Derecho Contractual Comparado [I, Third ed.] 9788491359234

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ARANZADI | CIVITAS | LEX NOVA

DERECHO CONTRACTUAL COMPARADO Una perspectiva europea y transnacional

CONSEJO EDITORIAL RICARDO ALONSO GARCÍA TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ AURELIO MENÉNDEZ ALFREDO MONTOYA MELGAR GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (Editor)

DERECHO CONTRACTUAL COMPARADO Una perspectiva europea y transnacional TERCERA edición

TOMO I

Tercera edición, 2016

Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-41156-P, titulado «Derecho Contractual Comparado», del que es investigador principal el Dr. Sixto Sánchez Lorenzo, y que ha sido financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited © 2016 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Sixto Sánchez Lorenzo (edit.) y otros] © Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited Editorial Aranzadi, S.A.U. Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-9135-925-8 (Obra completa) ISBN: 978-84-9135-923-4 (Tomo I) DL NA 2308-2016 Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U. Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 – Pamplona

Relación de autores Klaus Jochen Albiez Dohrmann Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Granada Javier Belda Mercado Profesor Titular de Derecho romano de la Universidad de Granada Rocío Caro Gándara Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Málaga Miguel Checa Martínez Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz María Teresa Echezarreta Ferrer Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Málaga Ángel Espiniella Menéndez Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo Fernando Esteban de la Rosa Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Gloria Esteban de la Rosa Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén Rosa García Pérez Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada Esperanza Gómez Valenzuela Becaria de Investigación de Derecho internacional privado de la Universidad de Jaén Pilar Jiménez Blanco Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo Ángeles Lara Aguado Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada

Nuria Marchal Escalona Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Rosa Miquel Sala Wissenschaftliche Mitarbeiterin de la Universidad de Bayreuth (Alemania) Patricia Orejudo Prieto de los Mozos Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid María Luisa Palazón Garrido Profesora Contratada Doctora de Derecho civil de la Universidad de Granada Franciso Pertíñez Vílchez Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada Ana Quiñones Escámez Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona Ricardo Rueda Valdivia Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Carmen Ruiz Sutil Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Sixto A. Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Mercedes Soto Moya Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Carmen Vaquero López Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Valladolid José Joaquín Vara Parra Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de La Coruña

Sumario Abreviaturas y siglas  .................................................................. 39 Prefacio  ............................................................................................. 49 Parte I Fuentes y derechos 1 En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia contractual: El enfoque de justicia relacional  ................................................................................................. 55 Rocío Caro Gándara I. Introducción  ................................................................................. 55 II. Construcción del contrato y de la justicia (contractual)  ............ 56 1. Claves del derecho romano  ......................................................... 57 A. Quinto Mucio Escévola y la época tardorrepublicana  .................................................................................... 57 B. Marco Antistio Labeón y el principado de Augusto  ... 62 C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio  ...................... 64 2. Del Derecho romano a los juristas medievales: glosadores y comentaristas  ..................................................................................... 66 3. El iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca  .......................... 67 4. Las construcciones racionalistas  ................................................ 68 A. Trasfondo filosófico  ...................................................... 68 B. Polémica doctrinal  ........................................................ 69 III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad individual  .... 72 1. La diferente consolidación del dogma de la autonomía de la voluntad en los códigos civiles europeos  ......................................... 72 A. Del iusnaturalismo racionalista al «Code civil»  ........... 72

12

Sumario

B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB»  ... 74 2. Crisis de la autonomía de la voluntad: hacia la objetivización, materialización y socialización del Derecho contractual en Europa  ............................................................................................ 77 3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como equilibrio (contractual) en el Derecho uniforme  .......................................... 82 A. Justicia como equilibrio inicial  ..................................... 83 B. Justicia como equilibrio funcional  ............................... 85 IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la justicia relacional del contrato  ............................................................................ 86 1. De la autonomía a la justicia (contractual): toma de conciencia doctrinal  .................................................................................. 86 2. Lo útil y lo justo  ....................................................................... 92 3. Justicia y relación (contractual)  ................................................. 96 A. Insuficiencia del Derecho contractual  ......................... 96 B. Contrato relacional y Teoría contractual esencial  ...... 101 C. Justicia relacional (contractual)  ................................... 105 Bibliografía  ............................................................................................. 112 2 Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita» en el sistema contractual romano  ........... 119 Javier Belda Mercado I. Introducción  ................................................................................. 119 II.

Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados  ................................................................................................. 127

III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas en época clásica: el «agere praescriptis verbis»  ............................... 128 IV.

El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias «in factum»  ......................................................................................... 134

V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales  ........... 137 Bibliografía  ............................................................................................. 138

Sumario

13

3 La garantía por evicción en la compraventa como elemento integrador en el Derecho Contractual: el Derecho Romano clásico  .................................................. 141 Javier Belda Mercado I.

Punto de partida  .......................................................................... 141

II.

El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la responsabilidad en caso de evicción  ................................................ 145

III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso contra la evicción  ..................................................................... 152 1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repromission secundum mancipium»  ............................................................................. 154 2. «Stipulatio duplae»  .................................................................. 156 3. «Stipulatio rem habere licere»  .................................................... 157 IV. La evicción como elemento natural del contrato de compraventa en el derecho romano clásico: garantía procesal del comprador en caso de evicción  ................................................................ 159 V. Conclusiones  ................................................................................ 165 Bibliografía  ............................................................................................. 167 4 El derecho contractual inglés  ......................................... 169 Sixto Sánchez Lorenzo I.

Postulados del Derecho contractual inglés  ................................. 169 1. Concepto de contrato y generalidad del derecho contractual  ......... 169 2. Teorías y filosofía del derecho contractual inglés  ......................... 173 3. Fuentes del derecho contractual inglés  ........................................ 177

II. Formación y validez del contrato  ................................................ 178 1. Negociación y responsabilidad precontractual  ............................. 178 A. «Promise» e intención  .................................................. 178 B. Buena fe y responsabilidad negocial  ............................ 179 2. Perfección del contrato  .............................................................. 182 A. Oferta  ............................................................................. 182 B. Aceptación  ..................................................................... 185

14

Sumario

3. Requisitos de validez del contrato  ............................................... 187 A. «Consideration» y «fairness»  ........................................ 187 B. Vicios del consentimiento  ............................................ 191 C. El «objeto» del contrato  ................................................ 200 D. Forma del contrato  ....................................................... 202 III. Contenido e interpretación del contrato  .................................... 202 1. Contenido del contrato  .............................................................. 202 2. Interpretación del contrato  ......................................................... 207 3. La doctrina del «estoppel»  ......................................................... 213 IV.

Incumplimiento y remedios  ......................................................... 214 1. Determinación del incumplimiento  ............................................ 214 2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento  ................... 216 A. Imposibilidad  ................................................................. 216 B. Frustración  ..................................................................... 218 C. «Hardship»  .................................................................... 219 D. Cláusulas de exoneración  ............................................. 220 3. Remedios  .................................................................................. 222 A. Resolución del contrato  ................................................ 222 B. Indemnización por daños y perjuicios  ......................... 224 C. Cumplimiento específico  .............................................. 230 D. Enriquecimiento injusto  ............................................... 232 E. Prescripción  ................................................................... 232

V.

El Derecho inglés y los textos internacionales  ........................... 232 1. Convenio de Viena de 1980  ...................................................... 232 2. CESL, PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHADAC  ........................................................................................ 233

Bibliografía  ............................................................................................. 236 5 El Derecho Contractual francés (2016)  .......................... 243 Ana Quiñones Escámez I.

Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma  .. 243

II. Disposiciones preliminares: definiciones y principios contractuales  ............................................................................................. 253

Sumario

15

1. Definición de contrato  ............................................................... 254 2. Principios contractuales  ............................................................ 254 3. El principio de libertad contractual  ............................................ 256 4. El Principio de la buena fe  ........................................................ 257 5. Clasificación de los contratos: especial mención al contrato de adhesión  ...................................................................................... 258 III. La formación del contrato  ........................................................... 260 1. Las negociaciones precontractuales  ............................................ 261 2. La oferta y la aceptación  ........................................................... 263 3. Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión  ............................. 265 4. El pacto de preferencia y la promesa unilateral  ........................... 266 IV. Validez del contrato  ..................................................................... 267 1. Supresión de la causa  ............................................................... 267 2. Consentimiento: la violencia económica  ..................................... 269 V. Contenido del contrato  ................................................................ 271 1. Determinación unilateral del precio  ........................................... 271 2. Los contratos estructuralmente desequilibrados  ........................... 272 VI. Efectos del contrato  ..................................................................... 274 1. La revisión del contrato por imprevisión  .................................... 274 2. Sanciones o remedios al incumplimiento del contrato  .................. 279 VII. Conclusión final  ........................................................................... 280 Bibliografía  ............................................................................................. 281 6 El Derecho Contractual alemán  ....................................... 285 Rosa Miquel Sala I. Aspectos generales  ....................................................................... 285 1. Evolución del derecho contractual alemán  .................................. 285 2. Concepto de contrato y ubicación sistemática del derecho contractual  .......................................................................................... 288 3. Fuentes del derecho contractual alemán  ...................................... 289 II. Formación y validez del contrato  ................................................ 289

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Sumario

1. Negociación y responsabilidad precontractual  ............................. 289 2. Perfección del contrato  .............................................................. 292 A. Oferta  ............................................................................. 294 B. Aceptación  ..................................................................... 294 C. Falta de consenso  .......................................................... 295 3. Requisitos de la validez del contrato  ........................................... 295 A. Capacidad de obrar  ....................................................... 295 B. Vicios de la voluntad  ..................................................... 296 C. Nulidad por contravención de norma legal o de la moral  .............................................................................. 297 D. Forma del contrato  ....................................................... 298 III. Interpretación del contrato  ......................................................... 302 IV.

Incumplimiento y remedios  ......................................................... 303 1. Supuestos de incumplimiento  .................................................... 304 2. Exoneración de la responsabilidad por incumplimiento  ............... 305 A. Imposibilidad  ................................................................. 305 B. Alteración de la base negocial  ...................................... 306 3. Remedios  .................................................................................. 307 A. Cumplimiento  ............................................................... 307 B. Indemnización  .............................................................. 308 C. Resolución  ..................................................................... 309 D. Prescripción  ................................................................... 310

Bibliografía  ............................................................................................. 311 7 El modelo contractual italiano  ....................................... 313 Rocío Caro Gándara I.

Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto civile»  ............................................................................................ 313

II.

El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias  ......... 315

III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad político-legislativa  .................................................................................. 317 IV.

¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición hacia el «Codice civile» de 1942  .................................................. 321

Sumario

17

1. Cambios sociales e ideológicos  .................................................... 321 2. La teoría negocial scialojana  ..................................................... 321 3. El proyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los contratos  .................................................................................. 323 4. El negocio jurídico en la obra de Betti  ........................................ 325 V.

El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una lectura social  ................................................................................. 327

VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente  .................................................................................................... 331 1. Introducción  ............................................................................. 331 2. La autonomía contractual y sus límites: especial referencia al llamado «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale»  .... 332 3. Las fuentes de integración del contrato con especial referencia a la equidad y a la buena fe  ............................................................. 339 4. Interpretación del contrato y buena fe  ......................................... 345 5. Formación y validez del contrato  ................................................ 347 A. El acuerdo de las partes  ................................................ 347 B. La causa  ......................................................................... 348 C. El objeto  ......................................................................... 351 D. La forma  ........................................................................ 352 6. Invalidez del contrato  ............................................................... 353 A. Nulidad  .......................................................................... 354 B. Anulabilidad  .................................................................. 355 C. Acciones  ......................................................................... 358 D. Ineficacia e invalidez  ..................................................... 359 7. Perfección y efectos del contrato  .................................................. 360 8. Ejecución y resolución del contrato  ............................................. 363 A. El defecto funcional de la causa  ................................... 363 B. Resolución por incumplimiento  .................................. 364 C. Resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación  ............................................................................. 367 D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida  ....... 368 VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una lectura social del contrato a la luz del orden público económico?  ................................................................................................. 369

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Sumario

Bibliografía  ............................................................................................. 373 8 El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law» al Código Uniforme de Comercio como Código global  .................................................................. 381 Miguel Checa Martínez I.

El Derecho privado en el sistema federal norteamericano  ....... 381 1. Competencia estatal sobre el Derecho privado  .............................. 381 2. El Derecho privado aplicado por los tribunales federales  .............. 383

II. Las fuentes del Derecho americano de contratos  ...................... 385 1. La génesis de un Derecho americano de contratos  ....................... 385 2. El Código Uniforme de Comercio  ................................................ 387 3. El «Restatement Second» del derecho de contratos  ....................... 392 III. Formación del contrato  ............................................................... 395 1. Responsabilidad precontractual  ................................................. 395 2. Perfección del contrato  .............................................................. 396 IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato  .............................. 397 1. «Consideration» y «Promissory Estoppel»  ................................... 397 2. Unconscionability  ..................................................................... 400 3. Forma del contrato  .................................................................... 402 V. Contenido e interpretación del contrato  .................................... 403 1. Contenido del contrato  .............................................................. 403 2. Interpretación del contrato  ......................................................... 406 VI. Incumplimiento y remedios  ......................................................... 407 1. Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del contrato  ......... 407 2. Cumplimiento específico  ............................................................ 408 3. Indemnización por daños y perjuicios  ........................................ 409 VII. El Código Uniforme de Comercio como código global  ............ 412 1. UCC y UNCITRAL  .................................................................. 412 2. UCC, Unidroit y Derecho europeo de contratos  ............................ 415 Bibliografía  ............................................................................................. 417

Sumario

19

9 Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos internacionales  .................................................. 429 Ana Quiñones Escámez I. Presentación  ................................................................................. 429 II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación islámica  ......................................................................................... 433 1. Principios de la «Sharia» en materia contractual  ....................... 435 A. El «riba»  ......................................................................... 436 B. El «gharar»  ..................................................................... 442 C. El «maisir»  ..................................................................... 443 D. El «haram»  ..................................................................... 443 2. Principales contratos e instrumentos financieros y sus innovaciones  ........................................................................................... 444 A. El contrato de «mudaraba»  .......................................... 444 B. El contrato de «murabaha»  .......................................... 445 III. Los principios de la «Sharia» y el derecho internacional privado  .................................................................................................. 447 1. Encaje de los principios de la «Sharia» en el marco del Reglamento «Roma I» y los Principios de La Haya (2012)  ........................... 448 2. Los principios de la «Sharia» en la práctica contractual  ............. 457 3. Los principios de la «Sharia» ante los tribunales: los asuntos Symphony Gemas y Shamil Bank   .................................................... 462 A. Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and others (2002)  ............ 463 B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others [2004]  ............................................ 465 4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comercio internacional  ........................................................................................... 471 IV. Conclusiones   ............................................................................... 474 Bibliografía  ............................................................................................. 477 10 La armonización del derecho de los contratos por la Ohada  ................................................................................... 479 Carmen Vaquero López

20

I.

