratantes, en cuanto tales sujetos colectivos contratantes, que pueden pactarse en el convenio y que tienden a garantizar la eficacia del mismo, y que normalmente revisten carácter negativo, obligándose a no realizar actos que puedan impedir la plena efectividad del contenido normativo. En epígrafes anteriores, hacíamos referencia a que todo convenio colectivo, entrañaba la significación de pacto de paz, en cuanto su conclusión

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suponía la armonización de los intereses contrapuestos de las partes contratantes. Con independencia de esta significación general, los convenios colectivos pueden contener cláusulas expresas, en torno al deber de paz laboral, durante su vigencia, que, por carecer de carácter normativo, obligan solamente a los sujetos colectivos contratantes. A ellos se refiere el artículo 82-2, cuando habla de que «podrán regular la paz laboral, a través de las obligaciones que se pacten». Son cláusulas de esta clase, que forman parte del contenido obligacional del convenio, las que contengan renuncia al ejercicio del derecho de huelga o del cierre patronal, durante la vigencia del convenio, las que arbitren procedimientos especiales en el propio convenio, para solucionar las diferencias que puedan surgir en la aplicación del mismo, como son sistemas de conciliación o de mediación o arbitraje, en el seno del convenio mismo etc. y que las partes de la comisión negociadora asumen como obligación expresa, por si y en nombre de sus representados. Cláusula obligacional, sería también, la que pudiera establecer indemnizaciones para cualquiera de las partes, a cargo de la que incumpliera estos deberes de paz laboral pactados. El contenido normativo del convenio colectivo, expresión y derivación de su naturaleza (también y además de contrato) de norma jurídica, de ley, en sentido material, es el típico y definidor del convenio colectivo; se integra o lo forman las cláusulas que contienen las reglas generales e impersonales que regulan las condiciones de trabajo, a que deben sujetarse los contratos de trabajo individuales, comprendidos.en el ámbito de vigencia del convenio. Se acostumbra a distinguir por la doctrina dentro del contenido normativo del convenio colectivo, entre un contenido normativo formal y un contenido normativo material o sustantivo. Forman parte del contenido normativo formal del convenio, las cláusulas que estructuran el convenio, como tal norma jurídica, o cláusulas de configuración, y son aquellas, a las que se refiere el Estatuto, en su artículo 85-3, como «contenido mínimo» del convenio. Este contenido mínimo incluye, conforme a la última reforma de 2012: determinación de las partes que los conciertan; ámbito personal, funcional, territorial y temporal; procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que pue-

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dan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo; forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia; designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83. Estas cláusulas o menciones, dentro del contenido normativo, son absolutamente necesarias, en cuanto forman parte del «contenido mínimo» del convenio y su existencia o no, condiciona su validez. El contenido normativo material o sustantivo está integrado por las cláusulas del convenio, que contienen reglas para la regulación de las condiciones de trabajo, obligatorias para los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación; en este contenido normativo, de carácter sustantivo, radica la esencia del convenio, como institución jurídica. 3.2.

Materias objeto del contenido normativo y sus límites

Las materias, que pueden ser objeto de regulación, dentro del contenido normativo material del convenio, son de carácter amplísimo, y siempre como es lógico, que, de forma directa o indirecta guarden relación con el contrato de trabajo. El artículo 85 del Estatuto, en su apartado 1, habla de que se pueden regular, por convenio, materias «de índole económica, laboral, y sindical» y «cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones con los empresarios y las asociaciones empresariales». El término «condiciones de empleo» que utiliza el artículo 85, como el de «condiciones de trabajo y productividad», que emplea el artículo 82, son en rigor, y propiamente, «condiciones de trabajo», en la más amplia acep-

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ción del término, es decir, las múltiples modalizaciones, en que se despliega la ejecución del contrato de trabajo y las múltiples vicisitudes, por las que puede pasar este contrato, a lo largo de su existencia: salarios, jornada de trabajo, horario de trabajo, descansos, categorías profesionales, permisos, excedencias, rendimientos, turnos, modalidades de contratación, ascensos, etc.; es decir, «condiciones de trabajo», son todas cuantas tengan relación, siquiera indirecta, con la prestación del trabajo. Expresamente, se mencionan: materias de «índole sindical», dentro de las que caben todas las relativas, a actuación, funcionamiento y competencias y atribuciones de los Comités de Empresa y Delegados de personal, Sindicatos, modalidades de participación en la gestión etc. y en general, lo que se conoce, como «acción sindical en la empresa». El campo que se ofrece al contenido normativo de los convenios colectivos, es como vemos, de gran extensión y generosidad. Sin embargo, este contenido normativo, también tiene sus límites; el artículo 85, comienza diciendo «dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos, podrán regular...». Dada la peculiar forma de articulación e integración de las normas jurídicas laborales, en que la norma convencional puede primar sobre la ley, si en conjunto es más favorable para el trabajador (principio «de norma más favorable», a tratar en otros temas) «el respeto a las leyes» del artículo 85, como límite del contenido del convenio colectivo, se ha de entender a las normas legales de «derecho necesario», a que se refiere también el articulo artículo 3-3 del Estatuto, al regular las fuentes de la relación laboral: «Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales, como pactadas, deberán respetar, en todo caso, los mínimos de derecho necesario...». No es fácil determinar, las normas, que tienen este carácter de derecho necesario, ni las normas que tienen este carácter de «derecho necesario», están expresamente enumeradas en ningún texto legal. Serán mínimos de derecho necesario aquellas reglas fuertemente ancladas en el ordenamiento jurídico-laboral, que por representar conquistas insoslayables, en interés de los trabajadores, forman la esencia misma de la ordenación de la relación de trabajo, y, en cuanto tales, se convierten en normas de orden público, para el ordenamiento jurídico general. De esta

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naturaleza serían las cláusulas de los convenios que pactaran, por ejemplo, la supresión de las vacaciones, o fijaran una jornada ordinaria de trabajo superior a la normal establecida, que rebajaran la edad de admisión al trabajo, o fijaran salarios, por debajo del mínimo interprofesional, etc. Igual carácter tendrán y operan, en todo caso, como límite de la autonomía colectiva, las que violaran las estructuras institucionales del Derecho del Trabajo, tales como las que de algún modo desvirtúen las notas esenciales del contrato de trabajo, o eliminaran o dejaran vacía de contenido la representación sindical de los trabajadores en la empresa, autorizaran despidos sin causa y sin indemnización, etc. Los anteriores ejemplos, lo son, en afán de ilustrar al alumno, sin ningún ánimo exhaustivo, sobre la índole de las condiciones de trabajo, que limitan, pese a su extensión, las materias objeto de contratación colectiva. Finalmente advertir que lo pactado en el convenio colectivo, debe respetar lo individualmente pactado entre empresario y trabajador, siempre que sea más favorable, sin perjuicio de la absorción y compensación de las posibles mejoras individuales por lo colectivamente convenido. 4.

PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN. REGISTRO Y DEPÓSITO. PUBLICACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR. VIGENCIA

4.1.

Procedimiento de elaboración

— El Convenio Colectivo tiene un procedimiento de elaboración eminentemente formal. Pese a la indudable flexibilidad de la negociación colectiva, la elaboración del Convenio debe ajustarse a unos requisitos formales, sin los cuales, los acuerdos en que la negociación se traduzca, no pueden considerarse legalmente Convenios Colectivos, dotados de la eficacia y garantía que la Ley les otorga. Los trámites formales de este procedimiento se consignan en el Estatuto de los Trabajadores, y, singularmente en el artículo 89 del mismo, bajo la rúbrica de «tramitación», artículo profusamente afectado por las últimas reformas laborales.

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En el tenor literal de este precepto, «la representación de los trabajadores, o de los empresarios, que promueva la negociación, lo comunicará a la otra parte, expresando detalladamente en la comunicación, que deberá hacerse por escrito, la legitimación que ostenta de conformidad con los artículos anteriores, los ámbitos del convenio y las materias objeto de negociación. En el supuesto de que la promoción sea el resultado de la denuncia de un convenio colectivo vigente, la comunicación deberá efectuarse simultáneamente con el acto de la denuncia. De esta comunicación se enviará copia, a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en función del ámbito territorial del convenio. La parte receptora de la comunicación sólo podrá negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84; en cualquier caso se deberá contestar por escrito y motivadamente. Ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe. En los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas. En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación, se procederá a constituir la comisión negociadora; la parte receptora de la comunicación deberá responder a la propuesta de negociación y ambas partes establecerán un calendario o plan de negociación. Los acuerdos de la comisión requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones. En cualquier momento de las deliberaciones, las partes podrán acordar la intervención de un mediador designado por ellas». Se regulan en este extenso artículo, con toda claridad, sucesivos pasos a dar para la elaboración del Convenio, desde la forma de iniciarse hasta los requisitos necesarios (mayoría de ambas representaciones) para llegar a acuerdos, tanto al acuerdo final como acuerdos parciales, aunque es práctica común, que los acuerdos parciales que se vayan obteniendo en el

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curso de la negociación, queden supeditados a que se obtenga el acuerdo final. Destaca la obligación de negociar de la parte receptora de la comunicación, que puede tener su origen, tanto en la representación de los trabajadores, como en el empresario u organizaciones empresariales, salvo causa legal o convencionalmente establecida. Dice, a estos efectos, el artículo 84 estatutario considerablemente reformado que «un Convenio Colectivo, durante su vigencia no podrá ser afectado por lo dispuesto en Convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario...». Sin embargo este principio general de intangibilidad del Convenio tiene una excepción: «En todo caso, a pesar de lo establecido anteriormente, los Sindicatos y Asociaciones Empresariales que reúnan los requisitos de legitimación, podrán en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a los de ámbito inferior, siempre que dicha decisión tenga el respaldo de las mayorías exigidas para la constitución de la Comisión Negociadora en la correspondiente unidad de negociación» (art. 84-3). 4.2.

Registro y depósito

Desaparecido el requisito de homologación por parte de la Autoridad Laboral, que implicaba la expresa aprobación por ésta del convenio pactado por las comisiones negociadoras, requisito que se exigía en la situación legislativa, inmediatamente anterior, quedan ahora únicamente como trámites preceptivos del convenio ultimado el registro por la Autoridad Laboral competente: «Órganos provinciales de trabajo del Estado o Comunidades Autónomas, si se trata de convenios que no rebasen el ámbito territorial provincial y correspondientes estatales o autonómicas si el ámbito de aplicación excede al de la provincia; y el depósito del mismo en el Organismo de Mediación, Arbitraje y Conciliación y órganos correspondientes de la Comunidad Autónoma». El artículo 90 del Estatuto señala, a estos efectos, que «los convenios colectivos a que se refiere esta ley han de efectuarse por escrito, bajo san-

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ción de nulidad (párrafo 1). Los convenios deberán ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince días, a partir del momento, en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, será remitido al Órgano de Mediación, Arbitraje y Conciliación para su depósito» (párrafo 2). La forma escrita, es pues, esencial al convenio colectivo, como requisito «ad solemnitatem». El convenio que se presenta a la Autoridad Laboral para su registro y al IMAC para su depósito es, sin duda, un acta final, que recoge ordenadamente los acuerdos parciales que se hayan obtenido a lo largo de la negociación y, que han de ser reflejados en las actas de cada sesión o bien. el texto del convenio, redactado, de acuerdo con las actas y pactos acordados. Tanto el registro, como el depósito son trámites preceptivos, que se producen, cuando las deliberaciones de la comisión negociadora, hayan culminado con acuerdo. Las negociaciones también pueden acabar sin acuerdo, en cuyo caso, nos hallaríamos ante una situación de conflicto colectivo, económico o de intereses, que se exteriorizará y solucionará con arreglo a los procedimientos arbitrados para los conflictos colectivos, cuyo estudio corresponde a otra parte del programa. Si existiese convenio anterior, continuará vigente éste, en su parte normativa, en tanto no se logre un nuevo acuerdo, en los términos del artículo 86. 4.3.

Publicación y entrada en vigor

«En el plazo máximo de 20 días desde la presentación del Convenio en el registro, se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el Boletín Oficial del Estado o, en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la provincia correspondiente». La publicación preceptiva del convenio en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según se trate de convenios de ámbito territorial, superior al de la provincia o igual o inferior a ella, es consecuencia del carácter de norma jurídica que el convenio tiene, de su naturaleza normativa, con lo que se facilita su

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aplicación, como ley material, para su ámbito, por las autoridades judiciales y administrativas, en casos de controversia. La publicación del convenio en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia tiene su importancia y trascendencia en orden a su aplicación, como tal norma. El convenio publicado en el BOE es aplicado por los jueces y tribunales, sin necesidad de alegar y probar su existencia; respecto de ellos, rige el principio «jura novit curia», que no rige, sin embargo, para los publicados en los Boletines Oficiales de las provincias, que, si bien, también se aplican como norma jurídica, ésta ha de ser probada, mediante la aportación del periódico oficial ante el Magistrado. «El convenio entrará en vigor en la fecha en que acuerden las partes» (artículo 90, párrafo 4). Son las partes negociadoras, de acuerdo con el pronunciamiento estatutario, las que fijan libremente la fecha, a partir de la cual, las cláusulas del convenio acordado, despliegan toda su vigencia. Por otra parte, la entrada en vigor del convenio, está íntimamente relacionada con el concepto de «ámbito temporal» de este, que, de acuerdo con el artículo 85-3 b), del Estatuto es parte del «contenido mínimo del convenio» como norma de configuración de éste (contenido normativo formal). 4.4.

Vigencia

«Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los Convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio» (artículo 86, párrafo 1). No existe hoy, pues, un período mínimo de duración de los convenios colectivos, extremo que el Estatuto defiere a la voluntad de las partes. Sin embargo la práctica negocial, suele incidir en períodos de uno o dos años, siendo el término de dos años, el acordado en los Convenios Marco de 1980 y 1982 (AMI y ANE) salvo para las cláusulas de naturaleza económica o salarial. «Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año, si no mediara denuncia expresa de las partes» (art. 86-2).

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Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. La vigencia del contenido normativo del Convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio Convenio (apartado 3). El Convenio que sucede a otro anterior deroga, en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan (apartado 4). La pérdida de vigencia del contenido obligacional del convenio significa que el convenio pierde su consideración de «pacto de paz», y el «deber de paz» que obliga a las partes contratantes, connotación esencial del convenio, lo que equivale a decir que queda abierta la posibilidad de conflicto de intereses, que puede o no exteriorizarse por los procedimientos previstos en el ordenamiento, como huelga, procedimiento de conflicto colectivo, etc. Puede decirse que un convenio colectivo, en el que no se llega a un acuerdo, da paso a una situación de conflicto, en el sentido jurídico del término, que puede manifestarse externamente. Para evitarlo, la más reciente reforma laboral de julio de 2012, establece mecanismos como los siguientes: mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la co-

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misión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. El contenido normativo del Convenio o cláusulas reguladoras de las condiciones de trabajo (contenido normativo material o sustantivo) pueden o no prorrogar su vigencia en los términos que se hubiese acordado en el propio Convenio, entendiéndose, en defecto de pacto sobre el particular, que prorrogan su vigencia, hasta que se logre nuevo acuerdo colectivo. La reforma laboral de 1994 subraya el carácter de norma jurídica temporal del convenio, que, por definición tiene una vigencia limitada en el tiempo (1 año, 2 años, 3 años), al afirmar que «el convenio que sucede a uno anterior, deroga en su integridad a este último». Es decir el Convenio no consolida indefinidamente situaciones adquiridas en Convenios anteriores, por la prórroga automática de las cláusulas normativas de la regulación anterior, sino que regula determinadas condiciones de trabajo por un período determinado, el de su vigencia temporal, vencido el cual y salvo aspectos que expresamente decidan mantenerse decae en su aplicación. El único punto de partida serán las condiciones de trabajo que vengan señaladas por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado a que se refiere el artículo 3-1 estatutario. 5.

5.1.

CONTROL DE LEGALIDAD, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS. ADHESIÓN Y EXTENSIÓN Control de legalidad, aplicación e interpretación

En epígrafes anteriores hemos visto la amplitud convencional del contenido de los convenios colectivos, como igualmente los límites de esta libertad convencional de las partes negociadoras. En la actualidad, ha desaparecido el requisito de homologación de los convenios, por parte de la

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Autoridad Laboral competente (Autoridades Provinciales de Trabajo para los convenios de ámbito provincial o inferior y Dirección General de Trabajo para los convenios de ámbito superior al provincial). Tan sólo se exige el requisito del registro del convenio por parte de esta Autoridad Laboral. Sin embargo, subsiste, un control de legalidad, a cargo de la Autoridad Laboral, a la que se envía el convenio para su registro, previsto en el número 5 del artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores: «Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá, de oficio, a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan para subsanar las supuestas anomalías, previa audiencia de las partes». Ahora, la Autoridad Laboral no aprueba el convenio (homologación): simplemente se limita a registrar, pero no a un registro puro y simple, sino que implica una cierta actividad, una postura activa de la Autoridad Laboral, que recibe el convenio para su registro, en cuanto que ha de examinarlo, a la luz de la legalidad vigente, y si hallara que el convenio o alguna de sus cláusulas, está en contradicción con la ley o contiene perjuicios para terceros, lo remite al Juez de lo Social quien se pronunciará sobre la nulidad del convenio o de la parte del mismo que haya violado la ley o causado lesión a terceros. De modo muy especial, la Autoridad Laboral, al realizar el control de legalidad, «velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo», para lo que podrá contar con el asesoramiento del Instituto de la Mujer o equivalentes de las Comunidades Autónomas (precepto introducido por la Ley 3/2007 de Igualdad de mujeres y hombres). El convenio colectivo ha de pactar «dentro del respeto a las leyes» (art. 85-1) y hemos de entender estas leyes, como las normas de derecho necesario», a que se refiere el artículo 3.°-3 del propio Estatuto, y únicamente de las que revisten este carácter, conforme a la configuración que hicimos, en el epígrafe 4 anterior. A éstos se circunscribe el control de legalidad, tanto de la Autoridad Laboral como de la jurisdicción que entienda del caso. La comunicación de la Autoridad Laboral a la jurisdicción (Juez de lo Social) abre un proceso de oficio, conforme a los trámites señalados para

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éstos en la Ley de la Jurisdicción Social, sobre el que el Magistrado decidirá, oídas por imperativo legal, las partes negociadoras del convenio. La aplicación e interpretación del convenio, una vez ultimadas las negociaciones con acuerdo, y debidamente registrado y publicado en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia respectiva, corresponde con carácter general a la comisión paritaria de los mismos, y ello con independencia de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción competente. Estas comisiones paritarias forman parte del contenido mínimo de los convenios conforme al artículo 85.3 e): «designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83». La innovación más importante de este precepto estatutario, radica, en la sustracción a la Autoridad Laboral de la facultad «de interpretación general» del convenio colectivo, que le estaba atribuida por la anterior Ley de Convenios Colectivos de 1973, traspasando esta atribución a la jurisdicción del trabajo (Juez de lo Social). La comisión paritaria del convenio, creada con el indudable afán de evitar diferencias y conflictos en la aplicación del convenio pactado, y nombrada por las comisiones negociadoras y, de su seno, pretende evitar, si es posible, la intervención jurisdiccional externa, partiendo del principio de que nadie puede interpretar mejor la norma, en que el convenio consiste, que los que la han elaborado, pero en modo alguno puede impedir la intervención de la jurisdicción laboral, en los conflictos o pleitos individuales, en los que el convenio aparezca como fundamento de derechos de las pretensiones deducidas, de acuerdo con el artículo 4.°-2-g) del Estatuto de los Trabajadores, intitulados «Derechos Laborales básicos»: «en la relación de trabajo, el trabajador tiene derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo», y que no es sino la traducción al orden laboral del principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución de que «todas las personas (también los trabajadores) tienen dere-

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cho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». 5.2.

Adhesión y extensión

El convenio colectivo tiene un ámbito de aplicación y vigencia, definido por la unidad de negociación, obligando a todos los trabajadores y empresarios comprendidos y representados en esa unidad de negociación. La adhesión y extensión son procedimientos válidamente admitidos para extender el ámbito del convenio, más allá de la unidad de contratación, que define su ámbito originario. El artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores, dice, al respecto que: «En las respectivas unidades de negociación, las partes legitimadas para negociar, podrán adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo ala autoridad laboral competente a efectos de registro» (art. 92-1). «El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, podrán extender, con los efectos previstos en el artículo 83.3 de esta Ley, las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad por los perjuicios derivados para los mismos, de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo, debido a la ausencia de partes legitimadas para ello. La decisión de extensión se adoptará siempre a instancia de parte, mediante la tramitación de un procedimiento, cuya duración no podrá exceder de tres meses, en cuyo plazo, de no darse resolución expresa se entenderá desistida. La capacidad para iniciar el procedimiento de extensión corresponde a quienes se hallen legitimados para promover la negociación colectiva». Pese a su tratamiento conjunto en el articulo estatutario (art. 92) la adhesión a un convenio, es una figura sustancialmente distinta de la exten-

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sión del convenio. La naturaleza jurídica de la adhesión, se aproxima a la del convenio colectivo ordinario. Compete la decisión del acuerdo de adhesión a las partes, y a las partes legitimadas, según el ámbito para acordar un posible convenio colectivo propio; la adhesión habrá de hacerse por escrito, y comunicarse, como los convenios, a la Autoridad Laboral para su registro. El acuerdo de adhesión sólo es válido, si es respecto de la totalidad de un convenio preexistente, no solamente, respecto de determinadas cláusulas o partes del mismo. La extensión, por el contrario, es un acto de autoridad, sustraído a las partes y atribuido al Ministerio de Trabajo, siempre que concurran «circunstancias económicas o sociales de notoria importancia». El previsto desarrollo reglamentario de este artículo 92.2 del Estatuto sobre extensión de los convenios colectivos, se realiza por Real Decreto 718/2005 de 20 de junio, «por el que se aprueba el procedimiento de extensión de los convenios colectivos». Las notas características de esta regulación reglamentaria: — Se pueden extender las disposiciones de un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad perteneciente al mismo o similar ámbito funcional o con características económicolaborales equivalentes. De no existir este convenio de ámbito superior al de empresa, cabe la posibilidad de extender subsidiariamente un convenio de empresa a una pluralidad de empresas, siempre que en ambos casos las empresas, sectores o subsectores, no estén vinculados por convenio colectivo, cualquiera que sea su ámbito. — La competencia para la extensión corresponde al Ministerio de Trabajo cuando el ámbito de ésta abarque la totalidad del territorio nacional o el de más de una Comunidad Autónoma y a estas Comunidades, cuando el ámbito de la extensión se circunscriba a su correspondiente territorio o inferior. — El procedimiento debe iniciarse por escrito dirigido a la Autoridad Laboral competente, acompañado de una serie de documentación, que deberá dictar la resolución, aprobatoria o denegatoria en el plazo de seis meses.

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— Es preceptivo el informe de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. — Si se modifican o desaparecen las circunstancias que dieron lugar a la extensión, cualquiera de las partes afectadas podrá promover la negociación de un convenio colectivo propio estatutario. — La resolución administrativa de extensión, debe depositarse, registrarse y publicarse conforme a lo previsto en el artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, su naturaleza jurídica, se aproxima, a la de una disposición de carácter estatal, en la que el Ministerio de Trabajo utiliza, como una especie de potestad reglamentaria, que expresamente le atribuye este precepto estatutario. El acto de extensión del convenio, también debe ser registrado por la Autoridad Laboral, competente, según el ámbito. 6.

LOS ACUERDOS-MARCO

Los Convenios-Marco o Convenios-Cuadro son aquellos que definen las líneas básicas de la contratación colectiva ordinaria. El Estatuto de los Trabajadores, al regular las unidades de negociación, alude, sin mencionarlos con este nombre, a los Convenios-Marco, al decir en el artículo 83-2 que las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos así como los acuerdos

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interprofesionales a los que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta ley para los convenios colectivos (art. 83, apartados 2 y 3). El expreso pronunciamiento estatutario del apartado 3 del artículo 83, de que a esta clase de acuerdos «interprofesionales», se les dará el tratamiento de convenios colectivos, viene a ser, un claro reconocimiento de que estos Convenios-Marco, no son, en realidad, auténticos y verdaderos convenios colectivos, sino una figura especial, ciertamente que muy próxima al convenio. El objeto del Convenio-Marco, expresión consagrada en la doctrina laboral, en tanto que la expresión legal, es la de acuerdo interprofesional, no es, y así resulta del tenor literal del Estatuto, la regulación de las condiciones de trabajo, que integran las relaciones o contratos de esta clase, sino la regulación de las líneas generales y básicas, a que han de ajustarse los convenios colectivos que se negocien. El Estatuto habla de «estructura de la negociación colectiva», «reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito» y de «principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación». Al faltarles la nota definitoria del convenio colectivo de regulación directa de condiciones de trabajo, y, por ello mismo, no son convenios colectivos, sino pactos de naturaleza muy singular, cuya sustancia está en la ordenación de la contratación colectiva; que en ellos se contiene; se podría decir que «son convenios para convenir» (Alonso Olea). Las cláusulas que forman su contenido son de naturaleza eminentemente formal y no de índole sustantiva; con todo, encierran, como todo convenio, un contenido obligacional, en cuanto obligan a las partes, a estar y pasar por ellos, y un contenido normativo, obligando a sindicatos y empresarios comprendidos en su ámbito a cumplir sus preceptos al tiempo de convenio de convenir. La legitimación para celebrar el Convenio-Marco queda reservada y restringida a las organizaciones sindicales y organizaciones patronales más representativas en el ámbito estatal o de comunidad autónoma. El concepto de sindicato o asociación empresarial «más representativo» no es estrictamente jurídico y más político que jurídico, en cuanto que es «una mayor

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representatividad», que se reconocen mutuamente las partes, sin estar sujetas a los estrictos requisitos de legitimación, que señalan los artículos 87 y 88 del Estatuto, reconocimiento que también otorga el Gobierno. A diferencia de la auténtica y verdadera contratación colectiva, su ámbito no es la rama de actividad económica, delimitada territorialmente, sino que su carácter legal de «acuerdo interprofesional» extiende la obligación de acatamiento a las cláusulas que contiene a todos los sectores económicos, y consiguientemente a todas las empresas. En España, se reconocen como organizaciones sindicales «más representativas» en el ámbito estatal a las centrales sindicales UGT y CC.OO. y la organización empresarial CEOE y CEPYME (Confederación Empresarial de la pequeña y mediana empresa), pudiendo también existir organizaciones más representativas, limitadas a las Comunidades Autónomas, como es el caso del Sindicato ELA-STV (Solidaridad de trabajadores vascos) o la Intersindical Gallega. Manifestaciones de esta clase de acuerdos interprofesionales o Convenio Marco han sido en nuestro país el Acuerdo-Marco Interconfederal (AMI) y el Acuerdo Nacional sobre el Empleo (ANE), Acuerdo Interconfederal (AI) y el Acuerdo Económico Social (AES). Los Acuerdos anteriores se produjeron en los primeros años de la década de 1980. El último de ellos, el AES, se firmó para los años 1985-1986 y después del mismo no han vuelto a darse en España pactos de esta naturaleza, hasta los recientes Acuerdos Interconfederales firmados en abril de 1997. Después de laboriosas negociaciones, las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales más representativas a nivel nacional: CEOE y CEPYME, por los empresarios, y CC.OO. y UGT por los trabajadores llegaron a acuerdos, que se han traducido en la firma el 28 de diciembre de abril de 1997 de tres Acuerdos Interconfederales: — Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el empleo. — Acuerdo Interconfederal de negociación colectiva. — Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos.

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El primero de ellos, el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad en el empleo, incorpora una serie de compromisos de carácter bilateral en sus respectivas esferas de actuación, que al afectar a la normativa jurídica vigente, que cae fuera de sus competencias, traslada al gobierno para que introduzca las pertinentes modificaciones legislativas. El gobierno asume como propios estos Acuerdos y dicta el Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo «de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida», posteriormente convalidado en Ley, que modifica determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores. Las modificaciones más importantes del Estatuto, fruto de la asunción de este Acuerdo Interconfederal, son: la nueva regulación del contrato de aprendizaje, que recobra su anterior denominación de contrato para la formación; la creación de un nuevo contrato de trabajo para el fomento del empleo que es «el contrato para el fomento de la contratación indefinida», cuya realización se acompaña de importantes bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social; y la rebaja de la indemnización por despido objetivo para los contratos celebrados bajo esta modalidad que pasa a ser de 33 días de salario por año de servicio, con el limite de veinticuatro mensualidades, en lugar de los 45 días y cuarenta y dos mensualidades de carácter general, en supuestos de despidos declarados judicialmente improcedentes. — El Acuerdo Interconfederal sobre negociación colectiva contiene el compromiso de las organizaciones firmantes para racionalizar la estructura de la negociación colectiva, evitando la atomización convencional actualmente existente. Este Acuerdo tiene naturaleza jurídica, obligacional, que en nada vincula al Gobierno, a cuyo efecto las partes signatarias se comprometen a dirigirse a sus respectivas organizaciones de ámbito inferior, empresariales y sindicales para que ajusten sus comportamientos a a la finalidad pretendida. Este Acuerdo parte, y así se dice en su Preámbulo, de que en nuestro país existen múltiples unidades de negociación colectiva concurrentes entre sí y la mayoría de ellas reproducen las mismas materias que son objeto

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de negociación desde el ámbito mayor al menor, lo que contribuye a dotar a la negociación colectiva de una potencial complejidad, ya que cada convenio colectivo no tiene por qué subordinarse al anterior o de mayor ámbito y puede agotar todas las materias susceptibles de negociación. No resulta fácil alterar el estado de situación de la contratación colectiva ciertamente que muy fragmentada, a que se ha llegado, en virtud del principio de autonomía colectiva reconocido en el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel nacional pretenden poner un cierto orden, articulando la negociación en tres niveles: Convenio Colectivo sectorial nacional, Convenio Colectivo sectorial territorial de ámbito inferior y Convenios Colectivos de empresa. Determinadas materias más generales quedarían reservadas al convenio colectivo nacional sectorial, en tanto que otras pudieran desarrollarse en Convenios Colectivos de ámbito inferior, ya sectorial o de empresa. Son, en todo caso, compromisos de futuro que tardarán un cierto tiempo en plasmarse en realidad. El Convenio Colectivo sectorial de ámbito nacional debería contener materias básicas tales como la estructura profesional y salarial, jornada de trabajo, derechos sindicales, etc.; materias a concretar y desarrollar en ámbitos de negociación inferiores, con lo que se conseguiría una cierta homogeneización de condiciones de trabajo. En cierto modo, esta clase de Convenios Colectivos vendrían a desempeñar la función que anteriormente cumplían las desaparecidas Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo. Los pactos sociales de 1997 se completan con un tercer Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos, con el que pretende llenar el vacío de contenidos normativos, dejado por la definitiva derogación de Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales. Este Acuerdo se acoge a lo establecido en el número 3 del art. 83 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo tenor: «las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas de carácter estatal o de comunidad autónoma podrán elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos».

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El Acuerdo que se pacta por una duración temporal de cinco años es un verdadero convenio colectivo, de aplicación en todo el territorio nacional y para todos los sectores y subsectores productivos que se relacionan en el Anexo I que se incorpora al Acuerdo y que son básicamente los sectores de actividad económica, que, al carecer de suficiente cobertura por la contratación colectiva, han quedado huérfanos de regulación, con la desaparición de las Ordenanzas Laborales (espectáculos públicos y deportes, industrias de pesca de cerco y otras artes, etc.). Este último Acuerdo no es un Convenio Sectorial de ámbito estatal sino Convenio que regula materias concretas y fundamentalmente la estructura profesional, promoción de los trabajadores, estructura salarial y régimen disciplinario. A partir de su entrada en vigor el 1 de enero de 1998, las normas previstas en el Acuerdo, serán de obligada aplicación para empresas y trabajadores incluidos en las actividades que relaciona el Anexo I y siempre «que no existiese texto legal o convencional que contemple alguna de las materias que en el mismo se desarrollan». Los Acuerdos Interconfederales recientemente firmados potencian la hegemonía de los Sindicatos más representativos, únicos legitimados para la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal o, en su caso, de ámbito de comunidad autónoma, que los Acuerdos pretenden impulsar. Tienen vigencia temporal de cuatro años (cinco en el Acuerdo Interconfederal para cobertura de vacíos) y establecen Comisiones Mixtas de seguimiento y control de la aplicación efectiva de los compromisos contraídos. Abundando en esta dirección de diálogo social, a partir del año 2002, se han generalizado y sucedido los llamados «Acuerdos Interconfederales para la negociación colectiva», conocidos con las siglas ANC, el último de los cuales, el ANC-2007, ha sido prorrogado para el año 2008 con fecha 18 de diciembre de 2007. Los interlocutores sociales nacionales: las confederaciones sindicales CC.OO. y UGT de un lado y las confederaciones empresariales CEOE y CEPYME, de otro, mantienen la práctica contractual colectiva inaugurada por el acuerdo del año 2002 y proseguida tanto por los Acuerdos de igual denominación de 2003-2005 y 2007, como por las prórrogas adoptadas de 2003 y 2005 (para los años 2004 y 2006).

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Los más recientes Acuerdos están constituidos por el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2010, 2011 y 2012) y el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2012, 2013 y 2014) viniendo a ser una práctica arraigada en nuestro sistema de relaciones laborales e instrumentos de capital importancia para la paz social.

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TEM A V FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (III)

1. 1.1.

LOS USOS Y COSTUMBRES LOCALES Y PROFESIONALES La costumbre en general

La costumbre, fuente del Derecho en general, tiene, al aplicarse en la parcela de realidad social, acotada y regulada por el Derecho del Trabajo, unos perfiles y matices especiales distintos, además de su afirmación también como fuente. Al hablar de las fuentes del Derecho del Trabajo, en sentido propio o fuentes de producción, mencionábamos, además de al Estado, a otros poderes sociales con facultad normativa creadora, con poderes normativos, de los que las asociaciones profesionales de trabajadores y empresarios, son, y circunscritos al ámbito de nuestra disciplina, un claro exponente. Pues bien la costumbre, como norma jurídica en sentido traslativo, representa la expresión del mandato jurídico de la comunidad no institucionalizada en Estado, a diferencia de la ley (en sentido material) que representa el mandato de la comunidad organizada en Estado. Si la ley es la expresión del poder normativo del Estado, la costumbre es la expresión del poder normativo de la comunidad no organizada. Ya en el derecho romano, se definía «la costumbre», como «usus populi, longa consuetudine inveteratus», y para el profesor Castro la costumbre no es sino «la norma creada e impuesta por el uso social»; pero para que la costumbre tenga la consideración de norma jurídica (y se trata de materia que el alumno habrá estudiado en la Teoría General del Derecho), no basta una práctica o uso repetido y constante, sino que además el uso debe ir acompañado del sentir comunitario de que estos usos reiterados, deben valer como norma, como regla de derecho, que, como tal, debe ser impuesta. Así entendida, la costumbre es reconocida como fuente del ordenamiento jurídico general en el artículo 1.°, número I, del Código Civil, con

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arreglo al cual son costumbre los «usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad», y 3.°, a cuyo tenor la costumbre es una fuente subordinada a la ley, sólo rige «en defecto de ley aplicable» y, precisamente, por este carácter de fuente subordinada, no es admisible la costumbre «contra legem». Básicamente, el Estatuto de los Trabajadores, se mueve en el mismo sentido que el Código Civil, en cuanto a esta significación general de la costumbre, como norma jurídica. El artículo 3.° del Estatuto de los Trabajadores, al hablar y enumerar las fuentes de la relación laboral, dice, en el apartado d) del n.° 1 que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan «por los usos y costumbres locales y profesionales» y en esta enumeración de fuentes, la costumbre ocupa el último lugar, después de las «disposiciones legales o reglamentarias del Estado», «los convenios colectivos» y la voluntad de las partes, manifestada en «el contrato de trabajo». Más adelante, y en el número 4 del mismo artículo 3, añade el Estatuto de los Trabajadores que «los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa». Así pues, la costumbre, cuyo carácter de fuente de conocimiento del Derecho del Trabajo, de norma jurídica, ya venía mencionada en las leyes de contratación laboral (1931 y 1944) anteriores al Estatuto de los Trabajadores, subsiste con tal carácter, tras la vigencia de éste (1980) si bien ocupando el último lugar en la jerarquía normativa. Ahora bien, la costumbre, como norma, aplicada en el ámbito laboral debe reunir los caracteres de ser local y profesional, para que merezca la consideración de fuente del Derecho del Trabajo; lo que equivale a decir que una costumbre general, que no vaya acompañada de estas dos connotaciones de ser local y profesional, no opera, ni es fuente del Derecho del Trabajo, de conformidad con el expreso pronunciamiento estatutario «usos y costumbres locales y profesionales», que, por otra parte, no ha hecho, sino recoger la doctrina jurisprudencial firmemente sentada. Tampoco tendrán relevancia en el campo laboral los «usos jurídicos meramente interpretativos de una declaración de voluntad», a que se refiere el número 3 del artículo 1.° del Código Civil.

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HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1.2.

La costumbre laboral

La costumbre laboral, de relevancia jurídica en el campo del Derecho del Trabajo, tiene una significación más restringida que la costumbre general o costumbre civil, en cuanto que el concepto general de costumbre como norma, viene doblemente condicionado por las calificaciones de local y profesional, notas que deben concurrir, no de modo alternativo, sino simultáneo; deben darse las dos conjuntamente. La nota de local, hace referencia a la localidad, «usos y costumbres de cada localidad», era la expresión empleada por la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, lo que implica que no caben costumbres laborales de carácter comarcal o provincial, salvo que las que pueden tener este carácter, sean usadas en la localidad concreta de que se trate; y que, por la misma connotación de local, la costumbre de una localidad, no puede ser válidamente alegada en otra. La nota de profesional es típica del Derecho del Trabajo; ha de ser costumbre de la profesión, es decir, utilizada por los trabajadores y empresarios de una determinada rama de la producción o de un determinado oficio o profesión, no una costumbre local general. La conjunción simultánea de ambas notas es la costumbre laboral, a aplicar como norma jurídica y como tal obligatoria, en defecto de ley (material) convenio colectivo o, y esto es importante, de las cláusulas y condiciones establecidas en contrato individual de trabajo. De esta exposición anterior es fácil concluir la escasa influencia de la costumbre en el Derecho del Trabajo, menor, sin duda, que en el total ordenamiento jurídico. Sin embargo, y de los artículos invocados del Estatuto sobre la costumbre, cabe la costumbre laboral de «recepción» o «remisión expresa», que se produce cuando es la propia ley la que se remite a esta costumbre local y profesional, para precisar el alcance de sus propias disposiciones, y de lo que no faltan claras manifestaciones en el propio Estatuto. La postergación de la costumbre, al último lugar de la jerarquía normativa, inclusive detrás de los contratos individuales de trabajo, que es el principio general, admite la excepción «de que no cuenten con una recepción o remisión expresa» (ap. 4 del artículo 3.°).

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Ejemplos de esta costumbre de «remisión expresa» en el Estatuto de los Trabajadores, son: — El artículo 20-2: «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la obligación y colaboración en el trabajo, que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres». La costumbre marca aquí, el nivel del deber de diligencia y colaboración del trabajador, respecto de su empresario. — El artículo 29-1: «La liquidación y pago del salario, se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme los usos y costumbres». Usos y costumbres, por supuesto, locales y profesionales. — El artículo 49-1-d): «el contrato de trabajo se extinguirá... por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalan los convenios colectivos o la costumbre del lugar». Aquí el Estatuto opta por remitirse a la costumbre en lugar de establecer un plazo para este preaviso, que venía fijado en 15 días en la anterior Ley de Relaciones Laborales. En todo caso, no han de confundirse los usos de empresa, con la costumbre laboral, «estrictu sensu», y tal como lo hemos configurado. Los usos de empresa, o hábitos, en cuanto a la forma de prestarse el trabajo, no son costumbres laborales, por muy arraigados que estén, al no ser normalmente prácticas habituales del sector de actividad o de la profesión u oficio. La aplicación de la costumbre, como norma jurídica, por los jueces y tribunales, ha de ser probada, por quien la alega, dado que, respecto de ella no rige el principio «jura novit curia». El Magistrado no la aplica, ni la tiene en cuenta, si no es alegada y quien la alegue, en su beneficio, debe probar su existencia, y obviamente, su carácter local y profesional.

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2.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El Estatuto de los Trabajadores, al relacionar en su artículo 3.° las fuentes de la relación laboral, no menciona a los principios generales del Derecho, de lo que podría inducirse que estos principios no tienen la consideración de fuente para nuestra disciplina. Sin embargo, en la interpretación y aplicación integrada del Derecho del Trabajo, juegan un papel muy importante y con acentos especiales. El Código Civil, cuya afirmación de supletorio respecto del Derecho del Trabajo, es inconcusa, al enumerar las fuentes del derecho en su artículo 1.°, dice, en su apartado 1 que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho», y en su apartado 4, que «los principios generales del derecho se aplicarán, en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Por si esto fuera poco, el artículo 4.°-3 del propio Código Civil establece bajo el título de «aplicación de las normas jurídicas» que «las disposiciones de este Código, se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes». El examen de estos preceptos del Código Civil, texto positivo de primera magnitud para todos los sectores del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho del Trabajo, acredita la vigencia de los principios generales del Derecho en el ámbito jurídico-laboral. Los principios generales del derecho pueden ser concebidos como aquellos principios básicos que informan y sobre los que reposa el ordenamiento jurídico total o como encarnación de un sentir jurídico colectivo que debe inspirar el ordenamiento jurídico-positivo de un pueblo. De acuerdo con los textos del Código Civil, invocados, podemos afirmar que desempeñan una doble función: como fuente subsidiaria, a falta de ley y costumbre y como informadores, que presiden el desarrollo y aplicación del ordenamiento jurídico. Por supuesto que estos principios generales lo son del Derecho todo, aun cuando su aplicación en un sector concreto del ordenamiento jurídico, determina matices específicos, y, en este sentido, se hallan recogidos y enunciados en buena parte, en la Constitución de 1978, bastando citar a

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título de ejemplo, los artículos 9 y 14, entre otros muchos, señaladamente de la parte dogmática de la Constitución. «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» (art. 9-3 de la Constitución). «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social» (art. 14 de la Constitución). La traducción jurídico-positiva, en materia laboral de muchos de estos principios, contenidos en los artículos de la Constitución reseñados y en muchos otros, que harían excesivamente prolija la enumeración, la encontramos en el Estatuto de los Trabajadores y, de modo singular en el artículo 4.°, que enumera los «derechos laborales básicos». Así, el «derecho al trabajo y libre elección de profesión u oficio», del apartado a) del número 1 del artículo 4, no hace sino recoger el principio constitucional, plasmado en el artículo 35-1 de que «todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio...»; el principio constitucional de no discriminación del artículo 14, se traduce laboralmente, en el derecho del trabajador, establecido en el punto c) del apartado 2 del artículo 4.°, «a no ser discriminado para el empleo, por razones de sexo, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas y políticas, etc.». Simplemente aportar aquí, al alumno, este dato, que ilustre sobre la influencia de estos principios generales de derecho, sobre la legislación laboral. No todo lo que la doctrina jurídica entiende por principios generales de derecho, halla una ratificación constitucional o simplemente legislativa ordinaria, sino que existen otros, que sin expresa consagración inspiran igualmente el ordenamiento jurídico; por constituir elementales reglas que son consustanciales al mismo concepto de derecho en su larga formulación histórica. Es el caso de principios tales, como «pacta sunt servanda» (los pactos han de respetarse); «non bis in idem» (no sancionar dos veces por lo mismo); «alteris non laedere» (no dañar a otro), etc., etc.

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Esta clase de principios generales de derecho, que forman parte de la conciencia jurídica colectiva de una nación, o de un determinado grado de civilización, son insustituibles, como elementos de hermenéutica jurídica; así, por ejemplo, el principio de «quien usa de su derecho no perjudica a otro» puede significar en el Derecho del Trabajo, que, el derecho del trabajador a acudir a la jurisdicción, en reclamación contra la empresa, no puede suponer deslealtad para con la misma; y siempre, claro está que el ejercicio del derecho, no implique abuso del mismo, sino que se utilice en el sentido querido y buscado por el ordenamiento jurídico. Una vez explicitado el sentido de lo que se haya de entender por principios generales del derecho, a que se refiere el Código Civil, bueno será precisar, que su aplicación como norma jurídica supletoria de último grado, después de la costumbre, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, queda supeditada a que tales principios se encuentren reconocidos expresamente en la ley o en la jurisprudencia, como es el caso de los principios reconocidos en la Constitución, a que antes nos hemos referido; en otro caso, un principio de derecho no puede ser aplicado directamente, en términos generales. Sin embargo, y, en su carácter, no ya de fuente sino de factor de interpretación de las normas, los principios generales del derecho, mantienen plena vigencia, a la hora de aplicar e integrar el ordenamiento. Abundando más en la materia, importa significar, que, con independencia de los principios generales del Derecho, comunes a todo el ordenamiento jurídico, existen unos peculiares principios o criterios, de acuerdo con los cuales deben ser aplicadas las normas jurídico-laborales, de tal manera, que su conocimiento es imprescindible, tanto para aprehender la singularidad del Derecho del Trabajo, como para la correcta aplicación de sus normas, y que bien podrían considerarse principios generales específicos del Derecho del Trabajo. Tal ocurre, con el principio «in dubio pro operario», traducción laboral del principio penal «in dubio pro reo» que implica, la interpretación de la norma laboral, en perjuicio del empresario, en los supuestos de duda o ambigüedad; el principio de «norma más favorable» que supone la aplicación de la norma más favorable al trabajador, cualquiera que sea su rango; el principio de condición más beneficiosa; el principio de irrenunciabilidad de derechos del trabajador, etc.; que, en rigor, y pese, a que no falta en la doctrina quien los califica de principios inspira-

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dores del Derecho del Trabajo, son más bien criterios básicos, que presiden la aplicación del Derecho del Trabajo, y como tales se estudian en el tema VI del programa. 3.

DERECHO COMÚN Y DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho civil o derecho común, por su general aplicación, es una rama del ordenamiento jurídico, que representa al tronco común del derecho, del que han derivado y nacido, por la complejidad de la realidad social, a la que el derecho ordena y encarna, una serie de disciplinas jurídicas acotadoras, a su vez, de una parcela de esta realidad social general. El Derecho del Trabajo es una de estas ramas del ordenamiento jurídico, nacidas del tronco común del Derecho civil, para disciplinar y ordenar la parte de realidad social, definida por la relación de trabajo o trabajo por cuenta ajena. Es, pues, una rama especial del Derecho o un Derecho especial, respecto del civil o común. Esto explica, con toda claridad, la conexión Derecho del Trabajo-Derecho civil o común y el papel que juega el derecho común, respecto de todo derecho especial, que, como el de Trabajo debe recurrir necesariamente a conceptos y figuras jurídicas, como es el caso, en nuestra disciplina, del contrato, y sus elementos, que no pertenecen a rama particular alguna, sino a la ciencia del Derecho o Teoría General del Derecho, con independencia de que la indiscutible unidad del ordenamiento jurídico, impide que cada rama o sector del mismo, pueda interpretarse y aplicarse aisladamente, ignorando su interdependencia. En consonancia con estas ideas previas y fundamentales, el artículo 4-3 del Código Civil, que por su ubicación dentro del Título Preliminar tiene un carácter general y cuasi-constitucional, establece que «las disposiciones de este Código, se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes» (redacción de la ley de 17 de marzo de 1973). Ha desaparecido en esta redacción, vigente, la alusión a leyes especiales, existente anteriormente: «En las materias que se rijan por leyes especiales, la deficiencia de éstas, se suplirá por las disposiciones de este Código» (art. 16 de la redacción anterior), con lo que se amplia y afirma, al

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menos en el ánimo del legislador, el carácter supletorio del Código Civil, respecto de cualquier otra ley, tenga o no la condición de especial. El Código Civil resulta así, expresamente supletorio de la legislación sustantiva del trabajo, representada fundamentalmente por el Estatuto de los Trabajadores, hasta el punto de que éste resultaría incomprensible, si no se tienen en cuenta sus continuas remisiones implícitas al Código Civil. La legislación común es igualmente supletoria respecto de otras leyes de carácter laboral (y no sólo, respecto del Estatuto) ya de carácter adjetivo, e incluso de Seguridad Social. La Ley de Procedimiento Laboral, considera supletoria en su disposición adicional, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, si bien falta un precepto de esta clase en la Ley de Seguridad Social, no es menos cierto, que ésta reposa, en cuanto a sus conceptos básicos, tales como, trabajador, empresario, salario, etc., sobre el Estatuto de los Trabajadores y, en última instancia sobre el Código Civil, supletorio de éste, como hemos visto. La supletoriedad del Derecho común, respecto del Derecho del Trabajo, no es, sino la consecuencia del principio sustancial de la unidad del Derecho, que hace, que todas las ramas jurídicas, por encima y sobre su especialidad, hayan de contar forzosamente, con bases o puntos de partida, que prestan unidad de sentido a todas ellas. La relación Derecho común-Derecho del Trabajo y la consideración de aquél, como fuente última de éste, viene dada por el juego de estos dos principios: 1) ante cualquier situación jurídica determinada, habrá de estarse, en primer lugar, a lo que dispongan las normas especiales de Derecho del Trabajo; 2) en defecto o ausencia de legislación laboral directamente aplicable, habrá de acudirse a las normas civiles, bien entendido, que la preferencia de la legislación laboral, no se limita a la ley, sino a los convenios colectivos y costumbres laborales, que integran el cuadro de fuentes (Alonso García). El derecho común no es fuente del derecho del trabajo, en el sentido que hemos dado al término fuentes del derecho, sino criterio de aplicación e integración del Derecho del Trabajo, en cuanto que sus preceptos impregnan gran número de los conceptos que utiliza este Derecho, a cuya luz han de ser entendidos e interpretados, además de supletorio, por expresa determinación del artículo 4 del Código Civil, como hemos visto.

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Múltiples son las manifestaciones de esta conexión Derecho comúnDerecho del Trabajo. Muy en particular los preceptos contenidos en el Libro IV del Código Civil, relativo a las obligaciones y contratos, son especialmente relevantes para interpretar el alcance y sentido del cúmulo de derechos y obligaciones, de prestaciones recíprocas en que se resuelve el contrato de trabajo, regulado en el Estatuto de los Trabajadores; no en vano, el contrato de trabajo, pese a su carácter especialísimo, entre otras muchas razones porque en él se comprenden, o son inseparables el sujeto y objeto de la relación laboral, no deja de ser una especie del amplio género de contratos. A título ilustrativo, le son de aplicación al contrato de trabajo, en cuanto acuerdo de voluntades de empresario y trabajador, que origina la relación jurídica laboral, todas las normas, sobre requisitos esenciales para la validez de los contratos, regulados en el Capítulo II del Título II del Li- bro IV del Código Civil. Así, en cuanto al consentimiento: — Para que haya contrato de trabajo, es necesario que «concurran los siguientes requisitos: 1) consentimiento de los contratantes; 2) objeto cierto que sea materia del contrato y 3) causa de la obligación que se establezca» (art. 1.261 del Código Civil). — También en el contrato de trabajo, «el consentimiento se manifiesta, por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato» (art. 1.262). — «Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo» (art. 1.265). — «Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo» (art. 1.266). — «Hay violencia, cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidación, cuando se inspire a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes» (art. 1.267).

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En cuanto al objeto: — «No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles» (art. 1.272). En cuanto a la causa: — Los contratos sin causa o con causa lícita no producen efecto alguno. «Es ilícita la causa, cuando se opone a las leyes o a la moral» (art. 1.275). En cuanto a la eficacia: — «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma, en que se hayan celebrado siempre que en ellos, concurran las condiciones esenciales para su validez» (art. 1.278). En cuanto a la interpretación: — «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas» (art. 1.281-1). — «Si alguna cláusula de los contratos admitiera diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto» (art. 1.284). — «La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer la parte que hubiera ocasionado la oscuridad» (art. 1.288). No puede ofrecer duda alguna que los preceptos civiles, que hemos mencionado, a título de ejemplo e innumerables más que se podrían citar, son enteramente aplicables en el ámbito del Derecho del Trabajo, a la hora de acordar la relación de trabajo. Simplemente se pretende evidenciar al alumno que el derecho común impregna las instituciones del ordenamiento laboral y esta realidad condiciona poderosamente la interpretación y aplicación, la ordenación positiva del contrato de trabajo representada básicamente por el Estatuto de los Trabajadores.

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4.

4.1.

LA JURISPRUDENCIA. SENTENCIAS COLECTIVAS Y LAUDOS NORMATIVOS Concepto y caracteres

La jurisprudencia no es fuente del Derecho en general ni fuente del Derecho del Trabajo en particular. El artículo 1-6 del Código Civil, después de sentar, en su número 1, que «las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho», afirma que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico, con la doctrina, que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Los términos, en que está redactado, este número 6 del artículo 1.°, ofrecen pocas dudas, acerca de que la jurisprudencia no es fuente del derecho; su función es la de complementar el ordenamiento jurídico, además de que ya en el ámbito de nuestra disciplina, el Estatuto de los Trabajadores, al enumerar en su artículo 3.°, las fuentes de la relación laboral, no menciona a la jurisprudencia. Sin embargo, y, pese a carecer, de modo indudable, de la calificación de fuente del derecho cumple una función importantísima, en la aplicación e interpretación del derecho. En la Exposición de Motivos al Nuevo Título Preliminar del Código Civil, se afirma, que aunque las Sentencias del Tribunal Supremo «no entrañan elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, por su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa». Hemos de entender como jurisprudencia la doctrina contenida, de modo reiterado en las Sentencias del Tribunal Supremo. No basta una sola Sentencia para crear jurisprudencia, sino que debe tratarse de repetidos e idénticos fallos, contenidos en, al menos, más de una Sentencia. Se requiere asimismo que haya identidad o fundamental analogía entre los supuestos de hecho y los preceptos legales y fuente jurídica, respecto de los que se creó la doctrina y los supuestos de hecho y preceptos legales aplicables al motivo del recurso. Es decir, se trata de una

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serie de decisiones judiciales del Tribunal Superior, que resuelven de forma idéntica o análoga continuos supuestos de hecho análogos o idénticos (Alonso Olea). Cuanto acabamos de decir, es aplicable a la función de la jurisprudencia, respecto del derecho en general, y por lo que toca al Derecho del Trabajo, esta función complementadora del ordenamiento laboral, ha sido especialmente importante, por cuanto nuestra disciplina es relativamente moderna y de reciente desarrollo. El Tribunal Supremo, ha sido en numerosas ocasiones, más avanzado socialmente que el propio legislador, realizando interpretaciones extensivas de la normativa laboral, que son especialmente manifiestas en la legislación de accidentes de trabajo, la más antigua legislación de carácter social: la asimilación de la enfermedad profesional al accidente de trabajo, se realizó por vía jurisprudencial, como igualmente fue éste el camino utilizado para que, bajo el omnicomprensivo concepto de accidente de trabajo, se ampararan legalmente múltiples situaciones reales con él conexas, como el llamado accidente «in itinere», protegido, mucho antes de ser expresamente recogido en la vigente legislación de Seguridad Social. La infracción de la doctrina legal, creada por las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo, en materia laboral constituye uno de los motivos de casación, que admite el artículo 207 e) de la Ley de la Jurisdicción Social, como igualmente el artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que comprende la «violación, interpretación errónea o aplicación indebida» de las doctrinas legales aplicables al caso, teniendo reiteradamente declarado el Alto Tribunal que sus sentencias reiteradas concordes son doctrina legal. Desde el concepto de jurisprudencia, así precisado, resulta claro que el Tribunal Supremo, no elabora normas jurídicas, al modo de los órganos dotados de potestad legislativa, sino que su actuación jurisprudencial, lo que hace es crear en los ciudadanos, la seria y normal expectativa de que, existiendo doctrina legal, los casos futuros serán resueltos con arreglo a la misma y de que si no lo hacen así los Tribunales de instancia, sus sentencias será revocados por el Tribunal Supremo, al amparo del motivo específico de impugnación contenido en las leyes procesales (Leyes de Enjuiciamiento Civil y de Procedimiento Laboral) como «violación, interpretación errónea o aplicación indebida» de las doctrinas legales aplicables al caso.

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Importa consignar que, en el ámbito del ordenamiento laboral, el extinguido Tribunal Central de Trabajo, ha venido desempeñando una importante función interpretativa, sentando una doctrina, que sin ser auténtica jurisprudencia, que se reserva al Tribunal Supremo ha servido de guía para los Juzgados Sociales de instancia. En la actualidad, la función revisora de las Sentencias laborales de instancia, compete a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas, contra cuyas Sentencias no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de recurso para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Es de interés también resaltar que la jurisprudencia laboral del Tribunal Supremo, es elaborada, tanto por la Sala de lo Social, como por las Salas de lo Contencioso-Administrativo, la primera al revisar en casación las Sentencias de los Juzgados de lo Social y la Sala IV, al revisar las Resoluciones administrativas del Ministerio de Trabajo. 4.2.

Sentencias colectivas y laudos normativos

En el ámbito laboral, y sin integrar el concepto de jurisprudencia, en el sentido antes analizado, existen sentencias de los órganos jurisdiccionales, que no son el Tribunal Supremo que tienen efectos, no ya simplemente interpretativos y de aplicación, sino verdaderamente reguladores y cuasinormativos. Gozan de este carácter las Sentencias dictadas, en resolución de conflictos colectivos, por la jurisdicción laboral, siempre que se trate de conflictos jurídicos o de aplicación. El Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, establece, en su artículo 25, y de ello se hace eco la Ley de Procedimiento Laboral (arts. 1.° y 144, 150), que la Autoridad Laboral que conozca de un procedimiento de conflicto colectivo, cuando sean conflictos colectivos jurídicos, es decir, que deriven de la interpretación sobre una norma preexistente, estatal o convenida colectivamente, debe remitir las actuaciones, con su informe al Magistrado de Trabajo. Las Sentencias que puedan poner fin a estos conflictos no crean derecho, en sentido estricto, pero contie-

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nen reglas de interpretación general, en cuanto son de obligada aplicación a todos los afectados por la norma o convenio que se interprete. Se trata de Sentencias normativas, que amparan reclamaciones individuales, si no se cumplieran dentro del colectivo afectado. Otro tanto podría decirse, y fuera ya del orden jurisdiccional laboral, con los laudos, que puede dictar la Autoridad Laboral, previo el sometimiento voluntario de las partes, en los procedimientos de conflicto colectivo, cuando éste sea de carácter económico o de interés (no jurídico o de aplicación), que tienen un valor normativo, en cuanto modifican relaciones de trabajo y, en este sentido crean nuevas condiciones, obligatorias para el colectivo (empresarios y trabajadores afectados por el laudo) amparado por el conflicto, sustituyendo normalmente a un convenio colectivo frustrado. 5.

5.1.

LOS CONVENIOS, RECOMENDACIONES Y RESOLUCIONES DE LA OIT. OTRAS NORMAS INTERNACIONALES Convenios, Recomendaciones y Resoluciones de la OIT

Al hablar de las fuentes del derecho, el artículo l.° del Código Civil dice, en su apartado 4, que «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España, en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno, mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». De acuerdo con este pronunciamiento es claro que las normas contenidas en Convenios y Tratados internacionales, por sí mismas, no son fuente del ordenamiento jurídico español. Para que constituyan fuente o revistan el carácter de normas jurídicas positivas con eficacia interna, es absolutamente necesario que una vez ratificadas por el procedimiento arbitrado al efecto, sean publicadas íntegramente en el Boletín Oficial de Estado, lo que excluye la publicación fragmentaria o resumida. Una vez publicados en el BOE adquieren el carácter de fuente, porque se convierten en ley interna, tanto de acuerdo con el artículo 1-4 del Código Civil, como también, y sobre todo, por imperativo constitucional. «Los tratados internacionales vá-

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lidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados, o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional» (art. 96-1 de la Constitución de 1978). En el ámbito definido por el Derecho del Trabajo, son los Convenios, a los que se ha de añadir las Recomendaciones y Resoluciones de la OIT, los que por referirse a materia laboral y de Seguridad Social, tienen más importancia y peso específico, al afectar al objeto de nuestra disciplina de modo directo. Tanto los Convenios como las Recomendaciones y Resoluciones de la OIT son las formas en que se manifiesta la actividad de este «organismo internacional especializado» de las Naciones Unidas, que es la OIT, creado, en 1919, por el Tratado de Versalles, formando parte de la primitiva Sociedad de las Naciones de Ginebra y que mantiene, en nuestros días, una rigurosa actividad internacional en materia laboral y social en general. Sin embargo, el carácter y naturaleza de Tratado Internacional, en el sentido que a los mismos da la Constitución y el Código Civil, sólo cabe predicarlo de los Convenios de la OIT, que son auténticos tratados colectivos internacionales; no así de las Resoluciones de la propia OIT que carecen de esta condición. Las Recomendaciones de la OIT son meras propuestas que carecen de carácter vinculante para los Estados-miembros, y que sólo obligan a informar al director de la OIT sobre el estado de la respectiva legislación interna y sobre el grado de observación de lo recomendado, en tanto que las Resoluciones de la OIT expresan simplemente la opinión o criterio de la Organización sobre determinadas materias, careciendo de toda obligatoriedad, y acostumbran a ser meros anticipos de futuras Recomendaciones y Convenios. No viene al caso aquí insistir sobre la actividad de la OIT, simplemente, y en el marco general de las fuentes del derecho, precisar que tan sólo los Convenios de la OIT tienen el carácter de tratado internacional a que se refiere la Constitución y el Código Civil y que, en consecuencia, sólo estos instrumentos de la OIT, al publicarse íntegramente en el BOE, se convierten en normas jurídicas obligatorias en el ámbito interno del Estado.

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5.2.

Otras normas internacionales

No hemos de pensar que los Convenios de la OIT son los únicos tratados internacionales concertados por España en materia laboral, y, respecto de los cuales, en tanto que tratados internacionales, son también aplicables los criterios sentados por la Constitución y el Código Civil, en cuanto a la vigencia interna de sus normas una vez íntegramente publicados en el BOE. Los Convenios de la OIT son tratados colectivos internacionales, o tratados multinacionales, en cuanto suscritos y ratificados por una pluralidad de Estados, que dan lugar a una especie de derecho internacional «uniforme» del trabajo. Pero el Estado puede asumir obligaciones en materia laboral, respecto de otro, mediante un pacto o tratado bilateral, no multinacional, como los convenios de la OIT. Nuestro país tiene suscritos numerosos tratados internacionales bilaterales con otros países, fundamentalmente orientados a la protección del trabajador emigrante y a conseguir la igualdad de trato con los trabajadores del país al que emigra. El contenido de estos tratados es de eminente carácter laboral en cuanto restringen normalmente su ámbito a los trabajadores por cuenta ajena. Estos tratados bilaterales de contenido laboral pueden clasificarse, por razón de la materia que regulan, en: — Convenios de emigración o mano de obra, de los que España tiene muchos suscritos con los principales países, tradicionalmente receptores de mano de obra española, de Europa Occidental como Alemania Occidental (1960), Francia (1961), Bélgica (1956), Austria (1964), y americanos como Argentina (1960), Brasil (1960), Chile (1961), etc. — Convenios de Seguridad Social, básicamente orientados a conseguir para el trabajador español en el extranjero las prestaciones del régimen de Seguridad Social del país en que trabaja y el reconocimiento del tiempo de trabajo en el extranjero, como si lo hubiera sido en España, a efectos de prestaciones. Normalmente, estos convenios de Seguridad Social, van unidos al convenio de emigración.

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— Convenios de cooperación social, más modernos que los anteriores, que versan sobre materias tales como información y asesoramiento laboral y fundamentalmente de formación profesional. España tiene concertados numerosos tratados bilaterales de esta clase con los países hispanoamericanos. A esta clase de convenios o tratados le son aplicables de igual modo que a los Convenios de la OIT, el pronunciamiento contenido en el número 4 del artículo 1 del Código Civil. Conviene significar, por último, que el acceso del Derecho del Trabajo, al plano internacional, tiene lugar, además de por la vía fundamental de la OIT, a través de otras instituciones internacionales, entre las que mencionamos: — El Consejo Económico-Social de las Naciones Unidas que ha elaborado documentos tan importantes como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales en 1966, ratificado por España y publicado en el BOE. — La Comunidad Económica Europea que tiene entre sus objetivos la elevación del nivel de vida de los trabajadores de los países miembros y una nivelación de las condiciones laborales de los distintos países. — La Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, etc. 6.

LA UNIÓN EUROPEA. DIRECTIVAS COMUNITARIAS EN MATERIA LABORAL

La Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, también conocida como Mercado Común Europeo, se constituye por el Tratado de Roma en 1957, comprendiendo seis Estados miembros: Francia, Alemania Occidental, Italia y los tres países del Benelux: Bélgica, Holanda y Luxemburgo. Posteriormente se incorporan el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, completándose en 1986 con la adhesión como miembros de pleno derecho de España, Portugal y Grecia. Se incorporan posteriormente Austria, Suecia y Noruega.

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Más recientemente se incorporan a la Unión Europea doce países más, en gran medida del Este de Europa (Polonia, Rumanía, Eslovenia...), alcanzando el número de 27 países europeos. Estas 27 naciones constituyen el ámbito europeo de la Comunidad que aspiran a establecer progresivamente un espacio económico y, en cierto modo, político, único de inmediato futuro. Si bien las razones económicas son las determinantes de su constitución, la Unión Europea tiene también entre sus objetivos fundacionales la elevación del nivel de vida de los trabajadores de los Estados miembros y una nivelación de las condiciones laborales imperantes en los distintos países. La Unión Europea viene desarrollando, desde su constitución, una intensa actividad legislativa propia, a través de sus instrumentos legislativos específicos, como son los Reglamentos de la Comunidad y, fundamentalmente, de las Directivas comunitarias. Los Reglamentos comunitarios, una vez adoptados a través de un complejo proceso de elaboración, son directamente aplicables en todos los Estados miembros; en tanto que las Directivas, que son, sin duda, el instrumento más utilizado, no obligan directamente, sino que obligan a los Estados miembros a adaptar su legislación interna, en un determinado plazo, a las prescripciones mínimas contenidas en la Directiva; es decir, la Directiva fija los fines dejando a los Estados la elección de los medios para conseguir estos mismos fines. De aquí que se pueda hablar de un Derecho comunitario que está adquiriendo gran importancia para el estudioso y profesionales del Derecho. Es muy numerosa y prolija la legislación comunitaria, sobre todo en el campo económico, con vistas a conseguir el mercado único europeo, objetivo esencial de la Comunidad. Sin embargo, la consecución de este mercado único tiene que ir necesariamente acompañada de medidas sociales que faciliten el objetivo económico. La verdad es que si se ha avanzado mucho en los aspectos económicos comunitarios, no se ha progresado tanto en el terreno social, que se ha mantenido en un plano secundario. Por esto hay autores que acusan a la Comunidad de «frigidez social» (Durán), cuando no hablan de la «Europa de los mercaderes».

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Aquí hemos de centrar nuestra atención en la actuación de la Comunidad en materia laboral, en lo que se viene llamando «dimensión social» del mercado común europeo. El Tratado de Roma fundacional de 1957 experimenta diversas modificaciones por la adopción del Acta única Europea en 1 de julio de 1987, que amplía considerablemente las bases jurídicas de la política social comunitaria. El Acta única fija como objetivo esencial de la Comunidad Económica Europea la realización del mercado interior único en un período que expira el 31 de diciembre de 1992. El buen funcionamiento del mercado interior requiere como indispensable una política social comunitaria. Las competencias sociales, que explícitamente se reconocían a la Comunidad en el Tratado fundacional, hacían relación a cuatro grandes materias, libre circulación de trabajadores; igualdad de trato entre hombres y mujeres, formación profesional y salud y seguridad en el trabajo. Con el Acta Única se refuerzan estas competencias en materia social y se amplían al diálogo social a nivel europeo y a conseguir la cohesión económica y social, mandatos éstos que permiten desarrollar una política social más intensa. Hasta la entrada en vigor del Acta Única, las Directivas comunitarias tenían que ser adoptadas por unanimidad de todos los Estados miembros, bastando el veto de uno solo de ellos, para paralizar cualquier medida a tomar en el ámbito comunitario. Es evidente que el criterio de unanimidad constituía un obstáculo infranqueable para progresar hacia el mercado único, dada la diversidad de condiciones socio-culturales y de desarrollo industrial de los países que integran la Comunidad Europea, desde Grecia o Portugal a Holanda o Alemania. El Acta única rompe, a partir de 1987, la exigencia de unanimidad para la adopción de Directivas para ciertas materias, por mayoría cualificada. El artículo 100-A-1 dispone que el Consejo, por mayoría cualificada, tomará las «medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior», que se fija a partir del 31 de diciembre de 1992, pronunciamiento que abre una vía para prescindir de la unanimidad cuando una medida social se estime necesaria para el equilibrio económico.

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Sin embargo, y después de sentar este criterio de mayoría cualificada, reintroduce la unanimidad en el párrafo 2 del mismo artículo para «las disposiciones fiscales, las relativas a la libre circulación de las personas y las relativas a los derechos e intereses de los trabajadores asalariados». Es precisamente la expresión de «disposiciones relativas a los derechos e intereses de los trabajadores asalariados», respecto de los que se mantiene la regla de unanimidad, la que ha suscitado grandes problemas y debates de interpretación en los ambientes jurídicos comunitarios y sobre todo en la doctrina laboral. Según que este precepto se interprete de forma restrictiva o extensiva, se podrá concluir, o no, que todos los proyectos de Directivas que tengan por objeto la protección de los derechos e intereses de los trabajadores asalariados deberán adoptarse por unanimidad. Parece que, hasta el momento, en los órganos directivos de la Comunidad Europea se impone el criterio de interpretación estricta, lo que constituye un claro freno al desarrollo de la política social comunitaria y de la «dimensión social» del mercado único, al excluir de las decisiones armonizadoras de la Comunidad materias sociales tan importantes como el salario mínimo garantizado, jornada, descansos, negociación colectiva, participación de los trabajadores, etc.; es decir, casi todas las condiciones de trabajo que son objeto de regulación por el ordenamiento laboral. En este panorama sombrío de la política social comunitaria hay una importante excepción que viene recogida en el artículo 11 8-A del Acta única, y que es la materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo para la que se mantiene, con toda claridad, el criterio de mayoría cualificada. Para este artículo 11 8-A los «Estados miembros tratarán de promover el mejoramiento, singularmente del medio de trabajo para proteger la seguridad y salud del medio de trabajo y la seguridad y salud de los trabajadores, y se fijan como objetivo la armonización, en el progreso, de las condiciones existentes en este ámbito». Para conseguir este objetivo, el Consejo, por mayoría cualificada, sobre la propuesta de la Comisión, en cooperación con el Parlamento Europeo, y después de consultar con el Comité Económico y Social, «adoptará, por vía de Directiva, las prescripciones mínimas, a aplicar progresivamente, te-

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niendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros». La competencia explícita de la Comunidad en materia de seguridad e higiene ya le estaba atribuida por el Tratado fundacional de 1957, a cuyo amparo se habían adoptado numerosas Directivas en la materia con el criterio de unanimidad. La novedad del Acta única radica en autorizar la regla de mayoría cualificada para la adopción de Directivas en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo. a)

Principales manifestaciones legislativas de la CEE en el campo laboral

Podemos decir, y como derivación de lo más arriba expuesto, que la actividad legislativa comunitaria en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ciertamente muy intensa y extensa, antes y después del Acta única, constituye la principal y cuasi exclusiva manifestación de la «dimensión social» del mercado común europeo; y la materia laboral regulada exhaustivamente desde la Comunidad. Son muy numerosas las Directivas de la CEE en materia de seguridad e higiene en el trabajo (seguridad y salud de los trabajadores es la expresión utilizada), la primera de las cuales, relativa a «normas de señalización de seguridad en los centros y locales de trabajo», se adopta en 1977. A partir de esta fecha las Directivas de la CEE en materia de seguridad e higiene surgen en cascada. Hito fundamental es la adopción, el 8 de junio de 1989, de la DirectivaMarco relativa a la «aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo». La propia Directiva-Marco anuncia, en su articulado, la adopción de Directivas específicas de las que ya se han promulgado dieciséis que enumeramos a continuación: — Directiva 89/654, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo (primera Directiva específica).

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— Directiva 89/655, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de los equipos de trabajo (segunda Directiva específica). — Directiva 89/656, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (tercera Directiva específica). — Directiva 90/269, de 29 de mayo de 1990, sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañen riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores (cuarta Directiva específica). — Directiva 90/270, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización (quinta Directiva específica). — Directiva 90/394, de 29 de junio de 1990, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo (sexta Directiva específica). — Directiva 90/679, de 26 de noviembre de 1990, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (séptima Directiva específica). — Directiva 92/57, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles (octava Directiva específica). — Directiva 92/58, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo (novena Directiva específica). — Directiva 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica). — Directiva 92/91, de 3 de noviembre de 1992, relativa a las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección de la seguridad y

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salud de los trabajadores de las industrias extrativas por sondeos (undécima Directiva específica). — Directiva 92/104, de 3 de diciembre de 1992, relativa a las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección en materia de seguridad y salud de los trabajadores de las industrias extractivas a cielo abierto o subterránea (duodécima Directiva específica). — Directiva 93/103, de 26 de noviembre de 1993, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo abordo de los buques de pesca (decimotercera Directiva específica). — Directiva 98/24, de 7 de abril de 1998, relativa a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. — Directiva 1999/92, de 16 de diciembre de 1999, relativa a las disposiciones mínimas para la mejora de la protección de la seguridad y salud de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas (decimoquinta Directiva específica). — Directiva 2000/54, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. — Directiva 2002/44, de 25 de junio de 2002, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de agentes físicos (vibraciones) (decimosexta Directiva específica). — Directiva 2003/10-CEE, de 6 de febrero, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) (17 Directiva Específica. Plazo de transposición 17 de febrero de 2006). — Directiva 2003/88-CEE, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. — Directiva 2004/40-CEE, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud, relativas a la exposición de los trabajadores a riesgos derivados de los Agentes físicos (campos electromagnéticos). Plazo de transposición: 30 de abril de 2008.

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— Directiva 2004/37/CEE, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos o mutágenos durante el trabajo. — Directiva 2006/15/CEE, de 7 de febrero de 2006, por la que se establece una segunda lista de valores límite de exposición profesional indicativos en aplicación de la Directiva 98/24/CEE (Agentes químicos). — Directiva 2006/25/CEE, de 5 de abril de 2006, sobre protección de los trabajadores contra la exposición a Agentes físicos durante el trabajo (radiaciones ópticas artificiales). Directiva 2006/121, de 18 de diciembre de 2006, modificando la Directiva 67/548/CEE sobre aproximación de disposiciones legales reglamentarias y administrativas en materia de clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas. Directiva 2007/30/CEE del Parlamento y del consejo de 20 de junio de 2007, por la que se modifica la Directiva Marco 89/391/CEE, sus Directivas específicas y las Directivas 83/477/CEE; 91/383/CEE; 92/129/CEE y 94/33/ CEE del Consejo, a fin de simplificar y racionalizar los informes sobre su aplicación práctica. Lógicamente el impacto de estas Directivas sobre la normativa interna española de seguridad e higiene es y va a seguir siendo considerable. Las Directivas de la CEE adoptadas antes de la incorporación de España, el 1 de enero de 1986, ya se han traducido en sendos Reglamentos vigentes, relativos a cada una de las materias específicas de seguridad e higiene tratadas en cada directiva (de amianto, asbesto, plomo metálico, ruido, etc.). La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre) adapta al derecho interno español la Directiva Marco 89/391, transponiendo igualmente las Directivas 92/85 y 94/33 y 91/383, relativas a la protección de la maternidad y de los jóvenes y al tratamiento preventivo de las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada y en empresas de trabajo personal. Otras Directivas específicas se van adaptando al derecho interno a través del desarrollo reglamentario de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

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Así: — El Real Decreto 486/1997 de 14 de abril (BOE de 23 de abril) establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, adaptando la Directiva 89/654 de igual denominación. — El Real Decreto 485/1997 de 14 de abril (BOE de 23 de abril) sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo adapta la Directiva 92/58 de la misma denominación. — El Real Decreto 488/1997 de 14 de abril (BOE de 23 de abril) sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización transpone al derecho interno la Directiva 90/270 de igual denominación. — El Real Decreto 487/1997 de 14 de abril (BOE de 23 de abril) sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de carga que entrañen riesgos, en particular dorsolumbares para los trabajadores, realiza la adaptación de la Directiva de igual nombre 90/269. — El Real Decreto 664/1997 de 12 de mayo (BOE de 24 de mayo) sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, adapta la Directiva 90/679 de igual denominación y modificaciones posteriores. — El Real Decreto 665/1997 de 12 de mayo (BOE de 24 de mayo) sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, adapta la Directiva 90/394 del mismo nombre. — El Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, adopta la Directiva 89/656, de 30 de noviembre de 1989, de misma denominación. — El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que adopta la Directiva 89/655, de 30 de noviembre de 1989, del mismo nombre.

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— Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca. — Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y salud de los trabajadores en actividades mineras. — Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. — Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas en el ámbito de las empresas de trabajo temporal. — Real Decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico. — Real Decreto 374/2001, de 8 de junio, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. — Real Decreto 707/2002, de 19 de julio (BOE de 31 de julio), que aprueba el Reglamento sobre «procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado. — Real Decreto 349/2003, de 21 de marzo (BOE de 5 de abril), que aprueba el Reglamento sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo. — Real Decreto 681/2003, de 12 de junio (BOE de 18 de junio), que aprueba el Reglamento sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en el lugar de trabajo. — Real Decreto 171/2004, de 31 de enero (BOE de 31 de enero), por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,

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de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales. — Real Decreto 688/2005, de 10 de junio (BOE de 11 de junio), por el que se regula el régimen de funcionamiento de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social como servicio de prevención ajeno. — Real Decreto 689/2005, de 10 junio (BOE de 23 de junio), por el que se modifica el Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero y el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, para regular la actuación de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales. — Real Decreto 1311/2005, de 4 de noviembre (BOE de 5 de noviembre de 2005), sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos derivados o que puedan derivarse de la exposición a vibraciones mecánicas. — Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2006), sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido. — Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo (BOE de 11 de abril de 2006), por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgos de exposición al amianto. — Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo (BOE de 19 de mayo de 2006), que modifica el Real Decreto 39/1997, Reglamento de los Servicios de Prevención. — Ley 32/2006, de 18 de octubre (BOE de 19 de octubre), sobre «regulación de la subcontratación en el sector de la construcción». — Real Decreto 306/2007, de 7 de marzo (BOE de 19 de marzo), sobre «actualización de las cuantías de las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales».

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— Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo (BOE de 5 de mayo), sobre «publicación de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales». — Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto (BOE de 25 de agosto), que desarrolla la Ley 32/2006 «reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción». — Ley Orgánica 3/2007, de 27 de marzo (BOE de 23 de marzo), sobre «igualdad efectiva de mujeres y hombres», que modifica ligeramente dos artículos (5 y 26) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El desarrollo reglamentario de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha resultado, como vemos, factor determinante para la adaptación al derecho interno de gran número de Directivas comunitarias que habían rebasado ampliamente el período previsto para su trasposición. La conclusión que debemos extraer de esta actividad legislativa comunitaria es que la seguridad e higiene en el trabajo es materia laboral prioritaria para la CEE, en tanto que descuida otras materias laborales muy importantes para la construcción del mercado único, que, necesariamente, deben acompañar a las medidas económicas si se quiere conseguir, como dice el artículo 8-A-2 del Acta única, «un mercado interior que comporte un espacio sin fronteras en el que la libre circulación de las mercancías, las personas, los servicios y los capitales esté asegurada».

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A V I TEM JERARQUÍA Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS

1.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo, como todo derecho, nace para ser aplicado, y la aplicación de la norma jurídica compete en primer lugar a los órganos jurisdiccionales y administrativos, que, en expresión del profesor Montoya, es la aplicación más ostensible y aparatosa del Derecho, sin que se pueda olvidar que existe una aplicación normal del Derecho, que es lo que realizan los que son sus destinatarios básicos; en el caso de nuestra disciplina, los trabajadores y empresarios. La aplicación de las normas laborales se realiza, evidentemente, con las técnicas comunes a la aplicación del Derecho, lo que no impide la existencia de peculiaridades congruentes con la singularidad y características del ordenamiento jurídico-laboral. Al abordar el desarrollo del título de este epígrafe «La aplicación del Derecho del Trabajo», íntimamente relacionado con los epígrafes inmediatamente siguientes, hemos de partir del principio fundamental de que la aplicación de la norma laboral presenta características especiales respecto de otros sectores del ordenamiento jurídico, condicionada por los siguientes problemas previos, como señala el profesor Alonso Olea. 1. Concretar la norma laboral aplicable a un supuesto de hecho, subsumido en la misma entre la variada gama de posibles normas laborales simultáneamente vigentes; norma general, norma sectorial, norma convencional, etc. Este problema nos lleva al tema de la jerarquía de las normas, por el rango de éstas, según criterios comunes, criterio de aplicación atemperado en Derecho del Trabajo por el juego de los principios de norma mínima y de norma más favorable, típicos y específicos de nuestro ordenamiento. 2. Determinar la norma laboral aplicable al supuesto de hecho contemplado entre las sucesivamente vigentes, es decir, el tema de apli-

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cación de normas en el tiempo, cuyo principio general y común es que la norma posterior deroga a la anterior de igual rango, principio, que aplicado a la materia laboral, se halla atemperado por el principio de condición más beneficiosa, también típica y especial de nuestra disciplina. 3. La aplicación de la norma laboral, en función de su carácter dispositivo o preceptivo, fuertemente condicionado en nuestro ordenamiento por la naturaleza de normas de orden público, que tienen la gran mayoría de los preceptos laborales y, como consecuencia de ello, la preeminencia del principio de irrenunciabilidad o indisponibilidad de los derechos laborales, sustraídos a la autonomía de las partes. 4. En último término, la especial forma de interpretación de la norma laboral, respecto de la que rigen los principios generales de interpretación, a que se refieren los artículos 3 y 4 del Código Civil, pero fuertemente condicionados, por un principio especial y típico de nuestro ordenamiento cual es el principio «in dubio pro operario», de gran tradición en el Derecho del Trabajo. A estos problemas básicos, para la aplicación de la norma laboral, que menciona el Profesor Alonso Olea, cabría añadir, el problema de sucesión o aplicación de normas en el espacio, es decir la determinación de la norma laboral aplicable en territorios, donde existen normas distintas de las de la nacionalidad del sujeto afectado por la norma, y que no es sino la traducción laboral del Derecho Internacional Privado. Todos estos criterios deben tenerse en cuenta para la correcta aplicación del Derecho del Trabajo, lo que ha llevado a la doctrina a hablar de unos principios del Derecho del Trabajo, distintos de los aplicables a otras ramas del ordenamiento. No se trata, como dijimos en temas anteriores, de principios generales del derecho, en el sentido que a los mismos da el artículo 1.° del Código Civil, ni siquiera de principios especiales del Derecho del Trabajo. Se trata más bien de criterios específicos de interpretación de la norma laboral, en base a la singularidad de las relaciones que esta disciplina tiene y que son, precisamente, las que fundamentan su existencia, como disciplina jurídica autónoma. Estas singularidades son bien evidentes, y se desprenden claramente del examen efectuado en temas anteriores de la variada y compleja nor-

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mativa laboral. Nuestro ordenamiento comporta fuentes comunes de producción y de conocimiento, fuentes en sentido propio y en sentido traslativo, que comparte con otros sectores del ordenamiento jurídico dentro de la sustancial unidad del Derecho; pero también otras fuentes tanto de producción como de fuentes jurídico-positivas, como son los Sindicatos y asociaciones empresariales, en cuanto fuentes de producción y los convenios colectivos de condiciones de trabajo, en cuanto fuentes jurídico-positivas. La propia costumbre, como fuente del derecho en general, presenta, para que pueda ser considerada tal, en Derecho del Trabajo, las peculiaridades de ser local y profesional, de modo simultáneo. La existencia de normas sectoriales, tanto estatales como convencionales, concurriendo con las generales en la regulación de una misma materia laboral, plantea problemas no existentes en el derecho común y otros derechos especiales. A estos factores se ha de añadir el carácter no dispositivo o de orden público que tiene gran número de disposiciones laborales, sin que esta naturaleza de «orden público» pueda predicarse de absolutamente todas las normas laborales, sino tan solo de aquéllas que tengan el carácter de «derecho necesario» en la terminología estatutaria que, por otra parte, tampoco están positivamente determinadas y concretadas, y, sobre todo que la realidad social, que el Derecho del Trabajo, disciplina que por su extensión y la propia naturaleza personalísima del contrato del trabajo, condicionan poderosamente la normativa laboral, impregnada de un fuerte carácter «tuitivo» en sus orígenes y desarrollo, siendo hoy, pieza fundamental de la estructura social y formal del Estado y de la comunidad, como hemos visto al examinar los pronunciamientos laborales, contenidos en la norma constitucional. Es por ello, que la aplicación del Derecho del Trabajo ha de hacerse desde una óptica distinta y específica, completando los criterios comunes de aplicación del Derecho en general con los criterios de aplicación específica, que son los llamados principios informadores del Derecho Laboral, que permitan al jurista una correcta interpretación y aplicación de la normativa de esta clase y que se desarrolla en los epígrafes inmediatamente siguientes y conjugando los criterios generales con los criterios específicos de aplicación.

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2.

2.1.

