Derecho De Familia

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Capítulo 1

Nociones generales. La teoría general del derecho de familia

Lectura: Ubicación de los derechos de familia LAFA!LL

Es clásica la separación entre los derechos de familia y los patrimoniales. No existió en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando comenzó el comentario de las fuentes, a través de la glosa, nació el deslinde de una y otra categoría, y, según la nomenclatura grata a los pandectistas de la Edad Media, se apartó el matrimonio del patrimonio para considerar al primero, o sea a la familia, como función propia de la madre, y al segundo, o sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar, como tarea propia del padre. Siglos más tarde DOMAT enseñaba que si por una parte los hombres tenían un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que pertenecían, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a ellas se encontraban todos los demás vínculos de orden jurídico emergentes del trabajo, de la industria, de las comunicaciones o del comercio. Los primeros tenían un origen natural y los segundos derivaban de consideraciones sociales. En el estado actual de la ciencia, con la amplitud que se acuerda a la teoría de las obligaciones, no es fácil determinar hasta dónde alcanza la esfera de éstas y la propia de la familia. Negado el carácter necesariamente patrimonial de la prestación, desaparece el primer rasgo distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo los deberes de este género dentro del grupo clásico de las obligaciones legales. No obstante, el predominto de los factores éticos y psíquicos en un caso, y en otro los de orden pecuniario, señalarían ya cuando menos una diferencia de grado, aunque no fundamental. Por lo demás, el problema legislativo frente a una y a otra relación de derecho, es completamente distinto y la injerencia del Estado mucho más intensa en los unos que en los otros. Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen a este ramo especial, es posible hacerlo teniendo presente que reconocen una fuente característica y exclusiva, pues derivan del núcleo ya definido,

DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA) y no de los delitos, cuasidelitos, contratos o cuasicontratos. Ofrecen asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos. Son también evidentes las conexiones del derecho de familia con el sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y transitorio. Como lo expresara SAVGNY, el hombre es doblemente incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmisión hereditaria. La mayor relación entre ambos sectores se comprueba al examinar los efectos jurídicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar a la sucesión ab intestato y en el restrictivo, a la legítima. Por último, la sucesión no es sino, en términos generales, una amalgama de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio. Derecho de familia, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1930, págs. 19 y 20.

LAFAILLE,

§ 1. METODOLOGIA Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el contenido de la Sección Segunda del Libro 1 del Código Civil, cuyo título primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada el 2 de noviembre de 1888 y que incorporó a nuestro sistema legal el matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posterioridad introdujeron diversas modificaciones o incorporaron nuevas instituciones a nuestro derecho, leyes que serán mencionadas y/o estudiadas, en su caso, a medida que se traten los distintos temas, hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada el día 8 del mismo mes y año) que reemplaza el título primero e incorpora el divorcio vincular. Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los factores sociales y económicos juegan un papel esencial en los presupuestos de las normas positivas, teniendo en cuenta, además, que familia, sociedad y patrimonio se combinan no sólo en el derecho de familia, sino, también, en el derecho hereditario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente de la vocación sucesoria. Sobre el punto, uno de los maestros del derecho, escribió: el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la familia y la transmisión hereditaria' (SAVIGrIY).

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§ 2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA a) Concepto de familia De un modo genérico se puede definir la familia como una asociación de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que viven en una morada común bajo la autoridad de ambos padres, que están en relación con los ascendientes, descendientes y colaterales por vínculos de sangre y lazos de parentesco, y que constituye el grupo humano fisiogenético y primario por excelencia. "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, inc. 1, del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, aprobado por la ley 23.054).

b) Caracteres La familia es una agrupación natural, única forma de asociación que el hombre recibe del animal; posee un carácter económico en cuanto el grupo debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad.

c) Condiciones Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En primer término, deben darse fuentes de formación, y éstas son: el matrimonio, la filiación y la adopción. En segundo lugar, es indispensable un mínimo de capacidad física, psíquica y económica en quienes la fundan y, por último, debe existir unidad, armonía y cooperación entre sus miembros, a la vez que respeto y consideración a la personalidad de cada uno de ellos, todo lo cual contribuirá a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su función en la vida de la República. No se debe olvidar la doble función de la familia biológica, para asegurar la perpetuidad del hombre dentro de las formas más favorables y morales: y social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad del individuo con la solidaridad del grupo.

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) d) El derecho de familia FI derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a su vez, del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extrañar, pues el derecho marcha acorde —en alguna medida— con el ritmo del progreso científico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los más modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales. De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, se puede definir el Derecho de Familia como 'el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales. De este modo, y desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el acto jurídico familiar (especie dentro del genero 'acto jurídico") constituye el objeto propio del derecho de familia. Ciertos principios marcan las pautas básicas del sistema vigente. Así, las convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre relaciones de familia (art. 21 del C.C.), los derechos concedidos en mira del orden público no son susceptibles de renuncia (art. 872 del C.C.); las acciones relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art. 1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia (art. 845 del C.C.), salvo la transacción sobre intereses puramente pecuniarios (art. 846 del C.C.) pues la transacción simultánea sobre intereses económicos y sobre el estado de familia será de ningún valor (art. 847 del C.C.). Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1196 del C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son imprescriptibles; tal la relativa a la reclamación de estado ejercida por el hijo mismo (art. 4019, inc. 2. del C.C.).

§ 3. EL ESTADO DE FAMILIA a) Concepto El estado de familia es el lugar, posición o emplazamiento que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurídico familiar —que constituye el campo propio del derecho de familia— ubicamos el acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquélla.

CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA La palabra 'emplazaY tiene dos significados: por una parte, equivale a 'citar a uno, mandándole comparecer ante el juez en señalado día y hora" y así se ha utilizado en el derecho español; la segunda acepción significa colocar o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia. Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, adoptivo y de divorcio.

b) Caracteres De acuerdo con DÍAZ siguientes caracteres:

DE

GUIJARRO, el estado de familia presenta los

- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades jurídicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia" (SE0TA). - Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de vínculos —matrimoniales o extramatrimoniales— que convergen en el mismo titular. - Indivisibilidad: es consecuencia del carácter anterior: el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biológica. - Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; así, en la filiación el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo. - Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer —a menos que le asistan razones válidas que ya se verán ¡nfra— el estado o la relación de familia de una persona. - Estabilidad: el interés familiar —sostiene DÍAZ DE GUIJARRO- procura firmeza y duración en el emplazamiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural —cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo— o de manera judicial —cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de divorciado— mediante la acción pertinente de estado. Claro está que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquélla se hace definitiva. - Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la transacción —salvo que ésta sea a favor de la validez del matri-

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monio— ni la delegación de ninguna de las facultades inherentes a cada estado; tampoco es válida la renuncia a tales facultades. Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad a la que están sujetas las acciones de estado que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. Inherencia personal: el estado de familia está unido a la persona, es atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmisión hereditaria, ni de subrogación ni delegación de ninguna naturaleza.

c) Presupuestos El emplazamiento en alguno de los estados básicos de familia —matrimonio, filiación o adopción— exige el cumplimiento de presupuestos esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el biológico, el psicológico y el jurisdiccional, con los matices propios —o comunes, en su caso— de cada uno de los estados. Así, en el matrimonio, el presupuesto biológico está dado por la diversidad de sexos; las edades mínimas para contraerlo y la salud física —ausencia de enfermedad venérea en período de contagio— y psíquica —inexistencia de locura—. El psicológico implica la manifestación de voluntad que se expresa a través del consentimiento en el acto celebratorio de las nupcias integrado con la autorización acordada por los padres o el juez, en su caso, si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es determinante para llegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay voluntad constitutiva no habrá estado matrimonial. Es indispensable para integrar el acto, la intervención del órgano jurisdiccional, es decir, la intervención del oficial público Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas o magistrado o funcionario judicial en caso de matrimonio in extremis, si no se pudiere hallar al oficial público del Registro Civil (art. 196, 2do. párrafo del C.C., ley 23.515). En la filiación, el presupuesto biológico exige en los futuros padres la posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha cumplido, la concepción precede al acto jurídico de emplazamiento filial. El requisito psicológico opera de manera distinta, según se trate de un hijo matrimonial o extramatrimonial. En el caso de la filiación matrimonial la ley establece que los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al marido —salvo supuestos excepcionales que serán examinados a su turno— admitiéndose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido está expresando, también, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos que la mujer concebirá durante el matrimonIo. En el caso de la filiación extramatrimonial la voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras palabras, poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo o no; lo cierto, es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido de que no se lo ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. El presupuesto jurisdiccional importa la intervención del Registro Civil o bien. de la autoridad

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judicial que podrá ordenar en determinados casos y previa prueba sobre el particular, la inscripción pertinente. En la adopción juegan también los tres presupuestos. El biológico contiene la exigencia de edad mínima en el adoptante; edad máxima en el adoptado; diferencia mínima entre ambas edades; plazo mínimo de matrimonio en caso de los cónyuges que adoptan o imposibilidad de procrear; además —y sujeto a la apreciación judicial— la aptitud física y mental en la persona que desea adoptar. El requisito psicológico está dado por la voluntad de querer adoptar y que se exterioriza con la demanda de adopción; el presupuesto jurisdiccional exige la intervención del juez civil para otorgar la guarda y la adopción, decisión que deberá luego inscribirse en el Registro de Estado Civil.

d) El título de estado Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa dentro del grupo familiar. Como bien sostiene DÍAZ DE QUIJARRO, el estado es un atributo de la personalidad y constituye una situación formal que se crea dentro del Estado, frente a éste y dentro de la familia. A su vez, tal estado se acredita a través de medio idóneo e indubitable, cual es el 'título de estado, que producirá los efectos válidos hasta tanto no se modifique el estado de emplazamiento respectivo. En la hipótesis del matrimonto, el título de estado lo constituye la partida de matrimonio —testimonio o fotocopia certificada del acta respectiva—. El art. 197 del C.C., Lo. ley 23.515, expresa que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia, expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas". La filiación matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del interesado más la partida de matrimonio de sus padres; la filiación extramatrimonial con la partida o certificación de nacimiento y la adopción con la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil. El título de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtirá efectos erga omnes, es decir, frente a todos, hasta tanto no se produzca el desplazamiento del estado que acreditaba. O sea, que la partida de matrimonio, por ejemplo, surtirá todos los efectos mientras subsista el matrimonio.

e) Clases y posesión de estado La coincidencia o correlacIón de los presupuestos del acto jurídico de emplazamiento implica un estado pleno o real de familIa. Sin embargo, puede ocurrir que exista discordancia o falta de correlación entre los presupuestos, lo que da origen a los llamados estados aparentes, de hecho o de derecho.

DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA) En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del respectivo título; es decir, que hay una situación de hecho sin el correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden existir tanto en el matrimonio, corno en la filiación y la adopción. El estado matrimonial de hecho lo constituye el concubinato, o sea que un hombre y una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con posterioridad —aquí los efectos surgen desde el día del matrimonio— sino cuando aquéllas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular establece el art. 3573 del Código: 'La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho'. En el caso de la filiación el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de alguien que no lo ha reconocido, pero que, no obstante, le da el trato correspondiente, o sea, que existe posesión de estado filial —comprensiva del trato, del nombre y la fama— situación que quedará consolidada cuando se efectúe el reconocimiento por parte del padre o la reclamación de estado por parte del hijo. En la adopción, el estado aparente se da si alguien convive con un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia judicial de adopción, la que consolidará la situación con efecto retroactivo al día de promoción de la acción judicial. En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad jurídica, con un emplazamiento formal, pero puede existir un defecto o vicio sustancial determinante de la invalidez del acto o bien de la falta de coincidencia de éste con la realidad biológica o psicológica. En el caso del matrimonIo, si éste se celebra con un impedimento de la categoría de aquellos que no admiten confirmación —por ejemplo, impedimento de parentesco, ligamen o crimen— el matrimonio será inválido —nulo cuando el juez decrete la nulidad— a pesar de contar con un emplazamiento formalmente válido. En la filiación, el estado aparente de derecho se da en la siguiente hipótesis: un matrimonio toma un niño que no es propio y lo inscribe en el Registro Civil corno si lo fuera; existe aquí un emplazamiento que no coincide con la realidad biológica, pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio que lo anota como suyo. En el supuesto de adopción, el caso se da cuando el juez otorga la adopción a alguien que no reúne las condiciones esenciales, o cuando éstas no las reúne el adoptado o cuando ha existido vicio del consentimiento. También cuando exista estado de hijo por parte del adoptado comprobado por la autoridad pública (art. 311, inc. 2, del Cód. Civ.).

CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA f) Las acciones de estado 1) Concepto Pi emplazamiento en un estado origina la titularidad de derechos subjetivos y, a su vez, en orden recíproco, el ejercicio de un derecho subjetivo familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia. Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien reconoce un hijo, emplaza a éste en el estado filial: y, en la misma forma, quien obtiene una sentencia judicial de adopción, emplaza al menor en el respectivo estado de familia. El emplazamiento es figura de orden público; y si bien la voluntad juega papel iniciador, el contenido no puede ser modificado libremente. Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, será menester el ejercicio de una acción de estado con la dilucidación a través de un proceso ordinario y contradictorio. Quien impugna con éxito, por ejemplo, el emplazamiento de un hijo matrimonial provocará, merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo; éste será extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de matrimonio, o extramatrirnonial de uno de ellos si el otro no tuviera relación biológica con el presunto hijo. Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce una acción de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos cónyuges emplazados en tal estado, si la acción prospera. Iii emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su respectivo título, todos los efectos legales mientras no se produzca impugnación con el consiguiente desplazamiento, si bien cada uno de los actos jurídicos familiares presenta características propias. Producido el desplazamiento por sentencia, el nuevo estado será, en principio, inmutable, pues se funda sobre la autoridad de la cosa juzgada, salvo el singular caso de la reconciliación después de la separación personal. A tal efecto, el art. 234 del C.C. (t.o. ley 23.515) dispone: "Se extinguirá la acción de separación personal (o de divorcio vincular) y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reiniciaran la cohabitación".

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2) Clases Desde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser —según BORDA- constitutivas o declarativas. Las primeras tienen por objeto crear —constituir— un nuevo estado, por ejemplo la acción de divorcio que lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan a comprobar —y declarar— la existencia de un hecho anterior a la promoción de la acción, tal como la acción de reclamación de estado filial extramatrimonial; la sentencia emplezará al hijo en tal estado pero ya era hijo —biológico— desde el momento de la concepción. Desde el punto de vista relativo a cada una de las instituciones básicas del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siguiente modo: a) acciones de estado matrimoniales; b) filiales; y c) adoptivas. Dentro del primer grupo —matrimoniales— se ubican las acciones de nulidad; de divorcio; de separación personal; de oposición (al matrimonio); de reclamación de estado (matrimonial). Al segundo grupo —filiales— pertenecen las de reclamación de estado (filial) y de impugnación de estado. Y el tercero se integra con la acción de adopción, de nulidad y de revocación de ésta. Cada una de las distintas acciones será analizada en el momento de tratar las respectivas instituciones.

3) El proceso Toda acción de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda —el actor debe probar los cargos— ni la transacción —salvo que ésta sea a favor del matrimonio—; puede desistirse de la acción en cuanto a instancia procesal pero no del derecho en sí; todo tipo de prueba se admite en este proceso, salvo aquellas limitadas por la ley: así, en los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separación de hecho sin voluntad de unirse por dos o tres años, respectivamente) (art. 232 del C.C.). En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Público —Fiscal Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza—. La sentencia —que debe ser dictada por un juez civil— es apelable ante La Excma. Cámara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva, sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestión pueda llegar a ser tratada por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes provinciales.

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4) Efectos La sentencia en una acción de estado que prospera provocará el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, o sea que la sentencia determina una modificación del estado familiar. Toda sentencia tiene —en principio— el carácter de cosa juzgada jlo que se denomina efecto erga oinnes, es decir, eficaz, frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas situaciones especiales: si una acción de divorcio es rechazada, nada obsta para que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas en el primer juicio. En el caso de separación personal, si la acción prospera, nada impide que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. párrafo del C.C., t.o. ley 23.515). La sentencia que admite la acción —la que decreta el divorcio, o la nulidad del matrimonio o la que atribuye paternidad, por ejemplo— se integran con la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se procederá a inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.

Capítulo II

Bien de familia

Fallo de la Corte Suprema de la Nación

Con nota del Dr.

GERMÁN J. BIDART CAMPOS

(El Derecho, 115-579). Bien de familia: Efectos de la afectación: fecha de la solicitud; omision del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario: Embargabilidad. 1. La afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, y no a partir de aquel en que la Dirección General de Inmuebles Provincial practicó el asiento sobre el folio real correspondiente. 2. La decisión de hacer surtir efectos a la constitución del bien de familia solamente a partir del momento de su inscripción, no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Ello es así porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen "a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente", una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 59, 9-", inc. b]; 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801). 3. La exigencia del a quo en el sentido de que el propietario debió efectuar un nuevo requerimiento para obtener la inscripción del inmueble como bien de familia ante la omisión del registro de practicar el asiento correspondiente, constituye una afirmación dogmática y carente de sustento, pues, aun cuando en principio la entidad actúa a instancia de parte interesada y no de oficio (art. 6-", ley 17.801), una vez efectuada la presentación del interesado el procedimiento es automático, la actuación del registrador se torna obligatoria (arts. 89 y 9-", ley cit.). 4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el carácter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya que la cuestión no podrá ser debatida nuevamente en otra clase de juicio sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA Este fallo afronta una cuestión que para nosotros admite cierto margen de opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretación diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado. Estaba en discusión el levantamiento de un embargo sobre un bien que se daba por amparado como bien de familia". La Corte se maneja con el hecho de que el título había sido presentado al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripción resulta oponible a terceros. Dice también el Tribunal que una vez hecha la presentación del interesado, la actuación del registrador es obligatoria, y con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo requerimiento. El considerando 5 aclara las probanzas acerca de por qué un título entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado, pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho año con la constancia de haber sido anotados por los derechos derivados de la compraventa y del bien de familia. La flexibilidad de la Corte en la interpretación de una cuestión de hecho, prueba y derecho común puede comprenderse, aunque la sentencia no lo mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis, en la fórmula que consigna: "en especial, la ley establecerá.., la defensa del bien de familia". Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al Poder Judicial para deparar protección defensiva a la cláusula constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz la decisión de dejar sin efecto la resolución apelada en cuanto hizo partir los efectos de la constitución del bien de familia desde el momento de su inscripción registral, para —al contrario— reconocerlos desde la solicitud del interesado ante el registro. GERMÁN

J.

BIDART CAMPOS

C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, José A., incidente de levantamiento

de embargo en los autos: Rodríguez, Armando c. Carrizo, José A.

§ 4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL Según BORDA, el bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en el inmueble que sirva, con su producido, para el sostenimiento de ella, o sea que la institución protege la vivienda o el sustento del núcleo familiar, ante los riesgos económicos, los negocios desafortunados y también ante la crisis que significa la muerte del padre. La ley 14.394 de 1954 —en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960— incorpora a nuestro sistema vigente, esta figura.

CAP. II - BIEN DE FAMILIA

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§ 5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA a) Clase de inmueble Según el art. 34 de la ley 14.394 todo inmueble urbano o rural que satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de familia.

b) Valor De conformidad con lo dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 —reglamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble— se admitirá la constitución de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, o cuando, además de ese destino, se llevare a cabo actividad lucrativa desarrollada personalmente por el titular o los beneficiarios de la institución. En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 será menester para acogerse a los beneficios de este régimen —además de la explotación personal por parte del propietario o su familia— que la valuación fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijará el Ministerio de Justicia de la Nación.

e) Núcleo familiar (art. 36) El titular del bien debe tener descendientes o ascendientes —matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos— que convivan con aquél o, en su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La jurisprudencia ha admitido que el titular esté casado, aunque no tenga hijos.

d) Dominio El dueño debe acreditar su titularidad y el nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios y los gravámenes que tiene e! bien (art. 43).

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e) Obligación VI constituyente tiene obligación de habitar la vivienda o de explotar el inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la autoridad de aplicación (art. 41 de la ley y art. 12 del decreto reglamentario).

f) Número Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el constituyente es titular de otros bienes que también inscribió como tales, sólo mantendrá vigencia el inscripto en primer término (art. 45).

g) Inmueble ganancial Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a que la ley no prevé el caso, se han dado a través de la doctrina y jurisprudencia dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos cónyuges; en tanto para otros bastaría solamente la voluntad del cónyuge administrador del bien pues la inscripción como tal no es un acto de disposición. Encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge. (Vallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-2 18).

h) Inscripción Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripción la institución tendrá todos los efectos (art. 35). Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectación del inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento de la solicitud (10/9/85, V.D., 115-579).

§ 6. EFECTOS Las consecuencias que produce la inscripción de un inmueble como bien de familia son las siguientes:

CAP. II — BIEN DE FAMILIA

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En primer término, no podrá ser enajenado ni legado: tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge y si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, se autorizará —judicialmente— el gravamen cuando exista causa grave o manifiesta utilidad para la familia (art. 37). En segundo lugar —según el art. 38— el bien de familia no será objeto de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, ni aun en caso de concurso o quiebra del titular; en cambio, responderá por los impuestos o tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por gravámenes constituidos por causa grave o utilidad para la familia y por créditos derivados de la construcción o de las mejoras introducidas en la finca. Asimismo —art. 39—, los frutos que produzca el bien podrán ser embargados hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de la familia. El bien estará exento del pago a la transmisión gratuita por causa de muerte cuando dicha transmisión se opere en favor del cónyuge, descendientes, ascendientes o hijos adoptivos o, en defecto de ellos, los parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco años de la muerte del causante (art. 40). Otra de las ventajas que implica la constitución del bien de familia radica sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no excederá del 3 % de la valuación fiscal (art. 48).

§ 7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE

FAMILIA La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales puede solicitarse la cancelación de la inscripción. Ello ocurrirá a requerimiento del propietario con la conformidad del cónyuge y si éste faltare o fuere incapaz deberá acreditarse que el interés familiar no resulta comprometido (inc. a); a solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge o existan incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio —o la autoridad competente— (entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar (inc. b); a instancia de la mayoría de los condóminos, en proporción a sus respectivas partes (inc. e); de oficio —por la autoridad judicial o administrativa— cuando no subsistieren los requisitos de afectación relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con el titular o no explotare por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

o, finalmente, en caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación del bien, a criterio, esto último, de la autoridad (judicial) competente (inc. e).

§ 8. AUTORIDAD COMPETENTE Como ya he señalado, la inscripción del bien de familia se efectúa en la Capital Federal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 42 del dto. regl.) y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42). La autoridad administrativa podrá denegar el pedido de inscripción. resolver controversias sobre la desafectación y aún hacer cesar de oficio la inscripción en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts. 34, 36 y 41 o cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda resolución administrativa será apelable dentro de los veinte días hábiles siguientes a la notificación, ante el juez en lo Civil del lugar (art. 12 del dto. regl.) quien resolverá en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervención directa que puede tener la justicia civil sobre el particular).

PARTE PRACTICA

Ministerio de Justicia Secretaría de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

1. AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 "BIEN DE FAMILIA" ACTA N ....... En la Ciudad de Buenos Aires, a los .... días del mes de .....................de 20 .... siendo las .......horas comparece ................................................

CAP. II - BIEN DE FAMILIA

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quien acredita su identidad con habiendo justificado ser de nacionalidad .......................de estado civil .............................nacido el ...............................domiciliado en .................................... . .............. y constituyendo domicilio legal en la calle ...................................de esta Capital, para todos los efectos de la presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394 y su decreto reglamentario, constituye por este acto en "BIEN DE FAMILIA" el inmueble de la calle .......................................................Piso ..Unidad ......................inscripto en este Registro al tomo ..................... Folio ........Zona ......................Matricula N ..........habiendo dado cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 y 43 y en el art. F, incs. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus beneficiarios .........................................................................................

Bajo juramento declara: 1) Que el inmueble ........................................................reconoce gravámenes ............................................................................................ 2) Que el inmueble de referencia está habitado por ............................... 3) Que ...............................Explota industria o comercio en el mencionado inmueble. Explotación que es llevada a cabo por........................................ 4) Que no tiene otro inmueble inscripto en «BIEN DE FAMILIA" ni en trámite otro pedido de constitución con el mismo fin. VALUACION Leída que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este acto constituido el «BIEN DE FAMILIA" sobre el inmueble antes indicado inscripto con el NQ de Acta ...........del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA", firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.

Recibí el título de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas que acreditan el vínculo.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) Ministerio de Justicia

Secretaría de Justicia REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL 2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394 ("BIEN DE FAMILIA")

En la Ciudad de Buenos Aires, a los .. días del mes de ......................de 20 ..., siendo las .....horas, comparece el señor .................................... quien acredita su identidad con ..................................cuyos datos personales constan en el Acta N .... y, constituyendo domicilio legal en la calle......................................................................................expone: Que viene por este acto a desafectar como "BIEN DE FAMILIA" el inmueble de la calle .....................................................inscripto en el Protocolo de «BIEN DE FAMILIA» por Acta N ....... Presente en el acto la señora .............................................quien justifica ser de nacionalidad .....................estado civil ..............en .........nupcias con el dicente y de ................años de edad, con ....................................... presta su entera conformidad de acuerdo con lo dispuesto por el inc. a) del art. 49 de la ley 14.394, a la desafectación del inmueble antedicho como "BIEN DE FAMILIA". Leída que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por este acto desafectado como «BIEN DE FAMILIA" el inmueble antes indicado e inscripta la desafectación en el Acta N .......del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA", firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.

Capítulo III

Matrimonio

Lectura: Naturaleza del matrimonio PLANIOL y RIPERT

"Durante cerca de un siglo, la cuestión de la naturaleza del matrimonio no se planteó, porque la respuesta era casi unánime e indiscutida: se consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepción y muchos autores han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la más extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una institución. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no tienen más que adherirse; una vez dada su adhesión, su voluntad es ya impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto que el matrimonio es algo más que un contrato, no hay que olvidar que tiene también naturaleza de contrato. El matrimonio es una institución natural y de orden público, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio por medio de una fórmula solemne. Por eso se explica también que los esposos no pueden en modo alguno modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a él por el mutuus dissensus y que la teoría de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho común. Por eso se justifica finalmente la aplicación inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por ésta. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que una institución. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente en claro su carácter de institución, no hay que caer en una reacción exagerada, olvidando su carácter contractual. Eso sería ponerse en contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolución, y de los autores del mismo Código Civil. Sería, además, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de disposiciones de nuestra legislación. ¿Cómo explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al consentimiento y que establece el art. 146 en una fórmula lapidaria: no hay matrimonio cuando no hay consentimiento»? ¿Cómo explicar que por lo menos una parte de la teoría de los vicios del consentimiento se haya

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) introducido en esta materia? ¿Cómo explicar que, en una institución de orden público, no sean todas las nulidades absolutas? La única concepción que responde a la realidad de las cosas es la concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e institución, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era considerado por nuestros antiguos autores como un contrato y un sacramento a la vez." (Tratado práctico de derecho civil francés, t. II, págs. 57 y 58)

§ 9. CONCEPTO El matrimonio puede ser definido como la unión legal de un hombre y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto recíprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreación, la que no es, sin embargo, objeto legal de esta institución. El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2). Si bien por mucho tiempo se consideró al matrimonio como una forma de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institución ya que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado de casado, el contenido del mismo es de orden público y no puede ser modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo lo entendió VÉLEZ SARSIIcLD en la nota al capítulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio es una institución social fundada sobre el consentimiento de las partes. En el sistema del Código Civil —y aun antes de su vigencia— y hasta la sanción de la ley 2.393, en el año 1888, el matrimonio era religioso o canónico pues solamente la Iglesia Católica lo celebraba. En el sistema implantado por la ley referida, el matrimonio es institución civil realizada ante el oficial público (Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio de que una vez celebrado éste, los contrayentes puedan efectuar el matrimonio religioso, pero el sacerdote del respectivo credo deberá pedir que se le exhiba, previamente, la constancia del matrimonio civil. En la ley actual (art. 188, último párrafo) el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión, en el mismo acto, por un ministro de su culto.

CAP. III - MATRIMONIO



23 § 10. ESPONSALES

Se denomina esponsales al compromiso moral que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebrarán el matrimonio en un futuro determinado o a determinarse. Por el art. 165 —que sigue al derogado art. 82 de la ley 2.393— no se reconocen esponsales de futuro y no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin embargo, lajuriprudencia ha dado solución a casos particulares, tales como la restitución de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro o la reparación de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no daría derecho a la novia para reclamar daños y perjuicios. En algunos códigos extranjeros, se reconoce, en caso de ruptura, resarcimiento de daños morales y materiales; así ocurre en México, Perú y Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, así como también indemnización a favor de la mujer, en la hipótesis de desfloramiento. En cambio, en ciertos países del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos matrimoniales.

§ 11. CORRETAJE MATRIMONIAL El corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para algunos (ANASTASI) es una actividad lícita en tanto se limite solamente a acercar a los interesados; para otros (RIrRT) es un acto inmoral, un negocio para el tercero y en esta forma se pronunció un tribunal de la Capital Federal, en 1948. En los códigos de Alemania federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del tercero de percibir remuneración si solamente ha limitado su actividad a acercar a las partes.

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§ 12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES Como todos los actos jurídicos familiares de emplazamiento, el matrimonio requiere los presupuestos biológico, psicológico yjurisdiccional.

a) Biológico Este presupuesto juega con respecto a la edad mínima para contraer matrimonio (18 años en el varón y 16 en la mujer); salud física (no padecer enfermedades venéreas en período de contagio o sordomudez, cuando el afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito o de otra manera inequívoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente o transitoria de la razón. En cambio, la ley no fija edades máximas para la celebración, lo cual significa que si bien la procreación es el fin natural del matrimonio, ella no es así desde el punto de vista legal, ya que pueden contraerlo personas que no estén en condiciones de engendrar o de concebir.

b) Psicológico El presupuesto psicológico —voluntad jurídica— es creador del emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al celebrar las nupcias (art. 172, Ira. parte, del Cód. Civil, t.o. ley 23.515). Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez (art. 168). Este asentimiento o autorización no debe confundirse con el consentimiento que sólo puede darlo el contrayente aunque sea menor de edad. El consentimiento dado ante el oficial público debe ser liso y llano, no sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intención y libertad (arts. 897 y 913 del Cód. Civil). Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio (art. 193). El matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San José de Costa Rica, art. 17, inc. 3) sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que

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CAP. III -MATRIMONIO

se encuentra y la documentación deberá ser presentada dentro de los 90 días de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art. 174). Con respecto al consentimiento, éste se vicia por violencia, dolo y/o error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error sobre las cualidades personales si se prueba que quien lo sufrió no hubiera celebrado el matrimonio de haberlo conocido (art. 175).

e) Jurisdiccional La intervención del poder público es otro de los presupuestos y el matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo personalmente los futuros esposos, en presencia de dos testigos y con las formalidades que la ley prescribe (arts. 191 y sigtes., ley cit.), labrándose el acta respectiva y entregándose después la partida (fotocopia certificada del acta). Si se tratara de un matrimonio en artículo de muerte, y hubiere peligro en la demora, el oficial público o el funcionario judicial podrá celebrar la boda en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta labrada por autoridad judicial será remitida al oficial público para su protocolización.

§ 13. IMPEDIMENTOS

A) Que pueden ocasionar la nulidad o la anulación del matrimonio El impedimento es todo hecho o situación que obstaculiza la celebración del matrimonio. Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales indispensables para la realización del acto: diversidad de sexos, habilidad física y mental, dadas éstas por las edades mínimas, la posibilidad de engendrar y concebir —su falta no es impedimento— y la salud física (no padecer enfermedad venérea en período de contagio) y mental (no padecer locura). II art. 166 en su redacción actual establece los distintos impedimentos que pueden ocasionar la nulidad en su caso, o la anulación —o no— del matrimonio.

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

a) Parentesco

Por consanguinidad en línea recta 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación (sean matrimoniales o extramatrimoniales).

2) Por consanguinidad colateral de segundo grado 2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (matrimoniales extramatrimoniales).

3) Adoptivo 3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

4) Por afinidad 4. La afinidad en línea recta en todos los grados.

b) Edad 5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho. (La ley actual eleva las edades mínimas que eran de 14 y 16 años, respectivamente.)

c) Ligamen 6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

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d) Crimen 7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. (La ley actual agrega la figura del instigador; suprime el carácter de voluntario en el autor lo que se suple al agregar doloso al tipo de homicidio.)

e) Locura 8. La privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuere (el art. 9, inc. 7, de la ley 2.393 se refería a la locura; el texto actual, del mismo modo como el anterior, no exige declaración judicial de incapacidad y agrega la pérdida transitoria del discernimiento).

f) Sordomudez 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. (La regla es innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habrá matrimonio.)

g) Impedimento eugenésico Si bien el art. 166 no lo consagra —se trata de una omisión imperdonable—el art. 13 de la ley 12.331 establece que no podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio, Esta ley estableció, asimismo, la obligatoriedad del certificado médico prenupcial para el hombre, extendiéndose a la mujer según lo dispuesto en el art. 12 de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa que, los que pretenden contraer matrimonio, deberán presentar los certificados médicos prenupciales. Si el matrimonio llegara a celebrarse en violación a lo dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo será nulo, en virtud de lo establecido en el art. 18 del Cód. Civil: Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.

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B) Impedimentos que no anulan el matrimonio 1) Prohibiciones emergentes de la tutela Según el art. 171 eI tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría —debió decir, hubiera— correspondido sobre las rentas del menor. (D derecho a retribución por los cuidados y trabajos —la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor— se consagra en el art. 451 del C.C.)

§ 14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO En principio, sólo pueden alegarse como motivos de oposición al matrimonio los impedimentos establecidos en la ley (art. 176, t.o. ley 23.515) y el derecho corresponde, según el art. 177: 1. Al cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio. 2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3. Al adoptante y al adoptado en la adopción simple. 4. A los tutores o curadores. 5. Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. La oposición deberá deducirse ante el oficial público (art. 179) hasta el momento de celebración del matrimonio (art. 180) en forma verbal —el oficial levantará acta circunstanciada— o escrita (art. 181). En esta última se expresará: 1. f1 nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente. 2. El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos. 3. El impedimento en que —sobre el cual— funda su oposición. 4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará, si tuviere noticia de ellos.

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De la oposición se dará conocimiento a los futuros esposos (art. 182) quienes dentro de tercero día podrán negar la existencia de los impedimentos, levantándose acta y presentando copia autorizada al juez quien decidirá por el procedimiento más breve, y remitirá copia de la sentencia al oficial público (art 183). Si ésta declarase la existencia del impedimento no podrá celebrarse el matrimonio (art. 184). También cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o ante oficial público la existencia de alguno de los impedimentos (art. 178); si la denuncia se efectúa ante el Registro Civil, se remitirá la misma al juez civil quien dará vista al Ministerio Fiscal y éste, dentro de tercero día, deducirá la oposición o manifestará que la denuncia es infundada (art. 185). Los padres y tutores podrán, además, oponerse por los siguientes motivos (art. 169): 1. La existencia de alguno de los impedimentos legales. 2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse. 3. La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor. 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor. FI juez resolverá la cuestión en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve (art. 170).

§ 15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO FI matrimonio se celebra en la oficina del Registro Civil correspondiente a cualquiera de los contrayentes quienes presentarán una solicitud que deberá contener (art. 186): 1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si los tuvieren. 2. Su edad. 3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. 4. Su profesión. 5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio, 6. Si antes han sido —estado— casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución.

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DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones. En el mismo acto se presentará (art. 187): 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su anterior cónyuge. 2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este código, si no lo prestaran en este acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior, si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego. 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio. 4. Los certificados médicos prenupciales. El matrimonio se celebra ante el oficial del Registro Civil en presencia de dos testigos. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, las nupcias podrán celebrarse en su domicilio, o en su residencia actual pero ante cuatro testigos (arts. 188, ler. y 2do. párrafos) —cantidad innecesaria— pues la legalidad del acto queda asegurada con la presencia de dos testigos. En el acto, el oficial público leerá el texto de los arts. 198, 199 y 200; luego recibe la manifestación —sucesiva— de cada uno de ellos de que quieren tomarse, respectivamente, por marido y mujer y declarará, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio (art. 188, 3er. párrafo). Si uno o ambos contrayentes ignorasen nuestro idioma, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado —o por intérprete de reconocida idoneidad, si no lo hubiera— de todo lo cual se deberá dejar constancia (art. 190). El acta de celebración del matrimonio debe contener (art. 191): 1. La fecha en que el acto tiene lugar. 2. El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes. 3. El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos. 4. El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado casado. 5. El asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los casos en que es requerido.

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6. La mención de si hubo oposición y de su rechazo. 7. La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley. 8. LI nombre y apellido, edad, número de documento de identidad silo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto. LI acta será firmada inmediatamente, por los contrayentes, los testigos y el oficial público. Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará otro a su ruego (art. 192). Ya se ha dicho, que la declaración de los esposos no puede someterse a modalidad alguna; en caso contrario, se tendrá por no escrita, no afectándose la validez del matrimonio (art. 193). Celebrado el acto se entregará a los interesados copia del acta sin cargo alguno (art. 194). Si alguno de los contrayentes se hallare en peligro de muerte —lo que se probará con certificado médico o la declaración de dos testigos a falta de aquél— el oficial celebrará el matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades (art. 196, ler. párrafo) y en caso de no hallarse el oficial público el matrimonio podrá celebrarse ante un magistrado o funcionario judicial.

§ 16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS 1. Si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de concurrir al Registro Civil el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, pero ante cuatro testigos (art. 188, 2do. párrafo). LI número de testigos exigido —como ya se ha dicho— resulta innecesario pues sabido es que dos de ellos aseguran la legalidad del acto. 2. De acuerdo con el texto del art. 196, el oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonto en artículo de muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 y la remitirá al oficial público para que la protocolice.

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§ 17. ACREDITACION Y PRUEBA El matrimonio se acredita con la partida respectiva (título de estado) y antes de la sanción de la ley 2.393 con los certificados de la Iglesia parroquial o disidente. Si hay imposibilidad de presentar el acta o la partida, será menester entablar la acción de reclamación de estado matrimonial donde serán admisibles todo tipo de pruebas tendientes a demostrar la existencia del matrimonio; si la sentencia judicial admite la petición, declarará que el matrimonio se celebró en la fecha y lugar demostrados, y la sentencia deberá ser inscripta en el Registro Civil. El art. 197 —con evidente error de técnica y desconocimiento de la teoría general del derecho de familia— expresa que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia, confundiendo la acreditación (acta y su respectiva partida) con los medios de prueba (certificado, libreta de familia). Además, la citada norma expresa que cuando existiese imposibilidad de presentarlos, el matrimonio podrá probarse por otros medios, justificando tal imposibilidad. La ley parece apartarse de la forma técnicamente correcta, cual es la acción de reclamación de estado matrimonial. La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros corno prueba para establecer el estado matrimonial o para reclamar los efectos civiles de éste (art. 197, 2do. párrafo); sin embargo, cuando hay posesión de estado y existe acta de celebración la inobservancia de las formas no podrá ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 197, 2do. párrafo, in fine). La norma ha omitido decir que tal existencia no implica validez.

§ 18. EFECTOS D matrimonio tiene dos clases de efectos: personales y patrimoniales.

a) Personales 1. Las relaciones —personales— de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio efectivo; en caso de duda o desconocimiento, por la ley de la última residencia (art. 162, ler. párrafo):

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1) Los esposos se deben, mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos (art. 198). El derecho a percibir estos últimos y su admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario si lo hubiere, se regirán por la ley del domicilio conyugal y el monto se regulará por la ley del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del alimentado (art. 162, 2do. párrafo). 2) Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales en las que las residencias sean transitoriamente separadas (art. 199). Cualquiera de los cónyuges podrá intimar judicialmente al otro a reanudar la convivencIa interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199, 2do. párrafo). El deber de convivencia puede ser judicialmente relevado si ella pone en peligro cierto la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199, ler. párrafo, in fine). 3) El lugar de residencia será fijado de común acuerdo por los esposos (art. 200). En caso de que no haya coincidencia el juez resolverá la cuestión. 4) Apellido de la mujer casada. Por el art. 82 de la ley 18.248 (modif. por la ley 23.515) será optativo para aquélla añadir a su apellido, el apellido del marido precedido por la preposición "de". Antes de la reforma el uso era obligatorio, salvo en los supuestos en los que la mujer era conocida por su apellido de soltera en el ejercicio de un comercio, industria o profesión. 2. En segundo término, el matrimonio crea un parentesco por afinidad entre cada contrayente y la familia del otro y, además, por consanguinidad al crear los vínculos de la filiación matrimonial.

b) Patrimoniales Dentro de los efectos patrimoniales se ubican: 1. El régimen de los bienes matrimoniales o, en otras palabras, la sociedad conyugal que es, en rigor, el efecto patrimonial del matrimonio. 2. El derecho hereditario a favor del cónyuge supérstite.

e) Sanciones Los deberes conyugales relativos a la persona y a los bienes son —dice LAFAILLE— jurídicamente exigibles, por lo que, su inobservancia dará lugar a responsabilidades, las que se determinarán a través de la acción de ejercicio de estado (pedido de fijación de alimentos) o la acción de estado de separación o de divorcio, en caso de incumplimiento de los deberes apuntados.

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DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

d) Situación de la mujer casada En el sistema del Código Civil la mujer casada estaba sometida a un régimen restrictivo y su situación era la de un incapaz relativo de hecho (art. 55, inc. 2). La situación mejora, ostensiblemente, con la aplicación de la ley 11.357, hasta llegar a la ley 17.711 que establece la igualdad jurídica de marido y mujer.

§ 19. FIN DEL MATRIMONIO En el sistema de la ley 2.393, el matrimonio válido era indisoluble —conforme con los principios del derecho canónico— y el mismo no se disolvía sino por muerte de uno de los cónyuges (art. 81, ley 2.393). En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento —ley 14.394, art. 31, ira. parte— declarada por el juez, el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio quedando disuelto el vínculo anterior al celebrarse estas segundas nupcias. El mismo art. 31 (ley 14.394) estableció que, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio —en rigor la separación—, cualquiera de los cónyuges podía presentarse al juez que la dictó pidiendo la disolución del vínculo matrimonial. Esta norma quedó suspendida por el decreto 4.070/56. El sistema actual (ley 23.515) admite el divorcio absoluto, el cual será otro modo de disolver el matrimonio válido. De acuerdo con el art. 213, el vinculo matrimonial se extingue: 1. Por la muerte de uno de los esposos. 2. Por el matrimonIo que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. 3. Por sentencia de divorcio vincular.

§ 20. LAS SEGUNDAS O ULTERIORES NUPCIAS Las segundas o ulteriores nupcias no producen, en principio, ningún efecto especial y sus consecuencias son las mismas como las primeras. En el sistema de la ley 2.393, la viuda no podía casarse hasta pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado embarazada, en cuyo caso las nuevas nupcias se celebraban después del nacimiento (art. 93, ley 2.393). Si la mujer se casaba en violación de tal

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precepto, el matrimonio era válido pero aquélla perdía los legados o beneficios que el marido le hubiere hecho en su testamento (art. 94, ley cit.). La ley 23.515 no mantuvo —lamentablemente— el impedimento de viudez.