Sumario

Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo para el desarrollo económico del continente  .............. 479

II. La Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA)  .......................................................... 483 1. Aspectos generales  ..................................................................... 483 2. Los instrumentos para la codificación del Derecho de los negocios: los Actos Uniformes  ................................................................... 486 III. La armonización del Derecho de los contratos por la OHADA  ...................................................................................................488 1. Fundamento jurídico  ................................................................ 488 2. La armonización sectorial del Derecho de los contratos en la OHADA: especial consideración del contrato de compraventa internacional  ....................................................................................... 491 3. El Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armonización de Derecho de los Contratos  .................................................................. 495 A. Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto  ........ 495 B. Ámbito de aplicación material  ..................................... 500 C. Principios estructurales  ................................................. 501 D. Formación del contrato  ................................................ 503 E. Validez del contrato  ...................................................... 508 F. Incumplimiento y remedios  ......................................... 512 IV. Conclusiones  ................................................................................ 518 Bibliografía  ............................................................................................. 519 11 Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional  ............................................................................... 525 Miguel Checa Martínez I. Consideraciones introductorias  .................................................. 525 1. Los usos del comercio entre Derecho nacional, «lex mercatoria», y Derecho transnacional  .............................................................. 525 2. Los usos del comercio internacional en la «lex mercatoria antica»  ........................................................................................... 529 II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado  .................... 531 1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y mercantiles  ......... 531 2. Los usos del comercio en el «Common Law»  ............................... 535

Sumario

21

III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional  ................. 537 1. Los usos del comercio en el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías  ..................................................... 537 2. Los usos del comercio en los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales  ........................................................ 541 3. Los usos del comercio en el Derecho Privado de la Unión Europea  ........................................................................................... 543 4. Los usos del comercio internacional en las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional  ............................................................. 547 5. Usos del comercio, modelos de contrato y condiciones generales de la contratación  ......................................................................... 553 6. Los usos del comercio entre las fuentes aplicables al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional  ..................... 556 IV. Conclusiones  ................................................................................ 560 Bibliografía  ............................................................................................. 562 12 Ley aplicable a los contratos internacionales  ....... 571 Patricia Orejudo Prieto de los Mozos Ricardo Rueda Valdivia I.

Elección de la ley aplicable  .......................................................... 571 1. La autonomía de la voluntad: principio fundamental del DIPr de contratos  .................................................................................. 571 2. Elección de la ley aplicable  ......................................................... 576 3. Límites a la autonomía de la voluntad  ...................................... 583

II. Ley aplicable en defecto de elección  .......................................... 590 1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección  .................................................................................... 590 2. La regla general de los vínculos más estrechos  ............................ 592 3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos reales inmobiliarios o arrendamiento de inmuebles  ............................................. 602 III. Ámbito de la ley reguladora del contrato  ................................... 603 IV. Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada  ....... 605 1. Capacidad contractual  ............................................................. 605 2. Forma del contrato  .................................................................... 610

22

Sumario

3. Modalidades de cumplimiento  ................................................... 614 V. Normas internacionalmente imperativas y orden público  ........ 615 1. Intervención de las normas internacionalmente imperativas  ....... 615 2. La excepción de orden público  ................................................... 617 VI. Conclusiones  ................................................................................ 619 Bibliografía  ............................................................................................. 620 Parte II Formación y validez 13 La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado  ....................................................................................... 627 Ángeles Lara Aguado I.

Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad precontractual: la culpa «in contrahendo»  ....................................... 628

II.

Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sistemas romano-germánicos y obstáculos a su admisión en los países de «common law»  .............................................................. 632 1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad individual sobre la moral contractual de justicia y equilibrio de intereses: reglas de juego del «common law»  ....................................................... 632 A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho inglés  .............................................................................. 632 B. La moderación de otros países del «common law»  .... 635 C. Correctivos del «common law» para la etapa precontractual  ........................................................................... 637 2. La buena fe, la tutela de la confianza, la seguridad y la fluidez del tráfico jurídico como principios básicos de los sistemas romano-germánicos  ................................................................................... 640 A. El principio de buena fe como fuente autónoma de deberes precontractuales  .............................................. 640 B. Deberes secundarios de conducta derivados del principio de buena fe  ........................................................... 643

III. Calificación de la responsabilidad precontractual  ..................... 650 IV. La reparación del daño precontractual en los sistemas romano-germánicos y en el «common law»  ......................................... 655

Sumario

23

1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo o de confianza  .......................................................................... 655 2. Reparación del lucro cesante: «expectation interest», interés positivo o de expectativa  .................................................................... 660 V. La responsabilidad precontractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual: limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe  .................. 663 1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL  ........................................................................... 663 A. Limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe  ................................................................ 663 B. Limitación de la libertad contractual por el principio de confianza  .................................................................. 667 C. Los deberes de información precontractuales  ............ 668 2. Convención de Viena de 1980 y Principios OHADAC: ¿regulación implícita de la responsabilidad precontractual?  ................... 672 VI. Conclusiones  ................................................................................ 673 Bibliografía  ............................................................................................. 675 14 La oferta y la aceptación contractuales  ..................... 681 Ángeles Lara Aguado I. Introducción  ................................................................................. 682 II.

Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato basado en la oferta y la aceptación  ............................................. 684 1. El consenso como motor del vínculo contractual  ......................... 684 2. Perfección del contrato por confluencia de la oferta y la aceptación  ......................................................................................... 688 A. Teorías sobre el momento de perfección del contrato: variedad de soluciones en los sistemas romano-germánicos  ............................................................................... 688 B. La perfección del contrato en los sistemas de «common law»: desmitificación de la «postal rule»  ............. 691 C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR y Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales: preferencia por la teoría de la recepción  ................................................................................ 695

III. La oferta contractual  ................................................................... 698

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Sumario

1. Requisitos de la oferta  ............................................................... 698 A. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta: de la intención subjetiva a la apariencia de intención  ...................................................... 701 B. La suficiente precisión de la oferta: de la enumeración detallada a la integración judicial de los «gap-filler»  ................................................................................ 705 C. El destinatario de la oferta  ........................................... 710 a. Propuestas hechas a personas determinadas y al público en general  ................................................. 711 b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y otras dependencias de los establecimientos con indicación de precio  ................................. 715 c. Promesas de premios y recompensas  .................... 716 2. Consolidación y vigencia de la oferta  ......................................... 717 A. Retirada de la oferta  ...................................................... 717 B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del oferente y protección de las expectativas del aceptante  ..................................................................................... 719 C. Caducidad de la oferta  .................................................. 724 IV. La aceptación contractual  ............................................................ 725 1. Requisitos de la aceptación  ........................................................ 725 A. Intención del destinatario de quedar vinculado por el contrato proyectado  ...................................................... 725 B. Congruencia entre la oferta y la aceptación: la regla de la imagen del espejo, la contraoferta y los «battle of forms»  ........................................................................ 726 C. Elemento temporal de la aceptación  ........................... 733 a. Plazo tempestivo para aceptar: entre la voluntad del oferente y la razonabilidad  .............................. 733 b. Aceptación tardía: ¿admisión de su efectividad para perfeccionar el contrato o contraoferta?  ..... 737 2. Modos de manifestar la aceptación  ............................................ 738 A. Aceptación mediante declaraciones: el principio de libertad de forma  .......................................................... 738 B. La aceptación por silencio y por conducta: regla general y excepciones basadas en las circunstancias, los usos y relaciones entre las partes  .................................. 740

Sumario

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V. Conclusiones  ................................................................................ 748 Bibliografía  ............................................................................................. 750 15 Las condiciones generales de la contratación: Una lectura de los diferentes modelos de control  ....... 753 Klaus Jochen Albiez Dohrmann I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones generales: su progresiva universalización  ................................... 754 II. Diversos modelos legales de condiciones generales de la contratación  ........................................................................................ 759 1. Los modelos legales en la Unión Europea  ................................... 759 2. El modelo comunitario  .............................................................. 760 3. Modelos codificadores de las condiciones generales de la contratación en Europa  ......................................................................... 770 A. El modelo alemán  ......................................................... 770 B. El modelo portugués  ..................................................... 773 C. El modelo holandés  ...................................................... 776 4. Modelos incompletos  ................................................................. 777 A. El modelo italiano  ......................................................... 777 B. El modelo español  ......................................................... 779 C. El modelo francés  ......................................................... 784 5. Modelos de Códigos de Consumo  ............................................... 788 A. El modelo griego   .......................................................... 788 6. Nuevas propuestas en Europa: los modelos europeos  .................... 789 7. Otros modelos de derecho continental  ......................................... 794 A. El modelo israelí  ........................................................... 794 B. El modelo brasileño  ...................................................... 795 C. El modelo argentino  ..................................................... 797 8. El modelo anglosajón  ................................................................ 798 A. El modelo inglés   ........................................................... 798 B. El modelo norteamericano  ........................................... 801 9. ¿Es posible un modelo internacional?  ........................................ 804 10. Un modelo internacional opcional de alcance regional  ................ 805

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Sumario

III. Algunas cuestiones conceptuales  ................................................ 806 1. El concepto de las condiciones generales de la contratación (y las cláusulas no negociadas individualmente)  ................................ 806 2. El predisponente (empresario-profesional)  ................................... 809 3. El adherente  ............................................................................. 810 4. El significado de las cláusulas abusivas  ..................................... 812 IV. La regulación legal de las condiciones generales de la contratación: una cuestión de control más intenso  ................................. 813 1. La necesidad de controles específicos  ........................................... 813 2. El control preventivo  ................................................................. 814 3. El control legislativo  .................................................................. 816 4. El control judicial  ..................................................................... 818 5. El control de arbitraje  ................................................................ 820 6. El control administrativo a posteriori  ......................................... 820 V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia en los contratos con condiciones generales  .......................................... 821 1. La interrelación de los principios de cognoscibilidad y de transparencia  ....................................................................................... 821 2. El principio de cognoscibilidad  .................................................. 822 3. El principio de transparencia formal  .......................................... 824 4. Las cláusulas sorprendentes  ...................................................... 827 5. La colisión de condiciones generales de la contratación  ............... 829 6. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mandatos de cognoscibilidad y de transparencia formal de las condiciones generales de la contratación  ....................................................... 830 VI. Algunas reglas de interpretación de las condiciones generales de la contratación  ......................................................................... 831 1. La interpretación «contra proferentem»  ...................................... 831 2. La regla de la preferencia de las cláusulas individuales sobre las condiciones generales de la contratación  ..................................... 834 VII. Los límites de las condiciones generales de la contratación  ..... 836 1. De los límites tradicionales de la autonomía privada a la cláusula general de buena fe como límite nuevo de las condiciones generales de la contratación  ..................................................................... 836

Sumario

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2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los contratos con condiciones generales entre empresarios  ...................................... 841 3. La cláusula general de buena fe, ¿se extiende al objeto y al precio del contrato con condiciones generales?  ...................................... 844 4. Una nueva exigencia en la contratación adhesiva: la transparencia material de las condiciones generales de la contratación  ........ 847 5. El test de «abusividad»  ............................................................. 849 6. Las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de una condición general de contratación  ............................................................. 854 Bibliografía  ............................................................................................. 857 16 Formación del contrato electrónico  ........................... 867 Ángeles Lara Aguado I.

Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato a distancia y servicios de la Sociedad de la Información  .......... 867

II.

¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación electrónica con relevancia para la formación del contrato?  ...... 873 1. Exigencia de seguridad jurídica  ................................................ 873 2. Pervivencia de las reglas clásicas sobre formación de los contratos: ¿nuevos problemas «vs.» soluciones clásicas?  ............................. 878 3. El principio de equivalencia funcional  ....................................... 879 4. Principio de neutralidad tecnológica de las normas  .................... 881

III. Formación del contrato electrónico  ............................................ 882 1. Admisibilidad de la forma electrónica de contratación  ................ 882 A. Contratación electrónica y principio de libertad de forma  .............................................................................. 882 B. Exigencia de forma escrita y principio de equivalencia funcional  ........................................................................ 885 2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a recibir ofertas  ......... 890 3. La aceptación electrónica  .......................................................... 897 A. Requisitos de la aceptación electrónica  ....................... 897 B. Aceptación electrónica de condiciones no negociadas individualmente: el «test» del consentimiento informado  .............................................................................. 901

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Sumario

4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes inteligentes  ............................................................................................ 910 5. Tratamiento de errores en la contratación electrónica  .................. 912 IV.

Perfección del contrato electrónico  ............................................ 914 1. Momento de perfección del contrato electrónico  ........................... 914 2. Lugar de celebración del contrato electrónico  .............................. 921 3. La función del acuse de recibo  ................................................... 923

V. Conclusiones  ................................................................................ 925 Bibliografía  ............................................................................................. 927 17 La forma del contrato  ............................................................. 933 Mercedes Soto Moya I.