LA JERARQUÍA NORMATIVA. PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN La jerarquía de las normas

La seguridad jurídica es un postulado básico, un principio de derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 9-3 del texto constitucional de 1978. En el derogado Fuero de los Españoles, Ley de carácter fundamental o constitucional, de la situación política anterior, se explicitaba muy afortunadamente lo que se haya de entender por «seguridad jurídica», como «fijación de un orden jerárquico de normas preestablecidas que no puedan arbitrariamente ser interpretadas, ni alteradas». En términos más comunes, podíamos decir que la seguridad jurídica consiste en la garantía del ciudadano de saber a qué atenerse, de saber con claridad, qué norma rige su conducta en un momento determinado, norma que igualmente obliga a los poderes públicos encargados de aplicarla. Esto es lo que significa la declaración constitucional del n.° 1 del artículo 9 de que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Pues bien, la jerarquía normativa es una exigencia del principio de seguridad jurídica. La jerarquía de las normas implica que no todas las normas jurídicas son iguales y que hay una gradación de la fuerza formal de las normas. El Código Civil en su artículo 1.° contiene unos principios elementales de jerarquización que señala la primacía de la ley sobre la costumbre, y de ésta sobre los principios generales del Derecho. Pero esta elemental gradación jerárquica de las normas es insuficiente para el Derecho del Trabajo, por cuanto el término ley, que ha de considerarse en sentido de ley material, es muy amplio y por mucha que sea su amplitud es obvio que no comprende ni se refiere al convenio colectivo, que no es emanación del poder normativo del Estado, en cuanto poder social con facultad normativa creadora, en cuyo concepto entraría la ley material en sus diversas clases y formas, sino de poderes sociales distintos del Estado. El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, al enumerar las fuentes de la relación laboral, establece también un criterio inicial de jerarquía nor-

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mativa, mencionando, y, por este orden: a la ley (disposiciones legales y reglamentarias del Estado; obviamente ley, en sentido material), al convenio colectivo, a la voluntad de las partes manifestada en contrato de trabajo y a los usos y costumbres, en último lugar, sin mencionar a los principios generales del derecho, cuyo papel y, pese a todo, en nuestra disciplina, ya se ha puesto de manifiesto. Se hace necesario, pues, profundizar y, dando preferencia, en nuestra atención, al Estatuto de los Trabajadores, sentar un principio o factor de jerarquización de las normas laborales: — En primer lugar, la ley, en sentido material. — En segundo lugar, los convenios colectivos. — En tercer y último lugar, a salvo la voluntad legítima de las partes en el contrato, la costumbre local y profesional. La ley, en sentido material, a su vez, se estructura jerárquicamente, de acuerdo con el rango formal de cada disposición (que ya estudiamos) de la siguiente forma: — Constitución. — Leyes formales orgánicas (emanadas del poder legislativo, con este carácter, de acuerdo con la Constitución). — Leyes formales ordinarias, en sus varias clases (siempre y en todo caso, elaboradas por el poder legislativo) y normas emanadas del poder ejecutivo, con fuerza de Ley (Decretos-Leyes). — Reglamentos administrativos, derivados de la potestad reglamentaria del Gobierno, jerarquizados, a su vez, según su origen y rango de la disposición aprobatoria: Decretos, si nacen de la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros, de mayor jerarquía que los Decretos, que nacen de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y ambos de mayor jerarquía que las Ordenes Ministeriales, emanación de la potestad reglamentaria del Ministro, en materias propias de su Departamento. Esta jerarquía normativa es expresamente aludida por el Estatuto de los Trabajadores. en su artículo 3, cuando dice, en el apartado 2) que las disposiciones legales y reglamentarias. mencionadas en el apartado 1 del

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mismo artículo, «se aplicarán con estricta sujeción al principio de jerarquía normativa», que acabamos de señalar. La estricta subordinación del reglamento a la ley formal se establece igualmente, al decir que «las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar». Se ratifica así, la jerarquía interna de las normas estatales (ley en sentido material). El puesto inmediatamente siguiente en la jerarquía normativa laboral lo ocupan los convenios colectivos y el último lugar, lo ocupa la costumbre, que «sólo se aplicará, en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales». Ahora bien, esta primera ordenación jerárquica de las normas laborales, se ha de matizar con unos principios ordenadores, que, en su aplicación práctica, corrigen y matizan esta relación jerárquica de las normas laborales, que no se aplica rígidamente. Se trata de los principios de «norma mínima» y de «norma más favorable» criterios de aplicación específica del Derecho del Trabajo. 2.2. a)

Principios de ordenación Principio de norma mínima

El principio de norma mínima significa que toda norma laboral, de acuerdo con su rango formal, antes establecido, actúa como condicionante mínimo del contenido de la norma subordinada o de inferior rango, o dicho de otra manera, que toda norma inferior o subordinada por su rango formal, a otra, debe partir, como presupuesto necesario, al regular las condiciones de trabajo sobre un determinado y concreto aspecto de la relación laboral, de que las condiciones ya establecidas en la norma superior, no pueden ser modificadas o son inderogables en perjuicio del trabajador. Cada norma laboral, según su gradación jerárquica actúa como presupuesto mínimo, o suelo de partida de la norma inferior o subordinada, que puede mejorar o establecer mayores y mejores condiciones de trabajo, pero nunca menores o peores que la norma de superior rango.

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A título ejemplificativo, que facilite la comprensión de este principio de norma mínima, un Reglamento no puede establecer condiciones de trabajo inferiores, a las establecidas en una Ley formal. La Ley formal no puede arbitrar condiciones inferiores a la Ley Orgánica, como una Orden Ministe-rial, no puede modificar en perjuicio del trabajador, las condiciones establecidas por Decreto. Este principio, es también aplicable al convenio colectivo, de carácter subordinado, como fuente, a la ley, que no puede pactar condiciones de trabajo menores, que las ya establecidas por disposiciones legales o reglamentarias, sobre un punto o aspecto concreto de la relación laboral. Así, y abundando en los ejemplos, un convenio colectivo no puede válidamente pactar una jornada laboral superior a la legalmente establecida ni reducir las competencias de los Comités de Empresa, fijados en el Estatuto de los Trabajadores, ni convenir menos días de vacaciones de los legalmente establecidos, etc. De aquí que se haya dicho del Derecho del Trabajo, que es un derecho de «mínimos», y no derecho de «máximos», que, respetando los mínimos fijados en la norma, se abandonan a la autonomía de las partes de la relación laboral. Se fija el salario mínimo, por ejemplo, pero ninguna norma laboral, fija el salario máximo. Este principio de norma mínima viene recogido, en el punto 3 del artículo 3.° del Estatuto de los Trabajadores, cuando dice «que las normas, tanto estatales como pactadas, deberán respetar, en todo caso, los mínimos de derecho necesarios» y preside la redacción de numerosos preceptos estatutarios; como el art. 14-1 «el período de prueba en ningún caso, podrá exceder», el art. 35-1: «en ningún caso, el incremento de la retribución por horas extraordinarias, será inferior...»; el art. 37-1: «los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal.... etc.». b)

El principio de norma más favorable

Es una consecuencia o derivación del principio de norma mínima, pues, si, como hemos visto, cada norma, actúa al regular condiciones de trabajo como suelo o mínimo a respetar, por la que le sigue o es inferior en rango jerárquico, es obvio, que la norma inferior ha de contener. de modo necesa-

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rio condiciones de trabajo más favorables para el trabajador, pues si no fuera así, no podría aplicarse, por el principio de norma mínima. De esta forma, la norma laboral, a medida que desciende de tangos resulta más favorable o tiene condiciones de trabajo más beneficiosas para el trabajador. Ahora bien, como para el trabajador, los derechos que le otorgan las normas laborales son irrenunciables y tienen el carácter de mínimos, resultará que la norma a aplicar será la que resulte más favorable, cualquiera que sea su rango, con lo que se deshace el principio de ordenación jerárquica, basado en el rango formal de la norma. Este principio de norma más favorable o beneficiosa, típico del Derecho Laboral y manifestación de su carácter tuitivo o protector, está claramente recogido, en el Estatuto de los Trabajadores: «Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales, como pactadas, que deberán respetar, en todo caso, los mínimos de derecho necesario, se resolverán, mediante la aplicación de la más favorable para el trabajador, apreciado en su conjunto y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables» (art. 3.°-3). En armonía con el tenor del precepto estatutario, un convenio colectivo, de rango inferior en la jerarquía de las fuentes, a «las normas estatales legales o reglamentarias» será de preferente aplicación sobre la norma estatal, incluida la ley formal, si las condiciones de trabajo que contiene, son más beneficiosas para el trabajador afectado, realizada la comparación para determinar si son o no más favorables, «en su conjunto y cómputo anual». Igual criterio se utilizará en los supuestos de concurrencia de convenios para determinar cuál será el aplicable. Por supuesto que el cómputo anual se refiere a los conceptos o condiciones de trabajo susceptibles de cuantificación, como son claramente el salario, remuneraciones indirectas, etc. El principio de condición más beneficiosa o de norma más favorable, tiene como límite en su aplicación, las llamadas «normas de derecho necesario», que por su carácter imperativo y de orden público, son indisponibles e irrenunciables. El juego de estos dos principios, el de «norma mínima» y el de «norma más favorable» típicos y especiales del Derecho del Trabajo, determina

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cuál sea la concreta norma laboral aplicable al supuesto de hecho concreto, subsumido en ella. 3. 3.1.

LAS NORMAS LABORALES EN EL TIEMPO. LA SUCESIÓN DE NORMAS Principios generales

Toda norma jurídica tiene una vigencia determinada, es decir, un ámbito temporal de aplicación determinado. La norma nace, en un momento concreto y prolonga los efectos de su vigencia en el tiempo, hasta otro momento determinado, en que aquéllos dejan de ser vigentes. En cuanto a la entrada en vigor de la norma no existe característica especial alguna, en Derecho del Trabajo. De acuerdo con el artículo 2-1 del Código Civil, «las leyes entrarán en vigor, a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial de Estado, si en ellas no se dispone otra cosa». Cabe hablar, pues, de una entrada en vigor, inmediata, si la propia ley así lo establece, siendo frecuente, en estos casos, la fórmula «la presente ley entrará en vigor el mismo día, o al día siguiente de su publicación»; y de una entrada en vigor diferida, que es el supuesto normal, «veinte días después de su entera promulgación»; la expresión «entera publicación», que utiliza el Código Civil, obedece, a que muchas leyes, por su extensión, son objeto de parciales y sucesivas publicaciones en el BOE. Son usuales en materia laboral, las normas de inmediata publicación. En cuanto al término de vigencia de las normas es también aplicable al Derecho del Trabajo, el principio del Código Civil de que «las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquéllo que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia, las que ésta hubiere derogado» (artículo 2-2 del Código Civil). En todo caso, la ley derogatoria debe ser del mismo o superior rango a la derogada, conforme al principio de jerarquía normativa, y así, por ejemplo, un reglamento no puede derogar una ley formal, y dentro de los reglamentos, un reglamento, aprobado por Orden Ministerial, no puede derogar un reglamento aprobado en Consejo de Ministros o en Comisión Delegada del Gobierno.

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Esta eficacia derogatoria de la norma posterior; es también aplicable a los Convenios Colectivos, en cuanto el posterior deroga en sentido estricto al anterior. De otro lado, también es principio común a todo el ordenamiento, que una norma puede perder su vigencia en el tiempo, por el cumplimiento del término previsto en la propia disposición y sin necesidad de expresa derogación; y el Convenio Colectivo, como norma jurídica laboral, es buen ejemplo de ello, en cuanto tiene un período de vigencia predeterminado. En las normas puede no coincidir su vigencia en el tiempo, de conformidad con los principios anteriores, con su eficacia, en cuanto sus efectos pueden prolongarse más allá del término de aquélla. Un elemental principio de seguridad jurídica, aconseja y determina que determinadas situaciones nacidas al amparo de la norma anterior, sean mantenidas y prolongadas en su efectos, una vez derogada la norma, bajo la cual tuvieron su origen. Este tipo de situaciones, acostumbran a ser previstas por el legislador, mediante disposiciones, contenidas en la propia ley nueva, que se conocen como «derecho transitorio» o de «derecho transitorio», que tratan de suavizar el paso de una regulación a otra, con los menores daños posibles para las situaciones afectadas por la norma derogada. Se abre, así, entre la normativa anterior y la nueva normativa, una tercera clase de normativa, que pretende arbitrar soluciones-puente a las situaciones jurídicas constituidas y desarrolladas, al amparo de la legislación derogada. La importancia de este derecho transitorio es especialmente relevante en Derecho del Trabajo y es muy rara la disposición laboral, que no contiene normas de esta clase. El propio Estatuto de los Trabajadores contiene cinco disposiciones transitorias, que son también muy abundantes en el ordenamiento de la Seguridad Social. 3.2.

Peculiaridades de la sucesión de normas en el Derecho del Trabajo

La aplicación al Derecho del Trabajo de estos criterios generales y comunes sobre la vigencia de las normas en el tiempo, presenta como no podía ser de otro modo, peculiaridades importantes.

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La peculiaridad reside básicamente, en la retroactividad o irretroactividad de las normas laborales, como consecuencia del principio de norma más favorable, que establezca una condición de trabajo más beneficiosa, criterio de aplicación del Derecho del Trabajo, que condiciona como vimos el principio de jerarquía normativa. Es principio general, consagrado en el artículo 2-3 del Código Civil que «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieran lo contrario», y este principio, es enteramente válido en materia jurídico-laboral. Admitida la posibilidad de retroactividad de la ley, si ella así lo dispusiera expresamente, la doctrina jurídica viene admitiendo, tres diversos grados de retroactividad: a) Retroactividad de grado máximo, que implica que la ley nueva, se aplica y a todos sus efectos, a la situación anterior. b) Retroactividad de grado medio, en virtud de la cual la ley nueva, se aplica a la situación creada bajo la ley anterior, pero sólo cuando haya de ejecutarse después de estar vigente la nueva ley. c) Retroactividad de grado mínimo, según la cual la nueva normativa no es aplicable a las situaciones, cuyos efectos se hayan consumado, bajo la normativa anterior, sino sólo a los que nazcan y se ejecuten, después de estar vigente la nueva ley. El Derecho del Trabajo tiene como uno de sus postulados características, una retroactividad «debilitada» en expresión de los profesores Bayón y Pérez Botija, o de «grado mínimo», es decir, una tendencia a la irretroactividad, en cuanto que, el principio de norma más favorable o de condición más beneficiosa, es de aplicación preferente a las normas estatales o convencionales, de mayor rango, posteriores a aquélla, a cuyo amparo, o, durante cuya vigencia se obtuvo la condición más beneficiosa y esto rige, incluso de las alcanzadas por contrato individual de trabajo, que por otra parte, como es obvio, no es norma jurídica. El principio de condición más beneficiosa, determina, en la aplicación de la norma laboral, y en el aspecto concreto de la sucesión de normas en el tiempo, que han de respetarse por la norma nueva, las condiciones más ventajosas que haya podido obtener el trabajador, al amparo de la norma derogada, y sin que tenga trascendencia, a estos aspectos el rango jerárquico de la norma nueva.

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Lo que pueden hacer y hacen tanto las normas laborales estatales, corno convencionales es aplicar las reglas de la absorción y compensación, de acuerdo con las cuales, se mantienen las condiciones más ventajosas contenidos en la norma anterior, en lo que éstas excedan de la nueva regulación, y en lo que no excedan son absorbidas y compensadas por las contenidas en la norma nueva y última. Este principio de absorción y compensación es regla general de la contratación colectiva, que acostumbra, salvo que se pacte expresamente en contrario la no vigencia de la absorción y compensación, a respetar las condiciones personales que excedan de lo colectivamente pactado. Es claro que la absorción puede operar, respecto de cualesquiera condiciones de trabajo, amparadas en una norma laboral, cualquiera que sea su rango e incluso en contrato individual de trabajo, como antes dijimos, siempre que la comparación entre las dos normas, la derogada y la vigente, se haga, en su «conjunto y en cómputo anual», como es especial y fácilmente aplicable, en los casos de conceptos económicos o salariales. El artículo 26, del Estatuto de los Trabajadores, dice, en su punto cuarto que: «operará la compensación y absorción, cuando los salarios abonados, en su conjunto y cómputo anual, sea más favorable para los trabajadores, que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». Como en otras ocasiones se hace necesario ilustrar al alumno, con un ejemplo que facilite la comprensión: si un convenio colectivo, que sustituye a otro, anteriormente vigente, incrementa un determinado tanto por ciento los salarios, antes vigentes, determinará que los salarios, se incrementen en este porcentaje, si son inferiores al nuevamente establecido, o en el porcentaje que corresponda hasta alcanzar el nuevo nivel. Si, por el contrario, los salarios realmente percibidos, son iguales o superiores a los fijados en el nuevo convenio, no experimentan obligatoriamente variación alguna, por el principio de absorción y compensación, y deben mantenerse, en cuanto lo excedan, como condición más beneficiosa. Vemos, pues, que la norma derogada, el convenio antes vigente, mantiene su eficacia, respecto de la nueva y derogatoria, que la sucede en el tiempo, en cuanto resulta más favorable para el trabajador. Otro tanto podíamos decir en cuanto a otras condiciones de trabajo, como las vacaciones, por ejemplo, la norma que fijara 30 días de vacacio-

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nes, como hace el actual Estatuto de los Trabajadores, resultaría intocable, por otra posterior y del mismo o superior rango, que fijara por ejemplo 23 días de vacaciones. Debemos recordar aquí, que, por virtud del principio de norma mínima, la norma inferior acostumbra a ser la más favorable y por consiguiente la aplicable, como vimos en el epígrafe anterior, y que la norma posterior, sobre todo en la contratación colectiva, suele ser la más beneficiosa, por lo que se aplica a los contratos de trabajo vigentes al tiempo de su promulgación, salvo los que hayan consumado sus efectos bajo el imperio de la norma anterior, y, si así no fuera, se mantendrán las condiciones anteriores más beneficiosas, una vez aplicadas las reglas de absorción y compensación. 4.

LOS ACUERDOS VOLUNTARIOS. LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES

El Estatuto de los Trabajadores, al regular en su artículo tercero, las fuentes de la relación laboral, menciona, en tercer lugar, y después de «las disposiciones legales y reglamentarias» y de los «convenios colectivos», a «la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo siendo su objeto lícito y, sin que, en ningún caso, puedan establecerse, en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados». Se reconoce así, en el ámbito definido por el Derecho del Trabajo, un amplio margen de actuación a la autonomía de la voluntad de las partes del contrato, que permite válidamente acuerdos voluntarios, con la doble limitación, de que el objeto de estos acuerdos sea «lícito» y que no contraríen las condiciones fijadas en disposiciones legales o convenios colectivos. Frente al principio general de renunciabilidad de los derechos consagrado en el ordenamiento civil, el Derecho del Trabajo, se inspira en el principio de irrenunciabilidad, que se traduce en la no disponibilidad para el trabajador individual de los derechos, que, para él fijan las disposiciones legales o convenios colectivos, dejando su facultad de disposición de derechos laborales con el empresario, por encima y además de estos derechos reconocidos por ley y convenio colectivo.

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El principio general de renunciabilidad de derechos, se halla contenido, en el artículo 6-2 del Código Civil, a cuyo tenor: «la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público, ni perjudiquen a terceros». El principio de irrenunciabilidad, en materia laboral, se proclama, de modo tajante, en el artículo 3-5 del Estatuto de los Trabajadores: «Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrá disponer válidamente de los derechos reconocidos, como indisponibles por convenio colectivo». Es éste el precepto específico, que rige en nuestra disciplina, en materia de disponibilidad de derechos, afectada, además por la limitación general del interés u orden público o perjuicio de terceros del precepto civil. La irrenunciabilidad de los derechos laborales es un principio clásico del ordenamiento laboral en el que se hace especialmente patente el sentido tuitivo y protector, que el Derecho del Trabajo, tiene desde sus orígenes y que trata de evitar las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio, forzado a ello, por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida social (De la Villa) y siempre ha hallado eco en el derecho positivo histórico. La primera Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 ya declaraba, en su artículo 19, «nulos y sin valor toda renuncia a los beneficios de la presente ley y, en general, todo pacto, contrario a sus disposiciones», precepto, que, en una u otra formulación, no ha faltado en ninguna disposición básica tanto en materia laboral, como, y sobre todo en materia de Seguridad Social, hasta llegar a los pronunciamientos vigentes. La vigente Ley General de Seguridad Social, también consagra positivamente esta irrenunciabilidad en su artículo 69 declarando nulos los pactos en que el trabajador renuncie a los derechos que le reconozca la legislación de Seguridad Social. Desde estos presupuestos básicos: criterio general de irrenunciabilidad (art. 3-5) y la posibilidad de acuerdos voluntarios, manifestados en los contratos de trabajo (art. 3-1-c), se hace necesario que delimitemos, el contenido y alcance de la irrenunciabilidad,de derechos laborales, lo que nos permitirá, a su vez, delimitar el campo de los acuerdos voluntarios, en el contrato de trabajo individual.

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En los términos del Estatuto de los Trabajadores, el ámbito de irrenunciabilidad para el trabajador individual, se refiere exclusivamente a los derechos que tenga reconocidos en disposiciones normativas, es decir, disposiciones legales y reglamentarias y convenios colectivos, en tanto que carecen de este carácter de «no disponibles» los que el trabajador tenga reconocidos por pactos o concesiones de carácter individual. Respecto del trabajador individual, y por tanto respecto de su contrato, hay que partir de la regla general de que todas las normas estatales laborales en bloque son «derecho necesario» de irrenunciabilidad (Alonso Olea). Otra cosa es, en supuestos de colisión, entre norma estatal y convenio colectivo, qué preceptos de las normas estatales tienen esta naturaleza de «derecho necesario», sobre los que se haría imprescindible matizar cuidadosamente. Igual pronunciamiento cabe en cuanto a «los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo». El convenio colectivo, es también «derecho necesario», como regla general, para el contrato individual de trabajo, puesto que el convenio colectivo es ley, que se impone a trabajadores y empresarios comprendidos en la unidad de contratación. Sentamos, pues, el carácter imperativo para el trabajador individual, de las normas contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos y por consiguiente la no disposición válida de los derechos que estas normas le reconozcan por aplicación del artículo 6-3 del Código Civil, en virtud del cual «los actos contrarios a las normas imperativas,’y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». Este precepto del Código Civil, sobre nulidad de pleno derecho de los pactos contrarios a las normas imperativas, ha de ser completado, respecto del contrato individual de trabajo, con lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto, intitulado «validez del contrato»: «Si resultase nula, sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados, conforme a lo dispuesto, en el número 1 del artículo 3 de esta Ley». «Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales, en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente, que, a instancia de parte declare la

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nulidad, hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión, en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones. «En caso que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiere prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». El precepto estatutario transcrito da normas para los supuestos de nulidad total y de nulidad parcial del contrato o de alguna de sus cláusulas, en los casos en que se pacten en contrato individual derechos irrenunciables. Delimitado el ámbito de la irrenunciabilidad se despeja también, el campo que el ordenamiento abandona, a los acuerdos voluntarios, que las partes puedan pactar en contrato individual, sin que impliquen nulidad total o parcial del contrato, en cuanto que el trabajador no dispone de derechos irrenunciables. Como quiera que respecto de la otra parte de la relación laboral, el empresario no rige el principio de irrenunciabilidad y puede disponer de los derechos, que, como tal empresario, le reconoce el ordenamiento, son perfectamente válidas y legales cuantas condiciones se pacten en el contrato de trabajo, que sean más favorables o estén por encima del límite mínimo de condiciones, que para el trabajador representan las normas legales y reglamentarias y los convenios colectivos y, que, evidentemente, pueden afectar a todas y cada una de las condiciones, en que se resuelve el contenido del contrato: salarios, jornada, vacaciones, permisos, horarios, etc. Sólo operarían aquí, como límite, el interés u orden público o perjuicio de terceros, que actúan también como límite de la contratación común. Significar, por último, que la costumbre, aun laboral, es decir local y profesional, no reviste el carácter de norma imperativa, respecto de los pactos contractuales, y, por consiguiente el derecho que pueda crear, en beneficio del trabajador, es renunciable. 5.

LAS NORMAS LABORALES EN EL ESPACIO

Las normas jurídicas tienen en su aplicación unos límites determinados de orden espacial o territorial, derivados estos límites de que las leyes en cuanto emanación del poder normativo del Estado, y por la existencia de

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una pluralidad de Estados soberanos, únicamente tienen vigencia en el territorio, donde el Estado ejerce su soberanía. La colisión de normas, que esta realidad puede producir como consecuencia del tráfico jurídico entre los Estados, son los problemas que trata de resolver, otra disciplina jurídica que es el Derecho Internacional Privado, que tiene claras manifestaciones laborales, en cuanto los movimientos de la «mano de obra», de personas vinculadas por un contrato de trabajo, obligan a desplazamientos fuera del territorio nacional y precisamente, en base al cumplimiento de su prestación laboral, hasta el punto de que puede hablarse de un Derecho Internacional Privado del Trabajo. Las normas del Derecho Internacional Privado del Trabajo resuelven cuándo el derecho interno ha de ser aplicado en el extranjero o a un extranjero, y cuándo el derecho extranjero ha de ser aplicado en el interior o a un nacional (Alonso Olea), en definitiva el problema de la vigencia de las leyes laborales en el espacio. El capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil, titulado «Normas de Derecho Internacional privado», dice, refiriéndose de modo expreso al contrato de trabajo, en su artículo 10-6: «A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes, y, sin perjuicio de lo dispuesto, en el apartado 1 del artículo 8, les serán de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios». El artículo 8-1, aludido en el art. 1 del Código Civil, dice, por su parte, que «las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública, obligan a todos los que se hallen en territorio español». De acuerdo con estas normas del Código Civil, dada la cuasi total ausencia de preceptos estatutarios sobre la materia, es como hemos de resolver básicamente, la aplicación de la norma laboral en el espacio. En primer lugar, será aplicable al contrato de trabajo, aquello a lo que se hubieran sometido expresamente las partes de la relación laboral. Este sometimiento expreso, se condiciona, a que la ley a que se someten «tenga alguna conexión con el negocio de que se trate» (art. 10-5 del Código Civil). No puede ser un sometimiento arbitrario; el punto de conexión, puede ser, la ley nacional de alguna de las partes o de ambas, la ley del lugar de ejecución o de celebración del contrato.

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Se sienta, pues, un principio inicial de libertad de las partes, para determinar la legislación aplicable al contrato de trabajo que celebran; para a continuación, imponer un importantísimo límite a esta libertad, al decir, el artículo 10-6, «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8», conforme al cual, «las leyes penales, las de policía y la de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Al tener las leyes laborales, por su carácter de imperativas, el carácter de «leyes de policía», o de «orden público», en cuanto protectoras del trabajador, mediante mínimos inderogables, la libertad de sometimiento expreso, queda muy desvirtuada, imponiendo a «las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, el principio de territorialidad más estricto. Este principio de territorialidad, que supone la aplicación de la ley del lugar, donde se prestan los servicios, propios del contrato de trabajo («lex, loci ejecutionis»), queda reforzado y, además, por otros preceptos civiles de derecho internacional privado, cual son los contenidos en el artículo 12 del Código Civil, apartados 3 y 4: «En ningún caso, tendrá aplicación la ley extranjera, cuando resulte contraria al orden público» (apartado 3) y ya resaltamos el carácter de orden público, que tiene la normativa laboral. «Se considerará como fraude de ley, la utilización de una norma de conflicto, con el fin de eludir una ley imperativa española» (apartado 4) y también señalamos antes, la condición de imperativas de las normas laborales. Podríamos decir, a la vista de estos preceptos, que nuestro ordenamiento es eminentemente territorialista, pero este principio territorial, tiene, sin embargo, una serie de atenuaciones que, en síntesis, son: a) La ley del lugar de ejecución juega como mínima, lo que quiere decir, que el sometimiento expreso de las partes, a otra ley distinta de la del lugar de ejecución, es válido y lícito, en tanto establezca condiciones de trabajo más favorables y esta ley distinta tenga «alguna conexión» con el contrato de trabajo, a que antes hacíamos alusión. b) El principio de reciprocidad, fundamental en las relaciones internacionales, puede impedir la aplicación del derecho nacional al extranjero, es decir, la «lex loci executionis» o principio territorial, salvo que se haya renunciado a la reciprocidad de modo expreso. España ha hecho uso de esta renuncia, al suscribir y ratificar el Convenio n.°

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97 de la OIT, que comprende una serie de condiciones laborales básicas como son salario, jornada, vacaciones, seguridad social, seguridad e higiene, ventajas de los convenios colectivos, etcétera, que, son, por ello, aplicables a los trabajadores extranjeros en España, aunque no exista reciprocidad con los países de procedencia de estos trabajadores extranjeros. En las materias laborales no comprendidas en este Convenio n.° 97, si no existe reciprocidad, quiebra teóricamente el principio territorial, y decimos teóricamente, porque, al estar comprendidas en él las «ventajas de los contratos colectivos» no queda virtualmente ninguna condición de trabajo, que no resulte afectada, por la renuncia a la reciprocidad. c) Otra limitación de] principio territorial la constituye la capacidad para contraer el contrato de trabajo. De conformidad con el artículo 9-1 del código civil: «La ley personal correspondiente a las personas físicas, es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal, no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior». d) El pronunciamiento contenido en el artículo 11-1 del Código Civil, en cuanto a las formas y solemnidades de los contratos de trabajo, supone, más bien, un reforzamiento del principio territorial: «Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos, se regirán por la ley del país, en que se otorguen». Sin embargo el Estatuto de los Trabajadores, prescribe la forma escrita, en todo caso, cuando se trate, de «contratos de españoles contratados en España, al servicio de empresas españolas en el extranjero». Entre las escasas normas de derecho internacional privado, contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, hemos de hacer especial mención al artículo 14, que establece que «la legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores contratados en España, al servicio de empresas españolas en el extranjero sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores, tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio Español».

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Este precepto estatutario, evidentemente, modifica, en lo que corresponda, las normas del Código Civil sobre la materia. 6.

6.1.

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS. EL PRINCIPIO «PRO-OPERARIO» Principios generales

La interpretación de la norma laboral participa obviamente de los principios que deben presidir la interpretación de la norma jurídica en general, conforme al ordenamiento común. El carácter supletorio del derecho común, respecto del ordenamiento especial, que el Derecho del Trabajo comporta, no ofrece duda alguna y es especialmente manifiesto en materia de interpretación. La norma laboral, en principio, no deja de ser una norma jurídica, sometida, como tal norma, a los principios generales de interpretación, señalados en el Código Civil. A estos efectos, el artículo 3-1 de este Código, establece: «las normas se interpretarán, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo, en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al sentido y finalidad de aquéllas». En este precepto civil se contienen los principios elementales de toda hermenéutica jurídica. En primer lugar se da preferencia a la interpretación gramatical «el sentido propio de las palabras», porque, en definitiva la expresión utilizada por la norma jurídica, normalmente muy cuidada, y filtrada, sobre todo en leyes formales, dice lo que quiere decir y no más. La interpretación, en relación con el contexto, es ya una interpretación de segundo grado, ante la obscuridad gramatical de la norma, e implica poner en relación la expresión o término.,de la ley que, aislado, puede resultar dudoso, con el conjunto de la norma, en que el precepto dudoso se contenga. No cabe interpretar un precepto aislado fuera del contexto general, en que está inserto, puesto que, y es criterio común de interpretación, señalado al final del párrafo 1 del artículo 3, que se ha de «atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma».

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También, y como interpretación de segundo grado, en supuestos de obscuridad gramatical, puede y debe acudirse a los antecedentes históricos y legislativos. Los antecedentes históricos de la norma a interpretar juegan un papel muy importante, si tenemos en cuenta que toda norma jurídica nueva viene condicionada y se mueve, dentro de un ordenamiento, no precisamente moderno, que ha experimentado una determinada evolución histórica, y al que viene a sustituir, como vigente. Pese a los cambios sociales y económicos radicales que puedan producirse en la realidad social encauzada por el derecho, no deja de ser una constante, que las normas nuevas, operan sobre una realidad anterior, jurídicamente regulada con mejor o peor fortuna, a la que vienen a corregir, y, en este sentido, los antecedentes históricos pueden aportar luz suficiente sobre el espíritu de la norma. Otro tanto cabe decir de los antecedentes legislativos, sobre todo inmediatamente anteriores, e incluso, comprendiendo en esta denominación, los trabajos legislativos previos a la promulgación de la norma, de los que es fácilmente deducible el espíritu y finalidad de la misma. Novedad de la última redacción del Código Civil (1973) es la introducción, como criterio interpretativo de «la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas» que, no deja de incorporar un cierto factor de discrecionalidad en la aplicación interpretativa de jueces y Tribunales; es algo así, como introducir «los vientos de la historia», en la interpretación de la norma jurídica, puesto que la realidad social, es un concepto un tanto indefinido y en todo caso cambiante, que deja gran margen a la subjetividad del intérprete. Parece que el criterio de «la realidad social del tiempo en que se aplique la norma» es el último criterio interpretativo, a que ha de acudirse por el jurista, en su afán de buscar el sentido y finalidad de la norma, dada su colocación en el artículo 3-1 del Código Civil. El Capítulo 11 del Título Preliminar del Código Civil, aplicable por supuesto en nuestra disciplina, explicita otros dos criterios de interpretación de la norma: la equidad y la analogía. El artículo 3-2 dice que la equidad a la que ya definiera Sto. Tomás, como «justitia dulcore misericordiae temperata», «habrá de ponderarse en

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la aplicación de las normas, si bien las Resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita». En cuanto a la interpretación analógica, el artículo 4-1 establece: «Procederá la aplicación analógica en las normas, cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón». Es criterio terminante, que condiciona de modo preceptivo los diversos criterios interpretativos mencionados, la declaración del artículo 42 del Código Civil, de que «las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas». No cabe hacer, pues, interpretación extensiva de normas penalizadoras o restrictivas. 6.2.

El principio «pro-operario»

El principio «in dubio pro operario» es un criterio de interpretación de la norma, específico y típico del ordenamiento laboral, que completa los criterios generales interpretativos, anteriormente expuestos y derivados del derecho común. El principio «pro operario», como criterio de interpretación significa que las normas jurídicas laborales y de Seguridad Social, han de ser aplicadas a los supuestos de hecho correspondientes, y en casos de duda, de la forma que resulte más beneficiosa para el trabajador. Deriva este principio, que ha sido intensamente utilizado por los órganos administrativos y jurisdiccionales laborales, de la concepción del Derecho del Trabajo, como tuitivo y protector del trabajador, considerado parte más débil de la relación laboral, y, por ello, necesitado de una más enérgica protección frente al empresario o patrono. Esta consideración tradicional del Derecho del Trabajo, aún subsistiendo, va perdiendo fuerza, a medida que la evolución de la realidad social, establece otros mecanismos correctores, como pueden ser las organizaciones sindicales, que compensan de algún modo con sus formas de acción sindical, el clásico desequilibrio obrero-patrón, en la relación de trabajo.

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La aplicación de este principio interpretativo de la norma laboral se admite también hoy por la doctrina, como manifestación del principio general de equidad, a que se refiere el punto 2 del artículo 3.° del Código Civil y como forma de incorporar en la práctica, el criterio interpretativo de «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas», del punto 1 del mismo artículo 3. La jurisprudencia ha hecho uso amplísimamente y durante décadas de este principio, sobre todo en materia de Seguridad Social, y muy especial, en materia de accidentes de trabajo. El «in dubio», la duda, que, en todo caso, debe existir, para justificar su aplicación no es la que puedan tener las partes acerca de su derecho, sino la que pueda tener el órgano jurisdiccional o administrativo, al aplicar la norma, invocada como fundamento de la pretensión. La invocación del principio no puede suplir la falta de base de hecho y jurídica del caso, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia laboral.

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II DERECHO INDIVIDUAL Y COLECTIVO DEL TRABAJO

A V II TEM EL CONTRATO DE TRABAJO

1.

1.1.

EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, CARACTERES, EFECTOS CONSTITUTIVO Y REGULADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO Concepto

El contrato de trabajo es una figura jurídica fundamental en el Derecho del Trabajo; «institución central del Derecho del Trabajo», en palabras del profesor Alonso Olea, constituye la raíz de su origen y la razón de su existencia como disciplina jurídica autónoma. Sobre el contrato de trabajo se ha construido el ordenamiento jurídico laboral y su presencia, delimita el campo de aplicación de las actualmente complejas normas laborales y, en gran medida, de la normativa de Seguridad Social. Sin el conocimiento de lo que sea contrato de trabajo no se puede dar paso alguno en el estudio del Derecho del Trabajo. Es por ello que todas las leyes laborales básicas han abordado en su artículo lo, al definir su ámbito de aplicación, el concepto de contrato de trabajo. Así, el artículo l.° del vigente Estatuto de los Trabajadores de 1980, dice que «la presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». De acuerdo con esta redacción del artículo 1.° del Estatuto, contrato de trabajo será la relación jurídica, que surge entre los trabajadores que prestan voluntariamente servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica y esta otra persona, denominada empleador o empresario.

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Del mismo modo, el artículo l.° de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, a la que el Estatuto vino a sustituir, establecía que «todas las actividades laborales retribuidas, que se realicen por cuenta ajena y bajo dependencia ajenas, salvo las excluidas expresamente en el artículo 2.° (de la propia Ley) se consideran incluidas en la presente ley y demás normas reguladoras de las relaciones de trabajo»; y otro tanto cabe decir de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, vigente, hasta 1976 (y parcialmente después de 1976) que, también, en su artículo 1.°, da una laboriosa, pero expresiva definición de contrato de trabajo, en los siguientes términos: «Se entenderá por contrato de trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquél, por virtud del cual, una o varias personas participan en la producción, mediante el ejercicio voluntariamente prestado de sus facultades intelectuales o manuales, obligándose a ejecutar una obra o prestar un servicio a uno o varios patronos o empresarios o a una persona jurídica de tal carácter, bajo la dependencia de estos, mediante una remuneración, sea la que fuere la clase o forma de ella». En todos los conceptos de derecho positivo del contrato de trabajo, tanto en el actualmente vigente del Estatuto de los Trabajadores, como en los de leyes laborales anteriores y hoy derogadas, se contienen los datos básicos de esta clase de contratos: la prestación voluntaria de servicios, por el trabajador a otra persona, que es el empleador o empresario, a cambio de una retribución, realizándose las prestaciones por cuenta y bajo la dependencia de éste. El concepto de contrato de trabajo ha merecido también, y, con independencia de las formulaciones de derecho positivo, una especial atención por parte de la doctrina. Así, Pérez Botija, lo define como «acuerdo expreso o tácito, por el cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución»; Bayón Chacón, propone como definición: «contrato por el que una persona, a cambio de una remuneración, presta profesionalmente servicios a otra, transfiriéndole su resultado»; el Prof. Alonso Olea, por su parte dice que el contrato de trabajo, es, en puridad, «una relación jurídica, por virtud de la cual los frutos del trabajo, pasan, «ab initio», desde el momento mismo de su producción, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador». En esta última definición, como en la anterior, se hace especial énfasis en la «ajenidad» del resultado o frutos del trabajo, como nota definitoria del

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contrato de trabajo, frente a otras, que resaltan más el estado de dependencia o subordinación, especialmente jurídica, de la prestación de servicios del trabajador (Javillier). La verdad es que no es una sola, sino varias las notas que configuran al contrato de trabajo, como veremos a continuación, bien que la doctrina acentúe según los autores, una u otra de ellas. El contrato de trabajo es, por supuesto, un contrato, respecto del cual vale, en principio, el concepto de contrato que da el artículo 1.254 del Código Civil: «el contrato existe, desde que una o varias personas, consienten en obligarse respecto a otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio», pero se trata de un contrato singular, que no puede reconducirse a alguna de las muchas variedades de contrato, que contempla el Derecho Civil o común. La singularidad radica en la prestación de la actividad, que constituye el objeto del contrato de trabajo, que es una actividad inseparable de la persona que la presta. Se da, en el contrato de trabajo una íntima conexión entre el sujeto del contrato (el trabajador) y el objeto del mismo, (la prestación de la actividad laboral), en cuanto esta prestación es inseparable de la persona del trabajador. El trabajador está personal, directa e inmediatamente implicado en la prestación de su actividad, cuyos frutos hace suyo el empresario. De aquí que se diga que la prestación laboral es personalísima, a diferencia de los objetos o prestaciones de la generalidad de los contratos, en que son perfectamente separables los sujetos que los conciertan y las prestaciones de dar o hacer, respecto de las que, como objeto del contrato, se obligan los sujetos. Este carácter personalísimo de la prestación laboral justifica la especialidad y singularidad del contrato de trabajo y la ordenación y regulación especial de que ha sido objeto por los Estados considerándolo un contrato «sui generis», específico, distinto de los demás, en el que sin dejar de valorarse los aspectos patrimoniales, que, obviamente, encierra, tanto para el empresario, como para el trabajador, se estiman también, y, en mayor medida, los aspectos jurídicos-personales de la relación laboral. Por otra parte, en el contrato de trabajo, como en todo contrato, hemos de distinguir dos aspectos: una función constitutiva o creadora de la relación jurídica laboral, que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, que consienten en obligarse recíprocamente; y una función reguladora o normativa de los efectos de la relación jurídica creada, que por su carácter de contrato de ejecución continuada, prolonga estos efectos en el tiempo, y en tanto subsiste la relación jurídica laboral.

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Así como en su primera función de creador de la relación jurídico-laboral, la autonomía de la voluntad de las partes es fundamental para la constitución de la relación obligacional, esta autonomía de la voluntad, pierde relevancia, en lo que se refiere a la función reguladora de los efectos de la relación, por la extensa ordenación estatal de las relaciones laborales, que, con carácter imperativo, se impone, «desde fuera» a la autonomía de las partes y que es lo que se conoce como regulación heterónoma del contrato de trabajo, frente a la regulación autónoma del mismo, que son las condiciones que las partes, ponen voluntariamente, en el acto contractual y cuyo margen de actuación es muy restringido, salvo en lo que suponga mejora de las condiciones de trabajo, fijadas en las normas legales o de contratación colectiva. 1.2.

Caracteres del contrato de trabajo

La adecuada comprensión del concepto de contrato de trabajo, de importancia primordial, como hemos dicho, hace preciso, analizar sus caracteres o notas definitorias. La doctrina laboral se muestra unánime en considerar el contrato de trabajo integrado por los siguientes caracteres: 1. Es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones para ambas partes. 2. Es oneroso en cuanto supone que cada parte (trabajador y empresario) experimenta una carga o sacrificio con la prestación a la que se obliga: prestación de servicios, el trabajador y retribución a cargo del empresario. 3. Tiene carácter sinalagmático, dado el carácter recíproco de las prestaciones de las partes, de modo que cada prestación, actúa como presupuesto necesario de su recíproca; y así, no surge la obligación para el empresario de pagar el salario, si el trabajador no presta los servicios convenidos, y recíprocamente. 4. Es conmutativo, en cuanto cada parte, al contratar, tiene como ciertas, las prestaciones a las que se obliga; es decir, el beneficio o perjuicio que el contrato puede causarles.

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5. Es un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, en cuanto sus efectos no se agotan en el mismo acto del contrato, sino que se prolongan y dilatan en el tiempo. 6. Finalmente, es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Estos caracteres que definen el contrato de trabajo son enteramente predicables del concepto jurídico-positivo, del artículo 1.° del Estatuto de los Trabajadores vigente. Analizando en concreto, este precepto, hallamos, además como típicas del contrato de trabajo, las siguientes notas: a) Voluntariedad. Los servicios a que el trabajador se obliga, en virtud del contrato, han de realizarse voluntariamente, como expresión del carácter libre del trabajo, que es por oposición al trabajo forzoso, el que contempla y regula el Derecho del Trabajo. El carácter voluntario de la prestación, es algo inherente a toda relación contractual. b) La prestación de servicios constituye la obligación básica del trabajador y es al mismo tiempo el objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación de actividad, no de resultado. Si bien, toda actividad laboral, es, en principio, útil o productiva o conduce, de manera más o menos inmediata, a un resultado útil o productivo, la utilidad de este resultado, es indiferente y no integra la deuda contractual del trabajador. En el término de servicios que utiliza el Estatuto, se comprende cualquier tipo de trabajo, ya sea manual o intelectual, consagrando la superación de la histórica antinomía: trabajo manual, trabajo intelectual. Se trata, en todo caso, de servicios prestados personalmente por el trabajador contratante, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral. c) Retribución. Los servicios del trabajador han de ser retribuidos. La remuneración de la actividad laboral es también una nota básica del contrato de trabajo e integra la deuda contractual del empresario. Si no hay retribución de los servicios (actividad laboral) del trabajador, no hay contrato de trabajo. La retribución del trabajo, es el salario, que, a su vez es lo que obtiene el trabajador, a cambio de su actividad o de la prestación de sus servicios. Trabajo y salario, son dos elemen-

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tos claves del contrato de trabajo, como objeto inmediato que son, de las recíprocas obligaciones contraídas, en virtud del contrato, por el trabajador (trabajo) y por el empresario (salario). d) Ajenidad. Los servicios se prestan por cuenta ajena; se prestan por el trabajador para otro o ajeno, que es el empresario, quien adquiere, por el contrato, la titularidad de los frutos o resultados del trabajo. No se trata de que el trabajador adquiera, primero, la titularidad del resultado de su esfuerzo, y posteriormente se lo ceda o transmita al empresario, sino que existe una cesión anticipada, o «a priori», por el mero hecho de celebrar el contrato, en virtud del cual el ajeno (empresario) adquiere, de modo originario, la propiedad del resultado del trabajo. Gran parte de la doctrina laboral, hoy dominante (por todos Alonso Olea, de la Villa) ven en la ajenidad, la nota definidora y esencia misma del contrato de trabajo, frente a la nota de dependencia o subordinación que, en otros tiempos, y, aún hoy, para otra parte de la doctrina (por todos Rodríguez Piñero) caracterizó el contrato de trabajo, y de la que hablamos a continuación. e) Dependencia o subordinación. Los servicios del trabajador se prestan «dentro del ámbito de organización y dirección», del empresario o empleador. Esta es la expresión que utiliza el vigente Estatuto de los Trabajadores, para referirse a la nota de dependencia, como característica del contrato de trabajo, en lugar de los de «subordinación» o «dependencia ajenos», presente en textos positivos anteriores (Ley de Contrato de Trabajo en 1944 y Ley de Relaciones Laborales de 1976). La nota de dependencia ha sido objeto de exhaustivo análisis en la copiosa jurisprudencia sobre el tema, evolucionando, desde considerar la dependencia o subordinación del trabajador al empresario, en un sentido muy estricto y riguroso, para calificar el contrato, como de trabajo, hasta la más moderna, de debilitamiento de la noción de dependencia, estimando esta, «no como una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador a su patrono, sino que basta para que haya que apreciarla que se halle comprendida dentro del círculo rector y disciplinario de este» (STS de 20 de junio de 1966). Este concepto amplio de dependencia, es el que recoge el Estatuto de los Trabajadores, al hablar de «ámbito de organización y dirección del empresario».

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La dependencia, en este sentido amplio, debe estar presente, para calificar el contrato como de trabajo, unida como es natural a las demás características que hemos expuesto. 1.3.

Efectos constitutivo y regulador del contrato de trabajo

El contrato de trabajo tiene dos aspectos que frecuentemente se confunden: una función constitutiva o creadora de la relación jurídica-laboral y una función reguladora o normativa de los efectos de esta relación jurídica. El acuerdo de trabajador y empresario es, en rigor, el verdadero contrato de trabajo, que, a su vez y simultáneamente, genera la relación jurídica de trabajo entre ambas partes. Para el Código Civil, y no hay que olvidar el carácter supletorio de éste respecto de la normativa laboral, «el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio». El acuerdo de voluntades es, pues, el contrato de trabajo en sentido estricto, bien que normalmente se utilizan indistintamente las expresiones contrato de trabajo y relación laboral, que conceptualmente son distintas. La relación jurídica laboral, cuyos efectos se proyectan durante la vida de la misma, no existe sin la presencia previa del acuerdo de voluntades. Si el Código Civil centra su regulación en este primer aspecto del contrato de trabajo, como acuerdo de voluntades, enteramente regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, el Estatuto de los Trabajadores pone el acento en el segundo aspecto del contrato, como relación jurídica de él nacida, a la que regula desde su nacimiento hasta su extinción; es decir, en la función reguladora o normativa del contrato de trabajo. La autonomía de la voluntad pierde terreno en la función del contrato como regulador de la relación laboral, que en sus aspectos más significativos viene impuesta «desde fuera»; por los poderes estatal o colectivos. El artículo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que «los derecho y deberes concernientes a la relación laboral se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, en primer lugar; por los con-

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venios colectivos, en segundo, y sólo, en defecto de los anteriores, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo». Este tercer lugar, que asigna el Estatuto al contrato de trabajo propiamente dicho, deja escaso margen a la autonomía de la voluntad, para regular el contenido de la relación laboral, nacida de él. La relación jurídica laboral no tiene, como vemos, una regulación autónoma, la prevista en el contrato, sino «heterónoma», en cuanto derivada de fuentes ajenas a las que conciertan éste. La regulación de la relación que las partes pueden acordar en el contrato de trabajo se supedita, además, «a que su objeto sea lícito, y sin que, en ningún caso, puedan establecerse, en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos» (art. 3-l-c). El resultado es que sólo quedan reservados al contrato de trabajo, en su aspecto regulador de la relación laboral, la mejora o elevación de las condiciones de trabajo, fijadas ya imperativamente en leyes y convenios colectivos. El carácter imperativo, o de derecho necesario del sometimiento del contrato a las disposiciones legales y convenios colectivos se refuerza en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social, 5/2000 de 4 de agosto, que tipifica como infracción administrativa grave «establece condiciones de trabajo inferiores a las reconocidas legalmente o por convenios colectivos». 2.

TRABAJOS EXCLUIDOS DE LA REGULACIÓN CONTRACTUAL LABORAL: A) TRABAJOS BENÉVOLOS; B) TRABAJOS DE CARÁCTER FAMILIAR; C) PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS

Existen determinadas actividades, excluidas expresamente por la ley del ámbito contractual laboral, pese a su proximidad y similitud con las actividades laborales. El artículo l.° del Estatuto de los Trabajadores, que define el ámbito de aplicación de éste, dice, en su apartado 3: «Se excluyen del ámbito regulado por la presente ley:

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a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Publica, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y de entidades públicas autónomas, cuando, el amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad, que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados, de quienes los lleven a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción. f) Las actividades de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma». g) Personas que prestan servicios de transporte con vehículos comerciales, cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan. La Ley 11/1994 de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social he adicionado una letra g) al número 3 del artículo l.° del Estatuto, que define el ámbito de aplicación laboral. La nueva exclusión alcanza, en general a «todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta a la que define el apartado 1 de este artículo l.°».

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De modo expreso «se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aún cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». Hasta aquí, el importante párrafo 3 del artículo l.° del Estatuto de los Trabajadores; que viene a clarificar la actividad, propiamente laboral, definida en el párrafo l.°. Estas exclusiones, y alguna más, como la del servicio doméstico, hoy considerada relación laboral de carácter especial, como se verá, son tradicionales, en la ordenación positiva del contrato de trabajo. Salvo la relación de servicios del funcionario público y del personal al servicio de las Administraciones Públicas, la exclusión legal, se fundamenta, en que en todas ellas, se da la ausencia de alguna de las notas definidoras del contrato de trabajo, bien la retribución, bien la dependencia, bien la ajenidad, bien la voluntariedad. Así, falta la nota de voluntariedad, en las prestaciones personales obligatorias; la dependencia, en las actividades de mero consejero en empresas con forma jurídica de sociedad, como igualmente en los trabajos familiares, donde también están ausentes la remuneración y la ajenidad; falla la ajenidad en las actividades de intermediación mercantil, por cuenta y riesgo propio, y finalmente, no hay retribución, en los trabajos de carácter benévolo o amistoso. Por el contrario, sí están presentes todas estas connotaciones inherentes al contrato de trabajo, en la actividad desempeñada por los funcionarios públicos, y, más aún, por el personal no funcionario, al servicio de las Administraciones Públicas cuyo trabajo, se sustrae, por imperativo de la ley, a la regulación laboral que representa el Estatuto de los Trabajadores y, consiguientemente, al resto de la ordenación laboral. Esta exclusión legal, tiene su fundamento en la peculariedad de la relación que media entre el funcionario y la Administración Pública, que tiene a su cargo la gestión de los servicios públicos de la comunidad. Se trata de una exclusión tradicional en nuestro derecho y en los ordenamientos laborales extranjeros. Sin embargo esta «deslaboralización» de los empleados de la Administración, no es absoluta, y la propia Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, admite la posibilidad, ciertamente que restrictiva,

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de que la Administración celebre contratos de trabajo, sin utilizar la técnica del contrato administrativo, que es la norma general, para el personal no funcionario. Así, para el artículo 11 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Interesa parar nuestra atención, después de esta consideración general, en tres clases de trabajos excluidos: los trabajos benévolos, los de carácter familiar y las prestaciones personales obligatorias. 2.1.

Trabajos benévolos

En los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, falta la retribución, que es una de las notas definidoras del contrato de trabajo. Sin remuneración, que es la prestación principal del empresario o patrono, no hay contrato de trabajo y, por ello, los trabajos que se prestan benévola o amistosamente, no son contratos de trabajo aunque su ejecución beneficie patrimonialmente a otro. Se trata de una figura jurídica, muy próxima a la donación, en cuanto que ni se espera remuneración por ellas, ni nadie se cree con derecho a ellas. Son relaciones de cortesía, derivadas de los usos de convivencia o contacto social (Castro). Se asimilan a esta clase de trabajos los servicios de buena vecindad o de intercambio de servicios, como los que se prestan los vecinos, sobre todo en las zonas rurales, al ayudarse recíprocamente en sus labores, o incluso servicios de ayuda, sin intercambio alguno. Ejemplo actual bien expresivo de esta clase de trabajo, son los que se realizan en beneficio de una comunidad de propietarios, por turno, entre los condueños. La benevolencia, amistad o buena vecindad, radica en quien presta el servicio o actividad, sin ánimo de obligarse, no en quien recibe éstos, pues el trabajo prestado a un ente benéfico, como la Cruz Roja o Cáritas por ejemplo, es perfectamente susceptible de contrato de trabajo.

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2.2.

Trabajos de carácter familiar

Los trabajos de carácter familiar son los que se realizan en el seno de la familia, entendida ésta como comunidad, en la que todos sus miembros participan de los beneficios o pérdidas, que su actividad productiva, pueda ocasionar. En esta clase de trabajos, a los que el Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito laboral, faltan dos de las notas definitorias del contrato de trabajo: la remuneración y la ajenidad y, muy disminuida, la dependencia. Al no haber retribución, no hay contrato de trabajo, como repetidamente hemos dicho, pero tampoco hay ajenidad, en cuanto el miembro de la unidad familiar, no trabaja para otro ajeno o distinto, sino para su familia, que hace suyo el resultado del trabajo, y todos los miembros de la familia participan directamente de los beneficios que pueda producir este trabajo. El Estatuto (y su regulación es similar, a la anteriormente vigente) establece una presunción, en favor del trabajo de esta clase, para «el cónyuge, descendientes, ascendientes, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive», «siempre que convivan con el empresario». La presunción es «juris tamtum», en cuanto admite prueba en contrario, al decir el Estatuto: «salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo lleven a cabo». La convivencia con el aparente empresario (el jefe o cabeza de familia) el vivir bajo el mismo techo, es nota fundamental para la calificación de los trabajos como familiares. «A sensu contrario», si el cónyuge, hijo, padre o hermano, viven independientemente, fuera del hogar familiar, no juega esta presunción, sino la de que el trabajo es de naturaleza laboral. El grado de parentesco, sea consanguíneo o de afinidad, es de carácter civil, con arreglo al derecho común. En la línea directa (padres, hijos, abuelos), cada generación forma un grado y en la línea colateral (hermanos, tíos y sobrinos) «se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación» (art. 918 del Código Civil). A esta situación familiar se asimilan las personas ajenas a la familia pero acogidas o aceptadas por ésta, disfrutando de los beneficios de toda índole propios de la misma, como es el caso, que señala expresamente el

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Estatuto, de la adopción, o incluso de relaciones de convivencia ilegítima entre hombre y mujer. 2.3.

Las prestaciones personales obligatorias

El fundamento de la exclusión legal de esta clase de actividades radica, en la falta de voluntariedad, que caracteriza a la relación laboral; una actividad obligatoria no es obviamente una actividad laboral; el trabajo que ordena y regula el Derecho del Trabajo es un trabajo prestado voluntariamente y al que se presta consentimiento contractual en sentido estricto. Aunque no muy extendidas, no faltan actividades de esta clase en nuestra sociedad. Así, las prestaciones administrativas obligatorias, que prevé la legislación municipal para obras locales menores o de naturaleza excepcional (inundaciones, incendios). La propia Constitución de 1978 prevé esta clase de prestaciones, al decir en su artículo 31-3 «Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley». De esta naturaleza, es el «servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general» cuyo establecimiento admite la Constitución en su artículo 30-3, y «la prestación social sustitutoria del servicio militar» (art. 30-2). Al considerar excluidas esta clase de prestaciones del ámbito laboral ha omitido el Estatuto de los Trabajadores la precisión contenida en la anterior Ley de Relaciones Laborales de 1976, en la que añadía: «no obstante, a los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que pudieran producirse con ocasión o por consecuencia de tales prestaciones, les será aplicable la legislación de Seguridad Social, correspondiente a estas contingencias». Entendemos que esta obligación de aseguramiento subsiste, pese a la omisión estatutaria. Finalmente, no debe confundirse la prestación personal obligatoria del artículo 1.°-3-b) del Estatuto con el trabajo de los penados en instituciones penitenciarias, a que se refiere el artículo 2.°-1-c) del propio Estatuto, que no es una actividad excluida, sino una relación laboral de carácter especial.

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3.

RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL De acuerdo con el artículo 2.° del Estatuto de los Trabajadores: «1. Se consideran relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección, no incluido en el artículo 1.°-3.-c). b) La del servicio del hogar familiar. c) La de dos penados en instituciones penitenciarias. d) La de los deportistas profesionales. e) La de los artistas en espectáculos públicos. f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. g) La de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo. h) La de los estibadores portuarios que presten a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas. i) La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales o colectivos. (Introducido por Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre). j) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado, como relación laboral de carácter especial, por una ley. 2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior la regulación de dichas relaciones respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución».

Estas relaciones, que enumera el Estatuto, son de carácter laboral, pero no de carácter laboral común, sino relaciones laborales especiales, para las que el propio Estatuto preveía en su antigua Disposición Adicional Segunda, una regulación también especial: «El Gobierno, en el plazo de diecio-

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cho meses, regulará el régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial, enumeradas en el artículo 2 de esta Ley». Una serie de Reales Decretos, casi coetáneos en el tiempo, ha desarrollado los regímenes jurídicos especiales, que menciona el artículo 2-1 del Estatuto de los Trabajadores. Son éstos: — Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (BOE de 12 de agosto). — Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos (BOE de 15 de agosto). — Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio del Hogar familiar (BOE de 13 de agosto), modificado por Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. — Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos (BOE de 14 de agosto), y — Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales (BOE de 27 de junio). — Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio que regula la relación laboral especial de los minusválidos (BOE de 8 de agosto). — Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo que regula la relación laboral especial de los estribadores portuarios (BOE de 27 de mayo). — Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, que regula la relación laboral especial de los penados que realicen actividades laborales en Talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo, en beneficio de la comunidad.

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— La Ley 22/2005, de 18 de noviembre en su Disposición Adicional Primera, introduce la nueva relación laboral especial para abogados que presten servicios por cuenta ajena en despachos individuales o colectivos, que deberán darse de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, desarrollado por el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales y colectivos (BOE de 18 de noviembre). El Estatuto contiene en su artículo 2.° una lista de relaciones laborales especiales que hemos de estimar cerrada, en cuanto sólo por ley puede ser ampliada; por otro lado, cualquier otra actividad laboral ha de estimarse común y regulada por la total normativa laboral, en cuanto sea de aplicación. Analizamos, a continuación, sumariamente los perfiles jurídicos de esta clase de relaciones laborales, ante la imposibilidad de examinar en detalle todos y cada uno de los regímenes jurídicos especiales: 3.1.

Personal de alta dirección no incluido en el artículo l.°-3 c

Se trata del personal directivo de las empresas, a los que se refería la Ley de Relaciones Laborales de 1976 como de «alta dirección o alta gestión de la empresa» (art. 3 - I.k) y la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, como «los que desempeñan en las empresas funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo» (art. 7.°). El concepto de personal directivo o «alto cargo» y, hasta la promulgación del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, ha sido objeto de una intensa atención jurisprudencial, que hoy nos permite delimitarlo con gran nitidez. Desde el derecho positivo, representado por el Estatuto de los Trabajadores, será «personal de alta dirección», a que se refiere el artículo 2.°, aquellas personas que desempeñen su actividad en la empresa y cuya actividad no se reduzca, de acuerdo con el artículo l.°- 2-c) al mero, puro y simple desempeño del «cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», en cualquiera de sus modalidades contempladas por el Derecho Mercantil. De esta forma, el Consejero que además desempeñe la función de Gerente, Consejero-Delegado, Director General o incluso Presidente del

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Consejo, si lleva aparejadas funciones ejecutivas, será considerado «personal de alta dirección», de régimen especial y no personal excluido del ámbito de aplicación del Estatuto. El concepto de personal de «alta dirección» se define ahora y recogiendo los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, en el artículo 1-2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. En su tenor «se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad, que respectivamente, ocupe aquella titularidad». El régimen especial que se establece, se limita en general a fijar un esquema básico de la materia a tratar en el contrato, dando un amplio margen a los pactos «inter partes» sobre las condiciones de contratación. Por lo demás, lo que caracteriza al directivo de régimen laboral especial son los poderes efectivamente ejercidos o admitidos en el ámbito total de la empresa, o a un sector amplio funcional o territorial de ésta. La cualidad de directivo o alto cargo, por ser excepción a la regla general, ha de interpretarse restrictivamente, pues la presunción, en principio, juega en favor del contrato de trabajo común. La razón de ser de la especialidad de la relación, halla su fundamento en la relación de confianza, que media entre el trabajador directivo y el empresario. 3.2.

Trabajo en el hogar-familiar

El régimen especial del trabajo en el hogar familiar, a que se refiere el artículo 2-1-b) del Estatuto de los Trabajadores, se contiene en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar, a la que conciertan el titular del mismo, como empleador y la persona que, dependientemente, y por cuenta de aquel presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar (art. 1-2). Se define al titular del hogar familiar, como toda persona individual tanto que lo sea efectivamente, como el simple titular del domicilio o lugar

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de residencia, donde se presta el servicio, que no coincide necesariamente con la figura de «cabeza de familia». Se comprenden en esta relación laboral especial, toda clase de servicios o actividades prestadas en o para la casa, en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado y atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos u otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas. Esta clase de trabajadores han estado tradicionalmente excluidos del ámbito de las leyes laborales. Tanto la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, como la de 1944, excluían de su regulación al «servicio doméstico», que entra por primera vez en el ámbito laboral en la Ley de Relaciones Laborales dé 1976, si bien como relación de carácter especial, que mantiene el vigente Estatuto de los Trabajadores de 1980. El régimen jurídico establecido por el Real Decreto de 14 de noviembre de 2011 aproxima considerablemente a las o los empleados de hogar al resto de los trabajadores por cuenta ajena y ésta es la novedad más importante, si bien tiene en cuenta las peculiaridades que derivan de una actividad prestada en el ámbito familiar. Notas destacadas de su regulación son: — La aplicación a estos trabajadores del Salario Mínimo Interprofesional. En los casos de prestación de servicios domésticos, con salarios en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total. — La aplicación de la jornada máxima semanal de carácter ordinario, fijada, con carácter general, en cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia que pudieran acordarse. Concluida la jornada de trabajo diaria, cuyo horario fija el titular del

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hogar familiar, y, en su caso, el tiempo de presencia pactada, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar. — En materia de horas extraordinarias, descansos semanales, permisos y vacaciones, el régimen será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores con ligeras especialidades. — El contrato puede extinguirse por mero desistimiento del empleador, con derecho del trabajador, en este caso, a una indemnización en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. El fundamento de este régimen especial tradicionalmente excluido del ámbito laboral, radica en las características de la prestación de esta clase de trabajo, que al realizarse en la «casa» u hogar familiar, implica una convivencia muy intensa con el amo de casa y personas de su familia, así como en el carácter inespecífico de las prestaciones: todo lo concerniente a las tareas del hogar o domésticas, muy heterogéneas. De aquí la importancia de delimitar la figura del servidor/a o empleado/a doméstico, de personas que realizan trabajos afines, empeño que aborda el Real Decreto 1620/2011, al señalar en su artículo 2 las exclusiones del ámbito de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar: Se excluyen así de este ámbito específico: — Las relaciones concertadas por personas jurídicas, de carácter civil o mercantil, aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, que se regirán por la normativa laboral común. — Las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal, de acuerdo con lo establecido en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. — Las relaciones de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por entidades privadas, de acuerdo con la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. — Las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su do-

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micilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. — Las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del artículo 1.3, e) del Estatuto de los Trabajadores. — Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. A diferencia del régimen laboral específico del personal de alta dirección antes considerado, «en lo no previsto en el Real Decreto de referencia, se aplicará la normativa laboral común», «siempre que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación», salvo el artículo 33 del estatuto relativo al Fondo de Garantía Salarial, cuyas garantías no son de aplicación de modo expreso al servicio doméstico. 3.3.

Trabajo de los penados

El trabajo de los penados en instituciones penitenciarias tiene asimismo carácter laboral especial «art. 2-1-c) del Estatuto», y, en verdad, la relación laboral penitenciaria es especialísima, en cuanto que el trabajo del penado, es un trabajo no libre, aunque no un trabajo forzado o forzoso como pena aflictiva (Palomeque). El trabajo del penado tiene, por lo demás, fundamento constitucional en cuanto nuestra Constitución establece en su artículo 25-2 «el derecho del penado a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social». La Ley General Peniten- ciaria de 26 de septiembre de 1979 contiene una minuciosa regulación del trabajo de los internos, en los que se garantizan salarios mínimos y jornadas máximas, clasificaciones profesionales, condiciones de seguridad e higiene, etc. de acuerdo con las normas fijadas en el Estatuto de los Trabajadores, con determinadas matizaciones y especialidades. Recientemente se promulga el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, que regula la relación laboral especial de los penados que realicen actividades la-

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borales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. Este Reglamento aprobado a propuesta conjunta de los Ministerios de Interior y Trabajo y Asuntos Sociales contiene el régimen jurídico vigente de esta relación laboral especial. Quedan excluidos de su ámbito de aplicación: — La relación laboral de los internos en régimen abierto, que se regulará por la legislación laboral común. — Las diferentes modalidades de ocupación productiva que se desarrollen en los establecimientos penitenciarios, tales como la formación laboral ocupacional, el estudio y formación académicas, los ocupacionales que formen parte de un tratamiento, las prestaciones personales en servicios auxiliares comunes y, en general todas aquellas ocupaciones que no tengan naturaleza productiva. De interés destacar lo que establece el artículo 1.4, nominado «ámbito de aplicación y exclusiones del Real Decreto 782/2001, de que las demás normas de la legislación laborla común, incluido el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa, desde este Real Decreto o normativa de desarrollo». A diferencia de la gran mayoría de los demás regímenes especiales, se elimina el carácter supletorio de la legislación laboral, pese a tratarse de materia eminentemente laboral, por muy especial que sea. Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y superviviencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional (art. 1 del Real Decreto 782/2001).

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3.4.

Deportistas profesionales

La relación laboral especial del deportista profesional se regula en el Real Decreto 1006/85, de 26 de junio, que, a su vez sustituye a la ordenación contenida en el Real Decreto 318/81, de 5 de febrero. Los numerosos conflictos de gran notoriedad pública de los deportistas profesionales, singularmente, de los dedicados a «la práctica del fútbol, han hecho necesaria la nueva regulación del Decreto 1006/85, que recoge la experiencia de aplicación de la normativa anterior contenida en el Decreto 316/81, que se reveló insuficiente. Se considera deportista profesional a aquel que, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedique voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva, a cambio de una retribución. Se excluyen, en cambio, del ámbito de este régimen especial aquellas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club, percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de la práctica deportiva; y se incluyen, de modo expreso, las relaciones de carácter regular entre deportistas profesionales y empresas o firmas comerciales que organicen espectáculos deportivos. Se pretende, con carácter general, con este nuevo régimen especial trasladar el mayor número posible de criterios procedentes de la normativa laboral común al ámbito de esta relación especial, sin olvidar las peculiaridades que se derivan de la práctica deportiva; y así, la forma, clase y naturaleza de las competiciones, el señalamiento de las reglas del juego y el régimen disciplinario aplicable se rigen por el respectivo régimen jurídico deportivo. 3.5.

Artistas en espectáculos públicos

Su régimen laboral especial se contiene en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto, que, en su artículo P, entiende por tal «la que se establece entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución».

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Se incluyen, así, en su ámbito de aplicación todas las actividades artísticas, que, en los términos del concepto anterior, se desarrollen directamente ante el público o destinados a la grabación para su difusión entre el mismo, en medios, como teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiesta, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición. Al contrario que en otras relaciones laborales de carácter especial, en esta clase de relaciones laborales se habían venido aplicando tradicionalmente Reglamentaciones y Ordenanzas laborales e incluso convenios colectivos. Así mencionamos las Reglamentaciones de Trabajo; de la industria cinematográfica, de teatro, circo y variedades, de profesionales de música, de espectáculos taurinos, etc., interpretadas por copiosa jurisprudencia. Sin duda, por ello, la regulación contenida en el Real Decreto 1535/1985 se limita a contemplar sólo aquellos aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los sectores de la actividad artística, abandonando a la negociación colectiva la concreción y detalle de las peculiaridades de cada actividad artística, obviamente, muy heterogénea y variada. 3.6.

Operaciones mercantiles por cuenta ajena

El Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, regula la relación laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos, a que se refiere el apartado f) del artículo 2-1 del Estatuto de los Trabajadores. Este Decreto deroga y sustituye el anterior Decreto 2033/1981, de 4 de septiembre, perfeccionando su regulación e incorporando la experiencia de su aplicación, desde 1981. No debe confundirse esta clase de personas sometidas al régimen laboral especial, representado por el Real Decreto 1438/1985, con aquellas excluidas del ámbito de aplicación, de la legislación laboral a que alude el artículo 1.º-3-f) del Estatuto de los Trabajadores, que también intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, pero

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quedando personalmente obligados a responder del buen fin de la operación comercial y asumiendo el riesgo y ventura de la misma. La asunción o no del riesgo y buen fin de la operación es el elemento esencial de distinción entre una y otra clase de personas. Si el riesgo es asumido, no hay relación laboral alguna; si el riesgo no es asumido, hay relación laboral, pero de carácter especial, a que este Decreto se refiere. Su ámbito de aplicación abarca aquellas relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede ir o no acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación. Para terminar este epígrafe, diremos que todas estas actividades laborales especiales, que, brevemente, hemos analizado, han venido siendo objeto, mucho antes de su regulación positiva de gran atención por parte de la doctrina jurídica laboral, que las consideraba zonas grises del contrato de trabajo, por sus perfiles indefinidos y atípicos; zonas fronterizas a la relación laboral tradicional, a las que el proceso expansivo de ésta ha terminado por incluirlas en su ámbito. 3.7. Otras relaciones laborales de carácter especial La enumeración que hace el artículo 2 del Estatuto de los Trabajadores de las relaciones laborales de carácter especial no es una lista cerrada; el apartado i) del número 1 alude a «cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación especial por una ley». Y esto es lo que hace la Ley 137/1982, de 7 de abril, sobre Integración Social de los Minusválidos, cuyo artículo 41 la considera como «relación laboral especial». Trabajador minusválido a los efectos de esta Ley, es aquel cuya minusvalía sea superior al 33%, oficialmente declarada según los baremos contenidos en la Orden Ministerial de 8 de marzo de 1984.

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Empresario debe ser un Centro Especial de Empleo, también definido en esta Ley. Su régimen jurídico no difiere grandemente del laboral común, con el Estatuto de los Trabajadores como supletorio. También tiene carácter supletorio el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales respecto de la relación laboral especial de los trabajadores portuarios que menciona el artículo 2.1 h) estatutario y cuyo régimen jurídico se contiene en el Real Decreto Ley de 23 de mayo de 1986, sobre el «servicio público de estiba y desestiba de buques». Como dijimos al principio del Capítulo, la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, crea una nueva relación laboral especial, de aplicación a Abogados que presten sus servicios profesionales por cuenta ajena, que ha de sumarse a la enumeración que hace el apartado 1 del artículo 2 del Estatuto. Más que una regulación del régimen jurídico de estos profesionales, lo que se establece por el momento es el ámbito de aplicación, que comprende la actividad profesional de los Abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de Abogados individual o colectivo, bajo cualquiera de las formas admitidas en el Estatuto de la Abogacía. Es definitorio que el receptor de la prestación de servicios sea el titular de un despacho de Abogados, individual o colectivo. Se excluyen del ámbito de aplicación: a) El ejercicio de la profesión por cuenta propia individualmente o asociado a otros. b) La colaboración entre Abogados, cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos. c) Los Abogados que presten servicios para una empresa en régimen civil o mercantil, a cambio de una retribución fija. d) Los Abogados que, ejerciendo o no la profesión, pertenezcan a cuerpos de funcionarios públicos o escalas administrativas de personal estatutario y presten servicios retribuidos a las Administraciones Públicas correspondientes.

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e) Los licenciados en Derecho no colegiados, cualquiera que sea su actividad profesional por cuenta propia o ajena. f) Otras excepciones, altamente complejas, vienen recogidas en el artículo 1.2 del Real Decreto 1331/2006, regulador de la relación laboral especial. La inclusión en esta relación laboral especial lleva consigo el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos 1 de febrero de 2006. 4.

ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL TRABAJADOR Y EL EMPRESARIO

Todo contrato implica una relación jurídica entre, al menos, dos personas, y en el contrato de trabajo, como contrato bilateral, la relación obligacional se establece entre dos personas o partes que son el trabajador y el empresario, que se convierten así en sujetos del contrato de trabajo. Sujetos del contrato de trabajo son quienes contraen los respectivos derechos y obligaciones, derivadas del contrato mismo, vinculándose entre sí, por virtud del lazo que éste establece entre ellos (Alonso García), obligándose en consecuencia, recíprocamente, dado el carácter sinalagmático del contrato laboral, a las prestaciones que les corresponden. Trabajador y empresario son, pues, los elementos subjetivos del contrato de trabajo, que junto al objeto y la causa del mismo integran la noción esencial de contrato. Interesa que precisemos y abundemos en estos conceptos: 4.1.

El trabajador

El concepto de quién sea trabajador es de una importancia primordial para nuestra disciplina, por cuanto el ordenamiento jurídico laboral surgió, precisamente para mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores asalariados y es el destinatario básico de sus normas. En un sentido general trabajador es toda persona que desarrolla un esfuerzo o actividad con un fin productivo o económico. Sin embargo el con-

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cepto jurídico-laboral de trabajador es mucho más restrictivo y específico. Este concepto de trabajador, que es el que nos interesa, viene dado por el propio Estatuto de los Trabajadores, al explicitar la noción de contrato de trabajo, que hemos estudiado. Es trabajador la persona física que «voluntariamente preste servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Las definiciones doctrinales coinciden básicamente con el concepto de derecho positivo. Así para Bayón, son trabajadores las personas que libremente, y, en virtud de un contrato, prestan a otras, con carácter profesional, servicios a cambio de un salario. Pérez Botija, considera trabajadores, más simplemente, a quienes presten trabajo dependiente y por cuenta ajena. El término «trabajador» es normalmente utilizado en la actualidad tanto por los textos positivos, como por la doctrina, para referirse a esta parte de la relación laboral frente al de «obrero» u «operario», propio de etapas históricas superadas. Sólo la persona física, natural o individual puede ser sujeto del contrato de trabajo, en calidad de trabajador, ya que hemos afirmado el carácter personal de la prestación objeto del contrato de trabajo, como algo que define la especialidad del contrato de trabajo, frente a otra clase de contratos y su naturaleza de contrato «sui generis», al ser inseparables la prestación (trabajo) de la persona que lo ejecuta (trabajador). Para este concepto de trabajador es indiferente la distinción, más artificial que real, entre trabajadores manuales e intelectuales, que durante mucho tiempo, hasta llegó a definir el ámbito de la legislación laboral, que reducía su protección a los trabajadores manuales; concepción hoy enteramente superada. Existen, por otra parte, una serie de circunstancias personales, que influyen en la capacidad de la persona física, para ser titular de relaciones laborales y adquirir la cualidad jurídica de trabajador. En todo caso, estas circunstancias, hacen referencia no a la capacidad jurídica, o aptitud genérica para ser titular de relaciones jurídicas, sino a la capacidad de obrar o aptitud para realizar actos jurídicamente eficaces. Estas circunstancias personales modificativas de la capacidad de obrar del trabajador, o de su aptitud para celebrar contratos de trabajo, se redu-

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cen hoy, fundamentalmente a la edad, ya que la influencia del estado civil o sexo, son hoy un recuerdo histórico, a raíz de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores. La edad del trabajador es contemplada por el Estatuto, en dos artículos: el artículo 6-1, que terminantemente establece que «se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años»; y el artículo 7.a y b, intitula- do «capacidad para contratar», que dice: «Podrán contratar la prestación de su trabajo; a) quienes tengan plena capacidad de obrar, conforme a lo dispuesto en el Código Civil; b) los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que los tenga a su cargo. Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes, que se derivan de su contrato, y para su cesación». Hay, pues, una capacidad plena para celebrar contratos de trabajo, a los dieciocho años, y una capacidad de obrar limitada, para las personas mayores de dieciséis y menores de los dieciocho años, cuya capacidad se completa con la autorización de los padres, tutor o institución, que lo tenga a su cargo. Existen reglas especiales para el trabajo de los menores (entre 16 y 18 años), basadas sobre todo, en razones de seguridad e higiene, como para el trabajo de extranjeros, básicamente contenidas las referentes a estos últimos en la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. 4.2.

El empresario

El empresario o empleador es la otra parte necesaria de la relación laboral. Del mismo modo que el trabajador se configura como deudor del trabajo o actividad laboral y acreedor del salario o retribución, en virtud del contrato de trabajo, el empleador o empresario, es el acreedor de trabajo o actividad y deudor de las retribución o salario. Ambos, empresario y trabajador representan dos centros de intereses distintos que se corresponden mutuamente, intereses, por supuesto contrapuestos, pero coordinados por el contrato.

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El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 1-2 dice que «a los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas». El apartado 1, anterior es, precisamente el que define el concepto de trabajador, que ya hemos tratado. La explícita inclusión al definir al empresario de los trabajadores de empresas de trabajo temporal que, por lo demás creemos innecesaria, es adición introducida por la Ley 11/1994, en su disposición Adicional Tercera, en consonancia con la autorización de esta clase de empresas, hasta entonces prohibidas, que regulaba la Ley 14/1994 de 1 de junio, otra de las disposiciones integrantes de la llamada reforma del mercado de trabajo. Empresas de trabajo temporal son aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria con carácter temporal trabajadores por ellos contratados. Se introducen en nuestra legislación por la Ley 14/1994, de 1 de junio y hasta esta fecha estaban rigurosamente prohibidas. Sin embargo, venían funcionando autorizadamente en algunos países de la Unión Europea, al amparo del Convenio 86 de la OIT con presencia también en España, en los últimos tiempos, de forma si no autorizada, si «tolerada» en la práctica. El término empresario que utiliza el Estatuto es la expresión normal en la legislación, práctica y doctrina españolas para referirse a la parte de la relación laboral contrapuesta a la representada por el trabajador. Procede de la personalización de la palabra empresa y es mucho más moderno que el más antiguo y clásico de patrono. El término de empleador, que también utiliza el Estatuto es más usado en el extranjero y en los textos y publicaciones de la OIT. El concepto de empresario aquí relevante es el de la parte de la relación laboral, acreedora del trabajo y deudora del salario, prescindiendo de otros conceptos económicos o sociológicos, que también se dan en la noción amplia de empresario, como son los de titular de la empresa o explotación, organizador de la producción o detentador de los poderes directivos de la empresa. El empresario, en cuanto parte del contrato de trabajo, puede ser, a diferencia del trabajador, una persona física o una persona jurídica o

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colectiva. La prestación del empresario, en virtud del contrato, no tiene carácter personalísimo y por su contenido básicamente patrimonial, es distinta y separable de su persona, aún cuando se trate de empresario individual. Lógicamente, y por ello, son distintas las normas que regulan la capacidad jurídica y de obrar del empresario. Estas normas son distintas, según se trate de empresario individual o de empresario, persona jurídica, supuesto hoy el más extendido en las relaciones laborales. En cuanto al empresario, persona jurídica, hay que estar, igualmente a las normas generales sobre personalidad y capacidad jurídica contenidas en los Derechos Civil y Mercantil, según la naturaleza, civil o mercantil de la sociedad. La actuación de la persona jurídica en el tráfico jurídico, se realiza a través de las personas naturales, que encarnan sus órganos de representación y dirección, cuya determinación depende de los Estatutos, que regulan su organización, según el tipo de sociedad de que se trate. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1.°-2, menciona como empresario, no solamente a las personas físicas y jurídicas sino también a «comunidades de bienes», término harto ambiguo, que ha de entenderse referido a las agrupaciones sin personalidad de personas naturales o jurídicas, temporales o permanentes, como comunidades de propietarios, de pisos o agrupaciones de empresa para un fin determinado. Ni que decir tiene que dentro de los empresarios, personas jurídicas, caben todas, sean públicas o privadas, como el Estado, Municipio o cualquier ente público, que utilice en su provecho y beneficio los servicios del trabajador. Para concluir este epígrafe, diremos que, para el Derecho laboral, es empresario, sujeto del contrato de trabajo, cualquier persona, ya sea física o jurídica, que hace suyo el resultado o frutos del trabajo, contractualmente prestado, obligándose a remunerarlo, sin que importe mucho la ortodoxia de las formas jurídicas societarias.

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5.

5.1.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO; EN ESPECIAL CLASES DEL CONTRATO DE TRABAJO SEGÚN SU DURACIÓN Modalidades del contrato de trabajo

Bajo la denominación de modalidad del contrato de trabajo, regula la sección 4.a del Capítulo I del Estatuto de los Trabajadores una serie de contratos de trabajo especiales, que suponen una forma o modo de prestar la actividad laboral, que se alejan de las formas típicas y normales de prestación de esta actividad. Son tales contratos: el de trabajo común y el contrato de trabajo de grupo; el de trabajo en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje; el contrato de trabajo a tiempo parcial y el contrato de relevo; y el contrato de trabajo a distancia. El contrato de trabajo de grupo es una modalidad de contrato de trabajo, caracterizada, porque la obligación de trabajar, la asumen colectivamente, y, en virtud de un sólo vínculo jurídico, varios trabajadores (Alonso Olea). Distingue el Estatuto, porque, en rigor, son dos tipos de relaciones distintas, aunque próximas, entre el trabajo «dado en común a un grupo», que implica una pluralidad de contratos individuales y el contrato de grupo, que implica un sólo vínculo jurídico entre el empresario y el grupo. Para el primer supuesto, trabajo «dado en común a un grupo», dice el Estatuto: «Si el empresario diere un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservará, respecto de cada uno individualmente, sus derechos y deberes». Para el segundo supuesto, «si el empresario hubiere celebrado un contrato con un grupo de trabajadores, considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que, como tal le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación». También se contempla como modalidades de contrato de trabajo: el contrato de trabajo en prácticas y el contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje.

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a)

Contratos formativos

Dentro de esta denominación, se incluyen los contratos de trabajo en prácticas y para la formación y el aprendizaje. a)

Contrato de trabajo en prácticas

Uno y otro tipo de contrato, tienen como finalidad última, la inserción en el mercado laboral de trabajadores jóvenes, a los que les falta conocimiento o experiencia para su ingreso en el mercado de trabajo, ya sea de tipo teórico o práctico. Su regulación sustantiva se encuentra en el Estatuto de los Trabajadores, art. 11, modificado inicialmente por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, y más modernamente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El contrato de trabajo en prácticas se distingue del contrato de trabajo típico y ordinario y aquí radica su peculiaridad, en que al objetivo normal de todo contrato de trabajo: prestación de actividad y remuneración, se suma también y simultáneamente un objetivo docente de adquisición por el trabajador de conocimientos que faciliten su formación práctica profesional. La finalidad docente es inseparable del concepto del contrato de trabajo en prácticas y justifica su regulación excepcional y en cierto modo privilegiada. Esta clase de contratos de trabajo es de relativamente reciente aparición en el ordenamiento laboral, al regularse, por primera vez, en nuestro derecho en la Ley de Relaciones Laborales de 1976, inmediato precedente del Estatuto. El régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas se contiene en el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto

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Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, modificado inicialmente por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, y con posterioridad por la reciente Ley 35/ 2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El contrato en prácticas es una posibilidad de contratación que se abre al empresario, bajo determinadas condiciones, que debe reunir el trabajador contratado, como una medida de fomento del empleo, que permite incorporar al mercado de trabajo a jóvenes trabajadores cualificados, aunque la edad no es un elemento condicionante del contrato. El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete cuando años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. Son, como vemos, condiciones subjetivas que afectan a una sola de las partes del contrato: el trabajador, pero también se establecen requisitos objetivos que condicionan la validez del contrato en prácticas. Son condiciones subjetivas previas a la contratación del trabajador en prácticas: — La titulación universitaria o de formación profesional de grado medio o superior, u oficialmente reconocida como equivalente. — Que no hayan pasado más de cinco años, o siete en su caso, desde la terminación de los estudios que habilitan para la obtención del título. Aunque en la nueva regulación se pretende la incorporación de los jóvenes al mercado de trabajo y, en este sentido, se puede considerar al contra-

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to en prácticas un contrato de empleo juvenil, la verdad es que la edad del trabajador no incide ni es determinante del contrato; lo es indirectamente por el requisito de haber terminado los estudios dentro de los cinco o siete años inmediatamente anteriores a la celebración del contrato. Sin embargo, en una época de cierta generalización de estudios académicos en edad adulta, nada impide concertar contrato de trabajo en prácticas con trabajadores que terminan sus estudios en edad madura. Ha de tratarse de títulos que habiliten, además, para el ejercicio profesional, que excluye al título de bachiller, que es título puramente académico sin proyección profesional alguna. El contrato de trabajo en prácticas se reserva ahora de modo exclusivo para trabajadores de titulación superior o media o títulos equivalentes oficialmente, quedando fuera de su campo de aplicación los trabajadores que no reúnan esta condición subjetiva. Son otros requisitos que condicionan la validez del contrato en prácticas: — El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador en prácticas debe permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados [art. 11-1-a) del Estatuto]. — El Real Decreto Ley 8/1997 añade en la redacción de esta letra a) del número 1 de art 11 «que mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato». La redacción añadida aparentemente inocua restringe de alguna forma la celebración de contratos en prácticas. En supuestos, en que un convenio colectivo sectorial, estatal o de ámbito inferior, concretara puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales susceptibles de ser objeto de esta clase de contratos, la empresa comprendida en su ámbito de aplicación no podrá celebrar contratos de trabajo en prácticas para puestos, categorías o grupos profesionales diferentes, aun cuando el trabajador reuniera los requisitos subjetivos previstos.

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En todo caso la adquisición de experiencia profesional es la causa laboral del contrato en prácticas. No en vano se califica a este contrato, como «contrato formativo»; la formación del trabajador en prácticas ha de ser no teórica, que se presume ha adquirido con la obtención del título, sino práctica, que facilite la experiencia y perfeccionamiento profesionales. — La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a dos años. Antes, tres meses y tres años, respectivamente, de duración mínima y máxima. La nueva normativa es restrictiva respecto de la duración de esta clase de contratos. El Estatuto viene a establecer la presunción legal de que el adiestramiento del trabajador titulado se adquiere en el período máximo de dos años, transcurrido el cual resulta innecesaria esta medida excepcional de fomento de la ocupación, por pérdida de la causa laboral que sustenta el contrato en prácticas. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. Los límites de duración, tanto mínimo (6 meses) como máximo (2 años), son de derecho necesario y dentro de ellos cabe un cierto margen para la contratación colectiva, que puede acordar períodos de duración distintos, y siempre que se trata de convenios colectivos sectoriales, lo que excluye convenios de empresa o ámbito inferior. — Pese a su escaso período de duración cabe establecer, en los contratos de trabajo en prácticas, períodos de prueba, pero son períodos de prueba especiales que no podrán ser superiores a un mes, para trabajadores en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para trabajadores con título superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3. — La retribución del trabajador en prácticas se fija: En el 60 por 100 para el primer año, y en el 75 por 100 para el segundo de prácticas del «salario fijado en convenio colectivo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo».