§ 21. EL CONCUBINATO El concubinato es, como se ha dicho, el estado aparente de matrimonio. Dos personas —de distinto sexo— viven en común, constituyen un grupo familiar junto con sus hijos pero no tienen el título de estado, es decir, no están casados. Tal situación si bien no se asimila al matrimonio tiene algunos efectos. Los hijos habidos de dicha unión son extramatrimoniales con derecho a reclamar su estado y alimentos y son titulares de una porción en la herencia de sus progenitores —legítima—; los bienes de los concubinos formarán una sociedad de hecho que se dividirá llegado el caso, de acuerdo con los aportes efectuados por cada uno. En materia penal, el delito cometido por un concubino en contra del otro no se considera agravado, por faltar el presupuesto matrimonial, pero el juez puede tener en cuenta, para graduar la pena, las condiciones y vínculos personales, así como también las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren la mayor o menor peligrosidad (art. 41 del Cód. Penal); del mismo modo, si el concubino atenta o delinque contra el hijo del otro. Asimismo, en caso de fallecimiento del titular de una locación, su concubina —si hubiera estado a su cargo y convivido con el causante durante un mínimo de tres años— podrá continuar el contrato (art. 15, inc. b) de la ley 21.342, de 1976, sobre normalización de locaciones urbanas). A su vez, el art. 92 de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984 establece que, en caso de muerte del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido de aquél ostensible trato familiar. En materia previsional la ley 23.570 —modificatoria de las leyes 18.037, 18.038, 17.562, 22.61 1 y aplicable, en lo pertinente, a los regímenes establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101, 19.349 y 21.965— establece el derecho a pensión a favor de la conviviente o el conviviente en el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho o hubiese convivido en aparente matrimonio durante cinco años anteriores al fallecimiento, o dos años si hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El o la beneficiaria excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, o la compartirán en caso de que el causante haya pasado alimentos o éstos hubiesen sido reclamados

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fehacientemente en vida o que el titular fuera culpable de la separación, todo sin perjuicio de la concurrencia de hijos solteros, hijas solteras, viudas, divorciadas o separadas en los casos que fija la ley del mismo modo los nietos y nietas solteras y/o viudas y de los padres del causante (incapacitados para el trabajo y a cargo de aquél). A su vez, la mitad del haber de la pensión corresponde a la viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, si concurren hijos, nietos o padres del causante, en las condiciones exigidas por la ley, y la otra mitad se repartirá entre éstos por partes iguales, con excepción de los nietos quienes percibirán en conjunto la parte de la pensión que hubiere correspondido a su progenitor prefallecido. A los fines de esta ley, el concubinato podrá probarse por cualquier medio —en sede administrativa o judicial— no bastando exclusivamente la prueba testimonial por excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia. La ley tiene efecto retroactivo, pues el derecho podrá invocarse aunque el causante hubiera fallecido antes de su vigencia pero el haber de las pensiones que se acuerden se devengará a partir de la fecha de la respectiva solicitud.

PARTE PRACTICA

3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL

Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ....................... de la Capital, con el patrocinio letrado del Dr.............................. constituyendo ambos domicilio procesal en la calle ................................. de esta Capital Federal, a V.S. me presento y digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar autorización judicial para contraer matrimonio con don ...........de 25 años, domiciliado en ........................... II. HECHOS En la actualidad tengo 18 años según resulta de la partida de nacimiento que agrego (Doc. A») y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis padres se oponen a concederme la autorización no obstante mi voluntad y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin de regularizar nuestra situación.

CAP. III - MATRIMONIO

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Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempeña en la empresa .........................en la que percibe una remuneración mensual de $ .........................conforme lo acredito con el recibo que adjunto (Doc. «B »). III. PRUEBA Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente prueba: A) El testimonio de ............................empleado, domiciliado en ...... . ............. . .......... y de ...............................empleado, con domicilio en .................... . .............. ..a quienes se dignará V.S. fijar audiencia para que depongan a tenor del siguiente interrogatorio: 12) Por las generales de la ley. 21) Para que diga el testigo si sabe y le consta que la menor N.N. desea contraer matrimonio con don ................................................................ 3Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta dónde trabaja, cuál es la remuneración mensual de don ... . .................... y el concepto que le merece. 42) Para que diga cualquier otra referencia sobre la cuestión de autos. 5Q) De público y notorio. B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa ...................................... para que informe si don ......................................se desempeña en la misma y, en caso afirmativo, desde cuándo, cuál es su remuneración actual y cuál el concepto que de él se tiene. IV. AUDIENCIA Pido se señale la audiencia que prevé el art. 774 del Cód. Procesal, y se disponga mi comparecencia y la de mis padres —cuyo domicilio denuncio en .............................- para tomar conocimiento de los hechos y ratificar en su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensión deducida. V. DERECHO Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 168, 169 y 170 del Cód. Civil reformados por la ley 23.515 y 774 del Cód. Procesal. VI. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1) Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido. 2) Se agregue la documentación acompañada. 3) Se designe primera audiencia a los fines de la declaración de los testigos ofrecidos. 4) Se libre el oficio pedido. 5) Se señale la audiencia que prescribe el art. 774 del Cód. Procesal.

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6) Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado y previa vista al Sr. Asesor de Menores, se otorgue la venia matrimonial, facultando a doña ............... . ............... . ... ... (D.N.I. N ... . ......... ... con domicilio en ........ . .... .. ........... . ....................... ..) a firmar en nombre de V.S. la autorización en el acto de celebración al matrimonio. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

Capítulo IV

Nulidad del matrimonio

Lectura: Existencia y validez del matrimonio JEMOLO No nos detendremos mucho en esta clasificación tradicional, por la que se aplica al matrimonio la dicotomía (entre extremos de existencia y extremos de validez, con la correspondiente distinción entre inexistencia y nulidad o anulabilidad) que es en todos los institutos jurídicos fuente de dudas y de dificultades, cuando de las enunciaciones teóricas, que fácilmente resultan bastante claras, se pasa a las aplicaciones prácticas. Nos limitamos a decir que, a nuestro modo de ver, el matrimonio (no volveremos sobre las cuestiones mencionadas en el Ng 1, y sólo pensamos en matrimonios celebrados en Italia y en Estados de civilización análoga a la nuestra) se puede decir que es propiamente inexistente cuando ha faltado la celebración: ésta no puede ser sustituida por nada; y la affectio maritalis de los contrayentes, su opinión errónea de que hubiera habido celebración donde no la hubo (celebración burlesca o hecha engañosamente por quien no tenía calidad alguna para ello), el transcurso del tiempo, la fama pública que considerara que se trataba de marido y mujer, no producirían nunca ninguno de los efectos del matrimonio. Si ha habido celebración, no se podrá hablar de inexistencia sino en un significado totalmente diferente de la quaestio facti de ZACHARIAE. Pero se puede preguntar cuándo ha habido celebración. No hay duda de que para que pueda surgir la cuestión es necesario que se hayan encontrado los contrayentes y el oficial del estado civil (la falta de testigos se considera simple contravención, en la que incurre el oficial del estado civil según el art. 137, parágr. del Código vigente) y que haya habido el pronunciamiento; de lo contrario no se podría hablar siquiera de celebración, sino que habría solamente la fabricación de un falso acto de matrimonio. Pero si ha habido ese encuentro (que, aparte de la celebración por poder, es la condición necesaria para la celebración), ¿se puede hablar de celebración sólo porque el oficial haya declarado, en los términos del art. 107, que las partes están unidas en matrimonio, aunque las partes no hubiesen hecho la declaración de querer tomarse recíprocamente como marido y mujer? ¿Se puede hablar de ello aunque uno de los contrayentes haya declarado que no quiere tomar al otro como cónyuge? Y si hubiere callado? Lógicamente, quien aceptara la teoría de Cicu tendría que responder afirmativamente a todas esas preguntas. Si el matrimonio lo forma el pronunciamiento, realiza éste por sí solo la condición de existencia; la falta de las premisas necesarias para la emisión

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) del pronunciamiento podrá hacer inválido, pero no inexistente, el matrimonio. Por lo demás, ni el propio Cicu llega a esta consecuencia, y la doctrina casi unánime hace del consentimiento de los contrayentes una condición de existencia autónoma, distinta de a condición de la celebración; como observa GANGI, en ninguno de estos casos se puede considerar celebrado el matrimonio, y el acto de celebración no responde a la verdad.

El matrimonio, Ediciones Jurídicas, Europa-América (EJEA), Buenos Aires, 1954, págs. 52 a 54.

JEMOLO, ARTURO O.,

§ 22. CONCEPTO La nulidad del matrimonio es la sanción que la ley aplica al matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos o de las causales que lo tornan ineficaz, declarando su invalidez. El estudio de la nulidad del matrimonio plantea, en primer término, la cuestión de las normas de aplicación, en el sentido de la vigencia de las disposiciones generales del código o las específicas de la materia. Sobre el punto, se comparte el criterio de que las nulidades matrimoniales se rigen de manera específica por las disposiciones contenidas en la ley 23.515, sin perjuicio de la aplicación del art. 18 del Cód. Civil cuando la ley no establece el modo de sanción; o sea que si no está prevista ésta el acto matrimonial será nulo si se celebra con impedimento legal, tal el caso, por ejemplo, del matrimonio realizado entre enfermos venéreos en período de contagio. En efecto: el art. 18 del Cód. Civil no constituye una sanción tácita sino una fórmula expresa, como sostiene LAFAILLE, comprensiva de muchos casos.

§ 23. NULIDAD E INEXISTENCIA ZAcMARA[ primero, y luego AURRY y RAu desarrollaron la teoría del acto inexistente respecto del cual se puede afirmar desde un principio y de una manera absoluta que no ha vivido jamás y así ocurre cuando falta un requisito sin cuya presencia no es posible admitir la existencia del acto (LArAILLE). La teoría de la inexistencia se aplicó al matrimonio en el caso de la unión de dos personas de igual sexo, de la falta de consentimiento y de la ausencia del oficial público. Si bien la teoría ha sido aceptada por algunos autores argentinos, ha sido combatida por LAFAILLE y por DÍAZ DE GUIJARRO, entre otros. El primero expresa

CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO

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que el código descarta la inexistencia cuando reglamenta la nulidad de los actos jurídicos y admite la nulidad de pleno derecho que se tiene por tal aunque no haya sido juzgada (art. 1038). El segundo de los autores citados sostiene que en el supuesto de unión de dos personas de igual sexo o falta de consentimiento o ausencia de oficial público no habría matrimonio, lo que descarta la posibilidad de hablar de inexistencia y que, por otra parte, si se celebra el acto, con alguno de los impedimentos legales, el matrimonio será nulo o anulable, sin perjuicio de que surta efectos hasta tanto se declare su nulidad. El art. 172 (2do. párrafo, ley 23.515) —con equivocado criterio— parece sostener la tesis de la inexistencia al expresar: El acto que careciere de alguno de estos requisitos (diversidad de sexos, consentimiento y oficial público) no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe...... En tales supuestos no hay matrimonio, por lo que no puede hablarse de matrimonio inexistente. Por otra parte, resulta difícil aceptar que los redactores de la ley 23.515 hayan querido referirse al término inexistencia en el sentido escolástico en el cual no significa falta de existencia sino existencia de una cosa en otra, ni tampoco a los significados dados por GUILLERMO DE OCCAM (existencia de una cosa en otra, presencia con ausencia de distancia y presencia íntima acompañada de sustancialidad) ni mucho menos a la idea de inexistencia intencional elaborada por I3RENTANO. No está de más recordar el principto ex nihilo nihil lit (de la nada, nada adviene). En cambio, la tesis de la especialidad en lo atinente a la necesidad de declaración judicial —apartándose de la regla del art. 1047 en cuanto a las nulidades absolutas— la consagra el art. 239, último párrafo: Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. De este modo, también se rechaza el principio de las nulidades de pleno derecho que, para los actos jurídicos en general, establece el art. 1038.

§ 24. SUPUESTOS DE NULIDAD A) Nulidad absoluta a) El art. 219 (t.o. ley 23.515) De acuerdo con esta norma es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 2, 3, 4. 6 y 7 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio. Se sancionan con la nulidad del epígrafe los matrimonios celebrados con los impedimentos de consanguinidad en línea recta; consanguinidad colateral de segundo grado; adopción; afinidad en línea recta;

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ligamen u homicidio doloso de uno de los cónyuges. LI artículo reproduce el texto del art. 84 de la derogada ley 2.393, y agrega los impedimentos derivados de la adopción consagrados en los arts. 26 y 27 de la ley 19.134. Un matrimonio celebrado con los impedimentos referidos afecta el orden público, además del interés particular y familiar.

b) El art. 13 de la ley 12.331 De acuerdo con la parte final de esta norma, no podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio; pero como la ley no establece la sanción que corresponde si se celebra el acto en violación de lo reglado, es de aplicación, como ya se ha visto, el att. 18 del Cód. Civil que señala que el acto prohibido por la ley es de ningún 'd!or.

c) La acción en los casos de nulidad absoluta La acción no está sujeta a caducidad y puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges —en el derogado art. 84 (ley 2.393) solamente por el cónyuge que ignoraba la existencia del impedimento— y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177). La reforma es acertada en cuanto considera que la mala fe cede ante el orden público, motivo por el cual quien conocía el impedimento puede demandar la nulidad, sin perjuicio de la calificación de su conducta en tal sentido.

B) Nulidad relativa No está en juego el orden público y las causas se consagran en el art. 220

a) Edad (art. 220, inc. 1) LI matrimonio celebrado con impedimento de edad (art. 166, inc. 5) puede anularse a pedido del incapaz y por los que en su representación podían haberse opuesto; pero no podrá intentarse la acción si el cónyuge —o ambos— hubiesen continuado la cohabitación después de haber llegado a la edad legal, ni tampoco —cualquiera fuese la edad— si la esposa hubiese concebido, no

CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO



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siendo menester que el embarazo llegue a término sea cual fuere la causa de interrupción.

b) Locura o privación transitoria de la razón (art. 220, inc. 2) El matrimonio celebrado con este impedimento puede anularse por pedido de los que podrían haberse opuesto; por el otro cónyuge si ignoró la carencia de razón al momento de la celebración y no hubiera hecho vida marital después de conocida la incapacidad y por el incapaz cuando recobrase la razón, en tanto no continuase la cohabitación.

c) Impotencia (art. 220, inc. 3) En caso de impotencia de uno o de ambos cónyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos, el matrimonio puede anularse, correspondiendo la acción al cónyuge que alega la impotencia del otro o la común de ambos. Cabe recordar que, según 5ONNET, la impotencia es la ineptitud física o psíquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual por parte de un individuo de uno u otro sexo. Existen dos clases de impotencia: coeundi que es la imposibilidad del acceso sexual y la generandi que es la imposibilidad de procrear. La impotencia coeundi es la que implica la posibilidad de anular el matrimonio y debe ser absoluta —imposibilidad de realizar el acto sexual con el otro cónyuge— y anterior al matrimonio; si bien la reforma ha suprimido esta última nota esencial, es evidente que la impotencia sobreviniente no anula el matrimonio. La acción no está sujeta a caducidad.

d) Vicios del consentimiento (art. 220, inc. 4) Según el art. 175 la violencia, el dolo y el error —sobre la persona y/o sus cualidades— vician el consentimiento y tornan anulable el matrimonio. La acción corresponde al cónyuge que sufrió el vicio si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. El inciso ha omitido referirse, en su parte final, al dolo, el cual debe también quedar incluido. La acción caduca, entonces, si transcurrido dicho plazo se continuare la cohabitación.

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§ 25. LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO Es, como ya se ha visto, una acción de estado tendiente a obtener el desplazamiento del estado matrimonial hacia el estado que, decretada la nulidad del acto, implique la recuperación de la aptitud nupcial. Se ventila ante el juez civil del último domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del demandado (art. 227), en juicio ordinario, bilateral y contradictorio, con intervención del Ministerio Público (Asesor de Menores si hay menores o incapaces y Agente Fiscal, siempre) y donde no procede el allanamiento o la transacción, salvo que ella sea a favor de la validez del matrimonio. Según la norma general contenida en la primera parte del art. 239 la acción de nulidad no puede intentarse sino en vida de los esposos o sea que, si bien la acción es, en principio, imprescriptible, estaría sujeta a caducidad mientras dure la vida de los cónyuges. Sin perjuicio del criterio general indicado, el artículo contempla otros supuestos especiales: 1. Uno de los cónyuges puede, en todo tiempo —o sea aún después de la muerte del otro— promover la acción de nulidad contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge. 2. En este caso, si se opone la nulidad del matrimonio anterior se juzgará previamente esta oposición. Si el matrimonio anterior es válido, el siguiente será nulo y si el anterior es inválido, el posterior será válido o no, según lo que resulte de la prueba producida en este juicio con relación a la causa de nulidad invocada respecto del último matrimonio. 3. El supérstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior. 4. La prohibición de la regla general —la acción no puede intentarse sino en vida de ambos esposos— no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes. 5. Como integrante o corolario de la regla general, la acción de nulidad no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos.

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§ 26. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO a) Fuente legal Los efectos de la nulidad del matrimonio se encuentran legislados en los arts. 221 a 226.

b) Presupuestos y proyección La buena o mala fe de uno o de ambos cónyugues constituye el presupuesto básico para resolver los problemas inherentes a la nulidad en lo relativo a las personas y a los bienes.

c) Buena fe de ambos (art. 221) Si el matrimonio se ha celebrado con buena fe de ambos, surtirá los efectos de matrimonio válido hasta que se decrete su nulidad. En cuanto a las personas, la regla general indica el cese de los derechos y obligaciones, salvo el supuesto excepcional de derecho a alimentos, con posterioridad a la nulidad, en caso de necesidad (art. 209). En cuanto a los bienes será de aplicación lo dispuesto en el art. 1306 (disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda).

d) Buena fe de uno de los cónyuges (art. 222) El matrimonio celebrado con buena fe por parte de uno de los cónyuges surte los efectos del matrimonio válido con respecto a aquél hasta el día de la sentencia. Cesan también los derechos y obligaciones, pero el de mala fe no podrá pedir alimentos en caso de necesidad. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al otro y podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe, mediante la aplicación del art. 1315 o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho.

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e) Mala fe de ambos (art. 223) Si el matrimonio se celebró con mala fe de ambos, la unión será considerada como concubinato; en cuanto a los bienes se procederá como en el caso de disolución de una sociedad de hecho y quedará sin efecto alguno el contrato de matrimonio si existiese.

1) En qué consiste la mala fe para la celebración del matrimonio (art. 224) La calificación de la mala fe, en su caso, debe ser dicha por el juez que decreta la nulidad del matrimonio y la misma consiste en el conocimiento que el contrayente hubiese tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio del impedimento o circunstancia causante de la nulidad. Tampoco se admitirá la buena fe por ignorancia o error de derecho ni la ignorancia o error de hecho, que no sea excusable, a menos que el error hubiera sido ocasionado por dolo.

g) Derecho del cónyuge de buena fe (art. 225) El cónyuge de buena fe tendrá derecho para demandar, además, al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, por la indemnización de los daños y perjuicios que se le ocasionaron.

h) Situación de los terceros (art. 226) La declaración de nulidad del matrimonio no podrá perjudicar tos derechos de los terceros que de buena fe —y a título oneroso— hubiesen contraído con los supuestos cónyuges.

§ 27. CONVALIDACION, CONFIRMACION Y

CONSOLIDACION DEL MATRIMONIO

En el derecho canónico la convalidación implica una sanción; se reitera el consentimiento, el cual no tiene efecto retroactivo en nuestro derecho positivo.

CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO

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La confirmación significa, aumentar la entidad del acto para que sea inobjetable. De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, el matrimonio de nulidad absoluta no es confirmable; en cambio la confirmación puede jugar en la nulidad relativa. Según el autor citado, la confirmación puede ser de tres clases: 1. De pleno derecho, en el caso de impedimento, de edad, si la mujer concibe. 2. Expresa, en hipótesis de transacción a favor de la validez del matrimonio o en caso de vicio de consentimiento si la mujer se va de la casa antes de los treinta días y luego pide el reintegro al hogar o el cumplimiento de las obligaciones a cargo del otro cónyuge. 3. Tácita, por inactividad judicial: los cónyuges llegan a la edad requerida sin haber pedido la nulidad y, además, han cohabitado. La confirmación no puede jugar en el supuesto de impotencia: el acto sexual posterior no implica confirmación ya que aquélla se valora al momento de la celebración del matrimonio. La consolidación supone dar solidez, es la hipótesis de un matrimonio de nulidad absoluta que no se ataca, es decir, no hay manifestación de voluntad. Ello va a significar la subsistencia del vínculo, a pesar de la inexistencia de prescripción o caducidad de la acción.

PARTE PRACTICA

4. DEMANDA POR NULIDAD DE MATRIMONIO (impotencia) Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en' ................................... y constituyendo domicilto procesal juntamente con mi letrado patrocinante Dr. . ............................................ en la calle .......................................... de esta Capital Federal, a V.S. respetuosamente me presento y digo: 1. OBJETO Vengo a promover acción de nulidad de matrimonio en contra de mi cónyuge don .................................................con domicilio en ..................................................................en virtud de lo dispuesto en el art. 220, inc. 3, del Código Civil. II. COMPETENCIA V.S. es competente para conocer en las actuaciones según lo dispuesto en el art. 227 del Cód. Civil, en razón de que nuestro último domicilio

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conyugal estuvo situado en la calle ...............................................de esta Capital. III. HECHOS a) El 20 de octubre de 1987 contraje enlace con el demandado en esta ciudad, como surge de la partida que acompaño (Doc. «A), después de un noviazgo de aproximadamente un año. b) La etapa anterior a la unión se desarrolló sin anormalidades, en un clima de respeto mutuo y con los anhelos que toda pareja tiene en el sentido de formar una familia y cumplir con los fines esenciales-naturales y legales de la institución matrimonial. Pero en la noche de bodas mis esperanzas fueron frustradas al no poder consumarse el matrimonio, hecho trascendente de la vida y núcleo de la institución en su proyección de futuro como elemento de procreación. Ante esta imposibilidad manifestada por mi esposo, que fue reiterándose en el tiempo, siempre traté de tener una actitud comprensiva y afectuosa, en la creencia de que por razones emocionales o de inhibición transitoria, el problema seria superado, pero los intentos de consumar el matrimonio siguieron siendo infructuosos, manteniéndose sin variantes durante toda la unión. o) Pese a mis reiteradas sugerencias de que concurriéramos a un especialista obtuve como respuesta su total negativa, e incluso su actitud al respecto fue indiferente hasta que la mención del tema comenzó a ser evitado, provocando esta situación un deterioro general en la relación y en mi misma por la reserva que guardé en mi familia y por mis frustradas esperanzas. d) Todo lo expuesto me lleva a iniciar la presente acción atento mi estado de virginidad después de haber esperado un tiempo más que prudencial de infructuosa unión —la convivencia duró trece meses— sobre todo por no existir en el demandado intención de solucionarlo. IV. PRUEBA Acompaño la partida de matrimonio (Doc. «A») y certificado médico extendido por el Dr. ..... .............................................. .. ................... quien después de revisarme informa sobre mi estado de virginidad (Doc. »B>). V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA Fundo mi derecho sobre lo dispuesto en los arts, 220, inc. 3, 239, ler. párrafo; 222 y 224 del Código Civil, doctrina y jurisprudencia concordante, la cual es pacífica sobre el particular (L.L., 1975-308; L.L. 1981-A-383; L.L. 1980-C-252; etc.). VI. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.

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CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO

2. Se agregue la partida de matrimonio y el certificado médico referido. 3. Se corra traslado de la presente acción por el término y bajo apercibimiento de ley. 4. Oportunamente, previa vista al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia que declare la nulidad del matrimonio, con la calificación de mala fe del demandado. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de la anotación pertinente en el acta matrimonial de las partes. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROSI DIGO Reservo los derechos emergentes del art. 225 del Cód. Civil para demandar —firme que sea la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio— los daños y perjuicios y el daño moral ocasionados por mi cónyuge. Tenerlo presente SERA TAMBIEN JUSTICIA

S. PARTE ACTORA OFRECE PRUERA (Nulidad de matrimonio)

Sr. Juez: A. N. de C. por mi propio derecho, con domicilio ya constituido en la calle ..........................con el patrocinio del Dr......................................... en autos »N. de C., A. c/C., S. s/nulidad de matrimonio» (art. 220, inc. 3, del Cód. Civil, impotencia del marido) a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las siguientes medidas de prueba. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) Las partidas y documentación agregadas con la promoción de la demanda. b) Se oficie al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia letra «5» de la Capital Federal, Secretaría NQ 23 a efectos de que

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

remita la causa N ......acusado S.C. s/corrupción o, en su defecto, fotocopia certificada del expediente. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) A la Empresa .....................................de la calle ........................... a efectos de que informe: 1. Si el demandado prestó servicios en la misma; en su caso fecha de ingreso y de cese. 2. Cuáles fueron las causas que motivaron su cese y si se efectuaron denuncias ante autoridades policiales, judiciales o sanitarias, a raíz de su conducta. b) Al Sanatorio .......................................de la calle ................................. para que informe si el demandado fue atendido y/o si estuvo internado en el año .. .... y, en caso afirmativo, remitir la historia clínica o, en su defecto, informar sobre los motivos de la internación. 3. Testimonial Se designe audiencia y se cite a prestar declaración a la siguientes personas: 1) ...............................empleado, con domicilio en .................................... 2) ...............................constructor, con domicilio en ................................. etc. (Por el art. 430 del Cód. de Proc, los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte; si se hubiere propuesto mayor número, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si fueren estrictamente necesarios).

4. Pericial a) Se designe médico legista o ginecólogo de oficio (o al Cuerpo Médico Forense) para que examine a la actora y se expida sobre los siguientes puntos: 1. Anatomía y funcionamiento de su aparato genital. 2. Si mantiene su estado de virginidad. 3. Si puede afirmarse que hubo consumación sexual. 4. Si el tipo de himen habría permitido relaciones sexuales frecuentes. 5. Todo otro punto que el perito estime de interés por el juicio. Para asistir a este examen y efectuar su correspondiente dictamen, en su caso, designo consultora técnica a la Dra.......................... con domicilio en la calle ....................................................................... b) Se designe médico legista o urólogo de oficio para examinar al demandado y se expida sobre los siguientes puntos: 1. Si el demandado presenta algún tipo de impotencia (orgánica, funcional, etc.). 2. Si el demandado presenta alguna causa física y/o psíquica que le impida la consumación del acto sexual con su cónyuge. 3. Se realicen exámenes complementarlos —neurológicos y/o los que el perito estime necesarios— para determinar si existe o no impotencia coeundi en el emplazado.

CAP. 1V—NULIDAD DEL MATRIMONIO

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Designo para esta prueba consultor técnico al Dr................................. con domicilio en la calle ....................................................................... e) Se designe perito psiquiatra de oficio para que examine al demandado y realice los test psicológicos y los estudios pertinentes para informar sobre los siguientes puntos: 1. Formación y desarrollo de la personalidad de don S.C. 2. Desarrollo y estado psíquico-sexual y, en su caso, si existen anomalías psíquicas y/o sexuales, con su correspondiente estudio en cuanto a sus causas, tipos, grados, pronóstico, etc. 3. Cualquier otro aspecto que el experto considere necesario para la cuestión de autos. En esta prueba propongo consultor técnico al Dr.......................................................... con domicilio en la calle ....................................................................... III. PETITORIO Por lo expuesto, a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho. 2. En su oportunidad se provean las mismas librándose los oficios pedidos, señalando las audiencias testimoniales y designándose los peritos médicos de las especialidades respectivas, teniendo presente, asimismo, los consultores técnicos indicados. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

Capítulo V

Separación personal y divorcio vincular

Lectura: Divorcio FLECK

DIVORCIO Popularmente se considera el divorcio como una especie de barómetro de la estabilidad familiar y de la sociedad, pero el divorcio debe ser entendido en su marco apropiado. Los matrimonios se disuelven, las familias persisten. El divorcio como fenómeno social es susceptible a costumbres, a modas y cambios legalísticos y a códigos religiosos. Es costumbre señalar que el índice de divorcios en los Estados Unidos se ha multiplicado por cinco en este siglo y ha ido desde 0,7 a 3,7 por 1.000 y que el número de divorcios ha aumentado aproximadamente unas siete veces. Pero estas cifras deben ser consideradas a la luz de los cambios básicos en el matrimonio, en los riesgos modernos de la estabilidad matrimonial y en las actitudes más libres hacia la disolución de matrimonios que están atormentados por problemas y dificultades hacia los que los especialistas en asesoramiento o los terapeutas no encuentran salvación. En particular, el consejero matrimonial debe examinar críticamente una racionalización común elaborada para evitar el divorcio a causa de los niños. Las necesidades de los niños y la forma en que éstas van a ser servidas por una pareja particular deben ser estudiadas cuidadosamente sin asumir a priori que dos progenitores bajo el mismo techo son mejor que uno, ni que el divorcio ni sus causas son beneficiosas para los niños. En el pasado, un matrimonio muy mal avenido podría haber continuado a causa de que no existían caminos abiertos ni siquiera conocidos de la forma como disolverlo (excepto a través de la deserción) y la economía a menudo dictaba su prosecución. Incluso hoy día se imponen graves responsabilidades económicas sobre los individuos que se divorcian, bien por las propias circunstancias, por los jueces o por ambas cosas a la vez. El índice culminante de divorcios en los Estados Unidos fue en 1945, en que alcanzó el 4,5 por 1.000, época en la que se había celebrado una gran cantidad de matrimonios de guerra y que fueron disueltos a menudo por individuos cuya vida conjunta podía contarse en días o meses. Pero, desde el punto de vista estadístico total, el riesgo del divorcio se ha doblado debido a que las expectaciones de vida han aumentado en este siglo (S. XX) desde 47 a 70 años y la duración de los matrimonios (el 90%

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de los cuales se celebran antes de los 30 años) excede el doble. El índice de divorcio real para la población, cuando mucho debe de haberse doblado, si se corrige este índice teniendo en cuenta el riesgo (que también se ha doblado) en términos de duración, y también porque la población que se ha casado alguna vez ha aumentado en un 20 %. El descenso en el promedio de la edad del matrimonio requiere asimismo una corrección posterior, de tal manera que el aumento del índice corregido será sólo el de un tercio del incremento de cinco veces citado anteriormente. Considerando de nuevo que un 10 % de la población requiere cuidados en un hospital psiquiátrico, por lo menos temporalmente, y que la mayor parte de los divorcios afectan a un miembro de la pareja emocionalmente alterado o a los dos, el índice actual de divorcios ni siquiera está equilibrado con la predominancia estimada de individuos emocionalmente alterados. Tratado de psiquiatría, tomo 1. FREEDMAN, KAPLAN, SADOCK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (Capítulo 5,3, Familia y psiquiatría, págs. 440/441). STEPHEN FLEcK,

§ 28. CONCEPTO De acuerdo con lo preceptuado por el art. 64 de la ley 2.393 el divorcio que la ley autorizaba consistía únicamente en la separación personal de los esposos. esto implicaba el divorcio quo ad torum, es decir, del tálamo, o sea la simple separación de cuerpos. El matrimonio no se disolvía y, por lo tanto, los cónyuges divorciados no podían contraer matrimonio válido. Sin embargo, hay que advertir que, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 de la ley 14.394 del 22 de diciembre de 1954, transcurrido un año de la sentencia que decretó el divorcio, cualquiera de los cónyuges podía presentarse ante el juez que lo dictó para pedir la disolución del vínculo matrimonial, si antes no hubieren manifestado por escrito que hubo reconciliación. La conversión del divorcio relativo en absoluto implicaba la disolución del vínculo y la posibilidad de contraer nuevas nupcias: pero el establecimiento del divorcio absoluto quedó en suspenso en virtud de lo dispuesto por el decreto ley 4.070, del 12 de marzo de 1956. El régimen vigente en nuestro país era el sistema del divorcio relativo que no disuelve el vínculo y que, por lo tanto, no habilitaba a los divorciados para contraer nuevo matrimonio válido. Sin perjuicio del carácter indicado, nuestro sistema admitía dos clases judiciales: el divorcio en que uno de los cónyuges, o ambos, se imputaban las causas expresamente establecidas por la ley o bien el sistema —introducido por la ley 17,711 (art. 67 bis de la ley 2.393)— en que los esposos de común

CAP. V— SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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acuerdo podían pedir el divorcio invocando la existencia de causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común. Por último, la ley 23.515 de 1987 que reemplaza a la ley 2.393 introduce el divorcio vincular, sin perjuicio de mantener la figura de la separación personal y, en ambos casos, con sistema causado o de presentación conjunta.

§ 29. ANTECEDENTES HISTORICOS El origen del divorcio —y en especial, el absoluto—, se remonta a los más lejanos tiempos. La forma primitiva del divorcio fue el repudio generalmente concedido a favor del marido y para los supuestos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres; así aparece en las antiguas legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde CICERÓN cuenta el caso —de la época primitiva romana— de un patricio (CARvILI0 RUGA) que repudió a su esposa, a quien amaba, porque no le había dado hijos. En Roma, tanto el matrimonio entre patricios —ceremonia religiosa llamada Con farreatio— como entre plebeyos —convención civil llamada Coemptio— admitió el divorcio y, en el primer caso, por una ceremonia contraria llamada Disfarreatio, en la que, entre otras particularidades, se hacía un pastel de harina y hiel, que se cortaba y se arrojaba al río Tiber. El derecho Canónico —sobre la base del Evangelio de San Marcos que decía no desate el hombre lo que Dios ha unido— precisó el carácter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que fue recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562), admitiendo en casos graves la separación de cuerpos. Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora a la mayoría de las legislaciones, siendo la nuestra una de las pocas que mantuvieron el sistema del divorcio relativo hasta 1987.

§ 30. SEPARACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) Separación personal De conformidad con el art. 201, la separación personal no disuelve, el vinculo matrimonial.

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56 - Causales

a) Criterio general Li ordenamiento que legisla el art. 202 (t.o. 23.515) establece un sistema tarativo de causales —que deben ser probadas— para obtener la declaración judicial de separación. Sin embargo, una de las causales, la de injurias graves tiene tal amplitud —reservada siempre su valoración a la decisión del juez— que conmueve el sistema que se nos presenta como riguroso en cuanto a la determinación precisa de las otras causales.

b) Enumeración de causales LI art. 202 expresa: Son causas de separación personal: - LI adulterio. - La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador. - La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos. - Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. - LI abandono voluntario y malicioso. A su vez, el art. 203 dice: Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.

Y el art. 204: Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y aprueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente. (')

(1) l actor reconvenido en este juicio (arts. 204 y 214, inc. 2) —separación personal o divorcio vincular— puede deducir una reconvención sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva. (Plenario Cám. Civil de la Capital, 11/8/98.) LI plenario no es, desde el campo procesal, técnicamente correcto.

CAP. y— SEPA RACION PERSONAL YDIVORCIO VINCULAR

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e) Estudio de las causales 1. Adulterio (art. 202, inc. 1) Implica la relación sexual de uno de los cónyuges con un tercero del otro sexo. La ley civil no distingue el adulterio de uno u otro cónyuge; en cambio, para la ley penal (art. 118, delito de acción privada), el adulterio de la mujer consistía en la relación sexual con un tercero, aunque fuera una sola vez, y el del marido en tener manceba dentro del hogar conyugal o fuera de él. Siendo el adulterio un hecho, de difícil prueba, la justicia civil lo admite sobre la base de presunciones graves, precisas y concordantes, tales como: la presentación de una partida de matrimonio posterior celebrado en el país (sería, además, delito de bigamia) o en el extranjero, el público concubinato de uno de los esposos con un tercero; el reconocimiento de un hijo extramatrirnonial. El delito se sancionaba en el fuero penal, con prisión de un mes a un año (art. 118) pero la acción sólo podía intentarse si se declaraba previamente, en sede civil, el divorcio por causa de adulterio, sentencia que, no obstante, no produciría efecto alguno, en el juicio criminal (art. 74, Ira. parte del Cód. Fenal). Pero la ley 24.453 derogó el delito de adulterio.

2. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador (art. 202, inc. 2) Esta causal significa la intención de provocar la muerte del otro cónyuge, o de los hijos referidos, ya sea como autor, cómplice o instigador. El medio empleado debe ser idóneo para dar presupuesto válido al divorcio por este motivo, pues si se demuestra que el arma empleada no podía provocar la muerte, habiéndose producido lesiones, la causal del divorcio será la de injurias graves. La jurisprudencia ha establecido que la simple amenaza no configura la causal examinada. La reforma tipifica dentro de esta causa la tentativa contra la vida de los hijos y agrega la figura del instigador.

3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos (art. 202, inc. 3) La instigación —la ley de matrimonio civil decía provocación— al otro cónyuge para que corneta cualquier tipo de delito —en la ley anterior, adulterio u otros delitos— significa una ofensa que, como han sostenido los tribunales, ninguna persona honesta puede tolerar.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

4. Injurias graves (art. 202, inc. 4) Es la gran causal del divorcio y, en cierto modo, comprensiva de todas las demás. Si bien la ley exige que sea grave lo que significa agravio real para el otro cónyuge, tal gravedad se juzga de acuerdo con la educación de los esposos, posición social y las circunstancias de hecho que puedan presentarse en el caso particular. Las injurias no se compensan, es decir, que las injurias de uno no dan derecho a las del otro cónyuge y, además, no es necesario que sean varias, puede ser una sola, de entidad suficientemente grave para demandar y obtener la separación. Asimismo, pueden ser verbales, escritas y, a veces, de hecho. La jurisprudencia ha ido delineando, a través de los casos llegados al tribunal, los hechos que conforman esta causal. Así se consideran injurias graves: las relaciones sentimentales de un cónyuge con un tercero; pasearse del brazo públicamente con persona del otro sexo que no es el cónyuge; delito cometido por uno de los esposos (homicidio; defraudación; violación; cohecho reiterado; etc.); negativa a cumplir el débito conyugal; la homosexualidad: insultos al otro delante de terceros; los celos infundados y excesivos: la falta de aseo; la desconsideración y los insultos hacia los familiares del otro; el incumplimiento, por parte de la esposa de los deberes domésticos y por parte del marido de proveer al sostenimiento del hogar; la embriaguez habitual; la drogadicción; el juego, cuando pone en peligro la estabilidad económica del matrimonio y perjudica las relaciones de los cónyuges; la negativa a contraer matrimonio religioso después del acto civil, cuando se lo había prometido; las injurias vertidas en el juicio cuando no se ha intentado siquiera probarlas o cuando el cargo es totalmente falso; la negativa infundada de la esposa a llevar el apellido del marido (antes de la reforma). En cambio se ha decidido que no constituyen injurias: la frialdad o poca simpatía de la esposa para con sus suegros; las expresiones despectivas para la nacionalidad del suegro; la negativa a recibir a los parientes del otro si media distanciamiento; ocultación de hechos anteriores al matrimonio; la práctica discreta y fuera del hogar de espiritismo.

5. Abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5) El alejamiento de uno de los cónyuges del hogar con la intención de no cumplir con sus deberes, en especial de cohabitación y asistencia, configura la quinta causal de separación. La jurisprudencia ha sostenido que el abandono se presume voluntario y malicioso, a menos que, quién dejó el hogar, demuestre que tuvo razones fundadas para hacerlo; y habrá motivo justificable cuando se lo deja por un riesgo cierto, físico o moral.

CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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6. Alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción (art. 203) Estas causales aparecen tipificadas en la actual legislación —en la ley 2.393 entraban en la figura de injurias graves— y serán motivos de separación si las alteraciones mentales son graves y permanentes —comprende todo el espectro: personalidades psicopáticas, neuróticas, demenciales, etc.— y el alcoholismo y drogadicción en sus formas de abuso y/o dependencia pero en la medida en que los trastornos de conducta del afectado impidan la vida en común o la convivencia del enfermo con los hijos. Por supuesto, no es necesaria la declaración previa de demencia o de inhabilitación.

7. Separación de hecho sin voluntad de unirse (art. 204) De acuerdo con este artículo podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguna de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente. La norma contempla los dos supuestos: que los cónyuges decidan de común acuerdo vivir separados en la forma indicada y que quien considere que no ha dado motivo a tal separación pueda probarlo en el juicio y, en su caso, dejar a salvo sus derechos de inocencia.

d) Causales suprimidas La ley 23.515 ha suprimido dos causales autónomas del sistema anterior.

1. La sevicia La sevicia —etimológicamente significa crueldad excesiva— implica malos tratamientos pero con el ánimo de hacer sufrir, no sólo física, sino moralmente al otro cónyuge; claro está que, a menudo, resulta difícil la prueba de tal intención, por lo que este elemento de la causal debe ceder ante lo objetivo o sea ante los malos tratamientos físicos y/o las injurias graves.

2. Los malos tratamientos Esta causal comprendía, esencialmente, vías de hecho, es decir, agresiones físicas.

DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

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No era necesario que fueran graves pero su frecuencia debía implicar que la vida conyugal se había hecho intolerable. En otras palabras, podía tratarse de una agresión única y grave o de varias que sin ser graves determinaran, por su frecuencia, la imposibilidad de la vida en común.

3. Tanto la sevicia como los malos tratamientos Quedan, ahora, subsumidas dentro de la causal de injurias graves

(1)

B) Divorcio vincular - Causales

a) Criterio general L1 art. 214 legisla las causales de divorcio vincular: 1. Las establecidas en el art. 202. 2. La separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204.

b) Remisión Las causales —ya estudiadas— Son: - l adulterio. - La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos; sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador. - La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos. - Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.

(1) La ley 24.417 (31/1/95) para la Capital Federal, regula la Protección contra la violencia familiar. Toda persona que sufriere lesiones físicas o maltrato psíquico puede efectuar la denuncia ante el Juez de Familia; también el menor afectado puede denunciar por sí, por su representante legal o por el Ministerio Público. El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar y ordenará medidas cautelares (exclusión del hogar, reintegro, internación, alimentos, tenencia, etc.). Luego de 48 hs. de éstas se convocará a audiencia de conciliación para instar a las partes a asistir a programas terapéuticos.

CAP. V— SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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- El abandono voluntario y malicioso. A éstas se agrega la separación de hecho por un periodo de más de tres años y con las dos variantes del art. 204.

c) Conversión El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal en los plazos y formas establecidas en el art. 238 (art. 216), El art. 238 contempla dos supuestos:

- Transcurrido un año de la sentencia (firme) de separación, ambos cónyuges podrán pedir la conversión en divorcio vincular en los casos de los arts. 202 (causas de separación personal), 204 (separación de hecho) y 205 (presentación conjunta); y - Transcurridos tres años de la sentencia (firme) de separación cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la conversión en las mismas hipótesis (arts. 202, 204 y 205) a las que se agrega la del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción). En esta segunda hipótesis la ley nada dice —la omisión es criticable— sobre la necesidad de notificar al otro cónyuge el pedido de conversión. Entiendo que ello es lo adecuado, pues la conversión —que es acción de estado a pesar de que el legislador parece no manejar el tema— implica emplazar en un nuevo estado civil y es evidente que no se puede modificar éste sin hacerlo saber a quien no lo ha solicitado, para ser escuchado, en su caso, en lo que considere pertinente o para invocar, eventualmente, una reconciliación posterior a la sentencia de separación lo cual impediría la conversión. La notificación también es necesaria para evitar la posibilidad de decretar un divorcio vincular cuando ya se ha producido la disolución del matrimonio por muerte del otro cónyuge. El pedido de conversión debe notificarse en el domicilio real; también habrá que notificar la sentencia en aquel domicilio —o en el que constituya el cónyuge que se presenta— o, según las circunstancias, por edictos en un diario del lugar. Un plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal (28/11/57, L.L., 89211, relacionado con el art. 31 de la ley 14.394 —conversión de la separación en divorcio vincular— suspendido luego por el dec. ley 4.070/56) estableció que es necesaria la formalidad de la notificación de la sentencia disolutoria del vínculo matrimonial al cónyuge que no la solicitó.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

d) Conversión de sentencias dictadas con anterioridad o supuestos de juicios en trámite, al entrar en vigencia la ley 23.515 Con respecto a las dos hipótesis de referencia, el art. 82 de la ley 23.515. 1. Transcurrido un año de la sentencia firme de divorcio obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la conversión en divorcio vincular con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil. Lo expuesto en el apartado anterior —c) conversión— es aplicable también aquí con respecto al trámite y a la necesidad de notificar al otro cónyuge. La Cámara de Bahía Blanca (CIa. C.C.) ha expresado que la resolución que decreta la transformación del divorcio en vincular debe notificarse al cónyuge que no lo solicitó, pues los efectos de esta decisión alcanzan por igual a ambos esposos habilitándolos para contraer nuevas nupcias lo que torna prudente y necesario proveer a su anoticiamiento (27/10/87, L.L., 1988-A467). Los efectos son los consagrados en los artículos indicados (217, 218 y 3574 del Cód. Civil), en particular: recuperación de la aptitud nupcial; subsistencia de la obligación de pasar alimentos al cónyuge que no dio causa a la separación y para ambos en caso de extrema necesidad (en los dos supuestos cesa el deber si el beneficiario contrajera nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves en contra del otro); extinción de los derechos hereditarios. 2. En los casos de los juicios en trámite al momento de entrar en vigencia esta ley, las partes de común acuerdo podrán solicitar al juez, antes del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que dicha sentencia lo sea de divorcio vincular con los efectos mencionados en el párrafo anterior. Si no lo hicieren la sentencia tendrá los efectos de los arts. 206 a 212 y 3574 del Código Civil. En este último caso, transcurrido un año de la sentencia firme, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión a divorcio vincular con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del Código Civil. Si el expediente hubiera sido iniciado con anterioridad a la vigencia de la ley y continuare en trámite (contencioso o por presentación conjunta) ambos cónyuges podrán solicitar que se dicte sentencia de divorcio vincular con los efectos ya señalados. Si uno de ellos se opusiera, la sentencia será de separación con los alcances correspondientes. Con buen criterio, la Cámara de Bahía Blanca ha sostenido que: La transformación de lo efectos del divorcio en trámite iniciado bajo el anterior régimen, exige el acuerdo de ambas partes para otorgar a la sentencia a dictarse los efectos del divorcio vincular, tanto en los casos tramitados por el art. 67 bis de la ley 2.393 como en los contradictorios (art. 82, ley 23.515), pues el cambio de régimen comporta en términos de demandas emplazadas y ya contestadas una composición litigiosa estable, que sólo puede variarse

CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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por acuerdo expreso de ambos litigantes. (C1 a. CC bahía blanca, Sala 1, 20/8/87, L.L. 1988-A-466.) Un año después de que la sentencia de separación quedare firme, cualquiera de ellos podrá pedir la conversión en divorcio vincular aplicándose lo que ya se ha expuesto con respecto a la necesidad de notificación La Cámara Civil de la Capital rechazó, el 30/12/87, un pedido de au toco nvocatoria de plenario —solicitado por la mayoría de una Sala— para unificar doctrina sobre la necesidad o no del traslado del pedido de conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal (art. 8, ley 23.515) en atención a que la resolución relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuación como lo exigen los arts. 288 y 289 del Cód. de Proc. Por último en todos los casos de conversión es parte necesaria el Ministerio Fiscal (1)

§ 31. EL JUICIO DE SEPARACION PERSONAL Y EL JUICIO DE DIVORCIO a) Pautas generales Tanto la acción de separación personal como la de divorcio constituyen derecho personalísimo de los cónyuges y sólo ellos pueden promoverla por sí o por mandatario con poder especial a tal efecto. Las dos son acciones de estado: la primera desplaza h,j( ii estado de separados y la segunda al de divorciados. El juez competente es el juez civil del último domicilio conyugal o el del domicilio del demandado; el procedimiento es ordinario, bilateral y contradictorio con intervención del Ministerio fiscal y también del Asesor de Menores e Incapaces, en su caso. Los menores casados no necesitan curador especial para promover estas acciones. Si se tratara de un cónyuge incapaz el curador podrá intentar la acción en su nombre previa autorización del juez de la insanía; pero si el incapaz hubiera iniciado el juicio antes de la declaración de incapacidad, el curador deberá continuarlo. La muerte de uno de los cónyuges implica el cese de la acción entablada cualquiera sea el estado procesal en que se encuentre.