El principio de libertad de forma  ............................................... 933

II. Alcance general del principio de libertad de forma en los sistemas de «Civil» y «Common Law»  ................................................ 936 1. La libertad de forma: axioma del derecho contractual  ................. 936 2. Excepciones al principio de libertad de forma  .............................. 939 III. Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad de forma en sus ordenamientos jurídicos  ............................ 946 IV. La forma en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual  ..................................................................... 949 1. Convenio de Viena de 1980  ...................................................... 950 2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL  ..................... 955 V. Conclusiones  ................................................................................ 958 Bibliografía  ............................................................................................. 959 18 La nulidad de los contratos  ................................................ 965 Francisco Pertiñez Vílchez I. Las distintas clases de invalidez  .................................................. 965 1. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad  ................................... 965 2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológicas  .................. 972

Sumario

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A. La inexistencia  ............................................................... 972 B. Contratos imperfectos o en situación de pendencia  .... 974 C. Ineficacia relativa o inoponibilidad del contrato a un tercero  ............................................................................ 974 D. La rescisión  .................................................................... 975 3. La calificación del contrato como nulo o anulable  ...................... 977 II. La nulidad de pleno derecho  ...................................................... 987 1. Tendencia hacia la flexibilización del régimen jurídico  ............... 987 2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho  ........................ 988 A. La no necesidad de resolución judicial que constituya la nulidad  ....................................................................... 988 B. Legitimación amplia  ..................................................... 989 C. La apreciabilidad de oficio  ........................................... 991 D. La prescripción  .............................................................. 992 E. La imposibilidad de confirmación  ............................... 994 F. La conversión  ................................................................ 995 3. La nulidad parcial  ................................................................... 996 III. La anulabilidad  ............................................................................. 998 1. El ejercicio de la opción de anular  .............................................. 998 2. Efectos de la anulación del contrato  ........................................... 1001 3. La confirmación del contrato anulable  ....................................... 1001 IV. La restitución de las prestaciones  ............................................... 1003 Bibliografía  ............................................................................................. 1004 19 La confirmación del contrato anulable  ...................... 1007 José Joaquín Vara Parra I. Concepto y delimitación de la confirmación  ............................. 1007 II.

Ejercicio de la confirmación  ........................................................ 1013 1. Requisitos de fondo  ................................................................... 1013 A. Legitimación del confirmante  ...................................... 1013 B. Validez del acto de confirmación  ................................. 1016 2. Requisitos de forma: modalidades  .............................................. 1019

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Sumario

A. Precisión de la categoría  ............................................... 1019 B. Confirmación expresa  ................................................... 1020 C. Confirmación tácita  ...................................................... 1022 III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe  ................ 1033 Bibliografía  ............................................................................................. 1037 20 Causa y «consideration»  ........................................................... 1041 Sixto Sánchez Lorenzo I. Introducción  ................................................................................. 1041 II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas  ........................ 1042 III. El principio de abstracción en los sistemas germánicos  ............ 1051 IV.

«Intention» y «consideration» en el «common law»  ................... 1053 1. «Intention»  .............................................................................. 1053 2. «Consideration»  ....................................................................... 1056

V. Diversidad funcional entre causa y «consideration»  .................. 1061 VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales de armonización del derecho contractual  ....................................... 1066 1. Convenio de Viena de 1980  ...................................................... 1066 2. Principios UNIDROIT  .............................................................. 1067 3. Principios OHADAC  ................................................................ 1068 4. PECL, DCFR y CESL  ............................................................... 1069 5. Acta Uniforme OHADA  ............................................................ 1070 VII. Conclusiones  ................................................................................ 1071 Bibliografía  ............................................................................................. 1074 21 La ilicitud contractual  .......................................................... 1079 Rosa M.ª García Pérez I. Introducción  ................................................................................. 1079 II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas  ...................... 1081 III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo de abstracción característico de los sistemas germánicos  .................... 1089

Sumario

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IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law»  ...... 1092 V. La ilicitud contractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual  ................................................... 1098 1. Convenio de Viena de 1980  ...................................................... 1098 2. Principios UNIDROIT  .............................................................. 1099 3. Código Europeo de Contratos, PECL y DCFR  ............................. 1101 4. Principios OHADAC  ................................................................ 1107 5. Actas Uniformes OHADA  ......................................................... 1108 6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos  ............. 1109 VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz control de la voluntad privada en la contratación  ............................ 1109 Bibliografía  ............................................................................................. 1112 22 El error como vicio del consentimiento contractual  ...................................................................................................... 1117 Fernando Esteban de la Rosa I. Introducción  ................................................................................. 1117 1. Claves metodológicas para el estudio del régimen del error en el Derecho comparado  ................................................................... 1117 2. Las bases del régimen jurídico del error  ...................................... 1124 II. Conexión del error con otros aspectos de la dinámica del contrato  ............................................................................................... 1127 1. Error e incumplimiento  ............................................................. 1127 2. Error e interpretación  ................................................................ 1129 3. Error y alteración del equilibrio contractual (alteración de las premisas)  ...................................................................................... 1130 4. Error y compensación del daño causado por la anulación o la conservación del contrato  .......................................................... 1133 III. Definición del error relevante  ..................................................... 1135 1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjetiva, objetiva y mixta  ....................................................................................... 1135 2. El objeto del error  ...................................................................... 1138

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Sumario

A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre error en la declaración (error obstativo) y error vicio  ................................................................................... 1138 B. Hacia una nueva definición del error relevante  ......... 1142 IV.

Presupuestos de la anulación del contrato  ................................. 1145 1. Introducción  ............................................................................. 1145 2. El error provocado o la «misrepresentation»  ................................ 1146 3. El conocimiento del error por la contraparte  ................................ 1149 4. El error común  .......................................................................... 1152 5. El error clarificado a tiempo  ...................................................... 1153 6. La culpa de la víctima del error o la excusabilidad del error  ........ 1154 7. La asunción del riesgo por la víctima  ........................................ 1157 8. La imposible restitución  ............................................................ 1158

Bibliografía  ............................................................................................. 1159 23 La imposibilidad inicial  ............................................................. 1161 José Joaquín Vara Parra I. Introducción  ................................................................................. 1161 II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial  ..................... 1164 1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial  ................. 1164 2. Valoración jurídica del objeto del contrato  .................................. 1165 3. Las modalidades de la imposibilidad inicial  .............................. 1167 A. Unilateral, mutual o common mistake  ........................ 1167 B. La imposibilidad física y jurídica  .................................. 1168 C. La imposibilidad absoluta u objetiva y relativa o subjetiva  .................................................................................. 1173 D. La imposibilidad total y parcial  .................................... 1175 E. La imposibilidad duradera y temporal  ........................ 1177 F. Conclusiones  ................................................................. 1178 III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades  .. 1178 1. Introducción  ............................................................................. 1178 2. Efectos en el «Common Law»  .................................................... 1179

Sumario

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A. Derecho y equidad en el «Common Law»  ................... 1179 B. La solución de la jurisprudencia y del legislador  ........ 1179 C. La solución de la doctrina científica  ............................ 1187 3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codificados  ................ 1188 A. La solución del legislador y de la jurisprudencia  ........ 1188 B. La solución de la doctrina científica  ............................ 1190 IV. Valoración crítica  .......................................................................... 1193 1. Introducción. Superación de la solución inmovilista  ................... 1193 2. La vía de superación del principio de la autonomía de la voluntad  ........................................................................................... 1194 A. El contrato como punto de partida  ............................. 1194 B. La solución de la jurisprudencia  .................................. 1195 C. La solución de la doctrina científica  ............................ 1200 3. La vía de superación de la reforma legal  .................................... 1202 A. Introducción  .................................................................. 1202 B. La reforma de los sistemas legales estatales  ................. 1202 C. Principios UNIDROIT  .................................................. 1207 D. PECL .............................................................................. 1212 4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio de la autonomía material de la voluntad y la vía de la reforma legal  ............. 1215 Bibliografía  ............................................................................................. 1216 24 El dolo como vicio del consentimiento  ....................... 1221 María Luisa Palazón Garrido I. Introducción  ................................................................................. 1221 II. Los elementos del dolo invalidante  ............................................ 1226 1. La conducta dolosa: sus modalidades  ........................................ 1226 A. Sistemas continentales: las maquinaciones insidiosas consistentes en conductas activas (palabras y prácticas engañosas) y pasivas (reticencia dolosa) tendentes a provocar el consentimiento contractual ajeno  ............ 1226 B. La institución anglosajona de la «fraudulent misrepresentation»  ................................................................. 1230 C. «Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk»  ................ 1233

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Sumario

2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «animus decipiendi»  .................................................................................... 1236 3. La provocación del error en el otro contratante  ........................... 1238 4. La captación de la voluntad del otro contratante  ....................... 1241 A. El dolo determinante o causante  ................................. 1241 B. El dolo incidental  .......................................................... 1242 5. La gravedad del dolo  ................................................................ 1246 III. El dolo omisivo y el deber precontractual de información  ....... 1248 1. El dolo omisivo en los ordenamientos continentales y en los textos internacionales de armonización. El deber precontractual de información y su juego con el principio de autorresponsabilidad  ......... 1248 2. «Non-disclosure». Inexistencia de un deber precontractual de información en el Derecho anglosajón y sus excepciones  .................. 1254 IV. Los sujetos del dolo  ..................................................................... 1257 1. El dolo de tercero  ....................................................................... 1257 2. El dolo recíproco  ........................................................................ 1260 V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo como fuente de responsabilidad precontractual  ....................... 1262 Bibliografía  ............................................................................................. 1265 25 La violencia y la intimidación  .............................................. 1269 Carmen Ruiz Sutil I. Introducción  ................................................................................. 1269 II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos internacionales de armonización  ................................................ 1271 1. Violencia viciante e invalidante en Derecho comparado  .............. 1271 2. La violencia y su desaparición en los textos internacionales  ........ 1274 III. La intimidación en derecho comparado y en textos internacionales  .............................................................................................. 1276 1. Delimitación conceptual  ............................................................ 1276 2. Presupuestos de la amenaza viciante del consentimiento  ............. 1281 A. Mal inminente y grave y ausencia de alternativa razonable  .............................................................................. 1281 B. La injusticia de la amenaza  ........................................... 1284

Sumario

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C. Amenaza personal, patrimonial y económica  ............. 1289 3. El miedo como elemento interno  ................................................. 1291 A. Valoración de las circunstancias subjetivas  .................. 1291 B. Nexo causal entre el miedo y consentimiento  ............ 1293 C. Temor reverencial  ......................................................... 1295 IV. Conclusiones  ................................................................................ 1296 Bibliografía  ............................................................................................. 1297 26 El abuso de debilidad, confianza o dependencia  ....... 1303 María Luisa Palazón Garrido I.

El aprovechamiento de circunstancias no creadas por el contratante que suponen una asimetría en la negociación: soluciones en Derecho comparado  ............................................................... 1303

II. La doctrina de la «undue influence» del Derecho anglosajón  ... 1306 1. Concepto  .................................................................................. 1306 2. Clases y requisitos de la «undue influence»  ................................ 1308 III. «Unconscionability», «inequality of bargaining power» y otras doctrinas del Derecho anglosajón  ............................................... 1314 IV.

El abuso de debilidad, confianza o dependencia en los ordenamientos continentales  .................................................................. 1316

V. La configuración del vicio en los textos de armonización del Derecho de contratos  ................................................................... 1325 VI. Las consecuencias del abuso de debilidad, confianza o dependencia  ............................................................................................ 1328 VII. El abuso de circunstancias por tercero  ....................................... 1331 Bibliografía  ............................................................................................. 1333 27 La contratación por los incapaces: Nuevas tendencias  ........................................................................................................ 1337 María Teresa Echezarreta Ferrer Rocío Caro Gándara I. Introducción  ................................................................................. 1337 1. La actividad contractual ante el fenómeno de la discapacidad  .... 1338

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Sumario

2. La autonomía como expresión de la dignidad y de la libertad  ..... 1340 3. Delimitación del trabajo  ............................................................ 1343 II. La capacidad y su importancia en el contrato  ............................ 1344 1. Introducción  ............................................................................. 1344 2. Soluciones materiales  ................................................................ 1346 3. Propuestas unificadoras  ............................................................ 1349 III. Las prohibiciones y las capacidades especiales, ¿son asuntos de capacidad?  .................................................................................... 1356 IV.

Incapacidad e instrumentos jurídicos de protección  ................. 1359 1. Alternativa pública  ................................................................... 1360 2. Alternativa semipública  ............................................................ 1365 3. Alternativa privada  .................................................................. 1366

V.

Efectos del contrato realizado por persona incapaz  .................. 1369 1. Introducción  ............................................................................. 1369 2. Soluciones materiales  ................................................................ 1370 3. Propuestas unificadoras  ............................................................ 1380

VI. Algunas conclusiones y propuestas  ............................................. 1384 Bibliografía  ............................................................................................. 1385 28 La representación voluntaria en la contratación  ... 1391 Ricardo Rueda Valdivia I. Introducción  ................................................................................. 1391 II.