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El punto de referencia retributiva son las tablas salariales del convenio colectivo aplicable, sin distinción alguna en cuanto a la clase de éstos (ya sea sectorial, provincial, de empresa o centro de trabajo). Se trata, como es natural, de retribuciones mínimas, que pueden mejorarse por acuerdo de las partes del contrato, y que tienen, en todo caso, como suelo retributivo, o límite mínimo infranqueable, al Salario Mínimo Interprofesional (SMI), salvo que el trabajador en prácticas lo sea a tiempo parcial, en cuyo caso el mínimo dado por el SMI se reducirá proporcionalmente al tiempo trabajado. — Es terminante la prohibición legal del artículo 11-1 c) de la última versión estatutaria de 24 de marzo de 1995. «Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años, en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad». No se trata tanto de que se prohíban contratos en prácticas sucesivos en la misma empresa, cuanto de que este instrumento contractual sólo puede válidamente utilizarse una sola vez, por el período máximo permitido, en toda la vida laboral del trabajador. La prohibición afecta tanto al trabajador como al empresario. Ni el trabajador puede legítimamente celebrar contrato en prácticas, una vez superada la duración máxima de dos años de otro celebrado anteriormente, ni el empresario puede hacer uso de esta modalidad de contratación con trabajador que previamente haya agotado el período de prácticas, aun en empresa distinta. Este pronunciamiento legal, de extremado rigor y no fácil aplicación, viene a confirmar el carácter excepcional del contrato de trabajo en prácticas, que no puede considerarse como contrato de bajo o inferior coste económico, sino como una medida coyuntural de fomento de empleo, que mira fundamentalmente a la adquisición por el trabajador titulado de la experiencia profesional necesaria que le permita incorporarse al mundo del trabajo en régimen laboral ordinario o común. Precisa el precepto legal, que ha de tratarse de «prácticas en virtud de la misma titulación», lo que abre la posibilidad de un nuevo con-

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trato en prácticas, una vez agotados los dos años del anterior, con la obtención de un título medio o superior distintos, aunque no para el mismo puesto de trabajo; por ejemplo, ingeniero que accede posteriormente a título de Licenciado en Derecho, o graduado en Ciencias Económicas que accede a título de Licenciado. El Reglamento de 29 de diciembre de 1993 faculta al empresario para recabar por escrito del Instituto Nacional de Empleo, antes de celebrar contrato en prácticas, certificación acreditativa del tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a la contratación que se pretende realizar. Si el INEM no emite esta certificación en el término de diez días, el empresario queda exonerado de responsabilidad. — El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito. El contrato de trabajo en prácticas no deja de ser contratación de carácter temporal y como tal, expresamente comprendido en la Ley 64/1997, de 26 de diciembre «por el que se regulan los incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad del empleo» (BOE de 17 de mayo). La transformación de un contrato de trabajo en prácticas en contrato de trabajo indefinido, cualquiera que sea la fecha de su celebración dará lugar a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año) y en caso de mujeres 58,33 euros/mes (700 euros/año), según establece el artículo 7 del Decreto Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este artículo las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en esta disposición, será de aplicación lo establecido en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.

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Los trabajadores contratados al amparo de este artículo serán objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo, así como de cualquier otra medida de política activa de empleo, al objeto de incrementar su cualificación profesional. b)

El contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje

Tanto el contrato de trabajo en prácticas antes estudiado, como el contrato de trabajo para la formación, antes de aprendizaje, son contratos de trabajo formativos regulados en el artículo 11 estatutario, uno de los escasos artículos del Estatuto de los Trabajadores afectados en su redacción por los cambios que introduce en la legislación laboral de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre sobre «medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida» y la posterior Ley 12/2001, de 9 de julio, de «medidas urgentes del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de la calidad», y recientemente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Si el régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas como hemos visto, apenas experimenta cambios significativos, no ocurre lo mismo con el reformado contrato para la formación y el aprendizaje, en cuya regulación se introducen modificaciones sustanciales. Esta modalidad de contrato ha existido siempre, y con una u otra denominación en nuestro Derecho del Trabajo. La reforma legislativa de 1994, restauró el término tradicional de «contrato de aprendizaje», en sustitución del también «contrato para la formación» del Estatuto de los Trabajadores de 1980, directo heredero, a su vez, del contrato de aprendizaje que contemplaba la Ley de Contrato de Trabajo de 1994. No tanto por su denominación formal, cuanto por el régimen jurídico establecido para estos contratos en la reforma legislativa de 1994, se suscitaron acerbas críticas, tanto en la doctrina jurídica, como y sobre todo, en sectores laborales y sociales, que acuñaron el término de «contratos basura» por la desprotección salarial y de Seguridad Social del trabajador aprendiz.

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La reforma que representa la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, corrige los aspectos más negativos de la legislación inmediatamente anterior del ahora llamado contrato para la formación y el aprendizaje. El contrato para la formación es contrato formativo, que configura un híbrido de contrato de trabajo y contrato de enseñanza, si bien en la vigente normativa predominan los aspectos laborales, del trabajo efectivo, sobre la enseñanza teórica y práctica del aprendiz, cuyos tiempos se reducen. En la definición legal, el contrato para la formación tiene por objeto la adquisición por el trabajador de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo cualificado. Su válida celebración se somete a una serie de requisitos subjetivos y objetivos. 1.

Requisitos subjetivos

Las condiciones subjetivas legalmente exigibles hacen relación a una sola de las partes del contrato: el trabajador en formación, que se resuelven en dos: la edad y la carencia de titulación superior o media. a)

La edad

Para celebrar contrato para la formación el trabajador a contratar ha de tener dieciséis años o más y no haber cumplido los veinticinco. Nótese que dieciséis años es la edad mínima de admisión al trabajador, que, con carácter general, señala el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores. La edad es aquí circunstancia personal que condiciona directamente la validez del contrato de formación y sus límites mínimo y máximo tienen carácter de derecho necesario absoluto. El incumplimiento de este requisito legal da lugar a la transformación del contrato celebrado en contrato de trabajo de régimen común de carácter indefinido por entenderse celebrado en fraude de Ley (art. 22.3 del Real Decreto 488/1998). No nos extenderemos sobre los cambios operados en los últimos años, que han sido numerosos, con la finalidad de no introducir más complicaciones en la difícil comprensión de la institución, y toda vez

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que la regulación actual introducida por la Ley 3/2012 es suficientemente compresible. Decir solamente que se mantienen, por más que con distintas regulaciones (cada vez más extensivas en cuanto a sus ámbitos) las tradicionales excepciones a la regla general en cuanto a la edad, duración, limitaciones y colectivos afectados. «La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años». Excepción a esta regla general la encontramos en la Disposición Adicional Segunda 1 b) del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual, que establece para las personas con discapacidad: «la duración máxima del contrato podrá ampliarse, previo informe favorable del Servicio Público de Empleo competente, que a estos efectos podrá recabar informe de los equipos técnicos de valoración y orientación de la discapacidad competentes, cuando, debido al tipo y grado de discapacidad y demás circunstancias individuales y profesionales del trabajador, así como las características del proceso formativo a realizar, el trabajador no hubiese alcanzado el nivel mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puesto de trabajo, sin que, en ningún caso, pueda exceder de cuatro años». En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o

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distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional. No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses. b)

Titulación

Más que de titulación había que hablar de carencia de titulación, y no de cualquier titulación, sino de titulación superior o media, que se predican para los contratos de prácticas. Además del requisito subjetivo de la edad, sólo se podrá celebrar contrato de aprendizaje «con trabajadores que no tengan la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas» [art. 11-2-a)]. No parece sino que la norma legal arranca de una especie genérica de «contrato formativo» que, a su vez, admite dos subespecies: el contrato en prácticas, como contrato formativo para titulados superiores y medios, y el contrato de formación para trabajadores sin este nivel de titulación, aun cuando tengan títulos oficiales de formación profesional que carezcan de este nivel medio o superior. Ni los primeros pueden concertar contratos de formación, ni los segundos contrato en prácticas. Esta tajante división de los trabajadores, en función de la posesión, o no, de titulación, que se desprende del artículo 11-2a) de la Ley se matiza y atenúa en el artículo 6 del Reglamento de desarrollo de 27 de marzo de 1998, al precisar que el contrato de formación se podrá celebrar con trabajadores. que no tengan la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas en el oficio o puesto de trabajo correspondiente; lo que parece significar que titulaciones que habilitan para oficios distintos al objeto del aprendizaje, no impiden al trabajador titulado concertar contrato de esta clase para este oficio. La interpretación de este punto es, con todo, bastante dudosa, al ir la norma reglamentaria de desarrollo más allá de la norma legal.

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2.

Requisitos objetivos

Muchos son los requisitos de carácter objetivo, que condicionan la validez de esta modalidad de contrato de trabajo, que prolijamente se enumeran, bajo las letras b) a la i) del artículo 11-2 estatutario. Son rasgos básicos de esta regulación: — «La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años». En la regulación actual introducida por la Ley 3/2012, se deja de exigir que el convenio colectivo sea sectorial, permitiéndose por consiguiente que el ámbito convencional pueda ser el de empresa. «En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato». [art. 11.2 b)]. — Las anteriores previsiones existentes sobre límites al número de contratos para la formación que se podían realizar en función de la plantilla de las empresas y las previsiones establecidas en convenio colectivo quedan eliminadas por el Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre. — La formación es elemento básico de esta clase de contratos, como su propio nombre indica; sin ella se desnaturalizaría su condición de contrato formativo. La formación, y aquí se diferencia del contrato

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en prácticas, no sólo es práctica, sino también teórica, cuya «duración será al menos, la necesaria para la obtención del título de formación profesional, del certificado de profesionalidad o de la certificación académica o acreditación parcial acumulable, y se especificará en el acuerdo para la actividad formativa anexo al contrato. En todo caso se deberá respetar la duración de la formación asociada que se establece para cada uno de los módulos profesionales que constituyen las enseñanzas de los títulos en la norma que desarrolla el currículo correspondiente o la duración de los módulos formativos de los certificados de profesionalidad que se determina en los correspondientes reales decretos por los que se establecen los mismos. El periodo de formación se desarrollará durante la vigencia del contrato para formación y el aprendizaje» Con anterioridad, la dedicación a la formación teórica se situaba sobre un tanto por ciento de la jornada máxima prevista en convenio colectivo o legal (15%). En la actualidad, el artículo 8.2 del Real Decreto 1529/2012 dispone que «el tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al 85 por ciento durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal», y siempre con respeto a lo previsto más arriba. La distribución entre el tiempo dedicado a la formación teórica y el tiempo de trabajo efectivo, puede alternarse o concentrarse en determinados períodos de tiempo, con el fin de facilitar su adecuación al régimen de alternancia con la actividad laboral en la empresa, las actividades formativas inherentes a los contratos para la formación y el aprendizaje se podrán ofertar e impartir, en el ámbito de la formación profesional para el empleo, en las modalidades presencial, teleformación o mixta, y en el ámbito educativo, en régimen presencial o a distancia, de acuerdo, en cada caso, con lo dispuesto en la normativa reguladora de la formación profesional de los certificados de profesionalidad o del sistema educativo. Asimismo dichas actividades formativas podrán concentrarse, en los términos que acuerden de forma expresa las partes contratantes, en determinados pe-

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riodos de tiempo respecto a la actividad laboral durante la vigencia del contrato. Las actividades formativas podrán organizarse con una distribución temporal flexible que en todo caso deberá garantizar que el trabajador pueda cursar los módulos profesionales del ciclo formativo o los módulos formativos del certificado de profesionalidad (artículo 17 del Real Decreto 1529/2012). La preocupación por la formación teórica lleva al legislador a establecer en el artículo 14 (presunciones) del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, que se presumirán celebrados por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Asimismo adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas y a jornada completa las contratadas para la formación y el aprendizaje que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos. Y finalmente se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley. — La retribución del trabajador contratado para la formación será la establecida en convenio colectivo, fijada conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, y no podrá ser, en ningún caso, inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo, eliminándose las diferencias en función de si se encontraba el trabajador en el primer año del contrato o sucesivos años. — La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluído el desempleo. Asímismo se

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tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial (artículo 26 del Real Decreto 1529/2012). En este último supuesto, la reciente reforma de 2010 viene a equiparar totalmente a los trabajadores contratados para la formación con los demás trabajadores, lo que supone la culminación de un largo proceso de igualación desde el principio de su regulación. — El contrato para la formación es único en la vida laboral del trabajador, al igual que lo establecido para el contrato en prácticas «expirada la duración máxima del contrato para la formación, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa» (art. 11.2 c) del Estatuto de los Trabajadores), así como que no se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses; exigencia que acredita su excepcionalidad. La transformación de los contratos para la formación y el aprendizaje en contratos de trabajo indefinidos, viene gozando en los sucesivos ejercicios de incentivos en materia de Seguridad Social. En la actualidad, se sitúan en la reducción de cuotas empresariales del 100% o del 75% en función de la plantilla de la empresa, menos de 250 trabajadores o más respectivamente, y durante toda la vigencia del contrato. — Por su parte, el apartado 3 del artículo 11 establece en común para contratos en prácticas y de formación que en la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido. b)

Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo

Los dos son figuras laborales contractuales distintas, pese a su proximidad, y de régimen laboral común, con las peculiaridades que para cada uno de ellos, se establecen en el Estatuto.

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a)

Contrato de trabajo a tiempo parcial

Tal vez sea el de tiempo parcial uno de los contratos de trabajo, que más modificaciones ha experimentado desde su aparición en el Estatuto de los Trabajadores de 1980; las sucesivas reformas legislativas (1984, 1994 y 1998) de su régimen jurídico hasta la Ley 12/2001 de 9 de julio de «medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de la calidad», que nos da la redacción vigente del artículo 12 estatutario, acreditan que el contrato a tiempo parcial ha sido uno de los instrumentos más importantes de las políticas de empleo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable (art. 12.1 del Estatuto). Se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable, que es el punto de referencia, a «un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar (art. 12.1)». En el supuesto de que en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial cuenta con los siguientes puntos fundamentales: — El contrato se formalizará necesariamente por escrito y en él deben figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratados y su distribución. — El contrato podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, excepto en el contrato para la formación. — Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, lógicamente de manera proporcional y en función del tiempo trabajado. — La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el tra-

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bajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. — Hasta la reforma de 2012, se prohibía la realización de horas extraordinarias a los trabajadores contratados a tiempo parcial, pero en el actual artículo 12.4 c) se permite su realización. El número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada. Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones. En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado uno de este artículo, no confundir con las horas complementarias que son aquellas, cuya probabilidad de realización haya sido acordada como adicción a las horas ordinarias pactadas en el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12.5 del Estatuto). La realización de las horas complementarias está sujeta a las siguientes reglas: — El empresario sólo podrá exigir la realización de horas de trabajo complementarias, cuando así lo hubiere pactado expresamente con el trabajador. Constituye un pacto específico, respecto al contrato que podrá acordarse, bien en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial, bien con posterioridad al mismo, y en todo caso, por escrito. — Sólo se podrá formalizar el pacto de horas complementarias, en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinida. — El pacto debe recoger el número de horas complementarias, a que se obliga el trabajador que no podrán exceder del 15% de las horas ordinarias del trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior, podrán establecer otro porcentaje máximo, que en ningún caso podrá exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas.

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— La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos. — Las horas complementarias efectivamente realizadas, se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y base reguladora de las prestaciones. — El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de 15 días, una vez cumplido un año de su celebración, por circunstancias de responsabilidades familiares o formativas. Con la regulación vigente, basta que la jornada de trabajo pactada, sea inferior a la ordinaria a tiempo completo para que estemos en presencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial; y así, tan trabajador a tiempo parcial es quien trabaja dos horas al día, como el que lo hace dos días a la semana, tres semanas al mes, o unos meses al año.

b)

Contrato de relevo

El contrato de trabajo de relevo es al mismo tiempo también un contrato a tiempo parcial, del que, en rigor, es una variedad ciertamente complicada. El contrato de relevo conlleva, en realidad, dos contratos a tiempo parcial: uno, con un trabajador normal de la empresa, que accede a reducir su jornada de trabajo y salario de entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, conforme al artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social (jubilación parcial), y otro contrato, de relevo, con la persona que viene a ocupar la fracción de jornada que deja vacante el primero; y otro, con un trabajador externo a la empresa en situación de desempleo que ocupe el tiempo dejado por el primero, y en su proporción dejada de trabajar. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el

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artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social (redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social). Como quiera que para poder celebrar el primer contrato del trabajador normal de la empresa se exige que reúna las condiciones generales para tener derecho a la pensión de jubilación, y que su edad habrá de ser inferior a cinco años como máximo, a la edad exigida para la jubilación (65 años, con carácter general), el contrato para este trabajador equivale a una jubilación parcial, por cuanto percibe el correspondiente tanto por ciento de su salario y de la pensión de jubilación que le corresponda. El segundo contrato celebrado con un trabajador en situación de desempleo o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duración determinada que ocupa la jornada de trabajo dejada vacante por aquél, con la consiguiente reducción del salario, es el verdadero contrato de relevo, que ha de mantenerse obligatoriamente y como mínimo hasta la fecha de la jubilación del anterior. Ambos contratos de trabajo se extinguen al cumplir el trabajador parcialmente sustituido la edad de jubilación, salvo *que la empresa convierta al segundo trabajador en trabajador a tiempo completo, para cuyo supuesto se prevén incentivos a la empresa, en forma de reducciones de cotización a la Seguridad Social. Se produce entonces una transformación del segundo contrato, el propiamente de «relevo», de contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo, que es la finalidad que persigue la norma, transformación, en todo caso voluntaria. El contrato de relevo se podrá celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación y no solamente para sustituir a los que no hayan alcanzado esta edad. La duración del contrato de relevo para el trabajador que sustituye al jubilado parcialmente será indefinida o al menos igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación, cuando haya adelantado ésta.

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Si al cumplir la edad de jubilación, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiere celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada con el trabajador sustituido; y el horario de trabajo relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultáneamente con él. El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador relevista, no tiene que ser el mismo que el desempeñado por el trabajador sustituido parcialmente, bastando con que desempeñe tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categorías equivalentes dentro de la empresa. Las modificaciones del Estatuto, introducidas por las últimas reformas legislativas van ampliando progresivamente la posibilidad de celebrar contratos de relevo, pero al mismo tiempo van despojando a este contrato de las características propias del relevo, originariamente concebido para sustituir el tiempo de trabajo del trabajador parcialmente jubilado anticipadamente por otro trabajador en situación de desempleo. Vemos la ampliación del concepto en los siguientes puntos: — Cabe el contrato de relevo, para sustituir a trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación. — La duración del contrato de relevo no solamente ha de ser igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido hasta alcanzar la edad de jubilación, sino que puede ser de duración indefinida. — Se contempla la probabilidad de que el trabajador jubilado parcialmente continúe en la empresa, después de alcanzar la edad de jubilación, en cuyo caso el contrato de relevo podrá prorrogarse hasta la jubilación total del trabajador relevado. — Pero donde más se aprecia la ampliación del concepto de relevo, es al establecer que el trabajador relevista no tiene necesariamente que

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ocupar el puesto de trabajo del trabajador sustituido y parcialmente jubilado (supuesto en el que no existe relevo propiamente dicho). En la reforma legislativa de 1994 se precisó que el derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social del trabajador mayor relevado, ha de serlo a la pensión contributiva, precisión nada desdeñable, si tenemos en cuenta que desde el año 1992, existen pensiones de la Seguridad Social, de modalidad no contributiva, de cuantía muy inferior a las primeras, que no se establecen, en función de la cotización a la Seguridad Social. c)

Contrato de trabajo a distancia

Otra modalidad es el contrato de trabajo a distancia, de rancia tradición en nuestro derecho, que se define, en el artículo 13, como aquél, en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. En la actualidad y por medio de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, se introducen algunas modificaciones que vienen a poner al día la realidad del trabajo antes llamado a domicilio y hoy a distancia. Se incluye en la actualidad la referencia a la preponderancia del trabajo fuera del centro habitual de trabajo, con lo que no necesariamente se tiene que desarrollar toda la actividad fuera del mismo. Son prescripciones estatutarias al respecto: a) El contrato se formalizará por escrito y el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores. — Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del

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contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. — La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. — Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo. b) El salario que se pacte será como mínimo igual al de un trabajador en especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. c) Se considera que un contrato de trabajo de cualquier clase puede convertirse en contrato a distancia en algún momento de su vigencia, pues se permite que el acuerdo se establezca en el contrato inicial o posterior. d) Se exige que los trabajadores a distancia sean informados a fin de posibilitar la movilidad y promoción de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. e) Para la concreción de los derechos de representación colectivos de los trabajadores a distancia se obliga a que a estos efectos dichos trabajadores estén adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa. f) Se tomarán las medidas para que estos trabajadores accedan efectivamente a la formación profesional continua. Dado que estas modalidades de contrato de trabajo, que acabamos de examinar, se desvían claramente de la forma normal y típica de prestar la actividad laboral, bien en cuanto a la jornada de trabajo, bien en cuanto al lugar de la prestación, bien en cuanto al fin perseguido, parece lógico que la legislación prevea normas reguladoras especiales.

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5.2.

En especial, clases de contrato de trabajo, según su duración

Al caracterizar al contrato de trabajo dijimos que se trataba de un contrato de ejecución continuada o de «tracto sucesivo», en cuanto las prestaciones de él derivadas se ejecutan y prolongan a lo largo del tiempo, mucho más allá del momento de su celebración y perfeccionamiento, como tal contrato. De aquí que, en principio, el contrato de trabajo tiene una duración indefinida no limitada «a priori» en el tiempo, y esta duración indefinida constituye el supuesto normal. de relación laboral. El contrato de trabajo indefinido ha venido siendo tradicionalmente el supuesto normal y ordinario de la contratación laboral. Sin embargo, con la reforma del Estatuto de los Trabajadores, por Ley 11/1994, desaparece la presunción genérica de que todo contrato de trabajo es, en principio, de duración indefinida. «El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido», decía la anterior redacción del artículo 15-1, frente a la actual y vigente de «el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada». Se pasa con esta aparente e insignificante modificación, de una clara preferencia del legislador por la contratación indefinida, a una cierta «neutralidad legislativa» en cuanto a la duración definida e indefinida del contrato de trabajo. No obstante la eliminación de la presunción legal, se confina la contratación temporal a supuestos específicos y por causas también específicas, que son las que consigna la nueva redacción del artículo 15-1 del Estatuto. Se fortalece y vigoriza el principio de causalidad en la contratación laboral de modo que sólo las causas que se señalan, amparan la legítima contratación temporal. La inexistencia de causa legal convierte en fraudulento el contrato de duración determinada, transformándolo en indefinido por aplicación del artículo 15-1 «Se presumirán por tiempo indefinido, los contratos temporales celebrados en fraude de Ley».

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La neutralidad legislativa, de que antes hablamos, resulta más aparente que real, porque si sólo son contratos temporales válidos los que responden a las causas y en los supuestos, que taxativamente se relacionan en las letras a, b y c del artículo 15-1 estatutario, el contrato indefinido, que no requiere causa concreta, sigue siendo la regla general y el contrato de duración determinada, la excepción. Refuerza esta conclusión la presunción legal del carácter indefinido del contrato, cuando los contratos temporales se celebren en fraude de ley o sin causa. Atendiendo a su duración, los contratos de trabajo se dividen en contratos indefinidos y contratos temporales, a los que el Estatuto llama contratos de duración determinada. A su vez estos contratos temporales pueden ser contratos por tiempo determinado [art. 15-1-b)]; contratos para obra o servicio determinados [art. l5-l-a)]; contratos interinos [art. 15-1-c)] y [art. l5-l-e)]. Los contratos de trabajo por tiempo determinado expreso o tácito, constituyen supuestos de contrato a término, «certus an» y «certus quando», en terminología del derecho común. Es decir, los contratantes fijan y conocen, al celebrar el contrato que éste ha de terminar y cuándo ha de terminar, ya se ponga el término final de modo expreso o se deduzca tácitamente del contexto. Así pues, una primera clasificación de los contratos de trabajo, por su duración será: contratos por tiempo indefinido y contratos de duración determinada, el primer supuesto normal y el segundo excepcional. La contratación temporal presenta diversas modalidades, cada una de ellas con un fin o causa específica o para supuestos también específicos. El Estatuto de los Trabajadores (artículo 15) permite los siguientes tipos de contratos de duración determinada: — Contrato para la realización de obra o servicio determinado [art. 15-1-a)]. — Contrato eventual, «cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos así lo exigieren, aún tratándose de la actividad normal de la empresa» [art. 15-1-b)]. — Contrato de trabajo interino, cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo [art. 15-1-c)].

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La relación del vigente artículo 15 no es exhaustiva. El propio Estatuto reformado contempla contratos de duración determinada en otros artículos. El artículo 11 regula los contratos en prácticas y para la formación que son también contratos de duración determinada. La temporalidad del contrato de trabajo se admite, como vemos, ampliamente pero con una regulación restrictiva: sólo son legalmente posibles para los supuestos específicos que se detallan, y ateniéndose estrictamente a la normativa que los autoriza. Si se apartan de la finalidad y requisitos de la norma que los regula, se transforman «ope legis» en indefinidos. Los contratos de trabajo para obra o servicio determinado, son contratos a término «certus an» e «incertus quando»: es decir las partes acuerdan que termine en un momento determinado, «certus an», pero se ignora cuándo, «incertus quando». Es éste un tipo de contrato de duración limitada, muy utilizado en el sector de la construcción, aún cuando es posible en cualquier rama de la producción. El trabajador es contratado hasta la terminación de una obra o servicio concreto que debe ser fácilmente identificable (una carretera, un edificio, una presa, etc.), terminada la cual se extingue la relación laboral. El régimen jurídico de los contratos de trabajo para la realización de obra o servicio determinado, se contiene en el artículo 15-1-a del Estatuto, desarrollado por el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, «Por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores. Esta clase de contratos tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es, en principio, de duración incierta (art. 2-1 del Real Decre- to 2104/1984). «Los Convenios Colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza [art. 15-1-a)] del Estatuto. La sustantividad propia de los trabajos a realizar respecto de los demás que componen la actividad normal de la empresa, es la causa habilitante de esta modalidad de contratación temporal.

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No resulta fácil la identificación de las tareas o trabajos que por su sustantividad propia, sean susceptibles de atenderse con contratos de esta clase; de ahí, que el Estatuto defiera a la contratación colectiva la posible determinación de aquéllos. A «sensu contrario», y, en defecto de identificación en convenio colectivo aplicable, los trabajos o tareas de la actividad normal de la empresa, que no gocen de autonomía y sustantividad, no puedan atenderse, acudiendo a ésta clase de contratos. La duración de estos contratos no podrá exceder de tres años, pudiéndose ampliar hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijo en la empresa. (modificación introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo). El artículo 15-1-c) admite otra clase de contrato de trabajo temporal «cuando se trate de sustituir a trabajadores, con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo, se especifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución» [art. 15-1-c)]. Se trata del contrato de trabajo «interino», que suele utilizarse en supuestos de sustituciones por vacaciones, enfermedad, etc. Los contratos de duración determinada, como contrapuestos a los contratos de trabajos de carácter indefinido, se admiten, como vemos, en múltiples formas, para concretos y específicos supuestos, que han de aplicarse e interpretarse con carácter restrictivo. El ordenamiento laboral reacciona vivamente, ante la no correcta utilización de los supuestos habilitantes de la contratación temporal, con penalizaciones o medidas negativas para el empresario. Así, establece, con carácter general: «Se presumirán por tiempo indefinido, los contratos temporales celebrados en fraude de ley» art. 15-3. Por otra parte «adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, siempre que hubiere transcurrido un plazo igual o superior al período de prueba establecido para la actividad de que se trate. Todo ello, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hu-

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biera lugar en derecho, salvo que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos». Asimismo y en virtud de lo establecido en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos (artículo 15.5 del Estatuto en su redacción actual, teniendo en cuenta que el número 2 del artículo 5 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, establece que quedará excluido del cómputo de 24 meses y del periodo de 30 a que se refiere este artículo 15.5, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas). Obsérvese que la regla hasta ahora general de adquirir la condición de fijo venía íntimamente ligada a incumplimientos del empresario, pero en la actualidad el mero hecho de contar con los servicios de un trabajador durante un periodo de tiempo notable implica una presunción de necesidad permanente de sus servicios, y por tanto adquiere la condición de fijo. 6.

ESTUDIO ESPECIAL DEL CONTRATO PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACION INDEFINIDA

A)

Conversión de contratos de duración determinada en indefinidos

Según el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de re-

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forma del mercado de trabajo, « sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o distinto puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades, contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos». La literalidad del precepto legal supone una excepción general a lo establecido con carácter concreto para la regulación de otras figuras contractuales de duración determinada, y ello por el cada vez más frecuente recurso en la legislación española, no solo a regular una determinada materia, sino también a hacerlo sobre los posibles incumplimientos que se prevén a la misma. De esta forma, se excepciona la regulación ordinaria en base a las posibles aplicaciones fraudulentas a la misma. Pensamos que una solución más acertada sería una mejor técnica legislativa que regulara más completamente la institución jurídica de que se trate. En todo caso, en la actualidad solamente si se trata de un único contrato de duración determinada con duración superior a veinticuatro meses en un periodo de treinta meses, el contrato de trabajo se podrá considerar de duración determinada, puesto que en otro caso pasará a ser indefinido. No se soluciona sin embargo, el caso de que se trate de un único contrato con sucesivas prórrogas, aunque atendiendo a la finalidad de la Ley, parece claro que la interpretación también habrá de ser negativa. El texto legal incluso amplía esta transformación en indefinido cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente, de manera que la empresa adquirente debe tomar en consideración esta situación a la hora de planificar sus necesidades de personal. La nueva regulación sigue yendo más allá al permitir en el párrafo 3 que se establezcan convencionalmente cautelas para impedir que los puestos de trabajo temporales de las empresas sean ocupados sucesivamente

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por distintos trabajadores, de forma que se desvirtúe lo buscado por el legislador, que en última instancia no es otra cosa que la extensión de los contratos de trabajo de duración indefinida. Finalmente, el empresario tiene la obligación de facilitar, dentro de los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos referidos, un documento justificativo o certificado de la nueva condición del trabajador como fijo de la empresa. En todo caso, el propio trabajador puede acudir a los Servicios Públicos de Empleo para que se le certifiquen los contratos celebrados y su duración para aportarlos a su empresa a los mismos efectos. (art. 15.9) B)

Incentivos a la contratación indefinida

La contratación indefinida sigue siendo el objetivo a perseguir por las políticas de empleo de los sucesivos Gobiernos, por más que en los tiempos actuales parezca cobrar más importancia el mero aumento de la contratación, aunque sea de duración determinada, debido a los inasumibles niveles de paro que se padecen en nuestro país. El hecho de existir múltiples incentivos a la contratación indefinida, no implica la existencia de diversos regímenes jurídicos contractuales, sino que los colectivos a que van dirigidos cuentan con problemáticas distintas (aunque si se para a pensar en la cuestión, prácticamente todas tienen en común la dificultad de acceso al empleo), sean de edad, género, o dificultades para integrarse en el mercado de trabajo por otras circunstancias personales. La política de empleo que instaura la Ley 63/1997 basada en la contratación laboral indefinida, se completa con las Leyes 64/1997 de la misma fecha, que «regula los incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo», 43/2006 para la mejora del crecimiento y del empleo, y más recientemente la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. En la actualidad la regulación se encuentra fundamentalmente en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, además de las normas antes citadas.

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Materia extremadamente compleja, pero sin duda de gran interés para el alumno, nos limitamos a transcribir los incentivos de carácter laboral para el año 2013, cuya regulación ha ido cambiando cualitativamente, pasándose con carácter general de establecer tantos por ciento de bonificación al empresario en función de las contrataciones realizadas, a permitirle descontar cantidades a tanto alzado mensualmente, diferentes en función de la opción contractual y del sujeto trabajador con quien se celebra o a quien se le convierte el contrato. Incentivos Los incentivos consisten en bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social o la subvención en determinadas cuantías por cada contrato celebrado con el objetivo de hacer atractiva la contratación para el empresario y conseguir el objetivo de inserción en el mercado de trabajo. La duración de los incentivos puede a su vez ser por todo el tiempo de vigencia del contrato (en los de duración determinada) o por un número limitado de años (en los de duración indefinida). Por su parte, la vigencia de las medidas puede ser indefinida o en tanto la situación de paro se mantenga en determinados parámetros cuantitativos (suele ser por encima del 15%). Entre los más destacados incentivos a la contratación indefinida, pues sería demasiado prolijo proceder a una relación exhaustiva, podemos citar los siguientes: — Personas con discapacidad: menores de 45 años, en general 4.500 euros durante la vigencia del contrato, y si se tiene una discapacidad severa 5.100 euros. Si se trata de mayores de 45 años, en general 5.700 euros y con discapacidad severa 6.300 euros. — Mujeres en general, 5.350 euros y con discapacidad severa 5.950 euros durante la vigencia del contrato — Contratación de un trabajador con discapacidad por un Centro Especial de Empleo (Relación de carácter especial), 100 % cuotas empresariales por todos los conceptos durante la vigencia del contrato

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— Trabajadores desempleados mayores de 52 años beneficiarios de los subsidios del art. 215 LGSS, a tiempo completo y de forma indefinida, bonificación que corresponda según el vigente Programa de Fomento del Empleo. — Para empresas de menos de 50 trabajadores: Ê

UÊ Ê>ޜÀiÃÊ`iÊ{xÊ>šœÃÊ`iÃi“«i>`œÃʈ˜ÃVÀˆÌœÃÊi˜Ê>ʜvˆVˆ˜>Ê`iÊi“pleo desempleados/as, 1.300 euros, o 1500 para mujeres en ocupaciones en que se encuentren subrepresentadas. La duración del incentivo es de tres años

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UÊ ÊÛi˜iÃÊ`iÊ£ÈÊÞÊÎäÊ>šœÃ]Ê>“LœÃʈ˜VÕÈÛi]Ê`iÃi“«i>`œÃʈ˜ÃVÀˆÌœÃÊ en la Oficina de Empleo 1º año, 1.000 euros; 2.º, 1.100 y 3.º,1.200 euros. Estas cuantías se incrementan en 100 euros en caso de mujeres en ocupaciones subrepresentadas.

— Víctimas de violencia de género (RD 1917/2008), 1.500 durante 4 años, al igual que las victimas de terrorismo. — Víctimas de violencia doméstica, 850 euros durante 4 años. — Trabajadores en situación de exclusión social, 600 euros durante 4 años. — Menores de 30 años en situación de exclusión social, contratados en empresas de inserción, 1650 euros/ año durante 3 años. — Menores de 30 años, inscritos en la Oficina de Empleo, contratados por microempresas o trabajadores autónomos, reducción del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes durante 12 meses. — Menores de 30 años, inscritos en la Oficina de Empleo, reducción del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes en empresas de plantilla inferior a 250 trabajadores; 75% en empresas de igual o inferior plantilla durante un máximo 12 meses, prorrogables por 12 meses más, en los contratos a tiempo parcial con vinculación formativa. — Mayores de 45 años, reducción del 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social durante 12 meses en caso de contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven.

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— Conversión de contratos en prácticas a la finalización de su duración inicial o prorrogada, de relevo y sustitución por jubilación en empresas de menos de 50 trabajadores, hombres 500 euros y mujeres 700 euros durante3 años. — Conversión de contratos para la formación y el aprendizaje y de formación celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2011, hombres reducción 1.500 y mujeres 1.800 euros durante 3 años. 7.

EL INGRESO AL TRABAJO

7.1.

El ingreso en la empresa

Las reformas legislativas laborales que representan la Ley 14/2000, 29 diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, afectan sustancialmente a este epigrafe 7 del Tema VII del programa, en cuanto derogan el artículo 16, apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores. «1. Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública de Empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren, o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. 2. Los Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, la existencia de agencias de colocación públicas o privadas. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, etc. 3. La actividad consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente

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por empresas de trabajo temporal autorizadas de acuerdo con su legislación específica. Las empresas de trabajo temporal podrán, además, actuar como agencias de colocación cuando cuenten con la correspondiente autorización de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En este artículo se da nueva regulación a dos materias distintas, ambas relacionadas con la colocación de trabajadores, contempladas en el artículo 16 estatutario. 7.2.

Obligación de registro y comunicación

Se sustituye la obligación del empresario de solicitar «siempre y en todo caso», de las Oficinas de Empleo, los trabajadores que necesiten, que constituía una intermediación obligada entre trabajador y empresario para su contratación, por la obligación de registro «a posteriori» del contrato de trabajo celebrado en el término de los diez días siguientes a la contratación. El empresario puede ahora contratar directamente al trabajador, sin trámite administrativo previo alguno, y sin el requisito de que el trabajador esté inscrito previamente en las Oficinas, de Empleo como demandante de trabajo. La obligación empresarial se reduce a registrar el contrato ya celebrado en la misma Oficina Pública de Empleo, en el plazo de «los diez días siguientes a su concertación». Con esta modificación legislativa se pretende liberalizar el mercado de trabajo, facilitando la contratación laboral, y eliminar, en palabras del legislador en la Exposición de motivos, «inútiles cargas burocráticas». La experiencia viene acreditando que, en el 90 por 100 de los casos, el papel de intermediación del Instituto Nacional de Empleo, no era sino una simple constatación de la contratación por el empresario de un trabajador ya previamente elegido por aquél. No es lo mismo la obligación empresarial de registro que la de comunicación. La obligación de registrar el contrato en la Oficina Pública de Empleo se extiende a todos los contratos de trabajo que se hayan de celebrar por escrito, en tanto que la obligación de comunicar simplemente a esta

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oficina las contrataciones efectuadas abarca a todos los contratos aunque no exista obligación legal de formalizarlos por escrito. La redacción dada al punto primero del artículo 16 estatutario, por la reforma laboral de 1994, establecía dos obligaciones distintas: la de registrar en la Oficina de Empleo los contratos de trabajo que preceptivamente tuvieran forma escrita, y la de comunicar la celebración de los restantes que no tuvieran forma escrita. Pero esta doble obligación, de registro y comunicación, resulta innecesaria y de escasa utilidad práctica, dado que la obligación legal de formalizar el contrato de trabajo por escrito está muy generalizada, hasta el punto de que la forma oral o de palabra de contrato, resulta ya verdaderamente excepcional. Sin duda, por ello las modificaciones introducidas en la redacción del punto primero de este artículo 16, por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre de «medidas fiscales, administrativas y de orden social», suprime la obligación de registro y mantiene la obligación empresarial de comunicación a la Oficina Pública de Empleo de los contratos que se celebren o de sus prórrogas, deban o no formalizarse por escrito. La Orden de 2 de enero de 2001, dictada por su aplicación, dice a este respecto que «hasta tanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que alude la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas, y de orden social, las empresas realizarán esta comunicación, mediante presentación a las mismas de copia del contrato de trabajo o sus prórrogas». Tanto la obligación de registro, como de comunicación al INEM, busca el conocimiento por la Administración de la situación del mercado, de trabajo, conocimiento estadístico fundamental para establecer una política de empleo eficaz y realista, en función de las circunstancias. Pero la verdad es que la distinción entre registro y comunicación es muy tenue. Por otra parte, la obligación legal de formalizar el contrato de trabajo por escrito está muy generalizada, hasta el punto de que la forma oral o de palabra del contrato resulta ya verdaderamente excepcional. Si nos atenemos a las previsiones del artículo 8 del Estatuto, sobre «forma del contrato», el principio de libertad de forma, escrita o de palabra, para los contratos de trabajo que se establece en el apartado 1, resul-

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ta más teórico que real. Podemos decir que, salvo el típico contrato de trabajo indefinido, toda la extensa gama de contratos de trabajo que se apartan de este supuesto típico, requieren legal o reglamentariamente forma escrita, alcanzándoles, por consiguiente, la obligación de registro que ahora se establece. Si a esto añadimos la facultad que, en todo caso, se atribuye a cualquiera de las partes y cualquiera que sea la modalidad de contratación, para exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8-3 del Estatuto), concluiremos que la obligación que se distingue entre registro y comunicación parece innecesaria y de escasa relevancia en la práctica. Lo verdaderamente importante es la obligación del empresario de presentar, para su registro, en las oficinas del Instituto Nacional de Empleo, los contratos de trabajo que hayan concertado. 7.3.

Agencias de colocación

La terminante prohibición que consignaba la anterior redacción del artículo 16 estatutario de existencia de agencias. privadas de colocación «de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la contratación laboral de todo tipo», se suaviza primeramente para decir que «se prohíbe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos», lo que, «a contrario sensu», significa que están autorizadas agencias de colocación que carezcan de esta finalidad lucrativa, y más recientemente la Ley 35/2010, de 17 de septiembre establece que los Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condiciones que se determinan en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, la existencia de agencias de colocación públicas o privadas. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, etc. Las agencias de colocación en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios.

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El desarrollo de este pronunciamiento legal, que supone acabar con el monopolio del Instituto Nacional de Empleo como «servicio nacional, público y gratuito» de colocación de trabajadores, se defiere a las condiciones que se determinen en los convenios de colaboración que pueda concertar éste con estas agencias privadas de colocación sin fines lucrativos. No se autorizan, sin más, agencias de colocación privadas, aun sin fines lucrativos, sino que las que puedan surgir, al amparo del precepto legal, deberán antes concertar convenio de colaboración con el Instituto Nacional de Empleo, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de Empleo, en el que se concreten las condiciones de su funcionamiento en el mercado de trabajo y «siempre que la remuneración que reciban del empresario o del trabajador se limite exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados». La Ley abre la puerta cautelosamente a agencias privadas de colocación, rompiendo un principio firmemente anclado en el ordenamiento jurídico-laboral de reservar en exclusiva al Estado la intermediación en el mercado de trabajo. El punto crítico del precepto legal es la finalidad, lucrativa o no, de la agencia de colocación, que intermedia entre empresario y trabajador. No resulta fácilmente comprensible que una agencia privada de colocación no tenga, en mayor o menor medida, ánimo de lucro y perciba retribución, bien del empresario que busca un trabajador idóneo, bien del trabajador, ávido, como es natural, de hallar colocación. Se aclara la cuestión a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, al establecerse que «a los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal».

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7.4.

El período de prueba: naturaleza jurídica y efectos

Entre las características que definen el contrato de trabajo, figuran como hemos visto en epígrafes anteriores, las de ser un contrato de ejecución continuada, la de ser un contrato de duración indefinida, salvo los supuestos de contratación temporal, previstos en el Estatuto y la de ser un contrato de naturaleza personal al ser personalísima la prestación del trabajador, que constituye su objeto, inseparable del mismo, como sujeto del contrato. Estas características del contrato de trabajo están en la base de la institución del período de prueba, que resulta mutuamente beneficioso para las dos partes de la relación laboral. De un lado, disminuye el riesgo del empresario en cuanto le permite, durante este período transitorio, un mejor conocimiento de las capacidades y aptitudes del trabajador para el trabajo que se le encomienda; de otro, al trabajador le permite conocer durante este tiempo el ambiente y las condiciones de trabajo de todo tipo del puesto de trabajo y de la empresa a la que va a prestar sus servicios. La prueba aleja, así, una serie de vicios de consentimiento o errores en cuanto al objeto del contrato, depurando la voluntad obligacional de las partes. A la prueba dedica el Estatuto de los Trabajadores, el artículo 14, que reza del siguiente tenor en la nueva redacción: «1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración, que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación (apartado 1 del artículo 14).

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La fijación de los períodos de prueba se defiere a lo que, al respecto digan los Convenios Colectivos de aplicación. Sólo, ante el silencio de éstos, adquiere plena vigencia el precepto legal, que se limita a poner unos límites máximos a la duración del período de prueba: seis meses, para técnicos titulados (superiores o medios); y dos meses para los demás trabajadores, cualificados o no, a diferencia del régimen legal anterior, que señalaba tres meses o quince días laborables, según que los trabajadores fueran o no cualificados. Esta regla general, tiene, sin embargo, una excepción para las empresas que tengan menos de veinticinco trabajadores, para los que el límite legal del período de prueba se eleva a tres meses, en lugar de dos, cuando se trate de trabajadores que no sean técnicos titulados, excepción no extensible a los técnicos titulados, y en lo que hemos de ver una manifestación de tratamiento más favorable a las pequeñas empresas. Los límites legales son de derecho necesario absoluto, precisando el precepto legal que no cabe establecer período de prueba alguno, cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. No es infrecuente que un trabajador haya sido contratado previamente con cualquier tipo de contrato de duración determinada y posteriormente y, sin solución de continuidad, pase o se transforme su contrato en otro de carácter indefinido. En estos supuestos, y cualquiera que sea la modalidad de contratación temporal: contrato para obra o servicio determinado, eventual, de interinidad, etc.., señalar, para el nuevo contrato, nuevo periodo de prueba, desnaturalizaría la finalidad esencial de éste: La naturaleza jurídica del período de prueba ha sido muy debatida en la doctrina laboral, desde considerarlo un precontrato de trabajo, hasta un contrato especial experimental, independiente y preparatorio del auténtico contrato de trabajo. Nosotros consideramos que se trata del mismo y solo contrato de trabajo, que, durante un cierto período, desde su concertación, legalmente determinada, al menos en sus límites máximos, tiene una vigencia provisional, sólo y exclusivamente en cuanto a su duración, sometida a una condición resolutoria, que es la declaración de voluntad de cualquiera de las partes.

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La declaración de voluntad extintiva, durante este período probatorio, lo es «ad nutum», tanto para el empresario, como para el trabajador y no requiere causa alguna, a diferencia del despido, que es una institución causal. La prueba es facultativa para el empresario que, lógicamente, puede renunciar a ella o reducir los períodos señalados como máximos. Por el contrario, los períodos máximos que marca el Estatuto son de derecho necesario absoluto y su vulneración determina la nulidad del pacto o cláusula del contrato individual que prevea períodos de prueba más largos que los legales. El período probatorio debe pactarse por escrito, siendo este requisito de forma, esencial o constitutivo para la existencia de la prueba. De no concertarse por escrito, la consecuencia es que el contrato de trabajo se entiende celebrado sin período de prueba. Durante la prueba, el contrato de trabajo despliega todos sus efectos, como si el contrato fuera por tiempo indefinido, en cuanto a salario y jornada, descansos, seguridad social y demás condiciones de trabajo; durante el período de prueba el trabajador tiene exactamente los mismos derechos y obligaciones, como si el contrato se hubiese celebrado en firme o el período de prueba se hubiera concluído con éxito. El único efecto específico, y ciertamente esencial, radica en la posibilidad de desistimiento o resolución de la relación laboral, a instancia, tanto del empresario, como del trabajador. Insiste, en este sentido, el Estatuto al decir que «durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeña, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse, a instancias de cualquiera de las partes, durante su transcurso» (apartado 2 del artículo 14, reformado). La voluntad resolutoria puede producirse en cualquier momento del período señalado como de prueba, y no cabe el desistimiento, después de transcurrido, ni siquiera al día siguiente, ni aún en horas después de haber expirado, según ha interpretado la jurisprudencia. La resolución del contrato, superado el período de prueba, interpretado con esta rigidez, si basada en él, sería técnicamente un despido improcedente.

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El último párrafo del artículo 14 del Estatuto dice que el período de prueba se interrumpe por la situación de incapacidad laboral transitoria del trabajador, ya sea debida a enfermedad o accidente, añadiendo la expresión «siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes». Si hay acuerdo al respecto, es obvio que no hay problema alguno. La cuestión se plantea, en los supuestos en que este acuerdo no existe. En este supuesto, consideramos, con la doctrina más autorizada (Alonso Olea), que, en todo caso, se interrumpe el cómputo del período de prueba, si durante su vigencia, se produce la incapacidad laboral transitoria del trabajador. La solución contraria a la interrupción llevaría a la desnaturalización de este período probatorio, en cuanto y, dependiendo de la duración de la incapacidad, impediría la finalidad básica, que persigue y que fundamenta su existencia: el conocimiento de las aptitudes del trabajador por el empresario y el conocimiento de las reales condiciones de trabajo, por el trabajador.

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A V III TEM CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO (I)

1. 1.1.

LOS DERECHOS Y DEBERES LABORALES BÁSICOS Los derechos laborales básicos

Antes de entrar en la regulación del «contenido del contrato de trabajo», el Estatuto enumera, bajo el Capítulo 1 «Disposiciones generales», y en su Sección 2, los que llama «Derechos y deberes laborales básicos». En el artículo 4 se relacionan los derechos laborales «básicos» del trabajador, que, por el carácter recíproco de estas obligaciones, generan obligaciones laborales básicas del empresario; y en el artículo 5.°, y expresión de la reciprocidad, los «deberes laborales básicos» del trabajador, que, naturalmente, configuran derechos también «básicos» para el empresario. No deja de ser significativa la calificación estatutaria de «básicos», que se da tanto a los derechos como a los deberes que se mencionan en los artículos 4.° y 5.°. De un lado, parecen resumen abreviado de los múltiples derechos y obligaciones que nacen del contrato de trabajo, que se desarrollan después, y en el Capítulo II, con mayor amplitud, bajo el lema de «contenido del contrato de trabajo». De otro, se categorizan como básicos ciertos, no todos, derechos y deberes laborales, a los que el legislador quiere dar más importancia y trascendencia que a otros, que serían derechos y deberes ordinarios, en cuanto no básicos, para ambas partes de la relación laboral. Nos inclinamos, por esta segunda interpretación, al ser la gran mayoría de los derechos básicos enumerados en el artículo 4.°, reflejo de preceptos constitucionales que de esta forma proyectan su influencia en el campo laboral. En este sentido son derechos de los trabajadores cuasi constitucionales.

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Y esto es así, porque la Constitución española de 1978 tiene un nada desdeñable contenido laboral. La importancia que para el orden político tienen ciertos derechos y deberes laborales, determina el acceso de la materia laboral a los textos constitucionales, fenómeno relativamente reciente y de extensión progresiva que se conoce en la doctrina con el nombre de constitucionalización del Derecho del Trabajo. El artículo 4-a, «Derechos laborales básicos» estatutario, hace una doble enumeración de derechos laborales: en el número 1 del artículo menciona derechos que califica de «básicos». «Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: a) trabajo y libre elección de profesión u oficio; b) libre sindicación; c) negociación colectiva; d) adopción de medidas de conflicto colectivo; e) huelga; f) reunión; g) información, consulta y participación en la empresa». El derecho «al trabajo» de todos los españoles y a la «libre elección. de profesión u oficio», se establece en el artículo 35-1 de la Constitución. El artículo 37-1 constitucional dice que la «ley garantizará la negociación colectiva laboral». La adopción de medidas de conflicto colectivo se reconoce para trabajadores y empresarios en el número 2 del artículo 37 de la Constitución. El artículo 28 de nuestro texto constitucional «reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses». También la Constitución reconoce el «derecho de reunión» en su artículo 21-1. Y por último, el derecho «básico» de participación en la empresa se respalda constitucionalmente cuando el artículo 129-2 de la Constitución

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dice que «los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa». Todos y cada uno de los derechos «básicos» de los trabajadores que enumera el número 1 del artículo 4.° son, como vemos, casi exacta reproducción de preceptos constitucionales, que, de esta manera, se proyectan en el ámbito de las relaciones laborales, y que justifica suficientemente su calificación de básicos y fundamentales, cuasi-constitucionales, como antes decíamos. El número 2 de este artículo hace relación de derechos laborales, a los que ya no califica de «básicos». En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) a la ocupación efectiva; b) a la formación y promoción profesional en el trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad. c) a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del Estado español; d) a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene; e) al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. f) a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida; g) al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo. h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo. Si no con tanta intensidad, no dejan de tener también estos derechos laborales, que se enumeran en el número 2 del artículo 4’, anclaje constitucional. Así, el derecho a la promoción y formación profesional en el traba-

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jo (en artículo 35-1 de la Constitución); el derecho a la integridad física y seguridad e higiene (en art. 40-1 del texto fundamental); a la no discriminación (en artículos 14 y 35), etc. El apoyo y respaldo constitucional categoriza especialmente a los derechos enunciados en el artículo 4 estatutario como de mayor importancia, frente a otros también regulados en el Estatuto, que serían derechos comunes u ordinarios, nacidos del contrato de trabajo. 1.2.

Deberes laborales básicos

La contrapartida de los derechos laborales básicos, que establece el artículo 4.° del Estatuto, son los deberes laborales, también calificados de «básicos», que enumera el artículo 5.° inmediatamente siguiente. Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia; b) observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten; c) cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, d) no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley; e) contribuir a la mejora de la productividad; f) cuantos se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo (art. 5.°). El Estatuto, como vemos, no solamente enuncia en estos artículos 4.° y 5.° y regula posteriormente al desarrollar el contenido del contrato de trabajo, derechos de los trabajadores, sino también los deberes de éstos, entre los que selecciona a unos pocos, los que enumera este artículo 5.°, para categorizarlos como «básicos» o más importantes. No deja de ser significativo que se mencione expresamente el deber básico de «observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten» [apartado b)] que muy bien podría verse comprendido en otro deber básico más genérico, como es el de «cumplir las órdenes e instrucciones del em-

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presario en el ejercicio regular de sus facultades directivas» [apartado c)]. Se destaca este deber específico, dentro de los «básicos», frente al deber genérico de obediencia, sin duda por la dimensión constitucional de la seguridad e higiene, reflejada en el artículo 40 del texto fundamental. Sorprende, en cierto modo, la inclusión en la relación del artículo 5 del deber básico del trabajador de «contribuir a la mejora de la productividad» [apartado c)]; deber, que siendo novedad estatutaria, ha sido objeto de escasa atención, olvidando que es eco constitucional del pronunciamiento contenido en el artículo 38 de la misma: «Los poderes públicos garantizan la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación». En todo caso, son válidos para estos deberes laborales básicos las consideraciones realizadas al tratar los derechos laborales igualmente básicos. 2.

2.1.

EL DERECHO Y EL DEBER DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO El régimen jurídico de la seguridad e higiene en el trabajo

El régimen jurídico vigente de la seguridad e higiene en el trabajo ha experimentado una sustancial modificación con la promulgación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre). Siguen siendo válidos los pronunciamientos que sobre la seguridad e higiene, contiene el Estatuto de los Trabajadores (arts. 4, 5 y 19), pero la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es ahora el marco jurídico básico y punto de referencia obligado para el estudio de la seguridad e higiene en el trabajo, que adquiere una dimensión relevante en el seno del ordenamiento jurídico laboral gozando de un régimen jurídico específico. a)

La Seguridad e Higiene en el Estatuto de los Trabajadores

La Ley de Prevención de Riesgos Laboral no rompe, en modo alguno, y está en perfecta sintonía con los sumarios pronunciamientos sobre seguridad e higiene contenidos en el Estatuto de los Trabajadores.

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El Estatuto contempla la materia en tres artículos que, si breves, son muy significativos y contienen el germen del más amplio y exhaustivo desarrollo de la Ley de Prevención: los artículos 4, 5 y 19. Para el artículo 4 estatutario, la seguridad e higiene se configura como en «derecho laboral básico»: «en relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene». Para el siguiente artículo 5, el recíproco deber del trabajador, es, asimismo, un deber laboral «básico»: «los trabajadores tienen como deber básico observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten». La calificación estatutaria del derecho del trabajador y recíproca obligación del empresario; y del deber del trabajador y recíproco derecho del empresario como derechos y deberes «básicos», categoriza a éstos (junto a otros que enumera), como más importantes que el resto de derechos y obligaciones derivadas del contrato de trabajo, que no gozan de esta calificación de «básicos». Todos los derechos y deberes, a los que se da el carácter de «básicos» en los artículos 4 y 5 del Estatuto, son reflejo de preceptos constitucionales, que de esta forma, proyectan su influencia sobre el ámbito laboral; y, en este sentido, son derechos cuasi constitucionales de los trabajadores, a los que el legislador quiere dar más importancia y trascendencia como criterios inspiradores del total ordenamiento laboral, que responde al evidente interés público y colectivo que la seguridad e higiene en el trabajo entraña. Por su parte, el más extenso pronunciamiento del artículo 19 del Estatuto, ubicado en el Capítulo II «Contenido del contrato de trabajo» y dentro de su Sección II, «Derechos y deberes derivados del contrato», viene a ratificar la naturaleza contractual de la seguridad e higiene en el trabajo, como una condición de trabajo más entre las que integran el contenido del contrato, y como derecho y obligación que en el contrato tiene su origen y fundamento. El artículo 19 estatutario nominado como «seguridad e higiene» desarrolla, bajo cinco apartados, los aspectos contractuales de la seguridad e higiene, que con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales resultan ampliamente desbordados y exhaustivamente tratados. Singularmente, los apartados 1 y 2 del Estatuto son breves pero suficientemente expresivos: «el trabajador en la prestación de sus servicios, tendrá

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derecho a un protección eficaz en materia de seguridad e higiene» (art. 19.1); y «el trabajador está obligado a observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene» (art. 19.2). Son suficientes estos dos sumarios preceptos para acreditar que por el mero vínculo laboral, el empresario queda constituido en deudor de seguridad y el trabajador es acreeedor de esta misma seguridad, del mismo modo, que el trabajador, y recíprocamente, es deudor de una conducta de trabajo segura para con su empresario y éste en acreedor de esta conducta. Sin más precisiones, se sienta el carácter contractual y, por ello, la reciprocidad de las obligaciones de seguridad e higiene. La verdad es que no cabe esperar más de una Ley laboral general, como el Estatuto de los Trabajadores, regulador de todas las condiciones de trabajo en sentido jurídico-formal (salarios, jornada, permisos, vacaciones, etc.), que, al menos venía a romper el silencio, que sobre la materia habían mantenido Leyes de contratación laboral, inmediatamente anteriores en el tiempo (Leyes, de Contrato de Trabajo de 1944, y de Relaciones Laborales de 1976). Los preceptos estatutarios contenidos en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 19, tratan respectivamente, del derecho de los representantes de los trabajadores a participar en la inspección y control de las medidas de seguridad e higiene (apartado 3); de la obligación del empresario a facilitar una formación específica en materia de seguridad e higiene (apartado 4); y de los derechos de los órganos de representación de los trabajadores sobre paralización de actividades, en supuestos de riesgos inminentes de accidentes de trabajo (apartado 5). Los tres aspectos de la seguridad e higiene que se regulan en estos tres apartados del artículo 19 del Estatuto, son objeto de regulación con mayor detalle y extensión en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. No están derogados y siguen totalmente vigentes y sobre ellos se fundamenta la considerablemente ampliada contemplación de estas mismas materias en esta Ley laboral especial. b)

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales

Por primera vez en nuestro ordenamiento laboral la materia de seguridad e higiene en el trabajo, antes básicamente abandonada a la regulación

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reglamentaria, es objeto de contemplación por una Ley formal, que con el adecuado rango normativo, viene a establecer las bases de una nueva ordenación de la prevención de riesgos laborales. La ley responde en general al mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de «velar por la seguridad e higiene en el trabajo», que se contiene en el artículo 40.2 de la Constitución de 1978, y persigue un doble objetivo, explícito, por lo demás, en la Exposición de motivos: adaptar y armonizar la legislación española de seguridad e higiene a la política y normativa comunitaria, especialmente dinámica en materia de prevención de riesgos del trabajo; y establecer un marco jurídico básico de obligaciones y responsabilidades que garantice el derecho de los trabajadores a la protección de su salud e integridad. Singularmente, la Ley traspone al derecho interno la directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, «relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo», que era compromiso incumplido del Estado, por cuanto su adaptación debería haberse producido «a más tardar, el 31 de diciembre de 1992», en términos de la propia Directiva (Disposición final). Nos hallamos en presencia de una Ley Laboral especial, cuyo objeto de regulación se circunscribe a la materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales y cuyo ámbito de aplicación desborda ampliamente el ámbito definido por el Estatuto de los Trabajadores. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales es de aplicación, no solamente en el ámbito de las relaciones laborales, reguladas en el Estatuto, sino también en el «ámbito administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas» (art. 3.1), tradicionalmente excluido del ámbito laboral, que es una de las mayores innovaciones de la Ley. Su aplicación se extiende igualmente a sectores no laborales, como fabricantes, importadores y suministradores de «maquinaria, equipos, producto y útiles de trabajo» y a personas, en las que la relación laboral brilla por su ausencia, como trabajadores autónomos y socios trabajadores de cooperativas. Es una Ley especial de prevención de riesgos, como su propia denominación indica, y como tal norma netamente preventiva incorpora los preceptos que, relativos a la seguridad e higiene en el trabajo, se contenían en

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las sucesivas Leyes de Seguridad Social, cuya permanencia en esta clase de legislación era pura inercia histórica, derivada de la primitiva Ley del Seguro de Accidentes de Trabajo de 1900. Desata esta Ley el nudo gordiano, que imbricaba a la Seguridad e Higiene y la Seguridad Social, consumando la separación de la «prevención» y «reparación» en campos o bloques jurídicos distintos, como ya se venía apuntando en la doctrina laboral y en las últimas disposiciones legislativas a raíz de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores de 1980 y más aún en la Ley 8/88 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones en el orden social. El vigente texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, mucho antes de la entrada en vigor de esta Ley, excluye de su regulación los preceptos relacionados con la seguridad e higiene, que sí se contemplaban por el contrario, en Leyes de Seguridad Social inmediatamente anteriores (Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974). La prevención se residencia en el ámbito normativo de las relaciones laborales, como obligación nacida del contrato de trabajo, abandonando al ámbito normativo del Sistema de Seguridad Social, la reparación de la posible actualización de los riesgos en siniestros laborales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o de trabajo). La Ley de Prevención de Riesgos Laborales viene a ser, al tiempo, culminación y punto de partida: corona el edificio jurídico de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo orden y criterio unitario en la dispersa y heterogénea legislación de esta naturaleza; y es soporte y punto de arranque de una intensa y extensa actividad legislativa reglamentaria, que, bajo su cobertura, ha de desarrollar y concretar los aspectos técnicos de la prevención, que, por razones obvias, no se contemplan en la Ley. Punto de partida es también la Ley para la futura negociación colectiva. El carácter de «derecho necesario, mínimo e indisponible» que se otorga a las «disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley...» (art. 2.2), predicable también de sus normas reglamentarias de desarrollo, constituyen «suelo» o límite de protección inferior infranqueable, que no admite modificación convencional «in peius», y es soporte del que ha de arrancar la contratación colectiva, para desarrollar, mejorándola, las medidas de prevención que se puedan acordar colectivamente.

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La Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha tenido gran trascendencia y repercusión en el ámbito de las relaciones laborales, y, o, administrativas, en cuanto como vamos a ver al analizar su contenido, define de hecho, un régimen jurídico peculiar de la seguridad e higiene en el trabajo que se distancia considerablemente del régimen jurídico laboral común. Acota un espacio laboral específico, en cuyo seno rigen normas especiales, no predicables ni extensibles al ámbito laboral general. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha experimentado varias modificaciones legislativas desde su promulgación, que han alterado su versión original de 1995: — Por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre) de «medidas fiscales, administrativas y de orden social», se modifica la redacción de los artículos 45, 47, 48 y 49 de la Ley de Prevención sobre infracciones y sanciones administrativas graves y muy graves. — Por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (BOE de 6 de noviembre) de «promoción de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», se da una nueva redacción al artículo 26 sobre «protección de la maternidad». — El Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto) que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, deroga los apartados 2, 4 y 5 del artículo 42 y los artículos 45 a 52 de la Ley de Prevención, cuyo contenido sancionador se incorpora a este Texto Refundido. Fundamentalmente la Ley 54/2003, de 12 de diciembre (BOE de 13 de diciembre) de «reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales» introduce sustanciales modificaciones, tanto en el texto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, como en el texto de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social del 2000. Afecta esta reforma a 8 artículos de la Ley de Prevención a la que incorpora un nuevo artículo (el 32-bis) y dos Disposiciones Adicionales; y hasta 10 artículos de la Ley de Infracciones y Sanciones. Finalmente, la Ley Orgánica 3/2007, de «igualdad efectiva de mujeres y hombres», modifica ligeramente la redacción de dos artículos (4 y 26) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

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Estas medidas legislativas obligan a actualizar periódicamente el texto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. c)

Rasgos característicos de la Normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo

Lo que sea normativa de seguridad e higiene en el trabajo, o, en los términos que utiliza la Ley 31/1995, «normativa de prevención de riesgos laborales», expresiones, por lo demás, sinónimas, se define en el artícu- lo 1.° de esta Ley, al decir que «estará constituida por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral, o susceptibles de producirlas en dicho ámbito». Huye la Ley, para calificar la normativa como de seguridad e higiene de todo criterio formalista, para decantarse por un criterio finalista: toda norma jurídica, incluso convencional (como son las cláusulas sustantivas de los Convenios Colectivos) que contengan prescripciones o medidas preventivas del riesgo laboral, será norma de seguridad e higiene en el trabajo. Entran así e integran la normativa de prevención de riesgos laborales, y además de los Reglamentos laborales de desarrollo o complementarios, las llamadas normas jurídico-técnicas, que en el tenor del artículo 41 de la derogada Ley 8/88 de Infracciones y Sanciones de orden social, «son aquellas que inciden en las condiciones de trabajo, sin tener la calificación directa de normativa laboral, reglamentaria o paccionada en materia de seguridad e higiene en el trabajo...», de las que son buen ejemplo, los Reglamentos Técnicos de Industria u otros Departamentos Ministeriales; las cláusulas de Convenios Colectivos que incorporen medidas de prevención de riesgos, o cualquier otro texto legal que contenga prescripciones de esta naturaleza, como el propio Estatuto de los Trabajadores, que contiene prohibiciones o limitaciones sobre el trabajo de los menores y las reglas sobre descansos de la mujer trabajadora embarazada. La finalidad preventiva de la norma jurídica es el criterio esencial para que forme parte, o no, de la normativa que se define como de «prevención de riesgos laborales» en la Ley 31/1995.

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Ateniéndonos a este concepto legal, si hasta la promulgación de esta Ley, lo menos que se podía decir, para caracterizar en general, a la normativa de seguridad e higiene anterior a ella, es que era, dispersa, compleja y, en ocasiones, contradictoria, la Ley que es el pilar fundamental de la nueva normativa, no va a acabar con esta situación legislativa. Lo que entendemos por normativa de seguridad e higiene, va a seguir siendo muy extensa y compleja, a la vista, sobre todo, de los numerosos desarrollos reglamentarios que se anuncian en la propia Ley, como derivados de la misma. Como Ley laboral especial acota un espacio laboral específico, dentro del cual, son de aplicación reglas específicas, no extensibles al ámbito o espacio laboral común u ordinario, que podemos definir por las siguientes características: — Su ámbito de aplicación desborda ampliamente el ámbito laboral definido por el Estatuto de los Trabajadores. No ya la Ley, sino toda la normativa que se califica como de «prevención de riesgos laborales» en su artículo 1.°, es de aplicación, tanto en el ámbito de las relaciones laborales, reguladas en el Estatuto, como en el de «las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas» (artículo 3-1 de la Ley 31/1995). En tanto que aplicable en el ámbito administrativo, tradicionalmente excluido del ordenamiento laboral, es simultáneamente Ley laboral y Ley administrativa, con naturaleza jurídica dual. El ámbito de aplicación se extiende también a sectores no laborales, como fabricantes, importadores y suministradores de «maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo» (art. 41) y a empresas y trabajadores, no vinculados por relación laboral, como socios-trabajadores de cooperativas y trabajadores autónomos. Es esta extensión del ámbito de aplicación, singularmente a las Administraciones Públicas, una de las características más sobresalientes de la normativa de seguridad e higiene, a raíz de la publicación de la Ley 31/1995. — Toda la normativa de esta naturaleza tiene, por imperativo de la Ley (art. 2-2) el carácter de derecho necesario, mínimo e indisponible y

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como tal, sustraída a la autonomía individual y colectiva de las partes de la relación laboral. Obviamente, las medidas preventivas previstas en la ordenación legal y reglamentaria, que no permite «reformatio in peius», pueden ser desarrolladas y mejoradas por la contratación colectiva. Sin embargo la minuciosa regulación reglamentaria, en desarrollo de la Ley, deja escaso margen a la contratación colectiva, en lo que se refiere a medidas sustantivas de prevención, por lo que no es previsible un enriquecimiento preventivo de los Convenios Colectivos. Prima aquí, a diferencia de otras materias e instituciones laborales, la heteronomía de las fuentes reguladoras, representada por el contenido técnico de la extensa ordenación reglamentaria. — Los órganos de representación y participación de los trabajadores en la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, son específicos y distintos de los órganos representativos y de participación de carácter laboral general. La participación de los trabajadores se acentúa, cuando de prevención de riesgos laborales se trata. Prevé la Ley, dos órganos representativos y de participación específicos: El Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención. El Comité de Seguridad y Salud, nueva denominación del anterior Comité de Seguridad e Higiene, se define como «órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos» (art. 38-1), en tanto que los Delegados de Prevención, creación de la Ley, son órganos unipersonales, no colegiados, a los que se define como «representantes de los trabajadores, con funciones específicas en materia de prevención de riesgos del trabajo» (art. 35-1). Comités de Seguridad y Salud y Delegados de Prevención, circunscriben sus competencias y facultades a las actuaciones que se desarrollen en la empresa en materia de seguridad e higiene, sustrayendo esta competencia específica a los órganos-generales de participación: Comités de Empresa, Delegados de Personal y en su caso, Delegados de Secciones Sindicales, por lo que se puede hablar de un régimen especial de participación de los trabajadores en esta

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materia, dotado de mayor entidad participativa que el que legalmente se reconoce al régimen general laboral de participación. — Característica importante de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo es de régimen sancionador administrativo especial que establece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, al segregarlo del régimen sancionador general. Se trata de un régimen sancionador en el orden administrativo, de extremado rigor sancionatorio, tanto en el número de infracciones tipificadas, que se amplían considerablemente, principalmente «graves» y «muy graves» como por el considerable incremento de la cuantía de las sanciones económicas, que alcanzan hasta la cantidad de 819.780 euros para infracciones calificadas como «muy graves», cantidad que resulta más llamativa si tenemos en cuenta que se sigue manteniendo la cuantía máxima de quince millones para el resto de infracciones laborales y sociales. El rigor sancionador para el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad e higiene, no se agota con lo que podemos llamar régimen sancionador ordinario (multas), sino que se prevén en la Ley 31/1995, sanciones especiales adicionales, entre las que mencionamos: la publicación de las sanciones impuestas por infracciones muy graves, una vez que hayan adquirido firmeza (art. 49); la suspensión o cierre del centro de trabajo (art. 53); y las «limitaciones a la facultad de contratar con la Administración» (art. 54), que son medidas sancionadoras administrativas extraordinarias y de gran onerosidad para el empresario infractor. Apuntamos las características más señaladas, entre otras muchas, que caracterizan la nueva ordenación legal de la seguridad e higiene en el trabajo, que instaura la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. 3.

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 refuerza considerablemente la participación de los trabajadores en esta específica materia

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laboral de seguridad e higiene en el trabajo. El fortalecimiento de esta participación es una de las características del contenido de esta Ley, como lo es también de la Directiva Marco comunitaria 391/89 en la que aquélla se inspira y de la que es transposición al derecho interno español. Al hablar de participación de los trabajadores en materia de seguridad e higiene, se ha de distinguir entre «participación institucional», que compete a los llamados agentes sociales, que son las organizaciones representativas de empresarios y trabajadores (patronales y sindicatos) a nivel nacional o de Comunidad Autónoma; y la «participación en el ámbito de la empresa», que compete a los órganos de representación de los trabajadores, ya generales, ya específicos en el seno de la empresa, o centro de trabajo: Comités de Empresa y Delegados de Personal, en su caso y Delegados Sindicales, como órganos de representación general; y Comités de Seguridad y Salud, y Delegados de Prevención, como órganos de representación específicos. 3.1.

La participación institucional

La «participación institucional» se reserva a las organizaciones y sindicales más representativas y se plasma fundamentalmente, a través de su presencia en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Corresponde a esta Comisión Nacional, de composición tripartita: Administración, Central y Autonómica, Sindicatos y Organizaciones Empresariales, la planificación, programación, y control de la gestión pública, relacionada con la mejora de las condiciones de trabajo y la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Los criterios para determinar el carácter de «más representativo» de Sindicatos y Organizaciones empresariales son las comunes en el ordenamiento laboral. Por lo que toca a los Sindicatos tienen la condición de «más representativos», a nivel estatal, los que acrediten una especial audiencia, por la obtención en este ámbito estatal, de un diez por ciento o más de los Delegados de Personal, miembros de Comité de Empresa y de los correspondientes órganos de representación en las Administraciones Públicas. A nivel de Comunidad Autónoma, son «más representativos», los Sindicatos que, al

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menos, hayan obtenido el quince por ciento de los mismos órganos de representación, y siempre que cuenten con un mínimo de mil quinientos representantes (Ley Orgánica de Libertad Sindical). Por lo que respecta a las organizaciones empresariales tienen la condición de «más representativas», las que cuenten con el diez por ciento, o más de empresas que agrupen al menos también al diez por ciento de trabajadores en el ámbito estatal, y las que cuenten con un mínimo del quince por ciento de empresarios y trabajadores en el ámbito de Comunidad Autónoma (Disposición Adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores). Con estos criterios legales para la «mayor representatividad», se reducen, de hecho, considerablemente las organizaciones empresariales y sindicales, a las que se otorga esta «participación institucional», que queda reducida, en la práctica, a CEOE y CEPYME, como organizaciones empresariales; y CC.OO. y UGT como Sindicatos, con la inclusión de algún otro Sindicato muy arraigado en determinadas Comunidades Autónomas, como la Intersindical Gallega en Galicia o ELA-STV en el País Vasco. 3.2.

La participación de los trabajadores en el ámbito empresarial. Órganos de representación general

La participación de los trabajadores en el ámbito empresarial se configura como un derecho de éstos, de modo general y formulado «in abstracto»; el derecho es de los trabajadores, pero el ejercicio de este derecho se canaliza a través de sus representantes en la empresa, tanto generales, como de representación especializada. Como antes dijimos, junto a los representantes de los trabajadores de carácter laboral general u ordinario, la Ley de Prevención prevé órganos de representación colectiva especializados, que son el Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención, figura representativa esta última, creación de la propia Ley. Todos estos órganos de representación, generales y especializados, participan, en mayor o menor grado, en las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, por lo que hemos de precisar la actuación participativa de todos y cada uno de ellos.

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Pese a su carácter de Ley laboral especial no deja esta Ley de Prevención de mencionar, al hablar de «participación» (Capítulo V) a los órganos de representación colectivos ordinarios, para sentar como criterio general de participación que: «A los Comités de Empresa, Delegados de Personal, y a los representantes sindicales, les corresponde, en los términos, que respectivamente les reconoce el Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica de Representación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y la Ley orgánica de Libertad Sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo» (art. 34-2). Reconociendo este principio general, la Ley de Prevención no entra en la regulación de las competencias y facultades de estos órganos generales de representación, remitiéndose al contenido de las disposiciones legales invocadas. La Ley regula la participación específica de los órganos de representación específicos: Comité de Seguridad y Salud y Delegados de Prevención. Se sienta, sin embargo, en la Ley, la primacía de los órganos de representación generales sobre los específicos, al atribuir a los Comités de Empresa, Delegados de Personal y correspondientes órganos de representación en el ámbito de las Administraciones Públicas, la facultad de designar a los Delegados de Prevención, por y entre los representantes del personal en su ámbito de representación (art. 35-2); y obviamente, si les corresponde la facultad de designación, también les corresponde la de revocación o sustitución. Compete también a los órganos de representación generales otro capital facultad que marca el más elevado grado de participación: el acuerdo de paralización de actividades, en casos de riesgo grave e inminente, facultad ésta de gran trascendencia que se sustrae a los órganos de representación especializados [art. 36-2, g)]. 3.3.

Órganos de representación especializada: el Comité de Seguridad y Salud

Tienen esta cualidad el Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención. El primero, órgano colegiado, y órgano de representación unipersonal, el segundo.

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— El Comité de Seguridad y Salud viene a sustituir al anterior y tradicional Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pero su composición y funciones se alteran radicalmente, respecto del régimen jurídico anterior. Se define, como órgano paritario y colegiado de participación, destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de.prevención de riesgos laborales (art. 38). Como órgano paritario, su composición se integra por el mismo número de representantes de la empresa y de los trabajadores; por su condición de órgano colegiado, las decisiones que pueda adoptar habrán de tomarse por mayoría de sus integrantes, para formar la voluntad colectiva del órgano. El Comité de Seguridad y Salud se constituirá en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con cincuenta o más trabajadores. Integran el Comité de Seguridad y Salud, por parte de los trabajadores, los Delegados de Prevención, designados por el Comité de Empresa, o Delegados de Personal, en su caso, en número que oscila, entre dos para empresas o centros de trabajo, entre 50 y 100 trabajadores y ocho para los que excedan de 4.000 trabajadores. La escala que establece la Ley (art. 35) para fijar el número de Delegados de Prevención (de 2 a 8) en función del número de trabajadores de la empresa o centro de trabajo, que exceda de 50, determina el número de componentes, por parte de los trabajadores del Comité de Seguridad y Salud. Los trabajadores designados como Delegados de Prevención, han de tener, previa y necesariamente la condición de miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal: «Los Delegados de Prevención será designados por y entre los representantes del personal» (art. 36-2). Son miembros del Comité, en representación de la empresa, los que designe el empresario en número igual al de Delegados de Prevención. Los representantes de la empresa, los designa libremente y sin condicionamiento alguno el empresario, sin que se exija legalmente cualificación o competencia técnica alguna, en materia de seguridad e higiene.

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Participan, sin la condición de miembros, en las reuniones del Comité, los Delegados Sindicales, de haberlos, y los responsables técnicos de prevención en la empresa, en los que hemos de ver a los técnicos de prevención o médicos del trabajo, encargados de la prevención, por cuenta del empresario. Se les reconoce el derecho a participar con voz, pero sin voto, por lo que en rigor, no forman parte del Comité, ni contribuyen a formar su voluntad colectiva. Al señalar las funciones de los Comités de Seguridad y Salud, como de los Delegados de Prevención, como más adelante veremos, distingue la Ley, entre competencias y facultades, conceptos que entrañan distintos significados. Las competencias delimitan la espera de actuación en la empresa o centro de trabajo, acotando el ámbito específico, a que han de circunscribir su actuación participativa, en tanto que facultades son los medios jurídicos de que pueden legalmente valerse, para facilitar el pleno ejercicio de estas competencias. Las competencias no son renunciables, pero las facultades son poderes que pueden o no ejercitarse. En este sentido, han de interpretarse la relación que, tanto de competencias, como de facultades, del Comité de Seguridad y Salud hace la Ley en su artículo 30. Sus funciones consisten fundamentalmente en conocer y recibir información, tanto del empresario y sus responsables técnicos, como de los Delegados de Prevención, sobre la situación de los riesgos laborales en el centro de trabajo, impartir instrucciones y señalar directrices sobre la actuación empresarial en materia de prevención de riesgos y supervisar la actuación en esta materia. La valoración de estas funciones nos lleva a sentar dos principales afirmaciones: UÊ Ê Ê œ“ˆÌjÊ`iÊ-i}ÕÀˆ`>`ÊÞÊ->Õ`ÊÃiÊVœ˜vˆ}ÕÀ>Êi˜Ê>ÊiÞÊ`iÊ*ÀiÛi˜ción, como órgano más deliberante que ejecutivo y UÊ « Ê ˆiÀ`iÊ«ÀœÌ>}œ˜ˆÃ“œ]Êi˜Êv>ۜÀÊ`iÊ˜ÕiۜʝÀ}>˜œÊÀi«ÀiÃi˜Ì>̈ۜÊiëicífico que son los Delegados de Prevención, que también son, y además, la mitad de los componentes del Comité.

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3.4.

Delegados de Prevención

Se define a los Delegados de Prevención como «los representantes de los trabajadores, con funciones específicas en materia de prevención de riesgos del trabajo» (art. 35-1). A diferencia del Comité de Seguridad y Salud, el Delegado de Prevención es órgano representativo unipersonal, que, en el supuesto ordinario de que sean varios, actuarán mancomunadamente, a imagen y semejanza de los Delegados de Personal en su ámbito de competencia. Deben constituirse en todas las empresas o centros de trabajo que tengan representantes del personal, ya sea Comité de Empresa o Delegados de Personal. Cabe que haya Delegados de Prevención en empresas que no tengan obligación de constituir Comités de Seguridad y Salud (más de 50 trabajadores). En centros de trabajo de hasta 30 trabajadores, a los que correspon- de un solo Delegado de Personal, éste será el Delegado de Prevención; en centros de trabajo de 31 a 49, a los que corresponden tres Delegados de Personal, uno de éstos, elegido de entre ellos, será el Delegado de Prevención. A partir de este número (50 o más), en que ya hay obligación de constituir Comité de Seguridad y Salud, serán al menos dos, según la escala establecida. El Delegado de Prevención es el eje sobre el que se articula, en mayor medida que sobre el Comité de Seguridad y Salud, la fortalecida participación de los trabajadores, en materia de seguridad e higiene, dotándole de amplias facultades y competencias, con funciones eminentemente ejecutivas. Su competencia especializada, y limitada a la prevención de riesgos, desplaza la actuación en esta materia de los órganos de representación generales (Comités de Empresa y Delegados de Personal) aunque sometido a éstos, que retienen la facultad de su designación y ante los que responde de su actuación. Las competencias y facultades que se les otorgan para el desempeño de su cometido específico (la prevención de riesgos) son más numerosas y concretas que las que se otorgan al propio Comité de Seguridad y Salud, de competencias y facultades más generales y abstractas, acreditándose así su papel preponderante, de gran entidad participativa.

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La Ley de Prevención de Riesgos Laborales apuesta decididamente por los Delegados de Prevención, relegando a un segundo plano a los Comités de Seguridad y Salud directos herederos de los anteriores Comités de Seguridad e Higiene en el Trabajo. 3.5.

Competencias y facultades de los Delegados de Prevención

Si las competencias o funciones de los Delegados de Prevención se enuncian de modo muy general (art. 36- 1), las facultades de que disponen, se relacionan con gran concreción y detalle (art. 36-2). Son competencias de los Delegados de Prevención: — Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva. — Promover la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. — Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de esta normativa. — Y fundamentalmente ser consultado por el empresario, con carácter previo a su ejecución, de toda decisión relativa o relacionada con la prevención de riesgos. Este derecho de consulta de los Delegados de Prevención, que es obviamente, y también, obligación del empresario, es forma de participación más intensa, que la mera información, que si ciertamente no es de carácter vinculante para el empresario, obliga a éste a dar contestación negativa motivada, lo que no deja de ser una cierta mediatización de la decisión empresarial. Basta decir, para damos una idea de la extensión de este derecho de consulta previa, que alcanza hasta consultar la designación de los trabajadores que han de encargarse de las actividades preventivas, o de las medidas de emergencia o el concierto con Servicios de Prevención externos a la empresa cuya designación, compete, en todo caso, al empresario. De entre las facultades que se reconocen en la Ley a los Delegados de Prevención, para el ejercicio de sus competencias, mencionamos como más destacadas:

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— Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control de las condiciones de trabajo y acceder a cualquier zona de los mismos, sin que se altere el normal desarrollo del proceso productivo. — Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo, pudiendo formular las observaciones que estimen oportunas, que no deja de ser una cierta participación. — Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en las visitas de inspección que realicen al centro de trabajo, cuando se trate de comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene. En este supuesto, el Inspector de Trabajo, puede, discrecionalmente, hacer decaer el derecho, cuando estime que este acompañamiento puede perjudicar el éxito de la visita de inspección. — Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventivo, pero la adopción del acuerdo de paralización de actividades, en caso de riesgo grave e inminente, no lo pueden adoptar directamente los Delegados de Prevención, sino que sólo se les reconoce la propuesta de este acuerdo. De no adoptarlo el empresario compete, al órgano de representación general de los trabajadores (Comités de Empresa o Delegados de Personal, en su caso). Sólo, cuando no fuera posible reunir, con la urgencia requerida al órgano de representación del personal, podrán adoptar esta medida los Delegados de Prevención, por decisión mayoritaria de éstos, de ser varios (art. 25-3). Completa la Ley de Prevención la regulación del «status» de estos Delegados extendiendo a éstos las garantías que establece el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores para los representantes de los trabajadores. La verdad es que no dejan de ser unas garantías innecesarias, por cuanto el Delegado de Prevención debe reunir previa y necesariamente la condición de representante del personal y en esta condición ya goza de las garantías que señala el artículo 68 estatutario. Importa precisar que la doble condición del Delegado de Prevención, que es, como decimos, previamente y a la vez representante del personal, no implica ampliación del crédito horario, que ya le corresponde, en virtud de ser, o miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal.

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El crédito horario es el mismo, en función del número de trabajadores del centro de trabajo (art. 68-e) del Estatuto). Sin embargo, no se imputan al crédito horario determinadas actuaciones preventivas que se reconocen al Delegado de Prevención, en cuanto tal: — El tiempo de reuniones del Comité de Seguridad y Salud o cualesquiera otras convocadas por el empresario. — El tiempo invertido en acompañar a los técnicos en las evaluaciones de riesgos y a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en sus visitas de inspección de seguridad e higiene. — Y el tiempo invertido en la investigación de los daños producidos en la salud de los trabajadores (accidentes y enfermedades de trabajo). El tiempo empleado en el ejercicio de estas concretas facultades «será considerado, en todo caso, como tiempo de trabajo efectivo» (art. 37-1) y tendrá la duración razonablemente necesaria, sobreañadida al crédito horario. 4.

4.1.

LA CATEGORÍA Y CLASIFICACIÓN PROFESIONALES. TRABAJOS DE CATEGORÍA SUPERIOR E INFERIOR La categoría profesional

La obligación fundamental del trabajador, debida por el contrato, es la de prestar su actividad laboral o trabajar; se trata de una obligación de hacer; ahora bien, si simplemente nos quedáramos en este punto, no sería suficiente, para determinar el trabajo objeto del contrato, pues la obligación de trabajar, es una obligación genérica, que requiere ulteriores precisiones. En este sentido se hace necesario la concreción del trabajo que se obliga a realizar el trabajador para el empresario, para lo que los conceptos de clasificación profesional, categoría profesional y grupo profesional son de importancia capital, y hacen relación al modo de realizar la prestación laboral, configurando un verdadero estatuto profesional del trabajador. La clasificación de los trabajadores, en base a las funciones que tienen atribuidas, tiene su origen en el hecho de la división del trabajo. Al traba-

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jador no se le contrata para realizar indistintamente todas las operaciones o tareas que componen el proceso productivo, sino solamente alguna o algunas de ellas; por otra parte, el trabajador posee una cualificación profesional, que se tiene en cuenta al contratar y que viene dada por sus conocimientos, aptitudes, preparación, etc., en virtud de las cuales se le clasifica profesionalmente. La clasificación profesional consiste en asignar a cada trabajador la categoría profesional correspondiente a la función, que constituye el objeto de contrato y puede definirse como la especificación, con arreglo a una cualificación o categoría, de la actividad que constituye el objeto del contrato de trabajo (Vinuesa). La clasificación profesional, en cuanto asignación de funciones o tareas a realizar a cada trabajador en base a sus aptitudes o preparación para el trabajo, hace referencia a un colectivo o pluralidad de personas, colectivo o pluralidad de personas, normalmente al servicio de una empresa. La categoría profesional, en cambio, hace referencia al trabajador individualmente considerado, en cuanto éste posee unos conocimientos o experiencias que le facultan para realizar unas determinadas funciones; y que individualizan la posición que tiene dentro de la empresa. La doctrina distingue tres consideraciones de la categoría profesional: la subjetiva, la objetiva y la convencional. La categoría profesional subjetiva es la que tiene el trabajador, por sí mismo y previa a la entrada al trabajo, definida por sus conocimientos, experiencia y preparación, independientemente de las funciones concretas que desempeñe en la empresa. Esto es especialmente manifiesto, en los casos de titulaciones que habilitan para el ejercicio de una profesión. Si un trabajador tiene el título de Ingeniero es claro que tiene categoría profesional subjetiva de tal, aunque no desempeñe en la empresa funciones correspondientes a tal titulación. La categoría profesional objetiva o real es la que se corresponde con las funciones o cometidos que realmente desempeña el trabajador en la empresa, prescindiendo de su cualificación profesional previa. La categoría convencional es la pactada entre trabajador y empresario, al tiempo de contratar.