(1) Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa de uno de los cónyuges la aplicación del art. 3574 (texto ley 23.515) en vida de los cónyuges no afecta derechos adquiridos por el inocente en el divorcio no vincular. (Plenario Civil, 22/6/90. I.D., 139-452.)

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En principio, ambas acciones son imprescriptibles y de conformidad con el art. 230 es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges al derecho de solicitar la separación o el divorcio así como también toda cláusula o pacto que limite o amplíe las causas que dan derecho a solicitarlos. Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición (art. 237). Corresponde tener presente, finalmente, que si una acción de separación o de divorcio es rechazada no se puede intentar otra fundada sobre los mismos hechos.

b) Los medios de prueba y cuestiones conexas Todo medio de prueba se admite en estos juicios; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 232 no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, con excepción de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2 (separación de hecho sin voluntad de unirse). Con mejor criterio, el art. 70 de la derogada ley 2.393 prohibía la prueba de confesión. Con respecto a los testigos no pueden serlo ni los ascendientes ni los descendientes de los cónyuges. Si bien el testigo debe referirse a hechos concretos que ha visto u oído, también puede tenerse en cuenta el concepto que aquél tiene, sin perjuicio de que ello esté corroborado con otros elementos probatorios. También es admitida la prueba instrumental (partidas de matrimonio, de nacimiento, documentos públicos o privados); la prueba de informes y la pericial (médica, contable, etc.). Con respecto a la peritación médica, la negativa de uno de los cónyuges a someterse al examen respectivo, no significa aceptar los cargos del otro, salvo que ello esté confirmado por otros elementos allegados al expediente. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges, debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quién corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio (art. 231, la. parte). El juez podrá fijar también —a pedido de parte como las otras cuestiones— el régimen de visitas, en su caso, a favor del padre o madre a quien no se le adjudicó la guarda provisional de los hijos. En cuanto al punto sobre la adjudicación del hogar conyugal se decidirá, en principio, a favor del cónyuge que ha recibido la tenencia de los hijos.

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e) La sentencia La sentencia del juez civil de primera instancia, es apelable —la Cámara respectiva decidirá en definitiva— y deberá contener, si la acción o la reconvención progresan, la causal sobre la que se funda, así como también, la declaración de culpabilidad de uno o de ambos cónyuges, excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, lcr. párrafo y 214, inc. 2 (separación personal por alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción y por cese de la cohabitación, en los dos primeros supuestos y separación de hecho en caso de divorcio, en el último artículo citado). La sentencia que haga lugar a la separación personal o al divorcio deberá inscribirse como anotación marginal en el acta matrimonial de las partes existente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebró el matrimonio. Por último, de conformidad con lo establecido en el art. 229, no habrá separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete.

d) Conversión (remisión) Después de dictada la sentencia de separación ambos cónyuges o uno de ellos podrá solicitar la conversión en divorcio vincular, lo cual se ha tratado en el punto 30. P4 2.c).

§ 32. EFECTOS DE LA DECLARACION DE

SEPARACION PERSONAL

a) Fuente legal Los efectos de la declaración judicial de separación personal se legislan en los arts. 206 a 212. El efecto sustancial de la sentencia consiste en emplazar a los cónyuges en estado de separados ya que aquélla es constitutiva de estado y por aplicación de las disposiciones de nuestro sistema (la separación y el divorcio significan una sanción, salvo los casos especiales de enfermedad mental o separación de hecho) expresa por cuál de los cónyuges —o de ambos, en su caso— se ha llegado a tal decisión (art. 235). La separación produce efectos sobre las personas de los cónyuges, sobre los hijos y sobre los bienes.

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66 b) Efectos sobre los cónyuges

Con respecto a éstos cesa el deber de cohabitación y cada uno podrá fijar libremente su residencia (art. 206, ler. párrafo, ira. parte). Si bien la ley no lo dice expresamente, surge por la interpretación de algunos artículos (210) que subsiste el deber de fidelidad. El cónyuge culpable en los supuestos de las causales del art. 202 deberá contribuir a que el otro —si no fue también culpable— mantenga su nivel económico (art. 207, ira. parte). Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 1. La edad y estado de salud de los cónyuges. 2. La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos. 3. La capacitación laboral y probabilidad de acceso, a un empleo, del alimentado. 4. La eventual pérdida de un derecho de pensión. 5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia, el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario (art. 207, 2da. parte). Cuando la separación se decreta por alguna de las causas del art. 203 (alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción) rige, en lo pertinente, lo establecido en el art. 207, a favor del cónyuge enfermo a quien además, se le deberán procurar los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges (art. 208, 1ra. parte). La solución legal es excesivamente generosa a favor del presunto enfermo y si bien el presupuesto puede aceptarse con respecto al enfermo mental, no se justifica en los otros supuestos donde seguir pasando alimentos puede contribuir, no precisamente a la curación, sino a lo contrario. La segunda parte de la norma constituye una solución inaceptable y una verdadera obligación post mortem: 4allecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la paítición, el modo de continuar cumpliéndola. (art. 208, 2da. parte). Resulta totalmente contraria a derecho que tal obligación se convierta en una carga de la sucesión y más aún un verdadero dislate legislativo si se había decretado el divorcio vincular. Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 (art. 209). Recordemos que tales pautas se refieren a la edad y estado de salud; dedicación al cuidado y educación de los hijos y capacidad laboral del alimentado.

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131 art. 80 de la derogada ley 2.393 también establecía el derecho a alimentos del cónyuge culpable en caso de necesidad. 13l derecho cesará si el alimentado vive en concubinato o incurre en injurias graves en contra del otro (art. 210). Será optativo para la mujer separada seguir usando el apellido del marido (art. 92 de la ley 18.248, texto modif. por la ley 23.515) sin perjuicio del derecho de éste para solicitar al juez que se le prohiba tal uso si existen motivos graves que lo justifiquen (').

c) Efectos sobre los hijos Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos (art. 206, 2da. parte). La solución inicial reproduce lo normado por el primer párrafo del art. 76 de la ley 2.393, pero se aparta con buen criterio de esta norma al establecer no a favor del cónyuge inocente sino del más idóneo la tenencia de los hijos menores. A pesar de la separación, la aplicación de las reglas sobre el régimen de patria potestad siguen inalterables (art. 206, ler. párrafo, in fine). Corresponde recordar que lo relativo a la tenencia, régimen de visitas y alimentos, nunca es definitivo, pues si varían las condiciones se puede solicitar al juez los cambios que se estimen pertinentes.

d) Efectos sobre los bienes La sentencia de separación disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal (art. 1306, ler. párrafo) con efecto retroactivo al día de notificación de la demanda pero quedando siempre a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Con respecto a la vivienda, el cónyuge a quien se le atribuyó durante el juicio o que continuó ocupándola podrá solicitar que el bien no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le ocasiona grave perjuicio y siempre que no hubiere dado causa a la separación o si ésta se declara por los motivos del art. 203 y el inmueble es ocupado por el cónyuge enfermo (art. 211, ler. párrafo). La segunda parte de este artículo constituye un avance indebido sobre el derecho de propiedad al establecer que en iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro (1) Un plenario de la Cám. Civil de la Capital (29/12/65, JA., 1965-1V- 163) estableció que no es admisible la acción tendiente a alterar la calificación de inocencia de uno de los cónyuges con respecto al divorcio ya decretado, en razón de hechos sobrevinientes sin perjuicio de alegar tales hechos para privar al inocente de derechos que todavía pudieran corresponderle (ver mi trabajo en JA., 1965-y-1 14).

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cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. LI derecho acordado cesará en los casos del art. 210 (vivir en concubinato o incurrir en injurias graves). También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. LI esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial (art. 212). Por último, el cónyuge culpable de la separación perderá la vocación sucesoria.

§ 33. EFECTOS DE LA DECLARACION DE DIVORCIO VINCULAR a) Fuente legal Los efectos del divorcio vincular se legislan en los arts. 217 y 218.

b) Remisión La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212 (art. 217, ira. parte). No resulta compatible con el régimen de divorcio vincular mantener los efectos de la separación; el legislador ha introducido el divorcio vincular pero parece que no se ha animado a hacerlo con su sentido, naturaleza y proyecciones.

e) Efectos esenciales Los dos efectos esenciales son: 1. La recuperación de la aptitud nupcial, y 2. LI cese de la vocación sucesoria. En cuanto a ésta, lo que cesa, en rigor, no es técnicamente la vocación hereditaria sino una mera expectativa, una esperanza, una simple posibilidad que podría patentizarse en aquella vocación si se mantiene el vínculo conyugal, se sobrevive al causante y si no se ha incurrido en causal de indignidad (l). (1)«Es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de las causales del divorcio. (Plenario Cám. Civil de la Capital, 26/7/94. L.L., 1995-A-145.)

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d) Con respecto al derecho de alimentos Como se ha visto se mantiene, cesará si el alimentado contrajera nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves para con el otro divorciado (art. 218).

e) Sentencia de divorcio dictada durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394 Las sentencias de divorcio dictadas durante la breve vigencia de la citada norma (suspendida por el decreto ley 4.070/56) plantean un problema de interpretación, y, a la vez, práctico. El cónyuge inocente de aquel divorcio conservaba su vocación sucesoria, solución que parece adecuada mantenerse ya que la ley 23.515 nada dice al respecto y sólo se refiere a las conversiones de sentencias de separación en divorcio vincular que se decreten a partir de la vigencia de la ley (1).

§ 34. LA SEPARACION PERSONAL Y EL DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACION CONJUNTA (ART. 236) a) Naturaleza y antecedentes La reforma introducida por la ley 17.711 (art. 67 bis, ley 2.393) creó no un nuevo sistema de divorcio, sino un nuevo procedimiento —de orden público— a efectos de que los cónyuges pudieran obtener el divorcio (separación) por presentación conjunta sin necesidad de tener que recurrir a elementos de prueba. No se alteró, tampoco, la naturaleza de la figura que siguió siendo una sanción para el culpable, en este caso, para ambos.

b) Requisitos y procedimiento Para efectuar la petición conjunta deben haber transcurrido dos años del matrimonio, en caso de separación personal y tres para pedir el divorcio vincular.

(1) El divorcio vincular que autoriza el art. 31 de la ley 14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del cónyuge inocente, a menos que luego de la sentencia haya incurrido en actos que impliquen la pérdida de la vocación sucesoria (Plenario Civil, 22/11/62, E.D., tomo 3-486).

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Presentada la demanda el juez llamará a una audiencia, a la que los cónyuges deben asistir personalmente —en caso contrario el pedido no tendrá efecto alguno—, los oirá y procurará conciliarlos; las manifestaciones tendrán carácter reservado y no se asentarán en el acta. Si la conciliación no fuera posible, el juez igualmente instará a ella y convocará a una segunda audiencia —en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres— a la que las partes concurrirán personalmente o por apoderado especial. Si éstos mantuvieran su posición, el juez decretará la separación personal o el divorcio cuando los motivos aducidos sean, a su criterio, suficientemente graves, previa vista del Ministerio fiscal (su intervención es obligatoria más allá del plenario de la Cámara Civil de la Capital federal que determinó el 15/7/75 la actuación necesaria) y del Ministerio Pupilar, en su caso. Otro plenario de esta Cámara estableció la imposibilidad de que uno de los cónyuges pudiera desistir del juicio luego de celebrada la segunda audiencia y antes de la sentencia (30/8/85); este plenario resulta atentatorio de la autonomía de la voluntad que es presupuesto esencial para la creación o modificación del estado y por ningún fundamento razonable puede limitarse la posibilidad de ejercer el derecho de desistir de la acción antes de la sentencia sin perjuicio de que la solución del plenario viola el inc. 4 del art. 531 por lo menos en cuanto a su teleología.

e) La sentencia La sentencia que decreta la separación o el divorcio se limitará a expresar que los motivos dados en forma verbal en las audiencias respectivas hacen moralmente imposible la vida en común evitando mencionar las razones que la fundaren. Aquellos motivos son valorados por el juez y deben ser suficientemente graves. Durante la vigencia del art. 67 bis, ley 2.393, un plenario de la Cámara Civil (20/7/72, L.L., 147-392) que mantiene su eficacia, resolvió que da sentencia que no hace lugar al divorcio es inapelable, pues, en caso contrario, la Cámara se convertiría en juez de primera instancia si entrara a considerar las causas dadas verbalmente, por las partes, en una nueva audiencia, ya que de las mismas no queda constancia escrita. La reforma no ha reproducido la parte pertinente del derogado art. 67 bis de la ley 2.393 en cuanto a que la decisión judicial tendría los efectos del divorcio por culpa de ambos. Es lamentable la omisión, pues la atribución unilteral de culpa se ha prestado en muchos casos a pactos reprochables, motivo por el cual el plenario civil del 18/5/77 —aunque innecesario— reiteró la interpretación fiel de la letra de la ley. La reforma ha intentado en algunas normas aisladas introducir tímidamente la figura del divorcio-remedio o ruptura objetiva al lado de la tradicional y mantenida figura del divorcio-sanción, pero no siempre las figuras

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legales coinciden con aspectos esenciales de la realidad social matrimonial y no siempre el legislador conoce, adecuadamente, la naturaleza de las reformas que introduce.

d) Acuerdos. Naturaleza La presentación conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes puntos: 1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos. 2. Atribución del hogar conyugal. 3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria. En el discutido tema —en su momento— de la eficacia de los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, previos a la sentencia de divorcio, un plenario de la Cámara Civil de la Capital (24/12/82, c.D., 102-513) estableció que dos convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta, art. 67 bis, ley 2.393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos. D juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren, gravemente, los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos (art. 236, ira. parte). Como se advierte, la reforma da amplios poderes al juez justificables cuando afectan el bienestar de los hijos, pero excesivos cuando se refieren a los intereses de uno de los cónyuges. Sobre este punto, el magistrado debe limitarse a tener la certeza de que la decisión tomada por aquél ha sido con plena libertad, sin ningún tipo de presiones y con el asesoramiento letrado requerido directamente por el interesado.

e) Efectos La sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular debe inscribirse en el Registro de estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar donde se celebró el matrimonio y tiene los efectos por culpa de ambos sin perjuicio de establecer acuerdos sobre el régimen de alimentos que, a pesar del texto legal, podrán ser formulados en la demanda o con posterioridad. La sentencia disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación conjunta.

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§ 35. RECONCILIACION a) Concepto y naturaleza La reconciliación es la acción y efecto de reconciliar, es decir, de volver a conciliar, de hacer las amistades y acordar los ánimos desunidos, de restituir al estado anterior. Si los separados deciden reanudar la vida en común no hay ningún obstáculo legal o social para ello. Por el contrario, están en juego los principios de libre voluntad y de estabilidad del estado matrimonial. Como se ha dicho en un fallo de la justicia de la Capital Federal, la reconciliación supone el olvido leal y sincero del pasado y la firme voluntad de restaurar el hogar o sea un estado de ánimo recíproco. Debe haber un perdón puro e incondicional de parte del inocente que no sea producto de error, dolo o violencia.

b) El art. 234, ira. parte Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reiniciaran la cohabitación.

c) Efectos La reconciliación hace cesar el estado de separado y vuelve a emplazar en el estado conyugal. Se extinguen de pleno derecho los efectos de la declaración de separación con respecto a las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, restableciéndose los derechos y obligaciones emergentes del estado matrimonial. Si bien la ley no lo exige —del mismo modo como el art. 71 de la derogada ley 2.393—, resulta prudente denunciar al juez la reconciliación para que cesen, formalmente, con la anotación pertinente en el acta matrimonial, los efectos de la separación que se había declarado. En cambio, la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular, sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. párrafo) ya que se había producido la disolución del vínculo.

d) Remisión Las reglas sobre reconciliación se aplican al caso de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta.

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CAP. V— SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR PARTE PRACTICA

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6. DEMANDA POR SEPARACION PERSONAL (Causada) Y TENENCIA DE HIJA Sr. Juez: N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...................... de la Capital Federal, constituyendo domicilio en ................................... de Capital Federal, junto con mi letrado patrocinante Dr............................ a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda por separación personal en contra de mi cónyuge doña ..............................con domicilio en .............................................. conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer; por las causales de injurias graves y abandono. II. EL MATRIMONIO El . . . de ...........................de .......contraje matrimonio con la accionada, según partida de matrimonio adjunta (Doc. «A»), de cuya unión nació nuestra hija .................................el .....de ............................de ..... según partida que agrego (Doc. «B»). III. HECHOS a) La vida matrimonial que en un principio fue de una armonía relativamente equilibrada, poco a poco se fue resquebrajando. La conducta de mi cónyuge fue trasluciendo, tiempo después de nacer nuestra hija, un desinterés en todo lo atinente a su hogar. Fue descuidando el amor conyugal, su hogar y lo más lamentable, también el amor por nuestra hija, debido a su carácter irascible y malhumorado y faltando a todos los deberes de esposa y madre. Esta actitud tuvo su punto culminante con su ida intempestiva del hogar a mediados de julio de 1983 (hace más de cinco años) hacia la casa de sus padres en el norte de la República. Varios fueron mis intentos para que regresara, todos infructuosos, agravada su conducta pues en el momento del abandono nuestra hija tenía un año. b) Hace un poco más de dos años me he enterado, que la demandada se domicilia en el lugar indicado junto con don ......................................... de cuya unión han nacido dos hijos que tendrían tres y dos años de edad a esta fecha. o) En conclusión, la demandada hizo abandono del hogar y nunca se interesó por el estado físico, psíquico o espiritual de nuestra hija, tiene una nueva familia, lo que evidencia su falta de interés sobre el destino actual y futuro de nuestra hija, por lo cual solicito se me otorgue la tenencia, ya que de hecho la he venido ejerciendo.

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IV. COMPETENCIA V.S. es competente pues el último domicilio conyugal fue en la calle ...........................................de esta Capital Federal. V. DERECHO Y JURISPRUDENCIA a) Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 202, ¡nos. 4 y 5 (injurias graves y abandono voluntario y malicioso) y 206 del Cód. Civil. b) «Por injurias debe entenderse toda especie de actos intencionales o no ejecutados de palabra, por escrito o por hecho que constituyen una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (C. Civ. Fam. y Suc. Tucumán 29/10/84 H., H.C. c/S. de H., M.R., LL, 1985 III). «Si bien el abandono del hogar debe ser malicioso y voluntario el alejamiento de parte de uno de los cónyuges presume iuris tan tum la voluntariedad y maliciosidad, e incumbe al cónyuge que se alejó acreditar que tuvo causas legítimas para adoptar esa actitud.» (L.L. 1985-111-422). VI. PETITORIO Por lo expuesto, a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal. 2. Se agregue la documentación adjunta. (Partida de matrimonio y de nacimiento.) 3. Se corra traslado de la presente demanda por el término y bajo apercibimiento de ley, por oficio de acuerdo con la ley 22.172. 4. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. párrafo del Cód. de Proc. 5. Oportunamente previa vista Fiscal y Pupilar se decrete la separación personal por culpa de la demandada con la disolución de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia definitiva de mi hija menor. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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7. DEMANDA POR DIVORCIO VINCULAR (Causado) TENENCIA DE HIJO. MEDIDAS CAUTELARES Sr. Juez: A.N. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...........................de la Capital, con el patrocinio del Dr.......................... constituyendo ambos domicilio en .......................... . ................. a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda de divorcio vincular en contra de mi cónyuge don R.B. con domicilio en ...........................................................conforme con las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer, por las causales de injurias graves y abandono. II. EL MATRIMONIO Contraje matrimonio con el demandado el ... de ................................... de ......según partida de matrimonio adjunta (Doc. «A») de cuya unión nació nuestro único hijo, R.A.B. el .....de ................................................de ..... según certificado que agrego como documento »B». III. HECHOS 1. Los primeros años del matrimonio transcurrieron normalmente, primero en Salta en donde naciera nuestro hijo R.A.B., luego en Jujuy y por último en esta Capital. Estos desplazamientos obedecían a que el demandado era empleado de ....................................................y se le había destinado a la ciudad de Salta y después a Jujuy. 2. En Buenos Aires el accionado comenzó a alejarse por lapsos prolongados del hogar, alegando obligaciones que con el tiempo se convirtieron, en su totalidad, en meros pretextos. Pese a mis esfuerzos por hacerle reflexionar no obtuve respuesta. Tras una ausencia de varias semanas —durante la cual comprobé que se había llevado parte de sus efectos personales— mi cónyuge reapareció para recoger el resto de las ropas que había dejado. Sin aceptar mis pedidos de que permaneciera junto a su hijo se alejó definitivamente del hogar. Ello ocurrió en ................................de ..... y desde esa época jamás volvió, ni siquiera para visitar al niño. 3. Durante un período breve, hasta ............................................de ..... el demandado pasó reducidos alimentos, los que disminuyeron hasta alcanzar, en esa fecha, montos irrisorios. Desde ese momento, las prestaciones cesaron abrupta y definitivamente. Agravando aún más mi situación mi cónyuge se retiró de su trabajo. Como consecuencia de tal retiro me vi obligada a dejar la vivienda que había sido el domicilio conyugal, ya que la misma era de las que la empresa asignaba al personal. 4. A raíz de ello, tuve que alquilar una vivienda y aumentar considerablemente las horas de trabajo que como profesora de ........................

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cumplía en diferentes establecimientos educativos e instituciones deportivas. Durante un tiempo viví con mis padres, ya que necesitaba consolidar mi situación económica. 5. No fue solamente el abandono con sus secuencias morales y económicas lo único que tuve que soportar, pues a ello se sumó la conducta adúltera de mi cónyuge, sobre lo cual carezco ya de interés para pedir su calificación. 6. Tuve conocimiento que se había unido a una mujer de la que tuvo un hijo y a la que posteriormente abandonó para irse a San Juan, en donde con otra mujer tuvo, hasta donde sé, una hija, la que como los anteriores ha sido reconocida. IV. COMPETENCIA V.S. es competente pues el último domicilio conyugal estuvo situado en la calle ........................................de esta Capital (art. 227 del Cód. Civil). V. TENENCIA Mi hijo cursa, actualmente, el segundo año de la Escuela Normal de Profesores Mariano Acosta» con todo éxito y lleva y luce con orgullo el fruto de la educación recibida pese a la ausencia del padre. Todo esto justifica el pedido de tenencia. VI. MEDIDAS CAUTELARES Solicito, de conformidad con lo establecido en los arts. 233, 1295 y conos. del Cód. Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares: 1. Inhibición general de bienes Se oficie al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital y al Registro de Automotores de la Capital Federal para anotar la inhibición del demandado. 2. Embargo preventivo a) Se trabe embargo sobre el 50% de la finca de la calle ............................ .piso .... dep. ..... de la Capital, siempre que se encontrare a nombre del demandado. b) Se trabe embargo sobre el 50% de la cuenta corriente que el emplazado tendría aún en el Banco ...................................................Sucursal N o sobre cualquier otro tipo de cuenta. 3. Inventario Se libre mandamiento que se cumplirá por intermedio del Sr. Oficial de Justicia, con habilitación de día y hora a efectos de levantar inventario de los bienes muebles existentes en el domicilio del demandado a quien se nombrará depositario. Para el supuesto de que se negara a esta designación el mandamiento ordenará, además, el secuestro de los bienes designándose depositario a mi letrado Dr..............................................

CAP. y - SEPA RA ClON PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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y/o a quien éste indique, todo ello, con el auxilio de la fuerza pública y orden de allanamiento. VII. DERECHO Fundo mi derecho sobre las disposiciones de los arts. 214 en su remisión pertinente al art. 202, incs. 4 y 5; 217 y concs. del Cód. Civil. VIII. PETITORIO En mérito de lo expuesto solicito: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba documental (Partida de Matrimonio y de nacimiento del hijo aún menor). 3. Se ordenen las medidas cautelares, librándose los pertinentes oficios y el mandamiento requerido. 4. Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 5. Se fije la audiencia establecida en el art. 34, inc. 1, 2do. párrafo del Cód. de Proc. 6. Oportunamente, previa vista Fiscal y Pupilar se decrete el divorcio vincular por culpa del demandado, con la consiguiente disolución de la sociedad conyugal y se me otorgue la tenencia de mi hijo menor. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

8. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA

(Separación personal o divorcio vincular) (Causales: injurias graves, abandono y adulterio)

Sr. Juez: A.A. letrado apoderado de la parte actora con domicilio ya constituido en la calle ...........................en autos »N. de N., R. c/N., S. s/separación personal» (o, en su caso, divorcio vincular), a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las medidas de prueba de la actora. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) Las partidas y documentación agregadas con la promoción de la demanda.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

b) Constancias de los autos «N. de N., R. c/N., S. s/alimentos en trámite ante este Juzgado y Secretaría. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) A la empresa de aviación D.D. con domicilio en la calle ........................ a efectos de que informe: 1. Si el demandado don S.N. viajó a Francia en el año ......... presumiblemente en el mes de junio. 2. En su caso, fecha de regreso al país. 3. Si en dichos vuelos figuraba como pasajera doña F.G. y, en caso afirmativo, se informe cómo y/o quién abonó su pasaje. b) A la Dirección General de Migraciones a efectos de informar si en el año .......aproximadamente en el mes de junio se registró la salida del país de don S.N. y de doña F.G. y, en caso afirmativo, destino y regreso al país. c) Al Hotel ............................sito en la Rue ......de la ciudad de París, República de Francia, para que informe si en el año ....., apróximadamente en el mes de junio se registraron don S.N. y doña F.G. y, en su caso, el número de habitación que ocuparon. d) Al administrador del Consorcio de la calle............................... de la Capital para que informe quiénes ocupan el departamento «B» del ..... piso; desde cuándo y en qué carácter en cuanto a la ocupación y a su vinculación personal. 3. Testimonial Se designe audiencia y se cite a prestar declaración a las siguientes personas: 1 . ........................... . médico, domiciliado en la calle ............................. 2. .......... .. ................ empleado, con domicilio en la calle ......................... etcétera. (El art. 430 del Cód. de Proc., limita a ocho el número de testigos sin perjuicio de lo dispuesto con relación a la recepción de otros testimonios). Atento a que los testigos designados con los números 2 y 4 viven en la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, pido se libre oficio en los términos de la ley 22.172 para que preste declaración ante el Tribunal de su domicilio (art. 453 del Cód. de Proc.). Con respecto al testigo indicado con el número 5 quien se desempeña como juez a cargo del Juzgado Comercial N ......de la Capital (ver la lista de personas que pueden declarar por oficio en el art. 4Q de la Acordada de la Corte Suprema de la Nación del 20/12/67) solicito que preste declaración por oficio (art. 455 del Cód. de Proc.). Acompaño los respectivos pliegos para que se ponga a disposición de la contraparte (arts. 453 y 455 del Cód. citado) y autorizo al Dr. ..... . .................... . .......... . ....... y/o al Dr.................................... para todo trámite.

CAP. V— SEPA RACION PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR

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4. Absolución de posiciones Se cite al demandado a absolver posiciones, de conformidad con lo preceptuado en el art. 232 del Cód. Civil. (En los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo que sea para admitir la separación de hecho, sin voluntad de unirse por más de dos o tres años, respectivamente.) 5. Pericial

a) Contable. Se designe perito contador único de oficio a efectos de que

informe sobre los siguientes puntos: 1. Se constituya en la Empresa ..............y examine si los libros son llevados en legal forma. 2. Cargo que ocupa el demandado, antigüedad, retribuciones del último año por todo concepto. 3. Si el emplazado es titular de acciones y/o si ha efectuado aportes a la sociedad; en su caso, indicar número, bienes, valores, etc. 4. Cualquier otro punto que contribuya a precisar el patrimonio del demandado. III. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho de la parte actora. 2. En su oportunidad se provean las mismas librándose los oficios pedidos; fijándose las audiencias para recibir las declaraciones testimoniales —salvo los testigos domiciliados fuera de jurisdicción y de quién declarará por oficio— (y las posiciones del demandado) y se designe perito contador único de oficio. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

9. DEMANDA DE SEPABACION PERSONAL (Divorcio vincular) POR SEPABACION DE HECHO (Conjunta)

Sr. Juez N.N., con domicilio real en ..............................con el patrocinio del Dr. constituyendo ambos domicilio procesal en .................. . y XX con domicilio real en ..........................con el patrocinio del Dr . ......................... constituyendo ambos domicilio procesal en ........ . ........................ a V.S. decimos:

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

1. OBJETO Venimos a solicitar —en forma conjunta— nuestra separación personal (o divorcio vincular) por la causal objetiva del art. 204 del Cód. Civil (o art. 214, inc. 2, del Cód. Civil). II. FUNDAMENTO Como lo acreditamos con la partida respectiva (Doc. ); de nacimiento de los hijos (Doc. «B» y «C»); certificado del Registro de la Propiedad Inmueble (Doc. «D'). 2. Informativa Se libren oficios a: a) A la Inspección General de Justicia, a efectos de que informe acerca de la constitución e inscripción de la Sociedad ...................................... y si figura el demandado como gerente administrativo; en su caso desde cuándo y situación actual de la sociedad y de éste. b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N .......... de la Capital a efectos de que informe con relación a la causa «MM. o. Sociedad .... ................. ... .... .....y E.P.,S. s/Cobro de pesos —ejecutivo—» el motivo de la misma, si se ha dictado sentencia y qué medidas cautelares se decretaron en contra del codemandado J.E.P. o) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N ....... de la Capital a efectos de que con respecto a la causa N .......sobre ...........................se informe si se procesó a don J.E.P.; naturaleza de los hechos investigados y estado procesal de la causa. d) A OBRAS SANITARIAS de la NACION —hoy AGUAS ARGENTINAS— para que informe si la actora se desempeña en la misma; y, en caso afirmativo, desde cuándo, categoría actual de revista y concepto del cual goza. e) Al Consejo Profesional de Ciencias Económicas para que informe si la actora se encuentra matriculada en el mismo. 3. Testimonial Se designe audiencia para recibir las declaraciones de: a) . ........ .................. empleado, con domicilio en .................................. b) ...........................contadora, con domicilio en ................................. c) ............... ............. abogado, con domicilio en ...................................

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

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d) ........................encargado del edificio de la calle ................................... (edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal). e) etcétera. VII. PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agreguen los instrumentos indicados y se tenga ofrecida el resto de la prueba. 3. Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4. Oportunamente se haga lugar a la acción y se decrete la disolución de la sociedad conyugal. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

15. DEMANDA LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL

Sr. Juez: M.M. letrado apoderado del demandado, con domicilio constituido en .............................. . ........................... ., en autos «A. de R., G. c. R., A. s/divorcio vincular» (o separación personal) a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar, en el carácter acreditado, la liquidación de la sociedad conyugal perteneciente al matrimonio R.A. de R. y, en su caso, se determine la calidad de los bienes, con la consiguiente adjudicación. II. ANTECEDENTES Por la sentencia de fs. ... del.... de ..........................................de........ —confirmada por la Excma. Cámara de Apelaciones a fs.......- se decreté el divorcio de las partes por culpa de la actora, sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas según constancia de fs...... La sentencia disolvió al día de notificación de la demanda -.... de ........ la sociedad conyugal de acuerdo con el art. 1306 del Cód. Civil. de .... III. BIENES Denuncio, a sus efectos los siguientes bienes: a) Gananciales. Durante la duración del matrimonio se adquirieron los siguientes bienes:

CAP. VIII - DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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1. Automóvil marca ...................................modelo ..............año ..... chapa patente N ...................de la Capital. 2. Automóvil marca .............................modelo ................año ............ chapa patente N .......de la Capital. 3. Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario obra a fs.......... b) Propios del marido 1. Inmueble de la calle .................................................................... de la ciudad de Ituzaingó, provincia de Buenos Aires, que el demandado recibió de sus padres por vía hereditaria. 2. Inmueble de la calle ................................................piso departamento «A» de la Capital, cuyo boleto se suscribió tres meses antes de la celebración del matrimonio, si bien la escritura se otorgó ya realizado el mismo y cuyo saldo fue abonado íntegramente con dinero efectivo que el demanado también recibió a raíz de la sucesión de sus padres. c) Bienes de naturaleza ganancial pero sobre los cuales la actora carece de derecho. 1. Inmueble sito en la ciudad de Mar del Plata, partido de General Pueyrredón, provincia de Buenos Aires, calle ................................... piso .....unidad N ....., adquirido y escriturado el .....de ....................... de .....es decir, con posterioridad a la fecha en la que iba a quedar disuelta la sociedad conyugal. 2. Automóvil marca ........................modelo .................año ............. chapa patente N ....................de la Capital. adquirido antes de aquella fecha, pero con posterioridad a la separación de hecho. En virtud de lo dispuesto en el art. 1306 (tercer párrafo) del Código Civil la actora carece de derechos sobre estos bienes ya que fue declarada culpable del divorcio. IV. PRUEBA Ofrezco la siguiente prueba que hace al derecho de mi poderdante. A) Pruebas que se agregan con la demanda Instrumental a) Constancias de la causa sobre divorcio —en especial sentencia que juzga culpable a la actora— e inventario de bienes muebles (fs......y fs. ..... ). b) Título de propiedad del automóvil ..............(1 de bienes gananciales). c) Título de propiedad del automóvil ..............(2 de bienes gananciales). d) Boleto de compra y escritura del inmueble .......(2 de los bienes propios del marido). e) Escritura del inmueble ........................(1 de los bienes de naturaleza ganancial sobre los que no tiene derechos la actora). f) Título de propiedad del automóvil .........................(2 de los bienes ídem).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

Todos los títulos, boleto y escrituras se agregan con dos fotocopias de cada uno —una que será certificada por el Sr. Secretario—, a efectos de desglosar los originales para su reintegro al demandado y/o al suscripto y otra para el traslado de la acción. g) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N ..de la Capital, a efectos de que remita la causa ). c) Constancia extendida por la Escuela ..............................en la que figura el pago de matricula de este año y el monto de la última cuota mensual (Doc. «F'). d) Constancia del club ...................................en la que consta que el menor es socio y que por la cuota de ...................................de .....se abonó la suma de $ .... (Doc. «G>). e) Seis recibos de los últimos pagos de luz, gas, teléfono, obras sanitarias, alumbrado, barrido y limpieza y expensas comunes (Doc.«Hl» a «116»). f) Dos recibos de pago correspondientes a la última cuota de asistencia médica (Doc. «1» y «J»).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

2. INFORMATIVA Se libren los siguientes oficios: a) A la Escuela ......................................para que informe si el menor concurre a la misma; año que cursa; costo mensual de los aranceles por enseñanza, actividad deportiva suplementaria y almuerzo. b) A la Inspección General de Justicia para que informe con relación a la Sociedad ........................................fecha de constitución, capital social, cuotas sociales —o participación— del demandado, así como también cualquier modificación que se hubiere efectuado. o) Al Banco .............................de Montevideo, Uruguay, para que informe si las partes de autos son titulares de la cuenta corriente N ............... en la Sucursal .................................y, en caso afirmativo, remita copia del movimiento de fondos del último año, el nombre del titular que intervino en cada caso y el saldo actual. Autorizo al Dr............................. para el trámite pertinente. d) Al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal para que informe el nombre de los titulares de las fincas de la calle ......................... y de la calle ...........................N .....piso e) Al Registro de Automotores para que informe si los automóviles (marca ..............................modelo ............................año .....) figuran inscriptos a nombre del demandado. 3. CONFESIONAL Se designe audiencia para que el demandado absuelva posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. TESTIMONIAL Se cite a prestar declaración en primera instancia: a) ........ . ... ............. empleada doméstica, con domicilio en .......................... b) ......................., docente, con domicilio en ........................................ c) ............. ............ médico, con domicilio en ............................................ d) ......................., gerente de la sociedad ............................................ con domicilio en ................................................................................... e) etcétera. 5. PERICIAL a) Se designe interventor informante (art. 224 del Cód. de Proc.) para que se constituya en la empresa .......................................................de la calle .... . .................. . .................... y dé noticia de los siguientes puntos: 1. Si la sociedad lleva sus libros en legal forma. 2. Capital social y cuotas (o acciones o parte) que corresponde al demandado; en su caso, valor nominal y real de las mismas y si tienen cotización en la Bolsa de ...................................................................... 3. Sumas que ha retirado y/o percibido el demandado en el último año por cualquier concepto.

CAP. IX— PARENTESCO

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4. Si el capital se integra con bienes aportados por el demandado; en caso afirmativo, indicación, carácter y valor de los mismos. 5. Cualquier otro punto que el experto considere esencial para estimar el caudal económico de don C.B. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) El derecho sobre el cual se fundamenta la demanda se consagra en los arts. 198, 231, 265, 267, 367, inc. 1, 372, 374, 375 y conos. del Código Civil, y 638, sigtes. y conos, del Cód. de Proc. en lo Civil y Comercial. b) Asimismo ................................(jurisprudencia). VI. PETITORIO En mérito a lo expuesto solicito a VS.: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte —y por mi hijo menor— y con el domicilio constituido. 2. Se certifiquen por Secretaría las fotocopias de las partidas de matrimonio y nacimiento, teniéndose a la vista los originales que obran a fs. ...... y fs.... ... del juicio de divorcio. 3. Se agregue el resto de la prueba documental; se libren los oficios pedidos; se reciba en primera audiencia las declaraciones de los testigos; se designe interventor informante de oficio, con las atribuciones y facultades indicadas en el parágrafo IV-5-a) y se disponga su notificación con habilitación de días y horas para el cumplimiento inmediato de su misión. 4. Se designe la audiencia del art. 639 del Cód. de Proc., a la que deberán concurrir personalmente las partes; pero, a los fines de no atenuar el resultado del ejercicio de esta acción pido que, antes de fijar la audiencia, obre en autos el informe del interventor informante. 5. Oportunamente y previa vista Pupilar, se condene al demandado a abonar la suma de $ ......................desde la fecha de promoción del juicio —discriminados para la actora y su hijo— en forma mensual, por anticipado. Todo con costas al accionado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROSI DIGO (cuota provisional de alimentos) Que sin perjuicio de la acción promovida vengo a solicitar se fije una cuota provisional de alimentos, sobre la base del prudencial criterio de V.S. pero teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda y la documentación agregada (art. 231, in fine y conos, del Código Civil). Proveer de conformidad SERA TAMBIEN JUSTICIA

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA) 17. DEMANDA POR ALIMENTOS (madre a hija)

Sr. Juez A.N. de C. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ...................con el patrocinio de la Dra................................. constituyendo ambas domicilio en ......... . ............................. a V. S. digo: I. OBJETO Y COMPETENCIA Vengo a promover acción de alimentos en contra de mi hija doña A.C. de Z. cuyo domicilio real lo denuncio en la calle ....................................... de esta Capital, con lo cual V.S. resulta competente para entender en esta causa, y se la condene a pasarme la suma de $ ..............(o la suma que fije V.S. o bien el .... % del sueldo de la obligada). II. FUNDAMENTOS Y HECHOS a) De mi matrimonio celebrado con don R.C. —ya fallecido, según lo acredito con la partida de defunción (Doc. «A») nacieron dos hijos: T.C. fallecido prematuramente y A.C. (Partida de nacimiento, documento «B») el .... de ...................................de ........ b) La accionada se desempeña como Secretaria del Juzgado Civil N ..... de la Capital desde 1984. c) Me encuentro muy delicada de salud, padezco desde hace varios años una insuficiencia cardiaca izquierda crónica la cual me provoca debilidad y fatiga progresivas disnea al menor esfuerzo, tos y hemoptisis, lo que me imposibilita trabajar; a veces, puedo realizar algunas tareas relacionadas con mi actividad como modista, tareas que son esporádicas, dado el estado de mi salud. Agrego certificado médico extendido por el Dr..................... que me asiste en el Hospital Ramos Mejía (Doc. «C»). d) Solamente percibo como modesta pensión de mi difunto esposo quien se desempeñaba como obrero en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y vivo en una humilde habitación que una hermana me facilita a título gratuito. e) Mi hija fue criada y educada con gran esfuerzo y sacrificio de sus padres y pudo recibirse de abogada sin trabajar y sin brindarme desde que dejó nuestra antigua vivienda hace cinco años, ninguna ayuda o asistencia. No era mi deseo entablar una acción de esta naturaleza en contra de mi hija pero lamentablemente mi estado de necesidad casi desesperante me obliga a ello y justifica mi conducta III. PRUEBA Con el fin de acreditar mi situación y el caudal económico de la emplazada ofrezco la siguiente prueba: 1. Absolución de posiciones Se cite a doña A.C. de Z. a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.