Modelos de regulación de la representación voluntaria y esfuerzos de unificación  .................................................................. 1393 1. Modelos continentales «versus» modelo de «common law: «contemplatio domini» y relación entre poder y contrato base como principales elementos diferenciadores   ............................................... 1393 2. Reglamentación uniforme de la representación voluntaria  .......... 1397

III. El poder como fundamento de la representación voluntaria  ... 1402 1. Capacidad del representado y del representante y situaciones de pluralidad de sujetos  ................................................................. 1402 2. Modalidades de apoderamiento: poder expreso, implícito y aparente  ............................................................................................. 1405

Sumario

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3. Extensión del poder: especial referencia a la sustitución y a la autocontratación  .......................................................................... 1409 A. Sustitución  ..................................................................... 1412 B. Autocontratación  .......................................................... 1415 4. Extinción del poder  ................................................................... 1417 IV. Actuación del representante en el ejercicio del poder y sus efectos  ........................................................................................... 1426 1. Actuación «contemplatio domini»  ............................................. 1427 2. Actuación bajo otras fórmulas  ................................................... 1434 3. Conflicto de intereses  ................................................................. 1441 V. Actuación del representante sin poder o excediéndose de sus límites («falsus procurator»)   ...................................................... 1443 1. Efectos  ...................................................................................... 1443 2. Ratificación por el representado  ................................................. 1448 Bibliografía  ............................................................................................. 1455

Abreviaturas y siglas

39

Abreviaturas y siglas

AA VV ABGBG AC AC/Act. Civ. AcP ADC AEDIPr AER AGBGB

= = = = = = = = =

All ER AJCL A.J.T. AP APCc

= = = = =

App. D. Arch. Bürg. R. Banking L. J. BB BBTC BCE BDA BGB BGH BGHZ BIMJ BOE

= = = = = = = = = = = =

Autores Varios

Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Appeal Cases Actualidad Civil Archiv für civilistische Praxis Anuario de Derecho Civil Anuario Español de Derecho Internacional Privado All England Reports Österreich Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil austríaco) All England Law Reports American Journal of Comparative Law Algemeen Juridisch Tijdschrift Audiencia Provincial Anteproyecto de modificación del Código Civil español en materia de obligaciones y contratos Apellate Division Archiv für Bürgerliches Recht Banking Law Journal Betriebs-berater Banca, Borsa e Titolo di Credito Banco Central Europeo Base de Datos Aranzadi Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán) Bundesgerichtshoff Bundesgerichtshofzeitschrift Boletín Informativo del Ministerio de Justicia Boletín Oficial del Estado

40

Brooklyn J. Int. L. Bull.Civ. BW CA Cambridge L. J. Cass. CBNS Cc C.Cass. CC AA Ccb. CcCat Ccit. CcI CcJC Ccom. Ccp. CDC CDJ CE CEE CEC CESL CFR CG cg cgc CGC Ch/ChD Chicago-Kent LR

Abreviaturas y siglas

= Brooklyn Journal of InternationalLaw = Bulletin des arrêts de la chambre civile de la Cour de Cassation = Burgerlijk Wetboek (Código civil holandés) = Court of Appeal = Cambridge Law Journal = Cour de Cassation = Common Bench Reports New Series = Código civil = Corte di Cassazione/Cour de Cassation = Comunidades Autónomas = Código civil belga = Código civil de Cataluña = Código civil italiano = Cámara de Comercio Internacional = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil = Código de Comercio = Código civil portugués = Cuadernos de Derecho y Comercio = Cuadernos de Derecho Judicial = Constitución Española de 1978/Comunidad Europea, según contexto = Comunidad Económica Europea = Código Europeo de Contratos = Normativa común de compraventa europea = Common Frame of Reference (MCR) = Convenio de Ginebra = Condiciones generales = Condiciones generales de la contratación = Comisión General de Codificación = Chancery Division = Chicago-Kent Law Review

Abreviaturas y siglas

Cir. cit. CISG CLJ CLP CMLR CNUDMI C.O. Com LR Coord. Cornell LJ CP/CPD CV CR D. DCFR DCGC Dickinson LR DIPr Dir. Dir. com. int. DLR DN DOCDEX DOCE DOUE DP DPCI Duke J. Comp. Int. L.

41

= Circuit = Citado = United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CV) = Cambridge Law Journal = Current Legal Problems = Common Market Law Review = Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional = Código de las Obligaciones suizo = Commercial Law Reports = Coordinado/coordinador = Cornell International Law Jounrnal = Common Pleas Division = Convenio de Viena, de 10 de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías = Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales = Recueil Dalloz = Draft Common Frame of Reference = Derecho de las Condiciones Generales de la Contratación = Dickinson Law Review = Derecho Internacional Privado = Dirigido/Director = Diritto del commercio internazionale = Dominion Law Reports = Derecho de los Negocios = Documentary Credit Dispute Resolution Expertise = Diario Oficial de las Comunidades europeas = Diario Oficial de la Unión Europea = Dalloz Périodique = Droit et pratique du commerce international = Duke Journal of Comparative and International Law

42

Ed. EDI LR Edinburgh L. Rev. Eds. EJB EMLR Emory LJ Eng. Rep. ERCL ERPL eUCP European Business LR EuZW EVHGB EWCA EWHA Ex. D. FI GC GI/Giur. It. Giust. Civ. Harvard L. Rev. HGB HL H.L.C. HR ICLQ IECL InDret Int. ALR

Abreviaturas y siglas

= Etitorial/Editor = The EDI Law Review = = = = = = = = =

Edinburgh Law Review Editores Enciclopedia Jurídica Básica Entertainment and Media Law Reports (UK) Emory Law Journal England Reports European Review of Contract Law European Review of Private Law Electronic Uniform Customs and Practice for Documentary Credits

= European Business Law Review = Europaäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht = Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich = England and Walles Court of Appeal = England and Walles High Court = Exchequer Division = Foro italiano = Giustizia civile = Giurisprudenza italiana = Giustizia civile = Harvard Law Review = Handels Gesetzbuch = House of Lords = Clark's House of Lords Reports = Hoge Raad = International & Comparative Law Quaterly = International Encyclopaedia of Comparative Law = Revista para el análisis del Derecho = International Arbitration Law Review

Abreviaturas y siglas

Int. Business L. Journ. INCOTERM

43

= International Business Law Journal = International commercial term (Término del comercio internacional) = Revista para el análisis del Derecho (InDRET) = Insolvenz Ordnung

InDRET InsO Int. Trade and Business LR = International Trade and Business Law Review IPrax = Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht ISBP = International Standard Banking Practices for Documentary Credits ISP = International Standby Practices JBl = Juristische Blatter JBL = Journal of Business Law JCP = Jurisclasseur Périodique (La Semaine Juridique) JDI = Journal du Droit International (Clunet) JIBL = Journal of International Banking Law and Regulation JL & Com. = Journal of Law and Commerce JMHL = Journal of Mental Health Law Journ. = Journal Journ.dr.int. = Journal de droit international JUR = Documento de Jurisprudencia disponible en http:// www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD JZ = Juristen Zeitung KB/KBD = King's Bench Division L = Law LAR = Ley de Arrendamientos Rústicos LAU = Ley de Arrendamientos Urbanos LCGC = Ley de Condiciones Generales de la Contratación LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil LG = Landesgericht LGDCU = Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios L. Journ. = Law Journal LO = Ley Orgánica

44

Abreviaturas y siglas

LOPJ Loyola of Los Angeles LR LQR L. Quarterly Rev. LR L. Rev. LT Lloyd's/LLMCLQ Lloyd's Rep. LRC Mass. Mass. Foro it. MCR MFL Missouri L. Rev. MLR Mod./Modern L. Rev. NBW NE NGCc NJ NJW NJW-RR

= Ley Orgánica del Poder Judicial

NLJ NY OGH OHADAC

= = = =

OLG

=

= Loyola of Los Angeles Law Review = Law Quarterly Review = = = =

Law Quarterly Review Law Reports Law Review Law Times Reports

= = = = = = =

Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly Lloyd's Reports (UK) Law Reports of the Commonwealth Massimario Massimario del Foro italiano Marco Común de Referencia Massimario del Foro italiano

= Missouri Law Review = Michigan Law Review = = = = = = =

Modern Law Review Nuevo Código civil holandés North Eastern Reporter Nuova Giurisprudenza Civile Commentata Nedesrlandse Jurisprudentie Neue Jusistische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs – Report Zivilrecht Nottingham Law Journal New York Reports Oberster Gerichtshof Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe Oberlandesgericht

Abreviaturas y siglas

Op. p./pp. Pas. PC PCcI

= = = = =

PCESL

=

PDCE PECL PEL (Sales) PIB PMCc PMCR POHADAC

= = = = = = =

PU QB QBD Rabels Z.

= = = =

Rass. dir. civ. RCADI

= =

RCDIP RCE RCEA RCP RDAI RDBB RDC RDIDC RDM RDP

= = = = = = = = = =

45

Opus página/páginas Pasicrisie (Bélgica) Private Council Law Report (UK) Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea de 11 de octubre de 2011 Principios de Derecho Contractual Europeo Principios del Derecho Europeo de Contratos Principles of European Law (Sales)] Producto Interior Bruto Propuesta de Modernización del Código civil Proyecto de Marco Común de Referencia Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales Principios UNIDROIT Queen's Bench Queen's Bench Division Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rassegna did diritto civile Recueil des Cours de l'Académie de Droit international de La Haye Revue critique de doit international privé Revista de la Contratación Electrónica Revista de la Corte Española de Arbitraje Responsabilità civile e previdenza Revue de droit des affaires internationales Revista de Derecho Bancario y Bursátil Revue de droit compraré Revue de droit international et de droit comparé Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Privado

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Abreviaturas y siglas

RdP Rec. Rec. Dalloz Rec. des C.

= = = =

REDI REGG Rev. Rev. Arb. Rev. droit civ. Rev. int. dr. com. Rev. Int. Not. RG R.G. RGDC RGLJ RGSa RGZ

= = = = =

RIDC Riv. dir. civ. Riv. dir. com. Riv. dir. int. privr. proc. Riv. trim. dir. proc. civ. RIW RJ RJDA RJN RMCUE RN

Revista de Derecho Patrimonial Recueil Jurisprudence TJCE Recueil Dalloz, de doctrine, jurisprudence et législation Recueil des Cours de l'Académie de Droit international de La Haye Revista Española de Derecho Internacional Revista Española de Geriatría y Gerontología Review Revue de l'Arbitrage Revue de droit civil

= = = = = = = =

Revue internationale de droit comparé Revista Internacional del Notariado Revista de Gerontología Reichsgericht Revue générale de droit civil belge Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista giuridica sarda Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsachen = Revue internationale de droit comparé = Rivista di diritto civile = Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obligazioni = Rivista di Diritto internazionale privato e processuale = = = = = = =

Rivista trimestrale de diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires Revista Jurídica del Notariado Revue du Marché Commun et l'UE Revista del Notariado

Abreviaturas y siglas

RRI

RRII

RTDC/RTD civ. RW S San Diego Int. L. J. SC SDNY Sent. SGA SLR STJCE STS SWIFT SZ TC TCE Texas L. Rev. TF The Hastings L. Journ. TJCE TJUE

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= Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) = Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de Julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) = Revue trimestrielle de droit civil = Rechtskundig Weekblad = Sentencia = San Diego International Law Journal = Session Cases(Scotland);Cape Supreme Court (South Africa) = Southern District of New York = Sentencia = Sales of Good Act = Singapore Law Reports = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas = Sentencia del Tribunal Supremo = Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications = Sammlung der Entscheidungen des Österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil-und Justizverwaltungssachen = Tribunal Constitucional = Tratado de la Comunidad Europea = Texas Law Review = Tribunal Federal suizo = The Hastings Law Journal = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas = Tribunal de Justicia de la Unión Europea

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TRLGDCU

Abreviaturas y siglas

= Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios TS = Tribunal Supremo T.S. = Reports of the Transvaal Supreme Court TUE = Tratado de la Unión Europea Tul. Mar. LJ = Tulane Maritime Law Journal UCC/UCc = Uniform Commercial Code UCCLJ = Uniform Commercial Code Law Journal UCP = Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCTA = Unfair Contract Terms Act UE = Unión Europea ULR = Utilities Law Review UNCITRAL = United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT = Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Roma) Uniform L. R. = Uniform Law Review URC = Uniform Rules for Collections URCB = Uniform Rules for Contract Bonds URDG = Uniform Rules for Demand Guarantees URR = Uniform Rules for Bank to Bank Reimbursements UTCcR = Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations v. = Versus VersR = Versicherungsrecht Virginia L. Rev = Virginia Law Review Vol. = Volumen Wash. L. Rev. = Washington Law Review Wayne L. R. = Wayne Law Review WLR = Weeckley Law Reports WM = Wertpapier-Mitteilungen Yale L. J. = Yale Law Journal ZEuP = Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZHR = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht

Prefacio

49

Prefacio

La unificación del Derecho privado europeo ha impulsado de forma notable los estudios de Derecho comparado. El ámbito del Derecho contractual ha sido, sin duda, el más beneficiado por las iniciativas comunitarias, que han oscilado entre proyectos ambiciosos de codificación y propuestas más modestas de articulación del Derecho comunitario vigente en la materia. En cualquier caso, es indudable que nunca antes se había producido semejante inflación investigadora, ni una utilización del método comparado con unes fines tan concretos de política legislativa. La elaboración de los Principios de Derecho contractual europeo –y antes de los Principios UNIDROIT– y el proceso para la adopción del denominado «Marco Común de Referencia», han dado frutos concretos mucho antes de convertirse en algún tipo de texto legislativo, inspirando las reformas de los Derechos nacionales ya materializadas o en curso, incluyendo la alteración del capítulo de obligaciones en códigos civiles tan influyentes como el BGB. La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, es consecuencia asimismo de semejante proceso. La idea de la unificación del Derecho contractual europeo se concibió, en primer lugar, como una fórmula para facilitar el buen funcionamiento y la eficiencia del mercado interior, de facilitar, en suma, el comercio transfronterizo o internacional en el seno de la Unión Europea. Con el tiempo, sin embargo, la unificación se ha convertido en una bandera multicolor: ha servido a propuestas que se inspiran en postulados filosóficos y políticos de unidad de mayor envergadura, y, sobre todo, desde una perspectiva más interna, ha ayudado en la aspiración de una renovación y modernización de los Derechos nacionales en materia de obligaciones. Hay, pues, distintas lógicas o perspectivas a la hora de abordar la unificación internacional del Derecho de los contratos. En algún sentido, muchas veces la labor investigadora ha resultado cautiva de los fines de política legislativa. Acaso los proyectos más ambiciosos se han gestionado a partir de una determinada orientación material (procurar la unificación), y con demasiado frecuencia han respondido a la convicción política y moral de los investigadores y de sus líderes. Como consecuencia de este afán colectivo, no han faltado casos de perversión del método, de la decantación de la exposición de los resultados de la investigación comparativa hacia la evidencia de los puntos de convergencia y la minimización de las divergencias. En ocasiones, ha