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Normalmente, los tres aspectos de la categoría profesional, subjetivo, objetivo y convencional, aunque perfectamente separables, se confunden, dado que el empresario contrata al trabajador para desempeñar un cometido determinado, a la vista de sus aptitudes para realizar las tareas que piensa asignarle en la empresa, y que constituye la especificación de su deuda contractual. En la actualidad, tras la reforma de 2012 a través de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma de Mercado de Trabajo, el concepto categoría profesional desaparece de nuestra legislación, por más que el significado permanece en cuanto a las notas antes apuntadas, predicado ahora respecto del grupo profesional. El sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz. En efecto, detectado como uno de los problemas del mercado de trabajo español la excesiva rigidez de los términos de desenvolvimiento de las relaciones laborales, se procura ahora que el trabajador pueda incrementar su polivalencia en la empresa sin que ello suponga un cambio esencial en sus condiciones de trabajo. La agrupación de categorías profesionales por su cometido o actividad básica, forma el «Grupo Profesional», al que se define legalmente como «el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador» (artículo 22.2 del Estatuto). Este concepto estatutario de «Grupo Profesional» viene a corresponderse con el que establecieran las viejas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, que solían distinguir los grupos: de Técnicos, Administrativos, obreros y subalternos y en ocasiones dentro de ellos, subgrupos, como por ejemplo, dentro del grupo de técnicos, los subgrupos de técnicos titulados y técnicos no titulados, o dentro del grupo de obreros, el subgrupo de Profesionales de oficio. La verdad es que la materia de clasificación profesional ha resultado sustancialmente afectada por la Reforma Laboral de 1994, y que lo que

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antes calificábamos como «estatuto profesional del trabajador» que descansaba básicamente sobre el concepto de categoría profesional, ha experimentado una clara devaluación. La categoría profesional se difumina como elemento definidor de las concretas funciones del trabajador, que ahora se desplaza y reposa en el concepto de «Grupo Profesional» o «Categorías Equivalentes». Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo (artículo 22.4). Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de las funciones propias de dos o más grupos, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes». 4.2.

La clasificación profesional

Toda empresa que tenga una pluralidad de trabajadores deberá tener un sistema de Clasificación Profesional, concepto distinto, como dijimos, al de Categoría Profesional, que se establecerá «mediante la negociación colectiva, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, por medio de grupos profesionales» (art. 22.1 del Estatuto en su nueva redacción). La clasificación ya no es relación de categorías profesionales, sino de grupos profesionales, como dice el estatuto de los Trabajadores: «mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales» (artículo 22.1). La reforma estatutaria de 1994 de la clasificación profesional camina en un doble sentido: la sustitución de la categoría profesional, por el grupo profesional, como definidor de las concretas funciones a desempeñar por

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el trabajador, debidas por el contrato, pasando la categoría a tener un carácter secundario; y el decidido propósito de eliminar la vigencia residual de Reglamentaciones y Ordenanzas como fuente de la relación laboral en general, cuya aplicación, como derecho dispositivo, no irá más allá del 31 de diciembre de 1994, conforme a la nueva Disposición Transitoria Segunda del Estatuto. Objetivo, en todo caso, de la reforma y a salvo de lo pactado o que pueda pactarse en Convenio Colectivo, es una considerable ampliación de las funciones a realizar por el trabajador en la empresa: Grupo Profesional, niveles retributivos del Convenio, polivalencia de funciones, como un factor más de flexibilización del mercado de trabajo. 4.3.

Trabajos de superior e inferior categoría

La regulación de los trabajos de superior e inferior categoría se desvincula, en la reforma del Estatuto de los Trabajadores, por la ley 11/1994, de 19 de mayo, de la clasificación profesional, para contemplarla dentro y como derivación de la movilidad funcional. La movilidad funcional o cambio del puesto de trabajo en el seno de la empresa, se reconocía como facultad del empresario, en la anterior redacción del artículo 39 del Estatuto, con la limitación de la pertenencia al grupo profesional. El apartado 1 del modificado artículo 39, intitulado «Movilidad funcional», mantiene esta facultad ordinaria empresarial, con idéntica limitación de la pertenencia al grupo profesional. Cabría y cabe, pues, «mover» al trabajador del puesto de trabajo que ocupa, para trasladarle a otro puesto, aún no correspondiente a su categoría profesional, siempre que el nuevo puesto de trabajo perteneciera o correspondiera al grupo profesional. Al componer el «grupo profesional» varias «categorías profesionales» es claro que el nuevo puesto asignado podrá corresponder a categoría superior o inferior a la previamente ostentada por el trabajador. Absolutamente hablando no cabe duda que la movilidad funcional puede comprender el desempeño temporal de trabajos de superior o inferior categoría, siendo elemento delimitador el grupo profesional.

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El protagonismo que la reforma laboral otorga al «grupo profesional», en detrimento de la «categoría profesional» ha llevado al legislador a la supresión del anterior artículo 23, y a incardinar la regulación de estos trabajos dentro de la movilidad funcional del artículo 39 reformado, que introduce la necesidad de existencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. Podemos hablar de una facultad empresarial ordinaria, limitada por la pertenencia al grupo profesional y de una facultad del empresario, extraordinaria, que le permite encomendar funciones, ni siquiera correspondientes al grupo profesional, cuando existieran razones técnicas u organizativas que lo justificasen y por el tiempo imprescindible (art. 39.2). Para no salirnos del enunciado del epígrafe no vamos a abundar aquí en el estudio de la regulación de la movilidad funcional, que haremos al tratar del «ius variandi» del empresario. Simplemente lo imprescindible para dejar claro que la realización de trabajos de superior o inferior categoría son perfectamente subsumibles en el ampliado concepto de movilidad funcional. Los trabajos encomendados, por virtud de la movilidad funcional, pueden ser correspondientes a categoría, grupo profesional o categorías equivalentes superiores o inferiores a la categoría o grupo al que el trabajador pertenece, por mor del sistema de clasificación profesional implantado en la empresa. Son garantías del trabajador para estos supuestos que establece el artículo 39 del Estatuto: — Con carácter general, la movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional. — Cuando las funciones desempeñadas sean correspondientes a grupo, su retribución será la que corresponda a las funciones que efectivamente realice, es decir, al grupo. — Si se le encomiendan trabajos correspondientes a grupo inferiores, al que tiene asignado, mantendrá la retribución de origen, no experi-

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mentando merma alguna en su salario. En este supuesto, el cambio de funciones deberá estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, debiendo el empresario comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores. — Si la realización de funciones superiores a las del grupo profesional lo fuera, por un período superior a seis meses durante un año, o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso que consolide el grupo de la función desempeñada, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio Colectivo y sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. En otras palabras, el desempeño de trabajos superiores, por tiempo superior a los períodos que se indican (seis u ocho meses) faculta al trabajador para solicitar el ascenso de grupo, pero esto sólo se producirá si no hay previsto en Convenio Colectivo un sistema de ascensos, o de provisión de vacantes. En caso contrario, el derecho del trabajador queda reducido a obtener las diferencias salariales que correspondan. 5.

LOS DEBERES DE DILIGENCIA, OBEDIENCIA Y BUENA FE DEL TRABAJADOR; EXTENSIÓN Y LÍMITES

El trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligación básica de trabajar, de prestar su actividad laboral; pero es ésta, una obligación genérica, que requiere ulteriores especificaciones y que hacen relación al modo como tiene que realizar su prestación. El deber de diligencia, como el de buena fe, son, en todo caso, deberes nacidos del vínculo contractual laboral, que implican formas de comportamiento respecto de la prestación debida, que modalizan el deber genérico de trabajo. Este deber, junto a otros, aparece recogido y se califica en el Estatuto de los Trabajadores, como deber «laboral básico». «Los trabajadores tienen como deber laboral básico: a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia». Por el carácter recíproco del contrato de trabajo, el contenido, extensión y límites de estos deberes del trabajador se corresponde, en estrecha

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relación, con el contenido extensión y límites de los derechos del empresario, como acreedor de la prestación laboral. No se trata de un deber autónomo, sino de un deber íntimamente ligado al deber básico y genérico de trabajar, del que son modalizadores (Alonso Olea), es decir, no existe un deber de trabajar y un deber de ser diligente, u obediente, sino que la obligación está indisolublemente unida a la de trabajar con diligencia (Montoya). 5.1.

El deber de diligencia

«En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe» (artículo 20-2 del Estatuto de los Trabajadores). El problema capital radica en la determinación del nivel de diligencia exigible al trabajador, a la vista de los pronunciamientos que contiene el anterior artículo 20 del Estatuto. Se acostumbra a distinguir, en la doctrina jurídica entre diligencia objetiva y diligencia subjetiva, con base en el artículo 1.104 del Código Civil: «la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar»; diligencia objetiva sería la medida en función de la naturaleza de la obligación y circunstancias de tiempo y lugar, en tanto que diligencia subjetiva, sería la apreciada, en función de las circunstancias personales del deudor. Pues bien, nuestro Estatuto se inclina o pone en primer plano, para determinar el alcance y los límites de «lo exigible», como «debido» por el trabajador, por la objetividad de la diligencia, frente a los criterios más subjetivos de la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944, que consideraba que la diligencia del trabajador «estará determinada por la especialidad

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habitual del trabajo y por las facultades y peculiaridades del trabajador, que debe conocer el empresario» (art. 60 de la LCT); facultades y peculiaridades del trabajador, omitidas en la redacción del Estatuto y sustituidas por la diligencia, que marquen las disposiciones legales, convenios colectivos, órdenes e instrucciones del empresario, y en su defecto usos y costumbres. No obstante, este carácter atenuado, la subjetividad de la diligencia exigida y debida, está presente, por cuanto se habla de diligencia y «colaboración» término este último que implica deseo y voluntad y porque se asocia el cumplimiento diligente de la prestación laboral, con la buena fe. En una palabra, no cabe una aséptica separación; el grado de diligencia del trabajador, viene dado, tanto por la naturaleza de la función y su posible objetivación en disposiciones legales o convencionales, usos y costumbres, como por el comportamiento o actitud diligente en el trabajo. Las disposiciones legales, a que alude el Estatuto son las extinguidas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo que solían precisar la diligencia debida, remitiéndose a los conceptos de «rendimiento normal» o «actividad normal», y que pese a detallarlos, adolecen de una gran vaguedad e indefinición. Existen también cláusulas de rendimiento en los Convenios Colectivos y, en estos supuestos, a ellas hemos de atenernos para medir el grado de diligencia o rendimiento exigible; con todo, viene a ser la costumbre laboral, por supuesto local y profesional, la que adquiere especial relevancia en cuanto a la determinación de los rendimientos debidos. Precisamente es esta normal utilización de conceptos vagos e indefinidos, marcados, como determinantes del grado de diligencia exigible, lo que ha dado lugar a una abundante jurisprudencia en tomo al tema, en la que hallamos definiciones harto expresivas: Así, «por rendimiento normal ha de entenderse el que viene obteniéndose ordinaria y continuadamente» (STS de 30 de junio de 1976); «rendimiento normal es el que normalmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador cuando no hay medio de comparación propio, pues habiéndolo, por ser conocido el rendimiento propio anterior, a él habrá de estarse» (STS 22 octubre 66 y STC de 16 diciem- bre 1981). «Rendimiento exigible es el normal y habitual en el centro de trabajo» o «las normales en otros compañeros de la misma ocupación» son otras definiciones, alumbradas por la jurisprudencia, bien expresivas de lo que hemos de entender por diligencia debida.

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5.2.

El deber de obediencia

Consignado, como deber laboral básico en el apartado c) del artículo 5 del Estatuto, se regula, ya dentro del contenido del contrato en el artícu- lo 20, cuyo apartado 1, dice que «el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue». El deber de obediencia es una manifestación de la dependencia del trabajador, respecto del empresario, derivada del mismo concepto de contrato de trabajo, por el que el trabajador presta sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el empleador o empresario, como dice el art. 1.° del Estatuto. El deber de obediencia atañe también al «modo» en que se ha de realizar la prestación laboral, que resulta indispensable para la normal realización del trabajo. Si el trabajador presta sus servicios a otro, que es el que hace suyo el resultado o frutos de su trabajo, corriendo con el riesgo de que este resultado útil se produzca o no, parece lógico, que su actividad o forma de realizar la prestación se acomode a las instrucciones del que corre el riesgo para obtener al beneficio. El deber de obediencia del trabajador no es ilimitado y se corresponde con el poder de dirección del empresario, que tampoco es ilimitado. La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario tiene su límite en el ejercicio regular de las facultades directivas por parte de éste, como dice el art. 20 del Estatuto. El ejercicio regular de las facultades directivas por el empresario, supone que éste o la persona en quien éste delegue, debe hacer uso de las facultades inherentes al poder de dirección, de acuerdo y dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Las órdenes o instrucciones del empresario, a las que debe someterse el trabajador, en virtud de su deber de obediencia, deben ser legítimas, es decir, ajustadas a las normas legales. Con carácter general, todos los derechos que la ley reconoce a los trabajadores actúan como límite del poder de dirección del empresario, por la naturaleza imperativa de las normas laborales. El ejercicio regular o legíti-

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mo de las facultades directivas, se integra así por todas las decisiones empresariales que no vulneren los derechos reconocidos a los trabajadores. En términos elementales, diríamos que el empresario puede mandar todo lo que no esté prohibido por la ley. Para la delimitación del deber de obediencia podemos establecer dos criterios: 1. El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente laborales; las de tipo personal, sin trascendencia para la prestación del trabajo, no generan para el trabajador la obligación de obedecer. 2. La obediencia debida, lo es a la orden legítima del empresario, en el correcto ejercicio de su poder de dirección. No obstante este segundo criterio, hay una obligación general de obedecer, sin perjuicio de deducir ulteriormente reclamación ante los órganos administrativos o judiciales. La constante jurisprudencia, viene negando la facultad del trabajador para enjuiciar la pertinencia o impertinencia de las órdenes que recibe. El derecho del trabajador a desobedecer la orden ilegítima del empresario, se admite con muchas cautelas por la jurisprudencia, tan sólo en supuestos, de que se le ordenen conductas manifiestamente ilegales, como comisión de un delito o falta o de grave riesgo inminente y notorio, como el trabajo sin las más elementales medidas de seguridad en el trabajo. En los demás supuestos, aún ilegítima la orden empresarial, el trabajador debe obedecer y reclamar posteriormente contra la conducta ilegítima del empresario. 5.3.

El deber de buena fe

«En cualquier caso, el trabajador y el empresario, se someterán en sus prestaciones recíprocas, a las exigencias de la buena fe», dice el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, en el último párrafo del apartado 2. La buena fe es, pues, un deber recíproco de las dos partes de la relación laboral y debe impregnar la ejecución de las respectivas prestaciones debidas por el contrato.

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La buena fe es una exigencia genérica de toda clase de contratos. «Todos los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», establece el Código Civil, en el artículo 7 de su Título Preliminar; «Los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», dice, por su parte, el artículo 1.258 del mismo Código. Pero junto a la buena fe genérica, propia de toda clase de contratos, la buena fe, a que alude el Estatuto en varios de sus artículos, es una buena fe específica, propia y típica del contrato de trabajo, que es mucho más intensa, por el carácter personalísimo de la prestación laboral y la relación personal entre las partes; hasta configurar un deber de fidelidad del trabajador y un deber de protección del empresario. El deber de fidelidad, como exigencia específica de la buena fe laboral, ha desaparecido del vigente Estatuto, en tanto que se establecía terminante y lacónicamente en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. «Los trabajadores deberán fidelidad a la empresa en que trabajen» (art. 70-1 de la LCT). Esto no obstante, la buena fe constituye «un deber básico» del trabajador, citado como tal en el artículo 5-a del Estatuto y la importancia que a la buena fe se da en la ordenación estatutaria del contrato de trabajo les tal, que se menciona expresamente, «la trasgresión de la buena fe contractual», como incumplimiento grave del trabajador, para justificar el despido disciplinario, en el artículo 54-2-d del propio Estatuto. Se trata de deberes tanto para el trabajador, como para el empresario, de fuerte contenido ético o moral, aunque subyace en él, de modo evidente un auténtico deber jurídico de contenido patrimonial, a través de cuya exigencia por el derecho, se protege el interés económico del empresario. 5.4.

Manifestaciones legales del deber de buena fe

Manifestación de este deber de buena fe en el texto estatutario, son los pactos de no concurrencia y de permanencia en la empresa regulados en el artículo 21, fundamentalmente el primero de ellos: «No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación con

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compensación económica expresa, en los términos que, al efecto se convengan» (art. 21-1). Más numerosas eran estas manifestaciones del deber de buena fe, en la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944. Tales, la prohibición de que el trabajador acepte propinas, regalos o cualquier otra ventaja que constituya soborno, para hacerle incumplir sus deberes derivados del contrato de trabajo (art. 70); la prohibición de recibir gratificaciones sin consentimiento de su empresario, cuando se le confíe la intervención o conclusión de negocios (art. 71); la obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios de su empresario (art. 72); la obligación de no hacer concurrencia a su empresario ni colaborar con quienes se la hagan (art. 73); etc. Extrayendo los aspectos contenidos en el precepto estatutario, encontramos como posibles conductas, la competencia desleal y el pacto de permanencia en la empresa. La primera, competencia desleal, consiste en la dedicación a actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de las que están ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma perjudique de algún modo a éste. Con el comportamiento de competencia desleal se incumple con el deber básico de no concurrencia del artículo 5 estatutario, y por ello se incurre en la transgresión de la buena fe contractual que, como causa de despido consigna el artículo 54.2 del Estatuto (Sentencias del Tribunal Supremo de 14-5-87 y Tribunal Central de Trabajo de 11-1-84, entre otras muchas). La deslealtad implica la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, y es indudable que trabajar al unísono para empresas de la misma actividad industrial o mercantil, sin estar debidamente autorizado para ello, rompe las reglas éticas y de hombría de bien (S.T. Supremo de 14-1-87). La concurrencia que se prohíbe en el número 1 del artículo 21, requiere la presencia de dos elementos: de una parte y como presupuesto previo, que la actividad tachada de concurrente se produzca dentro del mismo plano de actuación al que desarrolla la empresa, en competencia con ésta; y de otro lado, también se exige que dicha actuación concurrente sea desleal.

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Con independencia de esta prohibición legal el Estatuto contempla otras dos modalidades de no competencia que, de existir, obligan al trabajador: el pacto de plena dedicación durante la vigencia del contrato, y el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que por motivos obvios no pueden ser desarrollados en este momento. Por otra parte, el pacto de permanencia en la empresa, que regula el mismo artículo 21 en el apartado 4, es también manifestación del principio de buena fe que inspira las relaciones laborales. Aún cuando no está muy generalizado, no es insólito en contratos de trabajo, cuya plena realización y ejecución requieren una preparación y especialización previa en el trabajador, especialmente costosa para la empresa, como el caso de los pilotos de líneas aéreas, técnicos de instalaciones nucleares, etc… Dice a este respecto el Estatuto de los Trabajadores: «cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios» (artículo 21.4). 6.

LA JORNADA DE TRABAJO. HORAS EXTRAORDINARIAS

La jornada de trabajo es el tiempo diario, semanal o anual que se dedica por el trabajador a la ejecución de su actividad laboral. El trabajador se obliga, por el contrato, más que a un tiempo de actividad, a realizar su prestación durante un cierto tiempo. La jornada de trabajo es una de las condiciones de trabajo, que integra el contenido del contrato de trabajo; como tal se regula en el Capítulo 11 «Contenido del contrato de trabajo», y en su Sección 5’ rubricada como «tiempo de trabajo». El tiempo de trabajo en más o en menos es esencial al propio concepto de actividad laboral, objeto del contrato, ya que ésta como cualquier otra

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actividad se desenvuelve en el tiempo y requiere de este tiempo, en mayor o menor cuantía, o duración, para poder realizarse. Históricamente la limitación de la jornada de trabajo, fue una de las primeras conquistas obreras, que motivó las primeras manifestaciones del intervencionismo estatal en las relaciones laborales, regulando y limitando, primero, las jornadas de mujeres y menores, y posteriormente, la de todos los trabajadores adultos. Desde estas primeras etapas del Derecho del Trabajo moderno, la preocupación por la jornada de los trabajadores, llega hasta nuestro vigente texto constitucional de 1978, cuyo artículo 40 considera como uno de los principios rectores de la política social y económica que «los poderes públicos... garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados». La regulación de la jornada de trabajo está contenida hoy fundamentalmente en el Estatuto de los Trabajadores, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. El módulo que se toma como base, para fijar la duración del tiempo de trabajo, es la semana (cuarenta horas semanales, dice el Estatuto), pero este módulo ha de tomarse como «promedio en cómputo anual», lo que permite distribuir desigualmente el tiempo de trabajo entre los días de la semana, o las semanas del año. Añade, por ello, el Estatuto que «mediante convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá «respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en esta Ley» (art. 34-2) y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella (artículo 34.2, en redacción dada por la ley 3/2012, de 6 de julio). El cómputo anual de la jornada deja un amplio margen al empresario para la distribución y ordenación del tiempo de trabajo, pero la distribu-

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ción no uniforme o irregular, se condiciona a que así se establezca en convenio o pacto colectivo y a que se respeten «en todo caso», los períodos mínimos de descanso diario y semanal. — El período mínimo de descanso diario es de doce horas. «Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo, doce horas» (art. 34-3). — El período mínimo de descanso semanal es de día y medio ininterrumpido. «Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulables por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido, que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado, y, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo» (art. 37-1). A la vista de la total regulación estatutaria, la jornada anual o jornada en cómputo anual, está sometida a las siguientes limitaciones de carácter general: — Que la jornada anual ordinaria, no sobrepase los límites máximos de las horas fijadas semanalmente, que es la resultante de multiplicar la jornada semanal, por el número de semanas laborales del año, es decir, deducido el tiempo de vacaciones y de fiestas laborales. — Que las horas ordinarias de trabajo efectivo, no sean superiores a nueve diarias, «salvo que, por convenio colectivo, o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario:, que ha de respetar, en todo caso, el «descanso entre jornadas» (art. 34-3). — Que siempre y en todo caso «entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, medien, como mínimo, doce horas», precepto de clara naturaleza de derecho necesario absoluto. — Que se respete el período mínimo de descanso semanal, a que antes nos hemos referido, de día y medio ininterrumpido, acumulable por períodos de hasta catorce días (art. 37-1). — Que se observen, finalmente, las normas especiales de jornada para trabajadores menores de dieciocho años, que «no podrán realizar más de ocho horas de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiem-

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po dedicado a la formación y si trabajasen para varios empleadores, las horas trabajadas para cada uno de ellos» (art. 34-3, tercer párrafo). Al admitirse la posibilidad de pactar colectivamente la jornada en cómputo anual, el límite de cuarenta horas semanales, que es la regla general, juega más, como módulo de cálculo del límite máximo anual, que como verdadero tope semanal infranqueable (Alonso Olea). Conviene distinguir con claridad, entre duración de la jornada, que es la pactada individual o colectivamente, y, en todo caso, la máxima legal y la distribución del tiempo de trabajo que es cosa bien distinta. Es, en rigor, la distribución del tiempo, la que resulta afectada por las limitaciones, anteriormente expuestas. La distribución del tiempo de trabajo se refleja en el Calendario Laboral, que «anualmente se elaborará por la empresa, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en lugar visible de cada centro de trabajo» (art. 34-6). 6.1.

Clases de jornada

Desde la contemplación del artículo 34 estatutario, modificado por la reforma laboral de 1994, cabe hablar de una jornada ordinaria o normal de trabajo, a la que nos hemos referido, en el epígrafe anterior; y de unas jornadas de trabajo especiales, a las que alude, sin concretarlas, el número 7 del propio artículo 34, en los siguientes términos: «El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y, previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos, que por sus peculiaridades así lo requieran». La determinación de cuales sean estas jornadas especiales, por su régimen jurídico diferenciado, en algunos aspectos, del común u ordinario, la hace el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre «jornadas especiales de trabajo». Como modalidades de jornada ordinaria de trabajo y, frente a las jornadas especiales hemos de considerar, la jornada partida y la jornada continuada.

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Ha venido siendo clásica, la distinción entre jornada partida y jornada continuada, legalmente definidas en la redacción anterior del artículo 34. La jornada partida se definía como «aquella, en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración, como mínimo». A «contrario sensu», toda jornada diaria de trabajo, que no tuviera esta interrupción mínima, sería jornada continuada. El reformado artículo 34 omite toda mención a esta distinción de jornadas ordinarias, sin que esto suponga, como es natural, su pura y simple desaparición de la realidad laboral. Entendemos que el cambio legislativo se reduce a la supresión del requisito de «descanso ininterrumpido de una hora como mínimo», que antes resultaba imprescindible, para considerar legalmente la jornada como partida, a más de abandonar a la autonomía colectiva de las partes la duración de los descansos entre los dos tramos de la jornada que libremente acuerden. Cualquier descanso intermedio entre las dos partes de la jornada, siempre que sea de duración razonable, permite calificar ahora, la jornada, como partida. La jornada continuada, en cambio, si se contempla en la nueva redacción del artículo 34, para decir que «siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma, de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo, cuando así esté establecido, o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo» (art. 34-4). No se trata ya de que jornada continuada, sea toda la que, no es partida, por carecer de un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo; sino que es jornada continuada, toda jornada, cuya distribución del tiempo de trabajo suponga trabajar, sin interrupción más de seis horas al día, y sin que ello signifique el final de la jornada de trabajo. El descanso de duración «no inferior a quince minutos», comúnmente conocido como «tiempo del bocadillo», es claro que, salvo pacto individual o colectivo, no se considera tiempo de trabajo efectivo.

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Se dan reglas especiales para los trabajadores menores de dieciocho años. Para éstos la jornada continuada diaria, no podrá exceder de cuatro horas y media y el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos (art. 34-4). 6.2.

Horas extraordinarias

Son horas extraordinarias el tiempo que el trabajador prolonga su actividad laboral, una vez superada la jornada ordinaria de trabajo. El concepto legal de hora extraordinaria viene dado en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 35, conforme al cual, extraordinaria es «cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior»; y en el artículo 34 anterior, dice en su apartado 2, que «la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo», en cómputo anual. El régimen jurídico de las horas extraordinarias viene consignado en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Clases de horas extraordinarias Cabe distinguir como clases de horas extraordinarias a las que regula el modificado artículo 35 del Estatuto: las horas extraordinarias normales o habituales, en todo sujetas al régimen jurídico establecido, en cuanto a limitaciones, voluntariedad, etc. Horas extraordinarias de emergencia, y horas extraordinarias estructurales, concepto este último introducido por los Acuerdos o Pactos Sociales de los años 80 (AMI, ANE, AI y AES) y cuyo reflejo legislativo es la Orden de 1 de marzo de 1983, y la más reciente Orden de 16 de enero de 1992, sobre cotización a la Seguridad Social, hoy suprimidas. Horas extraordinarias de emergencia son «las trabajadas en exceso sobre la jornada ordinaria para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes» (art. 35-3).

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Esta clase de horas no se tendrán en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, sin perjuicio de su compensación como tales. Retribución de las horas extraordinarias Tradicionalmente las horas extraordinarias se han venido retribuyendo con un fuerte recargo económico sobre la remuneración de las horas normales de la jornada ordinaria. Hasta la reforma laboral de 1994, el propio Estatuto establecía que, en ningún caso, «el incremento será inferior al 75 por 100 del Salario que correspondería a cada hora ordinaria». La reforma laboral de 1994, a través de la Ley 11/1994, «por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores», da un giro copernicano, en materia de retribución de horas extraordinarias, que ya no se abonan imperativamente con recargo alguno. En los nuevos términos del Estatuto, «mediante convenio colectivo», o, en su defecto, contrato individual, se optará, por abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que, en ningún caso, podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas con tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia del pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas, deberán ser compensadas mediante descanso, dentro de los cuatro meses siguiente a su realización (art. 35-1). La redacción estatutaria refleja un cambio de la política legislativa en la materia. Si antes el importante incremento de la retribución de las horas extraordinarias, pretendía ser una medida disuasoria sobre el empresario, al encarecer sus costes, la disuación se desplaza ahora al trabajador, al carecer de incentivos económicos para realizarlas. El criterio legal es francamente favorable a una compensación mediante descansos, «dentro de los cuatro meses siguientes a su realización», que eviten acumulaciones asimilables a vacaciones.

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El incremento de la retribución de las horas extraordinarias está, con todo, muy afincado en la práctica empresarial y su erradicación, siguiendo la pauta marcada por la reforma estatutaria, no va a ser fácil. Régimen jurídico de las horas extraordinarias La ordenación estatutaria de las horas extraordinarias descansa en dos principios: de un lado, la voluntariedad de su realización: de otro, la limitación del número de éstas dentro de la jornada ordinaria anual. a)

Voluntariedad

«La prestación del trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo, o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo» (art. 35-4). Si no hay pacto o acuerdo previo, individual o colectivo, el trabajador no está obligado a realizarlas, como el empresario no está obligado a ofrecerlas o mantenerlas. La obligación del trabajador halla su límite en el número máximo legal permitido. El principio de voluntariedad quiebra, cuando se trate de horas extraordinarias «para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes», las llamadas horas extraordinarias de «emergencia», cuya realización es obligatoria para el trabajador, aún sin que medie pacto previo (STCT de 13-6-86). b)

Limitación legal del número de horas extraordinarias

El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo que se traten de horas extraordinarias de «emergencia». Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen jornada en cómputo anual, inferior a la jornada general en la

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empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias, se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas (art. 35-2); prescripción ésta de aplicación a los trabajadores con contrato «a tiempo parcial». En el número máximo legal de horas extraordinarias no se computan las realizadas que hayan sido compensadas con «descansos dentro de los cuatro meses siguientes a su realización». Las limitaciones legales de las horas extraordinarias están conexionadas con la política de empleo, cuya escasez determina las periódicas modificaciones legislativas, en un sentido cada vez más restrictivo. Prevé el artícu- lo 35 del Estatuto, en el último párrafo del número 2 que «el Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias, por tiempo determinado, con carácter general, o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso». Sin los límites legales de derecho necesario para las horas extraordinarias se vaciaría de contenido la jornada máxima legal de trabajo, haciendo ilusoria una de las más acariciadas reivindicaciones de la clase trabajadora, ya que, en rigor, el precepto estatutario, no hace, sino habilitar la extensión de la jornada ordinaria en ochenta horas anuales, sin obstáculo legal alguno. Para obviar la dificultad de probar las horas extraordinarias realizadas, de no fácil apreciación en la praxis laboral, se impone al empresario y como garantía del trabajador la obligación de registrar día a día, y totalizar en el período fijado para el abono de las retribuciones (antes semanalmente) las horas extraordinarias realizadas, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35-5). 7. 7.1.

DESCANSOS, PERMISOS Y VACACIONES Descanso semanal

Hemos de entender por descanso semanal la interrupción periódica de la prestación laboral durante un día y medio a la semana. Tanto el descanso semanal, como en general, todas las limitaciones en la jornada de traba-

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jo, son una necesidad psico-física del trabajador, que obedece tanto a razones sociales (permitir el ocio y otras actividades humanas del trabajador) como económicas (el trabajo excesivamente prolongado en el tiempo, agota al trabajador y disminuye el rendimiento). Este descanso periódico de cadencia semanal recibía antes la denominación de descanso dominical, porque el día de descanso debía coincidir necesariamente con el domingo basado, sobre todo, en razones de índole religiosa; la antigua Ley que regulaba la materia, de 13 de julio de 1940, se llamaba precisamente Ley de Descanso Dominical; el día del domingo sigue pesando, sin embargo, en la regulación del descanso, ahora llamado semanal, pero no ya por razones estrictamente religiosas. A este principio de laicidad, responde el Estatuto de los Trabajadores que en el artículo 37-1 establece: «los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes, y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años, serán como mínimo de dos días ininterrumpidos. Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 34 en cuanto a ampliaciones o reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas. Se trata de un descanso obligatorio (derecho necesario) tanto para el trabajador, como para el empresario, y retribuido. El descanso semanal será retribuido, debiendo tenerse en cuenta al determinar los salarios, que se comprenda la retribución del descanso; la ausencia no justificada de horas de trabajo implica la pérdida proporcional de tal retribución. Al descanso semanal se asimilan en su régimen jurídico las llamadas fiestas laborales que constituyen interrupciones no periódicas de la prestación laboral. El Estatuto de los Trabajadores dice al respecto que «las fiestas laborales que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de

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catorce al año, de las cuales dos serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional, las de la Natividad del Señor, Año Nuevo y 1 de mayo como Fiesta del Trabajo y 12 de octubre, Fiesta Nacional de España. Respetando estas fiestas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes a todas las demás fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior, el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Idéntica facultad de traslado al lunes se reconoce a las Comunidades Autónomas que pueden sustituir las fiestas de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente, por aquellas fiestas que, por tradición les sean propias. Excepcionalmente, y es innovación de la reforma estatutaria de 1994, si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales, por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales, podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter recuperable, al máximo de catorce. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional, la de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de Mayo como fiesta del Trabajo y 12 de Octubre como fiesta nacional de España. Son cuatro fiestas inamovibles, que si cayeran en domingo, se trasladarán al lunes siguiente: Las fiestas laborales con un máximo de 14, se clasifican en varios grupos: a) De carácter cívico. b) De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores y, c) En cumplimiento de los Acuerdos con la Santa Sede. De estas últimas hay cuatro fiestas de las declaradas por el acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 (apartado d del artículo 45.1 del Real Decreto 2001/1983) que las Comunidades Autónomas podrán sustituir por otras de arraigo en la Comunidad: Jueves Santo, 6 de enero, Epifanía del Señor, 19 de marzo (San José) y 25 de julio (Santiago Apóstol). El calendario laboral para 2013, donde se establecen las fiestas para el año, se encuentra regulado en el Real Decreto 134/2012, de 20 de septiembre.

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7.2.

Permisos

Los permisos a que tiene derecho el trabajador son también interrupciones no periódicas en la prestación de la actividad laboral, basadas, a diferencia de las fiestas laborales, en circunstancias no previstas con carácter normal y general. No son suspensión del contrato de trabajo, porque solamente se interrumpe la prestación del trabajador, manteniéndose el deber retributivo del empresario, y, su corta duración, no es bastante, a suspender el vínculo laboral. De conformidad con el apartado 3 del artículo 37 del Estatuto: «El trabajador previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, con o sin hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando por tal motivo el trabajador necesite un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días (lo subrayado es adición de la Ley 3/2007 de Igualdad de mujeres y hombres). c) Un día, por traslado de domicilio habitual. d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una normal legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga, en cuanto a la duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido, en más del veinte por ciento de las horas laborales, en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia, regulada en el apartado 1 del artículo 46 de esta Ley.

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En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo perciba una indemnización se descontará el importe de la misma del salario, a que tuviere derecho en la empresa. e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente». Este último apartado e) se desarrolla y está relacionado con el artícu- lo 68-c) del Estatuto sobre garantías sindicales: «Los miembros del Comité de Empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores en cada centro de trabajo, tendrán derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, cada uno de ellos para el ejercicio de sus funciones de representación de acuerdo con la siguente escala: Hasta cien trabajadores, quince horas. De ciento uno a doscientos cincuenta, veinte horas. De doscientos cincuenta y uno a quinientos, treinta horas. De quinientos uno a setecientos cincuenta, treinta y cinco horas. De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas». f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. Se han ido extendiendo en los últimos tiempos los supuestos de permisos retribuídos, fundamentalmente en lo que se refiere a situaciones familiares y a cuestiones de violencia de género. Así, el artículo 37.5, por razones de guarda legal si se tiene a su cuidado directo a un menor de 8 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe actividad retribuída (Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres; el progenitor adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, Ley 39/2010 de Presupuestos para 2011; la trabajadora victima de violencia de género, Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones.

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La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen. También se reconoce el derecho a una reducción de la jornada de trabajo a los trabajadores que por razones de guarda legal, tengan a su cargo el cuidado directo de un menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida. 7.3.

Vacaciones

Las vacaciones son interrupciones periódicas de la prestación laboral, de cadencia anual, con la finalidad de favorecer la restauración de energías del trabajador y proporcionarle el necesario tiempo de ocio. El período de vacaciones anual es retribuido, por lo que su naturaleza jurídica es la de interrupción de la prestación y no la de suspensión del contrato de trabajo; como en el caso de los permisos y descansos, lo único que se interrumpe es la prestación de actividad del trabajador, no su derecho a la remuneración. La regulación de las vacaciones anuales se ha aliviado considerablemente en el modificado artículo 38 del Estatuto, que queda del siguiente tenor: El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso, la duración será inferior a treinta días naturales. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponde y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será «sumario y preferente». Las vacaciones se configuran así, como anuales, obligatorias y retribuidas.

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Su cadencia anual quiere decir que se tiene derecho a ellas, tras un año de trabajo precedente en la empresa. El carácter obligatorio para trabajador y empresario se desprende claramente de la prohibición de que puedan ser sustituidas por compensación económica. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa y el trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes al menos del comienzo de su disfrute. Sin embargo, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, cuando el período de vacaciones fijado en el Calendario, coincida con una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley. (modificación introducida por la Ley 3/2007, de «igualdad efectiva de mujeres y hombres»). Asimismo, en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado (Introducidas por la Disposición Final Primera de la Ley 3/2012 e 6 de julio). Y la retribución es una consecuencia, de su propia naturaleza jurídica, como mera interrupción y no suspensión de la relación laboral.

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A IX TEM CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO (II)

1.

EL SALARIO: CONCEPTO Y MODALIDADES

En el tema anterior hemos examinado el contenido del contrato de trabajo desde el ángulo de las prestaciones y obligaciones del trabajador; nos toca ahora analizar este contenido, desde las obligaciones del empresario. Del contrato de trabajo nacen obligaciones recíprocas para ambas partes, y las prestaciones que éstas deben por el contrato, constituyen el objeto o contenido de estas obligaciones; en definitiva, lo que llamamos contenido del contrato de trabajo. Pues bien, la retribución del trabajo o salario es la prestación principal y básica, como objeto inmediato de la obligación que adquiere el empresario, por el contrato. El salario es la prestación correlativa al trabajo, o actividad que realiza el trabajador. Tan es así, que la presencia de la retribución es nota esencial definidora del contrato de trabajo, de tal manera que, sin salario, no hay contrato. Doctrinalmente, salario es la total retribución real que obtiene el trabajador por la prestación de sus servicios: la definición legal de lo que sea salario, viene dada por el apartado 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual «Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo». Esta definición legal, no ya define lo que sea salario, sino que viene a establecer una presunción, «juris tantum», de que forma parte del salario y es salario, todo cuanto percibe el trabajador del empresario, que tenga su causa en la actividad laboral convenida contractualmente. Las cantidades que no tengan su origen o causa en el trabajo prestado y conveni-

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do, en el «trabajo efectivo», dice el Estatuto, no tienen la naturaleza jurídica de salario, que, es, en definitiva, retribución del esfuerzo o actividad del trabajador. No tienen expresamente la consideración de salario, por imperativo legal, «las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos» (apartado 2 del artículo 26 del Estatuto). Hay conceptos económicos que percibe el trabajador que no tienen naturaleza salarial, en cuanto no son estricta contraprestación de la prestación laboral pactada, sino indemnizaciones debidas por los gastos realizados por el trabajador para la ejecución del trabajo encomendado, entre las que mencionamos como conceptos más usuales: las dietas de viaje, pluses de distancia y transporte, gastos de locomoción, quebranto de moneda, ropa de trabajo, etc. Por supuesto, las cantidades en concepto de ayuda familiar que son prestaciones de la Seguridad Social, aunque las abone directamente la empresa. El salario tiene, por otra parte, una función económico-social muy importante, en cuanto constituye la fuente principal, y, en ocasiones, única, para la subsistencia y mantenimiento del trabajador y su familia, función a la que el Derecho laboral tiende a garantizar, por diversos mecanismos tales como la fijación de salarios mínimos, su carácter de créditos privilegiados, Fondo de Garantía Salarial, etc., de los que se hablará más adelante. Mayores concreciones de derecho positivo en torno al concepto de salario, se preveían en el Decreto sobre Ordenación del salario de 17 de agosto de 1973, que dejaba expresamente vigente la anterior Disposición Final Cuarta del Estatuto. Esta Disposición ha sido enteramente derogada por la Ley 111/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores. En su lugar se introduce en el art. 26 del Estatuto un nuevo apartado 3 que defiere a la negociación colectiva y contrato individual de trabajo, la estructura que debe tener el salario y que se articula sobre un salario base y unos complementos salariales, teniendo ambos, salario base y complementos idéntica naturaleza salarial.

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1.1.

Complementos salariales

Si el salario base tiene como único módulo de determinación la unidad de tiempo o de obra, sin atender a ninguna otra circunstancia, son precisamente las circunstancias, que rodean la prestación del trabajo, las que determinan la aparición de complementos salariales, que pueden revestir diversas modalidades. No cabe mencionar, como vigente aquí, la clasificación de los complementos del salario, que establecía el derogado Decreto de Ordenación del salario de 1973 antes aludido, objeto, por otra parte de amplísima contemplación jurisprudencial. En los términos del nuevo punto 3 del artículo 26, será la contratación colectiva, o, en su defecto, el contrato individual de trabajo, la que establecerá los posibles complementos y los criterios de cálculo de su cuantía. En ésta, como en tantas otras materias afectadas por la reforma laboral de 1994, la ordenación legal renuncia a su regulación, en favor de la contratación colectiva. Cabe distinguir, no obstante, y con base en el propio Estatuto. a) Complementos salariales personales, fijados «en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador», tales como antigüedad en la empresa, aplicación de títulos o idiomas, o cualquier otra de naturaleza análoga, que no haya sido valorada, al ser fijado el salario base. b) Complementos objetivos fijados, en función de «las circunstancias relativas al trabajo realizado», que son aquéllos que percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad laboral que comporte conceptuación distinta a la del trabajo ordinario, como pluses de nocturnidad, de turnos, etc. c) Complementos vinculados a la situación o resultados de la empresa, en cuyo concepto entrarían partidas, tales como incentivos varios, participación en beneficios, etc. Con carácter general reconoce el carácter aleatorio de los complementos salariales, que, en principio, y, salvo acuerdo en contrario, no son «con-

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solidables»; y en particular «no tendrán el carácter de “consolidables”, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de. la empresa», salvo que así se pacte de modo expreso. La autonomía de la contratación colectiva a la que ahora se confiere papel principal en materia de complementos ha venido alumbrando gran número de ellos, algunos de los cuales resultan de difícil encuadramiento en las modalidades antes citadas; que han generado una copiosa doctrina jurisprudencial, que sigue siendo en gran parte aplicable. Destacan entre los complementos del salario los llamados complementos de puesto de trabajo, que, como los de toxicidad, penosidad o peligrosidad, tienen carácter funcional, en cuanto su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad laboral en el puesto asignado y carecen por ello de carácter consolidable. 1.2.

Clases de salario

La retribución del trabajo o salario, puede presentar diversas modalidades. En el concepto legal de salario, consignado en el Estatuto, se considera tal toda percepción económica, en dinero o en especie; de aquí obtenemos una primera clasificación del salario: de salario en dinero o metálico, salarios en especie y salarios mixtos. Salario en dinero, que es el supuesto normal, es el que consiste en moneda de curso legal, bien fungible, por excelencia. Salario en especie es el que consiste en bienes económicos distintos del dinero, como casa-habitación, luz, agua, manutención, etc. Salarios mixtos, en este sentido, son los que se pagan parte en dinero, y parte en especie. «En ningún caso, el salario en especie, podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional» (artículo 26.1). La anterior clasificación del salario, con apoyo estatutario, no es, con todo, la más importante. Es frecuente, en la realidad empresarial, distinguir, en función del módulo que se tome, para su determinación, entre salarios por unidad de tiempo, salarios por unidad de obra, y salarios por tarea.

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Salario por unidad de tiempo es el establecido en función de la duración del trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado del mismo. El módulo que se toma para su determinación es exclusivamente el tiempo, dedicado por el trabajador a la prestación de sus servicios, lo que sin embargo, no releva a éste del deber de diligencia y rendimiento durante el tiempo de trabajo, por ser éstos deberes básicos y connaturales al propio contrato de trabajo. Constituye esta modalidad de salario, el supuesto normal de retribución. Salario por unidad de obra es el que toma como módulo para su determinación, la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, con independencia del tiempo invertido en conseguir el resultado. Esta modalidad de salario remunera el comúnmente conocido como trabajo «a destajo» de usual presencia en muchas actividades laborales de carácter manual. La forma de percibir el salario por la modalidad de destajo, representa que el trabajador cobra su sueldo por unidad de obra realizada, y, por consiguiente, no queda sometido a un horario y jornada determinada, lo que lleva consigo que no pueda cobrar horas extraordinarias, a diferencia del salario a tiempo, en donde se cobra no en función de la labor ejecutada, sino de la jornada prestada, y cuando se excede de la misma, surge el derecho a percibir el importe de las horas trabajadas en exceso. El salario por tarea toma como módulo para su determinación, tanto el trabajo que se ejecuta, como el tiempo en que se ejecuta. El beneficio del trabajador, consiste en el posible ahorro de tiempo, en cuanto cumple la jornada, una vez realizada la tarea asignada, quedando este tiempo libre o para nuevas tareas o para otras actividades. En rigor, el salario por tarea es un salario mixto en cuanto atiende tanto al tiempo, como al trabajo realizado. De esta naturaleza mixta, es la modalidad de salario frecuentemente utilizada, de salarios con primas o incentivo. Esta clase de salario utiliza un doble módulo para su determinación: un salario base o mínimo, fijado por unidad de tiempo, sin atender a ninguna otra circunstancia; y un complemento salarial, por cantidad o calidad de

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trabajo, que es la prima o incentivo, generalmente, de carácter variable, en función del rendimiento del trabajador. Con base en el Estatuto (artículo 27) hemos de distinguir también, entre salario profesional y salario mínimo interprofesional. Salarios profesionales son los salarios diferenciados por categorías profesionales y que figuran en las tablas o escalas de salario establecidas en los convenios colectivos. Salario mínimo interprofesional es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado, cualquiera que sea la actividad a que un trabajador se dedique y cualquiera que sea la cualificación laboral que tenga o que no tenga el trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta nula toda contratación individual o colectiva. Responde a la función del salario como fuente de renta, principal o única, del trabajador, que permite el sostenimiento de éste y su familia. El salario mínimo interprofesional se fija anualmente por el Gobierno, teniendo en cuenta, dice el art. 27 del Estatuto de los Trabajadores: a) El índice de precios de consumo. b) La productividad media nacional alcanzada. c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y d) la coyuntura económica general. «La revisión anual del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél». El Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, fija el salario mínimo interprofesional para 2013 en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o meses. 2. GARANTÍAS DEL SALARIO. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL 2.1.

Garantías del salario

Bajo la expresión de garantías del salario se comprende una serie de medidas legales de muy variada naturaleza que tratan de garantizar la efectiva

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percepción por el trabajador de su salario. En este sentido sería mejor hablar de medidas de protección al salario, no ya en cuanto contraprestación del trabajo, sino en cuanto medio de subsistencia básico del trabajador y su familia. En este sentido, por la importancia social del salario, hay normas protectoras en otros ordenamientos, distintos del laboral, de carácter mercantil, civil, fiscal, etc. Estudiaremos aquí las medidas de protección al salario contenidas en el ordenamiento laboral, y sobre las que éste contiene diversos pronunciamientos. El artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el título de «Garantías del Salario», contiene una minuciosa regulación, de los privilegios crediticios de que goza el salario del trabajador respecto de los demás acreedores del empresario, en los supuestos de dificultades económicas que determinen la insolvencia de la empresa. El apartado 1 de este artículo, establece: «Los créditos por salarios, por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca». Se trata de una preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito, pero limitada esta preferencia absoluta, a la deuda salarial cifrada en una cantidad del «doble del salario mínimo interprofesional durante los últimos treinta días de trabajo». Para la deuda salarial que excede de esta cantidad, rige el principio sentado en el apartado 2 del artículo 32: «Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario». También aquí la preferencia es absoluta, pero no ya respecto de cualesquiera bienes del empresario, como en el apartado 1, sino sólo, sobre los bienes u objetos elaborados por los trabajadores, que estén en posesión del empresario. La expresión de «objetos elaborados», hace pensar que se trata de bienes muebles, como productos terminados o semielaborados, almacenados, etc. Si aplicando este segundo criterio subsistiere todavía parte de la deuda salarial deberá aplicarse un tercer criterio, sentado en el número 3 del mis-

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mo artículo: «Los créditos por salarios no protegidos en los números anteriores, tendrán la condición de singularmente privilegiados, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos, en que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo» (art. 32-2). Una cosa son los salarios debidos y no satisfechos y otra las indemnizaciones por despido. Sin embargo, y es novedad de la Ley 11/1994, ambos conceptos se equiparan para otorgarles la condición de «singularmente privilegiados». No se trata, en rigor, de que la deuda salarial no esté protegida, en los dos números anteriores: lo que quiere decir, este apartado 3, del artículo 32, es que los créditos salariales que no se hayan podido satisfacer íntegramente, aplicando los dos primeros criterios, la parte de deuda no satisfecha, ha de hacerse efectiva, por esta tercera vía, en la que no se da una preferencia absoluta, sino una preferencia relativa, detrás de los créditos garantizados con derecho real (prenda o hipoteca). «El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió de percibirse el salario, transcurrido el cual, prescribirán tales derechos» (artículo 36.6). Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre los bienes de aquél. En caso de concurso serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios (art. 32.5). La Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio (BOE de 10 de Julio) modificó en los términos anteriores, este artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, y a ella hemos de remitirnos en casos de concurso, señaladamente a sus artículos 84 (créditos concursales y créditos contra la masa); 89 (clases de créditos); 90 (créditos con privilegio especial); 91 (créditos con privilegio general), etc.

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2.2.

Pago del Salario: Lugar, tiempo y forma

Garantías del salario, en cuanto a medidas protectoras que tratan de hacer realidad la efectiva percepción de éste por el trabajador, son las normas del artículo 29 del Estatuto, nominado «Liquidación y pago del salario». Son reglas, referentes al tiempo, lugar y forma de pago. En cuanto al tiempo: «La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes». El trabajador, y con su autorización, sus representantes legales, tendrá derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos, a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1). El salario debe ser abonado puntualmente, en la fecha prevista, o en su defecto, conforme a los «usos y costumbres», por supuesto, de carácter laboral. La costumbre laboral es la que facilita que haya salarios, que se paguen mensualmente (los sueldos); y otros que se paguen quincenal o semanalmente (los jornales, generalmente de trabajadores manuales). En ningún caso, son válidos períodos superiores al mes, so pena de que el empresario incurra en «mora». «El interés por mora en el pago del salario será el diez por cien de lo adeudado» (art. 29-3). En cuanto al lugar de pago, también se remite el Estatuto, a lo convenido o usos y costumbres, como hemos visto. Normalmente, el lugar de pago es el centro de trabajo. Por último, y en cuanto a la forma, ha de hacerse documentalmente, especificando el Estatuto que «la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios, se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que, por Convenio Colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro modelo, que contenga con la debida claridad y separación, las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan» (art. 29-1).

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Es también requisito de forma, que el salario, así como el pago delegado de las prestaciones de Seguridad Social podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito» (art. 29-4). Se garantiza, por último, la igualdad de remuneración por razón de sexo, al decir el artículo 28 que «el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor, el mismo salario, tanto por salario base, como por complementos salariales, sin discriminación alguna, por razón de sexo». Nueva precisión estatutaria es la introducción de la expresión «trabajo de igual valor», en lugar de la anterior «trabajo igual»; modificación, que, sin duda, dará mucho trabajo a la jurisprudencia. 2.3.

El Fondo de Garantía Salarial

Sin duda una de las más importantes garantías del salario la constituyó la creación del Fondo de Garantía Salarial por.la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que, como tal «garantía de salario» (Título de la Sección IX de dicha Ley) se crea en el artículo 31 de la misma «para garantizar y anticipar a los trabajadores contratados el percibo de sus remuneraciones, correspondientes a tres meses como máximo y que estén pendientes de pago, así como hacer efectivas las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social, por igual período y las prestaciones e indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales, en los casos de insolvencia, suspensión de pagos o quiebra de las empresas». Esta finalidad básica del Fondo de Garantía Salarial subsiste en la vigente regulación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. «El Fondo de Garantía Salarial: 1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

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A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por años de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior. 3. En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el Juez, de oficio o a instancia de parte (citará al Fondo de Garantía Salarial), sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los números anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente.

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4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia. Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes. 5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el artículo primero, dos de esta Ley, tanto si son públicos como privados. El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social. 6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste, la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial. 7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los números anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción. 8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por

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las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el número dos de este artículo». En resumen, de la prolija regulación del Fondo de Garantía Salarial, se puede sintetizar lo siguiente: — Que por el concepto de salarios pendientes de pago o por salarios de tramitación, el Fondo responde hasta el límite de ciento cincuenta días de salario, sumados, si ambos conceptos concurren. — Que por el concepto de indemnizaciones reconocidas judicial o administrativamente, el Fondo responde hasta el límite de un año de salario, sin que como dice el artículo 33 «el salario diario, base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional. — Que, con independencia de la situación de insolvencia de la empresa, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. La Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, modifica el artículo 33, extendiendo la protección del Fondo de Garantía a los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio, de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España (nuevos apartados 10 y 11 del artículo 33).

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3.

LAS POTESTADES DEL EMPRESARIO: PODER DE DIRECCIÓN Y PODER DISCIPLINARIO

El empresario, por virtud del contrato de trabajo, asume una posición de acreedor de la actividad laboral, a la que, por el mismo contrato, se obliga el trabajador. La satisfacción de este derecho de crédito del empresario exige, por la misma naturaleza de la relación creada, una serie de poderes o facultades que permitan hacer efectivo este derecho genérico. Son estas facultades, singularmente, el poder de dirigir y ordenar las prestaciones laborales que le son debidas; poder de dirección; y la facultad de castigar o corregir las desviaciones, que en el desenvolvimiento de la actividad laboral pueden producirse: poder disciplinario. Este último, poder disciplinario, es una derivación y halla su fundamento, en el poder de dirección. En el seno de la empresa, cuyo titular es el empresario, se da normalmente una multiplicidad de actividades laborales, a las que se hace necesario coordinar en sentido unitario para conseguir el fin productivo que la empresa, como tal, persigue. Esto no sería posible sin la presencia de estas facultades empresariales, inherentes a la misma posición contractual del empresario como acreedor del trabajo, que se corresponden y son la contrapartida de la posición de dependencia del trabajador, como deudor de este mismo trabajo. 3.1.

El poder de dirección

El poder de dirección puede definirse como la facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de trabajo de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestación del trabajo (Alonso Olea); o como un poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya). La titularidad de este poder corresponde al empresario, ya sea individual o social, pero éste puede ejercerlo, ya directamente, o a través de otras personas en las que delegue, supuesto, en todo caso, necesario, cuando el empresario es una persona jurídica. El poder de dirección del empresario tiene su reconocimiento legal, en el propio concepto, que de contrato de trabajo, da el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores, al decir este precepto, que los servicios

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que presta el trabajador lo son, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». El artículo 5 del Estatuto, por su parte, consigna como deber básico del trabajador «cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas». Y en el artículo 20, se contienen dos pronunciamientos bien expresivos a este respecto: «el trabajador estará obligado a prestar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue» (apartado l); y «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe... cumplir las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección» (apartado 2). Los preceptos estatutarios invocados, para fundamentar legalmente el poder de dirección del empresario son, como vemos, los mismos que utilizábamos al estudiar el deber de obediencia del trabajador y es que el poder de dirección del empresario y el deber de obediencia del trabajador son dos caras de la misma moneda. El deber de obediencia halla su razón de ser en la potestad directiva del empresario, y, viceversa, el empresario puede legítimamente mandar, por que el trabajador está obligado a obedecer; ambos a su vez; tienen su fundamento, en las posiciones, que, respectivamente, asumen por el contrato de trabajo. El poder de dirección se resuelve, en la práctica, en la facultad de organizar el trabajo, que, en exclusiva, se reconocía al empresario, en todas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo. Su ejercicio ha de ajustarse, en todo caso, a los condicionamientos que vienen impuestos por la legislación laboral. El «ejercicio regular» de las facultades directivas a que reiteradamente alude el Estatuto de los Trabajadores, hace referencia a un ejercicio correcto y ajustado a derecho, que en ningún caso, rebase estos límites que vienen dados, básicamente, por el obligado respeto a los derechos que se reconocen al trabajador. El contenido de este poder es muy amplio y variado, pudiéndose destacar como manifestaciones del mismo: a) La facultad de dictar reglamentos, instrucciones u órdenes generales dirigidas a todos o a una pluralidad de trabajadores.

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b) La facultad de dar órdenes particulares a cada trabajador o grupo de trabajadores. c) La facultad de controlar la ejecución del trabajo, que le viene reconocida en el apartado 3 de artículo 20 del Estatuto: «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad de los trabajadores disminuidos en su caso». d) La facultad de organización de la empresa, modalizando la ejecución del contrato de trabajo, para ajustar este a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Esta facultad integra el contenido del llamado en la doctrina «jus variandi» que es objeto de otro epígrafe de este mismo tema. Ahora bien, el poder de dirección no es ilimitado; su ejercicio ha de someterse a determinados límites. De modo sumario diremos que el ejercicio del poder de dirección se halla condicionado: a) Por el principio de «no discriminación» en las relaciones laborales, reconocido como derecho básico del trabajador, en el artículo 4-2c del Estatuto, y ampliamente desarrollado en el artículo 17-1 del mismo Estatuto, modificado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. b) Por la necesidad de que las órdenes e instrucciones sean legítimas, en cuanto amparadas, o al menos no vulneradoras, de la ley, si bien existe una «presunción de legitimidad» en favor de las órdenes e instrucciones del empresario. c) Por el necesario respeto a la dignidad del trabajador, o en palabras del Estatuto, «por la consideración debida a su dignidad humana», que implica la prohibición de decisiones intemperantes, abusivas y vejatorias, y d) por el ámbito estrictamente laboral, en donde se circunscribe el ejercicio de este poder de dirección, que en modo alguno puede extenderse a la conducta privada del trabajador que no guarda ninguna relación con el trabajo.

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3.2.

El poder disciplinario

La potestad disciplinaria del empresario es derivación, e inseparable, de la potestad de dirección, y tiene su fundamento, como ésta, en el contrato de trabajo. Si al empresario se le reconoce la facultad de ordenar y modalizar las prestaciones laborales que le son debidas, la plena efectividad de este derecho exige que se le reconozca, de igual modo, la facultad de sancionar los incumplimientos que en el desarrollo de la prestación se produzcan. Podemos definir el poder disciplinario como la facultad reconocida al acreedor de trabajo, por la que éste, dentro de los límites legal o contractualmente señalados y con las garantías formalmente establecidas, puede imponer determinadas sanciones a los trabajadores ligados a él por relación laboral, cuando se den los supuestos determinantes de aquéllos (Alonso García). El poder disciplinario está legalmente reconocido en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual «1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. 2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción por faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador, o multa de haber». En este precepto estatutario se contienen los principios fundamentales que rigen el poder disciplinario. Se reconoce el poder, pero no de manera absoluta o arbitraria, en cuanto es un poder cuyo ejercicio está sometido a límites, es decir, es un poder reglado. El propio Estatuto establece como condicionantes del ejercicio del poder disciplinario dos fundamentales:

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1) la sanción de las faltas graves y muy graves, ha de comunicarse por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, 2) y no caben sanciones que consistan en disminución de vacaciones o descansos, ni las multas de haber, es decir, la sola privación de salario, que sí se admite, en cambio, cuando va acompañada de modo simultáneo, de suspensión de trabajo. Los «incumplimientos laborales» de que habla el Estatuto se sancionarán de acuerdo con una graduación de faltas y de las correspondientes sanciones, que no menciona, remitiéndose a lo establecido en las disposiciones legales o convenios colectivos aplicables, y es aquí donde adquirían plena relevancia las normas sectoriales, que representaban las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo hoy definitivamente derogadas. Las normas sectoriales contienen una regulación de las faltas y sanciones laborales a las que necesariamente se ha de acudir, tanto para valorar el hecho concreto que constituye la falta o incumplimiento laboral como para determinar la sanción que corresponda a la falta concreta. Los convenios colectivos pueden evidentemente incluir en sus cláusulas esta materia disciplinaria; pueden contener un listado de faltas y de las correspondientes sanciones, en cuyo caso serán prioritarias. El contenido del poder disciplinario se resuelve en la previsión regulada de unos hechos del trabajador que se consideran y se tipifican como faltas, a los que corresponde una sanción también tipificada dentro de ciertos límites. Se trata de una determinación material de faltas y sanciones, a la que preceptivamente debe someterse el empresario, al ejercer su potestad sancionadora; las desviaciones que puedan producirse son susceptibles de corrección por la jurisdicción de trabajo, al enjuiciar el uso correcto o no de este poder por el empresario, que también debe observar el procedimiento establecido por el Estatuto (notificación escrita para las faltas graves y muy graves). De sumo interés, en cuanto al procedimiento sancionador, resulta la garantía establecida para los miembros del Comité de empresa y Delegados de personal, en el artículo 68-a del Estatuto, que prevé «la apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal».

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4.

EL «JUS VARIANDI» Y LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El «jus variandi» del empresario es una facultad de las que integran el contenido del poder de dirección, antes estudiado, que puede definirse como la facultad que tiene el empresario de variar o modificar dentro de ciertos límites las condiciones de trabajo; de alterar unilateralmente los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de la empresa. Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación laboral inicialmente convenida puede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al tiempo de realizar la actividad del trabajador. El contrato de trabajo desarrolla su virtualidad, como hemos señalado, con carácter indefinido en el tiempo, y, por otra parte, la actividad de la empresa en que presta sus servicios puede experimentar en este tiempo cambios organizativos importantes, en cuanto se trata de una actividad y organización dinámica que debe adaptarse a los cambios tecnológicos y de mercado que permitan asegurar su permanencia. Parece razonable reconocer al empresario ciertas facultades de variar o modificar la forma y el modo de realizar las prestaciones que le son debidas, por virtud del contrato, pero, como quiera que el ejercicio de esta potestad incide de modo muy directo sobre la persona del trabajador, inseparable de la actividad que presta, resulta igualmente razonable arbitrar determinadas garantías en favor de éste. Si el ejercicio de todo derecho del empresario está sometido a ciertos límites, el ejercicio de este «jus variandi» debe rodearse de especiales cautelas. La regulación, que de esta materia contiene el Estatuto de los Trabajadores, se ha visto sustancialmente afectada con la nueva redacción dada a los artículos 39, 40 y 41, por la Ley 11/1994 de 19 de mayo, «por la que se modifican determinados artículos del Estatuto» y la «Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo» y la más reciente reforma operada por la ley 3/2012, de 6 de julio. Se reconoce en la legislación vigente, con gran amplitud, la potestad del empresario para modificar las condiciones de trabajo.

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Condiciones de trabajo son todas las que integran el contenido del contrato de trabajo, en cuanto éste se despliega en múltiples circunstancias de tiempo, lugar, modo, forma de retribución, etc., que inseparablemene acompañan a la prestación laboral básica. Sin duda, no todas estas condiciones son igualmente relevantes; unas son más importantes que otras para el trabajador, por lo que se distingue estatutariamente entre condiciones de trabajo «sustanciales» y «no sustanciales». Las condiciones de trabajo «sustanciales» se enumeran, ejemplificativamente, en el artículo 41-1 del Estatuto: «Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley. La identificación de lo que sean condiciones «no sustanciales» de trabajo se ha de realizar por vía negativa o de exclusión. Serán todas las demás, a las que el Estatuto no otorga la cualidad de «sustanciales». El «jus variandi» reconoce incondicionadamente al empresario respecto de las condiciones de trabajo «no sustanciales», cuya modificación puede adoptar unilateralmente y sin procedimiento alguno. Por el contrato, la facultad empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo, no es facultad discrecional, sino reglada. 4.1.

Limitaciones al jus variandi

El ejercicio del «jus variandi» se acota y condiciona por los preceptos que contienen los artículos 39, 40 y 41 del Estatuto, relativos, respectiva-

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mente, a «movilidad funcional», «movilidad geográfica» y «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo». a)

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

«La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa» (artículo 41.1). El «jus variandi» alcanza también a la modificación de condiciones sustanciales de trabajo, supeditado su ejercicio a la presencia de todas o alguna de las causas o razones que se indican. La decisión del empresario ha de ser causal y amparase en alguna de las razones de variada índole, que van desde las de tipo económico a causas tecnológicas, pasando por necesidades de organización o de producción. La modificación sustancial de condiciones de trabajo, adoptada por el empresario puede ser de carácter individual o colectivo. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. Obsérvese la identidad de requisitos temporales y cuantitativos con los establecidos para la extinción colectiva de relaciones de trabajo (despido colectivo).

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Distinción importante, porque según que se trate de una u otra varían los requisitos exigidos legalmente para la adopción de la decisión empresarial. El acuerdo empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo debe seguir un procedimiento distinto, según que se trate de modificaciones de carácter individual o colectivo. 1)

Modificaciones sustanciales de carácter individual

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. Los requisitos que condicionan la validez de la decisión del empresario se reducen a la simple notificación de este acuerdo al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales, con una «antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad» (art. 41-3). Pasado este plazo, el acuerdo del empresario es ejecutivo y frente a él, el trabajador, que se sienta perjudicado tiene dos opciones: bien rescindir su contrato, cuando la modificación lo sea en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. O bien, de no hacer uso de este derecho, impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción laboral. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. El acuerdo modificativo del empresario, es como hemos visto, ejecutivo, transcurridos quince días, desde la notificación, y no cabe al trabajador disconforme, más recurso, que acudir a la jurisdicción laboral. Dada la introducción de parámetros cuantitativos de afectados y temporales (noventa días) para la calificación de las modificaciones como individuales o colectivas, la nueva redacción del Estatuto de los Trabajado-

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res, en calidad de garantía del procedimiento establece que «cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto» (art. 41.3, último párrafo). 2)

Modificaciones sustanciales de carácter colectivo

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo con los requisitos señalados en el artículo 41.2, deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre causas motivadoras de la decisión empresarial, y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. El período de consultas, durante el cual las partes deberán negociar de buena fe, puede terminar con acuerdo o sin acuerdo. De conseguir acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité de Empresa, de los delegados de personal, en su caso o de las representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquellas, y ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos de trabajo. Se introduce con la reforma más reciente la posibilidad de adoptar una nueva clase de representación en aquellos casos (muy frecuentes en las pequeñas empresas) en las que no exista representación legal o sindical de los trabajadores. En estos casos, podrán los propios trabajadores optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su repre-

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sentatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En estos supuestos, el posible acuerdo se alcanzará con el voto favorable de la mayoría de los representantes designados. El problema se podría plantear en el caso que aquellos sean dos, con lo que se podría dar un empate. La conclusión al problema es que el periodo de consultas finalizaría sin acuerdo. De no haber acuerdo, la decisión que adopte el empresario será ejecutiva una vez transcurrido el plazo de quince días, y contra ella podrán reclamar los trabajadores ante la jurisdicción laboral por vía de conflicto colectivo. La reforma laboral de 1994 primero, y las más recientes que culminan en la Ley 3/2012, ha ensanchado considerablemente el ámbito del «jus variandi» empresarial. Significativa es la supresión de toda intervención de la Administración laboral. La decisión del empresario prima hasta en las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, que, en casos de disconformidad, ha de pasar, como no podía ser menos, por el tamiz jurisdiccional. b)

Movilidad funcional

La movilidad funcional hace relación a la clase de trabajo que el trabajador está obligado a prestar por el contrato y está muy vinculado a la clasificación. La movilidad funcional, «en el seno de la empresa», implica que el empresario puede encomendar al trabajador funciones o trabajos distintos a los que son propios de su grupo profesional. A la vista de la laboriosa regulación estatutaria del reformado artículo 39, cabe distinguir tres clases o niveles de movilidad funcional. — La que se produce dentro del más amplio concepto de grupo profesional, que es el supuesto normal de movilidad funcional. Esta clase de movilidad no tendrá otras limitaciones para el empresario que las que vengan exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, al que se define en el art. 22-2.

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— La movilidad funcional que rebasa las funciones correspondientes al «grupo profesional», a las que también se definen en el artículo 22-3 del Estatuto. Esta modalidad de movilidad funcional sólo podrá adoptarla el empresario «cuando existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención, debiendo comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores. — Y la movilidad que suponga cambio de funciones distintas de las pactadas, no incluidas en los dos supuestos anteriores, funciones, por ejemplo, que rebasen el concepto de grupo profesional sin existir causas técnicas u organizativas. Su adopción por el empresario requerirá el acuerdo de las partes, o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o a las que, a tal fin, se hubieran establecido en Convenio Colectivo. Las discrepancias podrán someterse, en todo caso, al conocimiento de la jurisdicción laboral. Conviene tener presente, al tratar la movilidad funcional, que el clásico concepto de categoría profesional ha desaparecido por completo con la última reforma laboral, con lo que se ha perdido la importancia que tenía como definidor de la clase de trabajo a que el trabajador venía obligado por el contrato, definición que ahora se desplaza al grupo profesional. El sistema de clasificación profesional, que es por grupos profesionales, se refiere a la contratación colectiva o pactos colectivos, al perder su vigencia, como derecho dispositivo supletorio, las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, a 31 de diciembre de 1994 (Disposición Adicional Segunda del Estatuto). c)

Movilidad geográfica

La regulación de la movilidad geográfica que hace el reformado y extenso artículo 40 estatutario constituye otra limitación al «jus variandi» del empresario.

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Se entiende por movilidad geográfica el cambio o modificación del lugar donde se realiza la prestación laboral y comprende dos conceptos distintos: el traslado y el desplazamiento. El traslado implica la existencia de al menos dos centros de trabajo de la misma empresa y tiene una connotación definitiva. El desplazamiento no supone la existencia de más de un centro de trabajo, que por otro lado puede existir y tiene una connotación de temporalidad. En ambos supuestos se da un cambio de puesto de trabajo, y además un cambio del lugar de residencia, que en el traslado es definitivo, en tanto que en el desplazamiento es temporalmente transitorio. Es principio general que la empresa puede modificar el lugar en que se presta el trabajo, de modo definitivo (traslado) o temporal (desplazamiento) condicionada esta decisión a que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial que lo justifiquen». Desde este principio común, el ejercicio de este «jus variandi» empresarial se somete a requisitos distintos, según que se trate de traslado o desplazamiento: Régimen jurídico de traslados Si se trata de traslado, que exija cambio de residencia, que puede a su vez ser de carácter individual o colectivo: — En el traslado individual, la decisión del empresario deberá ser notificada al trabajador y a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Notificado el traslado, el trabajador tiene derecho a optar; entre aceptarlo, percibiendo en este caso una compensación por gastos, que comprende también los de los familiares a su cargo; o extinguir su contrato de trabajo, percibiendo veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. El trabajador que no haya optado por la extinción de su contrato y, no obstante, se muestre disconforme con la decisión empresarial, tiene abierta la vía de impugnación ante la jurisdicción competente, cuya sentencia

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declarará al traslado justificado o injustificado. De hallarlo injustificado, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. El acuerdo de traslado es en todo caso ejecutivo una vez transcurrido el período de treinta días desde la notificación, a resultas, claro está, de la posible decisión jurisdiccional. Al traslado de carácter individual, se asimila, en cuanto a requisitos, el traslado que pueda afectar a varios trabajadores, cuando el número de traslados no rebase, en un período de noventa días, los límites que se señalan: — Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien. — El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. — Treinta trabajadores en empresas que ocupen trescientos o más. Cuando se realicen traslados en sucesivos períodos de noventa días, que rebasen estos límites numéricos sin que concurran causas nuevas que lo justifiquen, los nuevos traslados se entenderán efectuados, en fraude de ley, y, por consiguiente, nulos y sin efecto. — En el traslado de carácter colectivo. Que es el que afecta a un número de trabajadores superior a los límites antes establecidos, en períodos de noventa días, o a la totalidad de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe más de cinco trabajadores, es preceptivo abrir un período de consultas de duración no superior a quince días con los representantes legales de los trabajadores, con carácter previo a la toma de decisión del empresario. El periodo de consultas también se puede desarrollar con las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal y en los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

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Tanto la apertura como la conclusión de este período de consultas deberán ser notificadas a la autoridad laboral para el mero conocimiento por ésta de las posiciones de las partes. Finalizado el período de consultas, el empresario tomará y comunicará su decisión sobre el traslado colectivo, que no tendrá ejecutividad hasta transcurridos al menos treinta días desde la notificación. Hasta la última reforma del Estatuto de los Trabajadores, se permitía una cierta intervención administrativa en materia de traslados colectivos, al establecer que se podía proceder a la «paralización de la ejecutividad del traslado por un período de tiempo que, en ningún caso, podrá ser superior a seis meses», y siempre que «las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen». En la actualidad se ha excluido totalmente tal posibilidad, quedando por tanto la cuestión en el ámbito estricto de los sujetos de la relación laboral, con total autonomía y respetándose los límites que por circunstancias personales de los trabajadores afectados se establecen en los números 3, 3 bis y 3 ter (cónyuges, víctimas de violencia de género y del terrorismo o con discapacidad). Contra la decisión final del empresario se podrá reclamar en conflicto colectivo ante la jurisdicción laboral competente. La compleja regulación del traslado se remata en el laborioso art. 40-1 y 2 del Estatuto, reinstaurando el olvidado «derecho de consorte»: «Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, y el otro fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad si hubiera puesto de trabajo» (art. 40-3). La reforma aportada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, introdujo una precisión a la regulación del traslado, en el sentido de disponer que «la trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo».

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El traslado tendrá una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este periodo, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo, decayendo en este caso la obligación de reserva del mismo. Régimen de desplazamientos Muchos más atenuados son los requisitos legalmente exigidos para la adopción de una decisión empresarial en materia de desplazamientos temporales. Descontada la exigencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, su régimen descansa sobre las siguientes bases. — Cuando el desplazamiento que exige al trabajador residir en población distinta a la de su domicilio habitual fuera de una duración superior a tres meses, éste deberá ser informado con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables. — Los desplazamientos, que en un período de tres años excedan de doce meses, tendrán a todos los efectos el tratamiento previsto para los traslados. — En los desplazamientos de duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen, por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje cuyos gastos correrán a cargo del empresario. — La orden de desplazamiento, y sin perjuicio de su ejecutividad, puede ser impugnada como no justificada por el trabajador discrepante ante la jurisdicción laboral. Quedan al margen de la regulación estatutaria muchos casos de desplazamiento temporal: los inferiores a tres meses y los habituales que no exijan cambio de residencia. Del texto legal, parece desprenderse que esta clase de desplazamientos no contemplados, y, supuesta la existencia

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de «causas económicas, técnicas, organizativas, o de producción», no están sujetos a requisito adicional alguno excepto el pago de los gastos de viaje y las dietas y entran en el contenido normal del «jus variandi» del empresario. Finalmente, decir que tanto en casos de traslado como de desplazamiento los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo (art. 40-5). 5.

5.1.

LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL; SUCESIÓN EN LA EMPRESA Y CESIÓN DE TRABAJADORES La subrogación empresarial

El contrato de trabajo crea un vínculo jurídico entre dos partes concretas: el empresario y el trabajador. Este contrato, por su naturaleza de contrato de ejecución continuada, y, en principio de duración indefinida, tiende a pervivir y permanecer en el tiempo, resistiendo diversas vicisitudes modificativas que pueden afectar, ya al objeto y contenido del contrato (novación o modificación objetiva), ya a los sujetos contratantes (novación o modificación subjetiva). La novación subjetiva resulta imposible respecto del sujeto trabajador, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral que impide que subsista el contrato por sustitución del trabajador. Pero este carácter personalísimo de la prestación, que impide el cambio del sujeto-trabajador, no se da en la contraprestación, que debe el sujeto-empresario por el contrato de trabajo; que podemos decir que es una prestación fungible, perfectamente intercambiable. La subrogación empresarial que supone una novación subjetiva, que afecta al sujeto-empresario, consiste en que «ope legis», una persona física o jurídica sustituye y asume la posición del primitivo empresario, tanto en su calidad de acreedor de trabajo como en su condición de deudor del trabajador. El cambio de titularidad de la empresa no extingue el contrato de trabajo, sino que, virtud de la subrogación, el nuevo empresario asume los derechos y obligaciones del anterior, respecto de los trabajadores.

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En principio, la novación subjetiva del empresario opera automáticamente y sin necesidad de consentimiento del trabajador. Se estima que lo esencial para éste es la estabilidad en el empleo y no la persona del empresario, de aquí que el derecho positivo, trate ante todo de garantizar esta estabilidad (la Sección 2.a del capítulo III del Estatuto, donde se trata esta materia, se titula precisamente «Garantías por cambio de empresario»). Manifestaciones muy importantes del principio de subrogación empresarial son la sucesión de empresa y los supuestos de cesión de trabajadores. 5.2.

La sucesión de empresa

La pervivencia y mantenimiento del contrato de trabajo, pese al cambio de empresario, no solamente es posible sino que deviene obligatoria por imperativo de la Ley. Lo establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes términos: «El cambio de titularidad de una empresa de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones en los términos previstos en la normativa específica y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiese adquirido el cedente (art. 44.1)». El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito (art. 44 del Estatuto). El cambio de titularidad que da lugar a la subrogación del nuevo empresario puede tener lugar en la terminología del Estatuto por actor «intervivos», es decir, por cualquier negocio jurídico entre cedente y cesionario, utilizando cualquier fórmula negocial admitida en el tráfico jurídico: venta, cesión, traspaso, arrendamiento, transformación, absorción o fusión de sociedades, etc. Pero también puede tener lugar «mortis causa» por muerte del empresario, cuando exista sucesor que continúe la industria o negocio, expresión que utilizaba la derogada Ley de Contrato de Trabajo de 1944, en su artículo 76.

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Para el Estatuto: «Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos “inter-vivos”, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubiesen sido satisfechas. Cedente y cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando la cesión fuese declarada delito (art. 44.3)». La reforma estatutaria de la Ley 12/2001 de 9 de julio refuerza considerablemente la participación de los representantes legales de los trabajadores (Comités de Empresa y Delegados de Personal), que se traduce en los siguientes puntos: UÊ 1 Ê ˜>ÊÛiâÊVœ˜ÃՓ>`>ʏ>ÊÃÕViȝ˜]ÊÃ>ÛœÊ«>V̜Êi˜ÊVœ˜ÌÀ>Àˆœ]ʓi`ˆ>˜ÌiÊ acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados, por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que estuviere en vigor en el momento de la transmisión hasta la fecha de su expiración (art. 44.4). UÊ Ê ÊV>“LˆœÊ`iÊ̈ÌՏ>Àˆ`>`Ê`iÊi“«ÀiÃ>ÀˆœÊ˜œÊiÝ̈˜}ՈÀ?Ê«œÀÊÉʓˆÃmo, el mandato de los representantes legales de los trabajadores (art. 44.5). UÊ Ê i`i˜ÌiÊÞÊViȜ˜>ÀˆœÊ`iLiÀ?˜Êˆ˜vœÀ“>ÀÊ>ʏœÃÊÀi«ÀiÃi˜Ì>˜ÌiÃʏi}>iÃÊ de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) motivos de la transmisión; c) consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores y d) medidas previstas respecto de los trabajadores (art. 44.6). Esta información deberá facilitarse por cedente y cesionario con la suficiente antelación, antes de la consumación de la transmisión. Cuando el cedente o el cesionario previere adoptar medidas laborales en relación con los trabajadores, con motivo de la transmisión, vendrá

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obligado a iniciar en período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, sobre las medidas previstas y sus consecuencias laborales. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo el procedimiento se ajustará a lo establecido en el artículo 40.2 y 41.4 del Estatuto. Las acciones a favor o en contra de una de las dos empresas solidarias están sometidas a los plazos generales de prescripción del artículo 29 estatutario. Si la acción para reclamar al empresario cedente ha prescrito o caducado, también prescribe o caduca para el cesionario. 5.3.

La cesión de trabajadores

La tradicional regulación de la cesión de trabajadores se ha modificado sustancialmente en la reforma de la legislación laboral de 1994, y más recientemente por la Ley 43/2006, de mejora del crecimiento y del empleo. Establece el artículo 43 en su actual redacción: 1. «La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios cedente y cesionario que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicios de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

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4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». A la vista de la nueva regulación de la figura de cesión de trabajadores cabe sentar: — La cesión de trabajadores consiste en la contratación de éstos por un aparente empresario, con el que se establece la relación laboral con la finalidad de cederlos a otro, que aprovecha realmente la utilidad de sus servicios, sin vinculación laboral alguna. — Tradicionalmente, la cesión de trabajadores ha estado rigurosamente prohibida en nuestro ordenamiento laboral y así se recogía en la anterior redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. — La reforma de la legislación laboral, y por la Ley 10/ 1994 de 19 de mayo de Medidas Urgentes de Fomento de la ocupación, ha abierto una brecha en esta terminante prohibición, permitiendo, cierto que de modo muy restringido, la cesión de trabajadores, que sólo será lícita cuando se realice a través de empresas de trabajo temporal, a los que regula la ley, coetánea en el tiempo, 14/1994 de 1 de junio. — No cabe hablar ya de cesión de trabajadores como figura laboral ilícita siempre y en todo caso, pero su licitud se circunscribe exclusivamente a la realizada a través de esta clase de empresas legalmente autorizadas para actuar como tales. — Salvo el único supuesto de las empresas de trabajo temporal, la cesión de trabajadores sigue estando terminantemente prohibida en la legislación vigente. — La ley 14/1994 de 1 de junio, «por la que se regulan las empresas de trabajo temporal», las define como aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, «trabajadores por ella contratados». Su actividad empresarial

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consiste precisamente en el ejercicio de esta actuación de interposición entre el trabajador contratado y la empresa usuaria de sus servicios, actividad que constituye su exclusivo objeto social. 5.4.

Responsabilidades derivadas de la ilícita cesión de trabajadores

En la legislación vigente (artículo 43 del Estatuto) cabe hablar de cesión de trabajadores lícita e ilícita. Ya hemos visto que cesión lícita es exclusivamente la que se realiza a través de las empresas de trabajo temporal, siendo cesión ilícita la que tenga lugar por cualquier otro procedimiento o a través de empresa que no reúna autorizadamente esta condición. El ordenamiento laboral reacciona enérgicamente en los casos de cesión ilícita de trabajadores. Para la ley 10/1994, los empresarios, tanto el cedente como el cesionario, que infrinjan lo establecido en la materia, «responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social», sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso penales, que procedan. A este respecto debemos tener en cuenta que la Ley 5/2000 de 4 de agosto de Infracciones y Sanciones de Orden Social, que contiene el orden sancionador administrativo laboral, califica como infracción «muy grave» la cesión lícita de trabajadores, infracción que puede entrar en la órbita del Derecho Penal, al amparo del artículo 499 bis del vigente Código Penal, en cuyo tenor se sanciona «con pena de arresto mayor a los que, por cesión de mano de obra, simulación de contrato o falseamiento de empresa, o de cualquier otra forma maliciosa, suprima o restrinja los beneficios de la estabilidad en el empleo y demás condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en las disposiciones legales». Con todo, estimamos que la consecuencia laboral más importante de esta acción ilícita del empresario que utiliza los servicios de los trabajadores así contratados es la de quedar constituido en verdadero y auténtico empresario del trabajador ilícitamente cedido y utilizado, respecto del que asume, por imperativo legal, los derechos y obligaciones propios de sus

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trabajadores fijos de la misma categoría y puesto de trabajo. Se produce una subrogación del nuevo y auténtico empresario, en la posición acreedora y deudora del anterior y aparente, y todo ello como garantía del trabajador ante los supuestos de cambios en la titularidad de la empresa en que presta sus servicios. La cesión de trabajadores que contempla el artículo 43 no debe confundirse con las responsabilidades solidarias que establece el artículo 42 del propio Estatuto, en casos de contratas y subcontratas de obras y servicios por parte del empresario o contratista principal. Estas responsabilidades del artículo 42 operan sobre la base de la plena licitud de estos negocios jurídicos (contratas y subcontratas), y únicamente persiguen imponer determinadas obligaciones en prevención de maquinaciones fraudulentas que traten de burlar y hacer ineficaces los derechos de los trabajadores. En estos supuestos hay una extensión, «ope legis», de la responsabilidad por obligaciones laborales, pero no una auténtica subrogación empresarial. 6.

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Del contrato de trabajo nace una serie de derechos para las dos partes de la relación jurídica por él creada: empresario y trabajador. El ejercicio de estos derechos requiere una serie de condicionantes para que puedan hacerse efectivos, y uno de ellos y principalísimo es el tiempo. Es decir, para que se reconozcan los derechos a los sujetos del contrato de trabajo, y la legislación laboral sea eficaz y produzca todos los efectos previstos por el ordenamiento, es necesario que se ejerciten dentro del plazo señalado a los mismos. La prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas que juegan con relación al tiempo, del que el titular de los derechos dispone para reclamar su satisfacción y cumplimiento por la otra parte obligada. 6.1.

Prescripción de las acciones derivados del contrato de trabajo

La prescripción constituye una forma de adquisición o pérdida de derechos no ejercitados, por el simple transcurso del tiempo señalado por la

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ley. De aquí, que podamos hablar de una prescripción adquisitiva de derechos y de una prescripción extintiva de los mismos. Una y otra clase de prescripción son admitidas en el derecho común, al establecer el Código Civil en su artículo 1.930 que «por prescripción se adquieren de la manera y con las condiciones señaladas en la ley, el dominio y los demás derechos reales. También se extinguen del propio modo, por prescripción los derechos y las acciones de cualquier clase que sean». Sin embargo, en el Derecho del Trabajo, la prescripción es siempre extintiva y la podemos definir como aquella que implica la pérdida de derechos, por no ejercitarse por el titular de los mismos durante el tiempo señalado por la ley. Establece en esta materia el Estatuto de los Trabajadores que «las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b) El día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad, por virtud de prórroga expresa o tácita» (art. 59-1). Se da, pues, una prescripción ordinaria y unas prescripciones especiales, en función del tiempo señalado por la ley, para que la prescripción surta sus efectos. La prescripción ordinaria, aplicable con carácter general a los derechos y acciones laborales, es de un año. Prescripciones especiales son aquellas a las que la ley señala plazos distintos a un año. Como tales, y contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, señalamos: — La prescripción de las infracciones y faltas, a que se refiere el artículo 60 del Estatuto: «1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social. 2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha, en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido».

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— La prescripción de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en los supuestos de sucesión de empresas, por obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión, a que se refiere el artículo 44 del Estatuto, que es de tres años. — La prescripción de obligaciones en materia de Seguridad Social, que normalmente es de cuatro años, si bien, en este caso, no se trata de acciones estrictamente derivadas del contrato de trabajo. El momento, a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripción laboral, es, con carácter general, aquel en que tenga lugar la terminación del contrato. Dicho de otra manera, el «dies a quo» para la prescripción es el del cese definitivo, efectivo y real de la prestación de servicios derivados del contrato; no el día en que nazca la acción o desde el día en que pudo ejercitarse. Esta regla general, consignada en el apartado 1 del artículo 59, significa en la práctica, que, estando vigente el contrato, no es posible la prescripción de ninguna acción derivada del contrato de trabajo, salvo la de las expresamente mencionadas en el apartado 2 del mismo artículo 59: «Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas, o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse». Como ejemplo de estas obligaciones de tracto único que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, señalamos acciones tales como las relativas al disfrute de vacaciones, derecho a descansos y permisos, que en su momento fueron debidos, etc. El plazo de la prescripción es susceptible de interrupción, abriéndose otro nuevo plazo de la misma duración. Rigen, en cuanto a la interrupción de la prescripción las reglas generales del Código Civil, que, en su artículo 1973, dice que «la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». Concretamente, la reclamación o denuncia ante la Inspección de Trabajo interrumpe la prescripción de cualquier derecho laboral o de la Seguridad Social al tener carácter de reclamación extrajudicial.

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Prescripción especial es también la que establece el artículo 51 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995 para las infracciones empresariales a la normativa en materia de prevención de riesgos del trabajo: En su tenor literal, «las faltas tipificadas como leves prescriben al año, las graves a los tres años, y las muy graves a los cinco años, contados desde la fecha de la infracción». 6.2.