CAP. IX—PARENTESCO

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2. Testimonial Se designe primera audiencia a efectos de recibir la declaración de las siguientes personas: a) ......... ....................... empleado, con domicilio en ................................... b) ....................... ....... jubilado, con domicilio en .................................. c) ..... . ................... ..... comerciante, con domicilio en ............................ d) etcétera. Los testigos depondrán a tenor del siguiente interrogatorio: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta cómo y dónde vive la actora. 3. Si sabe y le consta cuáles son sus ingresos. 4. Si sabe y le consta si realiza alguna tarea o trabajo; en su caso cuál. 6. Si sabe y le consta cuál es el estado de salud de la actora. 6. Si sabe y le consta dónde trabaja la hija de la actora; en caso afirmativo, cargo que ocupa. 7. Si sabe y le consta si la hija de la actora visita, asiste o presta alguna ayuda a su madre. En caso afirmativo, en qué consiste. 8. De público y notorio. 3. Informativa Se libren oficios a: a) A la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital a efectos de que informe si la demandada presta servicios en dependencias de la misma o en algún juzgado, en caso afirmativo en cuál, fecha de ingreso y su sueldo actual por todo concepto, aun aquellos por los que no se efectuarían descuentos jubilatorios. b) Al Hospital Ramos Mejía de la Capital, Servicio de Cardiologías a efectos de que informe si la actora se ha asistido en dicho servicio, si ha estado internada, causa de la —o las— internación(es); fecha(s) y pronóstico de su enfermedad y cualquier otro dato que pueda surgir de su historia clínica. c) Al Instituto Municipal de Previsión Social de la Capital Federal para que informe si la actora goza de alguna pensión otorgada por dicha caja; en caso afirmativo, origen, fecha de otorgamiento y monto de la última mensualidad. 4. Pericial a) Se designe al Cuerpo Médico Forense para que examine a la actora e informe sobre su estado de salud, diagnóstico de enfermedad, si la hubiera, tratamiento, pronóstico, posibilidades laborales y cualquier otro punto que pueda considerarse de interés sobre el particular.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

b) Se designe asistente social para que se constituya en los domicilios de las partes e informe sobre las condiciones de vivienda, mobiliario, comodidades, grupo familiar, etcétera. IV. DERECHO Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 367, inc. 1, 370, 372 y concs. del Código Civil sin perjuicio de los preceptos bíblicos que mi hija, lamentablemente, ha olvidado. V. PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicito 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental (partidas de defunción de mi esposo y de nacimiento de mi hija y certificado médico). 3. Se ordene la producción de la prueba ofrecida. 4. Se designe la audiencia que prescribe el art. 639 del Cód. de Proc. debiendo comparecer personalmente la demandada, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art 640 del código citado. 5. Oportunamente se dicte sentencia que haga lugar a la demanda y se fije la cuota indicada en el parágrafo 1, desde la fecha de la promoción de la acción, con intereses y costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

Capítulo X

Filiación

«Honra a tu padre y a tu madre, para que vivas largos años sobre la tierra que te ha de dar el Señor; Dios tuyo». EXODO XX-12. «Quien hiriere a su padre o madre, muera sin remedio». EXODO XXI-15. Lectura: Fronteras temporales del individuo CAR R EL

En el tiempo, como en el espacio, el individuo sobrepasa las fronteras de su cuerpo. Sus fronteras temporales no son ni más precisas ni más fijas que sus fronteras espaciales. Se halla ligado al pasado y al futuro, aunque su ser no se extienda fuera del presente. Como sabemos, nuestra individualidad nace cuando el espermatozoo penetra en el huevo. Pero antes de este momento, los elementos del ser existen ya, esparcidos en los tejidos de nuestros padres, de los padres de nuestros padres y de nuestros más remotos antepasados. Estamos hechos de las sustancias celulares de nuestro padre y de nuestra madre. Dependemos del pasado de manera orgánica e indisoluble. Llevamos dentro incontables fragmentos de los cuerpos de nuestros ascendientes. Nuestras cualidades y defectos proceden de los suyos. En los hombres, como en los caballos de carrera, la fuerza y el valor son cualidades hereditarias. La historia no puede ser anulada. Por el contrario, debemos hacer uso del pasado para prever el futuro y preparar nuestro destino. Es bien sabido que las características adquiridas por el individuo en el curso de su vida no se transmiten a sus descendientes. Sin embargo, el plasma germinativo no es inmutable. Puede cambiar bajo la influencia del medio orgánico. Puede ser alterado por la enfermedad, el veneno, los alimentos y las secreciones de las glándulas endocrinas. La sífilis en los padres puede causar profundos trastornos en el cuerpo y en la conciencia de los hijos. Por esta razón, la descendencia de los hombres geniales se compone a veces de seres inferiores, débiles y desequilibrados. El Treponema pailidum ha exterminado más grandes familias que toda las guerras del mundo. Del mismo modo los alcohólicos, los morfinómanos y los cocainómanos pueden engendrar deficientes que pagan durante toda su vida los vicios de sus padres. Es cierto que es fácil pasar las consecuencias de nuestras faltas a nuestros descendientes. Pero es mucho más dificil darles el beneficio de nuestras virtudes. Todo individuo pone su sello en su ambiente, en su casa, su familia, y sus amigos. Vive como rodeado de sí mismo. A través de sus actos, puede transferir sus cualidades a sus descendientes. Durante un largo período, el hijo depende de sus padres. Tiene tiempo de aprender todo cuanto éstos pueden

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

enseñarle. El niño emplea su capacidad innata de imitación y tiende a volverse como ellos. Adopta su verdadero semblante y no la máscara que llevan en la vida social. En general, su sentimiento hacia su padre y su madre es de indiferencia y algo de menosprecio. Pero imita de buen grado su ignorancia, su vulgaridad, su egoísmo y su cobardía. Hay, naturalmente, muchos tipos de padres. Algunos de ellos dejan a sus hijos un legado de inteligencia, bondad, sentido ético y valor. Después de su muerte su personalidad continúa viviendo gracias a sus descubrimientos científicos, su producción artística, las instituciones políticas, sociales o económicas que han fundado o, sencillamente, merced a la casa que han construido y a la tierra que han cultivado con sus propias manos. Nuestra civilización ha sido creada por gente de este tipo. CARREL, ALEXIS, La incógnita del

hombre, Ed. Joaquín Gil, Buenos Aires,

1944, cap. VII, págs. 275/276.

§ 68. CONCEPTO La filiación es el vínculo biológico que liga a los padres con el hijo y recíprocamente. Objetivo natural del matrimonio es la procreación pues la función biológica de la familia asegura la perpetuidad de la especie dentro de las formas más favorables desde el punto de vista moral y social. Como acto jurídico familiar, la filiación significa, entonces, emplazar a dos personas —de distinto sexo— en el estado de padre y madre y a una tercera en el estado de hijo. Vínculo biológico más emplazamiento jurídico en el estado paterno-filial integran el acto de la filiación.

§ 69. PRESUPUESTOS Y NOTAS ESENCIALES DEL EMPLAZAMIENTO FILIAL A) Presupuestos De acuerdo con DÍAZ

DE

GUIJARRO se distinguen en la filiación los

presupuestos biológico, psicológico y jurisdiccional.

CAP. X - FILfA ClON



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a) Elemento biológico Constituye el presupuesto básico y significa que el hijo haya sido engendrado y concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres. LI elemento biológico es necesario pues tiene su razón de ser en sí mismo, ya que sin él no puede existir el acto jurídico de la filiación e implica condición natural cumplida con antelación al acto en sí.

b) Elemento psicológico La libre manifestación de la voluntad es integrante indispensable de todo acto jurídico. En la filiación matrimonial es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en la filiación extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo. La voluntad actúa como motor y fuerza creadora del acto de emplazamiento filial, pero su contenido y efecto no pueden modificarse libremente, por ser materia de interés social y de orden público.

e) Elemento jurisdiccional La intervención del funcionario público es imprescindible en el acto de emplazamiento filial, ya sea el oficial del registro civil en el emplazamiento voluntario o bien el juez civil en el emplazamiento forzado, en caso de que el hijo demande a los padres el reconocimiento.

B) Notas esenciales del emplazamiento filial Producido el emplazamiento en el estado de hijo matrimonial o extramatrirnonial —sea por vía voluntaria o judicial— y en el supuesto de haberse agotado o cesado las instancias de impugnación, el acto jurídico de la filiación muestra ciertas notas esenciales, que emanan de su propia naturaleza. Notas que surgen del titulo de estado, en tanto éste no sea atacado, ya que hasta entonces produce todos sus efectos. LI emplazamiento filial nos presenta corno acto unitario, como una que lleva en si el carácter de indivisibilidad, que es consecuencia, asimismo, de la aplicación del principio jurídico de identidad y del de contradicción; quien es emplazado en el estado de hijo matrimonial no puede serlo, a la vez, en la categoría de extramatrimonial. Entre padres e hijos hay una relación recíproca ya que a los derechos de aquéllos corresponden ciertos deberes de éste y viceversa, o formulado de otro modo, surgen de la filiación

unidad,

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

efectos personales y patrimoniales de naturaleza recíproca. El estado filial puede ser oponible erga omnes, por su titular. Como ya se ha dicho, la ley tiende a asegurar la estabilidad de todos los estados de familia, carácter que puede transformarse en inmutabilidad. El interés social y el orden público están en juego en la institución analizada, de modo que no caben convenciones particulares (art. 21); ni renuncia de derechos (art. 872); ni cesión de acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas (art. 1445), ni transacción sobre problemas de patria potestad ni sobre el propio estado de familia ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas por filiación natural (extramatrimonial) o legítima (matrimonial) (art. 845); ni la transacción simultánea sobre intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona (art. 847); ni funciona la acción subrogatoria (art. 1196). Es válida, en cambio, la transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una persona, con tal que la transacción no verse sobre el estado de ella (art. 846).

§ 70. CLASES La legislación argentina presenta tres etapas definidas en lo que respecta a las categorías de filiación: la primera corresponde al sistema del Código Civil —hijos legítimos e ilegítimos— que se atenúa, en parte, al suprimir la ley 2.393 el grupo de hijos sacrílegos; la segunda es la que se inaugura con la sanción de la ley 14.367 del 11 de octubre de 1954, por lo que se suprimen todas "las discriminaciones públicas y oficiales entre hijos nacidos de personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio, y las calificaciones que la legislación vigente establece respecto a estos últimos (art. 1, ley 14.367); y la tercera la de la ley 23.264 que equipara totalmente— los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en lo relativo a los derechos hereditarios— a la vez que establece, entre otras reformas, el ejercicio conjunto de la patria potestad. El proceso tendiente a la igualdad de las categorías de filiación ha tenido recepción en buena parte del derecho comparado (Alemania federal; Alemania Democrática; Albania; Costa Rica; Uruguay; Rumania; Guatemala; Bolivia; Yugoslavia; Panamá; El Salvador; Nicaragua; Bulgaria; India; etc.) y ya había sido formulado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en 1948. En la Convención sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica de 1969 —aprobada por ley 23.054, de 1984— se establece (art. 17, punto 5) que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

CAP. X— FILIA CION

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a) Sistema del Código Civil Existían dos categorías: los hijos legítimos (nacidos dentro del matrimonio o legitimados por el subsiguiente matrimonio de los padres) y los hijos ilegítimos. Entre estos se agrupaban: los hijos naturales (de padres que al tiempo de la concepción podían casarse, arts. 311 y 324, con acción para ser reconocidos, con derecho a alimentos y hereditarios); los hijos adulterinos (art. 338; de la unión de dos personas que al momento de la concepción no podían casarse porque una de ellas o ambas estaban casadas); incestuosos (art. 339: los nacidos de padres que no podían contraer matrimonio en razón del parentesco); y sacrílegos (art. 340, los que procedían de padre clérigo de órdenes mayores o de persona —padre o madre— ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica). Los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos no podían reclamar la paternidad o la maternidad y, por lo tanto, no tenían derecho alguno, con la sola excepción en caso de que fueran voluntariamente reconocidos por sus padres para pedir alimentos, hasta los dieciocho años y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (arts. 341 a 344).

b) La ley 2.393 El art. 112 de la ley de matrimonio civil al establecer esta forma de unión legal, derogó la categoría de hijos sacrílegos.

c) La ley 14.367 El sistema establecido por esta ley constituyó una etapa de singular importancia dentro del derecho de familia. A partir de su sanción —en 1954— existe una sola clase de filiación, la legítima con dos categorías: matrimonial (emergente de este vínculo) y extramatrimonial (producto de personas no unidas entre sí por matrimonio). La unidad biológica y conceptual se traduce en el art. suprime todas las discriminaciones filiales.

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de la ley que

d) La ley 23.264 Esta ley, sancionada el 25 de setiembre de 1985 —conocida como ley de patria potestad—, sustituye y modifica alrededor de ochenta artículos —setenta y ocho— del Código Civil y distintos artículos de otras leyes (2.393, 10.903, 18.248, 19.134, Código de Comercio, y 22.278), a la vez que deroga sesenta y un artículos del Código Civil y la ley 14.367. Establece (art. 240) que

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la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción y que la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. A su vez, la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos. En cuanto a los derechos sucesorios, los hijos del causante (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente (art. 3565 del Código Civil). En caso de sucesión testamentaria, la parte legítima —porción de lo que no pueden ser privados— de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado (art. 3593). La igualdad de las categorías filiales ya había sido propiciada por el Pacto de San José de Costa Rica.

§ 71. TITULO DE ESTADO Y ESTADOS FILIALES En nuestro derecho el título que acredita el estado filial es la partida de nacimiento (caso del hijo extramatrimonial) y la de nacimiento más la partida de matrimonio de los padres, en el supuesto de la filiación matrimonial. El título de estado filial surte todos los efectos legales —personales y patrimoniales— mientras no sea atacado por las acciones de impugnación de la paternidad o desconocimiento de la maternidad. Cuando los elementos anteriormente enunciados —biológico, psicológico y jurisdiccional— coinciden, es decir, que existe armonía entre la realidad biológica, la manifestación de voluntad y la intervención del oficial público, se dice que el título de estado es pleno o real. Pero si no hay verdadera conexión entre ellos, si la realidad biológica no se corresponde con el emplazamiento formal, o si aquélla carece de formulación jurisdiccional, entra en juego la teoría del estado aparente filial que podrá ser de hecho o de derecho. El estado aparente filial de hecho implica la existencia de una realidad biológica, es decir hay hijos y padres, pero no ha habido emplazamiento de derecho; no hay título de estado de hijo, aunque puede haber posesión de estado. Cabe en la hipótesis, la consolidación del estado aparente por medio del debido emplazamiento, ya sea por reconocimiento, por legitimación o por acción de reclamación de estado de hijo. En el estado aparente filial de derecho hay un emplazamiento formal que no coincide con la realidad biológica. Tal el caso del hijo de uno solo de los cónyuges que es inscripto como hijo matrimonial; o el supuesto de quien es inscripto como hijo por padre o madre, o ambos sin tener con él o con ellos ningún vínculo biológico. Así también la hipótesis, cuando se reconoce como

CAP. X - FILIACION

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hijo, por error, dolo o violencia a quien no lo es. Si bien en el estado aparente filial de derecho no cabría, en principio, la consolidación, al no existir coincidencia entre la realidad biológica y la jurídica, aquélla podría operarse cuando no es posible ejercitar la acciones de impugnación de tal estado filial por caducidad de los plazos para accionar o por muerte de los titulares que pueden promoverlas.

§ 72. FILIACION MATRIMONIAL a) Concepto y fuente legal El Código Civil trataba sobre los hijos legítimos (matrimoniales) en el Libro 1, Sección 11, Título 11, arts. 240 a 263; pero todos estos artículos han sido sustituidos por el nuevo ordenamiento de la ley 23.264. El anterior art. 246 expresaba: Son hijos legítimos los nacidos después de ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos siguientes a su disolución. Se había tenido en cuenta el modelo francés con respecto a los plazos mínimo y máximo de embarazo y todo ello con miras a favorecer la legitimidad. Pertenecían también a esta categoría los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de su padre o madre y también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la concepción (arts. 311, 319 y 359, todos derogados por la ley 23.264). El texto actual (modificado por la ley 23.515) del art. 243 establece: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o a la separación personal o de hecho de los esposos....

b) Concepción El principio general se consagraba en el art. 240: La ley supone concebidos durante el matrimonio, los hijos que nacieren después de ciento ochenta días del casamiento válido o putativo de la madre, y los póstumos que nacieren dentro de los trescientos días contados desde el día en que el matrimonio válido o putativo fue disuelto por muerte del marido o porque fuese anulado. Por aplicación de los arts. 76 y 77 del código, el período de la concepción comprende un término de ciento veinte días, o sea el intervalo entre el máximo y el mínimo de la duración de la gestación. A partir del día del nacimiento se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento veinte días hacia adelante,

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quedando excluido del cálculo el día del parto. Sin embargo, corresponde precisar que en la última parte del art. 77 se expresaba que los tiempos máximo y mínimo de embarazo —300 días y 180 días— no admitían prueba en contrario, o sea que eran presunciones de pleno derecho; ahora, en cambio, el nuevo texto del referido art. 77, in fine, permite tal prueba. Es decir, que se admiten embarazos superiores a los trescientos días y por debajo de los ciento ochenta, siempre que se acrediten por todos los medios posibles. Cabe la posibilidad de ciertas hipótesis especiales que tienen solución dentro del sistema legislativo.

1. Matrimonios sucesivos de la madre Según el actual art. 244 si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución (muerte del marido) o anulación del primero (primer matrimonio) y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo (matrimonio), tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo (matrimonio), tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.

2. Hijo póstumo El derogado art. 243. establecía.' El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio de la madre, se presume concebido durante el matrimonio de ella, aun cuando la madre u otro que se diga su padre, lo reconozcan por hijo natural. El actual texto señala, como ya se ha dicho, que se presumen hijos del primer marido los nacidos hasta los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio (por muerte del marido).

3. Carácter de las disposiciones El art. 93 de la ley 2.393 al prohibir el matrimonio de la mujer durante los diez meses posteriores a la disolución o anulación de anteriores nupcias, se proponía impedir la turbatio sanguinis, es decir, evitar los problemas derivados de una incertidumbre de paternidad. La disposición reprodujo el texto del art. 236 del Código Civil. Sin embargo, aquella norma no figura en la ley 23.515. En los supuestos de la viuda que contraía nuevas nupcias, el sistema del código en cuanto a la atribución de la paternidad (arts. 241 y 242 derogados)

CAP. X—FILIACION

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no admitía la prueba en contrario; la atribución permite ahora dicha prueba (art. 244, in fine).

e) Maternidad 1. Regla general La denuncia del nacimiento del hijo matrimonial corresponde al padre, a la madre o a persona debidamente autorizada por alguno de ellos.

2. Determinación de la maternidad sin reconocimiento expreso El nuevo art. 242 introduce una importante reforma al determinar la maternidad sin que hubiera reconocimiento. La norma legal dice: La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. La norma se aplica tanto a la maternidad matrimonial como extramatrimonial.

d) Paternidad Según los viejos principios, del derecho romano, el padre —matrimonial— era aquel que demostrara sus nupcias con la madre.

1. Principio general La determinación de la paternidad matrimonial se consagra en el nuevo texto del art. 243 ya referido en cuanto se presumen como hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la disolución, anulación, separación personal o de hecho de los esposos. La segunda parte del art. 243 establece que no se presume paternidad del marido con respecto al hijo que naciera después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, salvo prueba en contrario.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

2. Ausencia de presunción de paternidad Aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos —nacimiento ocurrido después de los trescientos días de cualquiera en tales supuestos—, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos (actual art. 245).

e) Legitimación La igualdad absoluta, establecida por la ley 23.264, entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales ha implicado derogar las normas relativas a la institución del epígrafe (arts. 311 a 323 del Código Civil). La figura de la legitimación permitía (art. 311) que los hijos nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos pudieron casarse, quedaban legitimados —como matrimoniales— por el subsiguiente matrimonio de los padres. La ley 17.711 (1968) había agregado el siguiente párrafo: También queda legitimado por el siguiente matrimonio de los padres, el hijo concebido al tiempo que aun no hubiere sido dictada la sentencia que declaró presuntivamente fallecido al cónyuge de uno de los padres, siempre que la concepción hubiere sido posterior al cumplimiento de los plazos establecidos en los arts. 22 y 23 de la ley 14.394, relativos a la ausencia con presunción de fallecimiento.

1) Determinación y prueba de la filiación matrimonial Según el art. 246 del Código Civil (ley 23.264) la filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:

1. Por la inscripción del nacimiento En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas.

2. Por sentencia firme en juicio de filiación En rigor, técnicamente, la filiación matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del hijo más la partida de matrimonio de los padres y en caso de sentencia en juicio de reclamación del estado filial matrimonial, la misma debe inscribirse en el Registro de Estado Civil.

CAP.X — FILIACION

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§ 73. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL a) Concepto y caracteres Todo hijo nacido fuera del matrimonio, sea cual fuere el estado civil de sus padres, es considerado como hijo extramatrimonial. Ya se ha visto que la ley 14.367 había suprimido la filiación ilegítima y sus categorías. Los derechos y obligaciones que el código consagraba para la filiación matrimonial se extendieron por aquella ley a la filiación extramatrimonial, salvo en lo relativo al derecho sucesorio que recién ahora, por disposición de la ley 23.264, quedó también igualado.

b) Reconocimiento 1. Noción El reconocimiento es el acto jurídico de emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial; es acto atributivo de estado del cual surge el título que acredita la filiación. El Registro Civil expedirá únicamente certificados de nacimientos, redactados en forma que no resulte si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio (art. 5, ley 14.367, reemplazado por el art. 241 del Código Civil, texto ordenado por la ley 23.264) (').

2. Clases y caracteres El reconocimiento puede ser voluntario cuando el padre y/o la madre lo efectúan espontáneamente; en cambio, si es consecuencia de la acción de reclamación de estado, será forzado. La decisión judicial que hace lugar a la reclamación suple la voluntad del padre y/o madre. El reconocimiento participa de los siguientes caracteres: es un acto unilateral que realiza el padre o madre reconociente sin necesidad de aceptación por parte del hijo (art. 249, ler. párrafo, in fine, texto actual); además, está prohibido declarar el nombre de la persona en quien o de quien se tuvo el hijo, salvo que esa persona lo haya reconocido ya, o lo haga en el

(1) Las partidas de bautismo extendidas por los curas párrocos antes de entrar en vigencia la ley 1.565 sirven de prueba de la paternidad natural, aunque no conste la comparecencia de los padres (Plenario Civil, 30/9/46, L.L. 44-33).

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mismo acto (art. 250, ler. párrafo, texto actual). Puede ocurrir que el reconocimiento lo efectúen el padre y la madre, simultáneamente; pero aunque se labre una sola acta en el Registro Civil, ello no altera el carácter unilateral, pues cada progenitor reconoce de manera independiente, a pesar de dicha coincidencia. El reconocimiento es formal. De acuerdo con el art. 248 el reconocimiento del hijo resultará: 1. De la declaración formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente. 2. De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.

3. De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque

el reconocimiento se efectuara en forma incidental.

Estos modos de reconocimiento son aplicables tanto al padre como a la madre, salvo que con respecto a ésta se dé el supuesto del art. 242 (determinación de la maternidad sin mediar reconocimiento; inscripción con certificado médico). El reconocimiento forzado se opera por medio de sentencia judicial (art. 247) inscripta en el Registro Civil. El auténtico reconocimiento es el formulado en el primer supuesto (declaración ante el oficial del Registro Civil); los otros dos (declaración en instrumento público o privado o disposición testamentaria) constituyen medios indubitables de prueba ya que será necesaria la inscripción en el Registro Civil. Corresponde recordar que el título de estado de hijo extramatrimonial es la partida o certificado de nacimiento otorgados por el Registro Civil. El reconocimiento es puro y simple: puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales.....(art. 249). Es personal y la índole del

acto justifica este carácter, de modo que no pueden ejercerlo los acreedores por medio de la acción subrogatoria del art. 1196 del Código Civil, ni los sucesores universales del padre o de la madre. Cabe la posibilidad de que el reconocimiento se efectúe por medio de mandatario con poder especial otorgado ante escribano público de registro (art. 1881, inc. 6, del Código Civil) con indicación precisa de la persona que va a ser reconocida. El reconocimiento es acto que exige capacidad por parte de quien lo realiza; debe ser hecho con discernimiento, intención y libertad (art. 897). Los menores adultos pueden reconocer, válidamente, los hijos extramatrimoniales sin necesidad de autorización de los padres, a partir de los catorce años (art. 286); sin embargo, si el reconocimiento se efectúa por testamento, se exige la edad de dieciocho años, pues no pueden testar los que no hayan alcanzado dicha edad (art. 3614). La mujer casada, por su parte, puede reconocer al hijo extramatrimonial. Por último, según lo dispuesto en el art. 249 (ira. parte) el reconocimiento efectuado es irrevocable.

CAP. X— FILIACION



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e) Reconocimiento del hijo ya muerto El reconocimiento del hijo ya muerto no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama (art. 249, 2da. parte). La ley no desea que quien efectúa un reconocimiento póstumo se beneficie con los derechos hereditarios ya que tal reconocimiento puede tener un interés patrimonial, debiendo entenderse que el principio no admite prueba en contrario.

d) Nombre del hijo extramatrimonial El art. 52 de la ley 18.248 establece: LI hijo extra matrimon¡al reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior (art. 42); el interesado podrá solicitarlo al Registro Civil a partir de los dieciocho años, si antes los progenitores no han pedido la agregación. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado, también, con autorización judicial, para hacer Ja opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.

Capítulo XI

Acciones de estado relativas a lo filiación

Lectura: Clasificación de las acciones de reclamación de estado PLANIOL «1. El hijo tiene un título, pero ninguna posesión de estado, y pretende haber sido inscripto con nombres falsos, acontece lo mismo si la posesión de estado no es constante (París, 22/11/22, S. 1923. 2. 33. Nota DEMOGUE; Cas. Civ., 22/6/26, D.H. 1926, 501). 2. El hijo tiene un título y una posesión de estado, pero que son contradictorios. Provisionalmente se considera que sus padres son los que indica su acta de nacimiento, pero se le permite demostrar la falsedad de su título y que realmente sus padres son los que pasa por tener. Podrá pretenderse hijo de otras personas, que ni su título ni su posesión de estado le atribuyan como padres. 3. El hijo no tiene título, pero sí posesión de estado. Puede conformarse con ella, puesto que vale título, pero se le permite demostrar su falsedad. 4. El hijo no tiene ni título ni posesión de estado. La ausencia de titulo puede provenir ya sea de que el hijo no haya sido inscripto, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, puesto que en tal caso el acta de nacimiento no es ningún título, ya que no confiere filiación alguna al hijo.» PLANIOL, MAFiCEL, Tratado de derecho civil, Ed. José M. Cajica Jr., Puebla, México, 1946, tomo IV, pág. 127. Lectura: La posesión de estado de hijo legítimo como estado de hecho Cicu «Se podría pensar, y no falta quien lo haya sostenido, que la ley reconoce un valor a la posesión de estado del hijo legítimo por las mismas razones por las que tutela la posesión de las cosas. Opinión que puede parecer a primera vista justificada por la consideración de que también en la posesión de estado nos encontramos con un estado de hecho correspondiente a una relación jurídica. Pero la tutela jurídica de la posesión de estado es totalmente distinta, y distinto también su fundamento, de la protección y del fundamento de la posesión en el derecho privado.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA) En primer lugar no cabe duda de que el perdurar la posesión de estado en el tiempo no conduce jamás a la adquisición del derecho, es decir, del estado correspondiente. No se da la usucapion de la cualidad de hijo legítimo. Igualmente falta en la posesión de estado una tutela posesoria: faltan las acciones de reintegración y conservación, lo cual resulta ya del hecho de que la posesión de estado no tiene valor cuando exista un acta de nacimiento en contradicción con ella. Se puede dudar de si en el caso de que una persona tenga consigo y como hijo a un muchacho que le es violenta u ocultamente raptado, aunque el raptor sea el padre verdadero, haya derecho a la reintegración (en sentido negativo decidió este caso el Tribunal de Apelación de Génova, 15/9/1893); pero, aun cuando la solución hubiera de ser afirmativa, no derivaría ésta de la protección de la posesión de estado, sino de la tutela de la posesión del muchacho, o mejor aún, del estado de hecho existente; sería indiferente la existencia de los requisitos de la posesión de estado y también la apariencia de una relación familiar.» Cicu,

ANTONIO,

La filiación, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, pág. 34

§ 74. LAS ACCIONES DE ESTADO a) Concepto; b) Clases; c) El proceso; d) Efecto. Remisión Los temas del epígrafe han sido tratados en el cap. 1, 3,f), al cual debe remitirse el lector.

e) Disposiciones comunes a las acciones de filiación 1. Prescripción

o renuncia

El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción (art. 251).

2. Filiación anterior Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última (art. 252).

CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

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3. Pruebas En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio (por el juez) o a petición de parte (art. 253).

4. Sentencia. Inscripción Toda sentencia que haga lugar a la demanda de reclamación de la filiación o de impugnación de ésta implica, como se ha dicho, el emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, con carácter de cosa juzgada y efecto erga omnes (eficacia frente a todos los demás) y tal sentencia debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

§ 75. ACCIONES FILIALES MATRIMONIALES

A) Acción de reclamación filial matrimonial a) Concepto En este caso, los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial cuando la misma no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil (art. 254, ira. parte).

b) Contra quien se promueve La acción deberá entablarse en contra del padre y de la madre (art. 254, 2da. parte), conjuntamente, y por fallecimiento de éstos contra sus herederos.

e) Prescripción Para el hijo, la acción es imprescriptible ( ... podrá(n) ser promovida(s) por el hijo en todo tiempo..., dice el art. 254, 3ra. parte), sin perjuicio de estar sujeta a caducidad ( muerte del hijo y de sus herederos sin promoverla, o sea que no existan titulares para ejercer la acción).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

d) Herederos del hijo Los herederos del hijo podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiere muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254, 4ta. parte). A su vez, si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las que se ha de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte); o sea, por ejemplo, en un caso de los supuestos de la ley, si el hijo muere al llegar a la mayoría de edad, la acción de reclamación que pueden ejercer sus herederos prescribirá a los dos años de su muerte.

e) Efectos de la admisibilidad de la acción Si la demanda prospera, el hijo quedará emplazado en el estado de hijo matrimonial de los demandados, desde la concepción, con todos los derechos y deberes inherentes a tal filiación y la sentencia se inscribirá en el Registro del Estado Civil.

B) Acción de impugnación de la paternidad a) Concepto El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de prueba que la contradice (art. 258, Ira, parte).

b) Sujetos de la acción La acción de impugnación de la paternidad podrá ser ejercida por el marido o por el hijo (art. 259, ira. parte). Si el marido es el demandante, los demandados serán la mujer y el hijo, si es éste el actor, accionará en contra de marido y mujer.

c) Prueba Todos los medios de prueba serán admitidos (art. 258, aun los biológicos, tal como se consagra en el art. 253).

CAP. XI- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

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d) Impugnación preventiva Antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la acción fuese rechazada (art. 258, 3ra. parte). La impugnación preventiva debe ventilarse —antes del nacimiento o después de éste— como acción de estado, debiendo probar el marido —por todos los medios posibles— que él no puede ser el padre de la criatura por nacer o del nacido.

e) Prescripción y caducidad de la acción Esta acción caduca, con respecto al marido, si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde el día en que tuvo conocimiento del parto (art. 259, ira, parte). En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si la muerte se produjo antes de transcurrir el plazo de caducidad de un año; en tal caso la acción caducará para ellos uua vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido (art. 259, 2da. parte); Con relación al hijo, la acción es imprescriptible (art. 259, ira. parte, in

fine). f) Efectos de la admisibilidad de la acción Si la demanda progresa, el marido no es el padre del hijo que se le atribuye; éste será extramatrimonial de la mujer o de ninguno de ellos. El hijo quedará, de cualquier modo, desplazado de su estado filial matrimonial.

C) Acción de negación de la paternidad a) Concepto En este supuesto, el nacimiento del hijo se produce antes de los ciento ochenta días (plazo mínimo de embarazo) de celebrado el matrimonio (art. 260, Ira. parte).

b) Sujetos de la acción La acción corresponde al marido y los demandados serán la mujer y el hijo.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

c) Pruebas El impugnante debe justificar que el nacimiento se ha producido antes del plazo legal mínimo de embarazo, a contar de la fecha de celebración del matrimonio y la cónyuge demandada deberá probar lo contrario, es decir, que el hijo es del marido.

d) Caducidad La acción de negación de la paternidad caduca en el plazo de un año (art. 260, ¡n fine) desde el momento del parto o desde que tuvo conocimiento de éste.

e) Rechazo de la acción Si la mujer (y/o el hijo) probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de ésta al tiempo del matrimonio o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo, expresa o tácitamente, al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento (art. 260, 2da. parte), la demanda no prosperará, sin perjuicio de quedar a salvo la acción de impugnación de

CAP. XI

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ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

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marido (por ej., los padres de éste); en segundo lugar, sustitución del verdadero hijo: aquí ha habido parto, pero el hijo ha sido cambiado por otro, quien de este modo aparece como hijo matrimonial; y, en tercer lugar, por no ser la mujer la madre propia del hijo que pasa por suyo. Este caso, si bien es comprensivo de los dos anteriores, puede incluir la hipótesis de inscribir como hijo matrimonial al hijo extramatrimonial del marido. Las distintas situaciones planteadas constituyen estados filiales aparentes de derecho, pues si bien existe en cada uno de ellos emplazamiento jurídico, el mismo no coincide con la realidad biológica.

b) Sujetos de la acción Son titulares de la acción: 1. El marido o sus herederos. 2. El hijo. 3. Todo tercero que invoque interés legítimo (art. 262). En el primer caso se demandará a la mujer y al hijo; en el segundo, a la madre, citándose al padre; y en el tercero, a la mujer citándose al marido y al hijo. La mujer también podrá ejercer la acción, pero sólo cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art 262, in fine); demandará al hijo, con citación del marido.

c) Prueba Todos los medios de prueba son admitidos.

d) Prescripción La acción es imprescriptible: podrá ser ejercida en todo tiempo (art. 262).

e) Efectos de la admisibilidad de la acción Si la demanda prospera, el hijo no es de la madre, cayendo, por lo tanto, el estado filial matrimonial.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

§ 76. ACCIONES FILIALES EXTRAMATRIMONIALES

A) Acción de reclamación filial extramatrimonial a) Concepto Los hijos extramatrirnoniales tienen acción en contra de quien consideren su padre o su madre (art. 254) y para que el juez los declare tales, si aquéllos negasen que son hijos suyos.

b) Objeto La acción tiene por finalidad la declaración judicial de paternidad o maternidad, que atribuya status de hijo extramatrirnonial, o sea que implica la atribucion del estado de hijo de tal calidad con el emplazamiento respectivo.

c) Sujetos de la acción. Prescripción El hijo es el titular de la acción la que podrá promover en todo tiempo (imprescriptible, art. 254, 3ra. parte); los herederos podrán continuar la acción iniciada por aquél o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254, 4ta. parte). Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas sobre las que se ha de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254, 5ta. parte). El demandado será el padre y/o la madre que no lo ha reconocido. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá en contra de sus herederos universales (art. 254. 2da. parte, in fine).

d) Supuesto de padres desconocidos Obligaciones del Registro Civil y del Asesor de Menores (art. 255). En los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre; en su defecto, podrá promover la acción judicial si media conformidad expresa de la madre para entablarla.

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e) El proceso Como todo proceso de estado, la acción se sustancia por medio de juicio ordinario, bilateral y contradictorio y con intervención de los ministerios fiscal (siempre) y Pupilar (si hay menores o incapaces). Si la demandada es la madre habrá que probar el parto de ésta y la identidad del nacido con el accionante; si se acciona en contra del padre será menester demostrar las relaciones íntimas de los padres en el período legal de concepción; y, en su caso, el parto de la madre y la identidad del nacido con el accionante. Al admitir todos los medios de prueba para la investigación de la paternidad o maternidad el código se había apartado de la legislación dominante en la época (Francia, Holanda, Chile y proyecto de Código Civil español) que prohibían la indagación de la paternidad. El principio de amplitud de prueba es también aceptado por el actual art. 253. De las pruebas que se utilizan (declaración del demandado; testimonial; instrumental; informativa y pericial) la peritación médica reviste particular importancia. La reforma del código efectuada por ley 23.264 incorpora dos elementos de especial relevancia dentro de los medios de prueba, a saber:

1. La posesión de estado acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuera desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico (art. 256). 2. UI concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.

f) Efectos Si la acción prospera, el reclamante será tenido por hijo extramatrimonial del demandado, éste tendrá todos los deberes emergentes de la patria potestad —en particular, el deber de alimentos— pero como el reconocimiento no ha sido voluntario, no tiene el derecho de usufructo de los bienes del hijo (interpr. art. 287 del Código Civil).

B) Acción de impugnación del estado filial extramatrimonial (impugnación del reconocimiento) a) Concepto 131 reconocimiento voluntario que efectúen los padres —ya sea en forma unilateral, conjunta o separadamente— implica emplazar al hijo en la categoría de extramatrimonial. Pero si el título de estado no coincide con la realidad

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biológica, cabe impugnación por el propio hijo o por los que tengan interés en hacerlo (art. 263).

b) Sujetos de la acción Los titulares de la acción son: el propio hijo o los terceros interesados: dentro de éstos hay que ubicar a los herederos de aquél. La acción se deduce en contra del progenitor que efectuó el reconocimiento; las acciones podrán acumularse, pero debe tenerse en cuenta que en la filiación extramatrimonial, paternidad y maternidad funcionan —a los efectos legales— en forma separada.

c) Prescripción La acción es inextinguible para el hijo; los demás interesados podrán ejercerla dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento (art. 263).

d) Efectos El progreso de la acción —donde se admitirá todo tipo de pruebas—, significará que el reconociente no es el progenitor de quien había sido reconocido como su hijo, cesando, en consecuencia —por falta del presupuesto biológico—, el emplazamiento en aquel estado.

§ 77. LA PRUEBA DE LA FILIACION

A) Los juicios de filiación a) Las acciones de filiación Se ha tratado el tema en cuanto a concepto, clases, el proceso judicial, los efectos y las acciones en particular (reclamación filial matrimonial, impugnación de la paternidad, negación de la paternidad, impugnación de la maternidad, reclamación filial extramatrimonial, impugnación del estado filial extramatrimonial o del reconocimiento). En cada una se han examinado su concepto, titulares activos y pasivos, objeto, etc.

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En algunas de ellas se tiende a emplazar a alguien en el estado de hijo, mientras que en otras la finalidad es desplazarlo del estado filial en que se encontraba. En el primer caso habrá que demostrar la existencia de la filiación, en el segundo que la filiación atribuida no se ajusta a la realidad biológica.

b) El proceso. Remisión En el punto referido ut supra también se han desarrollado los caracteres del proceso. Toda acción de filiación se ventila en juicio ordinario, bilateral y contradictorio con intervención del Ministerio Público. No caben el allanamiento, ni la transacción, ni la renuncia. En cuanto al primero no sería adecuado en instancia judicial, sin perjuicio de que el demandado pueda reconocer al hijo mediante acto en el Registro de Estado Civil. La sentencia que atribuye la filiación o que la niega es de tipo declarativo pues se limita a comprobar —y declarar— la existencia o inexistencia de un hecho anterior a la promoción de la acción pudiendo correr los efectos desde aquel entonces (ex tunc). A su vez, la sentencia tendrá calidad de cosa juzgada y efecto erga omnes. El emplazamiento filial otorgará al interesado todos los derechos y obligaciones relativos a su filiación, a través del ejercicio de los derechos subjetivos familiares y sobre la base de las notas esenciales del estado constituido. El desplazamiento significará el cese de un estado filial que carecía de sustento biológico y el fin de los derechos y obligaciones —recíprocos— del desplazado y de quien estaba legalmente investido de la calidad de progenitor.

c) La demostración Las acciones de filiación —positivas— deben demostrar el nexo biológico, es decir, las relaciones sexuales de los padres durante o en algún tiempo del período de concepción y la identidad del reclamante con el nacido de aquellas relaciones. Las acciones de filiación —negativas— deben acreditar que tales relaciones no se produjeron durante la concepción o que si ocurrieron el reclamante no es el nacido de las mismas, porque el nacido es otro o porque el interesado no puede ser biológicamente hijo del demandado o del padre y madre que se habían atribuido la paternidad. Cuando se trata de acreditar hechos o conductas, la comprobación se constituye en elemento esencial de la demostración. No se trata aquí de verificar algo estático en cuanto a la posibilidad de aprehensión judicial, sino de admitir que un hecho ha existido en tiempo, lugar y modo como refiere el interesado, para lo cual será menester que los medios empleados lleven al juzgador la certeza de la realidad de un hecho o de una cosa. En suma, la comprobación significa probar algo como cierto.

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d) Aplicación de los medios de prueba Todos los medios de prueba pueden ser propuestos en los juicios de filiación. La prueba instrumental puede consistir en cualquier tipo de documentos; cartas; fotografías; historias clínicas; certificados médicos; recibos de alquileres o de honorarios; etc. La prueba de informes puede referirse a si la madre se asistió en determinado hospital y, en su caso, quién la acompañó; a salidas del país o ingreso al mismo; si las partes se desempeñaron en ciertas actividades; si hay constancias de licencias por familiar enfermo, coincidente con la época del parto; etc. La absolución de posiciones referidas a hechos personales de las partes también es admitida. Los testigos podrán dar cuenta de la relación del presunto padre con la madre; de sus vínculos afectivos; del trato de aquel a quien se atribuye su filiación; de la conducta social asumida; etc. Por último, la peritación médica será fundamental para excluir la paternidad o la maternidad o determinar la firme posibilidad de atribución. Siendo esta prueba de especial relevancia, corresponde su examen.

B) La peritación médica a) Aspectos generales 1. Fuente legal La prueba pericial médica es un tipo de la prueba pericial general, la cual se trata en los códigos procesales. En el código de la materia de la Capital Federal, el tema (pericia en general) se legisla en la Parte especial. Título II (Proceso ordinario), Capítulo V (Prueba), Sección 62, Prueba de peritos, arts. 457 a478.

2. Procedencia Su admisibilidad se encuentra perfectamente justificada en los juicios de filiación por la aplicación del art. 457.

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3. Número de peritos La prueba estará a cargo de un perito de oficio (art. 458), salvo que se trate de los médicos forenses que por la ley de su organización serán dos. Cada parte puede proponer un perito o consultor técnico (art. 458, ¡a fine) el que podrá ser reemplazado por quien lo designó (art. 461).

4. Puntos de pericia Las partes propondrán los puntos de pericia, los que podrán ser impugnados por la contraria y el juez los fijará, en su caso (art. 460).

5. Prúctica de la pericia Estará a cargo del perito de oficio y los consultores podrán presenciarla, formular las consideraciones que estimen pertinentes (art. 471) y presentar, a su vez, su dictamen por separado (art. 472, ja fine). La peritación podrá requerir exámenes complementarios o esenciales a cargo de otros especialistas solicitados por el perito.

b) El dictamen pericial 1. Presentación y contenido Conforme con el art. 472 el dictamen se presentará por escrito y, en su caso, con copias para las partes, dentro del plazo fijado por el juez. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas y exámenes realizados y de los principios científicos sobre los que se funda (art. 472). A su vez, debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen convicción sobre la materia, para asesorar al juez; debe exponer, además, todas las diligencias practicadas.

2. Traslado y explicaciones (art. 473) Del dictamen se dará traslado a las partes (se notifican personalmente o por cédula) quienes podrán impugnarlas o pedir explicaciones. El perito podrá responder en audiencia o por escrito; dada la naturaleza de las acciones de filiación, será de regla esta última forma.

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La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones no es causa obstativa para que el dictamen puede ser cuestionado en la oportunidad de alegar sobre el mérito de las pruebas. El juez, de oficio, puede también solicitar explicaciones.

3. Nueva pericia y consultas El juez podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito o por otro (art. 473, 4to. párrafo). Además, a petición de parte o de oficio, podrá requerir opinión a universidades, academias, institutos y entidades de carácter científico o técnico, cuando el dictamen requiriese conocimientos de alta especialización (art. 476).

4. Contenido de la pericia La pericia para acreditar —o excluir— la filiación debe contener tres estudios: antropomórfico, de grupos sanguíneos y de sistema H.L.A. y A.D.N.

c) Los exámenes antropomórficos Estos exámenes, a los que hay que agregar los caracteres funcionales externos y el perfil de personalidad, pertenecen a una etapa precientííica apoyada sobre la semejanza física —y psicológica— entre ascendientes y descendientes.

1. Estudio de los caracteres antropomórflcos o morfológicos externos Caracteres cromáticos (color de ojos, pelo, piel, etc.), talla, tipo morfológico, rasgos fisonómicos característicos, orejas, labios, cejas, etc. Todos estos elementos alcanzaron su máxima expresión a través del minucioso trabajo llevado a cabo por BERTILLÓN en su Retrato hablado.

2. Caracteres antropoquiriéticos o funcionales externos Expresión fisonómica, mímica facial, actitud, manera de caminar, gesticulación, lenguaje, etc. Se supuso que estos gestos no eran simples manifestaciones fortuitas o efímeras del dinamismo individual, sino que tenían un sello típico que revelaban estar condicionados por toda la personalidad del

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sujeto y su carga genética, que no eran simples fenómenos aislados o improvisados.

3. Caracteres patológicos externos Se investigan los signos patológicos individuales y genealógicos cuya existencia implicaba un rasgo típico individual y, a la vez, un lazo de semejanza y afinidad familiar perpetuado por las leyes de la herencia. Ejemplo: polidactilia, labio leporino, psoriasis, corea crónica, etc.