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Prefacio

faltado, en suma, independencia de la labor investigadora respecto de las urgencias políticas. Al margen de la opinión que nos merezca la instrumentalización de la investigación hacia fines políticos o de mera política legislativa –juicio, que, finalmente, puede ser muy variable en razón de la calidad del producto obtenido–, lo cierto es que un enfoque del Derecho contractual comparado basado en la inducción de principios comunes y en la concreción de las convergencias entre sistemas –singularmente entre el common law y los sistemas romano-germánicos– encierra un riesgo evidente para los intercambios internacionales. En la contratación internacional, la seguridad jurídica y la confianza plantean demandas muy diferentes para una investigación aplicada y útil a la hora de resolver los problemas reales. A las partes contractuales no les ayuda especialmente la creencia en una convergencia más o menos general o real entre los sistemas jurídicos. Lo que necesitan conocer es, más bien, el catálogo de divergencias y diferencias reales que pueden hacer peligrar la seguridad jurídica de las transacciones y, sobre todo, las fórmulas que existen para minimizar, internalizar o eliminar los efectos nocivos de dicha diversidad. El presente estudio está inspirado en la necesidad descrita. Se trata de abordar los capítulos o apartados más relevantes de la dinámica jurídica del contrato desde un prisma comparativo, tratando de revelar los elementos de convergencia de los distintos sistemas jurídicos y aislar las diferencias más características, acotando sus efectos perniciosos sobre el tráfico internacional. Realizada esta labor sobre los propios Derechos nacionales, sin prejuicios «familiares», el análisis debe servir asimismo para definir la génesis de los textos internacionales de unificación (Convenio de Viena, Principios UNIDROIT, Principios de Derecho contractual europeo, Marco Común de Referencia, Normativa común de compraventa europea...) y enfocar sus resultados desde un punto de vista crítico. El colofón final de cada investigación debe ser, en la medida de lo posible, establecer los riesgos que unos y otros sistemas, nacionales e internacionales, implican para el comercio transfronterizo, y aportar en su caso fórmulas que puedan minimizar esos riesgos y garantizar el máximo de seguridad jurídica y eficiencia en la contratación internacional. La concesión y ejecución del Proyecto de Investigación financiado por la Dirección General de Investigación del Ministerio de Educación y Ciencia durante los años 2006 a 2009, bajo el título «Derecho contractual comparado» (SEJ 2006/00900/JURI) permitió una primera aportación, que fue publicada en el año 2009. La obtención de un segundo proyecto, concedido por el Ministerio de Ciencia de Innovación, con la misma denominación (DER 2010-15753), nos ha permitido durante los tres años siguientes ir avanzando en el catálogo de cuestiones a tratar, desde una enriquecedora colaboración interdisciplinar, dando lugar a la segunda edición de esta obra en 2013. Finalmente, un tercer proyecto (DER 201341165-P) ha servido para culminar una década de la labor investigadora,

Prefacio

51

materializada en la presente y definitiva edición. De esta forma, además de incorporar aspectos puntuales de la dinámica del contrato desde una perspectiva comparada que quedaron pendientes (responsabilidad negocial, forma de los contratos, causa y consideration, ilicitud e inmoralidad, dolo, violencia, intimidación, abuso de confianza y dependencia, cesión de créditos y cesión del contrato, y modificación y novación del contrato), hemos abordado asimismo algunas cuestiones de índole más general, referidas en algunos casos a la decantación histórica y filosófica del Derecho contractual y, en otras, al tratamiento relativo a las fuentes del Derecho contractual o a algunos modelos especialmente significados (Derecho francés, alemán, italiano, estadounidense, sistema OHADA). Asimismo se ha completado la obra con un capítulo sobre Derecho internacional privado contractual comparado. Conforme a la previsión inicial, esta nueva edición cierra el estudio y lo completa. Como investigador principal del proyecto citado, ha sido una grata tarea coordinar las investigaciones y la presente publicación y un privilegio contar con un equipo de personas tan competente. Ni que decir tiene que los defectos de esta labor sólo son imputables a quien esto escribe. Granada, a 15 de octubre de 2016 Sixto A. Sánchez Lorenzo

Parte I Fuentes y derechos

I. Introducción

55 En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia… R. Caro Gándara

1 En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia contractual: El enfoque de justicia relacional Rocío Caro Gándara Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Málaga (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. Construcción del contrato y de la justicia (contractual). 1. Claves del derecho romano. A. Quinto Mucio Escévola y la época tardorrepublicana. B. Marco Antistio Labeón y el principado de Augusto. C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio. 2. Del Derecho romano a los juristas medievales: glosadores y comentaristas. 3. El iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca. 4. Las construcciones racionalistas. A. Trasfondo filosófico. B. Polémica doctrinal. III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad individual. 1. La diferente consolidación del dogma de la autonomía de la voluntad en los códigos civiles europeos. A. Del iusnaturalismo racionalista al «Code civil». B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB». 2. Crisis de la autonomía de la voluntad: hacia la objetivización, materialización y socialización del Derecho contractual en Europa. 3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como equilibrio (contractual) en el Derecho uniforme. A. Justicia como equilibrio inicial. B. Justicia como equilibrio funcional. IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la justicia relacional del contrato. 1. De la autonomía a la justicia (contractual): toma de conciencia doctrinal. 2. Lo útil y lo justo. 3. Justicia y relación (contractual). A. Insuficiencia del Derecho contractual. B. Contrato relacional y Teoría contractual esencial. C. Justicia relacional (contractual). Bibliografía.

I. Introducción 1. Todas las teorías jurídicas que pretenden explicar qué son los contratos se estructuran en torno a una cuestión esencial: el fundamento de su fuerza obligatoria. Si es cierto que cualquier jurista contemporáneo estaría de acuerdo con la afirmación de que los contratos se basan en un compromiso

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1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

libremente asumido por las partes, también es cierto que a renglón seguido afirmaría que los contratos obligan a las partes porque así lo establece la ley. Sin embargo, a excepción de los iuspositivistas, ninguno se conformaría con fundamentar exclusivamente en la ley, la fuerza obligatoria de los mismos. Así, el resto los juristas se pregunta por qué el legislador ha adoptado esa solución y para resolverla no dudan en acudir a otras disciplinas, especialmente la filosofía, la economía y la sociología. Si también es cierto que todas estas disciplinas tienen interesantes respuestas a esa pregunta, ni siquiera todas juntas resultarían suficientes si no tuviéramos en cuenta las enseñanzas que proporciona la historia, en este caso, la historia del Derecho1, enriquecida con el método de la comparación jurídica2. Este trabajo plantea una lectura «de ida y vuelta» de la historia del contrato y de la justicia (en el contrato), pues, tras analizar los diferentes escenarios evolutivos, sugiere, recapitulando, una visión retrospectiva de los mismos, que, a semejanza de lo que ocurre en el rugby3, no supone un retroceso, sino –muy al contrario–, un avance, un paso adelante, en la necesaria búsqueda de un paradigma de justicia contractual. Dicho paso viene dado por un nuevo enfoque del contrato, que deja de observarse desde la óptica del acuerdo –localizado en su momento inicial–, para centrarse en la relación, que abarca todo su desarrollo funcional y lo trasciende, pues, como ha señalado un jurista español, no toda convención es un contrato, sino la que genera una relación4. II. Construcción del contrato y de la justicia (contractual) 2. Afirmar que el contrato lo conforma fundamentalmente el consentimiento de las partes ha sido lugar común en todas las familias jurídicas. (1)  Como dijera J.-E.-M. Portalis, en su Discours Préliminaire du Première Projet de Code civil (Bordeaux, Éditions Confluences, 2004), pronunciado en 1801, la historia es la «física experimental de la legislación». (2)  Zimmermann ha señalado que el análisis crítico del Derecho desde la historia del Derecho y el Derecho comparado, resulta esencial para su desarrollo orgánico y su reforma o para la elaboración de nuevas reglas; vid., R. Zimmermann, «Roman and Comparative Law: The European Prospective», Journal of Legal History, 1995, pp. 21 y ss.; id., «Comparative Law and Europeanizarion of Private Law», en M. Remann & R. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 540 y ss.; id., «Roman Law and the Harmonisation of Private Law in Europe», en A. S. Hartkamp et al., Towards a European Civil Code, 4th. ed., 2011, pp. 27 y ss.; Así lo recuerda E. Arroyo en la Introducción a la obra del mismo autor El nuevo Derecho alemán de obligaciones. Un análisis desde la Historia y el Derecho comparado, Barcelona Bosch, 2008, p. XXII, traducción de la original The New German Law of Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2005. (3)  La apreciación no es mía, sino de un economista italiano contemporáneo: L. Bruni, Le nuove vurtù del mercato ne'll era dei beni comuni, Roma, Città Nuova, 2012, p. 238. (4)  J. A. Doral García, «La concepción del contrato en el Derecho europeo y su proyección en la Propuesta de modernización», en K. J. Albiez Dohrmann (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011, pp. 108 y ss., esp. p. 112.

II.  Construcción del contrato y de la justicia (contractual)

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Igualmente es lugar común atribuir al Derecho Romano el origen de la doctrina del consentimiento5; sin embargo, esa afirmación olvida que los juristas romanos distinguieron entre contractus –entendido como operación económica consistente en un intercambio de valores– y conventio –intercambio de consentimientos que fijará las modalidades de aquél–. Esta distinción resulta clave para revisar la evolución histórica del contrato –que ha corrido paralela a la teoría del consentimiento–, su ascenso y caída6 a lo largo del siglo XIX y su configuración actual, para comprobar que no se agota en ni con la misma, sino que, al contrario, reclama una nueva reformulación. 1. Claves del derecho romano 3. La primera referencia remota que puede encontrarse en un texto jurídico romano se remonta a la Ley de las XII Tablas (450 a.C.), donde se hace referencia al término pactum, entendido allí como acuerdo no revestido de un particular ritual, al que el ius podía atribuir consecuencias jurídicas. Más allá de ese alejado germen, vamos a presentar la elaboración jurídica del contrato en Derecho romano a través de la obra de tres insignes juristas y de cuatro momentos significativos de la historia de Roma. En cuanto a los juristas nos referimos a Quinto Mucius Scaevola, Marco Antistio Labeón y Ulpiano. Las etapas históricas son la época tardo-republicana, de Mucio, el principado de Augusto, de Labeón, la época clásica que siguió a dicho principado, de Ulpiano y la recopilación de todo el Derecho romano en el Corpus Iuris Civilis, que el emperador Justiniano encargó en el siglo VI d. C. al jurista Triboniano7. A. Quinto Mucio Escévola y la época tardorrepublicana 4. Quintus Mucius Scaevola o Quinto Mucio Escévola, hijo de Publio (140 a.C.-82 a.C.), fue senador de la República romana, procónsul en Asia, donde persiguió la corrupción de publicanos que cobraban impuestos exorbitantes a los habitantes de la provincia romana de Asia; a su vuelta fue nombrado pontifex maximus y acabó asesinado públicamente. Entre sus discípulos se cuenta Cicerón, quien alabó su excelente oratoria. Pero por lo que aquí interesa fue un insigne jurista. Escribió el tratado Jus civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigend, dieciocho libros donde (5)  Aunque incluso esta misma afirmación ha sido contestada por quienes entienden que los juristas romanos no hicieron teoría general, porque sólo estaban interesados en resolver casos concretos; vid. en este sentido J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1991, reprinted 2011, p. 30. En el epígrafe dedicado al Derecho romano demostraremos cómo este punto de vista está exento de razón. (6)  Parafraseando el título de la obra de P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979, reprinted 2003. (7) El Corpus Iuris Civilis es una recopilación de constituciones imperiales y obras de juristas romanos realizada entre el 529 y 534 d. C. y se compone del Codex repetitae praelectionis, los Digesta sive pandectae, las Instituta y las Novellae constitutiones.

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1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

compiló y sistematizó el Derecho romano existente hasta esa época, considerado por Pomponio un verdadero tratado, el primero de la literatura jurídica romana. Igualmente fue autor de una breve pero significativa obra titulada Horoi u Oroi («Definiciones»). De las mismas no queda constancia sino a través de los comentarios de Pomponio a la obra Jus civile, en treinta y nueve libros, introducidos por los compiladores en el Digesto justinianeo, donde también se encuentran referencias realizadas por otros juristas como Labeón, Celso, Juliano, Paulo y Ulpiano. Sus opiniones y su oratoria (gozaba del ius respondendi) también fueron objeto de elogio fuera del Corpus iuris civilis justinianeo, entre otros por Cicerón y Gayo8. 5. En su obra Jus civile recompuso todo el ius civile existente hasta la época, la tradición civilística con los edictos de los pretores, lo que constituía una constante en el pensamiento jurídico romano antiguo. Recogió la tradición disponiéndola por capítulos (capita), mediante una sucesión de materias sin orden sistemático, reconducible a las XII Tablas y a la antigua jurisprudencia. Frente a ellos dispuso cada una de las materias conforme a un orden interno que iba del género a la especie. Como Quinto Mucio conocía el griego, tuvo acceso directo a la obra de los filósofos helénicos que formaban parte de la biblioteca de Perseo de Macedonia, trasladada a Roma en el año 167 a.C. Esta fue la vía por la que penetró la filosofía griega en una parte importante de los grupos dirigentes romanos. Sería así como quedaría influido por el método diairético, modelo de sistematización de la literatura griega que caracterizaría su tratado, en el que combinó tradición romana y metodología helénica9. Por una parte la disposición de temas respondía al orden jerárquico de sociedad de la Roma republicana, que giraba en torno a la familia (sucesión legítima, legados, testamentos), en segundo lugar las relaciones jurídicas constituidas por el paterfamilias (patria potestad, tutela, manumisión), también las relativas a sus funciones particulares (emancipación, posesión, usucapión, servidumbre) y otras relaciones más lejanas (estipulaciones, daños regulados por la lex Aquilia, consortium, societas, condictio, compraventa, hurto...). A ello añadía la sistemática diairética dentro de cada tema y la disposición por capítulos. La novedad por él aportada no fue sólo la aplicación de la diairesis griega, sino, sobre todo, la abstracción que constituía su presupuesto lógico de aplicación. El método helénico utilizado presuponía un proceso de abstracción de aquello que se clasificaba. Lo mismo había ocurrido en la dialéctica platónica y en Aristóteles, en el estoicismo y en el enciclopedismo. Dicha abstracción no había caracterizado al saber jurídico romano anterior, típicamente casuístico10. (8) A. Schiavone, Ius. L'Invenzione del diritto in Occidente, Torino, Giulio Einaudi, 2005, p. 156. (9)  Ibid., pp. 161-163. (10)  Aunque encuentra un remoto rastro en el formalismo ritualista y simbólico que desde la antigüedad había caracterizado el Derecho romano, Ibid., pp. 169-170 y 177.