Caducidad de las acciones derivadas del contrato de trabajo

La caducidad es una institución jurídica, muy próxima pero distinta de la prescripción. También en ella, el derecho nacido del contrato de trabajo que no se ejercita en el tiempo señalado al efecto decae o caduca, quedando extinguida la acción para reclamar su cumplimiento de la persona obligada. El Estatuto de los Trabajadores establece un plazo especialísimo para la acción por despido, plazo que es de caducidad y no de prescripción. «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente» (art. 59-3). El Estatuto no señala para la acción por despido un plazo de prescripción, como hace en los dos primeros apartados del artículo 59 para todas las demás acciones derivadas del contrato de trabajo, sino que insiste en que se trata de un plazo de caducidad como distinto de la prescripción. También es de caducidad y no de prescripción, el ejercicio de acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, para el que se concede un plazo de veinte días hábiles, que se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas (art. 59-4). La institución de la caducidad se amplía a un supuesto más en la reforma laboral de 1994, con la adición del número 4 del artículo 59 al que es de aplicación igualmente la doctrina jurisprudencial en torno al tema.

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La diferencia entre caducidad y prescripción radica fundamentalmente en que la prescripción es susceptible de interrupción, como hemos visto, por varias causas y, una vez interrumpida, no cuenta el tiempo pasado y comienza, a partir de ella, a contar un nuevo plazo íntegro de prescripción. Sin embargo la caducidad no admite interrupción del plazo señalado, sino solamente suspensión del mismo, cuyo cómputo se reanuda después del motivo de suspensión, contabilizándose los días transcurridos antes de ésta. El Estatuto, al regular la caducidad de la acción por despido, contiene claramente un error terminológico al decir que «el plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación». Quiere decir, obviamente, suspendido, pues en la suspensión o interrupción del plazo se apoya la distinción entre caducidad y prescripción. La doctrina laboral acostumbra a indicar como otro criterio de distinción entre ambas instituciones el que la caducidad opera por ministerio de la ley, naciendo exclusivamente de la voluntad del legislador, sin atender a la del sujeto del derecho, en tanto que en la prescripción la voluntad de las partes puede prolongar el límite temporal prescriptorio mediante la interrupción. La caducidad se aprecia «de oficio» por Jueces y Tribunales, aunque la extinción del derecho por el transcurso del tiempo no la hubiesen alegado los litigantes, en tanto que la prescripción ha de ser alegada como excepción por la parte a quien interese. Con independencia de la suspensión del plazo de caducidad que señala el Estatuto, en la acción por despido por la presentación de la solicitud de conciliación ante los órganos de mediación, arbitraje y conciliación competentes, existe otro supuesto de suspensión de la caducidad, consignado en el artículo 103.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. «Si se promoviera demanda de despido contra una persona, a la que erróneamente se atribuya la cualidad de patrono, y se acreditare en juicio que lo era un tercero, podrá el trabajador promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario». Como regla general, la caducidad de acciones y derechos no admite, no ya interrupción, sino ni siquiera suspensión del plazo que marque la ley. La suspensión de este plazo es excepcional, y sólo por los motivos expresa-

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mente determinados. En el orden laboral sólo se dan los dos supuestos a que antes nos hemos referido: la presentación de conciliación ante los órganos de mediación, arbitraje y conciliación competentes en acciones por despido y el supuesto de error de empresario demandado, al confundir el aparente con el empresario real, a que se refiere la Ley de Jurisdicción Social en su artículo 99.

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TEM A X SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.

1.1.

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. LAS CAUSAS DE SUSPENSIÓN Concepto, naturaleza y efectos de la suspensión

El contrato de trabajo pasa a lo largo de su vigencia desde que nace hasta que se extingue definitivamente por una serie de vicisitudes o modificaciones que son reguladas por el ordenamiento laboral, para garantizar, en la medida de lo posible, su conservación y la estabilidad en el empleo. Una de estas vicisitudes y, muy importante, es la suspensión del contrato de trabajo, que no afecta a la extinción, sino a la ejecución del contrato y que podemos definir como el cese de los efectos de éste durante un cierto tiempo, volviendo a tener plena eficacia, una vez desaparecidas las circunstancias, que motivaron la suspensión. La suspensión del contrato de trabajo implica la interrupción temporal de sus efectos, al menos de sus efectos constitutivos o definidores de las prestaciones básicas del contrato: prestación de servicios por parte del trabajador y pago de salario por parte del empresario. Durante la suspensión pueden subsistir alguno o algunos de los efectos del contrato, pero en todo caso cesan las prestaciones principales de las dos partes de la relación laboral: trabajo y salario. La suspensión del contrato es institución distinta de la extinción, por cuanto la suspensión es temporal en tanto que la extinción es definitiva; y se diferencia también de las interrupciones de la prestación laboral, permisos, descansos, vacaciones, etc., porque en éstos lo que se interrumpe es la prestación de servicios del trabajador, subsistiendo la obligación de remuneración del empresario.

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1.2.

Las causas de la suspensión

Vienen listadas en el artículo 45-1: «E1 contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a)

Mutuo acuerdo de las partes.

b)

Las consignadas válidamente en el contrato.

c)

Incapacidad temporal de los trabajadores.

d)

Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción y acogimiento de menores de seis años o mayores de esta edad cuando se trate de discapacitados, provenir del extranjero o tener dificultades especiales de inserción social o familiar debidamente acreditadas (de acuerdo con la redacción que de esta letra d) da la Ley 3/2007 de Igualdad).

e)

Cumplimiento de servicio militar, obligatorio o voluntario, o servicio social sustitutivo. Respecto de esta causa de suspensión, la Ley 17/1999, de 18 de mayo (BOE de 19 de mayo) de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, suspende, a partir del 31 de diciembre de 2001, tanto la prestación del Servicio Militar obligatorio, como la llamada «prestación social sustitutoria».

f)

Ejercicio de cargo público representativo.

g)

Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

h)

Suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias.

i)

Fuerza mayor temporal.

j)

Causas económicas, tecnológicas, organizativas o de producción que impidan la prestación y aceptación del trabajo.

k)

Excedencia forzosa.

l)

Por el ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa».

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n)

Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Las causas de suspensión son numerosas, como vemos, y la concurrencia de la causa determina la suspensión del contrato de trabajo o constituye título habilitante de la suspensión. Se acostumbra en la doctrina laboral (Montoya, Alonso García) a sistematizar las múltiples causas de suspensión del contrato de trabajo, distinguiendo fundamentalmente entre causas dependientes de la voluntad de las partes y causas independientes de la voluntad de los sujetos de la relación. Las suspensiones dependientes de la voluntad de las partes se subdividen, a su vez, en causas dependientes de la voluntad del trabajador en causas dependientes de la voluntad del empresario y causas dependientes de la voluntad conjunta de empresario y trabajador. Las causas de suspensión previstas en el artículo 45-1 del Estatuto son susceptibles de encuadrarse en uno de estos cuatro grandes grupos. Así, a) Causas dependientes de la voluntad de las partes. a’) De la voluntad del trabajador: el ejercicio de cargo público representativo (apartado f); suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias (apartado h); la excedencia forzosa (apartado k) y el ejercicio del derecho de huelga (apartado e) y por decisión de la trabajadora que sea víctima de violencia de género (apartado n). b’) De la voluntad del empresario: cierre legal de empresa (apartado m/). c’) De la voluntad conjunta de empresario y trabajador: mutuo acuerdo de las partes (apartado a) y causas consignadas válidamente en el contrato (apartado b). b) Causas independientes de la voluntad de los sujetos de la relación: incapacidad laboral temporal de los trabajadores (apartado c); maternidad de la mujer trabajadora (apartado d); privación de libertad

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del trabajador (apartado g); fuerza mayor temporal (apartado i) y causas tecnológicas o económicas que impidan la prestación y aceptación de trabajo (apartado j). Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho, con carácter general, a la reincorporación al puesto de trabajo, en todos los supuestos a que se refiere el número 1 del artículo 45, excepto en los señalados en los apartados a y b, «mutuo acuerdo, y causas consignadas válidamente en el contrato», por supuesto no abusivas, en que se estará a lo pactado. Se dan, sin embargo, en el Estatuto, reglas especiales en materia de esta reserva de puesto de trabajo. Así, «en el supuesto de incapacidad laboral, cesará el derecho de reserva, si el trabajador es declarado en situación de invalidez permanente total o absoluta o gran invalidez, de acuerdo con las leyes vigentes sobre Seguridad Social» (art. 48-2). En los supuestos de prestación del servicio militar o sustitutivo, ejercicio de cargo público, representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función (art. 48-3). En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración máxima de dieciséis semanas ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, distribuidas a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto (art. 48-4). En el supuesto de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, la suspensión del contrato finalizará el día que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o en ambos casos cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. En el supuesto de violencia de género, el periodo de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo prórroga declarada por la autoridad judicial por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses. La Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, introduce un nuevo artículo 48 bis en el Estatuto de los Traba-

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jadores, titulado «Suspensión del contrato de trabajo por paternidad». En él se reconoce el derecho del padre en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d, a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos ampliable en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el art. 48.4. La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa, o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo del empresario y trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. 1.3.

Reducción de jornada por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción

Introduce la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores una mínima, pero expresiva llamada, al procedimiento para solicitar y autorizar en su caso las reducciones de jornada basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que es el mismo que el establecido para la suspensión de las relaciones laborales, y a su vez establece los parámetros habilitantes de reducción de jornada que lo configuran, que son los incluidos entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual, siempre que tenga naturaleza temporal. Durante el periodo de reducción se prohíbe la realización de horas extraordinarias, excepto las de fuerza mayor. Anteriormente, el trabajador afectado por un procedimiento de reducción de jornada podía acceder a la prestación de desempleo parcial, en proporción a la parte de jornada que se dejaba de realizar, y que tenía que ser superior al 33% de la jornada ordinaria. En la actualidad solamente se puede acceder a las prestaciones por desempleo si la reducción de jornada es temporal, y no así si se trata de una reducción definitiva. La suspensión del contrato, que tenga su origen en causas económicas o tecnológicas que impidan la prestación y ejecución del trabajo, consignada

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en el apartado j del art. 45-l), como igualmente la fundada en causa mayor del apartado c) requiere la tramitación a través del procedimiento de Regulación de Empleo, que establece el artículo 51. Así se establece en el artículo 47-1 «el contrato de trabajo podrá ser suspendido temporalmente por causas económicas o tecnológicas o derivadas de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de esta Ley, excepto en lo referente a las indemnizaciones que no procederán». 1.4.

La excedencia del trabajador

La excedencia es, desde luego, un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, y no sólo la excedencia forzosa, única que menciona el artículo 45-1 en el apartado k, sino también la voluntaria no mencionada, que regula el art. 46 estatutario. Una y otra clase de excedencia, la forzosa y la voluntaria, constituyen un derecho del trabajador, distinguiéndose en que la forzosa puede ser acordada por el empresario, sin que medie petición del trabajador, en tanto que la voluntaria ha de ser previamente solicitada por éste. Se distinguen también, en cuanto a sus efectos, ya que el excedente forzoso tiene un derecho automático al ingreso, de acuerdo con el artículo 48-3, al que ya nos hemos referido en tanto que el excedente voluntario no tiene reserva de puesto de trabajo, sino que conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art. 46-5). La excedencia del trabajador, como supuesto especial de suspensión del contrato de trabajo se halla extensamente regulada en el artículo 46 del texto estatutario, entre cuyos pronunciamientos destacamos: — La excedencia forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46-1). La excedencia forzosa se extiende a los trabajadores que ejerciten funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientras dure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46-4).

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— También es de carácter forzoso aquélla a que tienen derecho los trabajadores, por un período no superior a tres años, para atender el cuidado de cada hijo tanto por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de éste. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de excedencia, que, en su caso, pondrá fin al que se viniere disfrutando. Cuando el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho (art. 46-4). Durante el primer año, el trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Finalizado el mismo, y hasta la terminación del período de tres años, se aplicarán las normas que regulan la excedencia voluntaria. — Es voluntaria la excedencia a que tiene derecho el trabajador con al menos un año de antigüedad en la empresa y por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador, si han transcurrido cuatro años desde la terminación de la anterior excedencia (art. 46.2). Períodos especiales de excedencia se prevén en la Ley 3/2007 de Igualdad para atender el cuidado de cada hijo (no superior a tres años), tanto por naturaleza como por adopción, desde la fecha de nacimiento o resolución judicial o administrativa; y para atender el cuidado de un familiar (no superior a dos años) hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

2. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE RELACIONES LABORALES Y REDUCCIÓN DE JORNADA Aunque la regulación sustantiva de esta materia se encuentra en el Capítulo XV, el procedimiento a través del cual se ha de llevar a efecto la suspensión de la relación de trabajo encuentra su sede en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que se limita prácticamente a remitir sus normas procedimentales a las contenidas en el artículo 51 de la misma Ley, sólo que con alguna peculiaridad. Por tanto, el procedimiento que habrá de seguirse será el establecido con carácter general en el referido precepto y en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que dedica su capítulo II, artículos 16 a 24 a esta materia,

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disponiendo que se regirá por lo previsto en su capítulo II, para las fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con las siguientes especialidades: a) La duración del período de consultas será, en todo caso, de 15 días hábiles. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4 (extinción de contratos), con las siguientes particularidades: a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento. b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. En todo caso, sí se ha de significar que para la suspensión de las relaciones laborales no operan los umbrales mínimos de número de trabajadores afectados que establece el artículo 51. El Real decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, introduce que la consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. El artículo 47.2 del Estatuto regula la reducción de jornada de manera similar a la suspensión de contratos, con las siguientes notas diferenciado-

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ras: «la jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor». El problema que se puede plantear es la diferenciación entre ambas figuras, dado que el cómputo de la reducción de jornada puede ser semanal, mensual o anual, con lo que se podría reducir la jornada dejando de trabajar un mes, o dos, o cinco semanas, lo que podría identificarse con una suspensión de contratos de esa duración. 3.

3.1.

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CAUSAS DE EXTINCIÓN; EL DESPIDO DEL TRABAJADOR La extinción del contrato; causas de extinción

La relación jurídica de trabajo tiene, como cualquier otra, un ciclo vital que comienza con su nacimiento, por el contrato, en un momento determinado, despliega su vigencia durante un tiempo mayor o menor, atraviesa una serie de vicisitudes o circunstancias modificativas, y finalmente muere o se extingue, también en un momento determinado. La extinción del contrato de trabajo supone la cesación definitiva de los efectos del mismo, la ruptura definitiva del vínculo creado por el contrato entre trabajador y empresario. El contrato de trabajo puede extinguirse por múltiples causas que enumera el artículo 49 del Estatuto, pero antes de entrar en el examen particularizado de las causas de extinción, que hacemos en éste y siguientes capítulos, debemos sentar una primera afirmación clarificadora: la extinción del contrato de trabajo es concepto genérico y mucho más amplio que el de extinción del contrato por voluntad unilateral del empresario, que es lo que constituye propiamente y en sentido técnico la noción de despido, y, a su vez, este concepto técnico de despido es asimismo más general y amplio que el despido disciplinario, que es la resolución unilateral del contrato de

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trabajo por voluntad del empresario, basada en un previo incumplimiento del contrato por parte del trabajador. El despido disciplinario es una especie del género despido, como ambas son de las múltiples causas de la extinción o terminación del contrato de trabajo. Para el Estatuto de los Trabajadores «el contrato de trabajo se extinguirá»: 1. Por mutuo acuerdo de las partes. 2. Por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. 3. Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo máximo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia, está obligado a notificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación mínima de quince días.

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4. Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. 5. Por muerte, gran invalidez, o invalidez permanente total o absoluta del trabajador. 6. Por jubilación del trabajador. 7. Por muerte, jubilación en los casos previstos en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica contratante. En los casos de extinción de la personalidad jurídica contratante, deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley. 8. Por fuerza mayor, que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo, siempre que por su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51 de esta Ley. 9. Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 10. Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. 11. Por despido del trabajador. 12. Por causas objetivas legalmente previstas. Hasta trece causas de extinción o terminación del contrato de trabajo, menciona, como vemos, el extenso el artículo 49 estatutario, que podemos agrupar, para facilitar su estudio, bajo el siguiente esquema: a) Extinción por voluntad del empresario. b) Extinción por voluntad del trabajador. c) Extinción por voluntad conjunta de ambas partes. d) Extinción por desaparición o incapacidad de los sujetos.

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13. Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Todas las causas de extinción del contrato que vienen enumeradas en el artículo 49 quedan comprendidas y son perfectamente subsumibles en uno de estos cuatro grandes grupos de causas extintivas. Así, a la voluntad del empresario son imputables las causas siguientes: — Despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (9). — Despido del trabajador (11). — Causas objetivas legalmente procedentes (12). — Y de más difícil encaje, la fuerza mayor que imposibilite la prestación del trabajo (8). A la voluntad del trabajador, se imputan: — La dimisión del trabajador (4). — La extinción por voluntad del trabajador (10). — La decisión de la trabajadora víctima de la violencia de género (13). Concurre la voluntad de ambas partes en: — El mutuo acuerdo (1). — Extinción por las cláusulas válidamente consignadas en el contrato (2). — Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (3). Finalmente comprende el cuarto grupo de causas extintivas, «desaparición o incapacidad de los sujetos»: — La muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador (5). — La jubilación del trabajador (6). — La muerte, jubilación o incapacidad del empresario (7).

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3.2.

El despido del trabajador. Despido disciplinario

En sentido propio, despido es la ruptura definitiva del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario. En este sentido propio y amplio, despido no es sólo el despido disciplinario, que es el basado en «un incumplimiento grave y culpable del trabajador», en términos del artículo 54 del Estatuto, con ser éste, sin duda, el de mayor interés, sino que se comprenden en él resoluciones del contrato por parte del empresario, amparadas en hechos que, independientes de la voluntad de las partes, impiden definitivamente la continuación de la ejecución del contrato. Son los supuestos de extinción debidos a fuerza mayor, cesación definitiva de industria, comercio o servicio, o a causas objetivas legalmente procedentes, previstas como causas de extinción en los números 8, 9, y 12 del artículo 49. Los hechos o acaecimientos que constituyen la fuerza mayor de los supuestos reseñados no son extintivos por sí mismos, sino que fundamentan o habilitan la voluntad resolutoria unilateral del empresario. Esto es mucho más patente, si pensamos que los supuestos de fuerza mayor o de crisis económica o tecnológica que imposibilitan de forma definitiva la prestación del trabajador exigen para que operen legalmente como causa de extinción del contrato, autorización administrativa previa por los trámites del Expediente de Regulación de Empleo del que trataremos en otro epígrafe de este mismo tema. Despido, en sentido técnico y propio, es toda ruptura definitiva del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, sin participación alguna de la voluntad del trabajador. El despido disciplinario es una especie o especialidad del despido que consiste en la resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un previo incumplimiento por el trabajador de las obligaciones asumidas por el contrato. A esta clase de despido dedica especial atención el Estatuto de los Trabajadores por su evidente importancia en la realidad del mundo laboral (arts. 54 al 56). El artículo 54 estatutario da en su apartado 1 una noción legal de despido disciplinario, al decir que «el contrato de trabajo podrá extinguirse

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por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador». El despido, y esto vale también para el concepto técnico y amplio de despido, es una institución «causal», en cuanto requiere necesariamente la presencia de una causa o causas que fundamenten legítimamente la voluntad resolutoria del empresario. No reconoce nuestro ordenamiento laboral el despido «ad nutum», o sin causa, salvo, de modo excepcional, durante el período de prueba. Si la causa en que se ampara el despido es meramente aparente sin base real, la resolución del contrato deviene ilegítima. La causa en el despido disciplinario es el incumplimiento contractual del trabajador, pero no basta cualquier clase de incumplimiento, ha de tratarse de incumplimiento grave y culpable. La gravedad del incumplimiento supone un elemento objetivo, o circunstancia objetivamente apreciable, en tanto que la culpabilidad entraña un elemento subjetivo de conciencia en el trabajador, entendiéndose que hay culpabilidad cuando el incumplimiento es debido tanto a dolo como a negligencia. Los dos elementos han de concurrir en la falta del trabajador para justificar la decisión empresarial de despido disciplinario. 3.3.

Naturaleza jurídica y causas del despido disciplinario

De la regulación que del despido disciplinario hace el Estatuto se desprende que el despido es una sanción, la más grave sanción prevista por el ordenamiento jurídico en materia laboral. Esta clase de despido se califica estatutariamente como «disciplinario», y entra dentro de las sanciones que por incumplimientos del trabajador puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario derivado del poder de dirección, que se reconoce a éste en el artículo 58 del Estatuto, nominado como «faltas y sanciones». El trabajador, por el contrato de trabajo, debe observar una conducta que, si incumplida, constituye una falta en el trabajo que puede ser sancionada por el empresario, de conformidad con la graduación de faltas que se establezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación.

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La sanción de despido se reserva para las faltas que tengan la calificación de «muy graves», en cuanto es la última y más extrema de las sanciones consistente en la disolución definitiva del vínculo contractual. Son incumplimientos contractuales, graves y culpables que justifican el despido: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con él, convivan. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo (art. 54.2). g) El acoso por razones de origen racial o étnico, religión o convicciones, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajen en la empresa. Poco se puede añadir a lo que en realidad es simplemente una decisión política trasladada al derecho positivo. Desde el punto de vista técnico, el acoso se configura como una sucesión de conductas, continuadas y repetidas en el tiempo con el objetivo de producir la expulsión del trabajador, hágalo el empresario o los propios compañeros del trabajador. En el artículo 54.2 g) es dudoso que se pensara en una conducta de esas características hacia el empresario, puesto que podría incluirse en el otro supuesto de ofensas al empresario y por tanto tener la censura correspondiente y con mayor claridad conceptual. Queda el supuesto en que el acoso se practique sobre otros trabajadores, que, si comprobado, puede habilitar al empresario al despido del acosador.

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Las causas de despido están legalmente tasadas en garantía del trabajador, que sólo podrá ser despedido de darse estas causas y sólo éstas, que, por otra parte, se describen con gran amplitud y generalidad, de forma que es prácticamente impensable que cualquier incumplimiento grave y culpable del trabajador de sus obligaciones contractuales no esté comprendido en alguno de los seis apartados que enumera el número 2 del artículo 54. Mayores concreciones de las faltas, tipificadas como muy graves se pueden hallar en la contratación colectiva, que generalmente y, por supuesto, dentro de los límites del Estatuto, describen conductas infractoras más específicas, como habilitadoras del despido al establecer la graduación de faltas y sanciones a que se refiere el artículo 58 estatutario. Las normas de los Convenios Colectivos habrán de tenerse en cuenta para determinar las faltas y sus sanciones (ST Supremo de 30-4-83). Las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, definitivamente derogadas en 1994, han venido desempeñando un importante papel como normas complementarias en materia de despido, complementariedad, que ahora, con su derogación, sólo se hace residir en la contratación colectiva. La revisión jurisdiccional del despido disciplinario ha alumbrado copiosa y consolidada doctrina en torno a esta materia, siendo doctrina firme que la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad (ST Supremo de 5-5-83). 4.

4.1.

FORMA Y EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO. EL DESPIDO IMPROCEDENTE La formalización del despido disciplinario

El despido disciplinario es, como antes hemos visto, una sanción o castigo muy grave, la última y más grave que puede imponer el empresario, y que necesariamente ha de corresponderse con una falta, también muy grave del trabajador. Precisamente por ello la legislación laboral rodea a este despido de una serie de garantías, incluso formales, que pretenden evitar el ejercicio abusivo y arbitrario del poder disciplinario empresarial.

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Dice, a este respecto, el artículo 55.1 del Estatuto: «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por Convenio Colectivo, podrán establecerse otras exigencias formales para el despido». Requisito esencial, como forma «ad solemnitaten», es la exteriorización del acto del despido mediante una declaración de voluntad escrita. La ausencia de forma escrita determina la improcedencia del despido. El documento que incorpora la decisión de despedir se llama carta de despido, y ha de contener, para que surta efectos, dos menciones absolutamente necesarias, también como requisitos esenciales: la descripción de los hechos que se imputan al trabajador, como motivadores del despido y la fecha, no ya aquella en la que se extiende la notificación, sino en la que, o a partir de la que, tendrá efecto la resolución del contrato de trabajo. Por lo demás, la notificación debe hacerla el empresario o persona que tenga poderes delegados del mismo. Tanto la formalización del despido (carta de despido), como el contenido mínimo de esta, pretenden que el trabajador tenga cumplido conocimiento del incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa. La comunicación de despido, para ser eficaz, ha de expresar los hechos que motivan la sanción, no con una vaga y abstracta cita, aunque tampoco con detalle pormenorizado, bastando que los refiera en términos suficientes para que el interesado se entere de los que se le atribuyen sin albergar duda racional (ST Supremo de 17-5-85). La carta de despido tiene una triple finalidad: conocimiento de los hechos, para poder impugnarlos, determinación de los motivos de oposición y delimitación fáctica de la controversia (ST Supremo de 18-4-84). Para la validez de la carta, basta con que se describan los hechos, sin necesidad de calificación jurídica (ST Supremo de 26-1-87). Formalidades adicionales acompañan cuando el despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o el trabajador está afiliado a un sindicato.

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Para el primer supuesto, «cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese» (art. 55.1 tercer párrafo). Para el otro caso, trabajador afiliado a un sindicato, «deberá darse audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato», siempre, claro está, que al empresario, le conste tal afiliación que es exigencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (art. 10.3.3). Se entiende cumplido el requisito, cuando, acreditada la remisión de la carta, el trabajador se niega a recibirla y conocer su contenido (ST Supremo, de 21-9-87). Finalmente, y en coherencia con el artículo 64 estatutario sobre competencias de los Comités de Empresa, «ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves», de todo despido se deberá informar a este Comité.

4.2.

Efectos del despido disciplinario

«El despido será calificado como procedente, improcedente, o nulo» (art. 55.3). La calificación del despido corresponde a la jurisdicción de trabajo, y siempre que el trabajador impugne el despido. Los efectos del despido disciplinario son distintos en función de la calificación judicial, como procedente, improcedente o nulo. «El despido se considerará procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario, o cuando su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 de este artículo» (art. 55.4). «Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca

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con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador» (art. 55.5). Los términos estatutarios son, como vemos, claros y concisos. Si los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido, resultan suficientemente probados en juicio, el despido será procedente, ratificando la legitimidad de la decisión extintiva del empresario. De no ser así, y en caso contrario, el despido será calificado como improcedente, revocando la decisión empresarial. De improcedente se calificará igualmente, y esto es innovación de la reforma estatutaria de 1994, al despido que adolezca de falta de forma, entendiendo por tal, la falta de comunicación escrita, o la no consignación o consignación insuficiente en la carta de despido de las menciones esenciales que establece el número 1 del mismo artículo 55: hechos que lo motivaron y fecha en que tendrá efectos. La omisión de estos requisitos es no subsanable, pero el empresario, en este caso y en el plazo de veinte días, podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el procedente (art. 55.2). La calificación de nulo se reserva ahora exclusivamente a los despidos discriminatorios o en los que se produzca violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Las causas de discriminación prohibidas se establecen en el artículo 14 de la Constitución y, como su proyección laboral, en el artículo 17 del Estatuto. Derechos fundamentales y libertades públicas son los que se contemplan en el Capítulo 11 del Título 1 de la Constitución, entre los que, como de significación laboral, mencionamos el derecho de libre sindicación el derecho de huelga o el derecho a la negociación colectiva. El reformado artículo 55 del Estatuto incorpora a su articulado la doctrina constitucional que había alumbrado la figura del despido nulo, con nulidad radical o «in radice», no prevista en la anterior redacción estatutaria, pero aplicada en las revisiones judiciales del despido. A partir de la primera sentencia del Tribunal Constitucional de 23-11-81 sobre discriminación sindical han sido muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo sobre despidos discriminatorios, que requiere en el empresario una conducta, no sólo contumaz y continuada, sino que afecte a

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la dignidad profesional y personal del despedido, buscando el pretexto en la norma legal para discriminar, rebajar o vulnerar derechos fundamentales del individuo (ST Supremo de 18-5-87). La Ley 39/1999, «para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», especifica que también será nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo y adopción y acogimiento [art. 45.1.d) del Estatuto] o la notificación en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento y la de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de los permisos a que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 estatutario o que hayan solicitado la excedencia para atender el cuidado de hijos o de familiares previsto en el artículo 46.3 del Estatuto. El despido discriminatorio tiene unas consecuencias procesales importantes al invertirse la «carga de la prueba», siendo firme doctrina judicial que, en casos en que se alegue que el despido, es discriminatorio o lesivo a cualquier derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. Ahora bien, para imponer la carga probatoria no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia, de suerte que, una vez comprobados los indicios, es cuando corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas aportadas y de su proporcionalidad (ST Supremo de 14-2-92). Los pronunciamientos de la anterior sentencia son, creemos, suficientemente ilustrativos de la doctrina sobre el despido discriminatorio al que el Estatuto califica de nulo.

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En cuanto a los efectos: — «El despido procedente convalidará la extinción del contrato que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización, ni salarios de tramitación» (art. 55.7). Se trata de una convalidación «ex tunc» desde la misma fecha en que con aquel se produjo la decisión extintiva del empresario. — El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6). La inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir es consecuencia necesaria de que el acto nulo se considera en derecho, como no puesto no realizado, como no existente, determinando una especie de «restitutio in integrum» de dejar las cosas tal y como estaban antes de producirse el acuerdo ilegal. Declarado nulo el despido, la sentencia será ejecutada de forma provisional, tanto cuando fuere recurrida por el empresario como por el trabajador (art. 113 de la Ley de Procedimiento Laboral). — A los efectos del despido improcedente dedicamos el epígrafe c siguiente. 4.3.

El despido improcedente

El artículo 55 estatutario establece, como hemos visto, los efectos del despido nulo y del despido procedente, no así los efectos del despido improcedente, objeto exclusivo del largo artículo 56. Despido improcedente es el declarado como tal por el Juez de lo Social, bien por no existir causa bastante y suficiente para justificar el despido, bien, porque existiendo y alegada, no queda en juicio suficientemente probada y acreditada. El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores sobre «despido improcedente, precepto profusamente modificado por las sucesivas reformas legislativas y que hoy, tras la reforma de julio de 2012, queda redactado de la siguiente manera:

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La redacción vigente al artículo 56 estatutario queda del siguiente tenor: 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo (texto modificado por la Ley 3/2012, de 6 de julio) 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. El empresario debe ejercitar la opción ante el Juez de lo Social, en el término de cinco días (hábiles). «En el supuesto, de no optar el empresario, en este plazo, por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la primera» (art. 56.3). Para determinar el importe de la indemnización deben computarse, por formar parte del salario, las gratificaciones extraordinarias (ST Supremo de 24-2-84) como las pagas llamadas de beneficios, la antigüedad y hasta las mejoras acordadas en Convenio impropio (STCT de 5-5-85). El tiempo pasado en incapacidad laboral transitoria es computable a efectos indemnizatorios (STCT de 5-3-85). En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, la cantidad a que se refiere el apartado b) salarios de tramitación) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido, hasta la de la conciliación previa si en dicho acto el empresario reconociera la improcedencia del despido y ofreciese la cantidad prevista en el apartado a) del número anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración del acto de conciliación (art. 56.2).

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El signo de la opción cambia y se invierte cuando el trabajador despedido fuera representante legal de los trabajadores (miembros del Comité de Empresa y Delegados de personal) o Delegado sindical (delegado del Sindicato o Sección Sindical de Empresa), supuesto en que la opción corresponderá siempre a éstos. «De no efectuar la opción se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada». Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 (art. 56.4). Se trata de una importante garantía, arbitrada, en beneficio de los representantes de los trabajadores, a añadir a los que establece el artículo 68 del Estatuto. El despido de esta clase de trabajadores debe ir precedido, en todo caso, de expediente contradictorio en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciera, si los hubiera (art. 55.1). 5.

LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR

El contrato de trabajo tiene, como sabemos, carácter bilateral y genera obligaciones para el trabajador y el empresario, que se corresponden recíprocamente. Del mismo modo que el empresario puede resolver el contrato de trabajo, en supuestos de incumplimiento por el trabajador de sus obligaciones contractualmente asumidas, el trabajador puede rescindir el contrato que le vincula a su empresario, cuando éste incumple sus obligaciones que son debidas por el mismo contrato. Lo anterior no es sino la aplicación a la contratación laboral de los principios de la teoría general de las obligaciones de derecho común; con arreglo al artículo 1124 del Código Civil: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, incluso después de haber optado, por el cumplimiento, cuando este resultara imposible».

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Cabe, pues, y así lo reconoce el Estatuto de los Trabajadores de 1980, como las anteriores Leyes de Contratación Laboral (de Relaciones Laborales de 1976 y de Contrato de Trabajo de 1944) que el trabajador decida, por su voluntad dar por terminado el contrato de trabajo, justificando esta decisión en incumplimientos contractuales del empresario. La extinción por voluntad del trabajador es una forma de terminación del contrato de trabajo, prevista como tal en las letras c y j del artículo 49 del Estatuto que consiste en la resolución del contrato de trabajo, por voluntad unilateral del trabajador. Ahora bien, debemos matizar que la voluntad extintiva del trabajador respecto al contrato de trabajo puede revestir varias formas cuya consideración jurídica es muy distinta. Se ha de distinguir, en todos los supuestos en que juega como determinante, la voluntad extintiva del trabajador entre dimisión, abandono y extinción causal o con causa justificada. A esta última figura jurídica, se refiere en exclusiva el artículo 50 del Estatuto intitulado «extinción por voluntad del trabajador». 1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado las mismas injustificadas. 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente». La resolución causal del contrato por el trabajador requiere la previa existencia de unos hechos que fundamenten o justifiquen la decisión extin-

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tiva, que son los que lista, bien que con cláusula abierta (cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones), el artículo 50 transcrito. No se agota la extinción por voluntad del trabajador con la regulación del artículo 50. En los artículos 40 sobre movilidad geográfica y 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, se contemplan otras causas justificativas de la voluntad resolutoria del contrato por el trabajador, sin que haya recaído sentencia judicial, con efectos distintos, como veremos a continuación. Es doctrina jurisprudencial consolidada que, para que pueda prosperar la pretensión resolutoria del trabajador, es necesario que el vínculo laboral esté vivo, no solamente al tiempo de ejercitar la acción, sino en el momento de celebrarse el juicio, o incluso hasta el momento de dictarse sentencia (STCT de 29-3 y 25-5-83). La exigencia de que el trabajador debe seguir prestando servicios, mientras tramite y sustancia la acción rescisoria, tiene dos excepciones: el riesgo físico de trabajador y las vejaciones al mismo (ST Supremo de 18-7-90). Son también precisiones jurisprudenciales en la materia: — No basta la mera modificación sustancial de condiciones de trabajo para amparar la pretensión resolutoria, sino que es imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas (ST Supremo de 17-12-85). — El no dar al trabajador «ocupación efectiva que, como derecho del trabajador, se deduce del artículo 4-2-a) del Estatuto supone incumplimiento contractual, que ampara normalmente la resolución del contrato por el trabajador (ST Supremo de 21-3-88). 5.1.

Efectos

La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, apoyado en las «causas justas», que prevé el artículo 50-1 del Estatuto, trae consigo, de ser suficientemente probadas ante la jurisdicción laboral, el derecho del trabajador a las «indemnizaciones señaladas para el despido improcedente» (art. 50-2); es decir, una «indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses

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los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades» (artículo 56.1 a). Esta indemnización lo es exclusivamente para los supuestos contemplados en el artículo 50 estatutario. Las indemnizaciones son distintas e inferiores para otros casos, en los que también juega como determinante la voluntad extintiva del trabajador, a los que antes nos hemos referido. Así, en el supuesto de traslado del trabajador a centro de trabajo distinto de la misma empresa, que exija cambio de residencia que contempla el artículo 40 del Estatuto, y en el caso que opte por extinguir su contrato, una vez notificado el traslado, la indemnización es de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades (art. 40-1). En los casos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afecten a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos, a que se refiere el artículo 41 estatutario cuando el trabajador decida rescindir su contrato, la indemnización será de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve meses (art. 41-3). La adecuada comprensión de esta materia requiere, sin embargo dos precisiones: 1. Respecto de los supuestos, contemplados en los artículos 40 y 41 anteriores: Una cosa es la libre opción del trabajador por la extinción del contrato, una vez que se notifica el traslado o la modificación sustancial de condiciones de trabajo y otra bien distinta es, que, sin ejercitar esta opción, el trabajador impugne la decisión empresarial, como no justificada, y la sentencia judicial reconozca su derecho a ser reincorporado al centro de trabajo de origen o repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. Es la negativa del empresario a cumplir en sus propios términos la sentencia, la que se asimila a efectos de indemnizaciones a las causas justas de extinción del artículo 50. En otras palabras, si ejercita el derecho de opción, veinte días por año de servicio, con un máximo de doce o nueve meses; si, por el contrario, impugna judicialmente la decisión empresarial y obtiene

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sentencia favorable, treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. 2. Se ha de distinguir también la «mera» modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41, de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que redunden, «y además» en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, a que refiere, el artículo 50-1-a. Sólo estas últimas generan el derecho a la indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, con el límite máximo señalado en tanto que las primeras se limitan a veinte días de salario por año de servicio, con el máximo de nueve meses.

5.2.

La dimisión

La dimisión consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, sin existencia de causa alguna justificativa (se entiende causa legal) y con el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Esta causa de extinción está contemplada bajo el número 4, en el artículo 49 del Estatuto. Es la típica baja voluntaria del trabajador en la empresa, admitida por el ordenamiento como manifestación del carácter libre, no obligatorio, que tiene la prestación de servicios por cuenta ajena. En el concepto que de contrato de trabajo se da en el artículo 1-1 del Estatuto, está presente la nota de voluntariedad: «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena». El Estatuto únicamente condiciona la libre voluntad extintiva del contrato por el trabajador a que éste avise o advierta al empresario de su voluntad resolutoria con cierta anticipación, anticipación que no fija, remitiéndose a los convenios colectivos o a lo que sea costumbre en el lugar de trabajo. El plazo normal de preaviso es de quince días antes de que la terminación del contrato efectivamente se produzca; término de quince días que se establecía en la derogada Ley de Relaciones Laborales de 1976.

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La resolución del contrato de trabajo por el trabajador, con el preaviso establecido, a la que el Estatuto llama dimisión, es un derecho del trabajador que extingue sin más el contrato y que obviamente no da derecho a indemnización alguna. 5.3.

El abandono

El abandono del puesto de trabajo por el trabajador no es regulado en el Estatuto, por ser un acto lícito y antijurídico. El abandono sería la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, sin causa y sin preaviso. Al no estar regulado, el abandono es un hecho, un supuesto fáctico, al que el derecho anuda determinadas consecuencias jurídicas, concretamente y en los casos de abandono del trabajo, la indemnización de daños y perjuicios al empresario. La obligación de indemnizar al empresario por la brusca interrupción de la prestación laboral que el abandono representa es una consecuencia de la naturaleza bilateral del contrato de trabajo. Si el empresario despide sin causa, se genera una obligación indemnizatoria, que también debe alcanzar al trabajador, que, sin causa, y sin utilizar el cauce del preaviso normal y racional, abandona bruscamente el trabajo. Por lo demás, el abandono del trabajo, como hecho que es, puede presentar varias formas; lo verdaderamente importante es que la conducta del trabajador refleje de modo inequívoco la voluntad resolutoria. 6.

6.1.

EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Concepto y naturaleza

El artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, establece la regulación sustantiva, así como los aspectos procedimentales básicos de la extinción de las relaciones de trabajo a través del cauce del procedimiento de regulación de empleo, que como tal causa se encuentra

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recogida expresamente en el apartado 9.° del artículo 49 del citado Estatuto de los Trabajadores: «Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Asimismo, a través del procedimiento de regulación de empleo se pueden extinguir relaciones de trabajo cuando concurra como causa habilitante la fuerza mayor, que tiene su reconocimiento como causa de extinción del contrato de trabajo en el apartado 8.° del artículo 49: «Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 51 de esta Ley». Ambas causas extintivas operan con independencia de la voluntad de las partes. Al menos de modo inmediato y directo, la terminación del contrato de trabajo no se produce aquí, ni por voluntad del empresario, ni por voluntad del trabajador, aunque la ejecución de la medida ha de contar necesariamente en último extremo con la decisión empresarial para formalizar la ruptura del vínculo laboral. Unas y otras causas deben ser de tal naturaleza que hagan imposible definitivamente la prestación del trabajo para la totalidad o una parte de la plantilla de la empresa, puesto que en caso contrario, si esta imposibilidad de prestación de trabajo es transitoria o temporal, las causas serían habilitantes de una suspensión de los contratos de trabajo y no de su extinción. Las letras i y j del apartado 1 del artículo 45 las reconocen como causas de suspensión del contrato. La extinción de los contratos en base a la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se consideraban por la doctrina legal como despidos por fuerza mayor, en cuanto que estas causas, ajenas a la voluntad de las partes, y también por tanto del empresario, no actuaban por sí mismas automáticamente como extintivas del contrato de trabajo, sino que, al exigirse una previa autorización administrativa, operaban como causas habilitantes de la decisión extintiva empresarial, voluntad resolutoria unilateral del empresario que constituye el despido en sentido técnico y amplio. En la actualidad y tras la reforma de julio de 2012, la autorización administrativa ha desaparecido, consecuencia de la flexibilización del mercado de trabajo como herramienta para disminuir los elevadísimos niveles de

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desempleo que sufre nuestro país. De esta forma, en la actualidad es la voluntad empresarial la que opera como único fundamento de la resolución de los contratos, aunque al ser posible la revisión de su decisión por los órganos jurisdiccionales del orden social, ésta se debe ajustar a unos requisitos que se estudiarán más adelante. La excepción a la desaparición de autorización administrativa se encuentra en el despido colectivo por causa de fuerza mayor, donde sigue siendo necesaria la resolución administrativa autorizante para poder ser llevada a efecto. Hay que distinguir entre fuerza mayor propiamente dicha o en sentido estricto y fuerza mayor impropia, comprensiva esta última de las situaciones de crisis económica, técnicas, organizativas o de producción. Las situaciones de crisis empresarial por los motivos referidos constituyen supuestos de fuerza mayor impropia, por cuanto la situación de hecho definitoria de la crisis, si real y comprobada, imposibilita el cumplimiento de las prestaciones debidas por el contrato de trabajo; pero no son fuerza mayor propia en el sentido anterior, en cuanto a que la situación pudo tal vez ser previsible y haberse evitado con actos y conductas distintas del empresario. En todo caso, insistimos, las causas han de determinar necesariamente el cese definitivo de todos o parte de los contratos de trabajo de la empresa de que se trate. No existe una definición legal cerrada de lo que haya de entenderse por causa económica, técnica, organizativa o de producción, y posiblemente ello constituya un acierto, por cuanto la crisis empresarial obedece a situaciones de hecho definidos por múltiples y complejos factores metajurídicos, poco suceptibles de encontrar en ocasiones acomodo dentro de la rigidez que supondría la existencia de una definición cerrada. De hecho, en la anterior redacción se ofrecían unos indicios para reconocer la existencia de la causa económica, técnica, organizativa o de producción que eran menos explícitos que los introducidos por la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, lo cual no quiere decir que fueran menos efectivos. La reforma del Estatuto de los Trabajadores de 2012 pretende realizar una concreción en la búsqueda de una mayor seguridad jurídica, lo cual,

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en nuestra opinión, no se consigue necesariamente, y es por ello por lo que se vuelve a modificar el Estatuto de los Trabajadores el 2 de agosto a través del Real Decreto-ley 11/2013, «para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social». Así, se configura la causa económica cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Lo dicho se asemeja mucho a la redacción del Estatuto anterior a la reforma de 1994, que prácticamente exigía la existencia de pérdidas para justificar un expediente de regulación de empleo, con lo que la medida era en muchas ocasiones ineficaz por tardía. En cuanto al resto de causas, se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Parece, en todo caso, que el estado de crisis empresarial hace referencia a una situación de hecho no querida ni buscada por el empresario (en cuyo caso estaríamos ante un supuesto fraude de ley), caracterizada por la concurrencia de una serie de factores de significación económica, mediata o inmediata, cuya persistencia estructural incide esencialmente en el normal desenvolvimiento de la empresa, determinando en todo o en parte su individualidad como realidad económica productiva, que, en cuanto tal, persigue una ganancia y sostiene determinados puestos de trabajo. Más difícil es deslindar las causas económicas de las técnicas organizativas o de producción a las que constantemente hace alusión la normativa legal en distintos artículos (entre otros los artículos 41, 45, 47 y 51) como desencadenantes de la crisis empresarial.

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Podríamos decir que son causas económicas en su origen último todas aquellas que no se encuentren inmediatamente incluidas en alguna de las otras causas, porque en su origen más próximo todas éstas acaban siendo económicas, impidiendo por tanto el normal desenvolvimiento tanto de la actividad empresarial como de los contratos de trabajo individuales a ella vinculados. Causas técnicas, organizativas o de producción serán más propiamente las que afecten a los medios materiales y su organización, utilizados en el proceso productivo, materias primas, maquinaria, etc. Las causas económicas serán a su vez propiamente aquellas que, sin alterar la tecnología ni la organización del proceso de producción, determinan o pueden determinar en un futuro la inviabilidad de la empresa por, entre otras, las circunstancias de la demanda del mercado, inflación, recesión económica general o del sector, o la situación crediticia. En todo caso, el procedimiento a seguir para la extinción de los contratos de trabajo, con independencia de cual sea la concreta causa legal, será el de regulación de empleo contemplado con rango legal en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la denominación «despido colectivo», y desarrollado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

6.2.

El procedimiento de regulación de empleo

En primer lugar, la denominación «procedimiento de regulación de empleo» no es especialmente apropiada, toda vez que, como se dijo, no existe ya autorización administrativa exteriorizada a través de una resolución. Esta falta, unida a la no existencia de otros trámites formales por parte de la Administración, implica la imposibilidad de conceptuación como procedimiento, que en términos sencillos es una sucesión de actos de los particulares y la Administración que finaliza en una decisión pública a través de una resolución. En la actualidad no existen estos trámites ante la Administración (salvo los que se verán más adelante), ni tampoco ninguna decisión administrativa al respecto (autorizante o denegatoria), salvo también la excepción de la extinción de contratos basados en fuerza mayor.

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En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores, el empresario se encuentra obligado a cumplir una serie de requisitos para que su decisión sea legal, pero la Administración no realiza ningún acto de valoración sobre tal decisión, sino que se limita a constatar el cumplimiento o no de las formalidades que se establecen como necesarias, y que serán valoradas posteriormente, en su caso, por los órganos de la jurisdicción social. Dispone el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que «a efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al menos a: — Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. — El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. — Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores». Se establece por tanto legalmente la necesidad de concurrencia de requisitos sustantivos (la existencia de causa) y formales (período de noventa días y número mínimo de trabajadores) para poder acceder a la extinción de contratos de trabajo a través del procedimiento de regulación de empleo. La mera existencia de causa no habilitará por lo tanto para producir la decisión resolutoria del empresario, dado que en caso de no alcanzarse los umbrales mínimos del número de trabajadores requerido, la vía procedimental correcta será la del despido por causas objetivas regulado en el artículo 52 c del Estatuto de los Trabajadores. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 1 del Reglamento de desarrollo. Finalmente, en cuanto a los requisitos necesarios que han de darse para acceder al procedimiento de regulación de empleo existe una excepción en la propia Ley, que extiende tal consideración al supuesto de empresas de más de cinco trabajadores que cesen totalmente su actividad por las causas ya conocidas. Dado que no existe autorización administrativa, tampoco se da solicitud alguna, sino meramente una comunicación de la decisión pretendida

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y el inicio del periodo de consultas por el empresario. Esta comunicación, que deberá hacerse por escrito, irá dirigida a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. Dicho periodo de consultas tendrá una duración de 30 o 15 días en función de contar la empresa con más o menos de 50 trabajadores respectivamente, y la comunicación deberá contener como mínimo necesario: a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior. Estos contenidos constituyen una innovación de las reformas de 2012 y 2013 y parecen suponer un cierto contrasentido con la línea liberalizadora que se establece en la misma, al sustraer del alcance de la actuación administrativa la decisión sobre la procedencia o no de la medida extintiva. No obstante piénsese en que se debe ahora justificar, para hacer efectivo el periodo de consultas, más intensamente la decisión empresarial en aras al

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cumplimiento efectivo de los fines que se pretenden en el periodo de consultas, que son la negociación de buena fe y la consecución del acuerdo, como expresamente se dispone en la norma. Por otra parte, al ser revisables las decisiones extintivas solamente por la jurisdicción social, debe quedar claro que al menos existe apariencia de procedencia de la medida extintiva, a la espera de la decisión final que, en caso de impugnación tomarán dichos órganos jurisdiccionales. En orden a garantizar el efectivo y correcto desarrollo del periodo de consultas, el Real Decreto 1483/2012 viene a establecer la necesidad de establecer un calendario de reuniones y concretar las reuniones mínimas que se tienen que dar, en función de si la empresa tiene más o menos de 50 trabajadores (tres o dos reuniones), e incluso los plazos en que tienen que ser celebradas. Especialmente importante es la concreción de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados, en evitación de posibles conductas discriminatorias prohibidas. Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Establece el artículo 51.2 que la consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Tal manifestación genérica, se concreta en el real decreto de desarrollo, en el artículo 8.1, estableciendo: a) La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte.

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b) Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores. c) Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. d) Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. e) Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. f) Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial. g) Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados. 2. Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes: a) El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule. b) La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo. c) Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. d) Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

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e) Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica. f) Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo. El informe de la Inspección de Trabajo, preceptivo pero no vinculante, no entra ya a valorar la procedencia o improcedencia de la medida, sino simplemente constata la cumplimentación de las exigencias formales que se contienen en el artículo 51.2 estatutario. La representación de los trabajadores corresponde en principio a los órganos de representación interna (comités de empresa y delegados de personal), pero se contemplan las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal. En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4., es decir designar hasta un máximo de tres trabajadores entre los afectados por la extinción. Su mandato representativo se circunscribe al expediente de regulación de empleo en cuestión. Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. En el primer supuesto (acuerdo), la intervención administrativa se limita a constatar la no existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, o en caso contrario impugnarlo ante la autoridad judicial. En caso de desacuerdo, se limitará a archivar el expediente a la espera de su remisión, en su caso, a los órganos jurisdiccionales y a petición de los mismos, en el caso en que se impugne por los trabajadores la decisión extintiva empresarial. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber

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transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Tres reglas especiales se contienen en el artículo 51, las referidas a: «La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores» (artículo 51.10); «cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social» (artículo 51.9) y «las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto» (artículo 51.8).

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7.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS

7.1.

Concepto y causas

El apartado L del artículo 49 del Estatuto, admite la extinción del contrato de trabajo «por causas objetivas legalmente procedentes». Esta causa de extinción, aunque el Estatuto evita eufemísticamente llamarla despido, es, en rigor, un despido, en cuanto que supone la extinción del contrato por decisión unilateral del empresario, y las causas objetivas legalmente procedentes no son sino hechos habilitantes de la voluntad extintiva empresarial. Se trata de un tipo de despido intermedio entre el despido disciplinario individual basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y el despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas organizativas o de producción, regulado en el artículo 51 del Estatuto. Es una forma especial de extinción del contrato que sólo puede válidamente utilizarse por las causas y para los supuestos que expresamente se prevén por la Ley, en función de determinadas circunstancias objetivas que en modo alguno suponen incumplimientos del trabajador. Esta modalidad de despido no es una innovación del Estatuto de los Trabajadores de 1980, sino creación del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, hoy derogado, en el Título que regula esta clase de despidos, que lo incorpora mucho más perfeccionado a sus artículos 52 y 53. La reforma estatutaria de 1994 amplía significativamente su campo de aplicación en un doble aspecto: — Es de aplicación no solamente a despidos individuales «strictu sensu» o que afecten a un sólo trabajador, sino a extinciones de contrato de trabajo de varios y hasta numerosos trabajadores, siempre que por su número no tengan la consideración legal de «colectivos» en los términos del artículo 51 estatutario. — En todo caso, han de estar presentes las circunstancias objetivas que legalmente se prevén.

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El artículo 52 enumera las causas o circunstancias objetivas susceptibles de fundamentar la voluntad extintiva del empresario, causas que hemos de estimar cerradas; se trata de estas causas y sólo de estas causas. «El contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo duran-

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te el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo. El apartado e, transcrito del artículo 52 estatutario, es adición introducida por la Ley 12/2001 de 9 de julio de «Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad» y la disposición adicional decimoctava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Los supuestos consignados en los apartados a, b y d habilitan despidos objetivos individualizados, en tanto que el reseñado en el apartado c, y que es innovación de la reforma estatutaria, puede abarcar despidos objetivos que alcancen a varios trabajadores, siempre que, por no rebasar los límites numéricos que establece el artículo 51-1, no se consideren legalmente «despidos colectivos». Hasta aquí, la laboriosa regulación del artículo 52 del Estatuto, respecto al cual cabe hacer las siguientes breves precisiones:

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— Los hechos o circunstancias de carácter objetivo u «objetivamente acreditables» que abren la puerta a esta modalidad de despido son: la ineptitud del trabajador, su falta de adaptación al puesto de trabajo, cuando se produzcan modificaciones técnicas cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo y el absentismo cuando rebase ciertos límites. — La ineptitud que realmente opera como causa objetiva es la ineptitud sobrevenida, que es la que se produce después de incorporado el trabajador a la empresa y una vez superado el período de prueba (pensemos en un conductor profesional que pierde la visión); la ineptitud anterior, salvo ocultación dolosa del trabajador, debe apreciarse en el período de prueba. — Muy próximo a la ineptitud es la falta de adaptación del trabajador a su puesto de trabajo, cuando se producen en éste modificaciones técnicas, que no es sino un supuesto individualizado de extinción del contrato de trabajo por causas técnicas u organizativas. No obstante, la Ley del Estatuto de los Trabajadores añade que previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. — La concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo, es circunstancia que puede afectar a un sólo trabajador o a varios, un conjunto o diversidad de ellos, siempre que el número de afectados no exceda de los límites numéricos del artículo 51-1. Si los límites, en cuanto al número de trabajadores afectados y en los períodos que se indican, se rebasan, el despido es colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y debe acudirse al procedimiento de Regulación de empleo.

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Como sabemos (Capítulo XVII), «despido colectivo» no es ya el que afecta a varios trabajadores, con fundamento en la misma causa de extinción, como el que afecta a un número de trabajadores que sobrepase un número o porcentaje establecido, en función del total de trabajadores ocupados en la empresa (artículo 51-1). Por otra parte, la necesidad de amortizar varios puestos de trabajo, qué duda cabe que debe obedecer a causas ya económicas, ya técnicas, ya organizativas o de producción, con lo que el despido por causas objetivas se constituye en vía alternativa al Expediente de regulación de empleo para la extinción de contratos de trabajo de menores proporciones. — Finalmente, el absentismo o ausencia del trabajador al trabajo en los días obligados se contempla como causa objetiva de extinción del contrato, pero rodeado de tantas cautelas que lo hacen prácticamente ineficaz. Cierto que en el absentismo laboral influyen múltiples y diversos factores, a lo que no son ajenos elementos no imputables al trabajador, como la organización del trabajo, el grado de satisfacción en el trabajo realizado e incluso las características del medio sociocultural o económico; pero no es menos cierto que las exclusiones que se hacen en el último párrafo del apartado d del artículo 52 eliminan prácticamente la relevancia del absentismo a los efectos que se persiguen. «No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave».

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7.2.

Procedimiento y efectos

El carácter excepcional, y por consiguiente restrictivo, que la regulación estatutaria da al despido por causas objetivas se pone de manifiesto en las formalidades, que, preceptivamente, han de acompañar a la decisión del empresario que haga uso de esta modalidad de despido. Si el despido tipo o despido disciplinario tiene un procedimiento formalizado, so pena de que sea declarado improcedente, el despido por causas objetivas, además de «la comunicación escrita al trabajador, expresando la causa», abunda en una serie de formalidades adicionales. Tanto las formalidades, como los efectos, se establecen con gran detalle y claridad en el artículo 53 estatutario, que transcribimos a continuación: 1. La adopción del acuerdo de extinción, al amparo de lo prevenido en el artículo anterior, exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato. En el supuesto contemplado en el artículo 52-c del escrito de preaviso, se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. 2. Durante el período de preaviso, el trabajador o su representante legal, si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin

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pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir, como si se tratase de despido disciplinario. 4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo, o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

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Este último y cansado apartado 4 del artículo 53 ha sido introducido por la reforma estatutaria de 2012, que si en el anterior artículo 52 amplía, como vimos, el campo de aplicación del despido por causas objetivas, rodea a éste, en el artículo 53, de prevenciones especiales, entre las que destaca la nulidad, declarable de oficio, de la decisión extintiva que no se ajuste enteramente a las previsiones legales. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, consolidándole, de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar al empresario la indemnización percibida y adelantada. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

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TEM A X I DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO (I)

1.

1.1.

LA LIBERTAD SINDICAL. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL Concepto

La libertad sindical consagrada en la Constitución tiene a nivel de trabajador individual un cuádruple contenido: la libertad de constituir sindicatos, la libertad de afiliarse al Sindicato de su elección, la libertad de no afiliarse y la libertad de participar democráticamente en su estructura y funcionamiento. Estos derechos que, con su inserción en los grandes Tratados de derechos humanos, se elevan a la categoría de básicos de la persona, constituyen la entraña de la libertad sindical como principio organizativo de los trabajadores por cuenta ajena (Alonso Olea). Este principio de libertad sindical es de los que implican mayor contraste con la legislación constitucional anterior y consiguientemente, una de las máximas novedades del nuevo orden político español (Suárez González). La Constitución se refiere a la libertad sindical, en los artículos 7 y 9, dentro del Título Preliminar, y 28, dentro de la Sección dedicada a los derechos fundamentales y libertades públicas. El artículo 7, proclama que «la creación de sindicatos y patronales y el ejercicio de su actividad, son libres, dentro del respeto a la Constitución y a la Ley»; el artículo 28-1, por su parte: «Todos tienen derecho a sindicarse libremente»... «la libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección»... «nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato». En el artículo 7 se consagra así mismo el derecho del afiliado a «participar democráticamente en su estructura interna y funcionamiento»: y el artículo 9-2 de la Norma Fundamental, refuerza este principio de participación, al proclamar la obligación de los poderes públicos a «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obs-

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táculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». El cuádruple contenido del principio de libertad sindical halla así, pleno y explícito apoyo en la Constitución. La interpretación de estas normas constitucionales, se integra, con los textos básicos internos e internacionales que también son derecho interno, una vez ratificados y publicados en el BOE, de acuerdo con el artículo 96-1 de la Constitución y 1-5 del Código Civil, relativos a la materia. Son estos textos: la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 2 de agosto de 1985; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, ambos ratificados por España en 13 de abril de 1977 y publicados en el BOE de 30 de abril de 1977, y los Convenios 89 y 98 de la OIT, ambos también ratificados por España y publicados en el BOE, el número 87, el 11 de mayo de 1977, y el 98, el 10 de mayo de 1977, y que entraron en vigor en 20 de abril de 1978. Hallamos en estos textos fundamentales para la materia que tratamos pronunciamientos de similar tenor, a los recogidos en la Constitución. Según el artículo l.° de la Ley Orgánica de Libertad Sindical: «Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales» (apartado 1) y «a los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquéllos que sean sujetos de relación laboral, como aquéllos que lo sean de una relación de carácter administrativo y estatutario al servicio de las Administraciones Públicas» (apartado 2). De acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (IPC): «toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a ellos». En términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos (IES): «los Estados-miembros se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos» y «los trabajadores tienen el derecho a afiliarse al Sindicato de su elección». El Convenio número 82 de la OIT, por su parte, ratifica que «los trabajadores tienen el derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes y, a afiliarse al Sindicato de su elección».

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De modo muy especial ayudan a la interpretación autorizada del alcance y contenido de las manifestaciones de la libertad sindical, los convenios 87 y 89 de la OIT, en cuanto han sido objeto de numerosas Resoluciones del Comité de Libertad Sindical, creado en 1951, en el seno de la OIT, para el examen de las quejas sobre la aplicación de estos Convenios en los países miembros, y sentando una a modo de jurisprudencia internacional sobre el tema (aunque no jurisprudencia en sentido estricto). El principio de libertad sindical se halla recogido, como no podía ser menos, a la vista de la Constitución y de los Pactos y Convenios Internacionales, ratificados por España y anteriormente mencionados, en el vigente Estatuto de los Trabajadores, que, en su artículo 4.°-1-b, reconoce como «derecho laboral básico» el de libre sindicación. 1.2.

Contenido del principio de libertad sindical

La libertad sindical es un derecho del trabajador individualmente considerado. El Estatuto de los Trabajadores consigna este derecho, con el rango de básico en el Título I, rubricado como «De la relación individual de trabajo». Es un derecho del trabajador y de todos y cada uno de los trabajadores, pues el artículo 28-1 de la Constitución afirma que «todos tienen derecho a sindicarse libremente», y, esta expresión de «todos», se ha de entender, sin que haya una interpretación pacífica en la doctrina, que se refiere a los trabajadores, salvo que se diluya el concepto de sindicato hasta hacerlo inservible (Alonso Olea). Algún sector doctrinal español, incluso algún convenio internacional, utiliza la expresión y entiende que en el término «todos», se quiere significar toda persona, tenga o no la cualidad de trabajador, en el sentido clásico y jurídico del término, lo que abriría el derecho de libre sindicación, a individuos muy alejados de la relación laboral, como empresarios, trabajadores autónomos, etc. La Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 viene a despejar estas interpretaciones. El artículo 1.° utiliza la expresión «todos los trabajadores» y más adelante específica «que sean sujetos de relación

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laboral» o «de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas», es decir, trabajadores por cuenta ajena de contrato laboral o administrativo, y funcionarios. Las dudas se aclaran aún más en el artículo 3-1 de la misma Ley, al decir: «No obstante lo dispuesto en el artículo 1-2, los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro, y los que hayan cesado en su actividad laboral como consecuencia de su incapacidad o jubilación, podrán afiliarse a organizaciones sindicales constituidas con arreglo a lo previsto en la presente Ley, pero no fundar sindicatos que tengan solamente por objeto la tutela de intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica». Como derecho del trabajador individual la libertad sindical se despliega en cuatro manifestaciones que integran su contenido: la libertad constitutiva, la libertad de afiliación, positiva y negativa, y la libertad de participación (Ojeda Avilés). La constitutiva permite a todo trabajador crear un sindicato, lógicamente, unido a otros compañeros. La libertad de afiliación positiva le reconoce el derecho a ingresar en el sindicato de su elección, no en ninguno predeterminado o que se le imponga. La libertad de participación le garantiza el derecho a participar activamente en la vida del sindicato, sin ser marginado de las elecciones, decisiones y demás actos del Sindicato. De estos cuatro derechos que integran el concepto de libertad sindical, los dos primeros: libertad para fundar sindicatos y de libre afiliación, son los más importantes y fundamentales, siendo también recogidos de modo invariable en las declaraciones y textos básicos relativos a la materia, mientras los dos últimos, no constituyen el núcleo de la libertad sindical, sino que derivan de la experiencia y de la necesidad de corregir abusos que se han dado en la práctica sindical durante muchos años. En todo caso, están amparados por nuestra Constitución, como vimos en los artículos 28-1 y 7. El derecho positivo vigente, representado por la Ley Orgánica de Libertad Sindical considera contenido de la libertad sindical:

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— «El derecho a fundar sindicatos, sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o extinguirlos, por procedimientos democráticos. — El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar los estatutos del mismo, así como separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. — El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato, y — El derecho a la actividad sindical» (art. 2.°). Respecto a lo que se entiende por «actividad sindical» puntualiza la Ley que ésta «comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y el derecho a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes» y todo ello, tanto en la empresa, como fuera de ella. Es desde esta perspectiva, como ha de ponderarse cualquier acto o práctica, que de un modo u otro lesione este principio de libertad sindical o sea atentatorio a su pleno ejercicio. El artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores intitulado «No discriminación en las. relaciones laborales», dice que «se entenderán nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los Convenios Colectivos, los pactos individuales, las decisiones unilaterales del empresario, que contengan discriminaciones desfavorables por razón... de adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos». El artículo 1-1 del Convenio número 98 de la OIT prohíbe «todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical del trabajador, en relación con su empleo o función» precepto similar al contenido en el artículo 2 de la Ley de Asociación Sindical de 1977. Se prohíbe, como vemos, de modo terminante, todo acto o práctica que lesione el contenido de la libertad sindical, en la cuádruple manifestación que hemos explicitado.

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Los atentados a esta libertad pueden venir, ya de los empresarios, ya de los propios Sindicatos con sus pretensiones hegemónicas. Las más frecuentes prácticas antisindicales del empresario son la llamada «cláusula antisindical» cuando se pretende condicionar el empleo, poniendo como condición del contrato el no estar afiliado a ningún sindicato, a causar baja en un sindicato concreto y las llamadas «listas negras», que consiste en no admitir al trabajo a determinados trabajadores, conocidos por su militancia en un concreto Sindicato o distinguidos por su activismo sindical. También los Sindicatos violan, en ocasiones, el respeto a la libertad sindical del trabajador, siendo las más frecuentes manifestaciones de esta conducta los llamados «pactos de seguridad sindical», acuerdos que impongan como condición del empleo y del contrato de trabajo la sindicación o la pertenencia a un sindicato determinado, que, de modo evidente, viola el principio de que «nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato»; las llamadas «cláusulas de empleo preferencial», que dan prioridad para el empleo, a los miembros de un concreto sindicato; la imposición de un sindicato único, que haría imposible el principio de pluralismo sindical, imprescindible para que pueda existir auténtica libertad sindical, etc. Importa consignar, para terminar la exposición de este epígrafe, que el artículo 28 de la Constitución matiza el derecho de libertad sindical respecto de dos grandes grupos de personas: las Fuerzas Armadas y los demás Funcionarios Públicos. «La Ley podrá, dice, limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las condiciones de su ejercicio para los funcionarios públicos». Después de la promulgación de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985, los funcionarios públicos, ya tienen regulado en la misma su régimen de libertad sindical, quedando únicamente exceptuados del ejercicio de este derecho «los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar» (art. 1-3 de la Ley 11/1985); y Jueces magistrados y Fiscales mientras se hallen en activo (art. 1-4). Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, se regirán por su normativa específica (art. 1-5).

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2.

EL SINDICATO. CONCEPTO Y CARACTERES

El principio de libertad sindical, en su expresión colectiva, se traduce en la existencia de los Sindicatos, cuya «creación y ejercicio de su actividad son libres, dentro del respeto a la Constitución y a la Ley», de acuerdo con el artículo 7 de la Constitución. Son muchas las definiciones que se han dado del Sindicato en la doctrina laboral, coincidentes todas ellas, con matices, en que se trata de una asociación profesional o de trabajadores para la defensa de sus intereses y para la mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados. El profesor Alonso Olea da una definición de Sindicato, que permite delimitar su naturaleza y características, distinguiéndolo de figuras jurídicas afines: «el Sindicato es una asociación permanente y autónoma. sin fin de lucro, de trabajadores por cuenta ajena, para el progreso económico y social de sus miembros, especialmente para el mantenimiento y mejora de sus condiciones de trabajo a través de la contratación colectiva». De tal definición se infiere: a) El Sindicato es una «asociación» en la que, sobre un substratum de personas físicas, «universitas personarum», asociadas, se crea un ente con personalidad jurídica propia y distinto de las personas que la componen, susceptible de ser titular de derechos y obligaciones. La personalidad jurídica del Sindicato, distinta de sus componentes, y subsistente, aunque éstos cambien es, en nuestro derecho, requisito esencial, aunque no siempre es así, en todos los supuestos de derecho comparado, como ocurre con los sindicatos italianos, que tienen la condición de asociaciones no reconocidas como personas morales, al no haberse desarrollado las normas constitucionales sobre libertad sindical o con los sindicatos ingleses no registrados. Se trata de una asociación de características especiales, tanto por las personas que lo componen, trabajadores por cuenta ajena, como por la tipicidad de los fines que persigue: la mejora de las condiciones de trabajo de sus miembros; persigue un fin eminentemente profesional; lo que le distingue de las sociedades de carácter civil y mercantil, cuya esencia consiste en poner en común bienes o in-

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dustria con ánimo de obtener y repartir un beneficio o realizar actos de comercio. Respecto de la simple asociación, también se distingue: la asociación es el género y el sindicato, la especie; el Sindicato es una asociación que tiene como diferencia específica su finalidad laboral o profesional. De aquí que su régimen jurídico no sea el general de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964, sino el específico, representado por la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985, integrado por los Pactos y Convenios Internacionales suscritos por España, que una vez publicados en el BOE son derecho interno y de muy importante rango jurídico. La Ley Orgánica de Libertad Sindical sienta en su artículo 1.°, como hemos visto, que «todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales», y les reconoce personalidad jurídica y plena capacidad de obrar (art. 4); como tal, el Sindicato puede ser titular de un patrimonio adscrito al cumplimiento de sus fines, patrimonio que, ordinaria y principalmente, se nutre de las cuotas de los trabajadores afectados. El reconocimiento de la personalidad jurídica de los Sindicatos lleva aparejada la responsabilidad del Sindicato: «Los Sindicatos responderán por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias» (art. 5-1). «No responderá, en cambio, por actos individuales de sus afiliados, salvo que aquéllos se produzcan en el ejercicio regular de sus funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato» (art. 5-2). En todo caso, «las cuotas sindicales no podrán ser objeto de embargo» (art. 5-3). b) Se trata de una asociación permanente que distingue al Sindicato de las uniones esporádicas o de hecho de trabajadores, que puedan formarse en un momento o circunstancia determinado; y de una asociación autónoma, dotada de plena autonomía jurídica, en virtud de la cual puede el Sindicato redactar sus propios Estatutos y reglamentos internos, elegir libremente sus representantes, organizar su administración, formular su programa de acción, etc., libre de injerencias ex-

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ternas, tanto patronales como estatales. El pronunciamiento constitucional es claro al respecto: «el ejercicio de la actividad del Sindicato es libre dentro del respeto a la Constitución y a la Ley» (art. 28); autonomía que tratan de garantizar, igualmente, tanto la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985: «las organizaciones sindicales tienen derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción» (art. 2, párrafo 5), como los Convenios 87 y 98 de la OIT; «la adquisición de personalidad jurídica por los Sindicatos no debe quedar sujeta a condiciones que limiten los elementos básicos de la autonomía sindical» (art. 7 del Convenio número 87). c) El Sindicato no persigue ánimo de lucro, a diferencia de las sociedades civiles y mercantiles; es una asociación y no una sociedad, aunque su actividad redunda, evidentemente, en beneficio o mejor bienestar de sus miembros. d) Fundamentalmente, el Sindicato es una asociación de trabajadores por cuenta ajena, de trabajadores en el.sentido jurídico-laboral del término, de personas real o potencialmente vinculadas a un empresario por un contrato de trabajo. Sin duda que el término Sindicato puede utilizarse incluso en el terreno jurídico en sentido diferente, y así se habla de sindicato de obligacionistas, de trabajadores autónomos o profesionales liberales, etc., pero la interpretación más autorizada y menos forzada, puesto que siempre se contrapone en los textos legales y Convenios internacionales relativos a la materia, a trabajadores y empresarios o empleadores, es la de considerar que el Sindicato es una asociación permanente de trabajadores por cuenta ajena; ni siquiera las asociaciones empresariales reciben el nombre de sindicato, pese a tratarse de parte contrapuesta del contrato de trabajo y ser una asociación profesional para la defensa de sus intereses. e) El Sindicato se cualifica como asociación por su finalidad específica, que es estrictamente de carácter laboral, el mantenimiento y mejora de las condiciones de trabajo de sus asociados, para cuya consecución utiliza un instrumento, no menos típico y específico, que es la contratación colectiva.

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La Constitución habla en su artículo 7 de «defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios»; el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales menciona, en su artículo 8, un oficio genérico del Sindicato, «la defensa de sus intereses». Con independencia de la consideración del Sindicato como elemento fundamental de la organización social, no es menos cierto que los intereses de los trabajadores por cuenta ajena están íntimamente ligados a las condiciones de trabajo, en que el contrato se desenvuelve, entendidas estas condiciones en su más amplio sentido. Parece así, de esencia, al concepto de Sindicato, la defensa de los intereses «económicos y sociales» de sus sindicados, mediante la mejora de estas condiciones de trabajo, muchas de las cuales no tienen una significación puramente económica, siendo la contratación colectiva el instrumento típico del Sindicato para conseguir estos fines. Y la contratación colectiva puede tener un contenido amplísimo, dados los términos en que está redactado el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores: «Dentro del respeto a las Leyes, los Convenios Colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical, y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y de sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta, previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley». 2.1. Tipología y estructura del Sindicato Los Sindicatos pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios, siendo los más habituales para establecer la clasificación de los sindicatos, la condición de los asociados y el criterio territorial. De acuerdo con el primer criterio, a la condición de los asociados existen dos grandes grupos de Sindicatos: los Sindicatos Profesionales o de oficio, también llamados horizontales, y los Sindicatos industriales, también llamados verticales, pero en un sentido distinto al que tenía el Sindicato Vertical ya desaparecido en España.

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Los Sindicatos profesionales o de oficio agrupan a personas que desempeñan una misma función u ocupación laboral, una misma profesión, con independencia de que presten sus servicios en distintas actividades industriales; cabe así un Sindicato de Ingenieros, o de administrativos, y en esta línea se mueven los recientes Sindicatos de Cuadros que están surgiendo en España. Los Sindicatos industriales o verticales agrupan, por el contrario, a todos los trabajadores, cualquiera que sea su oficio o profesión, encuadrados en una misma rama de actividad; así, Sindicato de la Construcción, Sindicato del Metal, etc. En afortunado resumen del profesor Alonso Olea, se puede decir que el Sindicato de oficio o profesional, asocia a los que trabajen lo mismo aunque no trabajen juntos, en tanto que el Sindicato industrial, asocia a quienes trabajan juntos aunque no trabajen lo mismo. Nuestra Ley Orgánica de Libertad Sindical ampara la constitución de estas dos grandes tipos de Sindicatos, dado que cada Sindicato determinará libremente en sus estatutos su ámbito territorial y funcional [art. 4-2-b)]. De acuerdo con el segundo criterio, el territorial, el Sindicato, dependiendo de su ámbito geográfico de actuación, puede ser local, provincial, de Comunidad Autónoma, nacional e incluso internacional. También, y dentro del criterio territorial, cabe el Sindicato de empresa, que circunscribe su actuación al centro o centros de trabajo, definidos por la empresa, e incluso el Sindicato de centro de trabajo. En cuanto a su estructura, varía de unos a otros Sindicatos y viene establecida en sus Estatutos que, en todo caso, deben estar presididos por el principio democrático, ya que el artículo 7 de la Constitución impone que «su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». La idea escondida tras el principio democrático no es otra que la actuación del Sindicato esté sometida a la voluntad mayoritaria de sus asociados. Con ligeras variantes, se aprecian en la estructura organizativa de todo Sindicato cuatro niveles u órganos: a) El Congreso o Asamblea, al que tienen derecho a asistir todos los afiliados al corriente en sus obligaciones como tales, que se celebra con intervalos muy largos, cuatro o cinco años generalmente.

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b) El Consejo General, órgano intermedio, para cubrir los largos intervalos entre Congresos, que suele reunirse una vez al trimestre o al semestre. c) El Comité ejecutivo, a quien corresponde la dirección global del Sindicato, que se compone de pocos miembros y celebra frecuentes reuniones, normalmente mensuales, e incluso semanales. d) El Secretariado permanente, que es el órgano de trabajo de la organización y atiende los asuntos ordinarios y cotidianos con una infraestructura administrativa más o menos idónea. Las normas estatutarias de los Sindicatos deberán tener, al menos, las siguientes menciones: a) La denominación de la asociación, que no podrá coincidir o inducir a confusión con otra legalmente registrada. b) Su domicilio y ámbito de actuación territorial y funcional. c) Los órganos de representación, gobierno y administración y funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de los cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. d) Los procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, y e) el régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de los recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica (art. 4.°-2 de la Ley de Libertad Sindical). 3.

3.1.

LA ACCIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA Y LAS SECCIONES SINDICALES Acción Sindical

En materia de representación sindical, se ha de distinguir entre los órganos de representación de los trabajadores en la empresa, que son los Delegados de Personal y Comités de Empresa, objeto de una amplia regulación en el Título II del Estatuto de los Trabajadores y que pueden o no

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pertenecer a un Sindicato, y los órganos de representación del Sindicato en la Empresa, que pueden o no pertenecer al Comité de Empresa, o tener la condición de Delegado de Personal. Los primeros, es decir, los Delegados de Personal y Comités de empresa forman la representación unitaria de los trabajadores en la empresa; representan a todos los trabajadores, con independencia de que éstos estén o no afiliados a un Sindicato. La representación del Sindicato, a través de uno o varios delegados de este Sindicato, representa únicamente a los trabajadores afiliados a este concreto Sindicato, con lo que, de modo obvio, cabe la existencia de varios delegados de varios Sindicatos, legalmente constituidos, en una empresa, cada uno de los cuales representa a sus propios afiliados. Cabe la posibilidad de que un miembro del comité de empresa y, como tal, miembro de la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, ostente la condición simultáneamente de delegado sindical, de un sindicato en la misma empresa. En este supuesto, habría de distinguirse entre su actuación sindical como integrante del comité y su actuación sindical como delegado del sindicato. Aunque toda actuación de órganos sindicales unitarios o no (Delegados de Personal y Comités, por un lado, y delegados sindicales, por otro) puede ser considerada como acción sindical en la empresa, que es el título de este epígrafe, sin embargo, lo que se entiende, en sentido más propio y específico como «acción sindical en la empresa», es la actividad y funcionamiento de los sindicatos, entidades extraempresariales, en el ámbito concreto de una empresa a través de sus propios órganos: delegados sindicales y secciones sindicales del sindicato respectivo. Normalmente los Sindicatos, de implantación nacional o territorial, a los que pueden estar afiliados todos o algunos de los trabajadores de una empresa, en virtud del principio de libertad de afiliación sindical, son entes ajenos al ámbito interno de la empresa, y es su actuación dentro de ella, como tal sindicato, lo que se conoce como «acción sindical en la empresa»; sin embargo, caben perfectamente, como sabemos, en el marco legal del sindicato los sindicatos de empresa o centro de trabajo, que últimamente vienen proliferando, al amparo del amplio principio de libertad sindical, que comprende la creación y fundación de sindicatos. En estos supuestos de sindicato de em-

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presa, no cabe hablar de un sindicato extraño a la empresa, o ente sindical y, sin embargo, su actividad también está comprendida bajo la denominación de «acción sindical en la empresa» en cuanto tampoco se identifica este sindicato de empresa, con los órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa: delegados de personal o comités, sino que actúan a través de sus propios delegados sindicales, com o cualquier otro sindicato. Así concebida la expresión comúnmente utilizada de «acción sindical en la empresa», ésta se halla regulada en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 2 de agosto de 1985. Antes de la promulgación de esta Ley, apenas existía normativa legal sobre la actuación de los Sindicatos en el ámbito de la empresa, aunque el Estatuto de los Trabajadores de 1980 aludía vagamente y sin gran concreción a su existencia. Así, el artículo 87, al hablar de legitimación para negociar convenios colectivos, dice que «en los convenios de empresa o ámbito inferior estarán legitimados el Comité de Empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere». No obstante, sigue diciendo el artículo 87 del Estatuto, será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del Comité». Pese a admitir su existencia, como vemos, el Estatuto de los Trabajadores no regulaba la actividad de estas representaciones de los Sindicatos en la empresa. En el período comprendido entre 1980 y 1985, en que se promulga la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la realidad española de acción sindical en la empresa que, ciertamente, no ha estado muy generalizada, se ha desarrollado al amparo de los sucesivos Acuerdos-Marco, firmados entre las Centrales Sindicales más importantes a nivel nacional y la patronal CEOE. En la actualidad su régimen jurídico se halla contenido en la repetidamente aludida Ley de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985, que dedica a la misma el Título IV, precisamente rubricado como «de la acción sindical». A tenor de la misma, y de acuerdo con el artículo 8% los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

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b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa. c) Recibir la información que le remita su Sindicato (art. 8-1). 3.2.

Las Secciones Sindicales

Las Secciones Sindicales constituyen la representación del sindicato en la empresa, y están integradas por los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato, cuando constituyen un colectivo significativo. El sindicato, a través de su sección sindical respectiva, se hace presente en la empresa, actuando a través de un delegado, que representa ante la dirección de la empresa a los trabajadores afiliados que constituyen la sección sindical. La presencia del Sindicato en la empresa, rompiendo así su carácter de organización extraempresarial, es una vieja aspiración de los grandes sindicatos de implantación nacional, aspiración que ha sido duramente contestada por las organizaciones patronales. El empresario admite y hasta le interesa la representación unitaria sindical de los trabajadores de su empresa, pero se resiste a aceptar en el seno de la misma otras representaciones sindicales, y concretamente de sindicatos extraempresariales, en los que ve intereses sindicales y laborales, ajenos a la problemática de la propia empresa. Hasta 1985 han sido los convenios colectivos, la vía por la que se ha admitido una cierta presencia de los sindicatos en la empresa, con la constitución, en ciertos casos, de secciones sindicales, al margen y con independencia de los comités de empresa y delegados de personal, regulados por el Estatuto de los Trabajadores. El profesor Rodríguez-Sañudo ha realizado un estudio de los convenios colectivos, publicados en el BOE desde julio de 1977 a julio de 1979, comprensivo de 357 convenios, de los que 192 contienen alguna cláusula sobre representaciones unitarias y sindicales en la empresa, obteniendo la conclusión de que las cláusulas sobre acción sindical en los convenios de estos tres años no fueron ni innovadoras, ni avanzadas, lo cual es explicable si tenemos en cuenta que la presencia del sindicato en

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la empresa es un fenómeno, que comienza a producirse en los países europeos avanzados, en los últimos años sesenta. Desde mediados de 1985, las Secciones Sindicales tienen el respaldo legal de la Ley de Libertad Sindical que establece, en un primer momento el derecho de los trabajadores afiliados a un Sindicato a constituir Secciones Sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo (art. 8), para añadir seguidamente que «en aquellas empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los Sindicatos con presencia en los Comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo» (art. 10-1). La Sección Sindical es la proyección del Sindicato en el ámbito interno de la empresa o centro de trabajo y se representa y actúa, por medio de los delegados sindicales, como representación distinta de los órganos unitarios de representación de los trabajadores, constituidos por los Comités de Empresa o Delegados de personal. El número de estos delegados por cada sección sindical varía en función de unos criterios que la propia Ley prevé. Se toma como referencia el número de votos que el Sindicato haya obtenido en las elecciones a Comités de empresa o a los órganos de representación de las Administraciones Públicas, cuando éstas se realicen. Si el Sindicato ha obtenido al menos el 10 por 100 de los votos emitidos, el número de delegados sindicales estará en función del número de trabajadores ocupados en la empresa o centro de trabajo, según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Para aquellos supuestos en los que el Sindicato no hubiere alcanzado en estas elecciones el 10% de los votos, la Sección Sindical de este Sindica-

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to estará representada por un solo Delegado Sindical, cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. Los Delegados que representan a las Secciones Sindicales, y en los supuestos de que no fueran también miembros del Comité de Empresa, tienen las mismas garantías que las legalmente establecidas para éstos y que vienen consignadas en el Estatuto de los Trabajadores. Como derechos de estos Delegados Sindicales señala la Ley: 1.° Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del Comité de Empresa, estando obligados a guardar sigilo profesional en aquellas materias en que legalmente proceda. 2.° Asistir a las reuniones de los Comités de Empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, con voz, pero sin voto. 3.° Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo, que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular y especialmente en los despidos y sanciones a estos últimos. En todo caso, las secciones sindicales, donde existen, coexisten con la representación unitaria de los trabajadores en la empresa (Comités de Empresa y Delegados de Personal) y existe la tendencia a que el delegado del sindicato sea también miembro del Comité de Empresa, pese a no ser éste un órgano sindical en sentido estricto. 4.

4.1.

ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA. COMITÉS DE EMPRESA Y DELEGADOS DE PERSONAL Órganos de representación de los trabajadores en la empresa

El artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 consagra como derecho laboral básico de los trabajadores, en su apartado 1 g, la participa-

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ción en la empresa y en el artículo 61 del mismo Estatuto, primero que dedica éste a regular el derecho de representación colectiva, se establece que «sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa, a través de los órganos de representación regulados en este Título», desarrollando así, bien que sólo en este concreto aspecto, el principio establecido en el artículo 129 de la Constitución de que «los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa». De acuerdo con estos textos legales de carácter previo, los órganos de representación colectiva son una forma o modalidad de participación de los trabajadores en la empresa a que pertenecen. La representación colectiva en la empresa se articula, de conformidad con la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores, tema al que dedica el Título II, a través de tres órganos: Comités de Empresa, Delegados de Personal y Asamblea de Trabajadores, ésta como manifestación del derecho de reunión. Son éstos los órganos de representación unitarios de los trabajadores en el seno de la empresa. Se trata de una representación sindical intraempresarial, cuyo ámbito queda circunscrito al ámbito interno de la empresa sin ninguna posibilidad de proyección más allá de la misma. Pero con independencia de estos órganos unitarios e internos de representación pueden existir y, de hecho, existen, en ocasiones, en la propia empresa otros órganos representativos de los trabajadores, que son los constituidos por los Sindicatos con implantación en la empresa y que, a través de uno o varios Delegados Sindicales, representan obviamente los intereses de los afiliados al Sindicato respectivo. El Estatuto de los Trabajadores no regula en su Título 11, «De los derechos de representación colectiva de los trabajadores en la empresa», esta forma de representación extraempresarial, al ser la materia sindical objeto de regulación por una Ley Orgánica, que después de varias vicisitudes vio la luz el 2 de agosto de 1985 como Ley Orgánica de Libertad Sindical. No faltan, sin embargo, en el Título III del Estatuto, «De la negociación de los Convenios Colectivos», alusiones más o menos expresas a esta modalidad de representación colectiva de los trabajadores, en cuya regula-

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ción, por las razones apuntadas, no entra, ni puede entrar, por su condición de Ley formal ordinaria. Podíamos mencionar, en este sentido, dentro del Título III del Estatuto, los artículos 83-2, «Mediante acuerdos interprofesionales, las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva...». 85-1: «Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical, y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de realizaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales». De modo singular el artículo 87, sobre legitimación para la negociación de convenios, hace expresa mención de los Sindicatos y representaciones sindicales: «Están legitimados para negociar: 1) en los convenios de empresa o ámbito inferior, el comité de empresa, delegados de personal en su caso o las representaciones sindicales si las hubiere...; 2) en los convenios de ámbito superior a los anteriores, los Sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal... a nivel de Comunidad Autónoma, o que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de los Comités de Empresa o delegados de personal del ámbito geográfico y funcional, a que se refiere el Convenio». Interesa destacar aquí el reconocimiento en el ámbito interno de la empresa de una representación sindical, como legitimada para negociar, distinta de la constituida por los Comités de empresa y delegados de personal, condicionada, por supuesto, a que «la hubiere». 4.2.

Comités de Empresa y Delegados de Personal

De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, hay, o puede haber, dos órganos distintos de representación de los trabajadores en la empresa: los de carácter intraempresarial, que representan unitariamente a todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, que son los Comités de Empresa y Delegados de Personal, y los de carácter extraempresarial, que son las Secciones Sindicales de los Sindicatos legalmente constituidos, con

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cierta implantación en la empresa, cuya representación se circunscribe a los afiliados al Sindicato. El Estatuto de los Trabajadores solamente regula, y con gran extensión, en su Título II, artículos 61 al 81, ambos inclusive, la representación de los trabajadores constituidos por los Comités de Empresa y Delegados de Personal. El Comité de Empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o más trabajadores. En la empresa que tenga en la misma provincia o en municipios limítrofes dos o más centros de trabajo, cuyos censos no alcancen los cincuenta trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan cincuenta trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro. Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la constitución y funcionamiento de un comité intercentros, con un máximo de trece miembros, designados de entre los componentes de los distintos comités de centro con la misma proporcionalidad y por estos mismos. Tales comités intercentros «no podrán arrogarse otras funciones que las que expresamente se les conceda en el convenio colectivo, en que se acuerde su creación» (art. 63 del Estatuto). El número de miembros del Comité de Empresa está en función del número de trabajadores de la empresa o centro de trabajo respectivo, de acuerdo con la siguiente escala: — De 50 a 100 trabajadores ......................