4. Caracteres psicológicos o perfil de la personalidad Ciertas cualidades psicológicas, así como algunas aptitudes profesionales o artísticas, se transmiten hereditariamente por mecanismos todavía desconocidos. Se citan clásicamente como ejemplos la familia de matemáticos I3EKNOUILLI o la de músicos BACI1. Estos elementos no tienen más que un valor probatorio presuntivo pues carecen de una norma científica absoluta para fundar la regularidad de su transmisión hereditarIa. Sobre el punto I3K0uARDEL expresaba: da cuestión del parecido carece de valor en juicio tan delicado como el de parentesco.

d) Sistemas sanguíneos La cantidad de antígenos reconocidos es muy numerosa pero enunciaremos los más importantes.

1. El sistema ABO Es evidente, que dentro de los caracteres hereditarios mejor estudiados, se encuentran los de la constitución sanguínea. Para que los glóbulos se aglutinen por acción de un suero, es necesario que contengan determinada sustancia llamada aglutinógeno y que encuentren en el suero otro elemento capaz de aglutinarlos (aglutinina). En la especie humana se dan dos clases de aglutinógenos el A y el 5, a los que corresponden dos tipos de aglutininas: antiA y anti-13. La presencia de uno de los aglutinógenos en los glóbulos de una sangre dada excluye necesariamente la existencia de la aglutinina correspondiente. O sea, que toda sangre que contenga el aglutinógeno A no incluye la aglutinina anti-A pero sí la aglutinina anti-5 (es la sangre del grupo A). Del mismo modo, toda sangre que contenga el aglutinógeno 5, no incluye la aglutinina anti-5, pero sí la anti-A (sangre del grupo 5).

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La sangre en cuya composición entran ambos aglutinógenos (A y 5) carece por completo de aglutinina, tanto de la anti-A, corno de la anti-5 (sangre del grupo AS). Por último, la sangre desprovista de todo aglutinógeno —ni A, ni 5— contiene las dos aglutininas, anti-A y anti-13 (sangre del grupo O). SI grupo sanguíneo es característica física y hereditaria del individuo tal corno lo demostraron VON DUNOERN y UIRZFELD, en 1911 y depende de una sola unidad cromosómica o gen. Este gen puede presentarse, en la nomenclatura de 13ERN5mN en tres estados: O, A y 5 que corresponden a la falta total de aglutinógeno, a la existencia de aglutinógeno A y a la del 13, respectivamente. Como todo ser es portador de dos genes —paterno y materno— tienen en uno de sus veintitrés pares cromosómicos, dos genes determinantes del grupo sanguíneo, estos dos genes, pueden ser: AA; AS; AO; 513; SO; 00 (genotipos) y el fenotipo puede ser A, 5, AS u O. Sobre esta base, dados el fenotipo de la madre y del hijo (por ej., A y O, respectivamente) el padre podrá ser A, 13 u O pero nunca AS. De acuerdo con las leyes de la materia, los aglutinógenos A y 13 no pueden aparecer en una persona a menos que se encuentren en uno o en ambos padres (ley de DUNCJERN y IIIRzrELD); los aglutinógenos AS se heredan como caracteres dominantes mendelianos y padres del grupo AB no pueden tener hijo O (ley de SKNSTIN).

2. El sistema M y N Sn 1927, LAND5TnNR descubrió en los glóbulos rojos la existencia de otros aglutinógenos característicos (fi y fi) para los cuales el suero no contiene una aglutinina, de modo tal que este tipo de diferenciación no impone limites, en materia de transfusiones, como el A-S-O. Aquellos aglutinógenos fueron reconocidos cuando se inyectó sangre humana en conejos; de acuerdo con el tipo de sangre que reciba, el animal produce diferentes anticuerpos (aglutininas); anti-M; anti-fi: anti-MN. La producción de los aglutinógenos fi y N está regida por un par de genes fi o fi y todo ser humano lleva dos genes M; dos fi o bien un fi y un N. De este modo, de padres fiN el hijo podrá ser M; N o fiN.

3. El sistema RI-lEsus Sn 1929, LANDSTrINER y WINLR descubrieron otro género de diferenciación hereditaria: el sistema RHEsus (Rh). De acuerdo con la teoría de FiSCHER y RACE, habría tres locus en el cromosoma: 1. gen Rh' C de rlscrwk o el alelo hr' o c de ñscl-WR; 2. gen Rh o D de FiscHER o el alelo hr o d de rIsc!-m; 3. gen Rh o E de ÍISCHR o el alelo hr

0

e de fisct-iu.

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En el cromosoma. se originará alguno de estos tipos de complejos de genes triples, que implican propiedades antigénicas distintas; DCe; DcE; Dce; DCE; dce; dCe; dcE o dCE. Las uniones CD y DE son genéticamente fuertes. De acuerdo con las tablas del sistema Rh, dada una madre DCe, y el hijo DCe el padre podrá ser DCe; CDE; Cde; CdE, pero nunca otras combinaciones.

4) Otros factores: el factor y el factor KELL» El factor S llamado secretor tiene relativa importancia en el estudio de la herencia; se transmite de acuerdo con las leyes mendelianas. Ciertas personas tienen la propiedad de secretar por su saliva, los aglutinógenos A y 13: sus genes reciben los nombres de S o secretor y s o no secretor, siendo dominante el primero sobre el segundo. El factor KELL y otros factores revisten menos importancia atento a que se encuentran en un bajo porcentaje.

5) Eficacia Un trabajo de BONNLT refiere dos opiniones con respecto a la posibilidad porcentual de exclusión mediante la utilización de diversos métodos; RACE y SANiOER empleando los grupos A130, r'INSs; Kh, 1ÇELL, LUTHUAN, KIDD y Durr aseguran excluir la paternidad en el 62% de los casos (1970). DIROBEKT utilizando los sistemas ABO, MNS y Rh tiene la posibilidad de un 50% de excluir la paternidad (1975). Si, por otra parte, pone en marcha todos los métodos de investigación a su alcance esa probabilidad crece al 80%. Si se establece un promedio general de los porcentajes presentados en los distintos ensayos se alcanza una cifra del 64% de posibilidades de exclusión. Esto significa que hay un 36% de casos en que no se podrá tomar decisión alguna.

e) El sistema H.L.A. (inmunogenético) 1) Introducción (*) La introducción del sistema H.L.A. en el estudio de la paternidad discutida ha modificado los conceptos clásicos y permite arribar a conclusiones de mayor certeza.

(*) Cf. BRUNO, A.; P000t, V.: F,AvIOLI, J.; YUNGANO, A. R. y ZINN. C., El sistema lILA en la investigación de la paternidad, marzo de 1982, inédito.

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El sistema H.L.A. representa un modelo de características significativas como marcador genético ya que reúne condiciones de polimorfismo, posibilidad de determinación y no existe, a la fecha, un modelo genético tan bien definido.

2) Antecedentes Numerosos estudios de la década de 1920 establecieron los primeros hallazgos de que las células normales de los mamíferos llevan antígenos específicos para cada individuo que están bajo control de las Leyes de MENDEL. El desarrollo de líneas de ratones consanguíneos permitió reconocer un sistema genético responsable del rechazo de tejidos. En 1948 SNELL estudiando estas líneas de ratones consigue reconocer el sistema de histocompatibilidad 112 del ratón. Estudios posteriores llevaron a la conclusión de que este sistema representa una zona genética compleja involucrada en los mecanismos de rechazo y de regulación inmune. Gracias a estos genes los individuos pueden reconocer lo propio de lo no propio y esto sucede desde los corales, los tunicados, los peces hasta los mamíferos. Para cada individuo de cualquier especie animal estas diferencias intracelulares específicas (genes) se reflejan en variaciones de la estructura química de las macromoléculas ubicadas en la membrana, dando una diversidad tan grande que hace que cada individuo pueda ser mirado como único. Esto último puede ser demostrado mediante experimentos. En 1958 DAUSSET describió el primer antígeno leucocitario llamado Nao, hoy 11LA-A2. En 1962 VAN RooD describió el sistema 4a/4b, hoy Bw4, Bw6. PAYNE en 1964 describió el locus La con dos alelos La 1 y La 2.

3. Caracteres esenciales El complejo mayor de histocompatibilidad del hombre está ubicado en el brazo corto del cromosoma Ng 6, controla la producción de los aloantígenos IILA-A-B-C-D-DR ubicados en la membrana celular, factores del complemento y componentes con importantes funciones en relación con la respuesta inmune. La letra 11 designa Humano, la L linfocitos y la letra A por el sistema descubierto y estudiado en el hombre. En un principio se reconocieron sólo dos loci, el A y el 5, pero en 1970 se reconoció el Cw y en 1975 el DR. El Dw se puso de manifiesto con la técnica del cultivo mixto linfocitario (CML). Estos locus son polimorfos, además la frecuencia de los aloantígenos es distinta en los diferentes grupos étnicos.

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Una especificidad bien aceptada se conoce por su locus y un número (p. ej., LILA-A2), en cambio cuando la especificidad está siendo aún estudiada se agrega una letra W antes del número (p. ej., LILA-l3w42). Los aloantígenos LiLA-A, 5, C, DR, se reconocen en forma serológica por medio de antisueros monoespecíficos que usan los linfocitos que contienen en su membrana el producto génico estudiado, en presencia de complemento. Los LiLA-A, 5 y Cw se encuentran en todas las células nucleadas, en cambio los LILA-DR se expresan en los linfocitos 5, en macrófagos y en células T activadas circulantes. La estructura bioquímica de los antígenos LILA-A, 5, C, según STROrIINYER, consiste en dos cadenas polipeptídicas, una cadena pesada con un peso molecular (PM) de 30000 a 44000 y una liviana con un PM de 12000. Las dos cadenas no tienen unión covalente. Sólo la cadena pesada es codificada por los genes LiLA-A, B, Cw y lleva los determinantes antigénicos que se detectan en forma serológica. La cadena liviana es la beta 2 microglobulina que es codificada por un gene del cromosoma N2 15 y por ahora no se ha encontrado que sea polimórfica. Los LILA-DR también tienen dos cadenas, una de PM 35000 y otra de 28000 y no contienen beta 2 microglob u lina. La posibilidad de estudiar extensamente los LILA-A, 5, Cw y DR se dio gracias al desarrollo de un procedimiento serológico conocido como Test de Microcitotoxicidad de TF'ASAKI y col, y al hecho de que mujeres multíparas e individuos politransfundidos pueden tener en sus sueros anticuerpos LILA-A, 5, Cw y DR. Los antígenos del locus D se identifican por medio del cultivo mixto linfocitario CML unidireccional por el cual la respuesta de los linfocitos de un individuo A se mide después de cultivarlos con linfocitos inactivados de otro individuo B. La inactívación se puede realizar con Mitomicina C, con la irradiación de 60Co. rayos X o rayos gamma. Las células deben quedar incapacitadas para proliferar (las del sujeto 5), pero deben ser capaces de reconocer diferencias en el locus D para poder estimular la reacción proliferativa de los linfocitos respondedores (R) del individuo A en estudio. Cuando no se produce reacción proliferativa los individuos comparten el mismo D. Los antígenos del sistema LILA se heredan como caracteres simples codominantes de acuerdo con las Leyes de MNDEL y se encuentran todos en una región del brazo corto del cromosoma 112 6, de tal manera, en cualquier familia dada hay cuatro tipos de hijos diferentes. Si los cromosomas diploides de los padres se llaman a/b para el padre y c/d para la madre hay sólo cuatro posibles combinaciones: a/c, aid, b/c y b/d, pues cada uno de los hijos hereda un cromosoma paterno y otro materno. El interés y la importancia del sistema LILA en problemas de filiación deriva de su gran polimorfismo ya que La probabilidad de exclusión de paternidad crece con la disminución de la frecuencia de estos genes en la población.

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Debido a este polimorfismo se pueden encontrar 645.964 fenotipos. La frecuencia génica es distinta para los diferentes tipos étnicos. Los antígenos LILA que ocupan los diferentes loci son heredados como un haplotipo. Podemos decir que la unidad de herencia en este caso es el haplotipo y la distribución de genes lILA en una población se puede expresar como frecuencias haplotipicas. Se encontraron 2.520 distintos haplotipos. El haplotipo es aquella combinación de genes lILA muy ligados en el mismo cromosoma el cual es transmitido por uno de los padres. Dos haplotipos, uno por cada padre, hacen el genotipo. Los genotipos conocidos para el lILA son 3.176.460. Los hijos heredan un haplotipo materno y uno paterno en el 99% de los casos. Estudios en familias indican que en el l% de los casos, para cada nacimiento, esto no sucede y estos casos se conocen como recombinantes. Estos recombinantes se producen como consecuencia de un crossing over en la etapa de la meiosis.

4. Aceptación médico-legal de un sistema genético Para su aceptación médico-legal, un sistema genético debe reunir determinadas reglas: 1. El marcador debe estar completamente expresado en el recién nacido, aun en el feto, y debe ser constante a través de la vida. 2. La técnica de testificación debe ser relativamente simple y reproducible. 3. El modo de herencia debe ser reconocido. Se debe estudiar: 1. La frecuencia fenotípica de los genes lILA-A, 13 y DR en nuestra población y compararla con la frecuencia de otros grupos étnicos como los caucásicos europeos e indios americanos que contienen el p00l génico heredado por la población argentina para verificar la calidad de nuestro polimorfismo. 2. La segregación en familias para ejemplificar la herencia Mendeliana y haplotipica y el hallazgo del crossing over. En el sistema H.L.A. se utilizan el test de linfocitotoxicidad para la determinación de ATO, lILA-A, 13, C; el test de linfocitotoxicidad para la determinación de ATO, DR y el cultivo mixto de linfocitos unidireccional en placas (técnica de LIARTZMAN modificada).

5. Consideraciones médico-legales Sobre la base de la conformación genética de los LILA-A, 13, C y DR se pueden distinguir tres clases de exclusión de paternidad.

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1. Un hombre puede ser excluido si el niño posee un antígeno que no es portado por la madre ni por el padre. Esta exclusión está basada sobre la herencia codominante de estos genes. Ejemplo: madre A2 negativo, niño A2 positivo, padre presuntivo A2 negativo. 2. Un hombre puede ser excluido si el niño no posee ninguno de ambos antígenos de un locus demostrables en el padre presuntivo. Esta exclusión está basada sobre el alelismo de genes simples gobernados por un locus. Ejemplo: niño Al, A2, padre presuntivo A3, A29. 3. Una tercera constelación para una exclusión es aquella en la cual el niño ha heredado del padre dos genes, los cuales el padre presuntivo no lleva en su haplotipo (herencia haplotípica). Ejemplo: madre Al 58/A3 57, niño Al 58/A2 1312, padre presuntivo A2 B15/Aw24 1312. Debido a la posibilidad de recombinación de 0,9% entre los locus A y 5 y del l% entre 5 y DR, esta clase de exclusión debe ser usada con cautela.

6. Causas de error Las causas pueden ser técnicas como el inapropiado manejo de suspensiones celulares, antisueros, complemento y otros reactivos. Sin embargo, el principal problema es la frecuente aparición de anticuerpos con reacción cruzada, los cuales reaccionan con productos génicos de distintos aletos y no pueden ser separados por absorción. hoy se supone que las reacciones cruzadas pueden ser el resultado de desequilibrio por ligamento intragénico ya que los antisueros contienen una mezcla de diferentes poblaciones de anticuerpos y los antígenos lILA están compuestos por un número de diferentes sitios antigérlicos en la misma molécula. Sin embargo, con diluciones apropiadas se pueden encontrar sueros de muy buena calidad para la tipificación de los antígenos lILA conocidos.

7) Conclusiones médico-legales Por lo expuesto hasta el momento la evolución del diagnóstico biológico para la exclusión de la paternidad estuvo basado sobre la incorporación de variados métodos grupales sanguíneos, séricos y enzimáticos, amplio espectro de determinaciones que por sí solas daban una baja probabilidad de exclusión y la necesidad de una amplia y compleja investigación en los casos de imputación de paternidad. La posibilidad de aplicar el sistema lILA se debe a que es un marcador genético de notables características. No ha sido descubierto a la fecha ningún otro sistema con tan marcado polimorfismo y con un modelo genético tan bien definido.

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U valor de un sistema genético polimorfo, para proveer tanto evidencia de exclusión de un falso padre demandado, como evidencia para suponer verdadero el reclamo, está relacionado con el número de alelos detectables y con su frecuencia de aparición en la población de la cual derivan los litigantes. U sistema H.L.A. por si solo es capaz de ofrecer la posibilidad de exclusión en un porcentaje mayor que el de la suma de numerosos métodos asociados. Así lo demuestra B.Z. SCHAcTER y col. en un informe sobre 50 casos, donde compara la efectividad del sistema LILA sobre la combinación de otros sistemas utilizados. En 20 casos de los estudiados el padre putativo fue excluido. En 19 de esos casos en que la exclusión pudo ser demostrada, el sistema lILA por sí solo dio evidencia de exclusión. Por otra parte, aunque trabajos de R. CIIAKKAOKTY demuestran que la combinación de diferentes métodos hace posible llegar a un elevado porcentaje de exclusiones (98,87%), lo hace a través de la utilización de 57 sistemas de determinación génica inmunológica y bioquímica. Desde un punto de vista práctico, sin embargo, muy pocos o escasos laboratorios tendrán la posibilidad de efectuar tales determinaciones. Excluyendo al sistema LILA, ningún otro es aisladamente tan altamente significativo. Si comparamos la utilización de siete métodos de marcadores asequibles, AL3O, Rh, Kell. Dufly, kidd, MNS y P, que permiten excluft la paternidad en un 62,8 % de los casos en una población caucásicos europea, veremos que esta cifra está muy por debajo de la posibilidad que ofrece el sistema LILA que es de 92,44 % para la misma población. La técnica de determinación del LILA no es sencilla y un alto nivel de idoneidad y experiencia son necesarios para la puesta en marcha de las determinaciones, así como también el laboratorio debe estar dotado de un importante número de aparatos y reactivos. El experto en la determinación de LILA deberá poseer una adecuada formación serológica y genética y deberá trabajar de acuerdo con metodologias estandarizadas con un elevado criterio de responsabilidad y calidad. Su experta opinión deberá ser aceptada en los casos de difícil interpretación. Para concluir, creemos que el sistema LILA representa un sistema genético bien conocido y estudiado, que reúne las condiciones exigibles desde el punto de vista médico-legal para la investigación del trascendente problema de la filiación y la paternidad, que puede y debe ser utilizado en Los casos de paternidad disputada o imputada. No deben descartarse los otros medios de investigación clásicos, que precederán al estudio del lILA; A130, Rh y MNS. Sabemos que estos tres nos

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dan una posibilidad de exclusión del 61,4 % y son de sencilla y rápida realización. Si no hay posibilidad de exclusión debe efectuarse el estudio del sistema lILA que elevará esa posibilidad al 98,5 %.

f) Estudios citogenéticos y A.D.N. Se refieren al estudio de los cromosomas a efectos del reconocimiento de sus variantes de estructura. D examen de los mapas de ascendientes y descendientes se puede utilizar para la determinación del vínculo filial y de utilidad en casos de marcadores genéticos raros, los que pueden configurar una diferencia normal o, en su caso, ser causa de enfermedad (').

PARTE PRACTICA

18. DEMANDA IMPUGNACION ESTADO FILIAL MATRIMONIAL (impugnación de la paternidad) Sr. Juez: A.R.S. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ....................... con el patrocinio letrado del Dr . ............... .... .............. constituyendo ambos domicilio en .... . ............................. a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda de impugnación de la paternidad que se me atribuye —con relación al menor B.S.— en contra de mi ex cónyuge doña C.L. cuyo domicilio real denuncio en la calle ........................................

(1) En 1980 WYMAN y W111TE descubrieron el primer locus hipervariable en el ácido desoxiribonucleico humano (ADN) y fragmentos de A.D.N que contienen secuencias de nucleótidos en loci específicos del genoma humano. El método de investigación —madre-hijo-padre presunto— comienza con la extracción y purificación del A.D.N. a partir de leucocitos (glóbulos blancos); se agrega luego una endonucleosa y después de la separación electroforética se transfieren los fragmentos resultantes de A.D.N. a un soporte sólido (membrana de nylon). Se procede a la hibridación de la membrana con una sonda de A.D.N. marcada y se visualizan los fragmentos de A.D.N. por medio de autorradiografías. La comparación de las tres muestras de A.D.N. (madre-hijo-padre presunto) da una posibilidad de atribución del 99,5 % y un 99 % de exclusión o a veces categórica.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

La demanda se promueve también en contra del menor. En su oportunidad V.S. ordenará la rectificación del acta de nacimiento. II. HECHOS a) Contraje matrimonio con la demandada el .... de diciembre de 1980 según lo acredito con la partida respectiva (Acta N ... tomo .... año....) del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (Doc. «A>); de dicha unión no tuvimos hijos. b) El 30 de octubre de 1987 nos separamos de hecho e iniciamos, luego, la acción de divorcio vincular, por ante el Juzgado Civil N .... de la Capital, en la cual se dictó sentencia el 30 de marzo de 1988 la que fue inscripta en el Registro Civil. Ofrezco este expediente como prueba. e) Con posterioridad, la demandada convivió con don X.X. de quien se separó en abril de 1988. d) El 30 de setiembre de 1988 nació el menor B. que fue inscripto con mi apellido S. utilizando seguramente la madre la libreta de matrimonio civil que había quedado en su poder. En enero de 1989 me entero de este hecho, motivo por el cual y después de diversas averiguaciones tendientes a confirmarlo solicité la partida de nacimiento del menor que acompaño como documento «B». e) En el esquema que sigue se clarifica, en el tiempo, los acontecimientos relatados. Dic. 1980

301X187

30/111/88

30/1X/88

30/111/89

Separación de hecho

Sentencia divorcio vincular

Nacimiento del menor

Inicio acción impug.

(tiempo)

Matrimonio 5 - L

menos de 300 días más de 300 días

menos de 1 año (art. 259)

CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

205

III. PRESUPUESTOS DE LA ACCION Sin perjuicio de que el menor nació después de los trescientos días de nuestra separación de hecho, el nacimiento ocurrió dentro de dicho plazo posterior a la sentencia de divorcio, presupuesto que consagra el art. 258 del Cód. Civil: «El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos ..............................dentro de los trescientos días siguientes a su disolución...». Además, con la manifestación de la separación de hecho y con la sentencia de divorcio vincular se acredita de manera previa y verosímil los hechos que justifican la impugnación, con lo cual cumple con el requisito exigido en el mismo art. 258, en su párrafo final (2do. párrafo). IV. COMPETENCIA V.S. es competente pues tanto el último domicilio conyugal como el actual domicilio de la demandada se encuentran dentro de vuestra jurisdicción. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 258, 259 (ambos en sus partes pertinentes) y concs. del Código Civil. b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido... VI. PETITORIO En mérito de lo expuesto solicito a V.S 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se glose la prueba instrumental (partida de matrimonio y de nacimiento del menor) a la que debe agregarse el juicio sobre divorcio vincular que desde ya ofrezco y cuya remisión solicitaré en la etapa procesal oportuna. 3. Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4. En su oportunidad y previa las vistas correspondientes —Pupilar y Fiscal— se haga lugar a la acción y se declare que el menor no es hijo del suscripto, desplazando su estado filial matrimonial al de hijo extramatrimonial de C.L. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los efectos pertinentes. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

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19. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA (impugnación de la paternidad)

Sr. Juez: A.R.S. por mi propio derecho con domicilio constituido en ........................... en autos «S., A.R. oIL., C. y otro s/impugnación de la paternidad» a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen a mi derecho. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) La documentación agregada con la demanda (partidas de matrimonio y de nacimiento del menor). b) Causa «S., A.R. y L., C. s/divoroio vincular —presentación conjunta—» para lo cual se oficiará al Juzgado Civil N ... de la Capital para que remita el expediente. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) Al Sr. Administrador del Consorcio de la calle ........................ de la Capital para que informe quién —o quiénes— ocupan el departamento «A» del.... piso; en qué carácter; desde cuándo y en caso de que alguno de los ocupantes hubiera dejado el bien, fecha en que ocurrió. b) Al Hospital .....................................para que informe si el .... de ...................de .......nació el menor B.S., hijo de doña C.L. En su caso, remitir la historia o fotocopia certificada de la misma o bien informe sobre quién internó a la Sra. C.L. y/o a quién ésta indicó para comunicar cualquier acontecimiento vinculado con su internación y maternidad. 3. Confesional Se cite a la demandada a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaración a: a) ..........................empleado, con domicilio en ..................................... b) ..........................empleado, con domicilio en ..................................... c) ...........................empleado, con domicilio en ..................................... d) ......................médico (o enfermera), con domicilio en ......................... (Los testigos: a y b] pueden declarar sobre la separación de hecho del matrimonio y sobre la circunstancia de que no hubo reconciliación ni volvieron a convivir; e] es la persona que convivió con la demandadá y posible o presunto padre del menor; di es el médico [o la enfermera] que

CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

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atendió a la demandada, asistió al parto y puede dar noticia acerca de quién visitó a la emplazada mientras estuvo internada.) 5. Pericial Se designe perito médico legista (o genetista) —de oficio o al Cuerpo Médico Forense— para que informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos externos del actor y del menor. b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales externos del actor y del menor. c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos para determinar la exclusión de la paternidad. d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.), en la madre, en el menor y en el actor para precisar la posibilidad de exclusión de la paternidad y de A.D.N. e) Para la pericia médica, designo consultor técnico al Dr.................... con domicilio en .............................................(arts. 458, último párrafo, 471, segundo párrafo, y concs. del Cód. de Proc.). III. PETITORIO Por lo expuesto solicito a V.S.: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen a mi derecho. 2. En su oportunidad, se provean las mismas, librándose los oficios pedidos, señalándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y se designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico indicado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

20. DEMANDA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Sr. Juez: M.A.R. en representación de mi hijo menor C.R., con domicilio real en la calle .....................................con el patrocinio del Dr............................... constituyendo ambos domicilio en ............... . ............. . ..... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a promover en nombre de mi hijo acción de reclamación filial extramatrimonial en contra de L.M. cuyo domicilio denuncio en la calle .................sobre la base de la consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

II. HECHOS a) Conocí al demandado en ........................................del año .... ... y surgió entre ambos una corriente de simpatía y afecto. Nuestras relaciones se tornaron en noviazgo y en, ... . ..... . .............................. de ....... comenzamos a sostener relaciones íntimas en mi domicilio de la calle ............................Ellas se mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha indicada hasta ..................Acompaño dos cartas enviadas por el emplazado (Doc. «A» y »B»). Como consecuencia de aquellas relaciones quedé embarazada, y al comunicar tal circunstancia al accionado el mismo me aconsejó que me hiciera un aborto, lo que rechacé sin vacilaciones. b) Mi hijo nació el .... de ..................................de ......como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. »C'>). Después del nacimiento traté infructuosamente de comunicarme con el demandado, negándose a atenderme y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a promover la presente acción de filiación extramatrimontal. III. COMPETENCIA V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas partes están situados en la Capital Federal. IV. EXTREMOS DE INVESTIGACION Tal como lo enseña BORDA (Derecho de familia, t. 2, págs. 96 y sigtes., Editorial Perrot, 3ra. ed., 1962) es necesario en la investigación de la paternidad probar los siguientes extremos: 1. Relaciones íntimas entre los padres. 2. Que ellas tuvieran lugar durante el período legal de la concepción. 3. Parto de la madre. 4. Identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante. En la estación oportuna del juicio probaré los extremos señalados en los ítems 1 y 2; adjunto el certificado expedido por el Dr.............................. que acredita su atención profesional durante la última parte del embarazo y en el parto, así como también la identidad de mi hijo con el nacido de ese parto (Doc. «D»). Tal como lo dispone el art. 253 del Código Civil, reformado por la ley 23.264, en los juicios de filiación puede emplearse toda clase de pruebas, incluso las biológicas y oportunamente mi parte ofrecerá las que hacen al derecho de mi representado. No existe posesión de estado ya que el accionado se ha negado en forma sistemática a tomar contacto con el menor o con la suscripta. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 240, 247, 251, 253 y 254 (2do. párrafo, 2da. oración y 3er. párrafo) del Código Civil, modificados por la ley 23.264.

CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS ALA FILIACION

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b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido... VI. PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la documentación adjunta (dos cartas, partida de nacimiento y certificado médico). 3. Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4. En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar a la demanda y se declare que L.M. es el padre del menor C.R. 5. Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de la Personas, a efectos de la inscripción pertinente. Todo con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

21. PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA

(en reclamación filial extramatrimonial) Sr. Juez: M.A.R. en representación de mi hijo menor C.R. con domicilio constituido en ................................en autos «R., O. (el menor es el actor) dM., L. s/reclamación filial extramatrimonial» a V.S. digo: 1. OBJETO En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de mi hijo. II. PRUEBAS 1. Instrumental a) La prueba agregada con la demanda (dos cartas, partida de nacimiento y certificado médico). 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) Al Hospital ...........................................de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio en ............................................. a efectos de que se sirva informar si el .....de ..........................de ..... nació en el Servicio de Obstetricia el menor C.R., hijo de M.A.R.; caso

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

afirmativo, tiempo de internación de la madre y nombre de la persona que internó a ésta o que la madre indicó para comunicar cualquier evento. b) Al Administrador del Consorcio de la calle ............................. de la Capital para que informe si doña M.A.R. ocupó el departamento «A» del .... piso; y en caso afirmativo, carácter de la ocupación, inicio y cese de la misma. 3. Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaración a: a) ..........................empleado, con domicilio en ....................................... b) ..........................empleado, con domicilio en ....................................... c) ..........................encargado del edificio de la calle ............................. con domicilio en la portería del mismo. d) .........................comerciante, con domicilio en ................................ e) ..........................empleado, con domicilio en..................................... (Los testigos a] y b] pueden declarar sobre las relaciones afectivas del demandado con la madre del menor; ci sobre las visitas del demandado al departamento de la actora; di comerciante vecino, sobre las compras que con asiduidad efectuaba la pareja, y e] empleado de la empresa en la que trabaja el emplazado sobre las veces que M.A.R. iba a buscar al accionado, así como también sobre su aparente u ostensible estado de embarazo.) 5. Pericial Se designe perito médico legista (o genetista) —de oficio o al Cuerpo Médico Forense— para que informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos externos del menor y del demandado (caracteres cromáticos —color de ojos, pelo, piel, etc.—; talla; tipo morfológico; rasgos fisonómicos característicos; columna vertebral —dirección craneal o caudal—; anomalías coincidentes, es decir los caracteres patológicos externos, silos hubiera, etc.). b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales externos del menor y del demandado ( expresión, mímica, actitud, gesticulación, etc.). c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos. De acuerdo con los grupos sanguíneos del menor y de su madre y del grupo del emplazado se determinará sobre la base de los sistemas ABO, MN, Rhesus; factores «S», »Kell» y los que el perito estime adecuado agregar, tales como el factor «P», grupo »Cellano», sistema »DUFFY», «LEWIS», »KIFF», etc., la posibilidad de atribución de la paternidad.

CAP. XI - ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FIL/A ClON

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d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.) en la madre, en el menor y en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribución de la paternidad del demandado y de A.D.N. e) Tenga V.S. presente que designo consultor técnico al Dr......................... con domicilio en ...............................(arts. 458, último párrafo, 471, segundo párrafo, y conos. del Cód. de Proc.). III. PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1. Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho del actor. 2. En su oportunidad se provean las mismas, librándose los oficios pedidos, señalándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y se designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico indicado. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

Capítulo XII

los nuevos técnicos científicos de filiación

Lectura: Fecundación in vitro WOOD-WESTMORE La investigación de la causa y el tratamiento correcto de la esterilidad puede ser una de las experiencias más desconcertantes y frustradoras de toda una vida. Es una investigación de vital importancia para aproximadamente un 10 o 15 % de parejas que no tienen hijos por causas ajenas a su voluntad. Durante este siglo han sido ideados y puestos en práctica varios tratamientos contra la esterilidad. Algunos han sido discretamente acertados y otros contraproducentes. En años recientes muchas parejas con problemas de esterilidad han concebido nuevas esperanzas siguiendo el desarrollo de lo que se ha dado a conocer como «el procedimiento bebé probeta». Esencialmente, implica la exposición, en el laboratorio, del óvulo humano a los espermatozoides (Fecundación In Vitro, FIV) y el traslado del embrión resultante al útero materno (Transferencia del Embrión, TE). El procedimiento bebé-probeta no es una panacea. No cura la esterilidad, pero ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundación para un importante número de parejas con problemas de esterilidad. Tras intentar por tres veces el tratamiento, cuatro parejas por lo menos de las diez que se unieron al programa pueden aspirar a la consecución de un embarazo. Las parejas que se unen a un programa FIV pueden sufrir sentimientos de tristeza e impotencia, enojo y frustración pero, por encima de todo, una abrumadora sensación de vacío interior. A primera vista, la esterilidad (un defecto) más el procedimiento bebéprobeta (un tratamiento) pueden dar como resultado un bebé. Es posible que esta excesiva simplificación encienda la llama de la esperanza, pero ignora la mayor parte de lo que subyace entre ambos extremos: el tiempo y el esfuerzo requeridos en el proceso, la tensión, el sufrimiento, la habilidad y la determinación. Muchos de aquellos que han estado bajo tratamiento intentan compararlo a una carrera de obstáculos particularmente difícil, estando la diferencia en que si uno se cae ante un obstáculo de la carrera es posible levantarse y continuar, y, algunas veces, incluso ganar. En la carrera de obstáculos de un intento de FIV, cualquier fallo en cualquier momento significa el

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DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA) fracaso del intento. Es natural que las parejas se trastornen, incluso se enojen, si algo va mal. Hay muchos eslabones y muchas oportunidades para el error humano en el complicado procedimiento del bebé-probeta, y los miembros del equipo no son infalibles. Si a las parejas les parece que, después de haber cooperado en todas las formas posibles, han sido defraudados por el equipo, su disgusto y frustración pueden ser graves. El método FIVde fertilización es obviamente mucho más complejo que el sistema natural. Y es difícil predecir qué parejas serán capaces de enfrentarse a las exigencias e incertidumbres que ello implica. Dado que el apoyo mutuo, la comprensión y la habilidad de cooperación, son elementos importantes en la vida conyugal de las parejas que consideran este procedimiento y dado que La comunidad piensa que su uso puede ser un foco de intensa discusión de los aspectos morales, legales y financieros, es muy importante una comprensión realista de la FIVy de la TE. Este libro está escrito como un intento de aumentar tal comprensión. Es muy importante el esfuerzo que las parejas FIV—e indirectamente la comunidad— ponen en los intentos de lograr un embarazo. Se dice a veces que el procedimiento bebé-probeta es «inhumano» porque es científico y difiere notablemente del método de concepción ortodoxo, pero el esfuezo extraordinario, requerido a las parejas que toman parte de los programas FIV, añade una nueva dimensión a la tentativa humana para lograr un embarazo que compensa los pocos convencionales aspectos científicos del programa. Un aspecto adicional del procedimiento bebé-probeta requiere una cuidadosa consideración. Evidentemente, FIVy TE son ahora un método práctico para el tratamiento de ciertos tipos de esterilidad. Su desarrollo, sin embargo, tiene mayores implicaciones. Hasta hoy, la medicina se ha limitado a prevenir y tratar enfermedades. Ahora es posible ayudar a la creación del hombre. Ello implica consecuencias sociales y éticas que se exponen en este libro. En el análisis final, los niños a quienes el procedimiento bebé-probeta ha ayudado a ser una realidad —algunos de los cuales pueden leer este libro algún día—, sabrán que eran amados y deseados antes de llegar a existir. W000, CARL y WESTMORE, ANN,

Barcelona, 1984, pág. 11.

Fecundación in vitro, Ed. Fontanella,

CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION

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§ 78. INTRODUCCION a) Noción La fecundación exige una serie de requisitos anatómicos, fisiológicos, endócrinos y de relación adecuados —básicamente normales— para que la misma se produzca, su producto se mantenga y llegue felizmente a término para el nacimiento. Todas las patologías que afecten a cualquiera de los presupuestos son causa suficiente para impedir la gestación, algunos solucionables, clínica o quirúrgicamente, y otros no. En este último supuesto se abre el capítulo relativo a la esterilidad matrimonial.

b) Esterilidad y sus formas Sobre el punto debemos precisar algunas nociones básicas. La esterilidad implica incapacidad para engendrar el varón o para concebir la mujer. La subfertilidad describe un estado reducido de fertilidad; algún factor —reducción del número de espermatozoides o bloqueo de trompas— limita las posibilidades para que se produzca la fecundación. La infertilidad se asocia con la incapacidad de concebir pero su aplicación tiene un carácter relativo ya que puede referirse a una pareja que durante cierto tiempo —un año— no pueda concebir luego de relaciones regulares, lo que logra después de dicho término. La infertilidad puede deberse a factores tales como operación reciente, embarazo anterior, infección de pelvis, todos los cuales difieren en tiempo la posibilidad de gestación. Algunos autores señalan como presupuestos de infertilidad el uso de dispositivos, de píldoras anticonceptivas, la disponibilidad del aborto —legal o ilícito—, retardo del primer embarazo, etc. A estos podemos agregar el cansancio (reducción de la frecuencia sexual); el excesivo aumento de peso o su pérdida; ausencia de períodos; el tabaco (en predispuestos puede alterar la actividad del útero y adelantar la menopausia); el alcohol (afecta los conductos genitales, bloquea la actividad uterina, debilita el sistema nervioso, incapacidad de erección); las drogas (la marihuana impide la eyaculación); algunos medicamentos (ciertos antidepresivos ocasionan aumento de prolactina, la que tiende a suprimir la ovulación); el ejercicio físico excesivo; etcétera.

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

216 e) Las causas

1. Causas de infecundidad en el hombre Las causas más frecuentes son la pobre calidad del esperma y la incapacidad de eyacular; a veces los órganos que forman los espermatozoides o los conductos deferentes están estenosados; otras, la presencia de anormalidades hormonales o tumores.

2. En la mujer La causa más frecuente parece ser la relativa a las trompas —de cualquier etiología—; otros motivos destacables lo constituyen los trastornos hormonales; la endornetrosis; tumores y adherencias y lesiones de cuello.

3. Causas comunes Puede ocurrir que las causas de esterilidad se deban a la relación en sí misma. Así, la incompatibilidad entre los espermatozoides y el aparato femenino, presencia de anticuerpos en el cuello, ausencia del moco que fomenta el movimiento de los espermatozoides; presencia de anticuerpos en éstos. Factores psicológicos pueden también incidir; así, mujeres en estado de tensión pueden dejar de ovular y de menstruar.

d) Requisitos básicos para que se produzca la fecundación Deben confluir —en coincidencia y armonía— una serie de factores para que se realice la fecundación. Estos son: —testículos que produzcan espermatozoides normales con vías permeables al exterior: - secreciones prostatovesicu¡ares no agresivas; - adecuado depósito de los espermatozoides en la vagina; - moco cervical no agresivo; - permeabilidad uterotubárica para los espermatozoides; - permeabilidad tubaria ascendente y descendente; - permeabilidad tubouterina para el óvulo; - ovarios que produzcan óvulos normales; - relaciones sexuales normales y regulares.

CAP. XII

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LAS NUEVAS TECN/CAS CIENTIFICAS DE FILIACION

217

e) Las alternativas En los casos de parejas que desean tener un hijo, lo que no logran por alguna de las múltiples causas apuntadas, el desarrollo técnico-científico permite las alternativas de la inseminación artificial —cuando los espermatozoides no llegan normalmente a las trompas— o de la fecundación extrauterina —cuando la unión de las gametas no puede realizarse en el aparato femenino o realizada, ocurren abortos a repetición— Algunos podrían agregar la alternativa legal de la adopción, pero sobre el punto es necesario no perder de vista que la finalidad de dicha institución no es dar hijos a los padres que no los tienen, sino dar padres a los hijos que carecen de ellos, con lo cual lo que la ley procura satisfacer es la necesidad de los menores y no la frustración de los mayores.

§ 79 INSEMINACION ARTIFICIAL a) Concepto y clases La inseminación artificial consiste en la llegada —artificial— del líquido fecundante directamente al útero o a la trompa de la mujer. Las técnicas de la especialidad lo permiten en cuanto por distintas causas —generalmente mecánicas, a veces por disminución de la capacitación o imposibilidad de acceso— los espermatozoides no pueden llegar a la trompa para lograr la fecundación. Este tipo de inseminación se clasifica, teniendo como presupuesto el carácter de la filiación y corno determinante el origen del factor masculino en homóloga y heteróloga.

b) Inseminación homóloga 1. Concepto y valoración Es la que se realiza en la mujer casada, con esperma proveniente del marido y puede ocurrir en vida de éste o postrnortem ya que los métodos de congelación permiten la conservación del semen en los bancos respectivos. Sobre el punto, corresponde recordar el discurso de Pío XII a los médicos en 1949 y a las obstetras en 1951, relativo a la función orgánica sexual inherente e inseparable del matrimonio, en el sentido de que el objeto de éste no es en sí la descendencia sino los actos naturales capaces de engendrar y concebir. Sin embargo, la Iglesia acepta la inseminación complementaria si el

DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

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semen se obtiene de la vagina de la mujer, inmediatamente después de una relación natural. Este método ofrece el reparo de que el líquido que se recoge, no suele contener los mejores espermatozoides ya que éstos pertenecen a la parte final de la eyaculación y no tienen, habitualmente, las óptimas condiciones para lograr su objetivo. El punto de decisión es exclusivo del matrimonio y pertenece a la esfera de sus derechos personalísimos; sin embargo, si el matrimonio no logra procrear, recurrir a la forma más eficiente —por vía de la masturbación— podría no significar lesión a la naturaleza en cuanto se procure cumplir con el fin natural del matrimonio.

2. Hipotesis de realización La inseminación homóloga se da en casos de imposibilidad de acceso o

bien postmortem La imposibilidad de acceso puede referirse a hipótesis singular actual de presencia —barreras mecánicas, impotencia coeundi accidental después del matrimonio, sin esterilidad, etc.— o bien a hipótesis de distancia —el marido remite a otro lugar el semen—.

3. Hipótesis judiciales (casos de presencia o distancia) Dentro de un plano de especulación teórica —no exenta de factibilidad— podrían plantearse algunos supuestos del epígrafe. 1. El marido impugna la paternidad del hijo que se le atribuye alegando que él no puede ser padre (art. 258 del Código Civil) sobre la base de la imposibilidad de acceso. La mujer deberá probar —en juicio respectivo— el hecho que descarta el desconocimiento, o sea, la prueba de la inseminación. Acreditando tal extremo y que la misma se ha producido efectivamente con el semen del marido, la acción será rechazada, quedando abierta para aquélla la eventual acción de divorcio por injurias. 2. El marido impugna la paternidad por no ser propio el hijo que se le atribuye debido a la sustitución del semen, realizada por la mujer con eventual complicidad de los profesionales intervinientes. Al marido incumbe probar tal sustitución, la que se tendrá por fehacientemente acreditada si entre el niño y el marido existe incompatibilidad total que descarta la atribución de la paternidad. Si la acción se rechaza y, además, ha habido mala fe del marido, ello podrá ser causa de un futuro divorcio. Si la acción progresa el hijo será extramatrimonial de la mujer y el marido podrá demandar el divorcio.

CAP. XII - LAS NUEVAS TECNICAS CIENTIFICAS DE FILIACION

219

3. El marido, sin desconocer la existencia de la inseminación artificial, invoca la pluralidad del concúbito. Probada la inseminación, deberá acreditar la exclusión de paternidad, es decir que el hijo no le pertenece. Si no lo logra —y aun en caso de duda— el hijo será extramatrimonial, por atribución al marido, quedando abierta para la mujer la posibilidad de pedir el divorcio. En caso contrario, el hijo no será del marido —extramatrimonial de la mujer— quien podrá pedir el divorcio. 4. Base probatoria. En todos los casos que se planteen, el marido podrá valerse de todo medio de prueba (art. 258 del Código Civil), lo que no excluye, en su caso, el deber de la mujer de aportar, asimismo, los elementos procesalmente pertinentes para demostrar la verdad de los hechos.