II.  Construcción del contrato y de la justicia (contractual)

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En la obra de Quinto Mucio el ius civile era presentado, por primera vez en la historia del pensamiento jurídico romano, a través de una red de conceptos en cuyo interior, capítulo tras capítulo, se disponía la serie casuística recabada bien de la actividad pretoriana bien de la tradición jurídica. Los conceptos elaborados por Mucio no se correspondían con los de la filosofía griega, porque su referencia no era la naturaleza ni la condición humana, sino la estructura de la sociedad. Nacían de la capacidad de separar analíticamente, de abstraer las formas funcionales de las relaciones tomadas en consideración por el ius (cambio, pertenencia, obligaciones, reclamaciones, poderes, sujetos, acciones), de la realidad que los componía, y de darles una consistencia completamente autónoma de la realidad que conformaban (una concreta mercadería, un determinado bien, una prestación, un ciudadano, un comportamiento procesal...). Cada forma así elaborada recibía su nombre jurídico. Así surgió el paradigma abstracto de la compraventa, como intercambio que tenía como función la de trasferir una mercadería a cambio de un precio, del que surgían una serie de obligaciones recíprocas entre los sujetos intervinientes, y de cuyo incumplimiento se derivaba un derecho a la tutela jurisdiccional a través del ejercicio de acciones. Precisamente fue la separación de las acciones reconocidas a cada una de las partes de la relación, la que determinó la separación entre emptio y venditio, locatio y conductio. Sin embargo, venían reunificadas a través de un elemento común que servía de referencia para clasificarlas11. El pensamiento jurídico abstracto permitía así que, en la mente del jurista, el ius pudiera apartarse no sólo de las esferas sociales e institucionales de la época (principalmente la política y la religiosa), sino incluso de la propia realidad a la que pertenecía, en un momento clave en el que se sentía cada vez mayor presión política como consecuencia de la expansión imperial. Sin embargo esa barrera protectora no apartaba al intérprete de la función –eminentemente práctica– que estaba llamado a desempeñar, no lo convertía en un filósofo; al contrario, le permitía ejercer aquélla de manera más eficaz12. Téngase en cuenta que esa pretendida inmunidad ante las influencias filosóficas, políticas o económicas constituirá una constante a lo largo de la historia del pensamiento jurídico de occidente y será una de las claves a tener en cuenta a lo largo de este trabajo. 6. Precisamente lo más relevante de toda su obra es quizás su construcción en materia de contratos, contextualizada en una época en la que la importancia del comercio por el Mediterráneo y el uso del dinero demandaban una construcción de esta naturaleza. Destaca un texto que se atribuye a Pomponio en el Digesto, a quien, sin embargo, correspondería sólo su comentario, y donde se dice literalmente: (11)  Ibid., pp. 173-174 y 194. (12)  Ibid., p. 175.

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1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

«En el modo en que cualquier cosa ha sido contraída, en el mismo modo debe ser disuelta... Así, cuando hayamos contraído a través de la entrega de una cosa, a través de la entrega de una cosa se podrá disolver: como cuando hayamos concedido un mutuo, así se deberá disolver a través de la restitución de la misma cantidad. Y cuando hayamos contraído cualquier cosa mediante la pronunciación de palabras, la obligación debe ser disuelta bien pronunciando palabras, bien consignando una cosa: con las palabras, como cuando se declara haber recibido de aquél que había prometido; con la cosa, como cuando se vierte aquello que se promete. E igualmente, cuando ha sido contraída una compra, o una venta, o un arrendamiento, porque se puede contraer con el nudo consenso, con el consenso contrario se le puede disolver»13.

La referencia que se hace en el texto a cualquier cosa que sea contraída (quidque contractum) constituye ya un primer concepto abstracto. Se trata de uno de los usos más antiguos del verbo contraer –en participio– encontrado en un texto jurídico. El término constituye una representación unitaria de una secuencia de situaciones que el ius había ido presentando de manera separada, cada una con su particular historia y sus particulares reglas: la stipulatio, el mutuo, la compra, la venta, la escritura contable. A las que se añadía las nuevas transacciones reconocidas por el pretor, fundadas sobre el consenso. Se trataba del origen del sustantivo contractus, que no aparecerá hasta más tarde, por primera vez en la obra de Servio (105 a.C.-43 a.C.) y, posteriormente, en las obras de Labeón y Ulpiano. Surge así como la formulación de una auténtica regla (oroi), o principio general que regulaba realidades diversas que se encontraban en el contexto de los intercambios mercantiles que comenzaban a ser cada vez más frecuentes en esa época14. Si bien resulta necesario destacar que en el texto existían dos elementos que reflejaban un equilibrio, pues la noción de contrahere iba acompañada de la de solvere. Se trataba de dos categorías, entre las que se pasaba de la idea del deber (debet) a la de la posibilidad (potest) y donde podía encontrarse un elemento latente: el concepto de nexum u obligatio, en el sentido de vínculo abstracto de responsabilidad, incluso en las nuevas categorías que podían tener lugar solo consenso. En efecto, el que en las relaciones contractuales la sola voluntad de las partes produjera consecuencias jurídicas, era resultado de la particular estructura de aquellas transacciones, pero también significaba algo más –aunque no era extrapolable a otras relaciones jurídicas-: que la voluntad de las partes pudiera expresarse y produjera efectos jurídicos sin necesidad de rituales. Se trataba de una regla, producto de una abstracción, pero que nacía de las necesidades que imponían los nuevos intercambios comerciales15. (13)  Pomponio, 4 Ad Quintum Mucium, en D. 46.3.80. (14) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 180-184 y 229. (15)  Ibid., pp. 186-188; M. Bianchini, «Diritto commerciale nel diritto romano», Digesto delle Discipline privatistiche. Sezione commerciale, Torino, UTET, 1989, pp. 320-333.

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7. En otro de sus textos aparece la idea del consenso, la otra clave de su concepción contractualista, junto con la de la tipificación de las figuras contractuales: «Ni mediante un acuerdo, ni con una cláusula accesoria inserta en cualquiera que sea el acto, ni con una estipulación, nadie puede procurar una ventaja a un tercero»16.

El texto pretendía determinar los límites del poder privado en cualquiera de sus manifestaciones, y los límites derivaban de la imposibilidad de incidir de manera unilateral en un tercero. La regla resultaba de la idea de la consideración de la existencia de sujetos con igualdad de derechos, donde las posiciones jurídicas de cada uno se valoraban desde una rigurosa simetría, una regla donde se conciliaban antiguas reglas políticas de la ciudad e influencia de la justicia conmutativa aristotélica17. 8. No podemos concluir la obra de Mucio Escévola sin hacer referencia a un concepto que iba a ser también clave en toda la historia del Derecho contractual: se trata de la buena fe. Nos ha llegado a través de referencias indirectas contenidas en el tercer libro de De officiis de Cicerón y no se refería a los libros Iuris civilis ni a los Oroi, pero podría referirse a su Edicto como procónsul de Asia18. «Q. Scévola, pontífice máximo, decía que existía un gran valor en todas aquellas fórmulas de los juicios arbitrales en los cuales se añade "según la buena fe", y consideraba que el criterio de la buena fe tenía un alcance vastísimo, y que encontrase aplicación en materia de tutela, de sociedad, de fiducia, de mandato, en las compras, en las ventas, en las conducciones, en las locaciones, todas relaciones a través de las cuales se desarrollaba la vida misma de la sociedad: [y consideraba] que en esos juicios arbitrales fuese tarea prevalente del juez qué cosa debía prestar a la otra cada parte, especialmente cuando, como ocurre a menudo, también el demandado presenta reclamaciones»19.

La palabra fides originariamente hacía referencia a la capacidad para generar confianza por parte del paterfamilias entre sus iguales y las personas sometidas a él, es decir, su credibilidad; posteriormente vino a significar, de manera más general, la confianza que se deposita en cada persona con quien se trata, formando parte del pequeño grupo de términos ético-políticos que definían algunas de las características de la cultura republicana, al igual que salus, spes, virtus, pietas, pax. En este caso, la fórmula unificadora no era una abstracción de relaciones reconocidas por el derecho, sino la descripción ético-normativa de una forma de comportamiento que tenía por objeto la valoración procesal de las conductas, en un momento en que (16)  «Nec paciscendo, nec leges dicendo, nec stipulatio quisquam alteri cavere potest», D. 50. 17.73.4 (17)  Capítulo cuarto del Libro quinto de Etica a Nicómaco, dedicado a la justicia en los contratos, 1132 a. D; A. Schiavone, Ius...,, p. 189. (18) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 193. (19)  3. 17.70.

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en la jurisprudencia y la práctica normativa pretoriana tuvieron que dar respuesta a las nuevas relaciones negociales que proporcionaba el comercio por el Mediterráneo. Así la fides se transformó en la cláusula «ex bona fide», una suerte de «a priori» moral convertido en una cláusula flexible de justicia material que debía concretar el juez en cada caso20. 9. Por último, resulta una aportación de Quinto Mucio, aunque con posibles añadidos de Pomponio e incluso de los juristas justinianeos que compusieron el Digesto, la idea de que el error provoca la nulidad del contrato, y de otros negocios jurídicos. Así en su obra Iuris civilis se puede encontrar este pasaje: «Al contratar cada tipo de transacción, ya entre en el interior de la buena fe o se quede fuera, si interviene cualquier error, como por ejemplo si quien vende o quien toma en alquiler pretende una cosa, y una cosa distinta quien está contratando con él, todo el acto es nulo»21.

Con ello, se trataba de resolver la cuestión de las intenciones de los sujetos de un negocio, respecto a la posible verificación de un error, lo que convertía en nulo todo el acto. Parece ser, sostiene la doctrina, que Mucio asoció el error invalidante sólo a los negocios ex bona fide, mientras que el añadido extensivo al resto de los negocios es atribuible a Pomponio o incluso a los juristas que introdujeron el texto en el Código justinianeo. En cualquier caso, constituye la primera elaboración de la teoría del error como vicio del consentimiento invalidante del negocio jurídico22. B. Marco Antistio Labeón y el principado de Augusto 10. Marco Antistio Labeón, el jurista romano más insigne de los primeros años del principado de Augusto, puede ser destacado por iniciar la etapa clásica central de esplendor del Derecho romano y, por lo que aquí interesa, por realizar significativas aportaciones en materia de contratos, que influyeron en juristas posteriores, como Salvio Juliano, Ulpiano y Paulo, a través de quienes pasaría al Digesto su ingente obra. La principal aportación de Labeón consistió en destacar la idea de reciprocidad de las obligaciones de las partes contratantes (ultro citroque). Junto a ella utilizó el término griego synallagma, que tuvo que importar de Aristóteles (quinto libro de la Ética a Nicómaco, dedicado a la Justicia), para quien el concepto indicaba la relación objetivamente bilateral entre dos sujetos, independiente de su voluntad (que puede intervenir o no, según explicaba el filósofo). Como señaló Ulpiano: (20) M. Talamanca, «La bona fides nei giuristi romani: "Leerformeln" e valori dell'ordinamento», en AA VV, Il ruolo della buona fede oggettiva, Padova, Cedam, 2003; pp. 47 y ss.; R. Martini, «Fides e pistis in materia contrattuale», Il ruolo..., op. cit., pp. 439 y ss.; A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 173-174 y 194-195. (21)  Pomponio, 36, Ad Quintum Mucium, en D. 44.7.57. (22) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 196.

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«Labeón en el primer libro sobre el pretor urbano definió. (…) contrato (...) la obligación recíproca, aquello que los griegos llamaron synallagma, como la compraventa, el arrendamiento (locationem conductionem), la sociedad23.

A pesar de que la distancia entre la filosofía griega y el rigor analítico de las figuras jurídicas romanas fuese abismal, el romanista Aldo Schiavone señala que eso no importó a Labeón, porque lo que él buscaba era justamente lo que había construido Aristóteles, «un esquema lógico que describiese una sintaxis relacional fundada sobre la bilateralidad, de modo que pudiera conectar a esta idea la ontología del contrato»24. 11. El otro componente del que disponía para conformar su paradigma del contrato, lo encontró en el modelo romano de la obligatio. «La nuda bilateralidad de la relación (synallagma), para hacerse contractum, debía determinarse por ambos lados a través un vínculo constitutivo de una obligación (ultro citroque obligatio)»25. A diferencia de los verbos pacisci y convenire, empleados para referirse al acuerdo sobre el que se sustenta la relación, el verbo contrahere, ya lo hemos visto antes, era empleado para significar la relación entablada, elaborado como categoría en la obra de Mucio Escévola (contractum) y utilizado como sustantivo por Servio (contractus). La noción por él elaborada, aunque influida por las de ambos juristas, se centraba en el momento objetivo del cambio, de la creación del vínculo recíproco, para la que valía también el concepto romano de obligatio, siempre que esta fuera recíproca y que identificara un vínculo bilateral simétrico que recuerda la justicia conmutativa o correctiva propia de los contratos de la filosofía aristotélica26. 12. Labeón pretendió crear así un paradigma aplicable no sólo a las figuras ya heredadas de la tradición jurídica, sino también, por analogía, a las nuevas figuras surgidas del comercio, aunque no estuvieran contempladas en los edictos del pretor. Mediante un método que este último ya había utilizado siglos antes para la configuración de figuras como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad27. Pero ahora el elemento esencial no sería el consenso, sino la reciprocidad como base de la confianza que, una vez identificado, podía proyectarse y repetirse, mediante la técnica de la analogía, sin necesidad de nuevas específicas previsiones edictales. Así, Labeón consideró los géneros con(23) En D. 50.16.19. Se refería a un pasaje del libro decimosexto de su obra ad Edictum, que no fue utilizado en el Digesto de Justiniano, pero fue citado por muchos juristas en el mismo, como es el caso de Ulpiano. (24) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 285. (25)  Ibid., cap. 16, 17 y 18, esp. p. 2845. (26)  Ética a Nicómaco 1132 a. (27) V. Marotta, «Tutella dello scambio e commerci mediterranei in età arcaica e repubblicana», Ostraka. Rivista di antichità, nº 5, 1996, pp. 63-138; M. Scognamiglio, «L'Economia di cambio nella antica Roma», Rivista della Scuola Superiore dell' Economia e delle Finanze, 2-1-2010.