5

— De 101 a 250 trajabadores .....................

9

— De 251 a 500 trabajadores ..................... 13 — De 501 a 750 trabajadores ..................... 17 — De 751 a 1.000 trabajadores ................. 21 — De 1.000 en adelante, dos por cada mil o fracción, con el máximo de 75.

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Los Comités de Empresa o centro de trabajo elegirán de entre sus miembros un Presidente y un Secretario del Comité y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en la ley, y remitiendo copia del mismo a la Autoridad Laboral, y a la empresa. Los Comités deberán reunirse cada dos meses o siempre que lo solicite un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores representados (art. 66 del Estatuto). El Comité de Empresa tendrá las siguientes competencias: 1-1.°) Recibir información que le será facilitada trimestralmente, al menos, sobre la evolución general del sector económico al que pertenece la empresa, sobre la situación de los productos y ventas de la entidad, sobre su programa de producción y evolución probable del empleo de la empresa, así como acerca de las previsiones del empresario sobre celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos de contrato que sean utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, de la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación, así como de las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen. También tendrán derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho a la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, información que incluirá datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los distintos niveles profesionales y medidas adoptadas para fomentar esta igualdad. 1-2.°) Recibir la copia básica de los contratos a que se refiere el párrafo a) del apartado 3 del artículo 8 y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a las mismas en el plazo de los diez días siguientes a que tuvieran lugar. 1-3.°) Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos.

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1-4.°) Emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre las siguientes cuestiones: a) Reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla. b) Reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de las instalaciones. c) Planes de formación profesional de la empresa. d) Implantación o revisión de sistemas de organización y control de trabajo. e) Estudio de tiempos, establecimientos de sistemas de primas o incentivos y valoración de puestos de trabajo. f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo. 1-5.°) Emitir informe cuando la fusión, absorción o modificación del «status» jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo. 1-6.°) Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. 1-7.°) graves. 1-8.°)

Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy Ejercer una labor:

a) De vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. b) De vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene en el desarrollo del trabajo en la empresa, con las particularidades previstas en este orden por el artículo diecinueve de esta Ley.

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c) De vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres. 1-9.°) Participar, como se determine por convenio colectivo, en la gestión de obras sociales establecidas en la empresa en beneficio de los trabajadores o de sus familiares. 1-10.°) Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, de acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos. 1-11.°) Informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este número uno en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales. 1-12.°) Colaborar con la Dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. 2. Los informes que deba emitir el Comité, a tenor de las competencias reconocidas en los apartados uno punto tres y uno punto cuatro del número uno anterior, deben elaborarse en el plazo de quince días (art. 64 del Estatuto de los Trabajadores). La representación unitaria de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo, con menos de cincuenta trabajadores, corresponde a los Delegados de Personal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 62 del Estatuto: «Uno. La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de cincuenta y más de diez trabajadores fijos corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores fijos, si así lo decidieran éstos por mayoría. Los trabajadores elegirán mediante sufragio libre, secreto y directo los delegados de personal en la cuantía siguiente: hasta treinta trabajadores, uno; de treinta y uno a cuarenta y nueve, tres. Dos. Los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, interviniendo en cuantas cuestiones se susciten en relación con las condiciones de trabajo

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del personal que representan y formulando reclamaciones ante el empresario, la autoridad laboral o las entidades gestoras de la Seguridad Social, según proceda, sobre el cumplimiento de las relativas a higiene y seguridad en el trabajo y Seguridad Social». El artículo 64 estatutario que enumera las competencias del Comité de Empresa, ha experimentado modificaciones en su redacción por la Ley 38/2007, de 16 de noviembre (BOE de 17 de noviembre) que modifica el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (artículos 4.1g; 64 y 65), empezando por la denominación, que ahora se llama «Derechos de información, consulta y competencias». Se refuerza la participación de los trabajadores en la empresa, pero no hay alteraciones sustanciales respecto de la redacción del artículo 64 anterior, que simplemente se nominaba «Competencias» (del Comité de Empresa). Resalta básicamente en esta última modificación legislativa estatutaria, la distinción que hace esta Ley 38/2007 entre información a los trabajadores y consulta a los trabajadores. Se entiende por información, en los términos de esta Ley, la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo. 5.

GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES SINDICALES INTRA Y EXTRAEMPRESARIALES

Definidos los Comités de Empresa y Delegados de Personal, como representación empresarial o intraempresarial de los trabajadores, es decir, limitada la representación al ámbito interno de la empresa y los Delegados de las Secciones Sindicales de los Sindicatos, como representación de los trabajadores (obviamente, afiliados al Sindicato) de carácter extraempresarial, importa que concretemos las garantías de uno y otros órganos de representación.

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Estas garantías no son sino las medidas arbitradas por el ordenamiento laboral, conducentes a salvaguardar la independencia de actuación del representante del personal, protegerle frente a determinadas actuaciones derivadas de su función representativa que pudieran molestar a la empresa y de facilitarle el cumplimiento de la misión encomendada. Estas garantías se establecen por la ley y vienen establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para los órganos de representación unitaria y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical para los órganos de representación de los Sindicatos en la empresa, pero pueden ser aumentados o robustecidos por la contratación colectiva, que, por otro lado, no puede minorarlas, al ser normas de derecho necesario. Las garantías benefician o privilegian individualmente al trabajador representante, en cuanto tal representante legal de los trabajadores. 5.1.

Garantías de los representantes intraempresariales

Son éstos, como hemos dicho, los miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal. El artículo 68 del Estatuto dice, al respecto, y bajo la expresa rúbrica de Garantías, que: «Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejerci-

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cio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo cincuenta y cuatro. Asimismo, no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación. d) Expresar, colegiadamente, si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa. e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala: Delegados de personal o miembros del comité de empresa: Hasta cien trabajadores, quince horas. De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas. De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas. De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas. De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas. Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración». Dispersas en el articulado estatutario, existen otras medidas, en beneficio de los «representantes legales de los trabajadores» (que así se denominan en el Estatuto los miembros de Comités de Empresa y Delegados de Personal) que también participan del carácter de estas garantías. Tales: la prioridad de permanencia en el puesto de trabajo, caso de traslado o desplazamiento, a que se refiere el artículo 40-5, y la inversión en su favor de la opción entre readmisión o indemnización, en caso de despido improcedente contemplada en el artículo 56-3.

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Aunque no constituye garantía «strictu sensu», en cuanto trato beneficioso del trabajador-representante, sí debemos mencionar, por su importancia, la capacidad, que para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, se reconoce al Comité de empresa, en cuanto órgano colegiado, por decisión mayoritaria de sus miembros, a que se refiere el artículo 65-1 del Estatuto. 5.2.

Garantías de los representantes sindicales extraempresariales

Además de la representación unitaria de los trabajadores en la empresa, constituida por los Comités de Empresa o Delegados de Personal cuyo régimen jurídico y garantías vienen establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, hay o puede haber en el seno de la empresa, como hemos dicho repetidas veces, otros órganos de representación no unitaria, que son los Delegados de las Secciones Sindicales constituidas al amparo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 y que vienen a ser la representación o proyección de los Sindicatos en el ámbito interno de la empresa. En los términos de esta Ley Orgánica de Libertad Sindical, los trabajadores afiliados a un Sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, «constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato» [art. 8-1-a)]. En las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores y cualquiera que sea la clase de su contrato (temporal, interino, en prácticas, etc.), las Secciones Sindicales que puedan constituirse por trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los Comités de Empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, estarán representados, a todos los efectos, por «delegados sindicales» elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o centro de trabajo. Para determinar el número de estos delegados sindicales utiliza la Ley dos criterios: uno primero, para aquellos sindicatos que hayan obtenido el 10% de los votos en las elecciones al Comité de Empresa o al correspondiente órgano de representación de las Administraciones Públicas; para

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este supuesto, el número de delegados sindicales varía en función del censo de trabajadores, con arreglo a la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: uno. De 751 a 2.000 trabajadores: dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: tres. De 5001 en adelante: cuatro. El segundo criterio es aplicable a las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan alcanzado el 10% de los votos, en las elecciones al Comité de Empresa, en cuyo caso la Sección Sindical estará representada por un solo delegado sindical, cualquiera que sea el censo de trabajadores. Estos delegados sindicales, «en los supuestos de que no forme parte también del Comité de Empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros del Comité de Empresa o de los órganos de representación que se establezca en las Administraciones públicas» (art. 10-3), y las garantías que la ley establece para éstos son las establecidas en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, y que hemos estudiado en el epígrafe anterior. Como derechos específicos de estos Delegados sindicales, y a salvo de lo que pudiera acordarse por convenio colectivo, señala la Ley los siguientes: 1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del Comité de Empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en que legalmente proceda. 2. Asistir a las reuniones de los Comités de Empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, con voz pero sin voto. 3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general, y a los afiliados a su sindicato en particular y, especialmente, en los despidos y sanciones a estos últimos.

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Si bien la Ley Orgánica de Libertad Sindical ha venido a dar refrendo legal a las Secciones Sindicales y delegados de éstas, como representación del Sindicato en la empresa, no es menos cierto que anteriormente, y ante el silencio en esta materia del Estatuto de los Trabajadores, venía siendo reconocida esta representación no unitaria de los trabajadores en la empresa, al amparo de los Acuerdos-Marco, suscritos por la patronal CEOE y las Centrales Sindicales más importantes desde el año 1980. Especialmente importante fue en este concreto aspecto de la representación de los Sindicatos en la empresa el Acuerdo-Marco Interconfederal (AMI) de 1980, firmado por la CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales) y las Centrales Sindicales UGT (Unión General de Trabajadores) y USO (Unión Sindical Obrera), si bien quedaron fuera del Acuerdo-Marco, Centrales obreras tan importantes, como CC.OO. (Comisiones Obreras) y ELA-STV (Solidaridad de Trabajadores Vascos). En el AMI-80 se establece, por primera vez, que en aquellas empresas que tengan una plantilla superior a los 250 trabajadores, los Sindicatos con una afiliación de, al menos, el 15 por ciento de ella, tendrán derecho a ser representados ante el empresario, por un delegado sindical. A raíz y partiendo del AMI-80 son, pues, los convenios colectivos los instrumentos jurídicos que establecen las condiciones, status y garantías de los Delegados Sindicales, que representan a las Secciones Sindicales de Empresa. El Delegado Sindical tiene como función genérica la representación y defensa de los intereses del Sindicato y sus afiliados en la empresa y de puente de comunicación entre la Central o Sindicato y la dirección de la empresa. El Delegado Sindical puede, o no, ser miembro del Comité de Empresa y el carácter de su representación es, por las razones apuntadas, extraempresarial, en cuanto que su acción sindical excede al ámbito de la empresa. En el AMI-80 se contemplan como funciones específicas de estos Delegados Sindicales: a) Poder asistir a las reuniones del Comité de Empresa, Comités de Seguridad e Higiene y otros Comités Paritarios, con voz, pero sin voto, y siempre que estos órganos se muestren de acuerdo.

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b) Recibir la misma información y documentación que distribuye la empresa al Comité, y afectándole la misma obligación de sigilo profesional, que a los miembros de aquél. c) Ser oídos en el tratamiento de problemas que afecten con carácter colectivo a los trabajadores en general, y a sus trabajadores afiliados en particular. d) Derecho a recaudar cuotas, repartir propaganda sindical y reunirse con los afiliados, fuera de las «horas efectivas de trabajo». e) Siempre que sea posible y, en todo caso, en los establecimientos con más de 1.000 trabajadores, la empresa pondrá a disposición del delegado sindical un local para que pueda desarrollar las funciones asignadas. En cuanto a las garantías de estos delegados sindicales nada decía el AMI al respecto. Después del AMI, muchas de cuyas cláusulas han quedado recogidas en la vigente Ley Orgánica de Libertad Sindical, los sucesivos Acuerdos-Marco han venido reiterando su contenido en esta materia, e incluso ampliándolo, como el Acuerdo Nacional de Empleo (ANE) de 1982, que incluyó una cláusula de «consolidación sindical, reconociendo el derecho de las Secciones Sindicales a solicitar la recaudación de la cuota sindical de sus afiliados en la empresa». Hasta la vigencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985, han sido, pues, los convenios colectivos celebrados en el marco de estos grandes Acuerdos los que han venido siendo el cauce de regulación de las Secciones Sindicales en la empresa. 6. 6.1.

LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES Concepto y naturaleza

El artículo 7 de la Constitución no solamente se refiere a los «sindicatos de trabajadores», sino también a las «asociaciones empresariales», como entes que contribuyen junto a los sindicatos «a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios». Su creación y el

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ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. La Constitución da, como vemos, a las organizaciones empresariales un tratamiento básico, similar al de los sindicatos de trabajadores, por lo que, en un sentido amplio, el término sindicato puede comprender extensivamente a las organizaciones de empresarios. La propia Ley de Asociación Sindical, a cuyo amparo se constituyen las asociaciones de empresarios, da también un tratamiento conjunto a éstas y a los sindicatos de trabajadores, en cuanto a su constitución y funcionamiento: «Los trabajadores y los empresarios podrán constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las asociaciones profesionales que estimen conveniente para la defensa de sus intereses respectivos» (art. 12-1). «Los trabajadores y los empresarios tendrán derecho a afiliarse a las referidas asociaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas» (art. 2-1), y «los trabajadores y los empresarios gozarán de protección legal contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical, en relación con su empleo o función» (art. 2-2). Tratamiento conjunto similar de los sindicatos de trabajadores y de las asociaciones de empresarios se da también en los Convenios Internacionales, relativos a la materia, ratificados por España y, como tales, de vigencia en derecho interno, cuales son: el Convenio número 87 de la OIT, que habla de «las organizaciones de trabajadores y empleadores»; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 30 de abril de 1977, que en su artículo 22-1 dice que «toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses», y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, también de 30 de abril de 1977, que, en parecidos términos, consagra en su artículo 8.°-a, «el derecho de toda persona a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente para promover y proteger sus intereses económicos y sociales». Sin embargo, ni en la terminología usual ni en las menciones legales y, sobre todo, en la concepción de la doctrina jurídico laboral, las asociaciones empresariales son un sindicato en sentido estricto. El Sindicato tiene, como connotación esencial, el ser una asociación de trabajadores por

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cuenta ajena, concepto contrapuesto radicalmente al de empresario, y esto sin perjuicio de que ambos tipos de asociación tengan un régimen jurídico similar en muchos aspectos. El propio Tribunal Supremo, en varias Sentencias dictadas en aplicación de la Ley de Asociación Sindical de 1977, confirma esta interpretación, ampliamente aceptada en la doctrina laboral, al decir que el Sindicato ha de asociar a trabajadores por cuenta ajena, «ligados al empresario por contrato de trabajo» (STS de 11 de abril de 1979); del mismo modo, ha precisado que «las referencias normativas al concepto de «trabajador», sin más circunstancias definidoras, atañen a quienes están ligados por contrato de trabajo» (STS Sala 1.a, de 15 de diciembre de 1979). De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, resulta obvio que no cabe calificar como sindicato a una asociación de empresarios, de la misma manera que no es predicable la calificación jurídica de sindicato, respecto de asociaciones que puedan existir, de pensionistas, desempleados, trabajadores autónomos, etc. Son numerosas las características que distinguen a una organización empresarial de un sindicato de trabajadores de las que, como más importante, señalamos: a) El Sindicato es una asociación de personas individuales, en tanto que la asociación empresarial integra empresarios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, siendo estas últimas las más numerosas en las asociaciones de esta naturaleza. b) Los fines de la asociación empresarial tienden a desbordar ampliamente la mera negociación de condiciones de trabajo con los sindicatos y se caracterizan por su gran fuerza económica, con la lógica influencia política, pese a su relativa escasez de afiliados, si se la compara con la de los sindicatos de trabajadores. c) Son organizaciones fundamentales defensivas que nacen a remolque de los sindicatos obreros, y cuando éstos adquieren fuerza suficiente, para intentar un cambio del equilibrio social y jurídico existente (Ojeda Avilés). A la vista de lo anterior, podemos definir a las organizaciones empresariales, como uniones estables de empresarios, creadas para defender los intereses empresariales frente a los interlocutores sociales, de intereses

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distintos y contrapuestos. Por mucho que reciban un tratamiento simétrico en las relaciones laborales se trata de sujetos colectivos, distintos de los sindicatos de trabajadores. La Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985 no contempla las asociaciones empresariales. En su exposición de motivos dice expresamente que «no se ocupa de desarrollar el derecho a la libre sindicación de los empresarios, por entender que basta, a este respecto, constitucionalizar y mantener la plena vigencia de lo establecido en materia de asociacionismo empresarial por la Ley 19/1977, de 1 de abril, de Asociación Sindical». 6.2.

Situación española

En España el asociacionismo patronal no ha tenido nunca señalada importancia hasta 1939 por su raquítico desarrollo, su excesiva fragmentación y la implicación política del patronato; a partir de 1939, con la organización sindical verticalista, por la desvirtualización esencial del fenómeno sindical (De la Villa-Palomeque). El proceso asociativo patronal se inicia en España en los primeros años del siglo X , fundamentalmente en Cataluña y el País Vasco. En 1912 aparecen las dos primeras centrales patronales de carácter general: la Federación Gremial Española y la Asociación de Agricultores de España, al mismo tiempo que proliferan en esta época los círculos mercantiles; la Confederación Patronal Española se crea en 1914 y en 1934 agrupa a 38 Federaciones con 70.000 patronos afiliados, siendo la más importante de las organizaciones patronales que, a la sazón, se constituyen al amparo de la Ley de Asociaciones. A raíz de 1939, las asociaciones patronales se disuelven y se integran en la Organización Sindical, que agrupa verticalmente a empresarios y trabajadores por ramas de actividad económica. En los últimos tiempos, y acogiéndose a la Ley de Asociación Sindical de 1977, comienzan a aparecer gran número de asociaciones empresariales, principalmente por ramas de actividad y con tal fuerza, que se constituyen, casi tantas organizaciones de empresarios, como sindicatos de tra-

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bajadores: 941, a 31 de julio de 1978, frente a 996, de trabajadores. Por la vía de Federaciones, la situación se va clarificando y en junio de 1977 se crea la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), en la que se integran las más importantes organizaciones de empresarios, que emplea en las empresas de sus asociados más del 50% de la población laboral española. La CEOE es hoy la gran patronal de España y el válido interlocutor del empresariado, tanto con las grandes centrales sindicales como con el Gobierno. Ella ha sido la protagonista, junto a las Centrales Sindicales UGT y CC.OO., de los Acuerdos Marco-Interconfederales (AMI) que han marcado la política salarial y de negociación colectiva en los últimos años. En la CEOE se integran gran número de organizaciones empresariales y de uniones de pequeños y medianos empresarios, como COPYME (Confederación de Pequeñas y Medianas Empresas) y múltiples asociaciones de empresarios, organizados a escala territorial y por ramas de actividad económica. De igual modo han proliferado en España una serie de organizaciones de carácter empresarial, que no son exactamente organizaciones patronales, pero con una vida muy activa en cuanto vehículos de conformación de voluntades unitarias y de aglutinaciones de intereses empresariales, como el Círculo de Empresarios, Asociación para el Progreso de la Dirección, Asociación de Estudios Empresariales, Círculo de Economía, etc., debiendo mencionarse también como entidades de estructura empresarial a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, que se mantuvieron, durante la etapa anterior (1939-1976) independientes de la Organización Sindical Vertical.

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A X II TEM DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO (II)

1. 1.1.

LOS CONFLICTOS DE TRABAJO. CONCEPTO Y CLASES Concepto de conflicto de trabajo

Las relaciones jurídicas laborales, nacidas del contrato de trabajo, resuelven su contenido en una serie de prestaciones y contraprestaciones ordenadas y reguladas por el ordenamiento jurídico laboral; pero no siempre la ejecución de las respectivas prestaciones de empresario y trabajador se realizan de forma pacífica y siguiendo las pautas previstas y queridas por el ordenamiento. Surge aquí, el concepto de conflicto de trabajo que implica una relación laboral no pacífica y ajustada a derecho, sino una relación controvertida y discrepante, perturbadora de la normativa laboral. Muchas son las definiciones que se han dado en la doctrina del conflicto de trabajo, coincidentes todas ellas en considerar tal a toda alteración de la normalidad de las relaciones laborales. Así, para Alonso García, conflicto de trabajo es «toda situación jurídica que se produce a consecuencia de la alteración ocasionada en el desarrollo o en la extinción de una relación jurídica laboral y que se plantea entre los sujetos de la misma o entre las partes de un convenio colectivo». Bayón la conceptúa como la «alteración de la normalidad de las relaciones jurídicas entre un empresario o grupo de empresarios y un trabajador o grupo de trabajadores, con motivo de la aplicación e interpretación o intentos de modificación de los contratos de trabajo o de las normas que los regulan». Para Montoya es una «situación de disidencia sobrevenida entre los sujetos de una relación jurídico-laboral (relación contractual, relación sindical, relación de Seguridad Social, etc.), basada en un objeto conflictivo jurídico-laboral y exteriorizada a través de un procedimiento establecido por el Derecho para dirimir tales controversias». Finalmente, y por no seguir, Alonso Olea entiende por conflicto de trabajo, más brevemente, «toda discusión o controversia manifestada ex-

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ternamente entre empresarios y trabajadores, en cuanto a las condiciones de trabajo en su más amplio sentido». Esencial al concepto de situación conflictiva laboral es la manifestación externa de la discrepancia entre las partes en conflicto, por cuanto sólo los actos externos tienen relevancia para el derecho, como igualmente que el motivo o causa del conflicto afecte a las condiciones de trabajo o sea netamente laboral. Dentro de este concepto previo y genérico de conflicto de trabajo cabe toda alteración o anormalidad que se produzca en el desarrollo de la relación laboral, tanto de naturaleza individual, como colectiva. Sin duda que las anormalidades laborales colectivas tienen mayor entidad e importancia social que las que puedan producirse en la relación individual de trabajo; y a ellas les dedicaremos más atención en los epígrafes siguientes, pero ambos supuestos quedan comprendidos en la doctrina de los conflictos de trabajo; el conflicto laboral no se circunscribe a los conflictos colecti- vos de trabajo; de la naturaleza de conflicto participa tanto una huelga general como cualquier controversia sobre la legitimidad de la sanción impuesta a un trabajador. 1.2.

Clases de conflictos de trabajo

Del concepto de conflicto de trabajo antes analizado deriva la clasificación que de los mismos puede establecerse. Es unánime la doctrina laboral al distinguir, de un lado, entre conflictos individuales y conflictos colectivos de trabajo; y entre conflictos jurídicos o de aplicación y conflictos económicos o de intereses, de otro. La clasificación de los conflictos laborales en individuales y colectivos atiende a la naturaleza de los intereses debatidos, según que estén en juego, intereses concretos de los individuos, o intereses abstractos de categoría. El conflicto individual es el surgido entre un trabajador y un empresario, teniendo como materia u objeto de la controversia el reconocimiento de un derecho subjetivo de carácter singular. Las consecuencias o efectos del conflicto individual, alcanzan únicamente, a quienes intervienen como sujetos de él. El conflicto individual opone a un trabajador, en singular, a

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su empresario, también en singular, y tienen su origen en un solo contrato de trabajo presente o extinguido (Alonso Olea). De carácter individual es asimismo el conflicto de trabajo, llamado en la doctrina conflicto plural o pluri-individual, que es aquél que, aún afectando a varios trabajadores, el interés que se discute es individual. Conflicto colectivo de trabajo es el que enfrenta a un grupo de trabajadores con un empresario o grupo de empresarios, siendo la materia objeto de la discrepancia las condiciones de trabajo que afectan a la colectividad o categorías de trabajadores como tales. Es decir, el tema conflictivo afecta indiferenciadamente a un conjunto laboral, en cuanto tal, y sus consecuencias se extienden a personas no sujetos del conflicto, que resultan afectadas por el mismo. Ejemplo de conflictos de esta clase será el que se produce entre los trabajadores que pretenden una subida de salarios en un determinado sector de actividad y los empresarios que la niegan. El conflicto colectivo se distingue del conflicto individual, tanto por los sujetos, como por el objeto del mismo. Sujetos del conflicto individual son los mismos sujetos del contrato individual de trabajo, el trabajador y el empresario; sujetos del conflicto colectivo son los órganos de representación sindical de los trabajadores, o incluso cualquier grupo o colectividad de trabajadores, necesariamente de un lado, y el empresario aislado o grupos o asociaciones de empresarios, de otro. En cuanto al objeto del conflicto, en el conflicto colectivo es un interés colectivo, que se atribuye a un grupo o colectividad laboral, en cuanto tal colectividad, y no exclusivo de un trabajador o suma de trabajadores individualmente considerados; el interés que se debate en el conflicto colectivo, es un interés de «categoría», que es algo distinto y autónomo de la mera suma de intereses individuales del grupo o colectividad; la anécdota, (por oposición a categoría) o interés que afecta aisladamente al trabajador individual, es, por el contrario, el objeto de discrepancia en el conflicto individual de trabajo. Ambas clases de conflictos de trabajo, individuales y colectivos, pueden clasificarse a su vez en conflictos jurídicos o de aplicación del derecho y conflictos económicos o de intereses.

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Conflictos jurídicos son aquellos que se basan en la existencia de un derecho preexistente, y versan sobre la interpretación o aplicación de esta norma preexistente, ya sea estatal o convenida colectivamente, o incluso consuetudinaria. En el conflicto jurídico, no se pone en cuestión por las partes en conflicto la validez de la norma preexistente; solamente se discute la interpretación o aplicación distinta por una parte, de lo que entiende la otra. Esta clase de conflictos pueden ser, indistintamente, individuales o colectivos; y así, tan conflicto jurídico es el que plantea el trabajador individual, reclamando su clasificación profesional, como el que plantea un sindicato, por diferencias de interpretación en alguna concreta cláusula de un convenio colectivo, supuesto, por lo demás, harto frecuente. Conflictos económicos o de intereses son aquellos conflictos de trabajo, que no descansan en la existencia de una norma preexistente, cuya interpretación o aplicación distinta se reclama, sino que el objeto del conflicto es la modificación de la normativa vigente y la creación de otra nueva. Lo que se pone en cuestión, en esta clase de conflicto es la propia norma preexistente, que se pretende modificar y sustituir por otra, más acorde con los intereses que se persiguen. Así como los conflictos jurídicos o de derecho pueden ser individuales o colectivos, los conflictos de intereses son siempre colectivos, en cuanto que, en ellos se deduce el interés de una colectividad de trabajadores. La distinción entre conflicto individual y conflicto colectivo de trabajo es clara, en tanto que es más difusa, la distinción entre conflicto jurídico y conflicto de intereses; en el fondo de todo conflicto jurídico se debate un interés y para la defensa de todo interés se busca una solución que la consagre jurídicamente; la raíz de la distinción radica en que en el jurídico se discute sobre una norma vigente, y en el conflicto de intereses se busca crear una norma distinta a la vigente. La clasificación de los conflictos de trabajo, que hemos realizado tiene importantes repercusiones, en cuanto a las formas de solución de los conflictos arbitradas por el Derecho. Así, mientras el conflicto individual, se dirime y resuelve en vía procesal estricta, ante la jurisdicción de trabajo; la solución del conflicto colectivo se encomienda a otras instancias, que no son ni básica, ni exclusivamente, de carácter jurisdiccional, y de ellos, se hacen eco los textos positivos laborales. La Ley reguladora de la Juris-

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dicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre dice en su artículo 1.° que «los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, en conflictos tanto individuales como colectivos», aclarándose más adelante, en el Capítulo VIII del Título II rubricado como «Del proceso de conflictos colectivos» que «se tramitarán a través de esta clase de proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia o de una decisión o práctica de la empresa». Y el Real Decreto Ley de 4 de marzo de 1977, cuyos títulos I y II, rubricados respectivamente como «El derecho de huelga» y «Conflictos colectivos de trabajo» una vez depurados por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, continúan vigentes, establece en su artículo 19 que «la competencia para conocer de los conflictos colectivos de trabajo, corresponde, según su naturaleza: a) Al Delegado de Trabajo de la provincia en que se plantea el conflicto. La Dirección General de Trabajo será competente en los conflictos colectivos laborales que afecten a trabajadores de varias provincias. b) Al Orden Jurisdiccional Laboral, de acuerdo con lo establecido en esta disposición y en la Ley de Procedimiento Laboral». 2.

LA HUELGA: CONCEPTO Y CLASES. EL CONTENIDO DEL DERECHO DE HUELGA

Todo conflicto de trabajo y más en especial, todo conflicto colectivo de trabajo, ha de traducirse en actos o manifestaciones externas para que adquiera relevancia en el mundo del derecho. Es lo que se conoce en la doctrina, como formas de exteriorización del conflicto, que son sus modos típicos de manifestación. En este sentido, la huelga es una manifestación del conflicto colectivo de trabajo. La huelga no es un conflicto colectivo, sino una forma, y no la única, de exteriorización de la situación de conflicto. Conflicto colectivo, como dijimos en el epígrafe anterior, es toda situación de discrepancia que

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verse o recaiga sobre un interés laboral colectivo, que afecte a todos o a un grupo de trabajadores como tal colectividad o categoría; este conflicto de carácter colectivo, se manifiesta de varias formas, una de las cuales es la dejación o suspensión del trabajo que, si es iniciativa de los trabajadores, constituye la huelga, pero que también puede adoptar otras formas de exteriorización que no supongan suspensión del trabajo, como pueden ser la negativa colectiva a utilizar los transportes, o comedores de la empresa, la ocupación de lugar de trabajo, después de terminada la jornada laboral, el trabajo lento y minucioso, etc., que revelan de modo inequívoco, la existencia de una situación de oposición, discrepancia y malestar laboral, pero que no implican la suspensión del trabajo. 2.1.

Concepto y clases de huelga

Es desde los anteriores planteamientos previos, como podemos definir la huelga como la suspensión colectiva en la prestación del trabajo, por voluntad de los trabajadores. Como notas que definen el concepto de huelga mencionamos: a) Suspensión de la prestación de trabajo, que es precisamente la prestación básica del trabajador. b) Suspensión colectiva del trabajo en cuanto afecta a las prestaciones de un grupo o pluralidad de trabajadores. La huelga es, por naturaleza, un fenómeno colectivo, exteriorización de un conflicto colectivo de trabajo; no cabe admitir la posibilidad de huelgas individuales. c) Suspensión temporal, no cesación definitiva de la prestación del trabajo. La huelga se plantea como medio de presión, pero con el propósito de reanudar el trabajo, cuando se hayan conseguido las reivindicaciones o se renuncie a ellas. d) La suspensión se produce por iniciativa de los trabajadores; ha de ser decidida y declarada por los órganos de representación de éstos, generalmente de carácter sindical. En nuestro derecho positivo, la huelga se reconoce como derecho del trabajador, y como derecho fundamental, constitucionalmente consagrado en el artículo 28 de la Constitución de 1978: «Se reconoce el derecho de

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huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regula el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» (artículo 28-2 de la Constitución). La colocación de este artículo 28, dentro de la Sección 1.a «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», del capítulo II «Derechos y libertades», del Título I «De los derechos y deberes fundamentales», del texto constitucional, ratifica este carácter de fundamental del derecho de huelga que, como tal, debe ser regulada por una Ley Orgánica de acuerdo con el artículo 81-1 del propio texto constitucional. Esto justifica, que al ser el Estatuto de los Trabajadores de 1980, una ley formal ordinaria, no orgánica, se abstenga de regular el derecho de huelga, cuyo régimen jurídico vigente está constituido por el Título I del Real Decreto Ley de 4 de marzo de 1977, que fue mantenido como vigente, en el número quince de la Disposición Final Tercera, derogatoria del Estatuto, y posteriormente adaptado a la declaración constitucional del artículo 28 por la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 (BOE de 25 de abril), que declaró, no obstante, inconstitucionales algunos de sus preceptos. Las huelgas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios; así: a) Por su calificación Jurídica es importantísima la clasificación de la huelga en legal o ilegal; huelga legal es la que se ejercita con los requisitos de fondo y de forma, establecidos por el ordenamiento jurídico, en tanto que será ilegal la huelga, que no guarde estos requisitos. Las formalidades y condiciones para el ejercicio legítimo del derecho de huelga se contienen en el Real Decreto Ley de 4 de marzo de 1977, con las supresiones de determinados artículos y términos por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. b) Por su ámbito tanto territorial, como funcional, podemos hablar de huelgas de empresa, locales, provinciales, o nacionales o huelgas de sectores de actividad, de la construcción, textil, astilleros, etc., pudiendo combinarse el criterio territorial con el funcional, como huelga provincial de la construcción, huelga local textil, etc. c) Por la finalidad que persiguen se distingue entre huelgas laborales o por causas estrictamente laborales, huelgas políticas o por causas

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extralaborales y huelgas de tipo intermedio, como las huelgas de solidaridad, que si bien tienen origen laboral, no afectan al interés profesional de quienes la promueven. 2.2.

Contenido del derecho de huelga

El ejercicio del derecho de huelga, se resuelve, en definitiva, en unos requisitos de fondo y unos requisitos de forma, que, si observados o no, producen unos determinados efectos. En el Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 se configura el derecho de huelga como un derecho individual de ejercicio colectivo y como un derecho irrenunciable para el trabajador. «Son nulos los pactos establecidos en contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra forma de restricción del derecho de huelga» (art. 2 Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977). El ejercicio legítimo del derecho de huelga está sometido a unos requisitos de fondo y a unos requisitos de procedimiento. Los condicionantes de fondo son los que marcan los límites de la huelga legal, frente a la ilegal, atendiendo a los fines que se persiguen con su ejercicio. En este sentido, la huelga es ilegal, en cuanto al fondo: a) Cuando se inicie o se sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados; b) cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan; c) cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo, y d) cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley o lo pactado en convenio colectivo para la solución de los conflictos (art. 11 del Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977). El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o cualquie-

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ra de sus dependencias. Las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva del régimen de trabajo distinta a la huelga (que implica cesación de la prestación de servicios) se considerarán actos ilícitos o abusivos (art. 7, apartados 1 y 2). La huelga es una medida de presión de los trabajadores reconocida, como derecho, por el ordenamiento para conseguir determinadas reivindicaciones del empresario o empresarios, que pongan fin a una situación de conflicto. En este sentido, también es requisito de fondo, la proporcionalidad de la huelga, principio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con arreglo al cual, la huelga no puede producir en el empresario más, ni mayores efectos o perjuicios, que los admitidos por la regulación de su ejercicio. Así, en general, las formas de ejercicio del derecho de huelga, que implican esta desproporción y van más allá de las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica, se convierte en ilícita y abusiva, si la desproporción resulta probada. Se imponen también, para el ejercicio del derecho de huelga, unos requisitos de forma, también previstos en el Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977. Mencionamos como tales: — La declaración de huelga, cualquiera que sea su ámbito, exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso en tal sentido. — Están facultados para acordar la declaración de huelga; bien los propios trabajadores que se vayan a declarar en huelga (basta un grupo de ellos, que acredite una decisión colectiva, para que el acto sea recognoscible como ejercicio de huelga); bien los representantes legales de los trabajadores, Comité de Empresa o Delegados de Personal, que deben adoptar el acuerdo por mayoría, bien los Sindicatos, con implantación en el ámbito laboral, a que la huelga se extiende. — El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado por escrito al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral y notificado, con cinco días naturales de antelación a la fecha de iniciación. La antelación será de diez días, cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos y con

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la necesaria publicidad, antes de su inicio para conocimiento de los usuarios del servicio. — La comunicación escrita ha de contener como menciones necesarias: los objetivos de la huelga, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga que asume, desde ese momento la representación de los trabajadores en huelga, y cuya composición no puede exceder de doce personas. Son efectos de la huelga: — El ejercicio del derecho de huelga, si correctamente ejercido, no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral (art. 6-1). — Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario (art. 6-2). — El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador (art. 6-3). — Se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quieran sumarse a la huelga (art. 6-4). — El empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa, al tiempo de ser reconocida la huelga, salvo en caso de incumplimiento de las obligaciones de seguridad y mantenimiento (art. 6-5). — El comité de huelga habrá de garantizar, durante la misma, la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuere precisa para ulterior reanudación de las tareas de la empresa. La designación de los trabajadores que deben efectuar estos servicios de seguridad y mantenimiento, debe hacerse de común acuerdo por el empresario y el comité de huelga (art. 6-6, modificado por Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981).

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3.

3.1.

EL CIERRE PATRONAL, CONCEPTO, CLASES Y EFECTOS DEL CIERRE PATRONAL Concepto y clases

El cierre patronal o «lok-out», en terminología anglosajona de gran fortuna, constituye, al igual que la huelga, una manifestación o exteriorización de un conflicto colectivo de trabajo. Por oposición al concepto de huelga, puede definirse como la suspensión colectiva del trabajo, por iniciativa del empresario (Alonso Olea). Para Alonso García cierre patronal es «la decisión empresarial consistente en la clausura temporal del lugar de trabajo con el fin de ejercer presión sobre los trabajadores para mantener las condiciones de trabajo existentes o crear otras más favorables para la empresa». El cierre patronal es, en todo caso, una medida de conflicto colectivo adoptada por el empresario consistente en la clausura temporal del centro de trabajo. Como tal medida de conflicto colectivo es reconocida en el artículo 37-2 de la Constitución de 1978: «Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad». Sin embargo, la protección constitucional de este derecho del empresario es de mucha menor intensidad, que la que se otorga al derecho de huelga. Se ubica dentro de la Sección 2.a «De los derechos y deberes de los ciudadanos», del capítulo II, en tanto que la huelga, lo es en la Sección 1.a «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» del mismo capítulo. Su regulación no precisa de Ley Orgánica, como la huelga, bastando una ley formal ordinaria, sin que pese a ello se haya abordado en el Estatuto de los Trabajadores, sin duda, por la evidente correlación que guarda con el derecho de huelga. No es concebible una regulación del cierre patronal sin tener como contrapunto, la normación del derecho de huelga. Como causa de suspensión del contrato aparece reconocido bajo la letra m) del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto, con arreglo al cual el

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contrato de trabajo podrá suspenderse por «el cierre legal de la empresa». Su régimen jurídico, se contiene, por lo demás, en el capítulo segundo del Título primero del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, que se mantiene vigente, como vimos, por la Disposición Final Tercera derogatoria del Estatuto. Profundizando en la definición de cierre patronal o «lok-out», diremos: — Que el cierre patronal implica un acto unilateral del empresario, que puede llevarse a cabo por un solo empresario o por una organización o asociación profesional de empresarios. El carácter colectivo del conflicto se deriva en todo caso, de los sujetos pasivamente afectados por la decisión, aunque provenga de un solo empresario, que son todos los trabajadores del centro de trabajo. — Que el acto o decisión empresarial, ha de consistir, precisamente, en la clausura temporal del local de trabajo; la temporalidad del cierre es una característica esencial del cierre patronal. — La finalidad que persigue el cierre patronal es el mantenimiento de las condiciones de trabajo o conseguir otras más favorables para el empresario. 3.2.

Clases de cierre patronal

Acostumbra a distinguirse en la doctrina entre cierre ofensivo o agresivo y cierre defensivo. El cierre ofensivo consiste en la decisión del empresario de clausurar el centro de trabajo, sin que se de una situación previa de conflicto exteriorizado, en tanto que el cierre defensivo, es una decisión empresarial, como reacción a una huelga o conflicto colectivo previamente existente. Se distingue también entre cierre lícito e ilícito; cierre lícito o legal es el permitido por el ordenamiento laboral, que únicamente admite el cierre defensivo, en tanto que cierre patronal ilícito o ilegal, es aquel que no tiene reconocimiento legal, por no darse las circunstancias o no observarse las formalidades establecidas para que el empresario adopte esta decisión. Los cierres ofensivos o agresivos son ilícitos en nuestro ordenamiento y, en todo caso, el cierre ilícito se traduce en un incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales y legalmente exigibles.

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Los empresarios, dice el artículo 12 del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, «sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo, en caso de huelga o cualesquiera otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen: a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas. b) Ocupación ilegal del centro de Trabajo o de cualquiera de sus dependencias o peligro cierto de que ésta se produzca. c) Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción». Se admite y es legal el cierre defensivo, que requiere la previa existencia de «huelga o cualesquiera otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo», pero esto sólo no basta, para que exista cierre legal; deben de concurrir, además, alguna de las tres circunstancias o situaciones que se enumeran. La decisión empresarial del cierre sobre los anteriores requisitos de fondo debe ir acompañada de una serie de requisitos de forma cuya inobservancia, también convertiría en ilegítimo o ilícito el cierre patronal. Así, el empresario que, a la vista de las circunstancias que establece el artículo 12, procediera al cierre del centro de trabajo, deberá ponerlo en conocimiento de la Autoridad Laboral en el término de doce horas, horas naturales y no hábiles, dada la no especificación del precepto (art. 13-1). — El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron (art. 13-2). — El empresario que hubiera acordado el cierre del centro de trabajo y que no lo hubiere reabierto a iniciativa propia, o a instancias de los trabajadores, deberá hacerlo, dando opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, cuando fuera requerido a tales fines por la Autoridad Laboral, en el plazo que establezca el propio requerimiento, so pena de las sanciones que procedan y de considerar ilegal el cierre desde ese momento.

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3.3.

Efectos del cierre patronal

Los efectos del cierre patronal son obviamente diferentes, según que el cierre sea lícito o ilícito. — «El cierre patronal, efectuado dentro de los términos establecidos en el presente Real Decreto-Ley, producirá respecto del personal afectado, los efectos previstos en los párrafos uno, dos y tres del artículo 6 del mismo» (art. 12-2). En consecuencia, el cierre no extingue los contratos de trabajo; simplemente los suspende en sus prestaciones básicas; ni el trabajador tiene derecho al salario, ni el empresario a los servicios del trabajador. Si el cierre patronal es ilícito, debe abonar el empresario a los trabajadores que hayan dejado de prestar sus servicios como consecuencia del cierre del centro de trabajo, los salarios devengados durante el período de cierre ilegal, sin perjuicio, de las sanciones que, por su incumplimiento laboral puedan imponérsele (art. 15). La legalidad o ilegalidad del cierre patronal, como la de la huelga, sólo puede ser calificada «a posteriori» por la jurisdicción de trabajo, siendo inviable la pretensión apriorística de que se declare la ilegalidad o legalidad del cierre. Normalmente, al reclamarse por los trabajadores los salarios por el tiempo del cierre patronal, la jurisdicción, para determinar si son debidos o no, deberá pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, y el empresario debe probar las circunstancias, en base a las cuales reputa lícito el cierre. 4.

4.1.

PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS El procedimiento de conflicto colectivo

Los conflictos de trabajo suponen, como hemos visto en epígrafes anteriores, una alteración en el desarrollo pacífico y normal de las relaciones laborales, que se manifiestan mediante acciones externas, que adquieren, en su exteriorización, relevancia para el ordenamiento laboral.

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El propio ordenamiento arbitra procedimientos para la solución de estos conflictos, tendentes a eliminar la discrepancia entre las partes, en que el conflicto consiste. Centrando nuestra atención, por su mayor importancia, en los conflictos colectivos, los procedimientos de solución a considerar son: la negociación directa, la conciliación, la mediación y el arbitraje y como procedimiento formalizado, que constituye una forma especial de arbitraje, contemplado en el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, el llamado por éste Procedimiento de conflicto colectivo. a)

La negociación directa

Constituye, sin duda alguna, el procedimiento más frecuente y adecuado para solventar el conflicto, y consiste en el trato directo entre las partes, sin intervención de tercero extraño al conflicto. Las propias partes, si la discusión culmina en acuerdo, aportan la solución, que restablece la normalidad. Por su propia elementalidad carece de toda regulación, pero la experiencia acredita su eficacia práctica. Como variedades de esta negociación directa, con reflejo en el ordenamiento, mencionamos: — Los acuerdos conseguidos con el Comité de Empresa o Delegados de Personal, cuando la reclamación o queja de carácter colectivo, se plantea a través de ellos, dada la competencia de formular «las acciones legales oportunas ante el empresario y organismos o tribunales competentes» que les reconoce el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 64-1-8-b. — Las discrepancias, generalmente de interpretación de las cláusulas de convenios colectivos, que se solucionan en las Comisiones paritarias de los Convenios. La designación de estas Comisiones, forman parte de lo que el artículo 85 del Estatuto, llama «contenido mínimo», y como tal, preceptivo, del convenio colectivo y entienden de «cuantas cuestiones le sean atribuidas», normal y, obviamente, cuestiones referentes a la aplicación e interpretación del convenio.

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Tanto una forma como otra de negociación directa, la habida con el Comité de empresa o con la Comisión paritaria del convenio, son procedimientos de solución de conflictos de índole colectiva, pero no de conflictos individuales de trabajo, al ser un derecho básico del trabajador, consignado en el artículo 4-2-g) del Estatuto «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». b)

Mediación y conciliación

La mediación y la conciliación constituyen procedimientos de solución de conflictos colectivos, en los que, además de las partes en conflicto, que son las que realmente convienen la solución, interviene un tercero no dirimente. El tercero extraño al conflicto, que interviene en ambos procedimientos, carece de poderes decisorios y son las partes enfrentadas, las que libremente pueden aceptar las sugerencias o soluciones del conflicto propuestas por el tercero, con lo que, en verdad, la solución, de producirse, es una solución convencional o pactada. La diferencia entre la conciliación y la mediación es muy tenue y de matiz. El tercero conciliador simplemente insta a las partes a que se pongan de acuerdo, en tanto que el mediador, además de exhortar a las partes a que pongan fin a sus diferencias, propone y aporta soluciones concretas, por si son de recibo por las partes. Ambos procedimientos se contemplan como fórmulas de solución de los conflictos colectivos en el tantas veces aludido en esta materia, Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977. La mediación y la conciliación puede ejercerse por cualquier persona, que las partes acepten de común acuerdo, como mediador o conciliador, pero este Real Decreto-Ley de 1977, alude expresamente a la conciliación y mediación de la Inspección de Trabajo y de la Autoridad Laboral. La Inspección de Trabajo tiene atribuidas por su Ley ordenadora de 42/1997, de 14 de noviembre, funciones de mediación en conflictos de carácter colectivo y el Decreto-Ley de 1977 dice en su artículo 9 que «la Inspección de Trabajo podrá ejercer la función de mediación, desde que se comunica la huelga hasta la terminación del conflicto»; mediación ésta, en todo caso, y como toda mediación, voluntaria y libremente aceptada por las partes.

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También la mediación de la Autoridad Laboral (Directores Provinciales de Trabajo y Director General de Trabajo) aparece citada en el Real Decreto-Ley, en el curso del «Procedimiento de conflicto colectivo»: «Recibidas las actuaciones del conflicto y comparecidas las partes, la Autoridad Laboral intentará la avenencia, con funciones de conciliación y mediación, y de producirse, tendrá la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo» (arts. 22 y 30). Aunque no mencionado en el Decreto-Ley de 1977, los procedimientos de conciliación y mediación pueden producirse con intervención de los órganos de mediación y conciliación correspondientes, constituidos precisamente por Real Decreto de 26 de enero de 1979, para ejercer estas funciones. La intervención del tercero, cualquiera que éste sea, persona particular, Inspector de Trabajo, Autoridad Laboral o designado por los órganos de mediación y conciliación correspondientes, carece de facultades dirimentes y su solución ha de ser aceptada libremente por las partes en conflicto. c)

El arbitraje

El arbitraje es un procedimiento de solución de conflictos colectivos con la intervención de un tercero dirimente. Es éste un procedimiento que difiere esencialmente de los anteriores, en cuanto el tercero, ajeno al conflicto, tiene poderes decisorios para dirimir éste y su decisión es vinculante. El arbitraje exige de suyo un previo compromiso o acuerdo de las partes de someterse a la decisión de un tercero, y este compromiso o acuerdo previo es voluntario; cualquiera de las partes enfrentadas, puede rechazar el sometimiento a arbitraje, pero aceptado éste, la decisión del árbitro es vinculante y las partes han de acatar necesariamente la solución recaída, que pone fin al conflicto. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio. El arbitraje es voluntario, cuando son las partes las que libremente designan el árbitro y le confieren los poderes dirimentes; el arbitraje es obligatorio, cuando las partes se ven sometidas necesariamente a la decisión de un tercero no designado por ellas.

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El arbitraje obligatorio de la Autoridad Laboral, que se instituía como culminación del Procedimiento de Conflicto Colectivo regulado en el Título II del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, si fallaban todos los demás procedimientos de solución, fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 y como tal suprimido. Subsiste, sin embargo, un arbitraje obligatorio excepcional cuando el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo así lo acuerde, en los casos de huelga cuya duración o consecuencias causen un grave perjuicio a la economía nacional, que la misma Sentencia del Tribunal Constitucional declara constitucional, y, por consiguiente, vigente, siempre que «en el arbitraje obligatorio instituido por el Gobierno se respete el requisito de imparcialidad de los árbitros». Dentro de los arbitrajes voluntarios, voluntario propiamente dicho, es, como dijimos, que las partes en conflicto convienen previamente un contrato o pacto de compromiso, por el que deciden voluntariamente someter el conocimiento y resolución del conflicto a uno o varios árbitros que designen, acatando de modo vinculante su decisión o laudo arbitral. Arbitraje voluntario público es una especie del anterior, contemplando en el Decreto-Ley de 1977 en el seno del Procedimiento de conflicto colectivo, cuya especialidad radica en que el arbitraje se confía a la Autoridad Laboral (Delegados o Director General de Trabajo, según el ámbito del conflicto), sin que se requiera un pacto previo de sumisión, como en el supuesto normal. Este tipo de arbitraje sigue siendo, en rigor, un arbitraje voluntario, en cuanto que cualquiera de las partes en conflicto puede oponerse al mismo, en cualquier momento anterior a dictarse el laudo, es decir, son plenamente libres de someterse o no a él. En este orden de cosas, no podemos dejar de reseñar el Acuerdo para la Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC) suscrito por las organizaciones empresariales C.E.O.E y CEPYME y los sindicatos UGT y CC.OO., que se publicó por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 29 de enero de 1996. Constituye un acuerdo a los que se refiere el artículo 83.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre acuerdos acerca de materias concretas que pretenden establecer de manera directa e inmediata una determinada regulación, sin necesidad de recepción en convenio colectivo posterior de ámbito más reducido; en nuestro caso, la creación y desarrollo de un sistema de

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solución de conflictos colectivos al que se han adherido muchas empresas y sectores de actividad. d)

El procedimiento de conflicto colectivo ante la Autoridad Laboral

Es el regulado en Título II del Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977. La solución de situaciones conflictivas que afecten a intereses generales de los trabajadores podrá tener lugar por el procedimiento de Conflicto Colectivo de Trabajo, que se regula en este Título. 1. Cuando los trabajadores utilicen el procedimiento de Conflicto Colectivo de Trabajo no podrán ejercer el derecho de huelga. 2. Declarada la huelga, podrán no obstante los trabajadores desistir de la misma y someterse al procedimiento de Conflicto Colectivo de Trabajo (art. 17). Están legitimados para instar este procedimiento los representantes legales de los trabajadores y los empresarios o sus organizaciones, según el ámbito del conflicto. Cuando el procedimiento de conflicto colectivo lo inicien los empresarios, si los trabajadores ejercen el derecho de huelga se suspenderá el procedimiento. El procedimiento de Conflicto Colectivo de Trabajo es un procedimiento administrativo formalizado que presenta los siguientes hitos básicos: — Se inicia por escrito, conteniendo la determinación de los trabajadores y empresarios afectados, hechos sobre los que versa el conflicto, peticiones concretas que se formulan y demás datos que procedan. — Se presenta en la Dirección de Trabajo de la provincia, y cuando el conflicto afecte a varias, en la Dirección General de Trabajo u órganos competentes de las Comunidades Autónomas, autoridades que en las veinticuatro horas siguientes remitirán copia a la parte frente la que se plantea el conflicto, y citarán de comparecencia a ambas partes para que comparezcan personalmente en el término de tres días. — En la comparecencia, la Autoridad Laboral intentará la avenencia entre las partes que, si se logra, el acuerdo tendrá la misma eficacia

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que lo pactado en convenio colectivo; también podrán las partes designar a uno o varios árbitros, que actuarán conjuntamente y dictarán su laudo en el término de cinco días. — En el supuesto de no llegar a un acuerdo ni con la mediación ni con la designación de árbitros, la Autoridad Laboral remitirá las actuaciones practicadas con su informe, juez de lo Social, y esto únicamente en el supuesto de que el conflicto derivara de discrepancias, relativas a la interpretación de una norma preexistente estatal o convenida colectivamente. Al no existir ya el arbitraje obligatorio, como antes dijimos, si el conflicto colectivo es de intereses, es decir, que no versa sobre la interpretación o aplicación de una norma preexistente, el procedimiento culmina sin conseguir la solución del conflicto. 5.

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA EN LAS RELACIONES LABORALES: LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

El fenómeno de la intervención del Estado en el campo laboral funda sus raíces en épocas históricas lejanas y es consecuencia de una serie de factores económicos, sociales y políticos que han configurado el «hecho social del trabajo», a lo largo del tiempo. Una exposición, siquiera sumaria del sistema de relaciones laborales, quedaría incompleta sin la consideración de este intervencionismo del Estado, que adopta fundamentalmente dos formas: la intervención de la Administración y la intervención de la Jurisdicción. En cuanto a la primera, limitamos nuestra atención al estudio de la Inspección de Trabajo, sin duda, el instrumento más importante del intervencionismo administrativo. 5.1.

La Inspección de trabajo; ámbito de actuación y facultades

En el estudio de la Administración Laboral, la Inspección de Trabajo ocupa un lugar destacado y muy importante, y ello por varias y diversas

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razones. «La legislación laboral, sin inspección, es más un ejercicio de ética, que una disciplina social obligatoria», en expresión de la OIT y resulta evidente el primordial papel que la Inspección de Trabajo, ha desempeñado para dotar de efectividad a la extensa y compleja legislación laboral, hasta el punto que el Derecho del Trabajo, debe su coactividad, su carácter de verdadero orden jurídico a la creación de la Inspección de Trabajo (Montoya Melgar). La Inspección de Trabajo, y esto resulta especialmente significativo, es anterior, en su creación (1906) al propio Ministerio de Trabajo (1920), formando parte de la incipiente Administración Laboral, que constituyó el Instituto de Reformas Sociales, en los primeros años de nuestro siglo. La Inspección de Trabajo goza, por otra parte, de un verdadero esta- tuto de carácter internacional, al haber sido objeto de atención y regulación por los Convenios no 81 (1947) y 129 (1969) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativos a la inspección de trabajo en la industria y en el comercio, el primero, y a la inspección del trabajo en la agricultura, el segundo, ambos ratificados por España, y a los que lógicamente se acomodan las normas internas ordenadoras de la Inspección de Trabajo, constituidas fundamentalmente por la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; modificada con posterioridad por, entre otras, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social; Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social; modificado a su vez por Real Decreto 772/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo y Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo y Real Decreto 138/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, también modificado

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por Real Decreto 107/2010, de 5 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, entre otras. Otras modificaciones significativas se encuentran en el Real Decreto 698/2005, de 23 de junio (BOE de 10 de julio) que, a su vez, desarrolla el artículo 9 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que modificó la Ley 54/2003 de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales para regular la actuación de los Técnicos habilitados para la comprobación de las condiciones de seguridad y salud en empresas y centros de trabajo. Nos hallamos, pues, al abordar el estudio de la Inspección de Trabajo, ante lo que, sin duda alguna, es la parte más importante de la Administración Laboral y menos sujeta a los vaivenes de las reformas administrativas, tan frecuentes en los últimos años; precisamente por este «cierto status internacional» a que hemos hecho referencia. La Inspección de Trabajo puede definirse como el órgano instituido por el Estado para garantizar la efectividad de la legislación laboral. La función estatal de Inspección de Trabajo «será desempeñada en su integridad por funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y por los funcionarios del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social», en los términos utilizados por el artículo 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tiene como objetivo fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico-laboral, de Seguridad Social, de emigración y de empleo, informando a las personas obligadas y exigiendo, en su caso, la responsabilidad pertinente, en orden al cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta legislación social. El ámbito de actuación de la función de la Inspección de Trabajo comprende:

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a) Las empresas y en general centros de trabajo de toda clase y naturaleza, aun cuando estén directamente regidas o administradas por el Estado, el Municipio u otras Corporaciones de carácter regional, provincial o local. No obstante, este pronunciamiento tan amplio y general, quedarán fuera del campo de la Inspección de Trabajo, los centros de trabajo excluidos por Ley y aquéllos otros que el Gobierno señale, en interés de la defensa nacional o de otros fines públicos que así lo aconsejen. b) Los buques de la marina mercante y de la flota pesquera, incluidas las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra. c) En materia de migraciones interiores y exteriores, en el territorio nacional, los puertos, vehículos y puntos de salida y destino en España y durante los viajes a los países de residencia de los emigrados y, d) las Instituciones, Entidades y Organismos públicos y privados de la Seguridad Social, así como las Sociedades Cooperativas y sus Uniones o Federaciones (artículo 4 de la Ley 42/1997). Para el ejercicio de las amplias funciones que la Ley le encomienda, la Inspección de Trabajo está investida de una serie de poderes o facultades, de las que reseñamos las más importantes y significativas: a) Los Inspectores de Trabajo tendrán el carácter de autoridad pública en el desempeño de sus funciones propias y gozarán de plana independencia en su ejercicio (art. 5 de la Ley 42/1997). b) Están autorizados para proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observen estrictamente y, en particular: 1) interrogar sólo o ante testigos al empresario o al personal de la empresa; 2) para exigir la presentación de libros, registros, o documentos, que se refieran al régimen laboral, de seguridad social, de emigración o de empleo; 3) para requerir a la empresa para que, en un plazo determinado, lleve a cabo las modificaciones precisas en las instalaciones, por exigencias de seguridad e higiene en el trabajo; 4) para acordar la suspensión de trabajos por la existencia de peligros graves o inminentes para la vida o salud de los trabajadores, y 5) para tomar o

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sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento (art. 5 de la Ley 4211997). 5.2.

Las Actas de Inspección: clases y requisitos

La Inspección de Trabajo tiene encomendadas, como hemos visto, una serie de funciones en el campo laboral y de la Seguridad Social, para cuyo ejercicio, puede utilizar, y, con gran independencia y autonomía, una serie de actuaciones e instrumentos muy variados. La creencia de que el Inspector de Trabajo, únicamente practica Actas, en sus diversas modalidades, que no son, sino propuestas de sanción dentro de un procedimiento administrativo especial sancionador, no se ajusta a la realidad. La Inspección de Trabajo, tiene una importante labor de asistencia técnica, que ejerce, a través de informes, asesoramientos, dictámenes y requerimientos, que son suficientes, en ocasiones, para conseguir la plena efectividad de la legislación laboral. Tan es así, que se viene apreciando, en los últimos tiempos, una acentuación de esta función de asistencia técnica, tanto respecto a empresas, como a trabajadores, frente a la actuación sancionadora propiamente dicha. Sin embargo, no es menos cierto que la forma más característica de realizarse la función inspectora y donde con más intensidad se aprecian las facultades que rodean el ejercicio de la Inspección de Trabajo, es en la práctica de las Actas de Inspección. El Acta de Inspección es un documento simple, pero muy formalizado, que contiene una propuesta de sanción, por incumplimiento de la legislación laboral y que inicia el procedimiento administrativo especial, regulado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Debe indicarse, con carácter previo, que la Inspección de Trabajo carece de función sancionadora propiamente dicha, en cuanto que la Inspección, a través del Acta, «propone sanciones, no las impone». La sanción compete a la Autoridad Laboral, Subdelegado del Gobierno, Directores Generales del Departamento, Ministros, o los correspondientes órganos de las Comunidades Autónomas, en materias transferidas a las mismas, en fun-

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ción de la cuantía económica de la propuesta de sanción que hace la Inspección y que culmina el procedimiento sancionador regulado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. También es claro, de otra parte, que no cabe actuación sancionadora de las Autoridades del Ministerio de Trabajo, sin la previa actuación de la Inspección de Trabajo, siendo numerosos los preceptos leales que así lo expresan. Por todos, el artículo 1-2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, dice: «Ambos procedimientos, sancionador y liquidatorio, se iniciarán siempre de oficio por Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Esto que podríamos llamar monopolio de la incoación del trámite administrativo sancionador no experimenta variación como consecuencia de las transferencias de funciones del Estado a las Comunidades Autónomas, por cuanto los Decretos de transferencias abundan en la misma cláusula. «La potestad sancionadora que se transfiere, se ejercerá a propuesta de la Inspección de Trabajo». Y tanto la actuación como la propuesta previa de la Inspección, si es de carácter sancionador, debe reflejarse en el documento Acta de Inspección. La práctica del Acta por Inspector implica la comprobación de infracciones al ordenamiento jurídico, laboral o de Seguridad Social, comprobación que puede realizarse, bien, en virtud de visita de inspección a la empresa o centro de trabajo, que constituye y debe constituir el supuesto normal de la actuación inspectora sancionadora, bien como consecuencia del requerimiento efectuado a las empresas y demás entidades y organismos de la documentación laboral y de Seguridad Social que preceptivamente deben llevar, o bien por comprobación o expediente administrativo que acrediten la existencia de los hechos, que motiven su actuación. Toda actuación inspectora debe quedar reflejada en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo, que obligatoriamente debe existir en ca- da empresa o centro de trabajo, formando parte de la documentación laboral (artículo 20 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobado por Real Decre- to 138/2000, de 14 de febrero, modificado por Real Decreto 689/ 2005, de 10 de junio, sobre actuación de los técnicos habilitados por las Autoridades autonómicas en materia de prevención de riesgos laborales).

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Las actas que puede practicar la Inspección de Trabajo, pueden revestir las siguientes modalidades en función de la naturaleza de las infracciones comprobadas: a) Actas de advertencia, que, en principio, no da lugar a sanción, que podrá extender el Inspector, mediante diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo. b) Actas de Infracción, sin duda, junto a las Actas de Liquidación, los supuestos más ordinarios de las Actas de Inspección. El Acta de Infracción implica la previa comprobación por el Inspector de incumplimiento a la legislación laboral y de Seguridad Social, de cierta entidad y mayor o menor gravedad, y lleva aparejada propuesta de sanción, iniciándose aquí, y así, el procedimiento sancionador. Las Actas de infracción deben contener, en su confección, una serie de requisitos mínimos, que la configuran como un documento breve y muy formalizado, sin cuya existencia queda privada el Acta del extraordinario valor probatorio que implica la presunción legal de certeza, de que gozan las reglamentariamente extendidas. Los requisitos del Acta de Infracción que seguidamente enumeramos son, en el tenor del precepto legal, preceptivos y necesarios. Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social habrán de reflejar: a) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad, número de identificación fiscal, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social y, en su caso, número de Seguridad Social de autónomos, del presunto sujeto infractor. Si se comprobase la concurrencia de responsable subsidiario o solidario, se hará constar tal circunstancia, fundamentación fáctica y jurídica de su presunta responsabilidad y los mismos datos exigidos para el sujeto responsable directo. b) Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la gra-

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duación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo. c) La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación. d) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción. e) La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación, que será el total de las sanciones propuestas si se denunciará más de una infracción. Se incluirán expresamente la propuesta de las sanciones accesorias que procedan como vinculadas a la sanción principal. f) Órgano competente para resolver y órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador y plazo para la interposición de las alegaciones ante éste. g) Indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y firma del mismo y, en su caso, visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social con su firma e indicación del que la efectúe. h) Fecha del acta de infracción. c) Actas de Obstrucción, que son las que se formalizan para sancionar específicamente cualquier acción u omisión, que obstaculice impida o retrase la acción inspectora, como pueden ser la negativa de entrada al Inspector en el centro de trabajo, ocultación de datos o trabajadores, declaraciones falsas, etc. Los requisitos y tramitación son los mismos que el de las Actas de Infracción. d) Actas de Infracción con estimación de perjuicios económicos, que procede cuando de la conducta infractora, se aprecian perjuicios económicos para los trabajadores afectados por la infracción, sobre todo en materia salarial y de clasificación profesional. Se trata de una clase de Actas que han perdido gran parte de su virtualidad, al ser los perjuicios económicos directamente reclamables

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ante el Juez de lo Social, donde, en última instancia y, previa confirmación por la Autoridad Laboral, acaba el Acta de Infracción con estimación de perjuicios económicos, como demanda de oficio. El procedimiento de estas Actas, es mucho más largo que la reclamación económica directa ante el Juez de lo Social. e) Actas de Liquidación, que proceden cuando se comprueban descubiertos, o falta de cotización al Régimen General o Regímenes especiales obligatorios de la Seguridad Social y Accidentes de Trabajo. Esta clase de Actas deben contener los siguientes requisitos: a) Determinación del Régimen de Seguridad Social de aplicación. b) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad o número de identificación fiscal, el código de cuenta de cotización en la Seguridad Social y, en su caso, número de identificación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, del sujeto o sujetos responsables. Estos últimos datos podrán exceptuarse cuando la empresa no estuviera regularmente constituida o debidamente inscrita. En los supuestos que se compruebe la existencia de presunto responsable solidario o subsidiario, se hará constar tal circunstancia, así como el motivo de su presunta responsabilidad, señalándose también los datos anteriormente mencionados del supuesto responsable solidario o subsidiario. c) Los hechos comprobados por el funcionario actuante como motivadores de la liquidación y los elementos de convicción de que ha dispuesto en la labor inspectora, describiendo con la suficiente precisión tales hechos y los medios utilizados para su esclarecimiento; y las disposiciones infringidas con expresión del precepto o preceptos vulnerados. Los hechos así consignados gozan de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. d) Los datos que hayan servido de base para calcular el débito: período de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora del contenido de

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tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados. En los supuestos en que los datos de los documentos de cotización discreparan de los contenidos en las comunicaciones de inscripción de empresa, afiliación, altas y bajas de trabajadores y variaciones de datos, el acta de liquidación se calculará a partir de los datos de estas comunicaciones, salvo que quedara probado en el expediente la validez de los datos contenidos en los documentos de cotización. Las actas de liquidación por derivación de responsabilidad, con excepción de las extendidas en los supuestos de contratas y subcontratas, contendrán los datos referentes al período de deuda al que se contrae el acto de derivación, el número total de los trabajadores que se encuentran afectados por la derivación, y el importe de la deuda que se deriva, diferenciando por cada uno de los meses de deuda imputados la cuantía de la deuda principal, y los recargos, intereses y costas, en los supuestos que fueran procedentes. En este supuesto, se adjuntará al acta la documentación anterior que acredite la preexistencia de la deuda. En los supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria en la contratación de obras o servicios previstos en el artículo 42 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y 127, apartado 1, del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, las actas de liquidación contendrán los datos indicados en el párrafo anterior, y además la identificación de los trabajadores que hayan prestado servicios en la misma, o los criterios y medios utilizados para la imputación de la deuda si la identificación de los trabajadores ocupados no fuera posible. En las actas de liquidación por aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para la financiación de acciones formativas del subsistema de formación profesional continua, previstas en el artículo 31.1.d) del Texto Refundido

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de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se hará constar la cuantía de la bonificación practicada y el periodo al que corresponda. En los restantes supuestos de actas de liquidación por bonificaciones y reducciones en las cuotas y/ o conceptos de recaudación conjunta, bastará con consignar el periodo de descubierto, el trabajador afectado y la cuantía de la bonificación o reducción practicada. e) El importe principal de la deuda, y, en los supuestos que fueran procedentes, los recargos, intereses y costas devengadas hasta la fecha en que se extienda el acta, y la suma total de dichos concepto. f) La indicación de la entidad con la que tuviese concertada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. g) Indicación de si, por los mismos hechos, se practica o no acta de infracción. h) Indicación del funcionario que extiende el acta de liquidación con su firma y, en su caso, firma del inspector que la conforme con su visado. i) Indicación expresa de la posibilidad de alegaciones ante el correspondiente Jefe de la Unidad de la Inspección especializada en Seguridad Social, a las que se podrán acompañar las pruebas de que se disponga j) Fecha del acta de liquidación. Las Actas, en sus distintas clases expresadas, constituyen un medio de prueba singular y privilegiado, cuando reúnen todos los requisitos legales, en virtud de la presunción legal de certeza, de que están revestidas, por imperativo de la Ley 42/1997, que establece en su disposición adicional cuarta. 2: «los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados». En todo caso, el Acta que practica la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es una propuesta de sanción económica que debe ser confirmada

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por la Autoridad Laboral pertinente para que sea un acto administrativo sancionatorio-susceptible de los correspondientes recursos, tanto administrativos como jurisdiccionales (jurisdicción contencioso-administrativa y social). La propuesta de sanción en que el Acta consiste ha de ampararse en la pertinente ley sancionadora, que tipifica las infracciones, distinguiendo entre leves, graves y muy graves, y señala las sanciones que corresponden a cada una de esta clase de infracciones en los distintos órdenes. 6.

LA INTERVENCIÓN JURISDICCIONAL EN LAS RELACIONES DE TRABAJO. LA JURISDICCIÓN DE TRABAJO

El estudio de la Jurisdicción de trabajo, a través de la cual se plasma la intervención jurisdiccional del Estado en las relaciones laborales, es algo que obviamente, por su importancia y extensión, no cabe resumir en un epígrafe del programa; constituye una parte bien diferenciada del Derecho del Trabajo, que es el Derecho Procesal del Trabajo, de extremado interés e imprescindible conocimiento para la práctica profesional de nuestra disciplina. Renunciamos por ello, «a priori», a la pretensión de exponerla, siquiera sea brevemente, pero no a dar unas pinceladas que estimamos absolutamente necesarias, sin las cuales, el alumno no tendrá una visión completa de nuestro sistema de relaciones laborales. El estado actual del Derecho del Trabajo es producto de una larga evolución que, arrancando de la total libertad contractual laboral de finales del pasado siglo, ha ido intensificando la intervención del Estado en las relaciones de trabajo, tanto normativa, a través de la legislación laboral, como administrativa, a través de los órganos de esta clase, de vigilancia y policía, como jurisdiccional, arbitrando procedimientos judiciales de solución de las discrepancias o conflictos derivados de las relaciones laborales. 6.1.

La Jurisdicción laboral en España

La Jurisdicción de Trabajo se haya constituida por un conjunto de normas que regulan los órganos y procedimientos encaminados a hacer efec-

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tivas las pretensiones amparadas en una relación de trabajo (Alonso García). Sin duda, que el Estado puede establecer distintos órganos y procedimientos para dirimir los conflictos de trabajo como pueden ser atribuir el conocimiento de éstos a órganos judiciales únicos o colegiados, etc.; pero en España el sistema instituido es exclusivamente judicial para los conflictos individuales, y mixto para los conflictos colectivos. Queremos decir con esto que el conocimiento y solución de los conflictos individuales de trabajo está atribuido, en exclusiva, a los órganos judiciales laborales (Juzgados de lo Social), en tanto que de los conflictos colectivos no siempre conoce el Juzgado de lo Social, como vimos oportunamente, al tratar de los procedimientos de solución de conflictos colectivos. La organización actual de nuestra jurisdicción laboral se basa en tres principios: a) profesionalidad del juez; b) ausencia de coparticipación de la función jurisdiccional con organizaciones profesionales o sindicatos, y c) monopolio por el Estado de la jurisdicción laboral (Bayón). En nuestro Derecho, hasta 1940, el conocimiento de los conflictos surgidos en el ámbito laboral estaba atribuido a órganos no judiciales o no estrictamente judiciales, Tribunales Industriales en 1908, Comités Paritarios en 1926 y Jurados Mixtos en 1931. Por Ley de 17 de octubre de 1940 se crea por vez primera un órgano jurisdiccional ordinario (Magistratura de Trabajo), con competencia en primera y única instancia sobre toda la amplia materia de trabajo y Seguridad Social. El magistrado de Trabajo era un juez profesional perteneciente a la carrera judicial investido por el Estado para realizar la función jurisdiccional, «juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado», con carácter permanente. En cumplimiento del mandato constitucional recogido en el artícu- lo 122 de la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 ha venido a regular el conjunto de organismos a los que el propio texto constitucional encomienda en exclusividad el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La publicación de este importante texto legal ha supuesto también en el orden de la jurisdicción laboral una importante modificación en su estructura orgánica, tal y como venía tradicionalmente configurada desde la Ley de 1940. En la actualidad, la jurisdicción de trabajo tiene una estruc-

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tura ordenada territorial y jerárquicamente, integrada por los siguientes órganos: 1. Juzgados de los Social. Es la nueva denominación dada al órgano unipersonal con jurisdicción en toda la provincia y con sede en su capital, que antes se denominaba Magistratura de Trabajo. No obstante lo anterior, existen provincias que tienen varios Juzgados de lo Social (Madrid, Barcelona, Valencia), o Juzgados con sede en localidades que no son capitales de provincia (Vigo, Gijón, Jerez), etc. Constituyen la primera instancia de la Jurisdicción de trabajo. 2. Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos Tribunales tienen jurisdicción en el ámbito territorial de sus respectivas Comunidades Autónomas. Su sede radicará en la ciudad que indique el correspondiente Estatuto de Autonomía y, en su defecto, en la ciudad en la que tuvieran su sede las antiguas Audiencias Territoriales. Estos. Tribunales asumen las competencias del extinguido Tribunal Central de Trabajo. 3. Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Este Tribunal tiene su sede en Madrid y su jurisdicción se extiende a toda España, asumiendo, en parte, las competencias del desaparecido Tribunal Central de Trabajo. 4. Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo. Con sede en Madrid, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, con jurisdicción sobre todo el territorio nacional, sin que ningún otro órgano pueda tener el calificativo de Supremo. La Sala IV del Tribunal Supremo ha asumido las competencias que anteriormente tenía la Sala VI del mismo alto Tribunal. 6.2.

Extensión de la jurisdicción laboral

Con carácter general, la jurisdicción laboral extiende su competencia a toda la relación de conflicto planteada en el seno del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; es decir, conoce de todas y solas las pretensiones, cuyo fundamento jurídico material se halla en normas del Derecho sustantivo del Trabajo o de la Seguridad Social (Alonso Olea).

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El artículo 1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, define lo que ha de entenderse por Jurisdicción laboral al concretar que «los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos». Las competencias vendrán determinadas por razón de la materia, que deberá estar comprendida en alguno de los numerosos supuestos, a los que alude el artículo 2 del citado texto legal, y que son los siguientes: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo. b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente. c) Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios. d) En relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes a que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, incluidos los litigios que deriven del ejercicio por ellos de las reclamaciones de responsabilidad contempladas en el apartado b) de este artículo. e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las

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actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones. f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del artículo 117 de la Constitución Española en garantía de cualquier derecho. g) En procesos de conflictos colectivos. h) Sobre impugnación de convenios colectivos y acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones públicas cuando sean de aplicación exclusiva a personal laboral; así como sobre impugnación de laudos arbitrales de naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la negociación colectiva, en conflictos colectivos, en procedimientos de resolución de controversias y en procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos colectivos, así como en suspensiones y reducciones temporales de

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jornada. De haberse dictado respecto de las Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en exclusiva al personal laboral. i) En procesos sobre materia electoral, incluidas las elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones públicas. j) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación. k) En materia de régimen jurídico específico de los sindicatos, tanto legal como estatutario, en todo lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados. l) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales en los términos referidos en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnación de sus estatutos y su modificación. m) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho. n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional. ñ) Contra las Administraciones públicas, incluido el Fondo de Garantía Salarial, cuando les atribuya responsabilidad la legislación laboral. o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones

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de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. Igualmente las cuestiones litigiosas relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social. p) En materia de intermediación laboral, en los conflictos que surjan entre los trabajadores y los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación autorizadas y otras entidades colaboradoras de aquéllos y entre estas últimas entidades y el servicio público de empleo correspondiente. q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario. r) Entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades. s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potes-

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tad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3. t) En cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por ésta u otras normas con rango de ley. Expresamente, el artículo 3, establece las materias que en ningún caso serán competencia de la jurisdicción social. 1. No conocerán los órganos Jurisdiccionales del orden social: a) De la impugnación directa de disposiciones generales de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, aun en las materias laborales, sindicales o de Seguridad Social enumeradas en el artículo anterior. b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención. c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. d) De las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo.

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e) De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral. f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2. g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad. h) De las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso.

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6.3.

El proceso laboral

El proceso laboral es la institución o mecanismo jurídico que utiliza la jurisdicción de trabajo para el conocimiento y resolución de los conflictos laborales. El proceso laboral no es sustancialmente distinto del civil, aunque presente, respecto de éste, determinadas especialidades exigidas por las peculiares necesidades que se plantean en su tramitación y resolución, como consecuencia del carácter tutelar y tuitivo del trabajador que tiene esta clase de procesos. Como características o principios que presiden el proceso laboral señalamos: a) Principio de celeridad: Dada la significación de la propia pretensión laboral y la situación de una de las partes, el trabajador, el proceso laboral goza de la mayor agilidad en los plazos y tiene una gran sencillez de tramitación. El artículo 43 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, establece que «salvo los plazos señalados para dictar resolución judicial todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las Leyes». b) Principio de oralidad: El juicio en el Juzgado de lo Social es sustancialmente oral, a diferencia del carácter formalista y predominantemente escrito del proceso civil; orales son, tanto el acto de conciliación ante el juez, como el juicio, sin otra injerencia escrita que la lógica documentación en Acta; son, por el contrario, muy formalizados los procedimientos de recursos laborales de Casación y Suplicación. c) Principio de inmediación: Todos los actos y actuaciones en que se despliega el proceso laboral se hacen en presencia del juez, que mantiene un contacto directo con las partes, y el mismo juez que preside el juicio es el que dicta sentencia. El artículo 98.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que «si el juez que preside el acto del juicio no pudiese dictar sentencia deberá celebrarse éste nuevamente».

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d) Principio de concentración: Los distintos actos procesales (alegaciones, pruebas, conclusiones) se resuelven en «unidad de acto» sin plazo que los separe en el tiempo. Así el artículo 82.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que los actos de conciliación y juicio tendrán lugar en única convocatoria, haciéndose constar en la cédula de citación que las partes deben concurrir con todos los medios de prueba, y sin que los mismos puedan suspenderse por incomparecencia del demandado. Manifestación, asimismo, de este principio de concentración es que la Jurisdicción Social es competente para conocer de antemano cuantas cuestiones previas o prejudiciales no pertenecientes a dicho orden le sean sometidas, salvo en materia penal, y siempre que estén directamente relacionadas con las atribuidas al citado orden social. e) Principio de instancia única: A diferencia del proceso civil, en que se dan como recurso ordinario el recurso de alzada o de apelación, en el proceso laboral sólo existen recursos extraordinarios, Suplicación y Casación, que, como tales, no tienen como función reproducir la práctica de alegaciones y pruebas, sino tan sólo una función revisora, de verificar si la sentencia que pone fin al proceso y el propio proceso se han ajustado, o no, a derecho. f) Principio de impulso judicial: El Juez de lo Social interviene activa y directamente en el proceso laboral, sin necesidad de que las partes impulsen el mismo. Una vez presentada la demanda, en la que se proponen las pruebas de que se valdrá en el juicio, el desarrollo del proceso lo dirige formal y materialmente el juez, que es el verdadero motor del proceso laboral, a diferencia del proceso civil, de carácter mucho más dispositivo. Como todo proceso, el proceso laboral se inicia mediante demanda escrita, con una serie de menciones necesarias, que si admitida por el juez, dará lugar al emplazamiento de las partes para los actos de conciliación y juicio, que culmina con la sentencia a dictar por el juez, en el término de cinco días, después de celebrado éste. La presentación de la demanda debe ir precedida del acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), que si

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concluye con acuerdo tiene fuerza ejecutiva, sin necesidad de ratificación ante el juez. Intentada sin avenencia la conciliación, la certificación acreditativa se unirá a la demanda a presentar. No debemos confundir esta conciliación ante el SMAC, previa a la demanda, con la conciliación que, ya en el acto de juicio, tiene lugar ante el Juez antes de comenzar la fase de juicio, propiamente dicho. Se trata, en rigor, de dos conciliaciones, una extraprocesal (ante el SMAC) y otra procesal (ante el Juzgado de lo Social). El proceso laboral, por otra parte, termina con la resolución del juez (sentencia) que, como hemos visto, puede ser objeto de impugnación extraordinaria, por los recursos de suplicación, ante las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que corresponda, o de casación, ante la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social prevé en su artículo 217 un recurso extraordinario de «casación para la unificación de doctrina», contra sentencias, dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Este Recurso excepcional se interpone contra sentencias dictadas por estos órganos jurisdiccionales que fueren contradictorias entre sí o con sentencias del Tribunal Supremo, cuando ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

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III SEGURIDAD SOCIAL

A X III TEM NORMAS GENERALES Y ANTECEDENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1. 1.1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nociones de la Seguridad Social

Adelantamos una primera noción de Seguridad Social, tal y como fue definida en el informe de William Beveridge como «conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan» Vemos como la Seguridad Social viene caracterizada, de un lado, por la existencia de unos riesgos y, por otra, de unos sistemas o mecanismos de prevención y protección de los mismos. A continuación vamos a ver cual es el desarrollo histórico que han tenido estos dos elementos característicos. 1.2.

Las medidas protectoras de necesidades sociales

La historia humana nos demuestra sin género de dudas que en todas las épocas y países el individuo aislado y la propia sociedad han estado sometidas a avatares diversos que han provocado necesidades sociales, entendidas como carencias o escasez de bienes de todo tipo. Para atender estas necesidades sociales, todos los Estados han adoptado una serie de medidas protectoras con la finalidad de reducir la incidencia de los mismos en el individuo aislado o en el propio cuerpo social, pero con muy diverso grado de intensidad o eficacia, según cual fuese el sistema político imperante. Así, en un sistema liberal, el Estado considera que es el propio individuo quien en uso de su inalienable libertad, debe proveer él mismo a la atención de estas necesidades, limitándose el Estado a estructurar jurídicamente esta actividad individual mediante instrumentos di-

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versos, tales como la beneficencia, privada o pública, la previsión de ahorro y el seguro privado. Sin embargo, desde la óptica social del Estado, se considera que éste debe intervenir administrativamente, limitando la esfera de actividad individual en beneficio de la estatal o social. En este sistema los instrumentos de que se vale el Estado son los seguros sociales y la Seguridad Social. Vamos, a continuación, a desarrollar cada uno de estos instrumentos. 1.3.

La asistencia social

El máximo exponente de la necesidad social viene constituido por la indigencia que supone la carencia de los medios más indispensables para satisfacer necesidades elementales de subsistencia. Estas situaciones fueron cubiertas inicialmente a través de la asistencia privada, básicamente centrada en la idea de caridad predicada por la Iglesia. Este régimen de asistencia privada, inicialmente de origen religioso y posteriormente secularizado, fue siendo superado tanto, porque el propio indigente pretende ser protegido por medidas emanadas del Estado en base a un derecho subjetivo, como porque la amplitud y cobertura de otras medidas instauradas por el Estado, tales como la propia asistencia pública, convierten en ineficaz esta asistencia privada. Esta asistencia pública se convierte así en una más de las parcelas que integran la propia Administración pública, y constituye un conjunto de medidas de carácter graciable, destinados a garantizar al individuo los medios suficientes para atender sus necesidades vitales. Su fundamento radica en ser, en primer lugar, un instrumento eficaz de política social del Estado, que se impone obligatoriamente a todas las entidades públicas, y en segundo lugar, en atribuir al indigente un auténtico derecho subjetivo a la protección. De ahí el cambio de asistencia pública discrecional, a asistencia social obligatoria. 1.4.

La previsión social

Superadas las fases iniciales de beneficencia, se consideró que el Estado debía establecer mecanismos o instrumentos protectores. Inicialmente

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se abordó este sistema en base del ahorro privado o popular, aunque pronto se observó su incapacidad por hacer frente a la complejidad de los riesgos que pueden incidir sobre un individuo. Por ello, se consideró la necesidad de diluir los riesgos en un colectivo homogéneo, bien a través del sistema de mutualismo, bien concertando un seguro mercantil. La mutualidad viene caracterizada por la existencia de una pluralidad de individuos unidos por una relación social, con la finalidad de asegurar los riesgos previstos mediante el reparto de cargas entre todos sus miembros, sin que exista ánimo de lucro en esta actividad. Por contra, el seguro privado es una actividad mercantil por la que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, a indemnizar el daño producido al asegurado. Ambos instrumentos resultaron ineficaces a la larga, tanto porque los trabajadores que se adherían a las asociaciones mutualistas fueron siempre minorías, como porque los más necesitados serán los que se encontraban en peor situación para suscribir tales seguros privados. 1.5.

Los seguros sociales

La última fase en la evolución viene representada por la paulatina instauración de un complejo mecanismo de seguro sociales que, a diferencia de los anteriores seguros privados, vienen caracterizados por el carácter obligatorio en su formalización y en que la gestión de los mismos se realiza por entidades públicas sin ánimo lucrativo. Estamos aquí ante la figura de un auténtico seguro de naturaleza obligatoria en cuanto a su constitución y formalización, y al que se le dota de unos mecanismos de financiación para no hacer excesivamente gravoso su coste al asegurado. Para ello se crean dos sistemas básicos: a) El Estado mismo asume el coste íntegro de los seguros sociales, sufragándoles a cargo de los Presupuestos Generales del Estado. b) Se obliga a compartir el coste entre los sujetos afectados (empresarios y trabajadores), cubriéndose las posibles deficiencias económicas, a cargo del Estado.

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1.6.

Seguridad Social

El paso de un sistema de seguros sociales obligatorios a un régimen de Seguridad Social, viene caracterizado por las siguientes notas: a) Universalidad de la cobertura. Si en un principio, los seguros sociales comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta ajena de la industria con salarios más bajos, y paulatinamente fueron extendiéndose a otros colectivos con salarios superiores, las últimas tendencias son a que la protección alcance a todos los ciudadanos de un país. b) Generalidad. Mientras el seguro social tiende a reparar eventos previstos, la seguridad social atiende no sólo a la reparación del daño, sino a la prevención y recuperación. Asimismo, la Seguridad Social protege al asegurado, con independencia de si fue previsto o no, en su momento, el riesgo objeto de cobertura. c) Uniformidad en la protección. Si en el seguro social las prestaciones a que se tienen derecho son distintas según el riesgo protegido o la base de cotización, en la Seguridad Social se tiende a que toda la población asegurada esté protegida contra los mismos riesgos y con la misma intensidad. d) Unidad de gestión. Este criterio, supone que, frente a los distintos entes que puedan asegurar el mismo o distinto riesgo en los seguros sociales, la Seguridad Social, por el contrario, está gestionada únicamente por el Estado. 2.

2.1.

CONCEPTO, CARACTERES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Concepto

Se puede definir la Seguridad Social como el sistema de medidas arbitradas por el Estado para proteger a los ciudadanos, especialmente a los trabajadores frente a determinados riesgos que, básicamente, consisten en la disminución o pérdida de ingresos y en la necesidad de incrementar los gastos.

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2.2.