4. Hipótesis judiciales (postmortem por semen conservado del padre) Si el hijo nace dentro de los trescientos días siguientes a la muerte del marido, se presume la paternidad de éste (cfr. art. 243 del Código Civil). Las cuestiones se plantean cuando el hijo nace más allá de tal plazo. Dos preguntas surgen de inmediato: ¿el hijo es matrimonial?; y si lo es ¿puede impugnarse su estado filial? El tema contempla distintos aspectos. En primer término, la ley acepta la atribución de paternidad —si se probare— en caso de divorcio o nulidad del matrimonio, con respecto al hijo nacido más allá de los trescientos días en el supuesto de que el marido viva. En la hipótesis, el problema es distinto. Si no está cuestionada la propiedad del semen, el hijo será un hijo a distancia temporal, del marido muerto; será genéticamente conyugal pero como el matrimonio ha quedado disuelto será jurídicamente extramatrimonial sin perjuicio de que se obtenga, dadas las circunstancias del caso, autorización judicial para inscribirlo con el apellido del marido - ya muerto - de la madre. En cuanto a los derechos hereditarios, no estando concebido al momento de la muerte del marido, no podrá sucederlo (art. 3290 del Código Civil). En suma: el hijo será extramatrimonial de la mujer, genéticamente del marido pre-muerto —con posibilidad de autorización judicial para llevar su apellido— y no tendrá derechos hereditarios. Esta configuración excluye la posibilidad de una acción de impugnación por parte de los herederos del marido y del propio hijo; sin perjuicio, en el caso de los primeros de no tener sustento legal, pues su derecho depende de la existencia previa del derecho del marido (cfr. arg. arts. 258 y 259 del Código Civil) la que no se da en el supuesto, por lo que aquéllos no pueden completar el plazo que corre a favor de aquél. Pero podría ocurrir que alguien se atribuya la paternidad del niño y lo reconozca. Tal reconocimiento no contradice la filiación anteriormente establecida por la madre (art. 250). Una hipótesis especial se plantea si el hijo lleva el apellido del marido muerto de la madre. Si el reconocimiento es

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

aceptado por ésta, deberá ordenarse, judicialmente, el cambio de apellido. En caso contrario, la madre y/o el hijo podrán impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo (art. 263) y los demás interesados dentro del plazo de dos años de haber conocido el acto de reconocimiento. En supuesto de controversia, quien se atribuya la paternidad, deberá probar las relaciones sexuales con la madre en la época de concepción y que el hijo en cuestión es el producto de aquéllas. En el código español, los herederos del marido pueden desconocer la legitimidad del hijo nacido después de trescientos días de la muerte de aquél, pero la madre y/o el hijo tienen el derecho de probar la paternidad.

e) Inseminación heteróloga La esterilidad del marido —o la incompatibilidad de las gametas— determina la utilización de semen de un tercero, anónimo, para inseminar a la mujer. O sea que el hijo resultante será biológicamente de un tercero que no es jurídicamente el padre. A su vez, este tipo de inseminación puede ser con consentimiento del marido o sin él.

e. 1) Inseminación heteróloga con consentimiento del marido 1. Conducta del marido El análisis de la conducta del marido en cuanto a los motivos de complacer a la esposa o la incertidumbre en lo relativo al curso de los sentimientos hacia el niño que no es biológicamente suyo o la cuota de generosidad frente al deseo y/o necesidad materna de la mujer o la toma de decisión plenamente coincidente, escapan, evidentemente, a la naturaleza de este trabajo. Además, no existen investigaciones conocidas sobre la preparación psíquica del matrimonio.

2. Indicaciones Las indicaciones de este tipo de inseminación están dadas por factores masculinos de esterilidad, tales corno oligoasteno-teratospermia o azoospermia, lesiones, malformaciones o enfermedades genitales, posibilidad de enfermedades hereditarias familiares dominantes. Además, con la selección de esperma puede aumentar la posibilidad —técnica del gradiente de densidad— de tener hijos varones. Con respecto a la mujer, las contraindicaciones estarán dadas por las enfermedades maternas que se agravan con el embarazo, exceso de edad, alcoholismo y drogadicción.

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Los resultados de la inseminación son, en general, buenos. Según LAUKITZEN —de la Universidad de Ulm— con esperma fresco se puede prever un embarazo en un 75% de los casos y con esperma congelado en un 65%; la frecuencia de inseminación hasta lograr la gravidez es un promedio de 2,8 inseminaciones necesarias con esperma fresco y 6,3 con esperma congelado. El crioesperma se conserva en pipetas, se descongela antes del uso y se aspira en una jeringa de 1 mi; para el enfriamiento profundo se utiliza la primera fracción de esperma de 1 a 2 ml. o bien el peliet sobreenfriado delante de la parte vaginal del útero.

3. Consecuencias En primer término, la autorización del marido constituye presupuesto integratorio del acto jurídico de inseminación en cuanto a la realización y efectos, pero la decisión es personalísima de la mujer. El consentimiento de aquél crea la atribución legal de la paternidad a su favor y excluye la posibilidad de un pedido de divorcio en contra de aquélla. En cuanto a la atribución de paternidad, el niño es considerado matrimonial; no es necesario poner de manifiesto la esterilidad del marido y puede elegirse un dador semejante a éste en fenotipo y grupo sanguíneo, reduciendo riesgos; la mitad genética será de la madre y se evitan los trámites, a veces dificultosos, de la adopción.

4. Hipótesis conflictiva Podría ocurrir que luego del consentimiento —que debe darse por escrito o por medios inequívocos— el marido desconociera su paternidad sobre la base de que naturalmente el hijo no le pertenece; es decir, que al no darse el presupuesto biológico, no puede atribuírsele el hijo y la autorización dada con anterioridad sería ineficaz. Por supuesto que a ello agregaría la prueba de la inseminación artificial heteróloga. Se plantea aquí el problema de la prevalencia genética —a pesar del consentimiento— o el de la prevalencia de la voluntad —a pesar de la exclusión biológica—. Se han dado opiniones en ambos sentidos pero con prevalencia a favor de la voluntad: la inseminación artificial heteróloga y el consentimiento del marido no son actos ilícitos; si el último ha sido dado con todos los presupuestos —discernimiento, intención y libertad—juega la teoría de los actos propios —en cuanto no cabria retractación ni arrepentimiento, atento, por otra parte, la indisponibilidad de los derechos de familia— y el marido será el padre legal del niño, con las obligaciones inherentes y su conducta podrá considerarse injuriosa para la mujer.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

De no aceptarse la prevalencia de la voluntad, la paternidad del niño sería incierta. Podría existir, sin embargo, un problema insalvable: el dador es anónimo, y puede tener hijos matrimoniales y/o reconocidos, uno de los cuales podría casarse con el hijo producto de la inseminación.

5. Conclusiones La inseminación heteróloga no constituye —en opinión de LAUFITZN- un acto punible ni lesiona ningún derecho cuando existe indicación médica y todos los participantes han sido debidamente informados. En 1978 el Consejo Europeo publicó una recomendación en la cual se formulaban las líneas generales para una inseminación de este tipo; protección absoluta del dador, carácter matrimonial del niño engendrado, con prevalencia, como se ha dicho ut supra de la teoría de la voluntad. Sin embargo, el niño podría impugnar, según SPANN —de la Universidad de Munich— su legitimidad y hacer investigar la paternidad (art. 1600 del Cód. Alemán) y si lo logra surgirán todas las relaciones biológicas y legales. El art 259 del Cód. Civil señala que la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por el hijo en cualquier tiempo. Pero, más allá de estas hipótesis legales, la inseminación heteróloga plantea, como se dijo, una serie de problemas morales que deben ser encarados por los médicos, el matrimonio y la opinión pública.

c.2) Inseminación heteróloga sin consentimiento del marido

1. Concepto El título del epígrafe contiene, de suyo, el concepto de este tipo de inseminación.

2. Consecuencias Probada la inseminación artificial y la falta de autorización marital, el hijo será extraño al marido y, por lo tanto, extramatrimonial de la madre. El marido puede impugnar, dice el art. 258 del Cód. Civil, la paternidad que se le atribuye alegando que él no puede ser padre; la acción vence al año

CAP. XII - LAS NUEVAS TECN/CAS CIENTIFICAS DE FIL/A CIO!\ de la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto y sus herederos podrán hacerlo si la muerte del marido ocurre antes del término referido (art. 259). La admisibilidad de la acción del marido dará luego derecho para entablar la acción de divorcio por la causal de injurias graves ya que la tipificación legal del adulterio excluye la invocación de esta causa. D hijo también —pero en cualquier tiempo—, podrá impugnar la paternidad atribuida al marido de la madre.

d) Situación legal del dador en caso de inseminación heteróloga sin autorización En principio, debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato del dador lo que se obtiene más allá de las reservas médicas, con la imposibilidad de identificar el semen con el dador, lo que se lograría con la indicación, en el banco, de los caracteres de aquél.

Y aún sabiendo el dador el destino de su esperma, no podrá violar los presupuestos del anonimato —cualquier intento judicial debería rechazarse ¡n limine— ya que tal anonimato ha implicado renunciar a los derechos emergentes del resultado del uso de su esperma y de su eventual paternidad. Pero, en el supuesto de que el marido o el hijo impugnen la paternidad, este último podría ser reconocido luego por el padre biológico.

e) Los herederos del marido Si el marido no consintió la inseminación, los herederos tendrían, en principio, posibilidad de impugnar si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad de un año que ha comenzado a correr en vida del marido (art. 259). Pero este plazo de caducidad podría jugar desde que los herederos se enteran de la inseminación y demuestran que el marido había muerto sin tener conocimiento de ella. La admisibilidad de la acción implicará que el hijo resulte extramatrimonial de la mujer y sea excluido de la herencia del marido.

DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

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§ 80. FECUNDACION EXTRAUTERINA a) Concepto y caracteres Este tipo de fecundación implica que la unión de las gametas se realiza fuera del útero, o sea la exposición en el laboratorio del óvulo humano a los espermatozoides y el traslado del embrión al seno materno. El método ofrece la posibilidad de vencer una barrera a la fecundación, debiendo valorarse el tiempo, el esfuerzo, la técnica y los presupuestos de decisión de la pareja.

b) Historia Las experiencias datan desde fines de la década del cincuenta y el reemplazo de trompas dañadas por otras artificiales constituye el antecedente directo de la fecundación ¡n vitro. En 1969, en Melbourne, se dispuso la colocación en una mujer, de una cápsula de plástico para permitir el encuentro de las gametas, con un sistema, para el caso de formarse el embrión, que permitiera su entrega al útero; el intento tuvo éxito técnico pero una infección sobreviniente hizo necesaria su extirpacióri Años después los doctores ROBLT EDwARI5 (fisiólogo) y PATKICK STEF'TO (ginecólogo) empezaron en la Universidad de Cambrigde a recoger óvulos para ser fecundados en el laboratorio. Paralelamente, el equipo de Melbourne recogía óvulos cuando realizaba intervenciones quirúrgicas en los ovarios y cuando se utilizaba la técnica de la laparoscopía; con anterioridad, PETRUCCI —en Bolonia, en 1961—, había realizado pruebas y cultivo de embriones ¡n vitro que luego suspendió. Así las cosas, el 26 de julio de 1978, EDWARDS y STCF'TOE anunciaron en OLDUAM MUMPS, Manchester, el nacimiento de LouIsE BRown; y en 1979 nacía en Australia CANDICE Rncn, primeros bebés de probeta, iniciándose así la generación in vitro de nuevos seres humanos.

c) Remisión Corresponde volver a recordar las diferencias entre las nociones de infertilidad, subfertilidad y esterilidad. La infertilidad implica incapacidad de concebir, pero ello no es absoluto pues una pareja puede, después de más de un año, lograr el embarazo. La subfertilidad significa la existencia de factores que limitan las posibilidades de fecundación (reducido número de espermatozoides o el

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bloqueo de trompas), por lo que la fecundación in vitro encuentra aquí su indicación adecuada. Por último, la esterilidad significa la imposibilidad de concebir, teniendo presente que el cansancio, el tabaco, el alcohol, las drogas, el aumento de ejercicio físico y factores psíquicos, entre otras causas, aumentan las posibilidades de esterilidad.

§

81. EL METODO G.I.F.T.

Se trata de un procedimiento, variante de los dos anteriores. Consiste en obtener —artificialmente-- óvulos y semen, prepararlos adecuadamente y luego inyectarlos, por separado, en la mujer, a la espera de que se produzca la unión intrauterina. (Si la unión es intratubaria, el método se denomina P.R.O.S.T.)

§

82. CUESTIONES VINCULADAS CON LA FECUNDACION EXTRAUTERINA (*)

a) Cuestiones prácticas El programa de la fecundación in vitro presenta algunos problemas sociales, económicos y físicos.

1. Aspecto económico Dependerá, en primer término, del lugar de realización (hospital público o privado). En Australia, Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamérica, se realiza en centros privados. En Melbourne el plan cuesta entre 2.000 y 3.000 dólares, sin perjuicio de que existen pólizas de seguro, con descuento de 800 dólares. A aquel costo hay que agregar los gastos de viajes, alojamiento y farmacia y la eventual disminución, en su caso, del salario,

(*)

1984.

Cf. Woon, CARL y WsTr'ioRc,

ANN, fecundación in vitro, Id. rontanella, Barcelona,

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2. Aspectos socio-laborales y familiares En primer lugar, la lista de espera significa en el programa de Melbourne de dos a tres años. (Dos mil parejas están en lista en el Queen Victoria Medical Centre.) Ello puede disminuir si alguna pareja obtiene un embarazo natural u otra desiste del tratamiento, o bien si se ha producido la adopción de un niño. En Australia se da preferencia a las parejas casadas menores de cuarenta años y a las que deseen pagar un plus por el tratamiento. Cuando llega el turno, el matrimonio deberá solucionar problemas laborales y familiares.

3. Aspectos tensionales Todo el tratamiento supone un clima de tensiones; ansiedad por la espera; incertidumbre por los resultados de cada uno de los padres; posibilidad de fracasos; la intervención de muchos profesionales y auxiliares (los equipos suelen organizarse sobre la base rotativa para cubrir las 24 hs. del día, siete días a la semana). La tensión alcanza punto crítico en el momento de la obtención del óvulo y su posterior transferencia, lo mismo que para el marido, el acto de masturbación. Todo ello con el agregado —si bien previo— sobre la decisión del tratamiento, la oportunidad de su inicio o, en su caso, el abandono; a su vez, deben valorarse las implicancias psicológicas y sociales del niño concebido artificialmente.

b) El embarazo y el nacimiento El número de nacimientos por este método es aún reducido —alrededor de 100 hasta 1984 en Australia—, por lo que los informes sobre los embarazos no es abundante. Sin embargo, se pueden señalar algunos puntos.

1. Complicaciones Pueden ser más frecuentes que en los embarazos naturales, especialmente en mujeres de 30 a 40 años.

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2. Sexo En Melbourne han nacido más niñas que niños; es posible que la fecundación ¡n vitro favorezca a los espermatozoides de signo femenino.

3. Malformaciones No puede tenerse en cuenta la patología ya inscripta en el óvulo (síndrome de Down); tampoco se han registrado casos de polispermia. La preocupación se centra en el manejo de las gametas; en Australia —hasta 1982— sólo se había comunicado una malformación cardíaca corregida quirúrgicamente. El examen del líquido amniótico —entre la 1211 y 141 semana de embarazo—, detectará defectos en el sistema nervioso central, debiendo recordarse la posibilidad de aborto por la amniocentesis (1 por 200).

4. Problemas psicológicos Un embarazo de origen extrauterino aumenta la ansiedad sobre eventuales riesgos.

5. El nacimiento Generalmente por cesárea, con anestesia epidural, si es posible, y habitualmente, con presencia del marido. Puede ocurrir que debido a las tensiones previas, la madre experimente una depresión postnatal: el síndrome de la tristeza del bebé' (the baby bluex), lo que se agrava por la circunstancia de que familiares y amigos concurren para ver si el nacido es normal o no.

e) Exito y justificacion del procedimiento 1. Nivel del éxito El índice de embarazos por embrión transferido refleja un éxito más elevado que el de embarazos por laparoscopía, sin perjuicio de que el primero da imagen demasiado optimista. El índice de éxito oscila entre el 15 y el 25%. Si se llevan a cabo tres tratamientos, la posibilidad de embarazo es del 45%; en 61 embarazos se registraron 4 embarazos dobles.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Con respecto a la laparoscopía, su éxito es del 90%, o sea que de diez mujeres, a nueve se les extrae el óvulo. A su vez, los óvulos del 80% de las mujeres a las que se les hizo la laparascopía, son fecundados; entre el 60 y el 80% el crecimiento de los embriones es normal. De diez mujeres a las que se efectúa la transferencia sólo una o dos lograrán que su embarazo prosiga; el resto aborta espontáneamente. Finalmente, si se implantan tres embriones, la posibilidad de éxito será del 40%; la trasferencia de dos, un 22,8 % y la transferencia de uno, el 12%.

2. Justificación y reparos. La primera cuestión que se plantea es la relativa a la interferencia en el sistema natural de la fecundación. Si el objeto de la medicina es superar defectos de la naturaleza y el deber del médico aliviar sufrimientos, la posibilidad de obtener una fecundación in vitro, ante la imposibilidad de un embarazo natural, en una pareja que desea un hijo, no debe, en principio, rechazarse, en la medida en que la técnica sea respetuosa con la vida del embrión y con la dignidad de los interesados. La segunda cuestión se refiere al desperdicio de embriones. Sin perjuicio de que en el sistema natural se producen muchos abortos espontáneos, también en el sistema in vitro algunos embriones pueden detener su crecimiento. A su vez, dos de cada tres embriones transferidos, abortan espontáneamente. Existe coincidencia acerca de evitar la destrucción de embriones, lo que, habitualmente, no ocurre en forma deliberada por los fracasos que sobrevienen en cada una de las etapas del programa. Además, en los centros de realización se procura conservar embriones congelados para ulterior implante o para donación. Otra cuestión se refiere al corte del embrión para fundar criterio sobre la normalidad del mismo. Se estima que todos los embriones normales son transferidos y el anormal puede ser estudiado para determinar la causa de la patología. Los australianos justifican la muerte del embrión cuando éste no tiene potencial para vivir. La congelación de embriones es, a veces, necesaria cuando no se puede efectuar la transferencia inmediata y la misma debe diferirse: así, en el caso de una hemorragia uterina. La congelación también se justifica si la pareja desea otro embarazo a pesar del éxito del actual, o efectuar una donación. La congelación trae aparejada la necesidad de un banco de esperma. En principio, la técnica de congelación, es factible; habrá que esperar los resultados de embarazos obtenidos luego del descongelanliento. Las principales críticas al programa provienen de la Iglesia Católica y de la anglicana; sin embargo, una encuesta dio en Melbourne un resultado del 60% de católicos que aprobaba el plan.

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La crítica de la Iglesia se refiere al desperdicio de embriones, su congelación y descongelación, su disección y la posibilidad de que la técnica pueda incursionar sobre la clonización, la ingeniería genética y la formación de híbridos. En cuanto a la comunidad no religiosa, un 77% lo aprueba en Australia, sobre la base de que sin perjuicio de la decisión personal de la pareja, es la única forma de obtener un hijo propio que naturalmente no puede lograr. Por último, con respecto a la posibilidad de malformaciones, como consecuencia de la técnica, ellas son, como se ha visto, muy improbables; además, en las estadísticas de Melbourne no se registra ningún aborto terapéutico luego que el embrión se ha convertido en feto. Como corolario debe recordarse que en la declaración de Ginebra de 1948 se estableció el derecho a tener una familia.

d) Algunas cuestiones jurídicas

1. Comienzo de la personalidad La fecundación ¡n vitro plantea una cuestión básica inicial: el comienzo de la persona por nacer y de la personalidad correspondiente. El art. 70 del Cód. Civil establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de la persona. En la fecundación in vitro ésta se realiza fuera del seno materno y desde tal momento comienza la existencia de la persona por nacer. Ello exige la comprobación fehaciente asentada en instrumento escrito. Asimismo, deberá ampliarse la norma legal en el sentido de que la persona por nacer puede iniciarse también fuera del seno materno.

2. El desperdicio de embriones Otra cuestión es la relativa al tema del epígrafe, es decir, los óvulos fecundados que son desechados —por anormalidades manifiestas o como consecuencia de los cortes—. El óvulo fecundado es una persona por nacer pero la destrucción no es aborto desde el punto de vista del derecho penal pues aquí el aborto se tipifica como la expulsión provocada del producto de la concepción, en cualquier momento de la gestación, pero desde el seno materno. La definición médica —sea el aborto espontáneo o provocado— también tiene como presupuesto el seno materno. En suma, tal destrucción no sería aborto desde el campo médico-legal pero no debe olvidarse que es una persona por nacer, que está tutelada por el derecho, y la ley deberá contemplar, en futuro próximo, su protección, fijando límites a su destrucción y/o experimentación.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

3. Transferencia del embrión al útero de otra mujer La imposibilidad de nidación del embrión en el útero de la madre —porque en ésta se producen abortos incoercibles a repetición— puede determinar su implantación en el seno de otra mujer en la cual se va a producir el desarrollo del embrión y del feto hasta su nacimiento. La vieja regla romana de que el parto sigue al vientre no es así en este caso, pues el niño pertenece a la mujer que dio el óvulo. A su vez, el punto merece desarrollo legal en cuanto a la naturaleza de la relación entre la mujer que facilita su útero y el matrimonio y la participación del centro asistencial de control que determinarán éstos. Ello implica una serie de derechos y deberes recíprocos y la necesidad de tipificar la situación, precisándose con exactitud la figura de la tercera mujer que sería responsable en caso de dolo o culpa de los daños que se provocaran al embrión o al feto y quien no tendría derecho para retener al niño ya nacido por cuanto no es su madre biológica.

4. Donación de embriones Ya se ha visto que en el curso del tratamiento pueden obtenerse embriones que se conservan —congelados— para su posterior utilización por la pareja o para su donación. En este último supuesto debe mantenerse, rigurosamente, el anonimato de los donantes, prefiriéndose a matrimonios, para la recepción. Transferido el embrión al útero de la mujer, ésta y su marido serán los padres —legales— del niño por nacer y, por supuesto, luego de nacido. Se tratará de un estado de derecho aparente —reconocido por futura legislación— pues los que inscriben al niño como propio —y en cuyo seno de la mujer se desarrolló— no son los padres biológicos del niño. Todo ello, sin perjuicio de las cuestiones psicológicas, familiares y sociales inherentes a la situación dada.

5. Donación del óvulo que es fecundado in vitro por espermatozoides de un hombre, con transferencia del embrión al útero de la mujer de éste En la hipótesis planteada, la donante es anónima; el embrión se implantará en el seno de la esposa —variante de la figura de la facilitación de útero— y el niño nacido será matrimonial con un estado de derecho semiaparente, pues pertenecerá, biológicamente, al marido en un 50%, La esposa tendrá todos los derechos y deberes inherentes a la maternidad.

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6. Situación de terceros interesados Deben tener recepción legal la imposibilidad de que terceros interesados —otros familiares del matrimonio— planteen cuestiones de impugnación en los casos en que no existe correspondencia biológica, debiendo tratarse las posibilidades hereditarias de aquellas personas que no tienen vínculo genético con otros que, en caso de fecundación natural, heredarían (así el caso de las personas —producto de embrión de donación anónima— inscriptos como hijos por un matrimonio, con respecto a los padres de sus padres).

e) Prospectiva El estado actual de esta técnica y los progresos futuros permiten asegurar beneficios sustanciales, así como también la superación de riesgos, todo ello siempre que se maneje el problema dentro de un marco moral y de total respeto por la dignidad humana. Podemos puntualizar, sin embargo, algunos aspectos positivos que el tiempo afirmará en su realización y objetivos.

1. Separación de espermatozoides El procedimiento promete ampliarse para asegurar que los mejores lleguen a fecundar el óvulo.

2. Ruptura de la capa externa del óvulo La selección de los mejores espermatozoides implicará la reducción de su número, disminuyendo las posibilidades de una adecuada ruptura de la membrana del óvulo, lo que deberá hacerse con la ayuda de medios químicos cuya eficacia se irá aumentando, cabe esperar, progresivamente.

3. Congelación-descongelación El método se aplica para los espermatozoides pero la congelación de óvulos y embriones está en etapa inicial, si bien en algunas especies la técnica es de rutina. Sabido es que, a veces, varios óvulos son fecundados y que la transferencia debe diferirse en tiempo sin perjuicio de haberse logrado más embriones de los necesarios.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Tal vez, en un futuro próximo, puedan separarse los mejores óvulos mediante microscopio u otros medios, para ser fecundados. El problema de Ja congelación radica más que en ésta, en Ja descongelación o sea en determinar si el embrión descongelado mantiene intactos su estructura y sus posibilidades. Sobre el punto nada podrá garantizarse, en el momento, a los interesados.

4. Donación de embriones La donación (anónima) de un embrión a una pareja debe tener alguna suerte de regulación legal. Se trataría de una forma de adopción en la cual la mujer podría experimentar el embarazo, y los derechos y deberes de los adoptantes se iniciarían desde el momento de la implantación, inscribiéndose el niño al nacimiento como (legalmente) matrimonial. La implantación traerá aparejada la profundización de los estudios relativos a los mecanismos —hormonales u otros— que aseguren la nidación y su continuidad, ya que el embrión se transfiere a una mujer que no ha sido fecundada.

5. Donación de óvulos Este es un tema de realización futura, pues aún no está plenamente lograda su conservación. Algunos Comités de ética de hospitales australianos aprueban la donación de óvulos con la condición de anonimato y de que los mismos sean fecundados con esperma del marido de la mujer en cuyo útero se implantará el embrión obtenido. El tema también merecerá estudios futuros y, en su caso, la recepción legal pertinente.

6. Madres sustitutas Son las que facilitan su útero para implantar un embrión; debiendo entregar el niño, a su nacimiento, a los padres genéticos. Se impone el estudio de las relaciones jurídicas entre la pareja y la tercera mujer, en cuanto a conducta y responsabilidades. También deberá estudiarse el supuesto de que la mujer aporte su óvulo, sin interés en el niño que será genéticamente de un hombre y la tercera mujer y legalmente de aquél y de su esposa. Se impondrá, entonces, ir perfilando respuestas para todas las cuestiones que puedan suscitarse (actividades de la sustituta, costos médicos, entrega del

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niño y en caso de que la tercera aporte el óvulo, anonimato con el control del centro de realización o bien renuncia a sus derechos de maternidad).

7. Embarazos múltiples Esto se ha logrado con éxito en ovejas, ratas y vacas; queda abierta la posibilidad de logros en la especie humana, lo que ya ha ocurrido.

S. Microinyección de espermatozoides La sustitución de material genético masculino se ha logrado en los hamsters. La técnica podría ser aplicada —en un futuro— en los casos en que los espermatozoides del marido no pueden romper la membrana externa del óvulo; para esto se utilizarían espermatozoides de un donante para luego extraer el material genético de éste y reemplazarlo por el espermatozoide del marido. También podrá insistirse sobre la posibilidad de que la ruptura de la membrana se realice, por microinyección de espermatozoides del marido, lo que evitaría la necesidad de recurrir a la donación.

9. Sexo In el futuro tal vez pueda determinarse el sexo del embrión; sobre el punto es de advertir que estadísticamente han nacido más niñas que varones por la fecundación ¡n vitro. Sin perjuicio de la eventual elección, el conocimiento precoz del sexo puede prevenir enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y que afectan, por ejemplo, a los varones (hemofilia, distrofia muscular, etc.).

10. El tejido fetal Este tejido suele no estar sujeto a rechazo por lo que algunos han sugerido la posibilidad de transferir células de embrión —ya en el día 12 comienzan a formarse células nerviosas y del tejido cardiaco— de dos o tres semanas a niños o adultos que padezcan determinadas enfermedades. Así, se ha pensado que el tejido nervioso de un embrión pueda vencer una paraplejia, que el trasplante de tejido pancreático supere o mejore una diabetes o que el tejido embrionario renal permita concluir con una diálisis permanente.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Pero en esto se plantea un problema médico y ético; si la extracción de células puede efectuarse sin ningún daño para el futuro del embrión, ello no será reprobable; de no ser así, la extracción no se justificaría; como tampoco el cultivo de embriones destinados exclusivamente a la provisión de tejidos, pues ello violaría elementales principios de ética.

11. Publicidad El desarrollo de los procedimientos y su utilización dependerá no sólo de los progresos técnicos sino, además, del criterio de la comunidad; para ello será menester una información adecuada, seria, precisa y oportuna y sobre la base, desde el ángulo de los medios de difusión, de la exclusión de todo tipo de sensacionalismo; de mantenerse, en su caso, el anonimato; de no crear falsas expectativas ni deformar hechos realizados, logros obtenidos o trabajos de futuro.

12. Centros de realización Los progresos técnicos exigirán los mejores medios tanto de infraestructura como de personal. En cuanto a lo primero deberá contarse con equipos técnicos completos (quirófanos, laboratorios, etc.) y los servicios anexos alojamientos, comedor, etc.). En cuanto al personal se impone la presencia de profesionales, técnicos y auxiliares, expertos en los temas del programa: esterilidad, laparoscopía, biología, laboratorio, ecografia, cardiología, psicología, religión, sociología, derecho laboral y en todos aquellos aspectos que, de un modo u otro, directa o indirectamente, contribuyan a su realización y eficacia teniendo como presupuesto ético inquebrantable el respeto por la vida de la persona por nacer y la dignidad de los interesados.

Capítulo XIII

Adopción

Lectura: Adopción WATSON Cuando un niño es colocado en situación de ser adoptado, un progenitor (por lo general, la madre) o ambos han decidido que son incapaces o no están interesados en cuidar a su hijo de un modo correcto como padres debido a ilegitimidad, enfermedad o desinterés. Después que los padres han consentido legamente situar al niño en disposición de ser adoptado, lo cual pone fin a sus derechos de paternidad, el tribunal responde a una petición de adopción formulada por los que desean asumir el papel parenteral. Cuando el tribunal procede a decidir, lo hace, por lo general, de acuerdo con la fórmula de inclinarse por lo «que pueda ser más beneficioso para el niño». Esto quiere decir que, tras evaluar todas las opciones posibles, selecciona la que puede ser más interesante para él. Con este objetivo en la mente, el tribunal a veces pide al psiquiatra que evalúe a los potenciales padres adoptivos, e incluso al niño, con el fin de suministrar información que pueda ser útil para tomar una decisión fundamentada. Aunque cada año se adopta a muchos niños, la exploración psiquiátrica no se solicita sistemáticamente. Una consideración es la de aconsejar que ésta se lleve a cabo siendo el niño lo más pequeño posible y sin interrupciones ni vueltas atrás. De un modo ideal, la adopción conviene que se haga justo después del nacimiento, porque de esta manera la vinculación paterno-filial es todo lo intensa que es posible (GOLDSTEIN y col., 1973). Aunque esto no suele ocurrir actualmente, es el único procedimiento que tiene sentido psicológico si la sociedad desea que la unión paterno-filial sea lo más parecida posible a la natural. Este es un objetivo por el que luchan muchos psiquiatras, a través de numerosos intentos para que se modifiquen las disposiciones legales en esta materia. WATSON, ANDREW S., Tratado de psiquiatría, tomo II, FREDOMAN; KAPLAN; SAD0cK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 50-1: «Psiquiatría forense», págs. 2688/2689).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) Lectura: Efectos de la adopción RIPERT-BOULANGER

DISCUSION SOBRE LOS EFECTOS DE LA ADOPCION Una lucha muy encarnizada se entabló en el Consejo de Estado cuando se trató de determinar los efectos de la adopción. Según el proyecto del año VIII, la adopción introducía totalmente al hijo en su nueva familia y quebraba todos los lazos con la antigua, salvo la obligación recíproca de proporcionarse alimentos en caso de necesidad (FENET, t. X, pág. 251). El primer cónsul se mantenía firmemente en la posición de que se retomaran las reglas del antiguo derecho romano y de que no se hiciera ninguna diferencia entre el hijo adoptivo y el verdadero. La adopción, decía, debe «imitar» la naturaleza. «Es una especie de nuevo sacramento...; el hijo de los huesos y de la sangre pasa, por voluntad de la sociedad, a los huesos y la sangre de otro» (THIBAUDEAU, Mémoires, pág. 420; FENET, t. X, pág. 228). BONAPARTE quería reservarse de este modo un nuevo medio de fundar una dinastía, si su matrimonio continuaba siendo estéril. Sin embargo, no obtuvo satisfacción. La discusión del Código Civil fue bruscamente interrumpida por el mensaje del 13 nivoso año X y cuando recomenzó once meses después, el 27 brumario año XI (18 de noviembre de 1802), las ideas que BONAPARTE había logrado hacer prevalecer ya no encontraron el mismo favor. Se juzgó inmoral esta abdicación de los sentimientos naturales, así como su reemplazo por sentimientos fundados en una ficción jurídica. En consecuencia, ya no se atribuyó a la adopción más que efectos limitados. La ley de 1923 no había modificado en este punto las soluciones del Código Civil. Por el contrario, el decreto ley del 29 de julio de 1939 introdujo un cambio considerable en los efectos de la adopción: por una parte, permitió al tribunal romper los lazos entre el hijo y su familia natural; por otra, creó la legitimación adoptiva que asimila completamente el hijo adoptivo al hijo legítimo. Hay pues hoy, tres situaciones posibles. RIPERT-BOULANGER, Derecho civil, t. III, «De las personas», Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, pág. 149.

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CAP. X/II—ADOPCION

§ 83. CONCEPTO La adopción es la institución en virtud de la cual se crea el vínculo legal de familia. No admitida en el Código Civil, recién fue incorporada a nuestro sistema por la ley 13.252 de 1948, la que fue reemplazada por la ley 19.134 de 1971, modificada por las leyes 23.264 y 23.515 y regida actualmente por la ley 24.779, promulgada el 26 de marzo de 1997 e incorporada al Código Civil (arts. 311 a 340). El objeto de la ley es llenar una necesidad social al crear el vínculo complementario o sustitutivo de la filiación natural a efectos de dar padres a los menores que no los tienen o han sido abandonados.

§ 84. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS GENERALES En la adopción —como en el matrimonio y la filiación— se dan los presupuestos biológico, psicológico y jurisdiccional. El presupuesto biológico, en cuanto a la edad de adoptante y adoptado y su diferencia, así como también, en su caso, por la imposibilidad de procrear. El presupuesto psicológico o volitivo se patentiza con la promoción del juicio de adopción y el jurisdiccional por la intervención del juez civil quien es el que otorga la adopción, la que debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. De este modo, el título de estado de la filiación adoptiva lo consituye la sentencia inscripta en el Registro indicado, sin perjuicio de que en el certificado que expida éste no se hagan referencias a la adopción. Electuada esta consideración corresponde el examen de los requisitos legales.

a) Número de adoptantes y de adoptados; edades y años de matrimonio Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges (art. 312); el adoptante debe tener como mínimo 30 años y si se trata de cónyuges, 3 años de casados, a menos que se encontrasen en la imposibilidad de procrear (art. 315). Pueden ser adoptados solamente los menores de edad salvo —con su consentimiento— el hijo mayor del otro cónyuge (art. 31 l), debiendo ser el adoptante, por lo menos, dieciocho años mayor que el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto (art. 312).

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DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)

Con respecto al número de adoptados pueden ser uno o varios de cualquier sexo en forma simultánea o sucesiva (art. 313). Las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen ambos cónyuges, salvo: si existiera sentencia de separación personal; cuando un cónyuge haya sido declarado incapaz (habrá que oír al curador y al Asesor de Menores e Incapaces); cuando se declare la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge (art. 320)

b) Carácter de las adopciones Si se adoptaren varios menores las adopciones serán todas del mismo tipo (simple o plena) de modo tal que, en una misma familia, no podrá haber menores con adopción plena y otros con adopción simple (art. 313), salvo la adopción del hijo del cónyuge que será simple.

e) Existencia de descendientes de sangre del adopante Si el adoptante tuviera descendientes —matrimoniales o extramatrimoniales— ello no será impedimiento para otorgar la adopción, pero aquéllos podrán ser oídos por el juez con asistencia del Asesor de Menores (art. 314).

d) Imposibilidad de adopción No pueden adoptar (art. 315) además de quien no haya cumplido treinta años o tres años de casado, si ambos cónyuges formulan la petición —menos en este último caso si probaren la imposibilidad de procrear—, los ascendientes a sus descendientes, un hermano a su hermano o medio hermano. El tutor podrá iniciar el juicio de guarda y adopción una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 315)

e) Guarda del menor El tiempo de guarda se fija (art. 316) en un plazo no menor de seis meses ni mayor de un año y el juicio de adopción sólo podrá iniciarse después de seis meses de guarda; la que solamente deberá ser otorgada por el juez del domicilio del menor o del lugar donde el menor hubiera sido abandonado, salvo que se adopte al hijo del cónyuge. El art. 317 establece los requisitos para otorgar la guarda: citar a los padres de sangre para que den su consentimiento, salvo que el menor

CAP. XIII - ADOPCION

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estuviere en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren desentendido por un año, o cuando estuviere en desamparo material o moral o cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen expresado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopción. Además el juez deberá tomar conocimiento personal del menor y de las condiciones, edades y aptitudes de los adoptantes y, en su caso, también con respecto a la familia biológica. El art. 318 prohibe expresamente la entrega en guarda mediante escritura pública o acto administrativo.

f) Nulidad de la adopción Sin perjuicio de que como todo acto jurídico la adopción puede ser alcanzada con las nulidades que consagra la parte general del código, la ley establece nulidades específicas que pueden ser absolutas o relativas.

1. Nulidades absolutas (art. 337, Ira. parte) Son las que no pueden confirmarse y se refieren a la edad del adoptado (si, por ejemplo, tuviera más de 21 años) y a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (si ésta fuera menor de 18 años). También cuando la adopción hubiese tenido como antecedente un hecho ilícito; la adopción por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges; la adopción de descendientes y de hermanos.

2. Nulidad relativa (art. 337, 2da. parte). Puede decretarse la nulidad o bien confirmarse el acto. La ley contempla dos supuestos: en cuanto a la edad mínima del adoptante (que éste fuera menor de 30 años en cuyo caso el juez podrá convalidar el acto o si el interesado llega a la edad exigida por la ley no habría motivo para anular la adopción) y en cuanto a la existencia de vicios de consentimiento (caso de error, dolo o violencia en el adoptante para que éste puede convalidar). Como es fácil advertir, en los casos de nulidad relativa no está en juego el orden público, motivo por el cual el acto puede confirmarse. Al igual que la sentencia de adopción, la nulidad o la revocación —esto último será tratado infra— que también decreta el mismo juez, deben ser inscriptos en el Registro Civil (art. 338).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

§ 85. CLASES DE ADOPCION La ley establece dos clases de adopción: la plena y la simple.

A) Adopción plena a) Concepto (art. 323) La adopción plena es aquella que sustituye a la filiación natural, de modo tal que el adoptado corta lazos con su familia de sangre, es decir, cesa este parentesco y cesan todos los efectos jurídicos que emergían de aquél, salvo en lo que respecta a los impedimentos matrimoniales para con los familiares de sangre del adoptado, que subsisten. La adopción plena crea el vínculo legal, no sólo entre adoptante y adoptado, sino entre éste y la familia del adoptante y el adoptado tiene todos los derechos y obligaciones como si fuera un hijo matrimonial.

b) Requisitos del adoptante Los requisitos para adoptar en la forma plena son los mismos que se enunciaron anteriormente. Además, se contempla la hipótesis que si la guarda del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, no obstante lo cual el hijo adoptivo lo será del matrimonio (art. 324).

c) Requisitos del adoptado El art. 325 señala que la adopción plena sólo podrá otorgarse con respecto a los menores que sean huérfanos de padre y madre; que no tengan filiación acreditada o que se encontraren en alguna de las situaciones siguientes: 1. Cuando sus padres hubieran sido privados de la patria potestad. 2. 0 hubieran confiado al menor a un establecimiento desentendiéndose injustificadamente por el plazo de un año. 3. Cuando los padres hubieran manifestado su voluntad de que el menor fuera adoptado, ante autoridad judicial.

CAP. XIII —ADOPCION

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4. 0 cuando el desamparo moral o material del menor resultara evidente o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y fuera ello comprobado por la autoridad judicial. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y acceder al expediente a partir de los 18 años de edad (art. 328).

d) Apellido (art. 326) El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá agregarse al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre adoptiva. En uno y en otro caso, podrá el adoptado después de los 18 años solicitar esa adición. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada (art. 326, in fine). En el supuesto de la situación prevista por el art. 324, o sea si uno de los cónyuges muere antes de concederse la adopción y ésta se acuerda igualmente al matrimonio, el menor llevará, asimismo, el apellido del adoptante premuerto.

e) Irrevocabilidad La adopción plena es irrevocable (art. 323), sin perjuicio de lo referente a los casos de nulidad (art. 337). Tampoco se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni la acción de reclamación de estado filial extramatrimonial respecto de aquéllos, salvo que estas hipótesis estuvieran destinadas a probar el parentesco de sangre y con ello establecer impedimentos matrimoniales (art. 327).

B) Adopción simple a) Concepto (art. 329) En la adopción simple, el adoptado ocupa también la posición de un hijo biológico creándose vínculo de parentesco solamente con el adoptante. Se mantiene el lazo de sangre del menor con su familia natural, persistiendo derechos y deberes, con excepción de la patria potestad y de la administración y usufructo de los bienes del adoptado, que se transfieren al adoptante (art. 331).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

Al subsistir el parentesco de sangre, subsisten también los impedimentos matrimoniales con los familiares biológicos. Cuando se adopta más de un menor, la ley crea para ellos el carácter de hermanos (art. 329, infine).

b) Requisitos y apellido Los requisitos para la adopción simple son los generales; el apellido del adoptado será el del adoptante, pero aquél podrá agregar su apellido de sangre a partir de los 18 años (art. 332). Además, la viuda adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado, el apellido de su esposo premuerto, si existiesen causas justificadas.

e) Impedimentos matrimoniales El art. 26 de la ley 19.134 legislaba sobre los impedimentos derivados de la adopción simple; la ley 23.515 ha derogado dicho artículo —e incorporado tales impedimentos en el art. 166, inc. 3— y el art. 27 —si se celebraba el matrimonio el mismo estaba afectado de nulidad absoluta— manteniendo dicha sanción en el art. 219 del Código Civil. Sin embargo, los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada (art. 166, inc. 3, in fine).

d) Vocación sucesoria Con respecto a la vocación sucesoria del adoptante, el art. 333 expresa: El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre. En lo que se refiere al adoptado, el art. 334 señala: El adoptado y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales heredan por representación a los ascendientes del adoptante; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos.

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e) Reconocimiento del menor después de la adopción Si después de otorgada la adopción simple, el menor fuera reconocido por sus padres de sangre, ello no alterará los efectos de la adopción ya decretada, que consagra el art. 329 (art. 336), del mismo modo si se ejerciera la acción de filiación.

f) Revocabilidad (art. 335) A diferencia de la adopción plena, la simple es revocable en los siguientes casos: 1. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en los supuestos de indignidad, los que se estudiarán en el capítulo respectivo y que implican la pérdida de la vocación sucesoria. 2. Por haberse negado alimentos sin justa causa. 3. Por acuerdo de partes cuando el adoptado fuera mayor de edad. 4. Por pedido justificado del adoptado mayor de edad. Si la adopción se revoca se extinguen todos sus efectos, aun los impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 3, in fine). La ley 23.515 ha derogado tácitamente la parte final del art. 28 de la anterior ley de adopción que, con mejor criterio moral, mantenía los impedimentos matrimoniales después de revocada la adopción. La revocación surte efectos desde la declaración judicial (art. 336) y debe inscribirse en el Registro de Estado Civil (art. 338).

§ 86. EL JUICIO DE ADOPCION a) Concepto El juicio de adopción es una acción de estado pues su objeto es emplazar a una persona en el estado de hijo adoptivo y a otra, o a un matrimonio, en el estado de padre y/o madre adoptivos. En todos los casos deberá valorarse el interés superior del menor (art. 321, inc. u).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

b) Caracteres del proceso (art. 321) La acción se promueve ante el juez del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda (inc. a)); son partes el adoptante y el Ministerio Público de Menores (inc. bP; el juez podrá oír al adoptado (inc. c)) y valorará por todos los medios de prueba si la adopción es conveniente para el menor (incs. d) y e)). Las audiencias serán privadas y el expediente reservado y secreto (inc. f)). La reserva del expediente implica no entregar ni remitir los autos debiendo sólo expedir testimonio de sus constancias ante requerimiento fundado de otro juez (inc. g)). Una cuestión importante incorpora la ley: el compromiso (en la sentencia) del adoptante de hacer conocer al adoptado la realidad biológica (inc. h)). La sentencia de adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda (art. 322, ira. parte); cuando se trate del hijo del cónyuge los efectos se retrotraerán a la fecha de la promoción de la acción (art. 322, 2da. parte).

e) Intervención de los padres de sangre Ello ocurre en el juicio de guarda (art. 317 inc. a)), salvo los casos ya enumerados en los que no es necesario su consentimiento ni su intervención.

d) La sentencia de adopción La sentencia es apelable y la Cámara de Alzada resuelve en definitiva. Si la adopción se concede, ello implica una sentencia de tipo constitutivo, pues emplaza, como ya se ha dicho, en un nuevo estado: el adoptivo, pero la misma tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda (art. 322). La sentencia —al igual que su revocación o declaración de nulidad— debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas mediante la orden pertinente del juez, otorgando luego el Registro certificado de nacimiento del menor sin indicación de que se trata de una adopción (art. 338).