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tractuales como una serie abierta reconducible al solo principio del ultro citroque obligatio28. Labeón personificó la potencialidad de la doble función que a partir de entonces cumpliría el pensamiento jurídico elaborado: por un lado, la de producir técnicas capaces de regular el mundo civilizado, y la de legitimar el uso de la fuerza, en manos de una política que encontraría en el Derecho a partir de entonces su justificación y, a la vez, sus límites, lo que caracterizaría la historia de Occidente hasta nuestros días29. C. Domicio Ulpiano y la ética del Imperio 13. Domicio Ulpiano, de origen fenicio (Siria), fue tutor, consejero y prefecto del pretorio del emperador Alejandro Severo, nació en torno al 170 d.C. y murió asesinado en torno al 228 d.C. en manos de la guardia pretoriana de la que se había creado una profunda enemistad por pretender reducir los privilegios que le había concedido el emperador Heliogábalo. Su amplia obra, elaborada en pocos años –aunque no se conservan todos sus textos, sólo los contenidos en el Digesto y en algunas colecciones públicas y privadas–, fue una de las más utilizadas por los compiladores justinianeos, junto con la de Gayo. Si bien se le reconoce como un compilador de las creaciones de juristas anteriores, vamos a analizar a continuación si este juicio es, en cierta medida, injusto. De entre sus textos interesa, a los efectos de este trabajo, ad Edictum, que contenía en ochenta y un libros, los comentarios al edicto del pretor. Concretamente su libro cuarto exponía la doctrina de los contratos bajo la rúbrica «de los pactos y de las convenciones». Toda su construcción sobre los contratos se presenta como un comentario al mismo. El texto comenzaba así: «Este edicto reposa sobre la equidad natural: ¿qué cosa existe más acorde con la fiabilidad humana, que el respetar lo que ha sido establecido y pactado? Pacto (pactus) –después se dijo de pactio (del que derivó también el nombre de paz)– es la pactio y el consenso de dos o más partes sobre la misma decisión. La palabra "convención" (conventio) es de alcance general y abarca todo aquello que consienten quienes cumplen un acto con objeto de contraer un negocio o de transigir sobre el mismo: y de hecho como se dice que "convienen" de aquéllos que de lugares diversos vienen y confluyen en un solo lugar, así igualmente se dice de aquellos que, partiendo de intenciones diversas, expresan un solo querer, quiere decir se precipitan hacia una única decisión»30.

Que el texto comience con el término «equidad natural» significa que su autor partía del iusnaturalismo, nacido en la época tardorrepublicana entre Cicerón (106 a.C.-43 a.C.) y Labeón, aunque con él alcanzaría una nueva dimensión. En primer lugar, identifica el respeto a los pactos con la (28) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 288-289. (29)  Ibid., op. cit., p. 291-292. (30)  D. 2.14. I pr-3.

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fiabilidad de las relaciones civiles y esta última con un principio de sociabilidad natural de los hombres, dando una base iusnaturalista a dos nociones jurídicas existentes desde la época republicana: la fides y el consensus. Posteriormente pasa a interpretar los términos a los que se refería el edicto (pactum y conventio). Al primero le concede un alcance restringido, mientras que al segundo le reconoce uno general. El primero es identificado más adelante en el texto con el ámbito más limitado que le había reconocido el edicto del pretor. El concepto de convención, sin embargo, lo hace coincidir con el de consenso manifestado por las partes en cualquiera de las maneras en que hubiera sido expresado31. 14. Para Ulpiano los contratos tenían una base eminentemente consensualista, así dice más adelante, citando a Pedio, un jurista anterior: «Pero el nombre de "convención", hasta tal punto es de ámbito general, que Pedio dice elegantemente que no hay contrato, no hay obligación, que no incluya una convención, sea realizado a través de la dación de una cosa, sea a través de la pronunciación de palabras: de hecho incluso la stipulatio, que se realiza con las palabras, si no tiene el consenso, no es nada»32.

Entre contrato y convención se había establecido una gran simetría desde la época de Mucio, donde la indagación de la voluntad real de las partes era tarea esencial. Sin embargo, para Ulpiano, aunque en cada contrato era necesaria una convención, ese no era requisito suficiente. En defecto de tipicidad, si el contrato no tenía un nombre (compraventa, alquiler, sociedad, comodato depósito), era necesario, en cualquier caso, una causa, una obligación recíproca (synallagma), a la que ya había hecho referencia Labeón33, pero cuyo significado había evolucionado. Si para aquél significaba el carácter bilateral de las obligaciones (ultro citroque obligatio), la versión posterior acogida por Ulpiano era la de Aristón. No hacía referencia a la obligación contraída, sino a la prestación ya realizada, de manera que la posibilidad de tutela mediante acción, sólo se desencadenaba del hecho del cumplimiento por una de las partes. Parece que el cambio se produjo por la introducción del elemento de la causa –desconocido en la terminología de Labeón34–, que debía ser entendida como razón suficiente, hecho capaz de provocar la reciprocidad: es decir, el cumplimiento material de un contrato que hacía necesaria la prestación del otro. Por tanto, si el contrato no era típico y, en defecto, no existía ninguna causa, entonces no cabía protección por vía de acción, sino solo por vía de excepción y Ulpiano lo llamaba pacto35. Una clase residual de convenciones, sin nombre y sin causa: a eso habían quedado reducidos los pactos en esta etapa final del pensamiento jurídico romano. Serían necesarios muchos siglos más para (31) A. Schiavone, Ius..., op. cit., p. 347-348. (32)  D. 2.14.1.3. (33)  Vid. supra. (34)  Vid. supra. (35)  D. 2.14.I.4; 2.14.5; 2.14.7.

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que el nudo consenso fuera considerado elemento suficiente para perfeccionar un contrato36.

2. Del Derecho romano a los juristas medievales: glosadores y comentaristas 15. Los juristas medievales –glosadores y comentaristas–, especialmente Bártolo da Sassoferrato y, sobre todo, su discípulo Baldo de Ubaldis, elaboraron teorías del consentimiento, la oferta y la aceptación, la causa, el error, los términos naturales del contrato y el justo precio37. Pero quizás lo más relevante a efectos de este trabajo sea la elaboración medieval de la llamada «reductio ad aequitatem» o principio de modificación equitativa del contrato, que hace referencia a la necesidad de moderar el vínculo obligatorio del contrato en caso de ruptura del equilibrio entre las prestaciones. Dicho desequilibrio puede producirse bien ex ante, durante la fase de formación del contrato, bien ex post, en la fase dinámica de su cumplimiento. En el primer caso la ruptura del equilibrio de las prestaciones derivaba de la existencia de una situación de debilidad de una de las partes que es aprovechada por la otra. En el segundo se trata de la incidencia de elementos extraños a las partes, que modifican las circunstancias iniciales del contrato y provocan un desequilibrio entre las prestaciones38. Los remedios para mantener o restablecer dicho equilibrio ya fueron aportados por los juristas romanos, que otorgaban al juez, entre los contratos que daban lugar a una acción de buena fe, la potestad de juzgar ex aequo et bono39. Por lo que se refería al restablecimiento del equilibrio originario, ya en el Derecho romano la jurisprudencia rechazó formas de lucro y abuso con perjuicio ajeno, también se aprobaron leyes contra la usura y en el ius honorarium se estableció la restitutio in integrum, siempre que mediara dolo o fraude en perjuicio del menor, a través de la exceptio doli. Además en el 285 d.C. la Cancillería de Diocleciano decretó un rescripto en un caso en que se pedía la rescisión de un contrato de venta, celebrado en perjuicio del vendedor. En él se estableció un límite matemático que determinaba la desproporción en el precio, en virtud del cual, la parte desventajada estaba legitimada a rescindir el contrato si la relación entre los valores intercambiados era, por lo menos, de dos a uno, estableciendo así las bases de la institución medieval de la laesio aenormis. Por lo que se refiere a los eventos sobrevenidos, que afectaban a los contratos de tracto sucesivo –expresión y clasificación entre contratos debida a Bartolo–, en la Edad Media se exten(36) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 349 y ss. (37)  Vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op.cit., pp. 30 y ss. (38)  J. F. Chamie, «El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio contractual», Revista de Derecho Privado (Colombia), nº 22, enero-junio 2012, pp. 219 y ss. (39)  Celso, D. 1,1,1: «ius est ars boni et aequi».

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dió la práctica de la revisión del contrato mediante reductio en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus40. 3. El iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca 16. Aunque los juristas medievales estudiaron los textos jurídicos romanos a la luz de la filosofía aristotélica, no fue hasta el siglo XVI cuando la Escolástica tardía sintetizara filosofía griega y Derecho romano, mediante la aplicación a los textos jurídicos romanos de las ideas de Aristóteles, tal como habían sido interpretadas por Tomás de Aquino. Éste, partiendo de las virtudes aristotélicas, describió una ley moral, un Derecho natural que debía regir el cumplimiento de las acciones humanas. Así se elaboró una doctrina en torno a los contratos, edificada sobre la base de las tres virtudes aristotélicas: el cumplimiento de las promesas, la justicia conmutativa y la liberalidad41. El fundador de la Escolástica tardía española, también conocida como Escuela de Salamanca, o Escuela española del Derecho natural, el dominico Francisco de Vitoria, había estudiado en la Universidad de París, donde conoció a su maestro, Pierre Crocaert, quien, después de haberse formado intelectualmente en el nominalismo de Guillermo de Ockam, decidió apartarse de él, para volver a la filosofía de Tomás de Aquino. Crocaert y su discípulo publicaron en 1512 un comentario a la primera parte de la Summa theologica. Pero fueron, sobre todo, los discípulos de Vitoria –Covarrubias y Soto–, quienes comenzaron a explicar los textos del Derecho romano desde la idea de justicia de Aristóteles y Tomás de Aquino42. Su trabajo fue completado a fines del siglo XVI y comienzos del siglo XVII por los jesuitas Francisco Suárez, Luís de Molina y Leonardo Lessius. Suarez se dedicó sobre todo a la metafísica y a la política, mientras que sus discípulos Molina y Lessius, armonizaron la filosofía griega y el Derecho romano como nunca se había hecho previamente, mediante la elaboración de tratados en los que las reglas del Derecho romano ilustraban los (40)  El origen de la cláusula rebus sic stantibus se encuentra en un pasaje de Cicerón, citado por San Agustín, que pasó después al Derecho canónico; vid. J. Gordley, «Impossibility and Changed of Unforeseen Circumstances», American Journal of Comparative Law, nº 52, 2004, pp. 513 y ss.; vid. J. F. Chamie, «El principio general...», op. cit., p. 222.; M. De Cossio, Frustraciones y desequilibrios contractuales, Granada, Comares, 1994, pp. 17 y ss. (41)  Vid. J. Gordley, The Philosophical origins..., op. cit., pp. 30 y ss. (42)  Para Aristóteles, las virtudes forman parte del hombre. Para entenderlas, primero uno debe comprender lo que sea el hombre. Su esencia consiste en ser un animal racional. Actúa a través de la razón y de la voluntad. La primera es la capacidad de comprender el mundo a través de conceptos, mientras que la segunda es la capacidad de elegir su fin último, entendiendo que su fin último o causa final es una vida que le permita realizarse plenamente como tal ser racional. Cada virtud, en tanto que forma parte del hombre, contribuye a ese fin (Vid. Ética a Nicómaco, 1. vii, 1098; 1. v. 1106); J. Gordley, «Contract Law in the Aristotelian Tradition», en P. Benson, (Ed.), The Theory of Contract Law. New Essays, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334.

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principios aristotélico-tomistas. Así, analizaron la fuerza obligatoria de los contratos en términos de las virtudes aristotélicas de cumplimiento de las promesas, justicia conmutativa y liberalidad, clasificando los contratos, por su causa, en onerosos y gratuitos. Igualmente, analizaron el consentimiento contractual aplicando las ideas aristotélico-tomistas sobre la naturaleza humana, caracterizada por estar dotada de intelecto y voluntad y en ella fundamentaron la teoría de los vicios del consentimiento43. 4. Las construcciones racionalistas A. Trasfondo filosófico 17. Llegado el siglo XVII, filósofos como Descartes, Hobbes y Locke, influidos por el empirismo de la época –consecuencia de los descubrimientos físicos, primero de Galileo y después de Newton–, atacaron los principios fundamentales de la metafísica aristotélica. Para ellos, términos tales como forma sustancial, naturaleza, esencia y causa final no tenían ningún significado. Estaban convencidos de que esos principios eran falsos como también lo era la descripción que hizo Aristóteles de la moralidad, la libertad y el conocimiento. Concretamente, consideraban que este último no se produce por abstracción de la esencia de las cosas, sino por agrupación de experiencias. Igualmente sentaron nuevas bases para la filosofía moral, así, para ellos no había virtudes en sentido aristotélico, ni estándares de conducta, más allá del conflicto de intereses entre las partes, por lo que elaboraron el concepto político de contrato social como medio de evitar dicho conflicto. En definitiva, pensaron que mediante el abandono de la metafísica aristotélica y la ética se podía alcanzar una nueva filosofía moral en la que la distinción entre el bien y el mal se hiciera a partir de la evidencia44. Algo más tarde, en el siglo XVIII, David Hume rechazó las teorías del contrato social de Hobbes y Locke y negó cualquier posibilidad de fundamentar obligaciones morales en la razón, vinculándolas al ámbito de los sentimientos. En su obra Treatise analizó la fuerza obligatoria de las promesas, para concluir que la misma encuentra su fundamento último en la pura conveniencia humana, pues un hombre que rompe una promesa no volverá a ser una persona de confianza y eso perjudicará sus intereses a largo plazo; aunque, mediante la educación, los políticos hayan reconfigurado ese sentimiento hasta hacer creer a los hombres que se trata de una obligación moral general, independiente del resultado en cada caso concreto. En su pensamiento se atisba ya cierto utilitarismo pero fue un adelantado de su tiempo, y no sería hasta más tarde cuando Bentham completara con más éxito una teoría cuyas bases habían sido ya puestas por Hume45. (43) J. Gordley, The Philosofical Origins…, op. cit., pp. 69-111. (44)  Ibid., pp. 112-121. (45)  P. S. Atiyah, The Rise and Fall..., op. cit, pp. 52 y ss. y 80 y ss.