Caracteres

Inicialmente, como vimos, el seguro social reunía todas las notas definitorias de la relación jurídica del seguro privado, tales como que las prestaciones son de tracto sucesivo, de naturaleza onerosa y aleatoria. La diferencia básica, radica en que, mientras en el seguro privado la obligación básica es el pago de la indemnización y el percibo de una prima, en virtud de una relación sinalagmática, en el seguro social, por contra, no existe relación directa entre ambas obligaciones: cotización y prestaciones debidas. En el momento en que se produce el cambio de un sistema de previsión social a un sistema de Seguridad Social, la relación jurídica ha de constituirse sobre bases distintas. La tendencia actual de la Seguridad Social, y también en España tras las últimas modificaciones legales, es a establecer una Seguridad Social de naturaleza asistencial en la que el individuo tenga cubierta todas sus necesidades fundamentales, de forma igual y suficiente, a través de un sistema de financiación mixta, con cotización de los agentes sociales y del propio Estado, a través de los Presupuestos Generales. En esta nueva concepción de la Seguridad Social se protege más al individuo como miembro de la colectividad, en cuanto a todos los riesgos que generan un estado de necesidad, que en cuanto a su calidad de trabajador ligado por vínculo laboral. 2.3.

Naturaleza jurídica

2.3.1. Sujetos de la relación jurídica de Seguridad Social. En la relación de Seguridad Social, los sujetos son por un lado el Estado, y por otro los sujetos protegidos. No es uniforme en nuestros textos legales la denominación de quiénes sean los sujetos protegidos. Así se habla de trabajadores, de asegurados o mutualistas, de pensionistas, de titulares, etc. Cualquiera que sea la denominación, sujeto protegido es aquél que ostenta un derecho subjetivo de carácter público a estar protegido por el sistema de Seguridad Social.

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Nuestra Constitución establece en su artículo 41 un principio de universalidad subjetiva al proclamar que «los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente, en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres». Por otra parte, el artículo 43 de nuestra máxima Norma legal establece que «se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos, organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto». Asimismo, el artículo 50 establece que «los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad». Estas manifestaciones constitucionales tienen su plasmación en la legislación ordinaria en el artículo 7 de la L.G.S. y siguientes. El artículo 7 LGSS establece el principio general de que estarán comprendidos en el sistema de Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, todos los españoles que residan o se encuentren legalmente en España y ejerzan normalmente actividades en territorio nacional, cualquiera que sea su condición, sexo, estado civil y profesión y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España. Además de este criterio genérico, han de estar incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. b) trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años;

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c) socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado; d) estudiantes; y e) funcionarios públicos civiles y militares. En el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva, se comprenden todos los españoles residentes en territorio nacional. La Seguridad Social se estructura, como más adelante veremos, en un Régimen General y una serie de Regímenes Especiales. El Régimen General contempla y protege fundamentalmente a los trabajadores por cuenta ajena de régimen laboral común, a los que se asimilan una serie de supuestos; y así como expresamente asimilados se declaran en el artículo 97-2: a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley. Excepto que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del Mar. b) Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. c) El personal civil no funcionario dependiente de organismos, servicios o entidades del Estado. d) El personal civil no funcionario al servicio de organismos y entidades de la Administración Local, siempre que no estén incluidos en virtud de una Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social. e) Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. Por acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica competente se regulará la situación de los trabajadores laicos y seglares que

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presten sus servicios retribuidos a organismos o dependencias de la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente en la práctica del culto. f) Las personas que presten servicios retribuidos en las entidades o instituciones de carácter benéfico-social. g) El personal contratado al servicio de Notarías, Registros de la Propiedad y demás oficinas o centros similares. h) Los funcionarios en prácticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos o Escalas de funcionarios que no estén sujetos al Régimen de Clases Pasivas y los altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos, así como los funcionarios de nuevo ingreso de las Comunidades Autónomas. i) Los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en Cuerpos o Escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso. j) Los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial, a salvo de lo previsto en los artículos 74 y 75, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Excepto que por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena

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en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del Mar. l) Los cargos representativos de los Sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución. m) Cualesquiera otras personas que, en lo sucesivo y por razón de su actividad, sean objeto, por Real Decreto a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de la asimilación prevista en el apartado 1 de este artículo. Junto a estas «inclusiones o asimilaciones» del artículo 97 se excluyen del campo de aplicación del Régimen General los siguientes trabajos: a) Los que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad, y b) los que den lugar a la inclusión en alguno de los Regímenes de Seguridad Social (artículo 98). 2.3.2. Los extranjeros como sujetos protegidos. La Ley de Seguridad Social carece apenas de normas específicas aplicables a los extranjeros. Por ello, la situación actual de este personal extranjero, a la vista de los tratados de la OIT y de la normativa comunitaria en la materia, es la siguiente: a) Equiparación absoluta a favor de los trabajadores de países hispanoamericanos, andorranos, filipinos, portugueses y brasileños (artículo 7.5 LGSS). b) Equiparación absoluta respecto a los nacionales de países comunitarios europeos. c) Equiparación absoluta respecto a los inmigrantes nacionales de los restantes países, a excepción de los trabajadores autónomos, fronterizos o artistas que se encuentren, en un corto período de tiempo, en territorio nacional. d) Respecto al resto de extranjeros la protección será la que se derive de los respectivos tratados internacionales suscritos entre España y sus

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países de origen, y en su defecto por el principio de reciprocidad tácita o expresamente reconocida (LGSS, artículo 7.5). En todo caso, la protección por accidente de trabajo y enfermedad profesional alcanza al extranjero, sin condicionante alguno. 2.3.3. Objeto de la relación jurídica. El objeto de la relación jurídica de Seguridad Social viene constituido por la existencia de determinados riesgos y la cobertura que se da a los mismos. La LGSS enumera las contingencias protegidas en los artículos 38 y siguientes, que podemos clasificar en base a dos criterios distintos. a) Por razón de la contingencia protegida. — Alteraciones en la salud (asistencia sanitaria). — La incapacidad laboral. — La muerte. — La vejez. — El desempleo. — La familia. b) Por razón de los riesgos. — Accidente de Trabajo. — Enfermedad profesional. — Accidente y enfermedad derivada de contingencias comunes. 3.

LA CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE SEGURIDAD SOCIAL

Como se dijo, el seguro social adopta inicialmente la misma técnica del seguro privado, diferenciándose no obstante, en el carácter obligatorio de la relación jurídica que se constituye, y que la gestión se asume directamente por los poderes públicos. Esta relación jurídica se constituye a través de tres actos sucesivos, que nuestra vigente LSS denomina inscripción de empresas, afiliación de tra-

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bajadores y alta de trabajadores regulados en la Ley General de la Seguridad Social y en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, modificado por el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. 1. Inscripción de empresas. El artículo 99 LGSS y el artículo 5 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (BOE de 27 de febrero), establece que el empresario que por primera vez vaya a ocupar trabajadores por cuenta ajena deberá solicitar su inscripción en la Seguridad Social, con carácter previo al alta de esos trabajadores. Las solicitudes de inscripción e identificación del centro de trabajo se realizan en modelo oficial, siendo el carácter de la inscripción única para todo el Estado y válida mientras subsista la plena capacidad jurídica del empresario. La competencia en esta materia está atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social, quien asigna en el Registro Especial de empresarios y centros de trabajo un número de inscripción único y válido para toda la nación, así como un número de identificación para todos los centros de trabajo. Cualquier variación en los datos debe ser comunicada directamente por el empresario, o de oficio, por la propia Tesorería General, si observara cualquier anomalía por parte del empresario. La identificación se extingue por la comunicación del cese del empresario en la actividad de la empresa o centro, acompañada de los partes de baja de los trabajadores a su servicio. 2. Afiliación de trabajadores. El empresario inscrito tiene obligación de solicitar la afiliación de los trabajadores a su servicio en la Tesorería de la Seguridad Social (LGSS art. 100 y RD 84/1996, art. 6). El acto de afiliación es único para toda la vida del afiliado y para todo el sistema de la Seguridad Social (art. 12 LGSS). Por ello, no es

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repetible y se produce tanto si el alta es en el Régimen General o en cualquiera de los Regímenes Especiales. El cumplimiento de la obligación de afiliación que incumbe al empresario puede ser realizada, en caso contrario, por el propio trabajador ante la Tesorería General, quien la realiza previa las correspondientes actuaciones de la Inspección de Trabajo, o de propio oficio, por la Tesorería General. En ambos casos, el empresario incurre en las sanciones administrativas pertinentes. Al trabajador así afiliado se le expide un documento de afiliación en el que consta su número de afiliado, único y vitalicio. 3. Alta y Baja de trabajadores. La LGSS, artículo 100, impone al empresario la obligación genérica de dar de alta al trabajador que comienza a prestar servicios para él. Esta comunicación, en defecto del empresario, puede ser realizada a instancia del trabajador, o de oficio, en términos similares a la afiliación. Cuando cesa en los servicios, el empresario deberá formalizar la correspondiente baja. Como se ha visto, las obligaciones empresariales de comunicación de altas y bajas, quedan referidas a los supuestos en que el trabajador presta servicios efectivos para un empresario. No obstante, existen supuestos, en los que el trabajador no presta su actividad, y sin embargo, subsiste la obligación de mantener en alta al mismo mientras dure tal. situación. Son los supuestos que la LGSS conceptúa como situaciones asimiladas al alta. Estas son las siguientes: 1. La situación de incapacidad laboral temporal. Durante la misma subsiste la obligación de cotizar, bien por parte del empresario, bien por la propia Seguridad Social. 2. La situación de desempleo total y subsidiado. Estas situaciones se producen mientras se perciban las prestaciones o subsidios de desempleo, o cuando se agoten las mismas, siempre que se necesiten para acreditar pensiones de jubilación o invalidez permanente. En

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todo caso, situación asimilada al alta, es la del desempleado mayor de 55 años. 3. El servicio militar. Engloba este supuesto, tanto las diversas modalidades de servicio militar, como el servicio civil sustitutorio y los servicios prestados por los objetores de conciencia. 4. Traslado de trabajadores por la empresa, fuera del territorio nacional. 5. Cese en el trabajo y suscripción de un «convenio especial» para no perder derechos adquiridos por el trabajador. 6. Situación de suspensión de contrato, en caso de huelga legal o cierre patronal. 7. Situación de los trabajadores de temporada durante los períodos de inactividad. 8. Los españoles residentes en el extranjero, al servicio de organismos internacionales, mediante la realización del oportuno convenio. 9. Los trabajadores afectados por planes de reconversión industrial que perciban ayudas similares a la jubilación anticipada. El incumplimiento de alguna de las obligaciones que acabamos de enumerar por parte del empresario, supone la aparición de unos mecanismos de sanción que pueden ser de diversa índole. Nos referimos a las sanciones puramente administrativas, dejando al margen, las específicamente penales que viene recogidas en el Código Penal artículo 311 y siguientes, al tipificar alguna de estas conductas, como delitos contra delitos contra los derechos de los trabajadores. 1. Sanciones pecuniarias. La actual Ley de Infracción y Sanciones en el Orden Social (arts. 21, 22 y 23) tipifican los supuestos de infracción en esta materia, calificándolos de leves, graves o muy graves. Las sanciones que imponen son multas que pueden llegar hasta los 187,515 euros si las impone el Consejo de Ministros. 2. Obligaciones de cotizar. Adicionalmente a la multa impuesta, la obligación de cotizar del empresario por los trabajadores a su servicio subsiste desde que comienza la prestación de servicios, hasta que se comunica la baja del mismo (art. 106 LGSS), salvo que haya trans-

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currido el plazo de prescripción de cuatro años desde que las cotizaciones debieron haberse ingresado. 3. En materia de prestaciones. El hecho de que el empresario sea el responsable directo de la afiliación y alta de sus trabajadores hace que sea, asimismo responsable, de las prestaciones a que pueda tener derecho el trabajador. Esta responsabilidad se concreta en una doble vía: a) Ante las propias entidades gestoras que cubren el riesgo de que se trate. Son éstos los supuestos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo, respecto de las que rige el principio de automaticidad en las prestaciones o de alta de pleno derecho. b) Ante el propio trabajador o sus causahabientes en los restantes supuestos. En el primer caso, la Entidad Gestora que cubre el riesgo, hace directamente el pago de las prestaciones al trabajador, repercutiendo posteriormente al empresario el pago realizado. En el segundo caso, el empresario debe asumir el pago de las prestaciones, bien directamente, bien capitalizando el importe, ante la oportuna Entidad Gestora o Fondos de garantía que existen, según la naturaleza del riesgo protegido. 4.

4.1.

EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU ESTRUCTURA ACTUAL Antecedentes

La primera norma que se dictó en nuestro país, en materia de Seguridad Social, fue la Ley de 30 de enero de 1900, de accidentes de trabajo, en la que se estableció el principio básico de responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes sufridos por los trabajadores a su servicio. Paulatinamente se fueron estableciendo diferentes seguros sociales, tales como vejez, subsidios familiares, invalidez y paro forzoso. Este sistema coexistió, a partir de 1946 con el de las Mutualidades Laborales, a través de

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las cuales se estableció un sistema complementario de protección que mejoraba el básico y mínimo a cargo de la Seguridad Social. Con objeto de unificar la diversidad del sistema de protección existentes, se dictó la Ley de Seguridad Social de 1966. Como principios informadores de esta Ley, cabe destacar la uniformidad que se produjo en materia de prestaciones, suprimiendo al anterior sistema de prestaciones complementarias a cargo de las Mutualidades Laborales; prohibición de asegurar los riesgos de accidentes de trabajo y en- fermedad profesional a través de compañías mercantiles de seguros, y participación del Estado en sufragar el déficit de la Seguridad Social, a través de los Presupuestos Generales. La Ley de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora de la Seguridad Social de 1972, introdujo la radical modificación de fijar la cotización de los trabajadores en base a sus salarios reales, y consecuentemente, que las prestaciones giraran sobre esos mismos salarios. Tras el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, se publica el texto actualmente en vigor, aprobado por Decreto legislativo de 1/1994, de 20 de junio (BOE de 29 de junio), y más recientemente la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que modifica aspectos de la última norma, incorporando los acuerdos del llamado Pacto de Toledo. Los principios inspiradores de la Ley 24/1997, de 15 de julio, son los de contributividad, equidad y solidaridad, como elementos configuradores de nuestro sistema de seguridad social, junto con el imprescindible equilibrio financiero del sistema para garantizar así su viabilidad futura. A lo largo del articulado de la norma se plasman las siguientes medidas: 1. La separación financiera de la Seguridad Social adecuando las fuentes de financiación de las obligaciones de la Seguridad Social a su naturaleza. En tal sentido todas las prestaciones de naturaleza no contributiva y de extensión universal pasan a ser financiadas a través de aportaciones del Estado, en tanto que las contributivas se financian por cotizaciones de empresas y trabajadores.

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2. La constitución de reservas, con cargo a los excedentes de cotización sociales que puedan resultar de la liquidación de los presupuestos, con la finalidad de que permitan atenuar los efectos negativos de los ciclos económicos tanto en recaudación de cotizaciones como en la preservación del empleo. 3. El establecimiento gradual de un único tope de cotización para todas las categorías profesionales. 4. Introducción de mayores elementos de contribución y proporcionalidad en el acceso y determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, de forma que se posibilite una mayor equidad en las pensiones. Con este fin se introducen las siguientes reformas: — Ampliación del período de determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, situándose en un futuro próximo y de forma gradual en los últimos 15 años de cotización en lugar de los 8 previstos hasta el momento. — En coherencia con lo anterior, se exigen únicamente 2 años de cotización dentro de los últimos 15, impidiendo que afiliados con largas carreras de cotización, puedan ser excluidos del sistema por carecer de cotizaciones en los últimos años de su vida laboral. — Acentuación de la proporcionalidad de los años de cotización acreditados por el interesado, permitiéndose que aún manteniendo el derecho a la percepción del 100% con 35 años de cotización, a los 25 años se alcance el 80%, y con el período mínimo el 50% de la base reguladora. 5. Se procede a una mejora sustancial del tiempo de duración de las pensiones de orfandad, ampliando los límites de edad para poder ser beneficiario de las mismas, en los supuestos en que éste no realice trabajos lucrativos. 6. Mejora de las cuantías de las pensiones mínimas en su cuantía inferior de viudedad, cuando los beneficiarios de las mismas tengan una edad inferior a los 60 años, respecto de los cuales se prevé en un

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plazo de 4 años se equiparen a los importes establecidos para la misma clase de pensiones en los casos en que los perceptores cuenten con una edad comprendida entre los 60 y los 64 años. 7. Establecimiento de la revalorización automática de las pensiones en función de la variación de los precios a través de la fórmula contenida en la Ley General de la Seguridad Social. 4.2.

Estructura actual

La actual LGSS está estructurada en tres títulos. El Título I, denominado «Normas Generales del sistema de la Seguridad Social», viene a establecer el conjunto de principios que son de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social española. En cuanto tal, sus normas se aplican directamente e inspiran todo el sistema. Según el artículo 9 de la LGSS, el Sistema de Seguridad Social está basado en la existencia de un Régimen General, y de una multiplicidad de Regímenes Especiales, que la Ley enumera, añadiendo en su artículo 10, que serán también Regímenes Especiales, «los demás grupos que determine el Ministerio de Trabajo», lo que significa, que no es cerrada la lista de Regímenes Especiales. No obstante, la tendencia actual es a limitar el número de estos Regímenes, mediante el sistema de integrarlos en el Régimen General, tal y como prevé la LGSS en su artículo 10.5. En esta línea, y en aplicación de lo dispuesto en la Ley de Medidas Urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social de 31 de julio de 1985, se han producido la asimilación en el Régimen General, de los Regímenes Especiales de Ferroviarios, Futbolistas, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas. El Título II se denomina «Régimen General de la Seguridad Social», y en él se especifican los preceptos legales que son de aplicación a este Régimen General que como vimos, agrupan básicamente, a todos los trabajadores por cuenta ajena de la industria y los servicios. A su vez, como el Régimen General actúa como norma supletoria respecto a los Régimenes Especiales, las normas contenidas en este Título II,

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actúan con el carácter de supletorio respecto a cada uno de ellos, en aquellos temas no regulados por sus normas específicas. En esta materia, el artículo 149.1.17 de la Constitución atribuye, en exclusiva, la competencia del Estado sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas. Una consolidada doctrina, que emana de reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, ha interpretado que la legislación básica a que alude la LGSS comprende tanto las legales como las reglamentarias, y que las distintas Comunidades podrán dictar reglamentos internos de funcionamiento de los servicios que tengan transferidos, manteniendo, en todo caso, el Estado su potestad organizativa que no puede ser modificada por las Comunidades Autónomas. El Título III, denominado «Protección por desempleo», tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo. A tal fin, se deroga la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo. 5.

LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDADES GESTORAS, COLABORADORAS Y SERVICIOS COMUNES

Siguiendo un principio, que no es exclusivo de nuestro ordenamiento jurídico, los Estados han ido asumiendo, cada vez en mayor grado, las potestades normativas y de control de la Seguridad Social. A la vez, criterios de racionalidad en la gestión han llevado a la descentralización de funciones a través de órganos periféricos de la propia Administración. Estos órganos periféricos son las Entidades Gestoras, Entidades Colaboradoras y Servicios comunes. Estos órganos administrativos han sido objeto de una completa modificación y reestructuración de competencias, en virtud del Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978, sobre Gestión Institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo. 5.1.

Entidades Gestoras

La LGSS define a las entidades gestoras como «entidades de derecho público, y capacidad jurídica para le cumplimiento de los fines que les es-

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tán encomendados» (art. 59). Se les reconoce plena capacidad jurídica y patrimonial para el cumplimiento de sus fines, dotándolas de ciertas «prerrogativas» como la reserva de nombre para que ninguna entidad pública o privada puedan usar el nombre de Entidad Gestora, ni siquiera la palabra Seguridad Social. Gozan asimismo, del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales. Según el artículo 57 de la LGSS, son entidades gestoras las siguientes: 1. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que tiene a su cargo la gestión y administración de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social, salvo las que se asignan al INSERSO. 2. El Instituto Nacional de la Salud (INSALUS) que tiene a su cargo la administración y gestión de los servicios sanitarios. 3. El Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO), en la actualidad Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (IMSERSO) que tiene a su cargo la gestión de las pensiones de jubilación y de invalidez, en sus modalidades no contributivas, así como de los servicios complementarios de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, básicamente a través de los Servicios Sociales de Asistencia a la Tercera Edad y Reeducación y Rehabilitación de Inválidos. 5.2.

Servicios comunes

Su existencia fue prevista en la LGSS, pero sin que se desarrollaran sus funciones y competencias. El único Servicio Común existente es la Tesorería General de la Seguridad Social con personalidad jurídica propia, la que, según el artículo 63 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos financieros, tanto por operaciones presupuestarias, como extrapresupuestarias. Tiene a su cargo la custodia de los fondos, valores y créditos y las atenciones generales de los servicios de recaudación de derechos y pagos de las obligaciones del sistema de Seguridad Social.

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5.3.

Entidades colaboradoras

La publicación de la Ley de Seguridad Social de 1966 supuso atribuir al Estado en exclusiva, la titularidad de función gestora de la Seguridad Social, lo que hizo que se prohibieran las compañías privadas de seguros que hasta entonces colaboraban en la protección del accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Se pensó, no obstante, que sería conveniente para una mejor eficacia del sistema, el mantenimiento de alguna de las entidades colaboradoras existentes, sin atribuirlas titularidad alguna sobre los riesgos gestionados. En el derecho positivo vigente, sólo tienen esta naturaleza, las siguientes entidades: a) Las mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Se definen en el artículo 68-1 de la Ley General de Seguridad Social de 1994, como «las asociaciones debidamente autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que con tal denominación se constituyan, sin ánimo de lucro y con sujeción a las normas reglamentarias que se establezcan, por empresarios que asuman al efecto, una responsabilidad mancomunada y con el principal objeto de colaborar en la gestión de la Seguridad Social, sin perjuicio de la realización de otras prestaciones, servicios y actividades, que le sean legalmente atribuidas». La colaboración de las mutuas en la gestión de la Seguridad Social, en principio circunscrita a la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se ha ampliado en los últimos tiempos y rebasa incluso la colaboración en la gestión de Seguridad Social, al reconocerse inicialmente por la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, su actuación en el campo preventivo como Servicios de Prevención ajenos respecto de sus empresas asociadas (hoy a su vez modificado y eliminada esta posibilidad en su actuación propiamente como Mutuas). Para el artículo 68.2 de la Ley General de Seguridad Social, la colaboración en la gestión comprende las siguientes actividades: — La colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

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— La realización de actividades de prevención y rehabilitación y demás, previstas en la presente Ley. Las actividades que las mutuas puedan desarrollar como Servicio de Prevención ajeno se regirán por lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y en sus normas reglamentarias de desarrollo. — La colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. — Las demás actividades, prestaciones y servicios de Seguridad Social, que les sean atribuidas legalmente. b) Las empresas. A esta modalidad de colaboración se refiere el artículo 77 de la LGSS, al establecer que las empresas individualmente consideradas, y en relación con su propio personal, podrán colaborar con las entidades gestoras, exclusivamente de alguna de las formas siguientes: — Colaboración voluntaria. En determinadas condiciones, y previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el empresario puede asumir directamente, respecto a su propio personal, el «autoaseguramiento» respecto a las contingencias de accidentes de trabajo, y enfermedades profesionales en materia de asistencia sanitaria y prestaciones económicas de IT. Asimismo, y conjuntamente con la anterior, asume la asistencia sanitaria y el coste de IT por accidente laboral y enfermedad común. Como contraprestación a esta colaboración, el empresario queda eximido del ingreso de cotizaciones relativas a prestaciones sanitarias y económicas por IT derivado de accidente o enfermedad profesional, así como reduce la cuota a ingresar, en función de determinados coeficientes sobre el resto de contingencias comunes. — Colaboración obligatoria. El empresario por imperativo legal, y cualquiera que sea el tipo de empresa y número de trabajadores afectados, viene obligado a abonar las siguientes prestaciones: Ê

Ê

UÊ Prestaciones económicas de IT cualquiera que sea su causa.

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c) Organizaciones Colegiales Sanitarias. Estas organizaciones colaboran, designando a los vocales que representan a los distintos colegios en la Comisión Central constituida para provisión de vacantes de personal sanitario y en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas. 6. 6.1.

EL RÉGIMEN FINANCIERO, COTIZACIÓN Y RECAUDACIÓN Consideraciones básicas

Si en el seguro privado se produce una traslación del riesgo, desde el asegurado al asegurador mediante el pago de una prima, en el Seguro Social, se produce, asimismo, un desplazamiento del riesgo protegido por el Sistema de Seguridad Social, desde el beneficiario al asegurador o Entidad Gestora, en virtud del pago de una prima o cuota. Este desplazamiento se hará en forma diversa, según sea el sistema de Seguridad Social de que trate. Si se trata de un sistema de seguridad social asistencial, la financiación correrá íntegramente a cargo del Estado, mientras que si nos encontramos ante un sistema contributivo, como es el caso español, la financiación se realizará mediante las aportaciones de quienes son beneficiarios de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, es decir, de trabajadores y empresarios, supliéndose las deficiencias producidas por este sistema financiero, a través de las aportaciones del Estado con cargo a sus Presupuestos Generales. La financiación del sistema español de seguridad social se realiza, para la cobertura de todas las contingencias mediante la técnica del reparto, a través de unas cuotas que fija y revisa anualmente el Gobierno, completándolo con un fondo de estabilización único para todo el sistema, fondo cuya finalidad es compensar o aminorar las diferencias producidas entre ingresos y gastos. La única excepción a este principio del reparto, es la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en las que el sistema utilizado es el de capitalización para el pago de pensiones, al imponer la LGSS la obligación as las Mutuas de Accidentes y empresas colaboradoras, de constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el valor actual del capital coste de las pensiones que se causen por esas con-

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tingencias, fijadas en función de las tablas de mortalidad y tasas de interés que fija el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Por último, añadir que el sistema de financiación de la propia Seguridad Social supone un mecanismo de redistribución de la renta nacional de un país, lo que se produce a través de un triple mecanismo: a) La acción protectora de la Seguridad Social, que hace que el producto obtenido por la población activa, revierta a quien ya no se encuentra en el proceso productivo (parados, jubilados, pensionistas, etc.). b) La cotización. Ello implica que sobre los trabajadores existe un verdadero impuesto sobre sus rentas salariales, de las que se detrae una cantidad para sufragar el coste de la Seguridad Social. Respecto a las empresas supone que sus aportaciones son destinadas a sufragar un servicio público, cuyos beneficios se canalizan hacia los trabajadores. c) La aportación estatal. En cuanto que al detraer, y cada vez en mayor medida, cantidades importantes de los Presupuestos Generales para atender al déficit que se produce por el coste de los seguros sociales, produce un efecto redistributivo evidente. 6.2.

La cotización

Nuestro vigente sistema de seguridad social, que está basado como hemos visto en criterios contributivos, establece la financiación del sistema, en base a las cotizaciones mixtas de empresarios y trabajadores. Esa es la solución establecida en el artículo 103 LGSS, que obliga a ingresar conjuntamente ambas cuotas, haciendo recaer la obligación de ingresar las cuotas recaudadas al empresario. Por ello el artículo 105 LGSS considera nulo todo pacto, en contrato individual o convenio colectivo, por el que el trabajador se obligue a satisfacer las cuotas a cargo del empresario, y, de otro lado, el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, establece que las cargas sociales, a cargo del trabajador serán satisfechas por éste, siendo nulos los pactos en contrario. El órgano que percibe las cotizaciones recaudadas es la Tesorería General de la Seguridad Social, a quien corresponde la recaudación de los recursos del sistema.

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El objeto de esta cotización es la obtención de una cuota o cantidad a ingresar, que es el resultado de aplicar un tipo sobre una base de cotización. Vamos a ver, a continuación cada uno de estos elementos. a)

Bases de cotización

En términos fiscales constituye la base imponible sobre la que se aplica el tipo impositivo. Las bases de cotización en nuestro país han sufrido diversos avatares. Hasta 1956, los Decretos de política salarial impedían pactar mejoras salariales voluntarias por encima de las fijadas, por lo que las bases de cotización se correspondían con los salarios fijados. A partir de esa fecha, y hasta 1963, se liberaliza la política salarial y se desvincula la cotización de los salarios reales, al excluir las mejoras voluntarias de salarios de las bases de cotización. Con la publicación en 1963 de los primeros decretos sobre salarios mínimos interprofesionales, se desvinculan ya formalmente los salarios reales y bases de cotización, para fijar una bases tarifadas y uniformes por categorías profesionales que se revisan periódicamente. Con la publicación de la LGSS de 1974, y anteriormente en la reforma de 1972, se pretende una vuelta la cotización por salarios reales, suprimiendo el sistema de bases tarifadas. Así el artículo 109 de la LGSS establece que la base de cotización para todas las contingencias, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. De esta base de cotización se excluyen las percepciones extrasalariales, entendiendo como tales, tal y como recoge el propio artículo 109 LGSS, las percepciones de carácter indemnizatorio, las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos, hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable, las prestaciones de seguridad social y sus mejoras, y las horas extraordinarias (salvo para las contingencias de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo).

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La base de cotización del trabajador en cada mes, viene así formada por las retribuciones que percibe en el mismo, a las que se añade la parte proporcional de aquellas gratificaciones extraordinarias (pagas extras) y conceptos retributivos que se devengan con periodicidad superior al mes. Esta base de cotización general tiene unos mínimos y unos máximos, por grupos de categorías profesionales, que quedan fijados anualmente por el Gobierno. Para el año 2013, la cotización al Régimen General de la Seguridad Social por contingencias comunes está limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes, según la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

Grupo de cotización

Categorías profesionales

Bases mínimas – Euros/mes

Bases máximas – Euros/mes

1

Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores

1.051,50

3.425,70

2

Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados

872,10

3.425,70

3

Jefes Administrativos y de Taller

758,70

3.425,70

4

Ayudantes no Titulados

753,00

3.425,70

5

Oficiales Administrativos

753,00

3.425,70

6

Subalternos

753,00

3.425,70

7

Auxiliares Administrativos

753,00

3.425,70

8

Oficiales de primera y segunda

25,10

114,19

9

Oficiales de tercera y Especialistas

25.10

114,19

10

Peones

25.10

114,19

11

Trabajadores menores de dieciocho años, cualquiera que sea su categoría profesional

25.10

114,19

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La base mínima para cada trabajador viene constituida por la mínima que fijan los decretos de cotización, en función de su grupo profesional. En todo caso, en base mínima viene constituida por el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, que es el mínimo por el que se debe cotizar, cualquiera que sea el salario realmente percibido por el trabajador. De otro lado, la base mínima de cotización es la que corresponde a cada grupo de cotización, existiendo asimismo, un tope máximo de cotización, sea cual sea el salario percibido que para el 2013 se fija en 3.425,70 euros mensuales. Como resumen, cabe decir que la base de cotización del trabajador viene determinada por su salario real, siempre que éste no sea inferior a la base mínima fijada (porque entonces se cotiza por la base mínima), y siempre que no sea superior a su base máxima (porque entonces se cotiza por esa base máxima). Nuestra LGSS y los sucesivos decretos de cotización establecen junto a la base de cotización por contingencias comunes, a la que acabamos de referirnos, unas bases de cotización especiales para diversas contingencias como son: UÊ ÊAccidentes de trabajo y enfermedad profesional. La base viene constituida por la totalidad de las remuneraciones que percibe el trabajador, incluidas las horas extraordinarias. Para estas contingencias no rige la escala de bases mínima y máximas, sino que sólo existe una base máxima que coincide con el tope máximo de cotización a la Seguridad Social. UÊ ÊFondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. Aunque no se integran en el sistema de cotización a la Seguridad Social ambas bases de cotización son las que corresponden a accidente de trabajo y enfermedades profesionales, recaudándose conjuntamente con ellas. UÊ Cotización adicional por horas extraordinarias. Con independencia, como hemos visto, de que las horas extras se integren en la base de cotización por accidente o enfermedad profesional, existe una cotización adicional por las horas extras realizadas, que se destina a incre-

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mentar los recursos generales de la Seguridad Social, pero que no se computan en la base reguladora de las prestaciones del trabajador individualmente considerado. b)

Tipos

Los tipos de cotización son porcentajes que se aplican sobre las bases de cotización para determinar la cuota, o cantidad a ingresar. La competencia para fijarlas corresponde al Gobierno (artículo 107 LGSS), quién deberá fijar, asimismo, cuál es la aportación que corresponde al empresario y al trabajador, así como el período de vigencia de las mismas. A partir de la Ley de 1972, el período de vigencia viene siendo de 1 año, y así se fija por el Gobierno en los sucesivos decretos de cotización. Para el año 2013, los tipos son los siguientes: UÊ Ê*>À> contingencias comunes, el tipo es del 28,3%, del cual corresponde el 23,6% al empresario y al trabajador el 4,70%. Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán los tipos de la tarifa de primas establecida en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por la disposición final décima séptima de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, siendo las primas resultantes a cargo exclusivo de la empresa. Los tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional serán, a partir de 1 de enero de 2013, los siguientes: Desempleo: — Contratación indefinida, incluidos los contratos indefinidos a tiempo parcial y fijos discontinuos, así como la contratación de duración determinada en las modalidades de contratos formativos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, de relevo, interinidad y contratos, cualquiera que sea la modalidad utilizada, realizados con trabajadores que tengan reconocido un grado de discapacidad no inferior al 33 por ciento: 7,05 por 100, del que el 5,50 por 100 será a cargo de la empresa y el 1,55 por 100 a cargo del trabajador.

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— Contratación de duración determinada: Ê

UÊ Ê œ˜ÌÀ>Ì>Vˆ˜Ê `iÊ `ÕÀ>Vˆ˜Ê `iÌiÀ“ˆ˜>`>Ê >Ê Ìˆi“«œÊ Vœ“«i̜\Ê n]ÎäÊ por 100, del que el 6,70 por 100 será a cargo del empresario y el 1,60 por 100 a cargo del trabajador.

Ê

UÊ Ê œ˜ÌÀ>Ì>Vˆ˜Ê`iÊ`ÕÀ>Vˆ˜Ê`iÌiÀ“ˆ˜>`>Ê>Ê̈i“«œÊ«>ÀVˆ>\ʙ]ÎäÊ«œÀÊ 100, del que el 7,70 por 100 será a cargo del empresario y el 1,60 por 100 a cargo del trabajador. Transformación de la contratación de duración determinada en contratación de duración indefinida: Cuando el contrato de duración determinada, a tiempo completo o parcial, se transforme en un contrato de duración indefinida, se aplicará el tipo de cotización previsto para contratación indefinida desde el día de la fecha de la transformación. Socios trabajadores y de trabajo de las cooperativas: Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, así como los socios de trabajo de las cooperativas, incluidos en regímenes de Seguridad Social que tienen prevista la cotización por desempleo, cotizarán al tipo previsto en la contratación indefinida, si el vínculo societario con la cooperativa es indefinido, y al tipo previsto para la contratación de duración determinada, si el vínculo societario con la cooperativa es de duración determinada. Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en contratación indefinida, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto para contratación de duración determinada, si esos servicios son de carácter eventual. Internos que trabajen en talleres penitenciarios y menores: A los penados y menores que realicen actividades laborales en talleres peni-

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tenciarios y centros de internamiento les será de aplicación el tipo previsto para contratación indefinida. Cargos públicos y sindicales. Los cargos públicos y sindicales incluidos en el artículo 205.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cotizarán a los distintos tipos previstos para la contratación de duración determinada, según que su dedicación sea exclusiva a tiempo completo o parcial. 2.2.

Fondo de Garantía Salarial: el 0,20 por 100, a cargo de la empresa.

2.3.

Formación Profesional: el 0,70 por 100, del que el 0,60 por 100 será a cargo de la empresa, y el 0,10 por 100 a cargo del trabajador.

UÊ Ê œÌˆâ>Vˆ˜Ê Adicional por horas extraordinarias. Esta cotización fue introducida en el decreto de cotización del año 1979, y ha sido mantenido hasta la fecha. Las horas extraordinarias cotizan al tipo general; es decir, al 28,3% con idéntica distribución entre empresas y trabajadores que para contingencias comunes. Sin embargo si las horas son de fuerza mayor, la cotización es del 14%, del que el 12% corresponde al empresario y el 2% a los trabajadores. Durante el año 2013, la cotización a la Seguridad Social y demás contingencias protegidas por los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación y el aprendizaje se efectuará de acuerdo con lo siguiente: a) La cotización a la Seguridad Social consistirá en una cuota única mensual de 36,61 euros por contingencias comunes, de los que 30,52 euros serán a cargo del empresario y 6,09 euros a cargo del trabajador, y de 4,20 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario. b) La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 2,32 euros, a cargo del empresario. c) A efectos de cotización por formación profesional, se abonará una cuota mensual de 1,27 euros, de los que 1,12 euros corresponderán al empresario y 0,15 euros al trabajador.

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d) Cuando proceda cotizar por desempleo, la base de cotización será la base mínima correspondiente a las contingencias por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a la que será de aplicación el tipo y la distribución del mismo a que se refiere el artículo 32.2.1.1. de la Orden de Empleo y Seguridad Social 56/2013, de 28 de enero de 2013. e) Durante la percepción de la prestación por desempleo, la cotización a la Seguridad Social se efectuará conforme a lo previsto en el artículo 8.6 de la mencionada Orden, que establece: durante la percepción de la prestación por desempleo que proviene del contrato para la formación y el aprendizaje, se aplicarán las normas establecidas en los apartados anteriores, salvo en los supuestos recogidos en el apartado 2 en los que la cotización a la Seguridad Social se efectuará aplicando las cuotas únicas a que se refiere el artículo 44.1 y, en todo caso, lo previsto en el artículo 214 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. f) Las retribuciones que perciban los trabajadores en concepto de horas extraordinarias estarán sujetas a la cotización adicional regulada en el artículo 5. 2. Lo previsto en el párrafo a) del apartado 1 será asimismo de aplicación para la cotización del personal investigador en formación de beca incluido en el Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación. Los coeficientes reductores vienen fijados por el Gobierno en los decretos de cotización anuales. De otro lado, la normativa legal vigente en materia de desempleo prevé la posibilidad de bonificaciones en las cuotas de aquellas empresas que contratan trabajadores jóvenes, demandantes de primer empleo, trabajadores de 45 años, minusválidos, mujeres con responsabilidades familiares, o en contratos de prácticas y aprendizaje. c)

Obligación de cotizar

La LGSS establece en su artículo 15. 1, la obligación estricta de cotizar a la Seguridad Social, obligación que surge desde el mismo momento en

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que comience la prestación de servicios por el trabajador, y hasta que se comunique, por el empresario, la baja del mismo a la Tesorería. La obligación de cotizar, como dice el artículo 106 de la LGSS se mantiene durante todo el período en que el trabajador esté en alta o preste servicios. Inclusive, la obligación se mantiene en aquellos supuestos en los que el trabajador se encuentra legalmente en situación «asimilada al alta» pero no presta servicios al empresario, como son los supuestos de IT por enfermedad o accidente y desempleo. Durante las situaciones de huelga, sin embargo, cesa la obligación de cotización tanto por el empresario, como por el trabajador, al igual que en los supuestos de suspensión de empleo y sueldo. La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas o que se establezcan reglamentariamente (art. 124 modificado por la Ley Orgánica 3/2007). Aunque las cuotas de Seguridad Social, como vimos, comprenden tanto la de los trabajadores como la de los empresarios, son éstos quienes vienen obligados a ingresar conjuntamente ambas aportaciones, deduciendo mensualmente en los recibos de salarios, las aportaciones que corresponden a los trabajadores, de tal forma que, de no hacerse así, el empresario queda obligado a ingresar la totalidad de la cuota a su exclusivo cargo (art 104-2 LGSS). La obligación de pago de cuotas prescribe a los 4 años, a contar desde el mes en que debieron ser ingresadas. En materia de cotización, rige con mayor fuerza, si cabe, el principio general de irrenunciabilidad de derechos. Así el artículo 105 LGSS establece la nulidad de los pactos individuales y colectivos, por los cuales el trabajador asume la obligación de pagar la parte de cuota a cargo del empresario, así como la renuncia a los derechos que le confiere la propia LGSS. Si el atentado al principio de irrenunciabilidad ocurre mediante maquinaciones o procedimientos maliciosos, se entra en la órbita penal a través de la figura delictiva prevista en el artículo 499, bis 1, del Código Penal. Si bien, como hemos analizado, la obligación de cotizar e ingresar las cuotas corresponde al empresario, por imperativo legal, esta obligación pue-

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de ser trasladada a otras personas. Así, el artículo 42.2 del Estatuto de los trabajadores prevé, en los supuestos de subcontratación de obras y servicios, la responsabilidad solidaria del empresario principal, respecto a su subcontratista respecto a las cotizaciones producidas durante el período de vigencia de la contrata. Si, adicionalmente, se produce una cesión ilícita de mano de obra, responderán ambos solidariamente de las obligaciones contraídas antes y después de producirse la cesión. Esta responsabilidad solidaria abarca tanto las cotizaciones como las prestaciones a que hubiera lugar. 6.3.

Recaudación

La competencia en materia de recaudación, tanto si es en período voluntario, como si es en período ejecutivo, corresponde en exclusiva a la Tesorería General de la Seguridad Social, según establece el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio. El plazo ordinario para ingresar las cuotas es el del mes siguiente al de su devengo. Existen plazos especiales para algunos regímenes especiales o cuando la Tesorería autorice el ingreso en plazo distinto, en atención a las especiales circunstancias de la empresa o de los trabajadores. La forma de realizarlo es, mediante la presentación ante la propia Tesorería o entidades financieras autorizadas de los documentos de cotización: — Un boletín de cotización en modelo oficial (TC1), en el que se recogen datos de identificación del empresario, Régimen General de la Seguridad Social y Entidades Gestoras que cubren los riesgos profesionales, así como los datos relativos a bases y cuotas. — Una relación nominal de trabajadores, en modelo oficial (TC2), en el que se reflejan los datos relativos a los trabajadores, número de afiliación, fecha de alta o baja, bases de cotización y prestaciones económicas abonadas por las empresas, en régimen de colaboración obligatoria (IT y prestaciones familiares). Las cuotas se ingresan por mensualidades vencidas, dentro del mes siguiente al que corresponda, siendo obligatoria la presentación de los documentos de cotización, aunque no se produzca el ingreso. Si se producen

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retrasos en el cumplimiento de esta obligación, las cuotas se verán recargadas en la siguiente escala: — 3% si se abonan las cuotas debidas dentro del primer mes siguiente al vencimiento del plazo reglamentario. — 5% si se abonan dentro del segundo mes siguiente. — 10% si dentro del tercer mes siguiente. — 20% si se abona transcurrido el tercer mes, con independencia de si se hubiese notificado o no la providencia de apremio o hubiera comenzado el procedimiento de deducción. Cuando los sujetos responsables del pago no sólo no hubieran ingresado, sino que tampoco hubieran presentado los documentos de cotización, dentro del plazo reglamentario, los recargos serán los siguientes: — 20% si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso de la reclamación de deuda o acta de liquidación. — 35% si se abonaran a partir de la terminación de dicho plazo de ingreso. Los recargos son incompatibles entre sí, e imputables exclusivamente al sujeto responsable (el empresario), debiendo ser ingresadas conjuntamente con las cuotas liquidadas en el plazo de un mes. Un ejemplar de los documentos de cotización se devuelve por la oficina recaudadora, al empresario, que tiene obligación de exponerlos en el tablón de anuncios del centro de trabajo, así como conservarlos durante un plazo de 4 años. Por último, indicar que la Tesorería General de la Seguridad Social puede conceder aplazamientos y fraccionamientos en el pago de cuotas a solicitud del empresario, que prevea la imposibilidad de ingresarlas en los plazos establecidos. En este supuesto han de ingresar las cuotas relativas a accidentes de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas deducidas al trabajador. El aplazamiento se concede previa petición del empresario en el plazo de 10 días, y se resuelve mediante acto administrativo contra el que no cabe recurso alguno.

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El período de aplazamiento no podrá exceder de un año, salvo supuestos excepcionales que pueden llegar a cinco años. Cuando se produzcan errores u omisiones en la presentación de los documentos de cotización o en el ingreso de cuotas, la Tesorería procederá a su reclamación, mediante la presentación de una «notificación de descubiertos» o un «requerimiento de cuotas», según los casos. En ambos casos, el plazo de pago es de 15 días. Si transcurre el plazo, sin que se haga efectiva la deuda, se expide un «certificado de descubiertos» que es un documento ejecutivo suficiente para iniciar el procedimiento de apremio (20% de recargo). Con independencia de esta situación, si el efecto se produce por irregularidades en la afiliación, altas o variación de datos de los trabajadores, la Inspección de Trabajo levanta la correspondiente acta de liquidación, para que una vez firme, la Tesorería expida el certificado por descubierto. El certificado de descubiertos inicia el procedimiento administrativo de apremio que es competencia de las Tesorerías, sin perjuicio de que la gestión recaudadora se realice por las Inspecciones de Hacienda o por los propios Juzgados de los Social. De este acuerdo se da cuenta al interesado en el plazo de 10 días, con la obligación de pago en las 24 horas siguientes. Si el pago no se produce, se dicta la oportuna orden de embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrir la totalidad de la deuda.

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TEM A X IV LA ACCIÓN PROTECTORA EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1.

1.1.

EL ACCIDENTE DE TRABAJO. CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Concepto de accidente de trabajo

Se entiende por accidente de trabajo «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena» (art. 115, párrafo 1.° LGSS). Importa consignar que esta definición de la vigente Ley General de Seguridad Social es reproducción exacta del concepto alumbrado por la ya lejana Ley de 1900, con la única sustitución del viejo vocablo «operario», que utilizaba la Ley de 1900, por el más moderno y actual de «trabajador» lo que nos da idea del acierto del legislador de principios de siglo. Pocas definiciones legales han resultado, por esto mismo, tan afortunadas como la de accidente de trabajo y pocas también han dado lugar, desde aquellas lejanas fechas, a mayor número de pronunciamientos jurisprudenciales que han marcado una paulatina y progresiva evolución doctrinal del concepto, hasta llegar al momento presente, en que el accidente, con base en esta definición legal, es plenamente omnicomprensivo de cualquier perjuicio corporal para el trabajador con causa directa o indirecta, inmediata o mediata, en el trabajo realizado. De la definición legal derivan tres elementos básicos del concepto de accidente: lesión, ajenidad y la relación de causalidad entre la lesión y el trabajo por cuenta ajena. a)

Lesión corporal

El primer elemento del accidente es que se produzca una lesión corporal, es decir, un daño: en el cuerpo del accidentado; la doctrina jurispru-

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dencial ha interpretado muy ampliamente el término «lesión corporal» comprendiendo dentro del mismo, incluso, lesiones psicosomáticas, como la epilepsia y lesiones similares. En el término lesión caben tanto la herida manifestada externamente, como cualquier dolencia sin manifestación externa o cualquier trastorno fisiológico o funcional. Por expreso mandato legal se incluyen dentro del concepto de accidente de trabajo las enfermedades que no teniendo la consideración de profesionales (de las que trataremos en el tema siguiente), contraiga el trabajador «con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo» (art. 115, ap. 2.° e). Técnicamente son muy distintos los conceptos de accidente y enfermedad de trabajo. El concepto de accidente implica un evento súbito y violento producido por un agente externo, que además se produce en un momento determinado, en tanto que el concepto de enfermedad supone un proceso lento y progresivo que deteriora la salud del trabajador y cuya externa manifestación no suele ser contemporánea con la causa de su producción. Sin embargo, y jurídicamente, la enfermedad cabe en el concepto de lesión corporal, como elemento del accidente de trabajo. El Tribunal Supremo, en una decisiva sentencia de 17 de junio de 1903, sostuvo la tesis, resolviendo las dudas entonces existentes, de que «la enfermedad contraída en el ejercicio de una profesión determinada y que sea consecuencia de éste mismo ejercicio, es un accidente de trabajo». También, y por imperativo legal, son accidentes de trabajo y entran dentro del término lesión corporal «las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente» (art. 115, ap. 2.° f) y «las consecuencias del accidente, que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación» (art. 115, ap. 2.° g). Es decir, se incluye, de modo expreso, como accidente de trabajo a la enfermedad o defecto fisiológico, aún no relacionados con el trabajo, que puedan desencadenarse, agravarse o agudizarse, como consecuencia del

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accidente de trabajo, que actúa así como factor desencadenante (ap. 2.° f) y las llamadas enfermedades «intercurrentes», que son complicaciones derivadas de la patología producida por el accidente mismo (ap. 2.° g). b)

Ajenidad

La ajenidad es el segundo elemento que integra el concepto de accidente de trabajo. Es necesario que el trabajo en que tenga su origen u ocasión el accidente se realice por cuenta ajena; el trabajador a que se refiere el ar- tículo 115 de la Ley es precisamente el trabajador por cuenta ajena al que, objetivamente, y por ello, se contrapone al trabajador por cuenta propia o autónoma. Lo que deba entenderse por trabajador por cuenta ajena nos viene dado por el Estatuto de los Trabajadores de 1980 que en su artículo 1.° entiende por tales «a los que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Es decir, el que trabaja en virtud de un contrato de trabajo, que es lo que realmente define y delimita el artículo 1.1 transcrito del Estatuto de los Trabajadores. c)

La relación de causalidad entre lesión y trabajo

El tercer elemento que integra y completa el concepto de accidente de trabajo es la conexión trabajo-lesión. Son absolutamente necesarios los tres elementos para que exista el accidente de trabajo. La lesión corporal que sufra el trabajador por cuenta ajena ha de producirse «con ocasión o por consecuencia» del trabajo que ejecute; debe existir relación de causalidad entre lesión y trabajo. La lesión que pueda experimentar el trabajador debe estar conexionada de un modo u otro con el trabajo. Si esta conexión no se produce, no hay accidente de trabajo. 1.2.

La relación de causalidad y sus problemas

Si el nexo causal, lesión-trabajo integra, como dijimos de modo necesario el concepto de accidente de trabajo, siempre que la lesión no traiga su

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causa del trabajo o exista algún elemento que interrumpa esta relación causal, el accidente de trabajo, como tal, no se produce. El extenso artículo 115 de la Ley General de Seguridad Social nos indica cuáles pueden ser los elementos que pueden romper esta relación de causalidad y cuáles no son bastantes para interrumpir esta relación. El apartado 4 de este artículo 115 dice: «no obstante lo establecido en los números anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta, la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b) Las que sean debidas a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado». Vemos, pues, que el dolo, la imprudencia temeraria y la fuerza mayor extraña son factores que rompen, y por imperativo legal, la relación de causalidad. Significativamente, los fenómenos de la naturaleza que, a título enunciativo, como el rayo o la insolación, menciona el precepto y que son auténticos supuestos de fuerza mayor no se consideran, sin embargo, «fuerza mayor extraña». El apartado 5.’ siguiente explica otros factores que no quiebran esta relación de causalidad, pese a su apariencia: la imprudencia profesional y la concurrencia de culpabilidad civil o criminal de otra persona en el accidente. «No impedirán la calificación de un accidente, como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira. b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo» (ap. 5.° del art. 84). Lo que debamos entender por imprudencia profesional, que no rompe, como vemos, el nexo causal lesión-trabajo, nos viene dado en el propio texto legal.

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La imprudencia temeraria del trabajador accidentado, por el contrario, sí quiebra la relación de causalidad, y por tal se entiende, en la elaborada doctrina jurisprudencial sobre el tema, la omisión por el trabajador de las más elementales y primarias medidas de cautela, precaución y diligencia en relación con su trabajo, o la desobediencia a órdenes específicas de seguridad en el trabajo, recordadas insistente y notoriamente por el empresario. Por agotar el contenido del denso artículo 115 de la Ley de Seguridad Social, que ha venido a recoger, en sus múltiples apartados, la doctrina y jurisprudencia anteriores, nos resta decir que tendrán, en todo caso, la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo (accidente «in itinere»). b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical. c) Los ocurridos con ocasión o como consecuencia de tareas que, aún siendo impropias de su categoría profesional, ejecute el trabaja- dor, por orden del empresario o espontáneamente, en interés de la empresa, y d) los acaecidos en actos de salvamento o análogos, siempre que exista alguna conexión con el trabajo. Esta última relación, consignada en el apartado 2.° del artículo 115, viene a ratificar lo que al principio de este epígrafe apuntábamos: el carácter omnicomprensivo de la noción legal de accidente de trabajo. 2.

LAS RESULTAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO. ESTUDIO DE LAS DIFERENTES CLASES DE INCAPACIDADES, LESIONES NO INVALIDANTES Y MUERTE

La lesión corporal en que el accidente de trabajo consiste produce inevitablemente un perjuicio en la persona del trabajador víctima del mismo, de mayor o menor entidad, que se conoce como resultas, consecuencias o secuelas del accidente, una vez producido.

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Nuestro derecho positivo utiliza para evaluar la magnitud del daño ocasionado por el accidente de trabajo dos criterios fundamentales: 1. La severidad fisiológica de la lesión, y 2. La influencia de la lesión sobre la capacidad de trabajo del accidentado. Estas dos características se combinan, dando como resultado un cuadro de resultas del accidente que va desde la incapacidad temporal para el trabajo, hasta la muerte como última y más grave consecuencia del accidente de trabajo. En este cuadro de resultas del accidente cabe, siguiendo al derecho positivo vigente, considerar las siguientes situaciones: a) Incapacidad temporal. b) Invalidez o incapacidad permanente, que, a su vez, admite cinco tipos: a’) Incapacidad permanente parcial. b’) Incapacidad permanente total. c’) Incapacidad permanente total cualificada. d’) Incapacidad permanente absoluta. e’) Gran invalidez. c) Lesión o mutilaciones definitivas no invalidantes, y d) Muerte. Se hace necesario que analicemos, a continuación, cada una de estas situaciones de incapacidad y sus diversos grados. a)

Incapacidad temporal

Es la situación en que se encuentra el trabajador que, como consecuencia del accidente, necesita asistencia sanitaria y se halla impedido para trabajar. También los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una

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duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. En esta situación puede permanecer un período máximo de doce meses, prorrogables por otros seis y esta prórroga sólo en el supuesto de que «se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación» (art. 128. I.a de la LGSS). La prórroga de seis meses no debe producirse si no se prevé que durante ella el trabajador va a quedar curado sin incapacidad, pues, en caso contrario, pasaría automáticamente a la situación de invalidez permanente que proceda. b)

Invalidez o incapacidad permanente

La Ley 42/1994 de 30 de diciembre de «Medidas fiscales administrativas y de orden social» modifica determinados artículos del cuatro meses antes promulgado Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 (y con entrada en vigor en 1 de septiembre). La modificación más importante introducida por la Ley 42/1994 es la supresión de las anteriores situaciones de incapacidad laboral transitoria (ILT) y de invalidez provisional, que se refunden en una única situación de incapacidad temporal, por un período máximo, de treinta meses, agotado el cual, el trabajador pasará a la situación de invalidez permanente en cualquiera de sus grados. Invalidez permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta medicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsiste después de extinguirse la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma (dieciocho meses) salvo que la situación clínica del interesado, haga aconsejable demorar la calificación, que en ningún caso podrá rebasar los treinta meses, desde que se haya iniciado la incapacidad temporal (artículo 136).

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La invalidez permanente habrá de derivarse de una previa situación de incapacidad temporal (art. 136, LGSS). a’)

Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

Se entiende por este grado de incapacidad permanente «la que, sin alcanzar el grado total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma» (art. 137.3 LGSS). b’)

Incapacidad permanente total para la profesión habitual

Es este tipo de incapacidad la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Puesto que este tipo de incapacidad junto a la inmediatamente anterior, juega en relación con la profesión habitual del trabajador accidentado, interesa fundamentalmente precisar su concepto. El artículo 137-2 de la Ley General de Seguridad Social, cuando se habla de profesión habitual se entenderá referida a la «profesión que ejercía el interesado o al grupo profesional en que aquella estaba encuadrada» o en otros términos, a la desempeñada normalmente por el trabajador, al tiempo de sufrir el accidente». c’)

Incapacidad permanente total cualificada

Es esta clase de incapacidad una modalidad de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se da cuando concurre en ésta la circunstancia adicional de que el trabajador incapacitado «por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presume que difícilmente va a obtener un nuevo empleo, en la actividad distinta a la suya habitual anterior al accidente». La clasificación de la incapacidad como de esta clase, tiene una inmediata repercusión en las prestaciones, y en el Reglamento de Prestaciones

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se indica que, «en cuanto a la edad, será como mínimo de cincuenta y cinco años». d’)

Incapacidad permanente absoluta

«Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». e’)

Gran invalidez

Gran invalidez es la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer y análogos. La jurisprudencia ha precisado (STS de 26-6-78) que «acto esencial de la vida» es el preciso y necesario para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro. c)

Lesiones y mutilaciones definitivas no invalidantes

Se trata de secuelas o resultas del accidente que no afectan a la capacidad de trabajo del accidentado, que no dan lugar a prestaciones de carácter periódico, sino que se indemnizan a tanto alzado, de una sola vez y según baremo, en la actualidad contenido en la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Se definen en el artículo 150 de la LGSS como «las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo, que, sin llegar a constituir una invalidez permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley y todo ello, sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa».

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d)

Muerte

La muerte y, obviamente, siempre que tenga su causa en el accidente de trabajo, es la resulta última y más grave del mismo, y aquí, adquiere un gran relieve lo que anteriormente consta referido en la relación de causalidad: la muerte que no siempre es simultánea al hecho del accidente de trabajo, ha de tener su causa en el accidente. A esos efectos la LGSS reputa de derecho, muertos a consecuencia de accidente de trabajo a quienes tenga reconocida por tal contingencia «una invalidez absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido» (art. 172.2 LGSS). Salvo en los anteriores supuestos, entre el hecho del accidente de trabajo y el hecho de la muerte no debe haber transcurrido un tiempo superior a cinco años, pasados los cuales, y aunque se demuestre que la muerte es una resulta del accidente, se reputa legalmente desaparecida la relación de causalidad (Alonso Olea). 3.

3.1.

FUNDAMENTO Y EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Fundamento de la responsabilidad

El empresario es responsable de las resultas del accidente de trabajo, si bien, en circunstancias normales, hace frente a esta responsabilidad a través del Seguro de Accidentes de Trabajo, de carácter obligatorio y que corre íntegramente a su cargo, a diferencia de los demás Seguros Sociales, en los que los trabajadores participan en parte del coste de las cuotas de la Seguridad Social. Se trata aquí de establecer el fundamento de esta responsabilidad empresarial y de esta posición del empresario, respecto de las consecuencias del accidente de trabajo. La doctrina jurídica ha elaborado diversas teorías para fundamentar esta responsabilidad empresarial, de las que mencionamos, como más importantes, la doctrina de la culpa, extracontractual y contractual, la doctrina del riesgo profesional y la del riesgo generalizado o social.

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La doctrina de la culpa extracontractual o aquiliana, que es la más antigua y primera en el tiempo, fundamentaba la responsabilidad empresarial en el artículo 1902 del Código Civil a cuyo tenor «el que, por acción u omisión, cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». De acuerdo con esta doctrina, se hace necesaria la presencia de un cierto elemento de culpa, para generar responsabilidad, de tal forma que si no existe culpa o negligencia no hay responsabilidad. Pronto se vio que esta doctrina no era suficiente para fundamentar la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, principalmente porque muchos accidentes suelen ser casos fortuitos o efectos de fuerza mayor y en los que no se da culpa alguna. Un paso más y superada la anterior doctrina, es la de la culpa contractual, que fundamenta la responsabilidad empresarial en el contrato de trabajo; el empresario es, por la propia relación contractual, «deudor de seguridad», en clásica expresión de Paul Pic y, por ello está obligado «a devolver al trabajador tan válido como la recibió» en también clásica frase de Sauset y Sainttelette; el deber de protección y el deber de seguridad forman parte del contenido del contrato de trabajo. La doctrina del riesgo profesional, como fundamento de la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo, parte del principio de que quien crea una situación de riesgo, con independencia de que se de o no culpa o negligencia, ha de responder de la posible actualización del riesgo en siniestro, aunque sea debido al azar; el empresario, al constituir la empresa, genera determinados riesgos para sus trabajadores y por este solo hecho es responsable de los siniestros o accidentes que la actualización de estos riesgos puedan producir. La doctrina del riesgo profesional ha inspirado nuestra legislación de accidentes desde su iniciación moderna en 1900. La doctrina del riesgo generalizado o social o de socialización del riesgo viene a suponer una superación de la de riesgo profesional anterior, como fundamento de la responsabilidad del empresario por accidente de trabajo. Los riesgos generados por el funcionamiento de una empresa creada por el

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empresario, implican que el empresario está en condiciones de influir o controlar estos riesgos en su medio propio. Pero, hoy, tienen consideración legal de accidentes de trabajo algunos hechos que escapan a este control del empresario, como es el caso del accidente «in itinere» que, en rigor, es un accidente de tráfico, por no hablar de los producidos por el rayo, el terremoto o la inundación, con lo cual, la doctrina del riesgo profesional resulta desbordada como fundamento de la responsabilidad empresarial. Surge así la doctrina del riesgo social que supone una superación de la doctrina de la responsabilidad en general, para sustituirla por la de la solidaridad de los miembros de la comunidad ante los siniestros que alguno de ellos padezca (Alonso Olea). La vigente LGSS se hace eco en su articulado de esta moderna doctrina, al unificar las prestaciones tanto de incapacidad temporal como de invalidez permanente, en caso de accidente «sea o no de trabajo» (art. 128.a LGSS). 3.2.

Extensión de la responsabilidad empresarial

En supuestos normales, es decir, cuando el accidente de trabajo se produce sin que haya dolo, culpa o negligencia, la responsabilidad del empresario alcanza una serie de prestaciones, tanto asistenciales como económicas, que vienen determinadas en la LGSS y disposiciones de desarrollo, señaladamente, y en cuanto a las prestaciones económicas, en el Reglamento General de Prestaciones. a)

Prestaciones no económicas

Asistencia médica Desde el momento en que se produzca el accidente, es obligación del empresario, que puede hacer efectiva a través de su entidad aseguradora, proporcionar la asistencia sanitaria del accidentado tanto en su aspecto médico como quirúrgico durante el tiempo que su estado patológico lo requiera hasta que se dé el alta por curación total. Esta asistencia comprende también las prestaciones farmacéuticas que sean necesarias, siendo la dispensación de medicamentos completamente

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«gratuita en los tratamientos que tengan su origen en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales». b)

Prestaciones económicas

En el orden económico la responsabilidad empresarial se traduce en una serie de indemnizaciones de este carácter que, generalmente, consisten en unos porcentajes sobre los salarios reales anteriormente percibidos por el accidentado y, excepcionalmente (es el caso de las lesiones o mutilaciones definitivas no constitutivas de incapacidad), en cantidades a tanto alzado. Incapacidad temporal: subsidio del 75% del salario desde el día siguiente al del accidente hasta el alta médica, como curado sin invalidez o declaración de incapacidad permanente o fallecimiento y sin que puedan rebasarse los períodos máximos establecidos de duración para estas situaciones, que vimos en el epígrafe anterior. Incapacidad permanente parcial: entrega de un tanto alzado, equivalente a veinticuatro mensualidades del salario real. Incapacidad permanente total para la profesión habitual: pensión vitalicia del 55% del salario. Si el accidentado es menor de sesenta años, puede solicitar una indemnización a tanto alzado sustitutiva de la pensión, que oscila entre un máximo de 84 mensualidades de la pensión, si el accidentado es menor de 45 años y un mínimo de 12, si ha cumplido los 59, solicitud que debe formularse dentro de los tres meses siguientes a la declaración de incapacidad. Los porcentajes señalados, y distintos, según la clase de incapacidad, secuela del accidente giran o se aplican sobre una base económica, constituida por los salarios realmente percibidos, incluidas las horas extraordinarias, que no se computan para fijar la base en las contingencias comunes, lo que constituye una importante excepción. La base económica sobre la que se aplican los porcentajes señalados, tiene unos topes cuantitativos máximo y mínimo que periódicamente revisa el Gobierno. Esta afirmación, que se ha venido realizando en los últimos años, se ha visto rota por el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el

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que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, al establecer que las cuantías máximas de las pensiones públicas serán las mismas que en 2010. El Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, fija el salario mínimo interprofesional para 2013 en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o meses. Incapacidad permanente total cualificada: pensión vitalicia del 75% del salario. Se suma al 55% de la incapacidad permanente total anterior, un 20%. Incapacidad permanente absoluta: pensión vitalicia del 100% del salario. Gran invalidez: pensión vitalicia del 150% del salario, siendo el 50% destinado a que el inválido «pueda remunerar a la persona que le atiende» y siendo sustituible este 50%, a petición del inválido o de sus representantes legales, por el alojamiento y cuidado en una institución asistencial. Muerte: en los supuestos de muerte, como resulta del accidente, se conceden a los derechohabientes del accidentado fallecido una serie de prestaciones distintas según la situación familiar, de las que destacamos por su importancia y frecuencia le pensión de viudedad, consistente en un 52% del salario, para el cónyuge viudo con derecho a pensión y la pensión o pensiones de orfandad para los hijos menores de 18 años o incapacitados, cualquiera que sea la naturaleza legal de su, filiación, consistente en un 20% del salario del causante por cada huérfano, compatible y además de la de viudedad,pero que sumadas a ésta, no pueden exceder del 100% del salario. Las lesiones, mutilaciones y deformidades no invalidantes dan derecho a una indemnización por una sola vez, y según baremo contenido en la Orden Ministerial de 5 de abril de 1974, modificada por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 1040/ 2005, de 18 de abril, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Las prestaciones económicas que acabamos de enumerar definen la extensión de la responsabilidad empresarial en este campo y en condiciones normales, es decir, no existiendo dolo, culpa, negligencia o infracción de la normativa legal, por lo que es asegurable por el empresario, aseguramiento que, por añadidura, es obligatorio.

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Hemos de hacer, sin embargo, referencia a la responsabilidad del empresario cuando el accidente de trabajo es consecuencia de la infracción de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. El artículo 123 de la Ley de Seguridad Social establece a estos efectos que «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador». La responsabilidad del pago del recargo establecido «recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla» (art. 123.2 LGSS). Se trata de un precepto claramente punitivo o sancionador, no indemnizatorio, aunque en la praxis jurisprudencial se mezclan ambos aspectos. 4.

CARACTERES ESPECÍFICOS DEL ASEGURAMIENTO DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

Sentado el principio de responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo acaecidos a sus trabajadores, al que nos hemos referido en el epígrafe anterior, y con la extensión que la Ley señala, esta responsabilidad es susceptible de ser asegurada por el empresario, subrogándose la entidad aseguradora de esta manera en las obligaciones empresariales que puedan producirse como consecuencia del accidente de trabajo. En España, el Seguro de Accidente de Trabajo es obligatorio para el empresario, siguiendo la tónica general de la mayor parte de los países. La obligatoriedad del Seguro de Accidentes, como de los demás Seguros Sociales, pretende fundamentalmente evitar que la posible insolvencia del empresario haga vanos e ilusorios los derechos de los trabajadores.

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La entidad aseguradora del Seguro de Accidentes de Trabajo no puede ser una compañía mercantil, supuesto aceptado por nuestra legislación hasta la Ley de Seguridad Social de 1966. En la vigente legislación constituida por la LGSS de 20 de junio de 1994, es principio fundamental que «la ordenación de la Seguridad Social, en ningún caso, podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil» (art. 4.3 de LGSS), con lo que se excluye de actuar en el ámbito del seguro de accidentes de trabajo a las entidades privadas de seguros, de carácter mercantil. Existen dos vías para que el empresario haga efectiva su obligación de concertar el Seguro de Accidentes: a) En el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que han quedado integradas las antiguas Mutualidades Laborales y, dentro de éste, en una Mutualidad General de Trabajadores por cuenta ajena. Las Mutualidades Laborales quedaron extinguidas por el Real Decreto-Ley de 16 de noviembre de 1978 sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo (BOE de 18-9-78) y siguen funcionando como agencias administrativas del auténtico y real asegurador que es el Instituto Nacional de Seguridad Social. b) En una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, que son asociaciones de empresarios, constituidas con la única finalidad de asumir mancomunadamente las responsabilidades por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los asociados y que tienen el carácter de entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social y concretamente en la gestión del Seguro obligatorio de Accidentes de trabajo. La naturaleza jurídica de las Mutuas de Accidentes de Trabajo es de carácter privado y actúan como concesionarias de la gestión de un servicio público, que es el de Seguridad Social. Pese a su carácter privado, no son compañías mercantiles aseguradoras, en cuanto no tienen ánimo de lucro, ya que, de acuerdo con la LGSS, «estas Mutuas no podrán dar lugar a la percepción de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los asociados» (art. 68.3 LGSS).

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«Los ingresos que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales obtengan como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo aportadas a las mismas por los empresarios a ellas asociados, así como los bienes muebles o inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de los fines de ésta» (art. 68.4 LGSS). La tradicional «reserva de aseguramiento» establecida en el artículo 204 de la anterior Ley de Seguridad Social, en favor del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), ha sido suprimida por la Ley 4/1990 de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, lo que constituyó una importante novedad en el régimen del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Viene siendo frecuente en los últimos tiempos utilizar las Leyes anuales de Presupuestos del Estado, para introducir reformas o modificaciones, en ocasiones, nada desdeñables, en el régimen de la Seguridad Social que implican, como en este caso, derogaciones parciales hasta de la propia Ley de Seguridad Social vigente. Este artículo 204 de la anterior Ley de Seguridad Social establecía que determinadas empresas y entidades deberían formalizar necesariamente la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sin posibilidad de realizarla en las Mutuas (antes llamadas Patronales) de Accidentes de Trabajo, de naturaleza privada. Esta previsión legal afectaba: a) al Estado, Diputaciones, Ayuntamientos y cualquier otro organismo, autónomo o no, de las Administración Pública, así como a empresas nacionales o municipales; b) a las empresas concesionarias o contratistas de obras o servicios públicos y a los subcontratistas o destajistas de tales obras o concesiones, y c) a las empresas calificadas de interés nacional o preferente. Sin duda que, esta reserva legal del artículo 204 derogado constituía una importante excepción a la libre concurrencia de las dos vías del Seguro

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de Accidentes autorizados: INSS y Mutuas de Accidentes, favoreciendo el régimen público de aseguramiento. La Ley de Presupuestos mencionada, al derogar este artículo de la Ley de la Seguridad Social, establece la igualdad y libre concurrencia de los dos sistemas de aseguramiento. La formalización del Seguro de Accidentes da origen a la relación jurídica de aseguramiento entre el empresario asegurado y el asegurador (entidad gestora o que colabore en la gestión, es decir, INSS o Mutua de Accidentes), y, en la que adquiere especial relieve, el beneficiario, que es el trabajador. La relación surge de un contrato de seguro documentado de forma especial en virtud del cual la entidad aseguradora se convierte en responsable directo subrogado en las obligaciones del empresario asegurado; no se trata, pues de una responsabilidad solidaria ni subsidiaria de la del empresario. Son elementos esenciales de esta relación: el riesgo asegurado y el precio o prima del seguro. Como quiera que la responsabilidad se traduce en prestaciones en favor del accidentado o sus derechohabientes, el riesgo asegurado es, precisamente, toda la gama de prestaciones que la Ley determina y que vimos en el epígrafe anterior. En el documento de formalización del contrato de seguro se han de precisar los supuestos objetivos y subjetivos del riesgo: tiempo y lugar del seguro y trabajos y trabajadores asegurados. El seguro no puede tener vigencia superior a un año, prorrogándose tácitamente por períodos anuales salvo denuncia, con un mes de antelación a la fecha de vencimiento. Se ha de consignar el lugar donde se presta el trabajo cuyos eventuales accidentes se aseguran. Se ha de designar, de igual modo, «la actividad de la empresa, con especificación de los trabajos que se efectúen en la misma». Han de constar, por último, en el documento del seguro, los trabajadores cuyos accidentes se aseguran y los salarios que perciben.

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La entidad aseguradora ha de aceptar todos los riesgos de todos los trabajadores de cada empresario y aceptar el aseguramiento de cualesquiera empresarios comprendidos dentro de su ámbito de actuación; el empresario, por su parte, ha de asegurar todos sus riesgos y a todos sus trabajadores con una sola y misma aseguradora,salvo muy determinadas excepciones. La prima del seguro es la cantidad o precio que la entidad aseguradora percibe como contraprestación por asumir la responsabilidad del asegurado si el accidente de trabajo acaece, subrogándose en su lugar. Las primas del Seguro de accidentes tienen la consideración de cuotas de la Seguridad Social y se fijan periódicamente por el Gobierno. Las actualmente en vigor vienen establecidas por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, Disposición Adicional 4.ª, modificada anualmente por las sucesivas Leyes de Presupuestos, y giran sobre los salarios realmente percibidos, incluidos los recargos por horas extraordinarias,pero quedando afectados por el tope máximo de la base de cotización fijado periódicamente en el Decreto de cotización. Existen una gran variedad de primas o epígrafes de la tarifa, que oscilan considerablemente en su cuantía, dependiendo de la clase y peligrosidad de la correspondiente actividad económica, alcanzando el tipo del 8,50% en los casos de actividades de trabajos en interior de minas o extracción de crudos de petróleo y gas natural, y descendiendo hasta el 0,90% para actividades como confección de prendas de vestir. Las diferencias que puedan plantearse entre el empresario y la entidad aseguradora sobre el epígrafe de la tarifa a aplicar a un trabajo concreto son de conocimiento de la jurisdicción de trabajo. 5.

5.1.

RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SEGURO Y GARANTÍAS ADICIONALES Responsabilidad por falta de seguro

La legislación de accidentes de trabajo, que ha experimentado desde 1900 una progresiva evolución ampliatoria en la protección de los siniestros laborales, no solamente ha establecido el principio de responsabilidad

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empresarial, con gran extensión, como vimos,sino que trata de garantizar la efectividad de los derechos del trabajador accidentado, derivados de esta responsabilidad empresarial, con una serie de cautelas y pronunciamientos legales tendentes a conseguir que estos derechos del trabajador víctima de accidente de trabajo en ningún caso puedan verse frustrados. Sin duda alguna, la garantía en favor del accidentado más importante es el principio de automaticidad absoluta de las prestaciones. La automaticidad de las prestaciones significa que si se ha concertado el obligatorio Seguro de Accidentes, ya con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ya con una Mutua de Accidentes de Trabajo (únicas aseguradoras posibles), es la entidad aseguradora quien responde de todas las prestaciones sin perjuicio de que puedan repercutirlas contra el empresario que no haya cumplido sus obligaciones legales en materia de afiliación, alta o cotización. En los supuestos de falta total de aseguramiento, es decir, si el empresario no ha concertado seguro alguno de accidentes, al no existir entidad aseguradora, el responsable directo de las prestaciones es el empresario y subsidiariamente el Fondo de Garantía. El reflejo legal de este principio de automaticidad de las prestaciones debidas por accidente de trabajo lo hallamos en el artículo 124.4 de la LGSS: «no se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario y los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General, se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario no hubiere cumplido sus obligaciones» (art. 125.3 LGSS). Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral. «Cuando se haya causado derecho a una prestación, por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente, se imputará de acuerdo con sus respectivas competencias,a las Entidades Gestoras, Mutuas Patronales o empresario que colaboren en la gestión» (art. 126.1 LGSS).

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Aun cuando el empresario incumpla sus obligaciones, en materia de afiliación, altas y bajas de cotización, «las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes y Enfermedades Profesionales procederán al pago de las prestaciones reglamentarias a los beneficiarios, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquella que, por su especial naturaleza, no puedan ser objeto de procedimiento de apremio» (art. 126.3 LGSS). Para la adecuada comprensión de esta denominada en la doctrina automaticidad de las prestaciones y de los anteriores pronunciamientos legales que la recogen, diremos que, supuesto que el Seguro de Accidentes de Trabajo es obligatorio y ha de concertarse necesariamente o con el Instituto Nacional de la Seguridad Social (que sustituye a las antiguas Mutualidades Laborales, a que se refería la LGSS) o con una Mutua de Accidentes de Trabajo, pueden darse dos clases de incumplimiento por parte del empresario: falta total del Seguro y falta parcial del Seguro. La falta total de Seguro significa simplemente que el seguro no se ha concertado, con lo que no existe entidad aseguradora alguna. En estos casos es responsable directo el empresario y, en supuestos de insolvencia, entra en juego el Fondo de Garantía, del que hablaremos después. La falta parcial supone que el Seguro se ha concertado, pero irregularmente, ya porque los salarios asegurados sean inferiores a los realmente percibidos, o el seguro no cubra a todos los trabajadores, o no se consignen adecuadamente el tiempo y lugar, etc. En estos supuestos, sí hay entidad aseguradora y ésta responde directamente, sin perjuicio de repercutir contra el empresario infractor. Sin embargo, en los casos de salarios declarados inferiores a los reales, la entidad aseguradora sólo responde hasta el montante de los fijados por convenio colectivo, laudo o decisión arbitral y, en todo caso, del importe del salario mínimo legal en vigor al tiempo de ocurrir el accidente. En cuanto a la forma de hacer efectivas las prestaciones, importa conocer: a) La asistencia sanitaria precisa debe prestarse por la entidad aseguradora, sin demora alguna, y esto aunque el aseguramiento sea defectuoso o el empresario no se halle al corriente en el pago de las primas.

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b) La prestación económica por incapacidad laboral temporal, se paga ordinariamente por el empresario, por delegación de la entidad aseguradora, como una forma de la colaboración obligatoria de las empresas con la Seguridad Social, que también existe en las prestaciones económicas de los demás Seguros Sociales. El pago se inicia tan pronto se curse el parte de baja que, en modelo oficial aprobado por el Ministerio de Trabajo, debe comunicarse por el empresario a la Entidad aseguradora y a la Dirección Provincial de Trabajo. Se pagan por la aseguradora directamente al accidentado, las indemnizaciones por lesiones definitivas no constitutivas de incapacidad. Las pensiones vitalicias o temporales por incapacidad permanente y por muerte se pagan a los accidentados por la Tesorería General de la Seguridad Social, donde las Mutuas de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales han de ingresar los capitales bastantes, «el valor actual del capital coste de las pensiones» para que aquélla abone estas pensiones vitalicias o temporales. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuanto asegurador, ha quedado relevado de la obligación de capitalizar, que antes también tenían las Mutualidades Laborales, a raíz del Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la salud y el empleo. Las prestaciones recuperadoras corren a cargo de quien tenga asumido el riesgo de incapacidad temporal y asistencia sanitaria si comienzan antes de la declaración de invalidez permanente o de quien tenga asumido el riesgo de invalidez permanente, si comienzan al tiempo o después de la declaración de incapacidad permanente. Conviene advertir que, junto al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo, como entidades aseguradoras de accidentes de trabajo, las empresas con más de 500 trabajadores fijos pueden solicitar y obtener autorización para constituirse en autoaseguradoras, pero limitada su actuación aseguradora, respecto de sus trabajadores, a la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a la prestación de la asistencia sanitaria y a las prestaciones de recuperación profesional sin comprender las incapacidades permanentes o muerte. A estas empresas aseguradoras se les dispensa de la parte de cuota correspondiente a los riesgos que aseguran.

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5.2.

Garantías adicionales

En el afán de garantizar a los trabajadores accidentados la plena efectividad de las prestaciones que, predeterminadas por la Ley, derivan del hecho del accidente de trabajo, se arbitran, además de las señaladas en los epígrafes anteriores, una serie de garantías y medidas cautelares, que vamos a considerar a continuación. Se puede afirmar que esta pretensión garantizadora se convierte en una verdadera obsesión de la legislación de accidentes de trabajo. No basta con el principio de responsabilidad empresarial, no es suficiente el aseguramiento forzoso del riesgo de accidente por el empresario; y como si no bastara el principio de automaticidad de las prestaciones derivadas del accidente, se establecen, además, otras garantías adicionales, entre las que mencionamos: La responsabilidad subsidiaria del dueño. de la obra, la responsabilidad solidaria del contratista principal, el Fondo de Garantía y el Reaseguro. a)

La responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra

Cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, «si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuera declarado insolvente. No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueden contratar un amo de casa, respecto a su vivienda» (art. 127.1 LGSS). Con esta garantía adicional se presiona sobre el dueño de la obra o industria a que se cerciore, en su propio interés, de que el contratista tiene concertado el seguro de accidentes de sus trabajadores. Se exceptúa el amo de casa por las reparaciones que haya de realizar en su propia vivienda, y tampoco se produce esta responsabilidad subsidiaria cuando el dueño de la obra o industria es el Estado, de acuerdo con el Decreto de 31 de diciembre de 1970, que aprueba el Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado.

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b)

Responsabilidad solidaria del contratista principal

El vigente Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 hace, en sus artículos 42 y 43, una incursión en el campo de la Seguridad Social al establecer que, en los casos en que los empresarios contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, el «empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones, referidas a la Seguridad Social,durante el período de vigencia de la contrata,con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo». No habrá responsabilidad por los actos del contratista, cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia, respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de su actividad empresarial (art. 42.2 ET). Responsabilidad solidaria que, además de consignada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, ratifica la LGSS en su artículo 127.2, en los casos de sucesión de titularidad de la explotación, industria o negocio y en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso y no lucrativo. c)

El Fondo de Garantía

El Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo tiene como finalidad en los términos del artículo 94. 4 de la Ley de Seguridad Social de 1966 «sustituir las obligaciones de los patronos no asegurados, que no las cumplan, así como responder de la insolvencia de las entidades aseguradoras». La LGSS de 1974 lo mantiene en sus artículos 38 y 214. El Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978 sobre gestión institucional de la Seguridad Social lo extingue como tal Servicio Común de la Seguridad Social, asumiendo sus funciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo, pues, éste quien realiza las funciones de garantía respecto de las prestaciones debidas por accidente de trabajo. El Fondo de Garantía (hoy el INSS) es responsable de último grado, es decir, hace efectivas las prestaciones cuando fallan todas las demás garan-

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tías y responsabilidades, subsidiarias y solidarias, a que antes nos hemos referido, subrogándose, en este caso, en los derechos y acciones del trabajador accidentado contra el responsable del accidente. Este Fondo, que responde de las prestaciones en último término, se nutre de distintas fuentes, siendo la principal de ellas el importe de los capitales que deben constituir las aseguradoras y empresarios no asegurados, en los casos de muerte por accidente de trabajo si el fallecido no deja herederos con derecho a pensión. d)

El reaseguro

Las entidades aseguradoras de accidentes de trabajo tienen la obligación de reasegurar un porcentaje de los riesgos asumidos con otra entidad aseguradora que asegure a su vez, el seguro primero originario. La obligación de reasegurar en materia de accidentes de trabajo viene impuesta de antiguo, habiéndose elevado el porcentaje del 10 al 30%, a partir del Decreto de 22 de abril de 1976. El Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, considerado como Servicio Común de la Seguridad Social en la LGSS, fue suprimido como tal, asumiendo en la actualidad sus funciones, por Real Decreto Ley de 3 de octubre de 1980, la Tesorería General de la Seguridad Social. Existen dos clases de Reaseguros de accidentes de trabajo: el reaseguro obligatorio, fijado hoy, como decimos, en el 30% del riesgo asegurado y el reaseguro facultativo, sin que nunca puedan exceder la cobertura por ambos seguros, el obligatorio y el facultativo del 50% (OM de 20-4-61). El reaseguro se refiere a todos los riesgos menos los de incapacidad temporal y asistencia sanitaria, y, en virtud del mismo, la Tesorería General de la Seguridad Social participa en el coste de los riesgos, contribuyendo a la constitución de capitales, en proporción a los que haya reasegurado.

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6.

6.1.

CONCEPTO, CARACTERES Y ASEGURAMIENTO DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL Concepto y caracteres

«Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena en las actividades que se especifican en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional» (art. 116 LGSS). Es esta definición el concepto legal de enfermedad profesional, que comprende dos elementos fundamentales: enfermedad especificada como tal enfermedad profesional en la norma legal, esto es enfermedad «listada»; y que esté provocada por elementos o sustancias y en actividades también especificadas en las normas, esto es, en actividades laborales, también «listadas». Así pues, no toda enfermedad que traiga su causa del trabajo tiene la consideración de enfermedad profesional, sino sólo una parte de estas enfermedades, en las que concurre la doble circunstancia de estar «listada», como tal, y de producirse en una actividad asimismo «listada». El cuadro o «lista» de enfermedades profesionales vigente está contenido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, que viene a recepcionar los contenidos de la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003. El sistema viene a establecer un modelo de doble lista de enfermedades, una con las enfermedades profesionales propiamente dichas, y una segunda con enfermedades que pueden en un futuro ser consideradas como tales, en función de la evolución de los conocimientos científicos y de las patologías del trabajo. Asimismo se prevé que la inclusión de nuevas enfermedades en la Lista Europea de enfermedades profesionales, llevará aparejada su inclusión en la lista española. Cada enfermedad reseñada en este Decreto va seguida de las actividades y trabajos en los que la enfermedad ha de producirse para que nos hallemos ante una enfermedad profesional.

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El concepto de enfermedad profesional es más restringido que el de enfermedad de trabajo. Si toda enfermedad profesional es una enfermedad de trabajo, no toda enfermedad de trabajo es una enfermedad profesional. Enfermedad de trabajo sería la que sin estar «listada» reglamentariamente se produjera con ocasión o por consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena. El hecho de que las enfermedades que sin ser «listadas» tienen su causa u origen en el trabajo, no se consideren por la Ley como profesionales, no quiere decir que, en cuanto riesgos del trabajo, carezcan de protección. Simplemente, se consideran y tienen idéntica protección que los accidentes de trabajo. El artículo 115.2.e) de la LGSS, establece que «tendrán la consideración de accidentes de trabajo, las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (las profesionales) que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo». Por su parte, la enfermedad de trabajo se distingue de la enfermedad común en que esta última se produce sin conexión alguna con el trabajo que realiza el trabajador. Tanto la enfermedad profesional como la enfermedad de trabajo tienen muchos puntos comunes con el accidente de trabajo y su regulación; no es el menos importante que tanto el accidente como la enfermedad con causa en el trabajo no son sino las consecuencias del riesgo que el trabajo comporta y, en cuanto que actualizado, son sus necesarias secuencias. No es menos cierto que en una noción amplia de accidente de trabajo, y más aún, en un concepto amplio de la lesión, como elemento definidor de la enfermedad profesional, ésta cabe dentro del concepto de aquél. Sin embargo, la enfermedad profesional no es técnicamente un accidente de trabajo por una serie de factores, entre los que destacamos: a) El accidente de trabajo típico es un evento súbito y violento, derivado de la acción de un agente externo, en tanto que la enfermedad, implica una evolución lenta y progresiva y nunca es instantánea en su ocurrencia. b) El accidente ocurre en un momento determinado, lo que permite la fácil identificación del empresario responsable, en tanto que la enfermedad profesional, aun, cuando detectada y manifestada en un

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momento concreto, puede haber existido durante un espacio de tiempo más o menos largo y haber tenido un largo período de desarrollo, en estado larvado, lo que hace imposible determinar el momento concreto en que comenzó y, si el enfermo ha trabajado para varios empresarios, el empresario responsable. Todo ello justifica que el régimen jurídico de estas enfermedades profesionales presente ciertas características especiales, en cuanto a su aseguramiento y en cuanto a las prestaciones. La enfermedad profesional es objeto de especiales medidas de prevención, mediante una serie de obligaciones legales del empresario, no integrables en el régimen normal de prestaciones; y así, todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo, con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezca en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo. Los reconocimientos serán a cargo de las empresas y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiere lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir. «Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de que se trate. Igual prohibición se establece, res- pecto de la continuación del trabajador en su puesto de trabajo, cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos» (art. 196.3 LGSS). Pese a la indudable similitud del régimen jurídico de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, se trata de medidas de prevención obligatorias y muy específicas, que no son exigibles respecto de los. primeros y que derivan del carácter directamente enfermante del medio de trabajo que impone un tratamiento preventivo específico, tanto sobre el medio, como sobre la relación entre él y el trabajador.

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6.2.