§ 87. EFECTOS DE LA ADOPCION Y REVOCACION Los puntos preindicados se han estudiado al tratar las clases de adopción, motivo por el cual el lector debe remitirse a aquellos temas.

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§ 88. RESIDENCIA EN EL PAIS Y ADOPCION OTORGADA EN EL EXTRANJERO. REGISTRO DE ASPIRANTES a) El art. 315 del Código Civil exige que la persona que desea adoptar debe acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda. b) Si la adopción se hubiere otorgado en el extranjero los derechos y deberes del adoptante y adoptado se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción (art. 339). La misma podrá transformarse en plena en nuestro país si se reúnen los requisitos exigidos por el Código Civil (art. 340). c) La ley 24.779 establece en su art. 2' que las autoridades de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción.

PARTE PRACTICA

22. DEMANDA ADOPCION PLENA Señor Juez: N.A. de B. y J.B. por nuestros propios derechos, con domicilio real en ..........................con el patrocinio del Dr............................... constituyendo todos domicilio en ......................... . .............................. a V.S. decimos: 1. OBJETO Venimos a promover juicio de adopción plena de la menor R.C. nacida en la Capital el ... de ..............................de ......(Tomo .... Acta N .... año del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas). II. HECHOS a) Los suscriptos contrajimos matrimonio en la Capital Federal el .... de .....................de .... (Sección ......Tomo .....Acta N-° .... Año ......del Registro de Estado Civil de la Capital) (Doc. «A). b) De nuestra unión no tuvimos hijos y nos anotamos en la Subsecretaría del Menor y la Familia (Dirección Nacional de Protección del Menor) para que se nos confiara la guarda de un niño —de cualquier sexo, edad o raza— con miras a la futura adopción. Entregada la niña se promovió ante

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

el Juzgado en lo Civil N .... el juicio de guarda la que fue concedida luego de los trámites pertinentes el .... de ..........................................de ..... Adjuntamos testimonio de la resolución respectiva, habiendo transcurrido más de seis meses desde dicha fecha, lo que nos habilita para promover ahora la adopción (art. 316, 2do. párrafo del Código Civil) (Doc. «B»). o) Desde la llegada de la niña a nuestro hogar, todos la llamamos A., nombre por el cual también es conocida por nuestros amigos y famiiiares. Por ello, y atento lo dispuesto en las normas vigentes, solicitamos que, en el acto de dictarse sentencia, se disponga su inscripción como A.R.C., anteponiendo a su nombre actual el referido. III. IDONEIDAD ECONOMICA, LABORAL y MORAL a) Habitamos en el inmueble de la calle ............................... .. ..... .N piso .....departamento N .... de la Capital que es de nuestra propiedad y que posee las comodidades necesarias para la adecuada crianza de la niña. Agregamos certificado de dominio, inhibiciones y embargo extendido por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Doc. «C»). b) En cuanto a nuestras actividades laborales nos desempeñamos como docente en la escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital dependiente ahora de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Doc. »D») y como jefe de ventas en la empresa ............................................ de la calle .............................................con una retribución de mensual de $ .............................(Doc. «E»), respectivamente. c) En cuanto a nuestra salud física y condiciones morales manifestamos: con respecto al primer punto, que gozamos de buena salud y no padecemos enfermedades infecciosas, tal como lo acreditamos con el certificado médico extendido por el Dr. ..................... . .................... (Doc. «F>); en cuanto al segundo aspecto, ello quedará demostrado en el momento de producción de la prueba. IV. PRUEBA Ofrecemos la siguiente prueba: 1. Instrumental que acompañamos con la demanda: a) Partida de matrimonio (Doc. «A>'). b) Acta de entrega de la menor (Doc. «B»). o) Certificado de dominio del inmueble (Doc. «C»). d) Certificado escolar (Doc. «D»). e) Certificado laboral (Doc. «E»). f) Certificado médico (Doc. «F»).

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2. Informativa Se libren oficios: a) A la Dirección Nacional de Protección del Menor para que informe acerca de los antecedentes —de los suscriptos— que determinaron la entrega de la menor y envíe fotocopia del legajo respectivo y la partida de nacimiento. b) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que informen si los peticionantes registran antecedentes. c) A la Empresa ............................................para que informe sobre fecha de ingreso de don J.B.; tareas que cumple; concepto que merece y monto de la última retribución mensual. 3. Testimonial Se cite a prestar declaración a las siguientes personas: a) ........................empleado, con domicilio en .................................... b) .........................directora de escuela oficial, con domicilio en .............. c) ........................médico, con domicilio en ......................................... d) ........................comerciante, con domicilio en .................................... e) etc., quienes depondrán a tenor del interrogatorio que se presentará en su oportunidad. 4. Pericial Se designe perito asistente social —de oficio— para que practique un informe socio-ambiental en nuestro domicilio, así como también sobre las condiciones en que vive la menor y trato que se le dispensa. V. COMPETENCIA Y DERECHO a) V.S. es competente pues la menor ha sido entregada dentro de la jurisdicción del Juzgado y, además, porque nuestro domicilio está situado en la Capital Federal (art. 321, inc. a]). b) Nuestra petición se funda sobre lo dispuesto en los arts. 323 y sigtes. del Código Civil. De nuestra partida de matrimonio, que acompañamos, surge el cumplimiento de los requisitos legales de diferencia de edad (art. 312, 2da. parte) y de antigüedad del matrimonio (art. 315, inc. a]). o) En cuanto a la situación de abandono de la niña en los términos del art. 317 resultará del expediente de guarda. d) Finalmente, la adición del nombre de pila solicitada se funda sobre lo establecido en el art. 13 de la ley 18.248.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

IV. PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicitamos: 1. Nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio. 2) Se agregue la prueba ducumental y se provea el resto de la prueba ofrecida. 3. Oportunamente, previa vista al Sr. Asesor de Menores y al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia de adopción plena de la menor con la modificación de su nombre que en lo sucesivo será A. (nombre que se agrega ahora) R. (nombre que ya tenía la menor) B. (apellido del padre adoptivo). 4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a sus efectos. 5. Se tenga presente que autorizamos en forma indistinta a nuestro letrado Dr. ............. . ........ . ............... y/o a la Srta............................................ (D.N.I. .............. .... .... ...) a presentar escritos, retirar oficios, efectuar desgloses y examinar el expediente. 6. Finalmente nos comprometemos a hacer conocer a la menor la realidad biológica (art. 321, inc. h], del Código Civil). Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

23. DEMANDA ADOPCION SIMPLE (hijo extramatrimonial del cónyuge)

Sr. Juez: J.E.L. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle ........................ con el patrocinio letrado del Dr. ... .......................... . .... constituyendo ambos domicilio en la calle ................................................a V. S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar la adopción simple de la menor F.F. hija extramatrimonial de mi cónyuge de conformidad con lo establecido en los arts. 311, 329, sigtes. y concs. del Código Civil. II. HECHOS a) El .... de .........................................de .... contraje matrimonio con doña A.F. según partida que acompaño (Doc. «A>). b) Con anterioridad al matrimonio mi cónyuge tuvo una hija extramatrimonial —F.F.— como se acredita con su partida de nacimiento (Doc. «B»), hija que no fue reconocida por su padre, cuyo paradero, por otra parte, ignoramos.

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o) Desde la celebración del matrimonio la niña —quien cuenta a la fecha cuatro años— vivió con nosotros, prestándole atenciones, cuidados y afectos propios de un padre. d) En la actualidad tengo .... años con lo cual se cumple el requisito de la diferencia de edad que exige el art. 312, 2do. párrafo, del Código Civil. III. COMPETENCIA V.S. es competente pues el domicilio conyugal está dentro de la Capital Federal y de acuerdo con el art. 90, inc. 6, del Código Civil, el domicilio del menor es el de su representante legal, es decir, su madre. IV. IDONEIDAD A efectos de acreditar mi idoneidad para ser padre (adoptivo) de la menor ofrezco la siguiente prueba. 1. Instrumental a) Partida de matrimonio del susoripto con la madre de la menor. b) Partida de nacimiento de ésta. c) Comprobante extendido por la Sociedad .......................................según el cual me desempeño en la misma como encargado del depósito, con una antigüedad de .......años y con un sueldo mensual actual de $ ......... d) Certificado de dominio, a mi nombre, del inmueble de la calle ................. .piso .... dep. .... —sede del hogar conyugal— otorgado por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. 2. informativa a) Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que informen si registro antecedentes. 3. Testimonial Se designe primera audiencia para recibir la declaración de: a) .......................médico (de la menor), con domicilio en .......................... b) .....................empleado, con domicilio en ........................................ c) etcétera. Los testigos responderán al siguiente interrogatorio: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta si don J.E.L. tiene a su cargo a la menor F.F. En su caso, dónde y desde qué fecha. 3. Si sabe y le consta cómo es el trato, atención y cuidado de la menor. 4. Si sabe y le consta cuál es el concepto moral que le merece J.E.L. y cuál es su situación económica. 5. Si sabe y le consta que la menor fue abandonada por su padre. En su caso, si éste la reconoció —de hecho— y si se conoce su paradero.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

6. De público y notorio. 4. Pericial. Se designe asistente social —de oficio— para que concurra al domicilio de la calle ......................................y efectúe examen ambiental y personal e informe sobre las condiciones físicas, psíquicas, afectiva, etc., de la menor, así como también sobre cualquier otra cuestión que pueda ser de interés para la causa V. NOMBRE DE LA MENOR De acuerdo con la edad de la menor solicito que se anteponga el nombre A. al actual F. de modo tal que sea inscripta como A.F.L. (apellido padre adoptivo) F. (apellido madre de sangre). V. CARACTER DE LA ADOPCION De conformidad con lo establecido en el art. 329 del Código Civil solicito la adopción simple para que la menor mantenga su vínculo con su madre de sangre, hoy mi esposa, quien en el otrosí digo de esta acción presta su conformidad con mi petición, y de acuerdo con lo formado en el art 316, in fine, no se requiere acreditar la guarda de la menor. VII. PETITORIO En mérito de lo expuesto solicito a V.S. 1. Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental y se ordene la producción de la restante, previa vista Pupilar. 3. Oportunamente se me otorgue —previa conformidad del Sr. Asesor de Menores e Incapaces—la adopción de la menor F.F. con las modificaciones —previa vista Fiscal— de su nombre que en lo sucesivo será A.F.L.F. 4. Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de la inscripción correspondiente, adjuntándose la partida de nacimiento de la menor. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA OTROS 1 DIGO A.F. de L. por mi propio derecho y en mi carácter de madre de sangre de la menor F.F. presto conformidad para que sea adoptada con carácter de adopción simple por mi esposo don J.E.L. Tenerlo presente a sus efectos SERA TAMBIEN JUSTICIA

Capítulo XIV

Patrio potestad

Lectura: El deber paterno KANT De este deber (educacional) se deduce el derecho del padre a dirigir y a instruir a su hijo en tanto éste, igual que cuando no domina el uso de sus propios miembros, no pueda valerse de su entendimiento; y además de alimentarlo y cuidarlo, debe educarlo en las cosas prácticas, de modo que más tarde pueda valerse por sí mismo, e instruyéndolo en las morales, porque de no ser así recaería sobre ellos la culpa de su abandono; y todo hasta el momento de la emancipación, en que renuncian a su derecho de guarda, a mandar sobre ellos y a cualquier pretensión de restitución de los gastos originados hasta entonces por sus esfuerzos y cuidados. Y así, una vez completada la educación, sólo pueden contar con la obsequiosidad de los hijos como mero ejercicio de virtud, como agradecimiento. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Ed. Aguilar, Buenos Aires, 1961, párr. 29. Lectura: Patrones de las relaciones humanas Louis Quizás el aspecto más importante del papel parental es la capacidad para aceptar una actitud de dependencia pasiva en los demás. Hay períodos de incapacidad y de necesidades de dependencia que caen dentro del rango de lo normal y un sine qua non para la función normal de esposo o progenitor es el dominio de las propias necesidades infantiles de dependencia. Una persona que ha alcanzado este dominio es capaz de proporcionar las máximas oportunidades a los demás para su desarrollo emocional normal. Por otro lado, a menudo se observa una inversión de papeles en hogares trastornados en los que un padre emocionalmente inmaduro hace unas demandas poco razonables a su hijo pequeño. Una madre esquizofrénica o deprimida puede llevar a su cama a su hija pequeña y esperar que la cuide como si ella fuera su propia madre. La actitud parental ideal es la que ama de forma positiva e incondicional, que comunica al hijo el mensaje de: «Tanto si apruebo como si desapruebo tus acciones, mi amor por tí permanece intacto». Se puede contrastar este mensaje con la actitud parental esquizofrenógena de amor negativo incondicional que dice: «Tus errores hacen que te quiera menos», a lo cual a menudo se responde con un retraimiento social generalizado.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Las respuestas de una madre a su nuevo hijo dependen del significado simbólico que éste tenga para ella. Por ejemplo, le podría recordar el trauma que experimenté años atrás cuando fue desplazada por un hermano menor, y el niño le provocará entonces sentimientos de odio y rechazo, lo cual puede provocar una enfermedad mental grave después del parto. Los padres que no aceptan el dejar su lugar principal en el dominio de la atención de la madre y que compiten de forma activa por su amor pueden dañar seriamente el desarrollo emocional de sus hijos. A menudo, una mujer sin hijos conserva una mayor capacidad de cariño por su marido que una mujer con hijos. Por el contrario, una mujer que tiene un hijo, especialmente si es un hijo muy deseado, puede perder el interés sexual por su marido por completo, y una relación matrimonial previamente satisfactoria se puede deteriorar entonces. La pérdida del cónyuge es una de las mayores tensiones en la vida, y puede tener un papel etiológico en un amplio rango de trastornos mentales y físicos. La relativa pérdida de la esposa cuando da a luz a un hijo puede precipitar varios trastornos postparto en el marido, entre ellos la depresión, la propensión a los accidentes con herida en el trabajo y episodios de desviación sexual. Los abuelos desempeñan un papel importante en la vida familiar, con variaciones determinadas, sobre todo, por factores culturales. Quizás el aspecto más notable de la relación con los abuelos es su relativa libertad para la ambivalencia. Dada esta actitud de amor positivo incondicional, los abuelos contribuyen en gran manera a la autoestima del niño que crece. De la misma forma, la pérdida de un abuelo puede ser traumática en ciertos casos. El hecho de que la madre desempeña un papel de importancia especial en el desarrollo emocional del niño es evidente por sí mismo. Sin embargo, la importancia del padre en el proceso de desarrollo es igualmente grande. No sólo consolida la autoestima de la madre, sino que también proporciona una identificación al hijo y, en su relación con la madre, un modelo de identificación para la hija. Las familias sin padre son especialmente propensas a la psicopatología, y esto es verdad de forma más o menos al margen de la causa de su ausencia, es decir, si es debida a muerte, a la ocupación o al divorcio. Los niños desarrollan una seguridad y una confianza básicas en sus relaciones con sus padres. Cuando no existe la oportunidad de esta confianza, emergen actitudes de cinismo y desconfianza que dañan seriamente el proceso de desarrollo social, intelectual y emocional. Uno de los resultados de la participación parental efectiva en la vida familiar es el establecimiento de los límites de la expresión externa de la rivalidad entre los hermanos. El nacimiento de un hermano se experimenta universalmente como un trauma, dado que provoca un desplazamiento del hijo mayor en el seno de la madre.

CAP. XIV—PATRIA POTESTAD

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El jovencito desplazado tiene sentimientos de rabia, con lo cual necesita la ayuda de sus padres. Si no dispone de esta ayuda, el niño no internaliza su agresión o no aprende a sublimarla. En vez de eso, la expresa externamente. De ahí que la posibilidad de homicidio y de otras formas de violencia es mucho mayor en las comunidades que se caracterizan por la desorganización familiar y la ausencia de los padres.

Louis, Tratado de psquiatría, tomo 1, FREEDMAN; KAPLAN; SADOCK, Editorial Salvat, Barcelona, 1982 (cap. 13-1), pág. 918. LINN,

§ 89. CONCEPTO Y CARACTERES a) Noción histórica Los efectos personales y patrimoniales de la filiación constituyen el campo propio de la patria potestad, que tiene su origen histórico y legal en la autoridad paterna sobre el hijo. En la antigüedad, el padre llegó a detentar derechos absolutos sobre el hijo, hasta el extremo de vida y muerte con poder que muchas veces subsistía cualquiera fuera la edad de aquél. Poco a poco este sistema absoluto se fue atenuando con el transcurso del tiempo; el poder del padre fue transformándose en un conjunto de derechos y deberes durante la minoridad del hijo y el Estado fue tomando intervención en la institución, controlando aquellos derechos y deberes a través de organismos oficiales y con la posibilidad de aplicar distintas sanciones en caso de incumplimiento de los padres, sin que esto implique inmiscuirse en la vida íntima de la familia pues el ejercicio de los derechos fundamentales de crianza, asistencia y educación sigue siendo privativo de los progenitores.

b) Concepto El código definió originariamente, la patria potestad como el conjunto de derechos que tenían los padres sobre los hijos; la ley 10.903 amplió y precisó técnicamente el concepto y estableció al reformar el art. 264 que la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. El derecho actual ha acentuado el carácter social de la función paterna, cuya finalidad es el interés y protección del menor y cuya multiplicidad de aspectos pueden resumirse en la idea de educar integralmente al hijo.

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Sobre estas bases, la ley 23.264 ha reformado el texto y establece: La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. (art. 264, lcr. párrafo).

c) Caracteres En primer término, las normas que legislan sobre la patria potestad son de orden público. De esto se deriva que aquélla es personal e indelegable; no puede renunciarse, ni cederse parcial o totalmente; ni subrogarse los derechos de los padres. estos caracteres no deben confundirse con el derecho de internar al hijo en determinada institución a efectos de que se le imparta instrucción y educación, lo cual constituye, como bien sostiene BORDA, un desmembramiento práctico pero no jurídico de la patria potestad. Además, la institución tiene un carácter relativo, ya se ha dicho que ha perdido la naturaleza de absoluta que la distinguió en la antigüedad, estando sometida ahora al control estatal.

§ 90. TITULARES DEL DERECHO Y DEL EJERCICIO A) Sistema anterior El código separaba el derecho sustancial correspondiente a la patria potestad del ejercicio práctico de tal derecho, si se permite la comparación algo así como la capacidad de derecho y la capacidad de hecho.

a) Hijos matrimoniales Si se trataba de hijos matrimoniales el padre y la madre eran los titulares de los derechos y obligaciones (art. 264, Ira, parte); pero el ejercicio correspondía al padre (art. 264, 2da. parte), quien tenía la facultad de decisión en lo relativo a cuestiones básicas de la vida del menor (escuela a la que había de asistir, autorizar el matrimonio, etc.). Ello no implicaba desconocer el deber de la madre en la crianza del hijo y su representación si éste debía demandar al padre por alimentos.

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El derecho moderno tiende, en muchos países, a admitir también la participación de la madre en el ejercicio de la patria potestad y a compartir y decidir con el padre las cuestiones importantes de la vida del menor, matrimonio, educación, ingreso a institución militar o religiosa, etc. Esta idea de cooperación ha sido consagrada, entre otros, por los códigos alemán y suizo. Pero, en nuestro sistema, el ejercicio correspondía, como se ha dicho, al padre. En caso de muerte o pérdida —por sanción— la patria potestad o su ejercicio, pasaba a la madre (art. 264, 2da. parte). En caso de divorcio, el juez otorgaba la tenencia del menor a uno de sus progenitores —sin perjuicio del derecho de visita a favor del otro—, pero el ejercicio de la patria potestad seguía perteneciendo al padre.

b) Hijos extramatrimoniales De acuerdo con el art. 264 (3er. párrafo) el ejercicio de la patria potestad del hijo extramatrimonial correspondía a la madre o al que reconociera al hijo o a aquel que hubiere sido declarado su padre o su madre. La ley 14.367 estableció (art. 10) que la patria potestad correspondía a los padres, tanto en caso de reconocimiento voluntario como judicial, pero en este último supuesto no tenían el usufructo de los bienes del hijo (art. 11). La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales podía plantear algunas situaciones especiales. Si ambos padres habían reconocido al hijo y vivían juntos, por aplicación extensiva del art. 264 el ejercicio correspondía al padre; si vivían separados, se prefería a quien lo reconoció primero, o a quien vivía con el menor o a quien el juez considerara más conveniente. El padre o madre que había reconocido voluntariamente al hijo era preferido al otro que fue condenado judicialmente (reconocimiento forzoso), y si el reconocimiento era forzoso con respecto a ambos el juez debía resolver la cuestión teniendo siempre como objetivo esencial el interés del menor.

B) Sistema actual (ley 23.264) Esta ley ha introducido sustanciales modificaciones en la institución de la patria potestad, especialmente en lo que se refiere a su ejercicio, que corresponde, ahora, básicamente, en forma conjunta al padre y a la madre en lo referente a los actos más importantes de la vida del menor.

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a) Hijos matrimoniales 1. Regla general 11 ejercicio corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio no fuese anulado (art. 264, inc. 1, Ira. parte).

2. Presunción. legal La ley presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro salvo en los supuestos del art. 264 quarter o cuando hubiere expresa oposición (art. 264, inc. 1, ¡n fine).

3. Separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad del matrimonio En estos supuestos, el ejercicio corresponderá al padre o madre que ejerza legalmente —por decisión judicial o por acuerdo— la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación (art. 264, inc. 2, modificado parcialmente por la ley 23.515 para introducir la figura de la separación personal). En la práctica, el otro cónyuge tiene derecho a un régimen de visitas si bien la ley intenta ampliar las relaciones entre el hijo y el padre que no tiene el ejercicio de la patria potestad.

4. Muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio En cualquiera de estos supuestos, el ejercicio corresponde al otro cónyuge (art. 264, inc. 3).

b) Hijos extramatrimoniales Si son reconocidos por uno solo de los padres, el ejercicio corresponde a quien lo hubiere reconocido (art. 264, inc. 4). Si padre y madre los reconocen y viven juntos, a ambos; en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria (art. 264, inc. 5). Por último, el ejercicio corresponde a

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quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido (art. 264, inc. 6).

e) Incapacidad de ambos padres o privación de la patria potestad o suspensión del ejercicio En cualquiera de estos supuestos, los hijos menores quedarán sujetos al régimen de tutela. Si los padres de un hijo extrarnatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado subsistiendo en tal caso esa tutela, aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad (art. 264 bis). El presupuesto de convivencia prefiere en el criterio legal, la tutela del abuelo aunque el otro progenitor se encuentre en el estado que indica la parte final de la norma.

d) Desacuerdo entre los padres La reforma contempla la situación de referencia, da pautas procesales y otorga facultades especiales al juez. El art. 264 ter expresa: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del ministerio pupilar. El juez, podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije el que no podrá exceder de dos años.

e) Consentimiento expreso de ambos padres (art. 264 quarter) En los casos de los incs. 1, 2 (hijos matrimoniales cuyos padres no están separados o divorciados o cuya matrimonio no fuese anulado, o en los casos contrarios y en la separación de hecho) y 5 (hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres) del art. 264, se requerirá el consentimiento expreso —técnicamente es autorización— de ambos padres para los siguientes actos: 1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2. habilitarlo. 3. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

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4. Autorizarlo para salir de la República. 5. Autorizarlo para estar enjuicio. 6. Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial. 7. Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar. Esta disposición es la consecuencia lógica de la atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad.

§ 91. DEBERES Y DERECHOS

A) Noción Los derechos y deberes emergentes de la patria potestad constituyen un conjunto complejo de relaciones personales, familiares y jurídicas entre padres e hijos. Desde el antiguo poder del padre romano, pasando por la idea de protección que incorpora el derecho germánico, la unidad y objetivo finales de aquellos derechos y obligaciones pueden centrarse, como sostienen los juristas franceses PLANIOL y R!F'LKT, en la idea básica de educar al hijo, de modo tal que en la educación del menor convergen todas las finalidades, derechos y deberes que las leyes imponen a los padres.

B) Enumeración a) Derechos y obligaciones de los padres 1. Alimentos La primera obligación y derecho de los padres es criar a sus hijos y alimentarlos (art. 265), comprendiendo la obligación de alimentos la satisfacción de las necesidades en cuanto a manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedades (art. 267), a punto de que el deber no cesa aunque la necesidad del hijo

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provenga de su mala conducta (art. 268). En cambio, no se pasan alimentos si el hijo cometiera algún acto por el cual pueda ser desheredado (art. 373). En caso del privación de la patria potestad o de su ejercicio, el deber de pasar alimentos subsiste para el sancionado. La obligación de alimentos no implica dar a los hijos los medios para formar un establecimiento ni para dotar a las hijas en caso de matrimonio de éstas (art. 270). Si hubiera divorcio vincular, separación personal o de hecho, o nulidad de matrimonio incumbe a ambos padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos (art. 271, t.o. ley 23.515).

2. Guarda y vigilancia Los hijos menores están bajo la autoridad y cuidado de sus padres (art. 265) y no pueden dejar la casa de sus progenitores o aquélla que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco podrán, antes de los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de aquéllos (art. 275). Si los hijos dejasen la casa sin autorización de los padres, éstos pueden solicitar a la autoridad pública la asistencia necesaria para que aquéllos vuelvan a entrar bajo su autoridad. También podrán acusar a los seductores o corruptores de sus hijos y a las personas que los retuvieren (art. 276). Como consecuencia del deber de guarda y vigilancia "el padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (art. 1114, texto ley 23.264). Pero esta responsabilidad cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (art. 1115); la responsabilidad cabe, en su caso, para los tutores (art. 1117), sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en el art. 1116 sobre la exención de responsabilidad. Otra de las consecuencias es la determinación del domicilio del menor, que será el de su padre o representante legal, en su caso (art. 90, inc. 6), ahora el de sus padres (art. 21, ley 23.264) o el domicilio del padre o madre que ejerza la tenencia. Además, los padres tienen el derecho de seleccionar las amistades del hijo, fiscalizar su correspondencia y designar tutor para el caso de muerte de ambos.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

3. Corrección En caso de mala conducta de los hijos, los padres pueden corregirlos o hacerlos corregir, moderadamente, quedando excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardarlos de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes (art. 278) que pueden llegar, en su caso, a la privación de la patria potestad (art. 307, inc 3).

4. Representación Los padres que tienen el ejercicio de la patria potestad son los representantes legales y necesarios del menor para todos los actos jurídicos, tal como se desprende de lo preceptuado por el art. 274, sin perjuicio de la representación del Ministerio de Menores. La representación de los padres se extiende, asimismo, a la esfera judicial, sin que sea menester para ello estar inscripto en la matrícula de procuradores (ver la ley 10.996, art. 15). Si se diera el caso de un pleito entre padre e hijo, es evidente que la representación de aquél cesa en este aspecto, designando el juez un tutor especial para que represente al menor durante el juicio. Pero el menor no puede demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa autorización del juez (art. 285). A su vez, los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad (art. 279). El menor adulto, no necesitará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar (art. 286). (Por el art. 3614, no pueden testar los menores de dieciocho años.)

5. Prestación de servicios Los padres pueden exigir de los hijos que estén bajo su autoridad y cuidado la prestación de colaboración de acuerdo con su edad y sexo —ayuda doméstica, mandados, etc.—, sin que ello dé derecho al hijo para reclamar pago o recompensa (art. 277).

6. Educación Ya se ha dicho que éste es el primordial objetivo de la patria potestad y es un derecho y obligación que la naturaleza otorga e impone a los padres.

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Así, la ley de educación común 420 establece la enseñanza primaria obligatoria entre los seis y catorce años que puede ser impartida en escuelas oficiales, privct..s o en el 'mpo hogar si 'l menor estuviese impedido físicamente Después de los catorce años !os padres pueden exigir que los hijos continúen estudios y aun elegir a carrera o profesión, en tanto el hijo sea menor o no se hubiere emancipado pero no pueden celebrar contratos de (rabajo ni de aprendizaje en representación de sus hijos sin el consentimiento Je ástos (art 78 .sirnismo, los padres tienen derecho hasta la mayoría de edad del hijo o }a,Tta:::e mancipación para imponer la educación religiosa; si hay cenf!cto catre r:ó lles la decisión corresponderá al jues 'or otra parte,» -djo menor que desee ingresar a una comunidad religiosa o militar deber, noater con la autorización conjunta de ambos padres.

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Administración deles hierres del. Pijo

1. Caracteres generales La administración de os bienes del hijo por parte de los padres constituye un supuesto de administración legal, de carácter personal y con aplicación subsidiaria de las reglas del mandato para regular las funciones si a parte pertinente del dioo no nontemplara expresamente una situación dada. De conformidad con e! art. 21,14 "a administración de !os bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos censervatories pueden ser otorgados ndistintamente por el padre o la madre

Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de 'os hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiecto expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorisocóll judicial. Ln caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que desipne a uno de ellos administrador". Los padres administran os bienes del hijo de pleno derecho, no siendo necesario acto formal para entrar en posesión de los mismos ni tampoco efectuar inventario, con la sola excepción que prevé el art. 296: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hilos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores En principio, los padres son los administradores de todos los bienes de los hijos que están bajo su potestad con excepción de los siguientes:

- Los que heredan con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres (art. 293, inc. 1) en la sucesión del abuelo (arts 3301. y 3749).

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

- Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administran (art. 293, inc. 2). Además, según lo dispuesto en el art. 128, a partir de los dieciocho años, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo o profesión. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo no tuvieren los padres (art. 283, in fine).

2. Actos de administración y disposición Con respecto a este punto, se distinguen los actos que los padres pueden realizar libremente: los que necesitan autorización judicial y los prohibidos. Los padres no necesitan autorización para realizar los actos de mera administración: reparaciones; actos conservatorios; pago de impuestos y seguros; compra y venta de mercaderías o productos pertenecientes al desenvolvimiento del negocio del hijo; aceptar, en nombre de éste, herencias, legados o donaciones; representarlo enjuicio; arrendar bienes con la condición del art. 300, o sea que el arrendamiento acabe al concluir la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre (art. 294. ira. parte, in fine). En cambio, necesitan autorización judicial con intervención del Asesor de Menores para realizar actos de disposición o gravamen. Así, para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos de este tipo que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros (art. 297, 2da. parte). Necesitan también autorización para enajenar ganados de cualquier clase de los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños (art. 298). Los actos celebrados en contra de estas prohibiciones son nulos y no producen efecto alguno (art. 299) siendo la nulidad absoluta. El juez competente para dar la autorización es el del domicilio de los padres y examinará las ventajas que la operación signifique para el menor o la necesidad que represente evitar un mal mayor, todo con la intervención del Asesor de Menores y debiendo los padres rendir cuentas de su gestión. Otros actos, en cambio, son absolutamente prohibidos: así, los padres no pueden, ni con autorización judicial, comprar por sí ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público (art. 1361, inc. 1), ni constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones en contra de sus hijos, ni hacer partición privada con éstos de la herencia del progenitor fallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios;

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ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros (art. 297, Ira. parte). La prohibición relativa a la fianza también alcanza a los tutores (art. 2011, inc. 3). Tampoco los padres pueden celebrar contrato con los hijos que están bajo su potestad (art. 279), prohibición que no rige para la constitución de una sociedad (arts. 12 del Código de Comercio y 28 de la ley 19.550 de Sociedades) o para el contrato de donación que los padres efectúen a favor del hijo.

3. Terminación de la administración La administración de los bienes del hijo por parte de los padres concluye cuando se acaba la patria potestad (art. 306); o cuando el padre o la madre quedan privados de ésta (art. 307) o cuando se suspenda el ejercicio (art. 309). Si son privados de la patria potestad por demencia, no pierden el derecho de usufructo (art. 304). Los padres también perderán la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud o se encuentren en estado de insolvencia y concurso judicial de acreedores; en este último caso, podrán continuar con la administración si los acreedores los autorizan (art. 301). En el supuesto de insolvencia podrán continuar con la administración si dieren fianzas o hipotecas suficientes (art. 302). Si uno de los padres es el removido de la administración, ésta corresponderá al otro; si ambos fueran removidos, el juez designará un tutor especial y éste entregará a los padres por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos (art. 303).

8) Usufructo 1. Caracteres generales Corresponde a los padres el usufructo de los bienes del hijo o sea el derecho sobre las rentas, intereses o frutos que den aquéllos, el presupuesto de la institución radica sobre la circunstancia de compensar gastos y cuidados que los padres tienen para con el hijo. Este usufructo posee naturaleza legal y las reglas generales de los arts. 2807 a 2947 se aplican solamente con carácter subsidiario. El derecho de usufructo pertenece tanto a los padres matrimoniales como a los extramatrimoniales y, en este caso, siempre que hubieren reconocido voluntariamente al hijo (art. 287).

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2. Bienes De acuerdo con la primera parte del art. 287 el usufructo corresponde sobre todos los bienes del hijo que está bajo su autoridad, pero la misma norma señala las siguientes excepciones: - Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres. - Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. - Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo. La exclusión de los padres al beneficio puede ser implícita cuando los bienes fuesen donados o dejados al hijo con indicación del empleo que debe hacerse de los respectivos frutos o rentas (art. 290). En todos los casos de bienes excluidos, el usufructo pertenece al hijo (art. 288) o a quien en caso de herencia, legado o donación se indicare.

3. Cargas del usufructo El usufructo que la ley acuerda a los padres está destinado, en esencia, a satisfacer las necesidades del propio hijo, necesidades que constituyen las cargas del usufructo. El art. 291 establece cuáles son las cargas: - las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar: se incluyen aquí el pago de impuestos y gastos de conservación, los gravámenes que pesen sobre los frutos o rentas, etc., prohibiendo la norma la posibilidad de que el padre dé fianza afectando los bienes del hijo; - los gastos de subsistencia y educación en proporción a la importancia del usufructo; la ausencia de bienes no libera a los padres del cumplimiento de tales obligaciones; -- el pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo; se refiere la hipótesis a las deudas del menor pero no las contraídas por su profesión, comercio o industria; - los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo; la última parte implica una cuestión de gratitud para con el testador.

4. Derechos de los padres Los padres, por aplicación del art. 2807, tienen el uso y goce de los bienes del hijo menor sin alterar su sustancia, e incorporándose al patrimonio

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de aquéllos los frutos e intereses una vez cumplioas ias cargas dei usufructo. Con respecto al dinero del menor éste debe ser depositado a la orden del juez, el cual autorizará su inversión con la intervención del Asesor de Menores. Por el art. 292 los acreedores del padre no pueden embargar el usufructo salvo una vez que sean pagadas las cargas. Tampoco los acreedores del hijo pueden embargarlo pues aquél pertenece al padre, con excepción de acreedores cuyos créditos se fundaren sobre alguna de las cargas del us u fruc1. La condición que prive a los padres de administrar os bienes donados o dejados a sus hijos, no los priva dei cierecho al usufructo (art. 295).

5. Terminación del usufructo El fin de la patria potestad o su privación o la suspensión de su ejercicio implican el cese del usufructo, salvo el caso de demencia de uno o de ambos padres, en cuyo caso aquél se mantiene. También se pierde el usufructo si el padre o madre sobreviviente no hiciera inventario judicial de los bienes del matrimonio a efectos de determinar los bienes que correspondan a los hijos; tal inventario debe efectuarse dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento del otro progenitor (art. 296).

b) Derechos y obligaciones de los hijos Se enumerarán, a continuación, algunos de los derechos y obligaciones correspondientes a los hijos.

1. Habitar en la casa paterna y prestar servicios Surge ello de lo dispuesto por el art. 275 al establecer que aquéllos no pueden dejar el hogar de los progenitores sin autorización de sus padres; asimismo, los hijos deben prestar la colaboración que sus padres exijan, de acuerdo con su edad, sexo y estado de salud (art. 277).

2. Respeto, obediencia y asistencia Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres, aun después de que aquéllos lleguen a la mayoría de edad o se emancipen, estando obligados a cuidarlos en su ancianidad, en el estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida, en que les sean indispensables sus auxilios. También los demás ascendientes tienen derecho a los mismos cuidados (art. 266).

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3. Reconocimiento de hyos extra matrimonia les Los menores adultos no necesitan autorización de los padres para reconocer a sus hijos (art. 286, ¡n fine). Sin embargo, el art. 41 del decreto ley 8.204/63 señala que no podrán reconocer hijos quienes a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestra haber dado a luz y el varón cuando sea autorizado judicialmente.

4. Testamento Tampoco necesitan autorización para hacer testamento, el que podrá efectuarse a partir de los 18 años (arts. 286 y 3614).

5. Mandatario El menor puede ejercer un mandato a nombre de otro ya que por el art. 1897 el mismo puede ser válidamente conferido a favor de una persona incapaz de obligarse.

6. Contrato de trabajo, administración y disposición de bienes A partir de los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo sin autorización de sus padres al igual que ejercer profesión, pudiendo administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de sus ganancias (art. 128).

7. Juicio civil o penal El mismo art. 128 autoriza, en su parte final, al hijo de más de 18 años a estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas con los bienes adquiridos con el producto de su trabajo o profesión.

C) Intervención del Estado La seguridad de todos los menores es preocupación esencial del Estado, el que tiene intervención a través del Poder Judicial —el juez autoriza la realización de determinados actos, decreta la privación de la patria potestad

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o la suspensión de su ejercicio, etc.— y el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Menores y del Servicio Nacional de la Minoridad. El Ministerio o Asesor de Menores es representante de todos los menores e incapaces y parte legítima o esencial en todo asunto judicial o extrajudicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que los menores o incapaces demanden o sean demandados, bajo pena de nulidad de todo acto o juicio que tuviere lugar sin su participación (art. 59), sin perjuicio de que la nulidad pueda ser subsanada con su intervención y ratificación posterior; el Asesor de Menores interviene también en los casos de menores sometidos a la patria potestad. El Servicio Nacional de la Minoridad cuenta con institutos para la internación de menores; ejerce las funciones de policía de la minoridad; efectúa peticiones ante organismos públicos para la mejor asistencia y protección de los menores; y, en general, toda actividad tendiente a favorecer la vida y seguridad de los menores. La reunión del juez, del Ministerio Público de Menores y del Servicio Nacional de Minoridad constituye el Patronato (art. 49, ley 10.903) que debe velar y controlar todos los aspectos de la vida, asistencia, seguridad y educación de los menores.

§ 92. EXTINCION, PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSION DE SU EJERCICIO a) Extinción de la patria potestad De acuerdo con el art. 306 la patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de ¡os padres o de los hijos: siendo la patria potestad exclusiva de los padres con respecto a sus hijos, es evidente que la muerte de unos u otros significa la terminación de la misma. 2. Por la profesión de los padres o de los hijos con autorización de aquéllos, en institutos monásticos: el religioso profeso efectúa votos de obediencia, pobreza y castidad. En caso de egreso, el menor vuelve otra vez bajo la patria potestad y, en caso del padre, se discute doctrinariamente si recupera o no sus derechos pues, para algunos, el haber abandonado sus deberes implica la pérdida definitiva de aquéllos.

3. Por ¡legar los hijos a la mayor edad: si el hijo fuera incapaz, el padre o la madre seguirá siendo su representante pero ahora como curador. 4. Por emancipación legal de los hijos, es decir, por matrimonio de éstos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se hubiera celebrado sin autorización. En el supuesto de nulidad del matrimonio, la patria potestad no revive si el hijo hubiese contraído las nupcias de buena fe (art. 132).

DER0I-iüUc rÁM/LI/(TEUrdi-' ,ó nowa aecc comprenoer a ¡os emar i,jOS por haui.. (ar. 15k, Ser parraic.5 d_ sa. ei,c así la :lusión ñuDicrr. .»ai tratamiento complementario, pues se discure si la habiiitaciún oc ':.0 SL.o o no el fin de la patria potestad. Sobre ci punto puede co tarse qi quedaría suspendida pues bí antes de las veintiún aaas ¡a revoca, ----por occislon judisia!--- el menor vseive a esra; :.,metici.. rc Ss patria jotcstai.

5. ca a adop,ian CdC ¡os riges, su: aajc s pcsbLia:. la restituya en caso de revocación o nuiíG'au la adopción. tst:. :.ausal fu. lroipcaaaa poi Ss ley 25, 2t-'.-;

b) Privación de ¡a patria potestad E actual arr. 307 (texto ',ey 23.264) ha sustituido ia figura de E. ¡a patria potestad por ¡a de privación atenuando, en algunos casos ---E es criticable—, los supuestos legales De acuerda con la noma cita(-¡¿, e padic a ¡riadra gueiJari pu_ a:. parri:. potestad. i-o,sc:cond:nados como autor, coautm, nsti,gadu o .ÓinpiJLL i. u.: ciciit,.,' duloaa onSa ¡a peisona 1. las JiLh:. di.. alguno de 5> lfljo.5. oaau:, instigador a cómplice da un dallE. comctid'a pci al iSja E. r,isiema aatua exiga t ocEu ,Ca 6oasc, .jr clic.- -,ja LACIUICIO:.

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---io cual es reprocliabia---- ka, cuipo.o, pues, cii caso d€ coivariE. que también debriac, se. praac.os de . patii, j.c-LcSE.a

c.jI1Ec.

ti ueiito cometido en aonta ue unu de ¡os hge's ¡eva, piiacion ue .a patria potastad c especia ¡os al..

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suc..

2. ¡; cf abandono que l,,anac da alguno se ScjS hijc-. pdci Ci q¿,¿_ ¡o— haya abandonado, aun cuando çucde najo guarda o .sea recogido por el 3La progenitor o un tercera' La reforma amplía en la parte final del inciso la hipótesis, que en a sistema anterior era implícitamente interpretada La ley 23.264 suprime la figura de la exposición y si bien ésta debe quedar dentro del abandono, cli,_ no impide que efectuemos la explicación correcta la exposición significa deja: al hijo en la vía pública o en alguna institución, manteniendo su anonimato: el abandono implica el incumplimiento de los deberes y dejar a ¡os hijos en desamparo. La exposición o el abandono con respecto a uno de los hijos trae aparejada la privación de ¡a patria potestad con respecto a los otros.

3. Por poner en peligro la seguridad, ¡a salud Iísica o psi quica o ¡a moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta nofora y delincuencia. D art. 21 de la ley 10.903 enuncia algunos supuestos de abandono material o moral o peligro morai, a saber: incitación a la ejecución de actos

CAF. XIV -PATRIA io)TEb /i.i

26

perjuniclaice a StA n..a lo.aotuoía, zridi.iWa p': parre o :ienor, ¡a fre:cerita..ua a sidos il.oioraieo u nc juco, o eon iaurc;ie:. u Viciosa o oc mal u q r:o ,.aoiciiric cumplido b anos, periódico:, pub cJoic-c .bjotoc cc ceaquic: ratu:'alc:a. Zr. la: :alc lugares públicos; o LII sLo Sitijs eJLr.ai ofiJs kj d ia vigilan,-,do sis padres o cuandc co ítou. ornpi:cs perudiciale ir. .noral o a la salud. Loo jo uor.ra.. la sif: cio, o pc'drar. conside.., otros supuestos nc gravedad. La acción de privación de le pria potestad puedo ser promovida po, o, otro progenitor o por el Aso ano' do Mcnsrec o por el mismo menor apiicación del art. 285. Los demás parientes o interesados deben efectuar uenuncia arlir. el Defensor Oficiaí u auto Ci hsesor de Menores quien lue, promoverá ¡a demanda que trani.oc poi » u'cdhtucnro ordiia:t En el sistema anterior, decretada la peruloa de la patria potestad el. iaoia cosa juzgada y la decisiori era Gefirlitjrr. o irrevocable, mantenindo:c la obligación alimentaria. En cambio, en ci sistema actua. kart. 308) privación podrá ser dejada sin efecto por Ci JUCL si los padres demostrate; que, por circunstancias nuevas, ía. restituciur: st, ustica en beneficio o inte,L de los hijos. No considero que exista flidigeil razonaa.., o pi...denoi. c pueo justificar la regia dci actual ato 308. La d(_-i arb 30 son ne suyc definitivas e impiucri que el progeruto que hu'uie.r. i:,oukriu, en alguna de ella., pueda recuperar La patria potesLaci. Fur otra parte, en las reiacones paLenc materno-filiales quebradas pc., los supuescos dci art o... o deber, darse segundas oportunidades

c) Pérdida dei ejercicio de la patria potestad (derogai LI derogado arL 308 irnponia la perdida del ejercicio s as tallas de los progenitores no eran tan graves ni extremas como las que ocasionaban la pérdida de la patria potestad. La citada norma disponía. El pa o o a madrc que haya sido condenado por delito grave o que haya sido objeto de varias condenas, que demuestren que se trata de un delincuente proiesional o peligroso, pierde el ejercicio de la patria potestad. Correspondia al juez merituar la gravedad del caso y resolver, pero decretada la prdina podía solicitarse, con posterioridad, su recuperación, siendo ello tema de d--cisión judicial.

d) Suspensión del ejercicio de la patria potestad (art. 309) El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido por las siguientes causas:

270



DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

Por ausencia de ¡os padres: Debe ser declarada por el juez según lo dispuesto en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. Reaparecido el progenitor, éste recuperará sus derechos y obligaciones. 2. Por interdicción de alguno de los padres (art. 141) o de inhabilitación según el art. 152 bis, incs. 1 (embriaguez habitual o uso de estupefacientes) y 2 (disminuidos en sus facultades sin llegar a la demencia). Producida la rehabilitación se recuperará el ejercicio. 3. En los supuestos establecidos en el art. 12 del Código Penal. La reclusión y la prisión por más de tres años importan, mientras dure la pena, la privación de la patria potestad, la que debe entenderse como suspensión del ejercicio. 4. Por entregar a los hijos a un establecimiento de protección de menores. El derogado art. 309 incluía, además, como causales de suspensión del ejercicio, el tratamiente con excesiva dureza y la inconducta notoria o negligencia grave que comprometiesen la salud, seguridad o moralidad de los hijos, facultándose al juez para fijar el término de la suspensión que podía durar desde un mes hasta la mayoría de edad del hijo (art. 309, 3er. párrafo, anterior). El juicio de suspensión del ejercicio de la patria potestad tramita por procedimiento sumario (art. 320. inc. 2, ap. i), del Cód. de Proc.).

e) Privación de la patria potestad a suspensión de su ejercicio con respecto a uno o a ambos padres (art. 310) En el primero de los supuestos, la patria potestad continuará en derecho y ejercida por el otro progenitor. Si ambos fueran privados o suspendidos en su ejercicio, funcionará el sistema de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en grado excluyente y, en su defecto, los menores quedarán bajo el patronato del Estado Nacional o Provincial.

CAP. XIV— PATRIA POTESTAD

271 PARTE PRACTICA

24. DEMANDA DE PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD Sr. Juez: L.T. por mi propio derecho, con domicilio real en .................................. con el patrocinio del Dr. .. ............................. constituyendo ambos domicilio en ........................ . ... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda en contra de R.Z. cuyo domicilio real denuncio en la calle .......................................por privación de la patria potestad con relación a nuestro hijo S.Z, de conformidad con lo preceptuado en el art. 307, inc. 2, del Código Civil y a solicitar se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aquélla. II. ANTECEDENTES a) Como lo acredito con la partida respectiva contraje matrimonio con el demandado el.... de .............................de .......(Doc. A'). b) De nuestra unión nació nuestro único hijo S.Z. el .... de .......................... de .... (Doc. «B»). c) Con fecha .... de ...............................de .... fue decretado por V.S. el divorcio vincular (o la separación personal, en su caso) por culpa exclusiva del demandado y por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar y se me otorgó la tenencia del menor. d) También en este Juzgado el demandado fue condenado a pasar alimentos para el menor y para mí (causa T. de Z., L. c/Z., R. s/alimentos), lo que nunca cumplió, a raíz de lo cual efectué denuncia penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra « .....« Seo. N .....de la Capital. e) Desde el mes de .................................de .....no he tenido más noticias del emplazado quien tampoco volvió a ver a su hijo dejándolo en una situación de total desamparo, a punto tal que el menor no recuerda a su padre, a quien prácticamente no conoció. f) Mantengo a mi hijo con mis ingresos provenientes del ejercicio de mi profesión de contadora, desempeñándome en la Sociedad ........................... con un haber mensual de $ ......(Doc. «C»). Vivimos en el domicilio denunciado ut supra, propiedad de mi padre quien me lo ha cedido en forma gratuita. ) El menor concurre a la escuela ................................donde cursa actualmente .........grado (Doc. «D) y queda bajo el cuidado de mi madre durante las horas en que mis tareas me impiden atenderlo.

¿IL



DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA,

lh COMPElEN i) oliceto que VS. se declare competente en esta causa por razone¿ de conexidad y de economia prooesa ya que ante este juzgado tramito ia acción do divorcIo y se encuenno. aún en ijámice el juicio de aeexn entre las mismas partes. I PIlUEI3A Instrumental a1 Partida de matrimonio de las pactes y de nacimiento del menor (Doce «A, , «B»). L,) Comprobante de trabajo ce ia socieciao .........................(Doc. «C». o, Comprobante de escolarnian uc "Li d. Lar causas sobre divorcio y alimentos tramitados ante este mismo juzgado y secretario e) Se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra Sec, N ... a efectos de que remita la causa N .... er, la que se denunció al demandado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar 2. informativa

Se libre oficio a: a) P la sociedad ...............................para que informe si la actora se desempeña en la misma, fecha do ingreso, cargo, retribución y oonceptc que merece. 3 Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se designe audiencia para recibir la declaración de a) .........................empleado, con domicilio en .................................. b

......................médica, con ctomicilic cii ..................................

o) etcétera. (Los testigos declararan sobre quién atiende al menor; estado físico, psíquico y escolar del mismo, si el padre lo ve, lo asiste, pasa alimentos o se preocupa en alguna forma con respecto al mismo.) 5. Pericial Se designe perito asistente social de oficio para que, constituida en mi domicilio, informe sobre las condiciones socio-ambientales y estado y comodidades del menor. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 307, inos. 2 y conos. del Código Civil.

CAP. XIV— PATRIA POTESTAD



273

b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido .......................... VI. PETITOBIO En mérito de lo expuesto, solicito a VS.: Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se certifique sobre las constancias que surgen de la causa de divorcio en cuanto a la atribución de ulrabilidad y otorgamiento de la tenencia del menor. 3. Se agregue la prueba documental y se tenga presente el resto de la prueba ofrecida. 4. Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 5. Oportunamente, previa vista pupilar se prive al demandado de la patria potestad con respecto al menor y se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aquélla. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

25. SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Sr. Juez: N.A., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle con el patrocinio del Dr..... ....... ........ ... constituyendo ambos domicilio en ... ... .... ............................. .. .......... a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a iniciar demanda en contra de S.C. cuyo domicilio real denuncio en 1,a calle .......................por suspensión del ejercicio de la patria potestad con relación a nuestro hijo R,C., de conformidad con lo preceptuado en el art. 309 del Código Civil y a solicitar se me otorgue el ejercicio, en forma exclusiva. TI. HECHOS a) Conviví con el demandado durante .......años y de esta unión nació el de ...............................de •.... nuestro hijo extramatrimonial R. (agrego partida de nacimiento, doc. «A.»). b) Pocos meses después del nacimiento del menor se produjo nuestra separación y si bien el demandado atendió en forma irregular e insuficiente las necesidades del menor, el mismo se encuentra virtualmente a mi cargo. c) En los últimos tiempos de nuestra convivencia el emplazado comenzó a modificar su conducta, dificultades y despidos laborales, conflictos con

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)

sus propios familiares, todo lo cual se agravó por el abuso de bebidas alcohólicas, lo que ocasionó —y ocasiona— diversos inconvenientes cada vez que concurre a mi domicilio para ver al menor. Estas visitas se desenvuelven dentro de un clima de amenazas y de agresión física a raíz de lo cual efectué dos denuncias policiales con intervención del Juzgado de Instrucción en lo Penal N .....Seo. N ......de la Capital. d) Este juzgado si bien lo sobreseyó dio intervención al Juzgado Civil N2 de la Capital en el cual se tramita su inhabilitación en los términos del art. 152, inc. 1, del Código Civil por ebriedad habitual. III. COMPETENCIA V.S. es competente para entender en la causa en razón de que el domicilio del emplazado se encuentra en el radio de la Capital Federal. IV. PRUEBA Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho. 1. Instrumental a) Partida de nacimiento del menor (Doc. «A>). b) Se libre oficio al Juzgado de Instrucción en lo Penal N .......Seo. N .a efectos de que remita la causa N .......s/denuncia de amenazas y lesiones. c) Se libre oficio al Juzgado Nacional en lo Civil N ......de la Capital a efectos de que remita la causa «C., S. s/inhabilitación —art. 152 bis—» o en su defecto copia certificada de las actuaciones o bien informe si se ha dictado resolución de inhabilitación. 2. Informativa Se libre oficio: a) Al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que informen si el demandado registra antecedentes. b) A Y.P.F. para que informe si la actora presta servicios, fecha de ingreso, sueldo y concepto que merece. e) A la clínica ................................con domicilio en ........................... para que informe si el demandado fue atendido en la misma; en su caso, motivo, tratamiento y pronóstico y si continúa la asistencia. 3. Confesional Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. Testimonial Se cite a prestar declaración a las siguientes personas: a) ........................empleado, con domicilio en ..................................... b) ......................encargado del edificio de propiedad horizontal, con domicilio en ................................ c) ........................médico, con domicilio en ..........................................

CAP. XIV—PATRIA POTESTAD

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d) ...............................médico, con domicilio en .................................. (Los testigos a] y bi han presenciado estado e incidentes provocados por el demandado, cl es el médico que ha atendido al emplazado, d] el profesional que ha atendido a la actora.) 5. Pericial. Se designe los siguientes peritos a) Asistente social para que informe sobre las condiciones ambientales de los respectivos domicilios de las partes. b) Médico legista o psiquiatra para que examine al demandado —sin perjuicio del motivo de la declaración de inhabilitación— e informe sobre el estado psíquico actual del demandado, su inclinación a las bebidas alcohólicas y su perfil de personalidad y conducta. V. DERECHO (y JURISPRUDENCIA) a) Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 309, en su parte pertinente, y concs. del código civil. b) Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido ............................ VI. CITACION Si V.S. lo estima pertinente solicito, a efectos de garantizar la debida defensa del demandado —sin perjuicio de que éste no es un incapaz absoluto de hecho—, se haga saber la promoción de la demanda al curador provisional —o definitivo si lo hubiera— para lo cual y como medida previa pido se oficie al juzgado respectivo para que informe sobre el particular. VII. PETITORIO En mérito de lo expuesto, solicito a VS.: 1. Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la prueba instrumental y por ofrecida la restante, ordenándose como medida previa el informe requerido. 3. Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley y, en su caso, se la haga saber al curador. 4. Oportunamente, previa vista pupilar, se haga lugar a la demanda y se suspenda al demandado en el ejercicio de la patria potestad con relación al menor y se me otorgue —el ejercicio— en forma exclusiva. Con costas. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

Capítulo XV

Tutela y curatela

A) TUTELA Lectura: De la tutela de los impúberos PETIT El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido suijuris, fuera de matrimonio legitimo, o bien, si nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la pubertad. Este protector se llama tutor. SERVIO SULPICIO, contemporáneo de CICERÓN, definió la tutela del siguiente modo: es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo. El poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere notablemente, por varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúbero sometido no queda menos sui juris, el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo, terminando la tutela en la pubertad. En todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de establecer un sistema de protección hacia los impúberos; por eso el principio de la tutela es del derecho de gentes. Pero en Roma, no es menos una institución de derecho civil. En esta organización se encontraban unidos el interés de la familia con el del incapaz. Si el impúbero tenía necesidad de un protector para administrar su patrimonio e impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservación de sus bienes era de grandísima importancia para los miembros de la familia civil, llamados a heredarle a su muerte; por eso la ley de las XII tablas, dando satisfacción a este doble interés, confiaba la tutela a los agnados o al patrono del impúbero. La tutela estaba considerada como una carga pública munus publicum, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano o del sexo masculino. Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado (ver N2 83 bis). De la ausencia de estas condiciones resultaban los incapacitados, teniendo un carácter de orden público. Pero un ciudadano capaz podía hacerse valer de excusas, es decir, obtener del magistrado ser dispensado de la tutela por ciertas

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DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA) causas especialmente determinadas, tal como el número de hijos, un cargo público o la edad de setenta años. La minoría de veinticinco años, conceptuada como excusa en el derecho clásico, llegó a ser en tiempo de JUSTINIANO un motivo de incapacidad (Cf. l, de excusat tut., 1., 25). La ley de las XII tablas, permitiendo al jefe de familia escoger un heredero, le concede también derecho para designar por testamento el tutor de su hijo. A falta de tutor testamentario, difiere la tutela a los miembros de la familia civil que llama eventualmente a la sucesión del impúbero, es decir, en primer lugar al agnado más próximo, y después, a los gentiles. La carga de la tutela, sigue así la esperanza de la herencia, y estos tutores se interesan personalmente en la conservación del patrimonio del pupilo. Se les llama legítimos porque su llamamiento a la tutela procede de la ley. Hacia el siglo VI de Roma, cayendo en desuso la gentilidad, se fijó una idea nueva, y era que la sociedad debía intervenir en la protección del incapaz si la familia no era suficiente; por eso, a falta de agnado o tutor testamentario, el magistrado se encargaba de nombrarle un tutor. Estas diversas maneras de designación se aplicaban al caso ordinario en que el impúbero se hubiese hecho sui juris por la muerte del jefe de familia. PETIT, EUGENE, Tratado elemental de derecho romano, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961, págs. 180/182.

§ 93. CONCEPTO Y CARACTERES a) Noción previa sobre tutela y curatela De acuerdo con LAfAILL[, la tutela y la curatela son formas autorizadas por la ley para representar la persona de los incapaces y administrar sus bienes. La primera reemplaza a la patria potestad y funciona cuando ésta falta por cese, privación o suspensión; la segunda protege a los sujetos no sometidos al poder paterno, como los dementes mayores de edad.

b) Definición de tutela El art. 377 expresa que la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

CAP. XV - TUTELA Y CURATELA

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e) Carácteres Son inherentes a la tutela los siguientes rasgos esenciales: 1. Tiene carácter representativo, ya que el tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles y los ejecuta en nombre de aquél, prescindiendo de la voluntad del pupilo (arts. 380 y 411). 2. Implica el ejercicio de una potestad subsidiaria que funciona en caso de falta de padres, salvo la hipótesis particular de conflicto de intereses entre el padre y el hijo menor en que es necesario dar a éste un tutor especial (art. 397). 3. Es personalísima, pues no pasa a los herederos (art. 379) los cuales solamente están obligados a los actos conservatorios (art. 456). 4. La función del tutor es una carga pública pues «nadie puede excusarse sin causa suficiente (art. 379, in fine). 5. Está sometida a la inspección y vigilancia del Ministerio de Menores (art, 381) y, por supuesto, del juez ya que en la institución está interesado el orden público. 6. Es unipersonal y está prohibido a los padres nombrar dos o más tutores en forma conjunta y, si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos (art. 386).

§ 94. QUIENES PUEDEN SER TUTORES a) Regla general Toda persona mayor de edad y capaz, es decir, que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, puede ejercer las funciones de tutor. Sin embargo, el art. 398 enumera una larga lista de prohibiciones fundadas sobre razones de edad, capacidad, moralidad, estado o profesión.

b) Enumeración de los que no pueden ser tutores (art. 398) 1. Los menores de edad. 2. Los ciegos y los mudos. 3. Los privados de razón.

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA) 4. Los que no tienen domicilio en la República. 5. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. 6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad.

7. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República. 8. Las mujeres (derogado). 9. El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta. 10. El condenado a pena infamante (debe entenderse el condenado, pues este tipo de pena ha sido suprimido). 11. Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables. 12. Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes. 13. El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido removido de otra tutela. 14. Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía. 15. Los individuos del ejército y de la marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos. 16. Los que hubiesen hecho profesión religiosa.

§ 95. CLASES DE TUTELA Según el art. 382 la tutela de carácter general puede ser dada por los padres, por la ley o por el juez. Existe, además, una tutela especial (art. 397) para casos particulares y que no participa de los caracteres esenciales de la tutela general.

A) Tutela general a) Testamentaria El padre y la madre —el que últimamente muera de ambos— pueden nombrar por testamento tutor a sus hijos (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos) que estén bajo la patria potestad y también pueden designarlo por escritura pública para que tenga efecto después de la muerte (art. 383). Es un derecho personalísimo de los padres y su eficacia depende de la muerte previa del otro progenitor.

CAP. XV— TUTELA Y CURATELA

281

Los padres matrimoniales deben ser mayores de 18 años —edad mínima para hacer testamento— para efectuar la designación, pero si son extramatrimoniales deben ser emancipados pues el menor, por ser incapaz, no ejerce la patria potestad (art. 264 bis). La designación del tutor testamentario solamente tiene efectos para después de la muerte de los padres, mientras uno sólo de éstos viva funcionará la patria potestad, y la designación puede ser hecha bajo cualquier cláusula o condición no prohibida (art. 384). La inclusión de cláusulas no permitidas —eximir al tutor de hacer inventario de los bienes, o que no dé cuenta de su administración o autorizarlo a entrar en posesión de los bienes antes de hacer el inventario— se tendrán por no escritas (art. 385) pero quedando válida la designación. El derecho de los padres se extiende al supuesto de designar tutor para el hijo al que se ha desheredado (art. 387). Finalmente, la tutela testamentaria debe ser confirmada por el juez (art. 388) previa comprobación que el designado no tiene ningún impedimento legal para el desempeño de sus funciones.

b) Legal (en el sistema anterior, legítima) La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela o dejan de serlo (art. 389). Esta clase es históricamente anterior a la tutela testamentaria pero tiene ahora un carácter de preferencia legal y es de naturaleza subsidiaria, pues funciona, como dice el texto del art. 389, cuando los padres no han efectuado designación. Según el art. 390 la tutela legal corresponde —únicamente— a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor sin distinción de sexos. La reforma ha incorporado a los tíos pues en el anterior art. 390 correspondía a los abuelos (abuelo paterno, abuelo materno, abuelas paterna o materna) y a los hermanos o medio hermanos del menor. El orden establecido por la ley no es riguroso pues el juez designará al pariente más idóneo por su solvencia y reputación, teniendo en cuenta los intereses del menor (art. 391). Al derogar la ley 23.264 los arts. 394, 395 y 396 (tutela de los hijos naturales) las disposiciones sobre tutela legal se aplican tanto a los hijos matrimoniales como extramatrimoniales.

c) Dativa (art. 392) Los jueces darán tutela al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o

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DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)

cuando existiendo no sean capaces o idóneos o hayan hecho dimisión de la tutela o hubiesen sido removidos de ella. El art. 393 (texto ley 10.903) limita las atribuciones del juez para la designación de tutor. Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado; en amigos, íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en socios; deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales.

B) Tutela especial Esta tutela se da para supuestos particulares y, como ya se ha dicho, no participa de los caracteres esenciales de la tutela general. Según el art. 397 se designará tutor especial en los siguientes casos: 1. Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentran. 2. Cuando el padre o madre perdiere la administr- _ión de los bienes de sus hijos. 3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administración no corresponda a sus padres. 4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su tutor general o especial. 5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor común, o con los de otro incapaz, de quien el tutor sea curador. 6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor. 7. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdicción del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor. 8. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administración distinta.

CAP. XV— TUTELA Y CURA TELA

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§ 96. DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Nadie puede ejercer las funciones de tutor —cualquiera sea la clase de tutela— sin que el cargo sea discernido por el juez que autorice al tutor nombrado o confirmado (art. 399), siendo competente el juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento (art. 400) aunque los bienes del menor estén fuera de su jurisdicción (art. 404) y manteniéndose la intervención de aquél aunque el menor cambiare de domicilio (art. 405). LI discernimiento implica poner al tutor en posesión de su cargo para lo cual se labra un acta judicial cuyo testimonio —copia autenticada— y el testimonio de la designación, configuran los instrumentos idóneos para que el tutor desempeñe sus funciones. Li tutor debe asegurar, bajo juramento, el buen desempeño de su administración (art. 406) y los actos realizados antes de discernirse la tutela no producirán efecto alguno respecto del menor, pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, siempre que de ellos no resulte perjuicio al menor (art. 407).

§ 97. DERECHOS Y DEBERES DE LOS TUTORES Como bien señala LArA!LLE, las funciones del tutor han sido calcadas sobre las del padre pero con menor intensidad, sus derechos y deberes se refieren tanto a la persona como a los bienes del pupilo y se cumplen bajo la vigilancia judicial y con intervención del Ministerio de Menores.

a) Guarda del menor y vigilancia En primer término, el tutor es responsable de la guarda y vigilancia del menor y aquél no podrá salir del país sin comunicarlo al juez para que el magistrado decida sobre la continuación de la tutela o el nombramiento de otro tutor (art. 431). Tampoco podrá mandar al pupilo fuera del país ni llevarlo consigo sin la autorización judicial (art. 432). A su vez, el tutor es responsable de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él (art. 433) y el menor debe al tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art. 415), lo cual no significa que el menor esté obligado a pasarle alimentos. LI pupilo debe residir en el domicilio del tutor o donde éste lo colocare.

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b) Alimentos y educación Estos deberes se consagran en el art. 412: Debe tener (el tutor) en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente, según la posición y fortuna del menor, sea destinándolo a la carrera de las letras, o colocándolo en una casa de comercio, o haciéndolo aprender algún oficio. La ley ha entrado en detalles excesivos, pues, en definitiva, se fijará la actividad del menor de acuerdo con su interés, conveniencia y fortuna y siempre con autorización judicial. Por ello, bien señala el art. 416 que el menor debe ser educado con arreglo a su clase y facultades, determinando a! juez (art. 423) de la renta de los bienes del pupilo la suma anual que ha de invertirse en educación y alimentos y si la renta no alcanzara el juez podrá autorizar el empleo de una parte del capital (art. 427). Si el menor fuese indigente el tutor podrá pedir, con autorización judicial, alimentos a sus parientes (art. 428) y el que los diese podrá tener al pupilo en su casa y encargarse de la educación, si el juez lo autoriza (art. 429). Si no hubiese parientes o si éstos no pudieran pasar alimentos el tutor podrá poner al menor en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos, todo con autorización judicial (art. 430).

c) Administración de los bienes 1. Noción general El código es minucioso en lo relativo a la regulación del manejo de los bienes del pupilo y todo se orienta sobre el precepto general que consagra el art. 413: El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta de cumplimiento de sus deberes. A su vez, se desempeña con las facultades de un mandatario general bajo el contralor judicial (art. 414).

2. Actos de administración En primer término, el tutor dispone de la suma fijada para gastos del menor (art. 423) sin perjuicio de la oportuna rendición de cuentas. Si hubiese sobrante en las rentas deberá colocarlo a intereses en los bancos o en rentas públicas o adquirir bienes raíces con conocimiento y aprobación del juez (art. 424), y siempre a nombre del menor (art. 425). El tutor necesita autorización judicial para la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, como también la división de la herencia en que tuviese alguna parte (art. 436), el propósito legal es aquí separar, en lo posible, los bienes del menor de la comunidad con otras personas. Cabe agregar que toda partición o división de bienes, de3e ser judicial (art. 437).

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Si el menor tuviese intereses —por vía hereditaria— en una empresa, el juez podrá autorizar al tutor para hacer las veces del socio fallecido de quien el pupilo es sucesor (art. 445); si el juez resolviese que la sociedad se disuelva luego o después de haberse vencido el tiempo de su duración, autorizará al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del pupilo, al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero con asentimiento de éstos; y si no fuere posible la venta, para inspeccionar o promover la liquidación final y percibir lo que correspondiese al pupilo (art. 446), claro está que todas estas hipótesis no se aplican cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas o en comanditas por acciones (art. 447). Si el establecimiento no fuese social, el juez autorizará al tutor para que, por sí o por los agentes de su confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de requerir autorización especial, salvo en el caso de una medida extraordinaria (art. 448). Si el juez ordenare que el establecimiento cese luego, o cuando juzgare que su continuación sería perjudicial para el pupilo, autorizará al tutor para enajenarlo, en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia, y si no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art. 449).

3. Actos de dsposicíón y gravamen La ley es muy rigurosa con respecto a estos actos, en algunos casos no se pueden realizar sino con autorización judicial y, en otros, se prohibe al juez acordarla.

3, 1. Regla general y actos permitidos con autorización l autor no puede enajenar los bienes muebles o inmuebles del menor sin autorización del juez de la tutela (art. 434) quien puede otorgarla cuando lo estime conveniente para el menor (art. 438) en los casos siguientes: 1. Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su educación y alimentos. 2. Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solución no admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el pago. 3. Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable. 4. Cuando la conservación del inmueble por más tiempo, reclamara gastos de gran valor.

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5. Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial. 6. Cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño, o hubiese habido tradición del inmueble, o recibo del precio, o parte de él. 7. Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que deba ser enajenado con el establecimiento. La autorización judicial no es necesaria (art. 439) cuando la venta de los bienes es consecuencia de la ejecución de una sentencia, o por pedido del copropietario de bienes indivisos con los pupilos, o cuando fuese a causa de expropiación por utilidad pública. Los bienes muebles o inmuebles no podrán ser vendidos, sino en pública subasta, excepto cuando los primeros sean de poco valor y haya quien ofrezca un precio razonable, a juicio del tutor y del juez (art. 441) y cuando la venta extrajudicial de muebles e inmuebles sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria (art. 442), tampoco puede el tutor constituir sobre los bienes muebles e inmuebles derechos reales (art. 435). Asimismo. el tutor necesita la venia judicial en los casos que consagra el art. 443: i. rara vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado, que formen parte de un establecimiento rural del menor. 2. Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeñas cantidades. 3. rara todos los gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes. 4. rara repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor. 5. rara hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores. 6. rara comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación. 7. rara contraer empréstitos a nombre(s) de los pupilos. 8. rara tomar en arrendamiento bienes raíces que no fuesen la casa de habitación. 9. rara remitir créditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente.

io. rara hacer arrendamientos de bienes raíces del menor que pasen del tiempo de cinco años. Aun los que se hicieren autorizados por el juez llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes si contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo.

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1 1. Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor hasta el cuarto grado, o sus hijos naturales o alguno de sus socios de comercio. 12. Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte. 13. Prestar dinero de sus pupilos. La autorización sólo se concederá si existen garantías reales suficientes (este inciso fue agregado por la ley 17.711).

3,2. Actos prohibidos LI art. 450 legisla sobre los actos prohibidos al tutor que no puede realizar ni siquiera con una indebida autorización judicial y tales actos prohibidos se refieren, en general, a actos a título gratuito y a actos en que el tutor es parte. Los actos prohibidos son: 1. Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderlo o arrendarle los suyos, aunque sea en remate público, y si lo hiciere, a más de la nulidad de la compra, el acto será tenido como suficiente para su remoción, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa. 2. Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal. 3. hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie. 4. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario. 5. Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso. 6. hacer remisión voluntaria de los derechos de sus pupilos. 7. hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados. 8. Prestar dinero de sus pupilos (derogado por la ley 17.7 1 1). 9. Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.

4. Retribución del lulor La ley establece que el tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la liquidación de ellos, los gastos invertidos en la produción de los frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonIo del menor (art. 451). Aunque el tutor no es titular del derecho de usufructo, las reglas de esta figura son de aplicación para fijar la retribución de aquél. Si el pupilo no tuviese renta suficiente, la décima podrá disminuirse o no satisfacerse (art. 453, in fine).

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El tutor no tendrá derecho a la remuneración y deberá restituir lo que hubiere recibo, si violare lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o pupilas o si fuese removido por culpa grave (art. 453). Existe, además, otro supuesto en el cual el tutor puede no cobrar su retribución: si hubiere sido nombrado por testamento y recibido algún legado como recompensa por su gestión, no tendrá derecho a la décima; pero puede no recibir o devolver el legado y solicitar el pago de su remuneración (art. 454).

d) Rendición de cuentas 1. Noción El tutor no puede eludir ni ser liberado del deber de rendir cuentas. El art. 458 establece que está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administración y la persona del menor hubiese hecho necesario, aunque el testador lo hubiera exonerado de rendir cuenta alguna. Tal obligación no llega a la prueba rigurosa de los gastos insignificantes, siempre que estuvieran comprendidos dentro de la mensualidad fijada.

2. Aspectos esenciales Las cuentas deben ser presentadas ante el juez de la tutela (art. 463), pueden ser exigidas en cualquier momento (art. 459), si bien la rendición es periódica, generalmente anual y al momento de acabarse la tutela (art. 460), y los saldos producirán el interés legal (art. 466), lo que constituye un caso de mora ex lege, sin necesidad de intimación. El tutor será reembolsado de todos los gastos que hubiere efectuado, justificadamente, aunque de ello no hubiese resultado utilidad al menor (art. 464), también le serán abonados los gastos inherentes a la rendición de cuentas (art. 462), quedando comprendidos en ello, los gastos judiciales, peritaciones, desplazamientos, etc. Con respecto a los bienes, los que han estado bajo tutela, pueden, acabada ésta, pedir la inmediata entrega de aquéllos antes de la rendición de cuentas o de su aprobación (art. 467). El tutor podrá ser sancionado si no rindiere cuentas o si hubiere cometido dolo o culpa grave, en cuyo caso, el menor tendrá derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio (art. 461) lo que será resuelto por el juez.

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3. Finiquito Cuando se traté de rendiciones periódicas de cuentas, el juez de la tutela las aprueba si han sido correctas, cuando se trate de la última rendición, se habla de aprobación y finiquito de las cuentas y hasta pasado un mes de la rendición, es de ningún valor cualquier convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o emancipado, relativo a la administración de la tutela o a las cuentas mismas (art. 465); evidentemente, el precepto no es de aplicación cuando la tutela termina por otras razones tales como muerte o sanción.

§ 98. FIN DE LA TUTELA La tutela termina —según los modos que señala la ley— de manera regular o normal, o bien por sanción; y por causas inherentes al tutor o al pupilo.

a) Por motivos inherentes al tutor La tutela termina por muerte del tutor, remoción (por incapacidad o sanción) o por excusación admitida por el juez (art. 455, inc. 1). En caso de muerte, los albaceas o herederos mayores de edad, deberán ponerlo en conocimiento inmediato del juez y proveer, en tanto, a lo que las circunstancias exijan respecto de la persona y de los bienes del menor (art. 456). El tutor podrá ser removido por incapacidad o inhabilidad, por no haber formado inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos por la ley y porque no cuidase debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviese a su cargo o de su educación profesional o de sus bienes (art. 457, texto ley 10.903). La remoción del tutor puede ser pedida por los parientes del menor o por el Ministerio de Menores (art. 414) o efectuada de oficio por el juez, previa vista al Ministerio Fupilar, cuando del expediente surjan graves motivos. También, si los tutores excediesen su mandato o abusaren de él, el menor, sus parientes, el Ministerio de Menores o la autoridad policial pueden solicitar al juez las providencias necesarias (art. 414).

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b) Por motivos inherentes al pupilo La tutela también finaliza por muerte del menor, por llegar éste a la mayoría de edad o por contraer matrimonio art. 455, inc. 2). Cabe agregar que la tutela termina, asimismo, por habilitación de edad M menor (art. 131), por declaración de incapacidad de éste, en cuyo caso habrá curatela, por profesión religiosa del menor, por recuperación de la patria potestad por el padre privado de la misma o suspendido en su ejercicio.

c) Efectos de la conclusión de la tutela El fin de la tutela implica el cese de los derechos y deberes del tutor, sin perjuicio de la validez de los actos que pudo haber realizado con posterioridad de acuerdo con las reglas de la gestión de negocios y siempre que estuviere justificada su celebración.

B) CURATELA

Lectura: Las causas de las enfermedades mentales CARREL El descubrimiento de las causas de las enfermedades mentales sería más importante que el de su naturaleza. Semejante conocimiento nos llevaría a la prevención de estas enfermedades. La debilidad mental y la locura son tal vez el precio de la civilización industrial y de los cambios producidos por nuestros géneros de vida. No obstante estas afecciones forman parte a menudo de la herencia que cada individuo recibe de sus padres. Se manifiestan entre gente cuyo sistema nervioso está desequilibrado. En las familias que han producido ya neuróticos, tipos raros, individuos hipersensibles, los locos y los débiles mentales aparecen súbitamente. Sin embargo, también aparecen en genealogías que siempre se habían libres de trastornos mentales. Existen seguramente otras causas de demencia que los factores hereditarios. No obstante, debemos averiguar cómo actúa la vida moderna sobre el sentido. En generaciones sucesivas de perros de pura raza se observa a menudo un aumento en la nerviosidad. Entre estos animales hallamos individuos que se parecen mucho a los débiles mentales y a los locos. Este fenómeno se produce en sujetos criados en condiciones artificiales, viviendo en perreras confortables y alimentados con comida seleccionada, bastante diferente de las de sus antecesores, los perros de ganado, que

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luchaban y vencían a los lobos. Dijérase que las nuevas condiciones de existencia impuestos a los perros y a los hombres tienden a modificar desfavorablemente el sistema nervioso. Pero son necesarios experimentos de larga duración con el fin de obtener un conocimiento exacto del mecanismo de su degeneración. Los factores que favorecen el desarrollo de la idiotez y de la demencia son muy complejos. La demencia precoz y la locura circular se manifiestan de preferencia en los grupos sociales donde la vida es inquieta y desordenada. Y también cuando el sistema nervioso es hereditariamente vacilante, cuando se ha suprimido la disciplina moral, cuando el egoísmo, la irresponsabilidad y la dispersión son la regla. Existen, probablemente, algunas relaciones entre estos factores y la génesis de la psicosis. Los modernos hábitos de vida esconden un defecto fundamental. En el ambiente creado por la tecnología, nuestras funciones más específicas se desarrollan de modo incompleto. A pesar de las maravillas de la civilización científica, la personalidad humana tiende a disolverse. CARREL, ALEXIS, La incógnita del hombre, Ed. Joaquín Gil, Buenos Aires, 1944, pág. 174.

§ 99. CONCEPTO Y CARACTERES La curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad, por ello, el art. 468 establece que se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, agregando el art. 469 que son incapaces de administrarlos el demente aunque tenga intervalos lúcidos y el sordomudo que no sabe leer ni escribir. Si un mayor de 14 años bajo tutela, es declarado incapaz, se sustituirá aquélla por la curatela sin perjuicio de la identidad de las reglas.

§ 100. REMISION Las leyes sobre Ja tutela de los menores se aplicarán a Ja curaduría de los incapaces (art. 475). La similitud entre ambas instituciones implica la extensión de las normas que regulan la tutela a las cuestiones derivadas de la curatela, sin perjuicio de no olvidar que en la tutela hay un menor que llegará a la mayoría de edad y con ello a la libre a4ministración y disposición de sus bienes; en cambio, en Ja curatela hay un enfermo, siendo obligación principal del curador procurar que aquél recupere su capacidad (art. 481).

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§ 101. CLASES Del mismo modo como en la tutela, existe una curatela general —testamentaria, legítima o dativa— y otra especial, a lo que hay que agregar la tutela emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes,

A) Curatela general a) Testamentaria En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos (art. 479). La hipótesis de este artículo juega si el padre se desempeña como curador careciendo de eficacia si hubiera otra persona, como el cónyuge o los hijos mayores, con mejor derecho para desempeñar la curatela. Además, y según la aplicación extensiva W art. 383, la designación que efectúen los padres puede ser hecha también por escritura pública.

b) Legítima Esta clase de curatela corresponde a las personas que, con respecto al mayor de edad, están en situación especial de parentesco o bien, y en primer término al cónyuge. El orden de preferencia que establece la ley es el siguiente: 1. El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido (art. 476). La regla no juega si se trata de divorciados, separados, o separados de hecho o si uno de ellos ha sido procesado o condenado por delito contra el otro cónyuge, tampoco si se carece de aptitud para desempeñar el cargo. 2. Los hijos mayores de edad son curadores de su padre, o madre, viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá al que debe ejercer la curatela (art. 477). La ley no distingue entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ppr lo que éstos no están excluidos, sin perjuicio de la preferencia a favor de los primeros. La norma debe extenderse a los hijos emancipados o habilitados. 3. El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempeñar la curatela (art. 478, texto ley 23.264; la ley 23.515 agregó el supuesto de los

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hijos divorciados). La ley 23.264 al modificar esta norma incluyó a los padres extrarnatrimoniales, cuya exclusión había sido criticada por la doctrina. 4. Por aplicación extensiva del art. 390 los abuelos, tíos y hermanos se encuentran también en el orden de la curatela legítima. 5. Corresponde tener presente que el orden establecido por la ley no es riguroso, debiendo efectuarse la designación de quien fuera más idóneo para el desempeño de sus funciones.

c) Dativa Por aplicación de lo dispuesto por el art. 392 los jueces darán curador al incapaz cuando no se hubiera hecho designación testamentaria y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la curatela legítima o no sean capaces e idóneos, o hayan renunciado, o cuando hubiesen sido removidos. Para la designación se tendrá en cuenta las mismas pautas que regulan la itela dativa.

B) Curatela especial Los casos que se han enunciado al estudiar la tutela especial, son de aplicación para la designación de un curador especial (ver el art. 397). Durante el trámite del juicio de incapacidad debe nombrarse un curador ad ¡ítem —cuya designación recae en un abogado de la matrícula del lugar— y, si la enfermedad fuera notoria, se nombrará un curador provisional de los bienes (art. 148).

C) Tutela emergente de la curatela Se trata de una hipótesis en que ambas instituciones se vinculan y así el curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos (art. 480), siempre que el otro progenitor de los menores haya muerto o sea también incapaz.

D) Curatela de los inhabilitados I art. 152 bis legisla sobre los supuestos de inhabilitación designándose curador al inhábil, pero este curador no es representante sino asistente. De este modo, si bien los actos de disposición emanan del inhabilitado debe contar necesariamente con la conformidad del curador. Con respecto a los

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actos de administración —salvo que la resolución judicial disponga en contrario— no se requiere la asistencia del curador.

E) Curatela a los bienes Esta figura funciona para la administración de bienes cuyo titular se desconoce o está ausente. Cuando una persona ha desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias, y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere; la misma regla se observará si existiendo el apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñase convenientemente el mandato o éste hubiese caducado (art. 15 de la ley 14.394). Se nombrará curador en caso de una herencia provisionalmente vacante, es decir, si no hubiese sido aceptada y no hubiese albacea para su administración (art. 486). Además, en caso de hipoteca (art. 3174) cuando los inmuebles hubieran sido abandonados, el juez debe nombrarles un curador contra el cual se siga la ejecución hipotecaria. Con respecto al número de curadores a los bienes, el art. 485 se aparta de la regla general y establece que podrán ser dos o más según lo exigiese la administración. Para su desempeño rigen las normas de la tutela y curatela y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas (art. 488), correspondiéndole al curador el ejercicio de las acciones y defensas judiciales (art. 489). La curatela a los bienes termina por la extinción de éstos o por la entrega a aquellos a quienes pertenecían (art. 490).

§ 102. DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR a) Recuperación de la salud Es la obligación principal —como ya se ha dicho— del curador, cuidar que el incapaz recobre su capacidad y para ello se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes (art. 481).

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b) Internación En principio, el incapaz no será privado de su libertad salvo en los casos que se dañe a sí mismo o dañe a otros, debiendo ser internado con autorización judicial (art. 482, lcr. párrafo). La autoridad policial podrá también disponer la internación dando inmediata cuenta al juez de las personas que, por padecer enfermedades mentales (o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos), pudieran dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública y tal internación sólo podrá ordenarse previo dictamen del médico oficial (art. 482, 2do. párrafo).

c) Traslado 131 incapaz no puede ser trasladado fuera de la República sin autorización judicial previo consejo de, por lo menos, dos médicos que declaren que la medida es conveniente (art. 483).

d) Remisión Todo lo que se ha dicho al estudiar los derechos y deberes del tutor, en especial lo relativo al cuidado, alimentos, asistencia, administración de bienes, rendición de cuentas y su aprobación, se aplica a la curatela.

§ 103. FIN DE LA CURATELA

La curatela termina por los mismos modos como concluye la tutela (arts. 455, 456 y 457) salvo por mayoría de edad del incapaz. Pero, además, puede concluir si cesan las causas que le dieron origen, por la declaración judicial que levante la interdicción (art. 484); es decir, que si el incapaz, recobra su salud finalizará la curatela, previa comprobación judicial de que ello así ha ocurrido.

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PARTE PRACTICA

26. SOLICITA TUTELA

Sr. Juez: M.A. de B. por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .................. con el patrocinio del Dr. ............. . ... . .... ... ... . ........ constituyendo ambos domicilio en .................... . .................................. a V. S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar se me designe tutora de mi nieto menor de edad A.B. de conformidad con lo dispuesto en los arts. 377, 378, 380, 389, 390 y conos. del Código Civil. II. FUNDAMENTO Y VINCULO a) El .... de .................................de .....nació R.B. (Doc. «A») hija de la suscripta y de mi difunto cónyuge M.B., cuya muerte acredito con la partida respectiva (Doc. «B). Mi hija tuvo un hijo extramatrimonial —A.B.— el ......de ....................................de ......cuyo nacimiento justifico con la partida correspondiente (Doc. «O'>). Tiempo después en un accidente de tránsito, falleció mi hija, el .... de .............................de ...... (Doc. «D») —mi nieto no tenía aún dos años— quedando el menor a mi cuidado pero sin representación legal. III. IDONEIDAD Sin perjuicio del vínculo de sangre que me une con el menor y de ser la pariente más directa y de encontrarme a cargo del mismo desde la muerte de mi hija, ofrezco, a efectos de acreditar mi idoneidad, la siguiente prueba: 1. Testimonial Se designe audiencia para recibir la declaración de: a) ............................empleada, con domicilio en ................................... b) .............................comerciante, con domicillo en .................................. c) etcétera. Los testigos serán interrogados a tenor del siguiente pliego: 1. Por las generales de la ley. 2. Si sabe y le consta dónde y con quién vive el menor A.B. 3. Si sabe y le consta cómo es el trato que la abuela le dispensa en cuanto crianza, alimentación, salud, etc. 4. Si sabe y le consta cómo es la situación económica de doña M.A. de B. 5. Si sabe y le consta cuál es el concepto que le merece la Sra. M.A. de B.

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6. De público y notorio. 2. Informativa Se libren los siguientes oficios: a) Al Registro Nacional de Reincidencia y al Sr. Jefe de la Policía Federal (División Información de Antecedentes) a efectos de que informen sí doña M.A. de B. registra antecedentes. b) A la Secretaría de Educación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para que informe si doña M.A. de B. se desempeña como maestra en la Escuela N .... del Distrito Escolar N .... de la Capital y, en caso afirmativo, antigüedad, sueldo y concepto personal y profesional que ha merecido en el último año lectivo. IV. DERECHO Fundo el derecho que me asiste sobre lo establecido en los arts. 377, 378, 380, 389, 390 y conos. del Código Civil. V. PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1. Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2. Se agregue la documentación acompañada. 3. En su caso, se reciba la declaración testimonial y se libren los oficios solicitados. 4. Oportunamente, y previa vista Pupilar, se me designe tutora de mi nieto A. B. Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

27. SOLICITA DECLARACION INCAPACIDAD. CURATELA DEFINITIVA Sr. Juez: N.N. por mi propio derecho, con domicilio real en ..................................... con el patrocinio letrado del Dr.................................................. constituyendo ambos domicilio en ............... ......... . ...... . ....... .......a V.S. digo: 1. OBJETO Vengo a solicitar la declaración de incapacidad de mi esposa doña M.A. de N. en los téminos del art. 141 del Código Civil.

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II. FUNDAMENTO a) Legitimidad Con la partida que agrego (Doc. «A) se acredita el matrimonio celebrado el .... de ........................................de .... Acta N .... Tomo .... Año en la Capital Federal, con lo cual me encuentro legitimado, en virtud de lo dispuesto en el art. 144, inc. 1, del Código Civil para promover esta acción. b) Enfermedad mental de la causante A los efectos de cumplimentar con lo establecido en el art. 624 del Código de Proc. acompaño dos certificados extendidos por los doctores A.A. y B.B., fechados el .... de .........................de .... y el .... de ................................. de .....respectivamente, en los que consta que mí cónyuge padece una enfermedad mental bajo la forma de esquizofrenia paranoide (Doc.