Sistema de aseguramiento español de la enfermedad profesional

La enfermedad profesional es objeto de seguro obligatorio, como los accidentes de trabajo, y se asegura conjuntamente con éstos, siendo nulo el pacto de exclusión de la enfermedad profesional en el aseguramiento de los accidentes. Rige aquí también el principio de responsabilidad empresarial, en igual medida y extensión que en los accidentes de trabajo, siendo ésta, como en los accidentes, una responsabilidad «tasada», lo que se traduce en un cuadro de prestaciones idénticas a las del accidente de trabajo, que no vamos aquí a repetir, pero con algunas peculiaridades, que son las que reseñamos la continuación: a)

Período de observación

Antes de que se declare la existencia de una enfermedad profesional, puede ser necesario un período de observación, que tiene como finalidad «el estudio médico de la enfermedad profesional, cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo». El trabajador en situación de observación por esta causa, puede tener necesidad de abandonar temporalmente su trabajo, en cuyo caso, puede permanecer en esta situación hasta un máximo de un año, asimilándose a la situación de incapacidad laboral temporal de acuerdo con los términos del artículo 128.1 a) de la LGSS: «tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal, los períodos de observación por una enfermedad profesional, en los que se prescriba la baja en el trabajo, durante, los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis, cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad». La prestación económica, en estos casos, será el 75% del salario, mientras dure la situación de baja en el trabajo.

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b)

Traslado de puesto de trabajo

Como consecuencia de la enfermedad profesional pueden producirse unas resultas o secuelas que impliquen para el trabajador, ya consecuencias profesionales y transitorias, ya resultas definitivas, como incapacidades en sus distintos grados, lesiones definitivas no invalidantes, o la muerte. En estos casos, el régimen de prestaciones, es similar al del accidente de trabajo. Sin embargo, en las resultas de la enfermedad profesional se produce una peculiaridad, pues puede darse la situación de que al trabajador se le detecten síntomas de enfermedad profesional que, no obstante, no afectan a su capacidad de trabajo, o bien, una vez sano y sin merma de su capacidad de trabajo, se tenga la probabilidad o certeza de que si vuelve a su trabajo anterior puede recaer en la enfermedad profesional, que es desencadenada por el medio. En estos supuestos se prescribe el traslado del trabajador a otro puesto de trabajo de la misma empresa que esté exento de riesgo para su salud, conservando la remuneración del antiguo puesto, excepto las cantidades ligadas directamente a la producción. Esta prescripción en favor del afectado por enfermedad profesional, sin merma de su plena capacidad de trabajo, plantea, en la práctica, gran número de problemas, toda vez que, dependiendo de las dimensiones de la empresa, no siempre existe en las mismas suficiente número de puestos de trabajo exentos de riesgo. En estos casos, el trabajador, previa conformidad de la Inspección de Trabajo, puede ser dado de baja en la empresa continuando percibiendo su salario íntegro, durante un período de 30 meses: los doce primeros, con cargo a la empresa; los seis siguientes, con cargo a la entidad aseguradora y los doce restantes, con cargo al régimen de desempleo, bajo ciertas condiciones. c)

Presunción en las prestaciones derivadas de muerte

En los casos en que un trabajador esté declarado en situación de incapacidad absoluta o gran invalidez, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y posteriormente fallezca, la muerte se reputa con presunción «juris et de jure» como debida al accidente o la enfermedad

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SEGURIDAD SOCIAL

profesional, a efectos de las prestaciones que pudieran corresponder a los derechohabientes del trabajador fallecido. La peculiaridad de la enfermedad profesional radica en que se amplía esta presunción legal al incapacitado total (no absoluto) mayor de cincuenta y cuatro años, con más de cinco años de disfrute de pensión, respecto del que se haya dictaminado médicamente su irrecuperabilidad definitiva. En los demás casos, la relación entre enfermedad y muerte debe probarse y cualquiera que sea el tiempo transcurrido, tratándose de enfermedad profesional. El dictamen de la autopsia resulta definitivo a estos efectos. d)

Entidad aseguradora

El seguro de enfermedades profesionales que, como dijimos, es conjunto con el de accidentes de trabajo, se concierta con las mismas entidades que éste, a saber: el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sucesor de las primitivas Mutualidades Laborales o las Mutuas de Accidentes de Trabajo, por los mismos procedimientos y con la misma documentación. Tanto las Mutuas de Accidentes como el Instituto Nacional de la Seguridad Social están obligados a conocer y anotar, al formalizar el Seguro con las empresas con riesgo de enfermedad profesional, que se han practicado los reconocimientos médicos previos y periódicos a, que la empresa está obligada, por el artículo 196.3 de la LGSS. En los casos en que las entidades aseguradoras no cumplieran esta obligación que se les impone, pueden ser sancionadas con el pago de una cantidad igual al montante de la responsabilidad empresarial y de todas las primas que hayan percibido de la empresa en cuestión, con un recargo del 100%, y en casos de reincidencia, se puede retirar a la Mutua de Accidentes, la autorización para continuar gestionando el Seguro. El asegurador real era antes un Servicio Común de la Seguridad Social, el Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, que era el que, de hecho, abonaba las prestaciones, previa obtención de fondos de las entidades aseguradoras. Al ser suprimido este Servicio Común por el Real Decreto-Ley de 16 de noviembre de 1978,

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sobre gestión institucional de la Seguridad Social, sus funciones anteriores son asumidas, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Salud; el primero, las prestaciones económicas y, el segundo las de carácter sanitario.

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A X V TEM LA PROTECCIÓN AL DESEMPLEO

1. 2.1.

CONCEPTO Y CLASES DE PARO FORZOSO Concepto

Paro forzoso o desempleo es la situación en que se halla toda persona que, con aptitud para el trabajo, no tiene ocupación laboral, por causas ajenas a su voluntad. Querer y poder trabajar son las dos características que definen el paro forzoso. La voluntad o deseo de trabajar (querer) distingue al parado del vago o inadaptado, cuya situación de inactivo sólo a él es imputable; en tanto que la capacidad para el trabajo (poder) le distingue de la persona incapacitada física o mental. En todo caso, el concepto de paro forzoso hace relación al trabajo por cuenta ajena, a lo que se entiende como «población laboral activa», de la que hay que excluir, a los niños, viejos de una determinada edad y mujeres amas de casa dedicadas al cuidado de sus hijos. Cabe distinguir el «parado típico» que es el que ha perdido una ocupación laboral, que previamente tenía, y el «parado inicial», que, sin ocupación laboral previa, tiene, sin embargo, capacidad y voluntad de trabajo, que no encuentra por falta de oportunidades. El régimen legal del Desempleo ha venido experimentando, desde la Ley Básica de Empleo de 8 de octubre de 1980, continuas modificaciones, que derogaban total o parcialmente las disposiciones anteriores. La ordenación legislativa de una materia de capital importancia, como la protección del desempleo, se estaba convirtiendo en una maraña inextricable y la necesidad de una refundición de su régimen legal en algo inaplazable.

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El Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, viene a acabar con esta situación legislativa. Esta Ley deroga y sustituye al anterior Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 y entra en vigor en 1 de septiembre de 1994. El Título III, de esta Ley, desglosado en siete Capítulos, contiene el régimen legal de desempleo, vigente, actualizado e integrando los preceptos de las anteriores dispersas disposiciones sobre esta contingencia. Teniendo en cuenta el estado legislativo anterior, el Régimen legal de Desempleo contempla fundamentalmente, a lo que antes calificarnos como «parado típico»; y así se considera en «situación legal de desempleo» a aquellos trabajadores que «pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria de trabajo, siempre que se encuentren comprendidos en alguno de los supuestos siguientes del artículo 208 de la LGSS. «Uno. Cuando se extinga su relación laboral: a) En virtud de expediente de regulación de empleo. b) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo. c) Por despido. d) Por despido basado en causas objetivas. e) Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m y 50 del Estatuto de los Trabajadores. f) Por expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador. g) «Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

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SEGURIDAD SOCIAL

Dos. Cuando se suspenda temporalmente su relación laboral, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, o en el supuesto contemplado en la letra n), del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores. Tres. Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo, en los términos del artículo 203.3. Cuatro. Igualmente se encontrarán en situación legal de desempleo, los trabajadores fijos discontinuos, de acuerdo con lo que se disponga en desarrollo de esta norma en los períodos de inactividad productiva. Cinco. Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de España». Seis. En los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 205, cuando se produzca el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial. No se considerará, por tanto, en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos (art. 208.2 LGSS): «Uno. Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo lo previsto en el número 1.1.e) de este artículo. Dos. Cuando aún encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través del compromiso de actividad (número redactado de acuerdo con la Ley 45/2002, de 12 de diciembre de «medidas urgentes para la reforma de la protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad»). Tres. Cuando declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y comunicada por el empleador la fecha de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso, en su caso, de las acciones previstas en el artículo 209 de la Ley de Procedimiento Laboral.

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Cuatro. Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente». 2.2.

Clases de desempleo

De acuerdo con la disposición que da en su artículo 203.2 y 3, la ley distingue entre desempleo total y desempleo parcial. El desempleo total se producirá «cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo en la actividad que venía desarrollando, y sea privado, consiguientemente de su salario» (art. 203.2). A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, ordenados al amparo de lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. El desempleo parcial se producirá «cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70%, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción» (art. 203.3 LGSS). Por otra parte, y con criterios más de carácter sociológico y económico, que estrictamente jurídicos, se viene distinguiendo en la doctrina, diversos tipos de paro forzoso. Se habla así: de «paro friccional», «paro estacional», «paro tecnológico» y «paro cíclico». Paro friccional es el que, sin constituir un problema colectivo importante, se produce por razones coyunturales y generalmente es de breve, duración. Aún en situaciones que se pueden considerar, como de pleno empleo, siempre existirá un pequeño porcentaje de trabajadores que no estén ocupados, por diversas razones y de modo transitorio: movilidad geográfica, cambio de empleo, etc. Se viene considerando como situación perfectamente asumible y compatible con lo que se entiende como «pleno empleo», siempre que no rebase un porcentaje comprendido entre el 1 y el 2,5% del total de la población activa.

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Paro estacional es el que trae su causa, como su nombre indica, de la variedad de estaciones del año y de las condiciones climatológicas, propias de cada estación. Existen actividades que sólo pueden desarrollarse en determinadas épocas del año, como ocurre en la agricultura con la siembra y la recolección; y en otros trabajos con ella relacionados, tales como envasado y conserva de frutas y hortalizas. Modernamente la actividad turística es otro claro ejemplo de trabajo estacional o de temporada, así como los trabajos de construcción al aire libre (carreteras) que no pueden realizarse en condiciones climatológicas adversas. Generalmente, en esta clase de trabajos se alternan períodos de intensa actividad con períodos de tiempo totalmente inactivos, durante los que el trabajador queda en situación de «paro estacional». El paro tecnológico o estructural es el debido a cambios en la tecnología utilizada en los procesos productivos, que implican, ya la desaparición o modificación sustancial de los métodos de producción, ya el nacimiento de otros nuevos, que desplazan a los anteriores y que requieran menos mano de obra. Estos cambios tecnológicos generan graves situaciones de paro de larga duración y afectan a gran número de trabajadores que, generalmente, no están en condiciones de adaptarse con rapidez a los nuevos procesos, que requieren otra y distinta preparación laboral. La automoción y la extensión de los computadores están desplazando, en nuestros días, a gran número de trabajadores hacia otras actividades, no siempre a su alcance, como la implantación de las máquinas de hilar y tejer, llevaron al paro a los tejedores e hiladores artesanos en los primeros tiempos de la Revolución Industrial. El paro cíclico, sin duda alguna, el de mayores y más graves consecuencias, es el debido al estancamiento o reducción de la actividad económica de un país y es característico de los llamados períodos de «depresión». En el origen de esta clase de paro subyacen razones muy profundas y diversas, que van, desde el cambio tecnológico acelerado, a fenómenos

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demográficos de emigración, a inseguridad política, o a la caída radical de los productos nacionales exportables, en los que se basaba la economía nacional. Los períodos de depresión económica, del que es ejemplo paradigmático la «gran depresión» de 1929, en Estados Unidos dan lugar a fenómenos de paro masivo que alcanza a amplias capas de población activa de todas las actividades, afectando, con mayor intensidad, a los llamados trabajadores «periféricos», como jóvenes, mujeres y trabajadores de edad madura. Tratando de resumir, diremos que el paro «friccional» es de breve duración; el paro «estacional» afecta sólo a la temporada sin actividad; el paro «tecnológico» proyecta sus efectos durante largos períodos de tiempo; en tanto que el paro «cíclico» es de prolongada e imprevisible duración. 2.

PRESTACIONES POR DESEMPLEO: NIVEL CONTRIBUTIVO Y NIVEL ASISTENCIAL

El Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1994 articula la protección del trabajador desempleado en dos niveles, a los que respectivamente llama nivel contributivo y nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio, bien que el primero no es puramente contributivo, ni el segundo es estrictamente asistencial. 2.1.

Nivel contributivo

Las prestaciones por desempleo de nivel contributivo tienen como objeto «proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de jornada» (art. 204.2). En rigor, esta clase de prestaciones no son propiamente contributivas; en cuanto las prestaciones, no son correspondientes con las cotizaciones, como veremos. Aspectos fundamentales de las prestaciones de nivel contributivo son tanto la duración de la prestación, como la cuantía de la misma, que está en función de la duración.

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Examinamos, así, y, en primer lugar la duración de la prestación. «La duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala: Período de cotización

Período de prestación

(en días)

(en días)

— Desde

360

hasta

539

120

— Desde

540

hasta

719

180

— Desde

720

hasta

899

240

— Desde

900

hasta

1.079

300

— Desde 1.080

hasta

1.259

360

— Desde 1.260

hasta

1.439

420

— Desde 1.440

hasta

1.619

480

— Desde 1.620

hasta

1.799

540

— Desde 1.800

hasta

1.979

600

— Desde 1.980

hasta

2.159

660

— Desde 2.160

720

Esta escala es la introducida por la Ley 22/1993 de 30 de julio, modificando la anterior más beneficiosa para los trabajadores. Si antes la. relación período de cotización-duración de la prestación, era la mitad del período inferior del tramo respectivo: a 6 meses de cotización, 3 meses de prestación, a 12 meses 6, a 18 meses de cotización, 9 meses de prestación, y así sucesivamente en todos los tramos; ahora la relación, ha pasado de ser un tercio del período inferior de cada tramo: a un año de cotización, que es el período mínimo de carencia, para tener derecho a la prestación contributiva, corresponden 4 meses de prestación; a año y medio, seis meses, y así sucesivamente, hasta alcanzar el período máximo de cómputo de seis años, en que la prestación por desempleo, alcanzará también la prestación máxima de 2 años (ó 720 días).

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Viene siendo normal, que la prestación por desempleo, se regule cada vez más restrictivamente, por lo que ha de estarse atento, a cualquier modificación legislativa en la materia. Esta escala podrá ser modificada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del INEM, en función de la tasa de desempleo y de las posibilidades de su régimen de financiación. Para la determinación del período de ocupación cotizada se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo, como asistencial, pero no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectué la Entidad Gestora, o, en su caso, la empresa. (art. 210.2). El derecho a la prestación se extingue cuando el titular realice un trabajo de duración igual o superior a doce meses y se suspende, cuando la duración del trabajo sea inferior a esos doce meses, reabriéndose, en este último caso, el derecho, terminado el trabajo. Cuando el derecho se extinga, por realizar trabajos superiores a doce meses de duración, el trabajador, podrá optar en caso de que se le reconozca una nueva prestación, entre reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y a las bases’ y tipos que le correspondían, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado, no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior (art. 210.3). Este artículo es una manifestación más de las matizaciones restrictivas, típicas de la nueva regulación legal del desempleo. 2.2.

Cuantía de la prestación por desempleo

La cuantía de las prestaciones de nivel contributivo, por desempleo total y por desempleo parcial, se determinan en el artículo 211 del Decreto legislativo 1/1994, y Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, modificado por Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo al que se refiere el artículo 210.1 (duración de

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la prestación). Para el cálculo de la base reguladora no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso la empresa, ni la retribución por horas extraordinarias. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 50 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno (redacción introducida por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad). La cuantía así determinada tiene, sin embargo, unos topes máximo y mínimo infranqueables, que acreditan que la prestación, pese a su denominación, no es realmente contributiva y así, la cuantía de la prestación no puede ser superior al 175% del indicador público de rentas de efectos múltiples; salvo que el trabajador tenga hijos a su cargo, en cuyo caso la cuantía máxima podrá elevarse reglamentariamente, en función del número de hijos, hasta el 220 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador. El tope mínimo de la prestación viene fijado por el 107%, o por el 80%, del indicador público de rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo. En caso de desempleo parcial, por pérdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías mínima y máxima se determinarán teniendo en cuenta indicador público de rentas de efectos múltiples que hubiera correspondido al trabajador, en función de las horas trabajadas. Junto a estas prestaciones y durante el período de percepción de la prestación por desempleo, la Entidad Gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social asumiendo la aportación empresarial y descontando de la cuantía de la prestación la aportación que corresponde al trabajador. Es decir, la Entidad Gestora aporta la llamada «cuota patronal», no así la llamada «cuota obrera», que la ingresa, pero no la paga, en cuanto la descuenta de la prestación. La cotización a la Seguridad Social que realiza la Entidad Gestora, mientras se percibe la prestación por desempleo, cuando se haya extinguido la relación laboral, no comprenderá las cuotas patronal y obrera, corres-

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DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

pondientes a las contingencias de desempleo, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato de trabajo que den derecho a prestación por desempleo, será la empresa la que ingresará la aportación que le corresponda (cuota patronal) y la Entidad Gestora se limitará a ingresar únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento al perceptor de las prestaciones de desempleo. 2.3.

Nivel asistencial

El llamado legalmente «nivel asistencial» de las prestaciones por desempleo, se concibe como complementario del nivel contributivo antes estudiado. Si éste pretende, muy imperfectamente, como hemos visto, la sustitución de las rentas salariales que se dejan de percibir, con la pérdida del empleo o reducción, rebasando ciertos límites, de la jornada de trabajo, el nivel asistencial, como subsidio por desempleo, se otorga a quienes en situación de paro, carecen de rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional (SMI) y se nutre, no de cotizaciones a la Seguridad Social, sino de las aportaciones del Estado, que se fijan con este fin, cada año, en las Leyes de Presupuestos. Son beneficiarios del subsidio de desempleo (prestación de nivel asistencial) los parados que reúnen las siguientes condiciones generales: — Figurar inscritos, como demandantes de empleo, durante el plazo de un mes. — No haber rechazado durante este tiempo oferta de empleo adecuada, ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales. — Carecer de rentas, de cualquier naturaleza superiores en cómputo mensual al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Reunidas estas tres condiciones generales, han de hallarse además en alguna de las siguientes situaciones:

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a) Haber agotado la prestación contributiva por desempleo y tener responsabilidades familiares. b) Haber agotado un derecho a prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad, en la fecha del agotamiento. c) Ser trabajador español emigrante que, habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no existe convenio sobre protección del desempleo, acredite haber trabajado, como mínimo, 12 meses en los últimos 6 años en dichos países desde su última salida de España y no tenga derecho a la protección por desempleo (redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre). d) Haber sido liberado de prisión y no tener derecho a la prestación por desempleo, siempre que la privación de libertad lo haya sido por tiempo superior a seis meses. e) Haber sido declarado plenamente capaz o inválido permanente parcial para la profesión habitual como consecuencia de un expediente de revisión, por mejoría de una situación previa de gran invalidez, invalidez permanente absoluta o invalidez permanente total para la profesión habitual. Son igualmente beneficiarios del subsidio por desempleo, los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aunque no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, hayan cotizado, al menos durante seis años, a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión por jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Tener o no «responsabilidades familiares» es, como vemos, un factor muy importante para la percepción del subsidio de desempleo. El artículo 215.2 de la Ley, delimita con carácter muy restrictivo, lo que haya de entenderse por «responsabilidades familiares», a estos afectos. Consiste tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años, o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida; incluido el solicitante del subsidio; dividida por el

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número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. No se considera que están a cargo el cónyuge, hijos o menores acogidos con rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples. En otras palabras, no se computan como integrantes de la unidad familiar los ascendientes, ni el cónyuge o hijos menores de veintiséis años, cuando, por trabajo, o cualquier otra causa perciban individualmente, ingresos superiores al 75 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples. 2.4.

Cuantía del subsidio

Con carácter general la cuantía del subsidio por desempleo será igual al 80% del IPREM (INDICADOR PÚBLICO DE RENTAS A EFECTOS MÚLTIPLES) vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. En el caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial, dicha cuantía se percibirá en proporción a las horas previamente trabajadas. Además del subsidio general hay un subsidio especial, que se reserva a parados de larga duración, mayores de cuarenta y cinco años, que hayan agotado previamente veinticuatro meses de prestación contributiva de desempleo. En este específico supuesto, la cuantía del subsidio se determina, en función de sus responsabilidades familiares y percibirán: — El 80% del IPREM cuando se tenga ningún o un familiar a su cargo. — El 107% del IPREM cuando tenga dos familiares a cargo. — El 133% cuando tenga tres o más familiares a su cargo. No cabe confundir el IPREM (Indicador público de rentas a efectos múltiples) con el SMI (Salario mínimo interprofesional).

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2.5.

Duración del subsidio

El período de percepción del subsidio por desempleo varía según los diversos supuestos o situaciones que dan derecho al mismo, antes expuestas. En la mayor parte de los casos, su duración es de seis meses, prorrogables semestralmente, hasta un máximo de dieciocho meses en determinados casos. Mencionamos los dos supuestos más ordinarios: — El del trabajador con responsabilidades familiares, que no tiene derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el perío- do mínimo de un año de cotización; en este caso, percibirá tantos meses de subsidio como meses haya cotizado si son inferiores a 6, y hasta 21 meses si ha cotizado seis meses o más. — Y el del trabajador subsidiado mayor de cincuenta y dos años. En este supuesto, el período de duración del subsidio se extiende hasta el momento en que el trabajador alcance la edad que le permita acceder a la pensión de jubilación, en cualquiera de sus modalidades. 2.6.

Otras prestaciones de nivel asistencial

La acción protectora comprende también el abono por la Entidad Gestora de las cotizaciones a la Seguridad Social, correspondientes a las contingencias de asistencia sanitaria; protección a la familia, y en su caso, jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo. El derecho a asistencia sanitaria hay que solicitarlo para que sea reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, acreditando el cumplimiento de los requisitos establecidos. 3.

NACIMIENTO, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO

3.1. a)

Nacimiento Personas protegidas

La protección al desempleo comprende:

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— A los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. — Al personal contratado en régimen de derecho administrativo y funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas. — A los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de Seguridad Social, que protejan esa contingencia, con las peculiaridades que reglamentariamente se establezcan; principalmente del Régimen Especial Agrario y de Trabajadores del Mar. — A los penados que hubiesen sido liberados, en las condiciones que prevé el Real Decreto 625/1985 de 2 de abril (art. 205.3 LGSS). — Determinados cargos públicos y sindicales, en concreto miembros de las corporaciones locales y los miembros de la Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares baleares, y los cargos representativos de los sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, que ejerzan funciones de dirección, siempre que desempeñen los cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución. (Inclusión efectuada por Ley 37/2006, de 7 de diciembre). b)

Requisitos

Son requisitos para tener derecho a las prestaciones por desempleo que los trabajadores protegidos: a’) Estén afiliados a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta. Se consideran «situaciones asimiladas al alta», a efectos de las prestaciones por desempleo. — La excedencia forzosa por elección para un cargo público o sindical. — El traslado o desplazamiento temporal por la empresa fuera del territorio nacional. — El retorno de los trabajadores emigrantes.

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— La situación de invalidez provisional. — La liberación por cumplimiento de condena o libertad condicional. — A los trabajadores fijos discontinuos que no sean llamados al iniciarse la actividad correspondiente (art. 2 del Real Decreto de 2 de abril de 1985). b’) Tener cubierto un período mínimo de cotización de doce meses, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo. c’) Encontrarse en situación legal de desempleo. d’) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija, en cada caso para tener derecho a la pensión de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello. En todo caso, es muy importante tener en cuenta que rige el principio de automaticidad en las prestaciones, que se traduce en que la Entidad Gestora, que es el Instituto Nacional de Empleo, pagará las prestaciones por desempleo, en los casos de incumplimiento por la empresa de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que, posteriormente pueda adoptar contra la empresa infractora. Los trabajadores que cumplan los requisitos establecidos, deberán solicitar a la Entidad Gestora competente, el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de la situación legal de desempleo, siempre que lo solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. Si lo solicita, después de este plazo de quince días, el reconocimiento de la prestación, nacerá, a partir de la fecha de solicitud.

3.2.

Suspensión de las prestaciones

El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora (INEM) en los siguientes casos: a) Durante el período que corresponde por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

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b) Mientras el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique privación de libertad. c) Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a 12 meses; o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a 24 meses. Las suspensiones del derecho a la prestación suponen la interrupción del abono de la misma, sin que afecten al período de percepción, salvo en el primer supuesto, previsto en la letra a).

3.3.

Extinción de las prestaciones

El derecho a las percepciones de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes: a) Agotamiento del plazo de duración de la prestación. b) Imposición de sanciones en los términos previstos en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. c) Realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a 12 meses, o realización de un trabajo por cuenta propia por tiempo igual o superior a 24 meses (redacción de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre). d) Cumplimiento por parte del titular del derecho de la edad ordinaria de jubilación, siempre que tenga acreditado el período de cotización requerido para ello. e) Pasar a ser pensionista de jubilación, o por invalidez total o absoluta o por gran invalidez. En estos casos, no obstante, el beneficiario podrá optar por la prestación más favorable. f) Traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen. g) Renuncia voluntaria al derecho.

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De otro lado, los trabajos de «colaboración social» que la Entidad Gestora puede exigir a los perceptores de las prestaciones de desempleo, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, deben reunir los siguientes requisitos: a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad. b) Tener carácter temporal. c) Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador. d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador. 4.

LA PREVENCIÓN DEL DESEMPLEO. MEDIDAS DE FOMENTO DEL EMPLEO

El Seguro de Desempleo, integrado en el sistema de la Seguridad Social, trata de paliar o atenuar la pérdida de ingresos económicos que el paro forzoso comporta para el trabajador que se encuentra en «situación legal de desempleo». Como todo seguro, actúa, una vez que el riesgo protegido (la pérdida del empleo) se ha actualizado en la realidad, es decir, el Seguro opera «ex post», una vez que la pérdida del puesto de trabajo se ha, efectivamente, producido, y en esto, hemos de ver el carácter reparador de todas las prestaciones de la Seguridad Social. Sin embargo, el paro o desempleo masivo constituye un problema social de primera magnitud, que lleva a los Estados a arbitrar medidas orientadas a la «prevención del desempleo», a tratar de actuar, antes que el previsible fenómeno del desempleo se produzca. Nuestra Constitución de 1978 establece en su artículo 40.1 que «los poderes públicos deberán establecer de manera especial una “política orientada al pleno empleo”, como principio rector de la política social y económica del Estado». De aquí que, desarrollando este mandato constitucional, el Estado establezca una serie de medidas de la más variada índole, encaminadas a resolver el problema social fundamental de las sociedades modernas; la escasez del empleo; en definitiva, a conseguir un nivel de desarrollo económico compatible con el mantenimiento e incremento de los puestos de trabajo.

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Las medidas de «prevención del desempleo» revisten múltiples formas, y van desde las de tipo financiero que estimulen la inversión, y contengan la inflación, hasta medidas fiscales o de naturaleza educativa que faciliten la preparación profesional o reentrenamiento de los trabajadores para nuevas actividades laborales. Así tradicionalmente, y a modo de ejemplo, en épocas de paro preocupante, se ha realizado una política de construcción de grandes obras públicas, por tratarse de un sector económico con utilización intensiva de mano de obra, y que actúa como motor que arrastra la reactivación de otros sectores productivos. 4.1.

Régimen legal del fomento de empleo

En esta línea de adopción de medidas contra el paro forzoso, la legislación vigente, prevé una serie de fórmulas que estimulen la creación de empleo. El Título I de la Ley Básica de Empleo, se dedica y así se nomina al «Fomento del empleo». Previamente, en el artículo 1.2 de esta Ley, se define la «política de empleo» como «el conjunto de decisiones que tienen como finalidad esencial la consecución del equilibrio a corto, medio y largo plazo, ente la oferta y la demanda de trabajo, en sus aspectos cuantitativos y cualitativos, así como la protección de las situaciones de desempleo». Se adoptarán estas decisiones dentro del marco de la política económica del Gobierno para conseguir y mantener el nivel de pleno empleo, mejorar la estructura ocupacional y fomentar la mejora de las condiciones de vida y trabajo. Para conseguir estos objetivos se prevén en la Ley Básica de Empleo programas para grupos específicos de trabajadores, con dificultades de inserción en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes demandantes de primer empleo, trabajadores perceptores de las prestaciones de desempleo, mujeres con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de cuarenta y cinco años de edad y minusválidos. Se prevén asimismo medidas fiscales adecuadas para elevar el nivel de empleo de los anteriores colectivos de trabajadores.

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Para dar efectividad a estas previsiones de fomento de empleo, contenidas en la Ley de 1980, se promulgan posteriormente gran número de disposiciones reglamentarias, algunas parcialmente derogadas por otras, cuando no prorrogadas en su vigencia, que hacen difícil una clara comprensión del derecho vigente en la materia. Los medios más importantes que utiliza la legislación para fomentar el empleo o combatir el desempleo son fundamentalmente dos: la autorización legal de múltiples formas de contratación temporal, que, obviamente, debilitan, por otra parte, el principio de estabilidad en el empleo; y bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social en la contratación de determinados colectivos de trabajadores. Se suman a estas dos clases de medidas, incentivos fiscales por la creación de puestos de trabajo. a)

Formas de contratación temporal

Frente al principio general del carácter indefinido del contrato de trabajo, característico de nuestra legislación laboral, se viene autorizando con gran amplitud, diversas formas de contratación temporal o contratos de trabajo de duración determinada, que flexibilizan el mercado de trabajo. La generalización de la contratación temporal, al amparo de las disposiciones antes reseñadas, que cuentan con una fuerte contestación sindical, permiten hablar de «precarización del empleo», como una realidad social moderna y actual. Como formas de contratación temporal autorizadas, como medidas de fomento al empleo hemos de mencionar: El contrato a tiempo parcial y el contrato de relevo: — El contrato para obra o servicio determinado [artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores]. — El contrato de trabajo interino [artículo 15.1.c) del Estatuto]. — El contrato para cubrir «necesidades extraordinarias y, o, coyunturales de la empresa» [artículo 15.1.b) del Estatuto]. — Por el contrario, los con tratos temporales de fomento de empleo, celebrados al amparo del Real Decreto 1989/1984 de 17 de octubre,

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que venía siendo el más generalmente utilizado en la práctica empresarial, no pueden ya concertarse en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/1994, de 19 de mayo sobre Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación. El restablecimiento del principio de causalidad en la contratación, que preside la reforma laboral, ha llevado al legislador a suprimir esta modalidad de contratos temporales, los más generalizados, como decíamos. b)

Bonificaciones en la cotización de la Seguridad Social

Hay grupos específicos de trabajadores que tienen, por diversas circunstancias, más dificultades de colocación, y para estimular su contratación se conceden diversas bonificaciones a las empresas, en forma de reducción de la cotización a la Seguridad Social por esta clase de trabajadores. Las reducciones de la cotización no son uniformes y están en función del grupo de trabajadores de que se trate. Otra vía de estimular la contratación laboral y fomentar el empleo es la concesión de subvenciones a las empresas. Con carácter general, se trata, ante todo, de fomentar la contratación laboral indefinida o la transformación de la previa contratación temporal, en indefinida. Son incentivos de carácter laboral y de perioricidad anual, cuya regulación cambia cualitativamente pasándose con carácter general de establecer tantos por ciento de bonificación al empresario en función de las contrataciones realizadas, a permitirle descontar cantidades a tanto alzado mensualmente, diferentes en función de la opción contractual y del sujeto trabajador con quien se celebra o a quien se convierte el contrato. Con carácter general, se regulan las bonificaciones por la contratación indefinida, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial e incluída la modalidad de fijo discontinuo. Con carácter excepcional, se regulan bonificaciones para contratos temporales que se celebren con trabajadores con discapacidad o con personas que se encuentren en situación de exclusión social, siempre que estén es situación de desempleo.

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Los colectivos y cuantías a quienes van dirigidos los incentivos son: — Personas con discapacidad: menores de 45 años, en general 4.500 euros durante la vigencia del contrato, y si se tiene una discapacidad severa 5.100 euros. Si se trata de mayores de 45 años, en general 5.700 euros y con discapacidad severa 6.300 euros. — Mujeres en general, 5.350 euros y con discapacidad severa 5.950 euros durante la vigencia del contrato. — Contratación de un trabajador con discapacidad por un Centro Especial de Empleo (Relación de carácter especial), 100 % cuotas empresariales por todos los conceptos durante la vigencia del contrato. — Trabajadores desempleados mayores de 52 años beneficiarios de los subsidios del art. 215 LGSS, a tiempo completo y de forma indefinida, bonificación que corresponda según el vigente Programa de Fomento del Empleo. — Para empresas de menos de 50 trabajadores: Ê

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UÊ ÊÛi˜iÃÊ`iÊ£ÈÊÞÊÎäÊ>šœÃ]Ê>“LœÃʈ˜VÕÈÛi]Ê`iÃi“«i>`œÃʈ˜ÃVÀˆÌœÃÊ en la Oficina de Empleo 1.º año, 1.000 euros; 2.º, 1.100 y 3.º,1.200 euros. Estas cuantías se incrementan en 100 euros en caso de mujeres en ocupaciones subrepresentadas.

— Víctimas de violencia de género (RD 1917/2008), 1.500 durante 4 años, al igual que las victimas de terrorismo. — Víctimas de violencia doméstica, 850 euros durante 4 años. — Trabajadores en situación de exclusión social, 600 euros durante 4 años. — Menores de 30 años en situación de exclusión social, contratados en empresas de inserción, 1650 euros/ año durante 3 años.

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— Menores de 30 años, inscritos en la Oficina de Empleo, contratados por microempresas o trabajadores autónomos, reducción del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes durante 12 meses. — Menores de 30 años, inscritos en la Oficina de Empleo, reducción del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes en empresas de plantilla inferior a 250 trabajadores; 75% en empresas de igual o inferior plantilla durante un máximo 12 meses, prorrogables por 12 meses más, en los contratos a tiempo parcial con vinculación formativa. — Mayores de 45 años, reducción del 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social durante 12 meses en caso de contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven. — Conversión de contratos en prácticas a la finalización de su duración inicial o prorrogada, de relevo y sustitución por jubilación en empresas de menos de 50 trabajadores, hombres 500 euros y mujeres 700 euros durante3 años. — Conversión de contratos para la formación y el aprendizaje y de formación celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2011, hombres reducción 1.500 y mujeres 1.800 euros durante 3 años. 5.

5.1.

EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DEL DESEMPLEO. INFRACCIONES Y SANCIONES EN MATERIA DE DESEMPLEO Gestión

La gestión del Seguro de Desempleo corresponde al Servicio Público de Empleo (SEPE), que es un organismo público autónomo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Servicio Público de Empleo (SEPE) es la Entidad Gestora a que aluden reiteradamente los textos legales, relativos al desempleo, y tiene como funciones gestionar los servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo, así como el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones recono-

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cidas a los órganos competentes de la Administración Laboral en materia de sanciones, singularmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El reconocimiento del derecho a las prestaciones, tanto de nivel contributivo, como asistencial, corresponde al Servicio Público de Empleo (SEPE), previa constatación del hecho del paro forzoso, mediante la acreditación, en cada caso, oportuna: Resolución de la Autoridad Laboral en supuestos de regulación de empleo, sentencia judicial declarando el despido improcedente o conciliación administrativa o judicial y en general, acreditando el cese involuntario en el trabajo. Requisito esencial para este reconocimiento de la prestación, es la inscripción como parado, en la Oficina de Empleo, así como la solicitud, dentro de los quince días siguientes al hecho causante de las prestaciones. El Servicio Público de Empleo (SEPE) dictará resolución motivada reconociendo o denegando el derecho a las prestaciones por desempleo, en el plazo de los quince días siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la solicitud en tiempo y forma. El pago de las prestaciones se realizará por mensualidades vencidas, bien por la entidad gestora, o por las empresas, en régimen de pago delegado, en determinados supuestos y condiciones. La empresa, en los casos de pago delegado, asume la condición de entidad colaboradora en la gestión del Seguro de Desempleo. La Ley de Seguridad Social prevé en su artículo 228.3.° el abono de la prestación por una sola vez, cuando se acredite que el trabajador desempleado se convierte en trabajador autónomo socio de una cooperativa o sociedad laboral. En estos casos, se abona, de una sola vez, como decimos, el valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente «al período a que tenga derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas»; es decir, como si el beneficiario hubiera de estar en paro, durante todo el tiempo cubierto por la prestación. Se añade a esa «capitalización actual» el importe del 50% de las cuo- tas al régimen de autónomos, o el 100% de la cuota aportación del trabajador al régimen de Seguridad Social que corresponda durante el tiempo en que debía haber percibido la prestación por desempleo, cantidad que abona asimismo el Servicio Público de Empleo (SEPE).

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5.2.

Infracciones y sanciones

Las infracciones y sanciones en materia de desempleo se contienen en el artículo 232 de la Ley General de Seguridad Social y Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La Sección 3.a del Capítulo II de esta Ley tipifica las infracciones en materia de empleo, tanto de los empresarios, como de los trabajadores, clasificándolos en leves, graves y muy graves. No podemos entrar en el detalle de las infracciones y sanciones previstas en la Ley: de los empresarios (artículos 14 a 16) y de los trabajadores (artículo 17), que resultaría en exceso prolija y a cuyo texto de capital importancia nos remitimos. Sí mencionar que, para las faltas tipificadas como graves o muy graves de los empresarios, en materia de empleo, se establecen, sin perjuicio del régimen general sancionador que corresponda, unas sanciones «accesorias», consistentes en: la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de programas de empleo; la exclusión del acceso a estos beneficios, por un período máximo de un año y el reintegro obligado, en todo caso, de las cantidades no aplicadas o aplicadas incorrectamente, siendo también responsable subsidiariamente de las cantidades que hayan podido percibir indebidamente sus trabajadores. Las sanciones, en que pueden incurrir los trabajadores, van, desde la pérdida de la prestación o subsidio, durante un mes, para las faltas leves, hasta pérdida de ésta, de tres a seis meses, en caso de faltas graves, o extinción de la prestación o subsidio para las infracciones muy graves. Sanciones a imponer, sin perjuicio del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. La imposición de sanciones a los trabajadores, por infracciones leves y graves, compete al servicio público de empleo competente y las muy graves, a la autoridad competente, a propuesta de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, a propuesta de la Inspección de Trabajo.

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6.

RÉGIMEN JURISDICCIONAL E INCOMPATIBILIDADES

6.1.

Régimen jurisdiccional

La Ley General de la Seguridad Social se limita a decir lacónicamente en su artículo 233 que «las decisiones de la Entidad gestora competente, relativas al reconocimiento, denegación, suspensión o extinción de cualquiera de las prestaciones por desempleo, serán recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social, previa reclamación ante dicha Entidad Gestora. También serán recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social, previa reclamación ante la Entidad Gestora competente, las resoluciones de estas siguientes: a) Las relativas a la exigencia de devolución de las prestaciones indebidamente percibidas y al reintegro de las prestaciones, de las que sea directamente responsable el empresario, a excepción de las actuaciones en materia de gestión recaudatoria. b) Las relativas al abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único. c) Las relativas a la imposición de sanciones a los trabajadores por infracciones leves y graves. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 2011 dice en su artículo 2.o), al fijar la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, que conocerá de las cuestiones litigiosas que puedan promoverse, «en materia de Seguridad Social, incluida la protección al Desempleo». Con toda claridad y sin lugar a dudas, la jurisdicción competente, para conocer de las impugnaciones que puedan plantearse frente a resoluciones en materia de desempleo, es la de orden social, siendo requisito necesario, para abrir el camino a esta jurisdicción, la reclamación previa ante la Entidad Gestora. El plazo para interponer la reclamación previa es de 30 días siguientes a la fecha en que se hubiese notificado el acuerdo que se desea recurrir. Si la reclamación previa se deniega de modo expreso, la demanda ante el ór-

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gano judicial debe formularse en el término de los treinta días siguientes. Si, por el contrario, no recae resolución expresa, pasados cuarenta y cinco días, el silencio administrativo se interpreta como denegación y se abre el período de treinta días para interponer demanda. Como excepción a la regla general de competencia del orden jurisdiccional social, las sanciones impuestas a los empresarios, derivadas de infracciones punibles en materia de empleo por las Autoridades Laborales, siguen siendo impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa. No así las sanciones impuestas a los trabajadores, que son competencia de la jurisdicción social. 6.2.

Incompatibilidades

El principio general es que las prestaciones o subsidios por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta propia o ajena. Sentado este criterio, el artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social, matiza y precisa, respecto del trabajo por cuenta propia, que éste es incompatible con la prestación o subsidio de desempleo «aunque, su realización no implique la inclusión obligatoria en algunos de los Regímenes de la Seguridad Social»; es decir, el rigor de la incompatibilidad alcanza a cualesquiera trabajos por cuenta propia. También son incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social. Se exceptúan los supuestos en que el trabajo que se realice sea a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado. Es decir, se reduce proporcionalmente la prestación. La prestación o subsidio por desempleo serán compatibles con la indemnización que proceda por extinción del contrato de trabajo, con las becas o ayudas que se obtengan por la asistencia a acciones de formación profesional y con la pensión de jubilación parcial prevista en el Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre. En general, y en los términos utilizados por el artículo 18.2 de la Ley de Protección al Desempleo, esta clase de prestaciones son incompatibles con

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la «obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico», con cargo, hemos de entender, al régimen público de la Seguridad Social, tales como pensiones de jubilación, incapacidad temporal y permanente, invalidez, etc., aunque en determinados casos y períodos, se puede optar entre una y otra, acogiéndose a la que resulte superior. Por excepción, las prestaciones por desempleo son compatibles con las pensiones de viudedad y también con los complementos económicos que reciban los trabajadores, afectados por los planes de reconversión industrial (Fondos de Promoción de Empleo) o directamente de las empresas.

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A X I V TEM PROTECCIÓN A LA VEJEZ Y A LA FAMILIA

1.

1.1.

ANTECEDENTES Y CONCEPTO DE LA CONTINGENCIA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN VIGENTE Consideraciones generales

Con carácter general, podemos afirmar que la vejez constituye hoy día, en la mayoría de los países desarrollados, uno de los problemas socioeconómicos más importantes, problema que tiende a agravarse en el futuro, dadas las perspectivas cada vez mayores de prolongación de la vida útil hasta edades muy avanzadas, como por el descenso en los índices de natalidad en la mayoría de esos países. En su vertiente económica, el problema se traduce en una gran carga que soporta la población activa del país. En su aspecto de riesgo protegido por la Seguridad Social, se trata del más importante de los riesgos que suponen defectos de renta en el beneficiario (más que la IT, la incapacidad, o el propio desempleo). La vejez, puede ser considerada desde un doble aspecto. En primer lugar, la vejez no es más que la fase final de una anterior etapa productiva, y, por ello, la protección de este riesgo se concibe como una contraprestación proporcional al salario que tenía el trabajador en situación activa y al tiempo en que prestó su actividad. En la segunda acepción la protección a la vejez se justifica más por la situación de necesidad en que se encuentra el interesado que, como consecuencia de su edad, se ve impedido fisiológicamente para continuar desarrollando su anterior trabajo. Por ello, los distintos ordenamientos jurídicos pueden regular de distinta manera esta contingencia, según que consideren que el cumplimiento de una determinada edad es causa automática de extinción de la relación laboral y que la pensión que perciban a partir de ese momento, será la única fuente de ingresos, o bien que consideren que la llegar a una cierta edad otorgen el

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derecho, pero no la obligación, de rescindir la relación laboral o continuar en la misma, percibiendo una pensión que es complementaria con cualquier otra fuente de ingresos del jubilado. 1.2.

Régimen vigente

En nuestro ordenamiento la vejez fue el primer riesgo objeto de cobertura por la Seguridad Social después del accidente de trabajo. Así la protección de la vejez se realizó inicialmente a través de un seguro social voluntario, cuya gestión se encomendó al hoy extinguido INP. Muy pronto este seguro se convirtió en obligatorio con el nombre de «seguro obrero» en virtud del Real Decreto Ley de 11 de marzo de 1919. Posteriormente, la Ley de 1 de septiembre de 1939 transformó este seguro obligatorio en un «subsidio de vejez» con idénticas características que el anterior seguro. El Decreto de 18 de abril de 1947, lo denominó «seguro de vejez e invalidez», al que se le añadieron unas prestaciones de muerte y supervivencia. A partir de 1946, y de igual forma que otros seguros sociales, este régimen de protección a la vejez se vio complementado por un sistema de prestaciones a cargo de las Mutualidades Laborales, que introdujo una gran dispersión en el sistema de protección. La publicación de la Ley de Seguridad Social de 1966 supuso la unificación de las prestaciones en esta materia, tanto la básica, a cargo de la Seguridad Social, como la complementaria, a cargo de las Mutualidades. El derecho vigente en esta materia está hoy establecido en la LGSS de 20 de junio de 1994 que dedica a la jubilación en su modalidad contributiva los arts. 160 al 166, inclusive, con alguna modificación posterior. La Ley 26/1990 de 20 de diciembre ha introducido dentro del Sistema de Seguridad Social un nivel no contributivo de pensiones en materia de vejez, invalidez y protección a la familia. En concreto, la pensión de jubilación «no contributiva» se otorga a las personas mayores de 65 años que residan legalmente en territorio español más de 10 años y carezcan de renta o ingresos suficientes en los términos fijados reglamentariamente.

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Su cuantía vendrá fijada anualmente por el Gobierno en los Presupuestos Generales del Estado, y su gestión se encomienda al INSERSO (en la actualidad IMSERSO). Con independencia de la legislación ordinaria en materia de jubilación, el propio texto Constitucional en su artículo 50, considera que son principios rectores de la política social y económica: — «Pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas». — «Un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio». 1.3.

Concepto de la contingencia de vejez

La contingencia o riesgo protegido es la «vejez», o «jubilación» en la terminología de la LGSS. Esta norma exige tres requisitos para poder tener derecho a la pensión correspondiente: 1. Edad.—El artículo 161 LGSS, exige haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. — Cese en el trabajo por cuenta ajena. — Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, de los cuales al menos dos, deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores. Sobre el tema del periodo de cotización, poner de manifiesto que el Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social dispone que el primer año de excedencia con reserva de puesto de trabajo que disfruten los trabajadores en razón del cuidado de cada hijo, natural o adoptado, o de menor acogido, o por cuidado de un familiar, hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva. La edad mínima de 65 años podrá ser rebajada por Real Decreto, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o

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insalubre y acusen elevados índices de morbilidad y mortalidad, como trabajadores por cuenta ajena de la minería (Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre); personal de vuelo de trabajos aéreos (Real Decreto 2621/1986, de 28 de junio) o artistas y profesionales taurinos (Real Decreto 863/1990, de 24 de diciembre). También es excepción de la edad mínima de 65 años la jubilación de personas minusválidas con un grado de minusvalía igual o superior al 65%. El artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social, recientemente modificado por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, contempla los requisitos necesarios para acceder a la «jubilación anticipada»; es decir, sin que se alcancen los 65 años establecidos con carácter general. En estos supuestos, la pensión de jubilación será objeto de reducción mediante la aplicación de coeficientes reductores por cada año o fracción de año que en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los 65 años. — Edades anticipadas de jubilación cabe pactarlas en Convenio Colectivo, a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional 5.a del Estatuto de los Trabajadores, al establecer que «en la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos». Este sistema de incentivos es práctica habitual en los Convenios Colectivos, y consiste, fundamentalmente, en equiparar las pensiones a los salarios reales dejados de percibir como consecuencia de la jubilación y con revisiones periódicas para acomodarlas al índice del coste de la vida. La constitucionalidad de este sistema ha sido reiteradamente expuesta por el Tribunal Constitucional. 2. Cese en el trabajo.—A este segundo requisito se refiere el artículo 160 LGSS, al afirmar que los interesados «a causa de su edad cesen en el trabajo por cuenta ajena». En definitiva, la pensión de jubilación no se percibe por el mero cumplimiento de la edad, sino que esta circunstancia fáctica debe ir acompañada del cese voluntario en el trabajo.

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En nuestro ordenamiento jurídico, desde la ya lejana Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, el cese en el trabajo se ha considerado como un derecho del trabajador, y en consecuencia, un acto voluntario, y así ha venido siendo reconocido por la jurisprudencia, con la única excepción de las jubilaciones «forzosas» que se hayan pactado en Convenio Colectivo, a las que antes nos referimos. Es así, como hay que interpretar el novedoso artículo 49.6 del Estatuto de los Trabajadores al establecer como una de las causas de extinción del contrato la «jubilación del trabajador». El propio Estatuto de los Trabajadores en su disposición adicional 5, párrafo 1 estableció: «La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación». Esta formulación supuso una equiparación entre el anciano y el menor en cuanto a capacidad para trabajar, y no tiene precedentes en nuestro Derecho. En su tenor literal, el ET estableció una incapacidad para celebrar contrato de trabajo a partir de los 69 años y, en consecuencia, una jubilación forzosa al llegar a esa edad, lo que, entre otras cosas, atentaría contra lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución que prohíbe cualquier discriminación por «cualquier condición o circunstancia personal» y en el artículo 35 del mismo texto que consagra el derecho al trabajo. Este polémico artículo ha sido objeto de una sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 2 de julio de 1981 (BOE de 20 de julio). En esta importante sentencia se analiza la situación creada a raíz de la extinción de la relación laboral de un trabajador al cumplir la edad de 69 años. El Alto Tribunal considera que el fijar una edad máxima de permanencia en el trabajo será constitucional, siempre que con ella se asegure la finalidad perseguida por una determinada política de empleo, y en este sentido, afirma el Tribunal Constitucional, no

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puede verse en la Disposición Adicional 5.a una regulación de las causas de extinción de la relación laboral, sino una autorización, bien al Gobierno (párrafo 1.2 de la citada disposición), bien a las partes que intervengan en la negociación colectiva (párrafo 2.°) para establecer los límites de edades cuyos efectos son análogos a los de la jubilación forzosa. En definitiva el Tribunal Constitucional falla que es «inconstitucional la Disposición Adicional 5.4 del ET, interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los 69 años, y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad». En la actualidad y en coherencia con lo dicho, la disposición adicional décima del Estatuto dispone que se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas. 3. Tradicionalmente la LSS venía exigiendo junto a los dos requisitos básicos anteriores, al estar afiliado y en alta o situación asimilada al alta en el momento de ocurrir el evento. No obstante, este requisito del alta en el momento de la jubilación, fue suprimido por la Ley de 31 de julio de 1985 para evitar que, aún acreditando el trabajador períodos de cotización suficientes, no pudiera percibir la prestación por el hecho de no estar de alta en el momento de la jubilación y así se ratifica en el artículo 161.4 de la vigente LGSS. Sin embargo, sigue exigiéndose el requisito de la edad (67 años) y acreditar el período de cotización de 15 años. 2.

2.1.

PRESTACIONES POR JUBILACIÓN. BASE DE COTIZACIÓN, BASE REGULADORA Y CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Prestaciones

La protección por vejez se concreta en una pensión de jubilación de carácter vitalicio, única para cada beneficiario cuya cuantía se determina

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aplicando a la base reguladora de prestación, el porcentaje que le corresponda en función de los años de cotización, según una escala de porcentajes establecida reglamentariamente. Las normas para la determinación de la pensión son las siguientes, en base al artículo 4 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social. a) Período mínimo de cotización. El período de cotización exigible será de quince años, de los cuales, al menos dos, deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. b) A efectos del cómputo de años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias (Ley 40/2007 de «medidas en materia de Seguridad Social»). c) La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas: Ê

UÊ Ê>ÃÊL>ÃiÃÊVœÀÀi뜘`ˆi˜ÌiÃÊ>ʏœÃÊÓ{ʓiÃiÃÊ>˜ÌiÀˆœÀiÃÊ>Ê“iÃÊ«ÀiۈœÊ al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

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UÊ Ê>ÃÊÀiÃÌ>˜ÌiÃÊL>ÃiÃÊ`iÊVœÌˆâ>Vˆ˜ÊÃiÊ>VÌÕ>ˆâ>À?˜Ê`iÊ>VÕiÀ`œÊVœ˜Ê la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima.

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En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. d) Cuantía de la pensión. La cuantía de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora los porcentajes siguientes: — Por los primeros quince años cotizados, el 50%. — A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, se añadirá el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248, se añadirá el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente. e) Beneficiarios. Frente a la exigencia de estar afiliado y en alta, o en situación asimilada, en el momento del hecho causante, el artículo 161 de la Ley citada suprime el requisito del alta para causar derecho a la pensión de jubilación, si bien en este caso será necesario haber cumplido la edad de 67 años y acreditar el período exigible de cotización. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 161.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada

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año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años. El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en catorce pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual. Este precepto supone un giro radical en la política seguida hasta hace unos años en materia de jubilación. Si antes se incentivaba la jubilación anticipada, ahora se estimula la prolongación de la vida laboral activa. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre de «medidas en materia de seguridad social», establece que el porcentaje adicional cuando se accede a la pensión de jubilación después de los 65 años, será del 3% cuando el interesado acredite cuarenta años de cotización y en el caso de que el pensionista tenga derecho a la pensión máxima establecida, percibirá una cantidad a tanto alzado por su importe. Se consideran situaciones asimiladas al alta a los efectos anteriores: 1. La excedencia forzosa del trabajador. 2. El traslado del trabajo por su empresa a centros de trabajo radicados fuera del territorio nacional.

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3. El cese en la condición del trabajador por cuenta ajena con la suscripción del oportuno Convenio Especial. 4. El desempleo involuntario total y subsidiado. 5. El paro involuntario que subsista después de haberse agotado las prestaciones por desempleo, cuando el trabajador tuviese cumplidos en tal momento los 55 años. 2.2.

Nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación

La protección de jubilación nace mediante solicitud del interesado ante el INSS, con antelación máxima de tres meses a la fecha de producirse la jubilación, o en cualquier momento posterior, toda vez que el derecho al reconocimiento, de esta protección es imprescriptible. En el primer supuesto, la pensión de jubilación se percibe desde el mismo momento en que se produce, mientras que en el segundo, la efectividad del derecho se retrotrae exclusivamente a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud. La responsabilidad del pago de la pensión incumbe a la Entidad Gestora, en este caso al INSS, siempre que el empresario haya cumplido sus obligaciones de alta y cotización, pues, en otro caso, él asume directamente la obligación mediante la constitución del capital suficiente ante la Entidad Gestora que es quien realiza el pago. El artículo 96 de la LGSS establece que, si el empresario no está al corriente de sus obligaciones, o se trata de empresas desaparecidas o contra las que no cabe la vía de apremio, la Entidad Gestora anticipará el pago de la prestación, sin perjuicio de su reintegro del empresario responsable. Con independencia del percibo de la pensión, el jubilado tiene derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones de protección a la familia, así como a la pensión de invalidez que le pueda corresponder en función del grado que se le fije, si bien y como ambas pensiones son incompatibles entre sí, lo que se produce, en definitiva, es la opción del jubilado entre una y otra pensión. En cuanto a su extinción, y al tratarse de una pensión vitalicia, sólo se extingue por fallecimiento del beneficiario o en virtud de expediente administrativo en el que se acuerde su pérdida por haber incurrido el beneficiario en sanción por falta muy grave.

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2.3.

Revalorización y mejoras

A pesar de que el artículo 50 de nuestro Texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizarán «pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas», no existía con carácter general, en nuestro derecho, una norma legal que obligara a una revalorización de pensiones automática con la finalidad de equipararlas al incremento salarial fijado para el personal activo. De hecho, esta afirmación constitucional ha sido interpretada restrictivamente por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que el artículo citado no obliga a incrementos anuales en todas las pensiones. La concreción en la legislación ordinaria de este mandato constitucional venía establecido en el artículo 48 LGSS, conforme al cual «las pensiones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, cualquiera que sea la contingencia que las haya determinado, serán revalorizadas periódicamente por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo». Idéntico criterio rige para las mejoras. En la actualidad, la conquista que supuso esta revalorización automática de las prestaciones se matiza, debido sin duda a las dificultades económicas y la crisis del sistema de la Seguridad Social, de manera que en la actualidad las pensiones de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, incluido el importe de la pensión mínima, serán revalorizadas al comienzo de cada año, en función del correspondiente índice de precios al consumo previsto para dicho año. Si el índice de precios al consumo acumulado, correspondiente al período comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización, fuese superior al índice previsto, y en función del cual se calculó dicha revalorización, se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con lo que establezca la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado. A tales efectos a los pensionistas cuyas pensiones hubiesen sido objeto de revalorización en el ejercicio anterior, se les abonará la diferencia en un pago único, antes del 1 de abril del ejercicio posterior. No obstante, el Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social se

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suspende para 2013 y se deja sin efecto para 2012 lo establecido en los párrafos anteriores respectivamente. Tanto la revalorización como la mejora de pensiones se aplica al Régimen General de la Seguridad Social o a cualquiera de los Regímenes especiales que integran el Sistema de Seguridad Social. Esta afirmación, que se ha venido realizando en los últimos años, se ha visto rota por el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, al establecer que las cuantías máximas de las pensiones públicas serán las mismas que en 2010, más lo dicho anteriormente. 3.

RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

Definida la jubilación como el cese en el trabajo por cuenta ajena, el artículo 165 de la LGSS establece un principio de incompatibilidad con el trabajo del pensionista, cuando ello suponga su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social. Esta incompatibilidad ha sido ampliada a partir de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 1984, y hasta la fecha para las personas que ejerzan cualquier cargo, profesión o actividad retribuida en cualquiera de las Administraciones públicas y organismos institucionales. «El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público es incompatible con la percepción de la jubilación, que también será incompatible con el desempeño de altos cargos» (art. 165.2 y 3 de la LGSS de 1994). La incompatibilidad, sin embargo, no supone prohibición de desempeño de cargo, profesión o actividad por parte del jubilado, sino que, en estas circunstancias, el derecho al percibo de pensión queda suspendido hasta que cese en su actividad, debiéndose reintegrar las cantidades que indebidamente se hubieran percibido mientras realizó la actividad. Cuando cesa la actividad desarrollada, comienza de nuevo a percibir la pensión computándose el período trabajado para mejorar el porcentaje de aplicación sobre la base, no así ésta, que permanece invariable.

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4.

ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN ESPAÑOL DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA

Las razones por las que la familia ha sido objeto de protección por los distintos Sistemas de Seguridad Social son básicamente dos. Desde un punto de vista social, los sistemas de protección familiar tienden a proteger y a estimular al índice de natalidad de un país, a la vez que mejora el nivel de vida del núcleo familiar. Desde un punto de vista económico, se produce un efecto redistributivo de la renta social de un país, a través del núcleo familiar cuya fuente única, o al menos básica de ingresos, está constituida por las rentas de trabajo. Son varios los criterios que históricamente han sido tenidos en cuenta a la hora de establecer sistemas de protección familiar. Un primer sistema es el que propugna que el salario ha de ser fijado en función de las necesidades familiares del trabajador, por lo que éste debe ser suficiente para atender a estas necesidades. Éste es el sistema que se encuentra en la base de toda la doctrina social de la Iglesia, tal y como ha quedado plasmado en las diferentes encíclicas de la Iglesia, que han sido promulgadas desde la «Rerum Novarum». Un segundo sistema al que podemos calificar de asistencial consiste en el pago directo de ciertas cantidades dinerarias a familias necesitadas a cargo de un Fondo creado a tal fin, o mediante la fijación de un sistema de desgravaciones fiscales, o de otro tipo, a familias numerosas. Un tercer sistema es el que considera que el grupo familiar es un riesgo que debe ser protegido mediante un seguro social obligatorio incluido, como otros, en el sistema genérico de protección de la Seguridad Social. En nuestro país, el primer sistema de protección familiar fue establecido mediante el sistema de «subsidios familiares» por la Ley de 18 de julio de 1938. Este sistema, consistía en una prestación básica, desvinculada del salario del trabajador que se abonaba a todos los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que fuera su edad, sexo y estado civil, por cada hijo menor de 14 años o incapacitado. Con independencia de lo anterior, se otorgaba, asimismo, una serie de prestaciones complementarias de orfandad y viudedad, así como unos premios de nupcialidad y natalidad. Este régimen de Seguridad Social estaba gestionado por el Instituto Nacional de Previsión.

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Posteriormente, este régimen fue sustituido por el de «plus familiar». Se trataba aquí de vincular de alguna forma el plus familiar al salario real del trabajador, mediante la creación de un fondo, en cada empresa, en la que participaban todos los trabajadores por cuenta ajena de la misma, mediante un porcentaje de su sueldo, cifrado en el 20%. A cada trabajador se le asignaban varios puntos, en función de los familiares a su cargo (esposa e hijos) según un baremo establecido por una Orden Ministerial de 1964. Una vez realizada esta operación, se sumaban todos los puntos de la totalidad de los trabajadores y se dividía el importe del fondo por estos puntos, obteniéndose así, el valor de cada punto. Este sistema era administrado internamente en cada empresa por unas «comisiones de plus familiar», cuyas funciones pasaron a los Jurados de Empresa (el equivalente a los actuales Comités de Empresa). Las diferencias, injustificadas, que este sistema producía entre las diversas empresas, hizo que este sistema fuera prontamente abolido. Así, la Ley de Seguridad Social de 1966 y la LGSS de 1974 estableció un régimen de protección a la familia distinguiendo entre prestaciones de pago periódico y de pago único. Entre las primeras, asignaciones mensuales por esposa e hijos, y entre las segundas, asignaciones por una sola vez al contraer matrimonio, y por nacimiento de cada hijo. Este sistema vino a ser complementado por la Ley de 19 de junio de 1971 de protección asistencial a las familias numerosas. A estos efectos, se distinguió entre familias numerosas de 1.a y 2.a y de honor, incrementándose para ellas, las cuantías periódicas por hijos en el 25, 30 y 35 por cien respectivamente. 5. RÉGIMEN VIGENTE EN MATERIA DE PROTECCIÓN FAMILIAR EN SU MODALIDAD CONTRIBUTIVA Todos estos antecedentes próximos y remotos del régimen de protección a la familia desembocan en el régimen vigente, en el que se aprecia una considerable disminución y devaluación de la acción protectora de la familia, que contrasta con las prestaciones familiares que rigen en los países más avanzados de la Unión Europea. La Seguridad Social se va desinteresando de manera progresiva de la cobertura de esta contingencia,

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precisamente cuando el bajo índice de natalidad alcanza en España los niveles más elevados de Europa y la propia supervivencia y estabilidad financiera de la propia Seguridad Social aconsejaría fomentar los incentivos familiares. La Ley 52/2003, de 12 de diciembre, «de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social» ha introducido diversas modificaciones en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/1994, de 20 de junio, en materia de acción protectora de ésta y en concreto, en los artículo 180 y 181 de la Ley General de Seguridad Social relativas a «Prestaciones familiares por hijo a cargo». El Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre (BOE de 22 de noviembre) desarrolla reglamentariamente las prestaciones familiares en la Seguridad Social y contiene el régimen vigente, en materia de protección familiar de tan azarosa existencia. La novedad más importante es la supresión de las prestaciones familiares anteriormente existentes en su modalidad contributiva. En la nueva ordenación se configuran como prestaciones de naturaleza no contributiva todas las prestaciones familiares de la Seguridad Social. La modalidad contributiva solamente se tiene en cuenta a efectos de considerar período de cotización efectiva los tres años de periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida.

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Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo. No obstante lo anterior, las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal. Las prestaciones familiares, en su modalidad no contributiva consisten en: a) Una asignación económica por cada hijo menor de 18 años, o cuando siendo mayor de dicha edad, esté afectado por una minusvalía en un grado igual o superior al 65%, a cargo del beneficiario, cualquiera que sea la naturaleza legal de la filiación de aquéllos; así como por los menores acogidos en acogimiento familiar permanente o preadoptivo. El causante no perderá la condición de hijo o de menor acogido a cargo por el mero hecho de realizar un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena siempre que continúe viviendo con el beneficiario de la prestación y que los ingresos anuales del causante, en concepto de rendimientos del trabajo, no superen el 100 por ciento del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual. b) Una prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres discapacitadas. c) Una prestación económica de pago único por parto o adopción múltiples.

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Para ser beneficiario de estas prestaciones familiares que enumera el artículo 182 de la Ley General de la Seguridad Social, se requiere la concurrencia en el mismo de determinados requisitos. 1) Asignación económica por hijo a cargo. — Residir legalmente en territorio español, — tener, naturalmente, a su cargo hijos menores acogidos (menores de 18 años o mayores con grado de minusvalía no superior al 65%) y, — fundamentalmente y como requisito más importante, no percibir ingresos anuales de cualquier naturaleza y por cualquier concepto superiores a la cuantía que en cada ejercicio se fije en los Presupuestos Generales del Estado (11.490,43 euros. La cuantía anterior se incrementará en un 15 por 100 por cada hijo o menor acogido a cargo, a partir del segundo, éste incluido). 2) Prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de familias numerosas monoparentales y en los casos de madres discapacitadas. En los casos de nacimiento o adopción de hijo en España en una familia numerosa o que, con tal motivo, adquiera dicha condición, en una familia monoparental o en los supuestos de madres que padezcan una discapacidad igual o superior al 65 por ciento, se tendrá derecho a una prestación económica del sistema de la Seguridad Social, en la cuantía y en las condiciones que se establecen en los siguientes apartados. A los efectos de la consideración de la familia numerosa, se estará a lo dispuesto en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia. A efectos de la consideración de beneficiario de la prestación será necesario que el padre, la madre o, en su defecto, la persona que reglamentariamente se establezca, reúna los requisitos establecidos en los párrafos a), c) y d) del apartado 1 del artículo 182.

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En el supuesto de convivencia del padre y de la madre si la suma de los ingresos percibidos por ambos superase los límites establecidos en el párrafo c), apartado 1, del artículo 182, no se reconocerá la condición de beneficiario a ninguno de ellos. La cuantía de la prestación se fija anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. 3) Prestación por parto o adopción múltiple. Serán beneficiarios de esta prestación económica por parto o adopción múltiples producidas en España, las personas, padre o madre o, en su defecto, la persona que reglamentariamente se establezca, que reúnan los requisitos de: — residir legalmente en territorio español y no tener derecho, ni el padre ni la madre, a prestaciones de esta misma naturaleza en cualquier régimen público de protección social. La cuantía de la prestación por este concepto será la siguiente: — dos hijos nacidos o adoptados, cuatro veces el salario mínimo interprofesional; — tres hijos, ocho veces este salario y, — cuatro o más hijos, doce veces la cuantía del salario mínimo, en cada caso establecido. De la contemplación de los requisitos exigidos para la percepción de estas prestaciones económicas de carácter familiar, se desprende que ninguna relación guardan con el alta y cotización en ningún régimen legal en territorio español, lo que acredita su naturaleza de prestaciones no contributivas. No parece exagerado afirmar que el régimen de protección familiar se ha erradicado virtualmente del Sistema de Seguridad Social y que su mantenimiento como contingencia protegida, aún en su modalidad no contributiva, es puramente simbólica. En contraste por último, añadir que nuestra vigente Constitución, se refiere a esta contingencia protegida en su artículo 39, disponiendo:

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1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.1.2 y 3 de la Constitución Española).

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TEM A X II V INCAPACIDAD TEMPORAL Y ASISTENCIA SANITARIA

1.

1.1.

CONCEPTO Y PRESTACIONES DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL NO DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL Planteamiento general. Antecedentes

En temas anteriores tratamos la incapacidad temporal (IT) cuando el riesgo provenía de contingencias profesionales, es decir, derivada de la relación de trabajo, tales como el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Vamos a tratar ahora esta contingencia, enfocada desde los riesgos genéricos derivados de accidentes no laborales, cualquiera que sea su causa, y de la enfermedad común. Hay que empezar afirmando que, frente a lo que pudiera parecer, no hay en nuestro derecho vigente una definición de la IT derivada de riesgos no profesionales, sino que, como dice el artículo 117 LGSS, son accidentes no laborales y enfermedades comunes «... los que no tengan la consideración de accidente de trabajo y enfermedad profesional». Como contingencia protegida dentro del ámbito de cobertura de la Seguridad Social, la IT se caracteriza por la ausencia de ingresos para el trabajador producida por la incapacidad sobrevenida para trabajar. El tratamiento que da la Seguridad Social a esta contingencia se enfoca en una doble vertiente: una, referida a la duración del proceso, eliminando y dejando fuera de cobertura a los procesos de corta duración o bien, fijando topes de tiempo por encima de los cuales la IT se convierte en incapacidad permanente; por otro lado, atendiendo a suplir los ingresos dejados de percibir mediante el establecimiento de prestaciones sustitutorias del salario. En España esta contingencia se protegió como un Seguro Social, a partir del Seguro Obligatorio de Enfermedad de 1942, complementado por los sistemas del Mutualismo Laboral.

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Con la vigente Ley de Seguridad Social, se ha pretendido dar un tratamiento unitario al tema de la incapacidad, manteniéndose, no obstante, la distinción entre incapacidad derivada de riesgos profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) o de riesgos genéricos (accidente no laboral y enfermedad común). Las prestaciones son, como a continuación veremos, idénticas a las del accidente y la enfermedad profesional, con la salvedad de que para ellas, se exige con carácter general, períodos previos de cotización, salvo para accidente no laboral (art. 124-4) en que tampoco se exigen cotizaciones previas. El propio Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo, 1/ 1994 de 20 de junio, ha resultado parcialmente modificado en materia de incapacidad laboral por la Ley 42/1994 de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre) de «medidas fiscales, administrativas y de orden social»; pese a sus escasos cuatro meses de vigencia. Las modificaciones consisten sustancialmente en la supresión de las situaciones de incapacidad laboral transitoria (ILT) y de invalidez provisional, que se refunden en una única situación llamada de «incapacidad temporal». Más recientemente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (BOE de 5 de diciembre) de «medidas en materia de Seguridad Social» ha introducido modificaciones en el artículo 128 de la Ley General de Seguridad Social sobre «incapacidad temporal» que hacen básicamente relación a la prórroga del período de doce meses que se establece para esta situación, reconociendo como único competente para determinar la prórroga expresa de seis meses, al Instituto Nacional de la Seguridad Social. 1.2. Riesgo cubierto y prestaciones La incapacidad temporal se define en el artículo 128 reformado de la LGSS, como la situación en que se encuentra el trabajador, «mientras reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo». Son dos, los requisitos que se exigen para que se de esta contingencia: — Una situación patológica sobrevenida al trabajador, que requiera asistencia sanitaria y prestada por la Seguridad Social. Por ello, la

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jurisprudencia viene interpretando que no basta la mera existencia de un accidente o enfermedad que impida la realización del trabajo, sin que además se requiera la asistencia médica precisa. — Limitación temporal de esta situación. En esta situación de incapacidad temporal, no puede permanecer el trabajador más de doce meses, prorrogables por otros seis y, esto último, cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. En otro caso, pasará a la situación de invalidez permanente que proceda. Dentro del concepto genérico de incapacidad temporal, incluye el artículo 128 de la LGSS, tanto supuestos de accidente, sean o no de trabajo, como de enfermedades, sean o no profesionales; también se incluyen los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos (duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis). Vencido el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal (dieciocho meses) (que es el mismo que antes se señalaba para la incapacidad laboral transitoria), sin alta médica, por curación, el trabajador pasa a la situación de invalidez permanente con el grado que corresponda a su estado. La calificación del grado de invalidez permanente que corresponde se ha de hacer necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del vencimiento de los dieciocho meses de incapacidad temporal. Como supuesto excepcional, en los casos en que la situación clínica del trabajador aconseje demorar dicha calificación, por ser necesario continuar el tratamiento médico, la calificación del grado de incapacidad permanente que proceda podría demorarse por el período preciso. A tales efectos, el artículo 131.bis 2, dispone: cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

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No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal. Durante los períodos previstos en este apartado no subsistirá la obligación de cotizar. Con estas modificaciones desaparece y se suprime la situación de invalidez provisional, que seguía, sin solución de continuidad a la incapacidad laboral transitoria, cuando el alta médica por curación no se producía durante la misma. La invalidez provisional tenía una duración máxima de seis años, contados desde la fecha en que fue declarada la incapacidad laboral transitoria. En rigor, cuatro años y medio de invalidez provisional, que se sumaba al año y medio de incapacidad laboral transitoria. El régimen vigente, introducido por la Ley 442/1994 de 30 de diciembre de Medidas fiscales administrativas y de orden social, refunde en una única situación de incapacidad temporal por plazo máximo de dos años y medio, las anteriores situaciones de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional, que sumadas alcalzaban un período máximo de seis años. No experimenta, en cambio, variación la prestación económica que percibe el trabajador, en situación de incapacidad temporal, que consiste en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base de cotización del mes anterior a aquél en que se haya producido la baja por enfermedad o accidente: Subsidio es del 60 por ciento de la base de cotización para los días 4 al 20, ambos inclusive y del 75 por ciento, a partir del 21 día de baja. La Seguridad Social abona este subsidio: — En caso de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja (art. 131-1).

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— En caso de enfermedad común o accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador, desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive. Los tres primeros días carecen de protección, salvo que se pacten a cargo de la empresa. 1.3.

Nacimiento y extinción del derecho

Como vimos, el derecho al subsidio nace a partir del decimosexto día de baja en el trabajo (art. 131-1 LGSS) por lo que la protección de Seguridad Social no cubre los procesos de corta duración, con independencia que los mismos deban ser satisfechos por el empresario directamente. El subsidio es incompatible con los salarios del trabajador y con cualquier otra prestación de Seguridad Social que estuviera percibiendo el trabajador, extinguiéndose por las siguientes causas: — Alta médica por curación. — Fallecimiento del trabajador. — Agotamiento del plazo máximo previsto. — Concesión de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. — Quedar el trabajador en situación de desempleo. La entidad gestora de esta contingencia es el INSS, si bien el pago de la misma se realiza directamente por el empresario en régimen de colaboración obligatoria con la Seguridad Social, salvo que el trabajador no se encuentre ya al servicio del empresario, en cuyo caso el pago se realizará directamente por el INSS. Desde 1994, el empresario puede optar porque la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, se lleve a efecto por una Mutua de Accidentes. Existe una compleja normativa administrativa que regula los partes médicos (denominados de «baja» «alta» o «confirmación») que acreditan la existencia del proceso, así como los plazos en que deben ser presentados.

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No olvidemos que el Estatuto de los Trabajadores, artículo 20.4, autoriza al empresario a verificar los procesos de enfermedad o accidente del trabajador, mediante su propio personal médico, y que, en caso de negativa del trabajador, éste pierde los derechos económicos que pudieran corresponderle a cargo del empresario. 2.

CONCEPTO Y PRESTACIONES DE LA INVALIDEZ NO DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL — Hemos visto en el epígrafe anterior que se suprime en la Ley 42/1994 de 30 de diciembre, que modifica determinados artículos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994, la situación de invalidez provisional. Ahora sólo cabe hablar de invalidez permanente en cualquiera de sus grados. En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador, que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta medicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral o del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración. En la modalidad no contributiva podrán reconocerse como invalidez las deficiencias previsiblemente permanentes de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen. La incapacidad temporal se extingue por:

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— Transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal. — Alta médica del trabajador con o sin declaración de invalidez permanente. — Reconocimiento del derecho del trabajador al percibo de la pensión de jubilación. — 0 por fallecimiento del trabajador (art. 13 1-l). El derecho al subsidio podrá también ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha situación. b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. c) Cuando sin causa razonable rechace o abandone el tratamiento que le fuera indicado. Los grados y prestaciones de invalidez permanente son idénticos en estas contingencias que en accidentes de trabajo y enfermedad profesional, con la única excepción de que en contingencias comunes no son indemnizables las lesiones, mutilaciones y deformidades no invalidantes (art. 150 LGSS, a sensu contrario). Por ello, la definición de los grados de incapacidad, así como las prestaciones que de ellas se derivan, son las mismas que las ya vistas en el Tema XIV, por lo que deben darse aquí por reproducidos íntegramente. Los requisitos generales para tener derecho a las diferentes prestaciones son los de afiliación, alta y cotización, salvo en accidente no laboral como vimos. Sin embargo, el art. 138-3 de la LGSS dispensa del requisito del alta para los grados de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, siempre que, en estos casos se acrediten, al menos quince años de cotización de los que, al menos tres, deben estar comprendidos dentro de los diez inmediatamente anteriores al hecho causante. Por lo que respecta a la cotización, sólo exigida respecto a las incapacidades derivadas de enfermedad común, el artículo 138-2 de la LGSS exige

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diversos períodos de cotización, en función de la edad que tuviera el incapacitado en el momento del hecho causante. — Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. — Si el causante tiene cumplidos treinta y un años, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se haya producido el hecho causante con un mínimo, en todo caso, de cinco años. De este período, al menos la quinta parte deberá estar comprendida dentro de los diez años anteriores al hecho causante. El artículo 140 de la vigente LGSS de 1994 contiene las reglas para el cálculo o determinación de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente, excluida la prestación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que consistirá en una cantidad a tanto alzado, y que, en síntesis, son las siguientes: — Para las pensiones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, excepto la incapacidad parcial, derivadas de enfermedad común, el cociente que resulte de dividir por 112, las bases de cotización del interesado, en los 96 meses anteriores al hecho causante. Las bases de los últimos veinticuatro meses se computarán por su valor nominal. Los restantes se actualizarán de acuerdo con la evolución del IPC en ese período. Cuando las pensiones deriven de accidente no laboral, sigue vigente el sistema anterior, es decir, el cociente de dividir por veintiocho, la suma de las bases de cotización durante un período de veinticuatro meses, elegidos entre las correspondientes a los siete años anteriores al hecho causante. Cuando en el período que se ha tenido en cuenta para la suma de bases de cotización, aparecen meses en los que no existe legalmente la obligación de cotizar, se tomarán para ello las bases mínimas que estén fijadas en el Régimen General durante esos períodos.

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Por último, añadir que el art. 144 de la LGSS establece un régimen de pensiones «no contributivas» en esta materia. Los requisitos para tener derecho a la misma son los siguientes: a) Beneficiarios. Tendrán derecho a la pensión. — Los mayores de 18 años y menores de 65. — Residir legalmente en territorio nacional durante cinco años, de los cuales, dos deben ser inmediatamente anteriores a la solicitud. — Estar afectados por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en grado igual o superior al 65%. — Carecer de rentas o ingresos suficientes. b) Cuantía. La cuantía de estas pensiones vendrá determinada anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y su pago se fraccionará en catorce mensualidades (12 meses más, dos pagas extras en los meses de junio y noviembre). c) El reconocimiento del derecho, al igual que vimos en la jubilación, corresponde al INSERSO, teniendo derecho los beneficiarios a la asistencia sanitaria a cargo del Régimen General de la Seguridad Social, así como el acceso a todos los servicios sociales establecidos en ese Régimen General para los pensionistas. 3. 3.1.

PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA Planteamiento general

La Ley General de la Seguridad Social regula esta contingencia en el capítulo VIII, arts. 171 a 179 dentro del Título II, bajo la rúbrica conjunta de «muerte y supervivencia». La LGSS engloba dentro del concepto «muerte» no sólo la muerte natural, sino también la que se produce en personas con paradero desconocido. Así el artículo 172-3 LGSS, establece que «los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasión de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte, y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los noventa días naturales siguientes al del accidente, podrán causar las prestaciones por muerte y supervivencia».

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Las consecuencias jurídicas, que se producen, una vez ocurrido el fallecimiento del trabajador son de dos tipo: — Un exceso de gastos producidos por los gastos de defunción y enterramiento. — Una privación de ingresos para las personas que viven a expensas del causante. A estas dos situaciones son las que atiende la Seguridad Social a la hora de proteger esta contingencia. Históricamente, la protección de esta contingencia es posterior a la realizada para la muerte derivada de riesgos profesionales. Así, el seguro obligatorio de enfermedad en 1942 estableció indemnización por sepelio, y el seguro de vejez e invalidez de 1955 estableció pensiones de viudedad con limitaciones. Con posterioridad, el Mutualismo Laboral asumió la cobertura del riesgo mediante el establecimiento de pensiones de viudedad, orfandad y subsidios de defunción. Con la Ley de Seguridad Social de 1966 se produjo la unificación en la acción protectora, que ha pasado, sin variación apenas, a la Ley de 1974 y a la vigente de 1994. Establece la LGSS en su artículo 171: a) un auxilio por defunción. b) Una pensión vitalicia de viudedad. c) Una prestación temporal de viudedad. d) Una pensión de orfandad. e) Una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal en favor de familiares. 3.2.

Sujetos de la acción protectora

Son sujetos causantes de esta protección: — Las personas integradas en el Régimen General que cumplan la condición general exigida en el artículo 124.

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— Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido. — Los pensionistas por incapacidad permanente y jubilación, ambos en su modalidad contributiva. Son sujetos beneficiarios de la protección: a) Respecto a la pensión de viudedad de carácter vitalicio, el cónyuge superviviente, cuando al fallecimiento de su cónyuge, éste hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. — En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional no se exigirá ningún período previo de cotización. — En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quién sea o haya sido cónyuge legítimo, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho. — Si habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% al que conviviera con el causante en el momento de su fallecimiento. — Al matrimonio canónico o civil se equiparan las parejas de hecho a las que se consideran constituidas en análoga afectividad que la conyugal y acrediten una convivencia estable y notoria inmediata al fallecimiento con una duración ininterrumpida no infe- rior a cinco años (modificación introducida en la LGSS por la Ley 40/2007 de «medidas en materia de Seguridad Social»). — Para las personas que no tengan derecho a una pensión de viudedad vitalicia, la Ley 40/2007 prevé prestaciones temporales de viudedad que pueden alcanzar la duración de dos años.

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— Cónyuge sobreviviente es tanto el viudo como la viuda, dado que el Tribunal Constitucional en varias sentencias ha declarado inconstitucional el apartado 2 de la LGSS de 1994, que se refería solo a la viuda. b) Respecto de la pensión de orfandad, tienen derecho a ella cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de la filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo. — En los casos en que el hijo del causante no efectúe trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena, o cuando realizándolos, los ingresos que obtenga resulten inferiores a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que en la fecha del fallecimiento del causante, aquel fuera menor de 25 años. c) Respecto a la pensión en favor de FAMILIARES, incluye a los que están unidos al causante por relación de consanguinidad ascendente, descendente y colaterales, hasta el segundo grado, siempre que reúnan los siguientes requisitos: — Convivencia con el causante con dos años como mínimo de antelación al fallecimiento. — Dependencia económica. — Carencia de medios propios de vida. — Inexistencia de pensiones de otro tipo a su favor. d) Pensión para HIJOS y HERMANOS de pensionistas de jubilación e invalidez. Se exige que sean solteros, viudos o separados mayores de 45 años que acrediten dedicación prolongada al cuidado del causante. 3.3.

Contenido de la protección

La Ley General de Seguridad Social establece todo un conjunto de prestaciones y pensiones diversas en materia de muerte y supervivencia, que son las siguientes:

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1. Auxilio por defunción. Se trata de una cantidad que se entrega, en un solo acto, a las familias que han hecho frente a los gastos de sepelio. 2. Pensión de viudedad. Se trata de una pensión vitalicia del 52% sobre la base reguladora. La base reguladora es el resultado de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización del causante durante un período de veinticuatro meses elegidos por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores al fallecimiento. 3. Pensión de orfandad. Consiste en una pensión del 20% de la base reguladora, que es la misma que la de viudedad. No obstante, existe un límite que viene determinado por que la suma de la pensión de viudedad y las de orfandad que puedan corresponder, no podrá exceder nunca, del 100% de la base reguladora. En caso de huérfanos absolutos, la pensión de orfandaz se incrementa con la de viudedad, repartiéndose a partes iguales entre todos los huérfanos. 4. Pensiones en favor de familiares. Están fijados también en el 20% de la base reguladora, con el mismo tope del 100%. En caso de fallecer el cónyuge supérstite la pensión de viudedad incrementa la pensión en favor de familiares. 5. Subsidio en favor de familiares (hijos y hermanos del causante sin derecho a pensión). Tiene igual cuantía que la pensión de familiares, pero con el límite de doce mensualidades.

3.4.

Régimen de derechos y prestaciones

La acción protectora nace con el reconocimiento del derecho por parte de la entidad gestora de la contingencia, que es el INSS. El derecho al reconocimiento del auxilio por defunción, prescribe a los cinco años, mientras que las pensiones por supervivencia (viudedad, orfandad y en favor de familiares) son imprescriptibles. Frente al criterio general de incompatibilidad de prestaciones de Seguridad Social, la pensión de viudedad es compatible con cualquier renta de trabajo, así como con las pensiones de jubilación o incapacidad que tenga derecho a percibir.

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Asimismo, la pensión de orfandad es compatible con el trabajo del huérfano o del cónyuge, así como con la pensión de viudedad de éste. E cambio, son incompatibles las pensiones de orfandad con las de incapacidad que le pueda corresponder al menor, debiendo optar por una u otra. Son causa de extinción de estos derechos: — El fallecimiento del beneficiario. — Contraer nuevas nupcias o tomar estado religioso, en cuyo caso la pensión se sustituye por una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades. — Pérdida de la cualidad por la que se concedió la prestación (cumplimiento de 25 años del huérfano, desaparición de la incapacidad, abandono de hijo o pérdida de la patria protestad, etc.). 4.

CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LA MATERNIDAD

La maternidad es una de las materias que ha experimentado mayores modificaciones respecto de la versión original del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 y sin duda que la mayor importancia es la producida por la Ley 3/2007, de 20 de marzo de «igualdad efectiva de mujeres y hombres». La maternidad se contempla en esta Ley como una contingencia específica y autónoma protegida por la Seguridad Social, desligada de la incapacidad temporal. Hasta la promulgación de esta Ley 42/1994, la maternidad se consideraba supuesto específico de la antes llamada incapacidad laboral transitoria (ILT). La contingencia protegida es la maternidad, a la que se equiparan la adopción y el acogimiento previo, durante los períodos de descanso o suspensión del contrato de trabajo que por tales situaciones se disfruten de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores. El número 4 del artículo 48 del Estatuto establece que, en el supuesto de parto, el descanso tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas, que se distribuirá a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inme-

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diatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo, en caso de fallecimiento de la madre. Sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciar el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto. En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años, cuando se trate de discapacitados o minusválidos. La prestación económica por maternidad consiste en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A estos efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes. Son beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de los descansos antes referidos y cualquiera que fuera su sexo, que afiliados y en situación de alta, acrediten un período mínimo de cotización. La Ley 3/2007, de 22 de marzo de Igualdad, establece los siguientes períodos mínimos de cotización. Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o adopción, no se exigirá período mínimo alguno de cotización. Si tiene cumplidos entre 21 y 26 años, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores. Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto, adopción o acogimiento, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días, dentro de los siete inmediatamente anteriores. Los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del Sistema de Seguridad Social tendrán

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derecho a la prestación por maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstas para los trabajadores del Régimen General (nueva Disposición Adicional Undécima de la Ley 42/1994). La protección a la maternidad se refuerza con lo establecido en la Ley 4/1995 de 23 de marzo de «regulación del permiso parental y por maternidad» y más aún con la Ley 3/2007, de Igualdad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores «los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia no superior a tres años para atender el cuidado de cada hijo, tanto por naturaleza, como por adopción o acogimiento permanente como preadoptivo, aunque estos sean provisionales». El derecho puede ser ejercitado, tanto por el padre, como por la madre, pero cuando el padre y la madre trabajen, sólo podrá ejercitarlo uno de ellos. El tiempo de esta clase especial de excedencia, se computará a efectos de antigüedad. Con objeto de eliminar inconvenientes que puedan existir para la contratación de mujeres casadas o en edad de tener hijos, los contratos interinos para cubrir las vacantes de estas trabajadoras o trabajadores se bonifican con una reducción de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, siempre que el contrato de interinidad se celebre con beneficiarios de prestaciones de desempleo, de nivel contributivo o asistencial.

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