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B. Polémica doctrinal 18. La interpretación acerca de cómo se conformaron las teorías del contrato en estos dos siglos (XVII y XVIII) no es unánime y ha sido y sigue siendo objeto de un largo debate doctrinal46. Unos autores están convencidos de la enorme influencia que ejercieron en los juristas de la época las dos corrientes de pensamiento que dominaron estos dos siglos; por un lado, la economía política de Adam Smith y sus sucesores y, por otro, el utilitarismo de Jeremy Bentham y sus correligionarios, como su gran discípulo y propagador de sus ideas, James Mill. Estas dos corrientes de pensamiento se influyeron recíprocamente, de forma que John Stuart Mill –hijo de James Mill–, es considerado el último de los economistas clásicos y, a su vez, el mayor defensor del utilitarismo47. Para estos autores, los fundadores y seguidores de una y otra corriente de pensamiento económico estaban tan convencidos de la importancia de sus mensajes y de la necesidad de su aplicación práctica, que se preocuparon de expresarlas de forma inteligible y difundirlas ampliamente, influyendo así no sólo en la sociedad, sino también y de forma muy significativa en los juristas anglosajones de la época48. Por lo que estos últimos, además de haber recibido otras influencias, heredaron de los economistas clásicos la idea de que la libertad del individuo propicia un justo equilibrio de los intereses de las partes en el contrato, mientras que en el ámbito continental la influencia se recibió por vía de las ideas de la revolución francesa. Dando lugar así a las teorías voluntaristas del siglo XIX, théorie volontariste du contrat, will theory, teoria della volontà o Willenstheorie49. (46)  El debate doctrinal en este sentido, en el ámbito jurídico de Common Law, puede leerse en P. A. Hamburger, «The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract», Law and History Review, Fall 1989, vol. 7 nº 2, pp. 241 y ss. (47)  Quien, en su famosa obra La Riqueza de las Naciones, publicada en 1776, partiendo de la teoría de la harmonía entre intereses privados e interese públicos, ofreció una visión sistemática de la influencia de los asuntos económicos y de las leyes en la prosperidad de los pueblos; vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall..., op. cit., pp. 294 y ss. (48)  Hay que tener en cuenta que en esa época –más allá de la distinción entre ciencias naturales y ciencias morales–, el conocimiento aún no se había parcelado, por lo que economía política, derecho, filosofía, teoría política e historia seguían formando parte de la formación de las clases más educadas y muchos economistas fueron formados como juristas y viceversa. Sin embargo, a partir del último cuarto del siglo XIX esa situación llegó a su fin. Las ramas del conocimiento se separaron, se especializaron y se produjo una auténtica incomunicación entre las mismas, situación que se prolongó aproximadamente hasta mediados del siglo XX, tras la segunda guerra mundial, cuando de nuevo las teorías económicas comienzan a influir en el pensamiento jurídico, lo que se pone claramente de manifiesto años más tarde con el análisis económico del Derecho, vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall..., op. cit., pp. 292 y ss. (49) N. Barry, The French Law of Contract, 2nd. Ed., Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 34. La doctrina francesa ha señalado que en el desarrollo del individualismo jurídico del siglo XIX influyeron decisivamente, junto con la doctrina del Derecho natural racional, la doctrina económica liberal de la época, una concepción filosófico-política basada en el individualismo y una antropología filosófica de esencia voluntarista, que se vino forjando a partir de Hobbes, a lo largo de los siglos XVII y XVIII; vid. E. Savaux, La théorie génerale du contrat, mythe ou réalité?, Paris, LGDJ, 1997, p. 168, y doctrina allí citada en nota 30.

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19. Para otros autores, sin embargo, tales concepciones no eran realmente nuevas ni estaban influidas por las ideas filosóficas y económicas de la época, pues los juristas del siglo XIX llegaron a afirmar que no pretendían resolver cuestiones filosóficas, sino que estaban haciendo simplemente su trabajo, sin comprometerse con filósofos, politólogos o economistas, y su trabajo consistía simplemente en interpretar el derecho positivo. Señalan que el consentimiento de las partes ya era reconocido como principio fundamental por la Escolástica tardía y el Derecho natural, que habían permitido desarrollar teorías generales sobre el fraude, el error o la intimidación, en la medida en que afectaban a la voluntad de los contratantes. Igualmente, el justo equilibrio de los intereses de las partes encontraba su origen en la virtud aristotélica de la justicia conmutativa. Sólo que en las teorías voluntaristas desaparecía toda referencia a las virtudes morales, así como a la esencia o naturaleza del contrato, conceptos propiamente aristotélicos. Es decir, que los juristas del Siglo XIX hicieron suya la concepción iusnaturalista de que el contrato existía por el acuerdo de las partes, si bien rechazaron que dicha fuerza vinculante estuviera fundada en las virtudes aristotélicas del cumplimiento de las promesas, de la liberalidad o de la justicia conmutativa50. Estos autores defienden que las doctrinas jurídicas de la Escolástica tardía permanecieron vigentes durante mucho más tiempo, al ser extendidas y popularizadas por el fundador de la Escuela nórdica del Derecho natural, el holandés Huig van Groot, latinizado como Hugo Grotius51 y sus sucesores, Samuel Pufendorf y Jean Barbeyrac, y que a través de los juristas franceses Jean Domat y Robert Pothier influyeron en los redactores del Code civil e, incluso, en los juristas decimonónicos del Common Law52. Por lo (50) J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., pp. 7-8 y 215-216. (51)  Ibid., pp. 121-133, quien señala que Grotius creyó que la auténtica filosofía moral consistía en principios simples y demostraciones claras, por lo que la hizo más accesible, con el objetivo de elevar el nivel moral de la conducta humana, aunque no intentó rastrear el fundamento filosófico último de cada concepto. (52)  La influencia de la doctrina del derecho natural en el Common Law resulta especialmente significativa, si tenemos en cuenta que los juristas ingleses habían venido rechazando tradicionalmente las construcciones doctrinales. En 1790 Powell publicó el primer tratado de Derecho contractual, aportando una estructura sistemática que le había aportado la escuela nórdica de Derecho natural y los juristas franceses Domat y Pothier. Si bien hay que tener en cuenta que en el caso del Common Law, la liberalidad no constituye «consideration», mientras que para la doctrina de la causa del Derecho continental –inspirada en la distinción que hizo Aristóteles entre liberalidad y justicia conmutativa–, los contratos pueden responder a dos razones: la liberalidad o la recepción de algo a cambio. Igualmente hay que tener en cuenta que la doctrina de la «consideration» no nació con el objeto de teorizar sobre porqué las personas tenían que cumplir sus promesas, sino con una función mucho más práctica, la de determinar los supuestos en los que se concedía una acción por ruptura de promesa (assumpsit), es decir, los casos en los que una promesa resultaba exigible y para el Common Law, las promesas gratuitas no eran exigibles. Sin embargo y a pesar de las diferencias, los juristas decimonónicos de Common Law entendieron que tanto la «consideration» cuanto la «causa», debían ser entendidas como «motivo» para contratar. Por su parte, los juristas de Common Law entendieron que la aceptación perfeccionaba el contrato desde el momento de su emisión. Igualmente consideraron intimidación, fraude y error

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que los miembros de la Escuela nórdica de Derecho natural reprodujeron las soluciones de la Escolástica tardía, simplificando los argumentos y sin reproducir sus análisis morales, pero tampoco buscaron un «recambio» filosófico en las ideas de Descartes, Hobbes ni Locke, por lo que la filosofía moral y la doctrina jurídica emprendieron itinerarios separados53. Desde este último punto de vista, la idea clave sobre la que juristas franceses, alemanes y angloamericanos reformularon en el siglo XIX la teoría del contrato fue la de la voluntad de las partes considerada de forma exclusiva, pues no entendieron necesario acudir a ningún otro concepto ni dar ninguna razón de por qué la voluntad de las partes debía ser respetada54. Por ello, aunque la causa era un elemento constitutivo del contrato en el Code civil, la doctrina de la causa dejó de tener sentido, porque la liberalidad ya no era la virtud de dar correctamente y el intercambio tampoco era un acto de justicia conmutativa que requiriera igualdad en el valor de las prestaciones55, pasando a ser cualquier motivo que llevara a las partes a contratar, lo que hizo prácticamente imposible distinguir entre liberalidad e intercambio y afectó a la teoría de la lesión, que dejó de ser una causa general de rescisión del contrato. La escasez de argumentos también afectó al consentimiento contractual, desde que se abandonara la idea de la Segunda Escolástica de que para que una persona eligiera libremente debía comprender la esencia de su acción. Los vicios del consentimiento fueron así entendidos de forma exclusivamente psicológica, como «desviaciones» como vicios del consentimiento, como habían hecho los iusnaturalistas; vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 134-160; W. B. Simpson, «Innovation in Nineteenth Century Contract Law», Law Quarterly Review, 1975, nº 91, pp. 247 y ss.; P. A. Hamburger, «The Development...», loc. cit., pp. 247 y ss., donde se analiza la evolución histórica de la promesa y el contrato en el Common Law. (53)  Vid. J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., pp. 214-229; para quien, si bien es cierto que Grotius había roto con la tradición escolástica y sus discípulos interpretaron esta ruptura como la creación de una nueva ciencia jurídica, sin embargo, resulta engañoso identificar su rechazo a la tradición escolástica con el que los filósofos contemporáneos manifestaron respecto de la filosofía aristotélica. Igualmente para este autor, sus discípulos Pufendorf y Barbeyrac flirtearon con las ideas de los filósofos contemporáneos, sin embargo, nunca se comprometieron con los principios filosóficos modernos. Así, para Pufendorf, como para Grotius y la Escolástica tardía, los contratos se forman por el consentimiento de las partes, son vinculantes por la fidelidad que crean entre ellas y requieren igualdad en sus términos. En este sentido vid., también H. Thieme, «Qu'est-ce que nous, les juristes, devons a la seconde scolastique espagnole?, en P. Grossi (Ed.), La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 7-20; F. Wieacker, «Contractus und Obligatio im Naturrecht zwischen Spätscholastik und Aufklärung», en P. Grossi, La seconda scolastica, op. cit., pp. 223-238; R. Feenstra, «L'Influence de la scolastique espagnole sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notament les doctrines de l'erreur et de l'enrichissement sans cause», en P. Grossi, La seconda scolastica…, op. cit., p. 377. (54)  Así lo pusieron de manifiesto las críticas de Ihering en Alemania, Duguit en Francia y Pound en Estados Unidos; vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 163. (55)  Concepto que para ellos respondía a una actitud paternalista hacia las partes y una mística noción de valor: vid. J. Gordley, The Philosophical Origins…, op. cit., p. 167.

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de una voluntad sana y los efectos del contrato debían conformarse a la voluntad de las partes56.

III. Deconstrucción: exaltación y crisis de la libertad individual 1. La diferente consolidación del dogma de la autonomía de la voluntad en los códigos civiles europeos 20. El iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII resultó ser un movimiento científico complejo y, a su vez, paradójico. Se trataba de una escuela de pensamiento compuesta por juristas hijos de su tiempo, que si bien partieron de su atracción por las ciencias naturales y el orden matemático57 –y el correlativo rechazo a la cosmovisión escolástica–, crearon un orden jurídico completamente ideal, abstracto –que marcaría posteriormente toda la modernidad–, basado en un hombre en estado de naturaleza que nunca había ni ha existido. En el plano político se configuró como un instrumento de protección contra los excesos del poder, lo que quedaría plasmado posteriormente en las declaraciones de derechos y el constitucionalismo moderno. Pero en el plano filosófico soslayó la dimensión social del hombre, dando lugar al individualismo jurídico que se erigiría en instrumento de un nuevo orden social y económico basado en la propiedad como expresión de la libertad y que en su evolución ulterior, con la ilustración dieciochesca, llegaría a acabar con sus propias premisas58. Se llega así al siglo XIX, cuando la suerte de la teoría general del contrato que tiene como perno la autonomía de la voluntad, corre paralela a la de la codificación. En ella se van a destacar dos hitos, uno que abre esta nueva etapa –el Code civil francés de 1804– y otro que la cierra –el Bürgerliches Gesetzbuch alemán de 1896, que entra en vigor en 1900– en un momento de profundos cambios sociales que comienzan a minar la ideología liberal. A. Del iusnaturalismo racionalista al «Code civil» 21. La era de la codificación se inaugura en 1804 con el Code civil, el hijo de la Ilustración, de la Revolución francesa y del culto a la ley. El Code Napoleón constituye un sistema normativo completo y orgánico, ordenado mediante una estructura lógica y compuesto por normas sencillas y abstractas, divididas en tres libros –el primero dedicado a la persona, el segundo a la propiedad y el tercero a los instrumentos que permiten la circulación de (56)  Ibid., pp. 180 y ss. (57)  Piénsese en Grotius y su atracción por los descubrimientos de Galileo. (58)  Vid. P. Grossi, Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica, 2008, pp. 90 y ss.; traducción castellana de su obra original L'Europa del Diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, donde equipara el «proprium» de Grotius con la property de Locke, todo un proceso en el que termina equiparándose el «yo con el mío».

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la propiedad, como los contratos–. En el tercero de los libros se configuran los contratos o, mejor dicho, el contrato, como instrumento principal de circulación de los bienes y la riqueza, expresión de la libertad del individuo y se elabora una teoría general, aplicable a todos los contratos, donde se regulan sus elementos esenciales: consentimiento, capacidad, objeto y causa, y cuyo artículo 1.134 consagra el contrato como ley entre las partes, en el seno de un nuevo orden, en el que la costumbre y la jurisprudencia quedaban sometidas al imperio de la ley59. Igualmente, en su artículo 1.118 se establece, con carácter general, que la lesión no vicia los acuerdos, salvo excepciones referidas a determinados contratos y para determinadas personas, ocultando, en cierta medida, su relación secular con el equilibrio de las prestaciones60. Por el mismo efecto del principio de intangibilidad del contrato, el Code civil y la jurisprudencia rechazaron la teoría de la imprevisión61, que permitía una acción de resolución o bien de revisión del contrato, en casos en que hubieran sobrevenido eventos imprevistos que hicieran gravemente onerosa la prestación. El código se limitó a regular los efectos de los eventos que producían imposibilidad absoluta de la prestación (art. 1.148) a través de los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito y de la pérdida de la cosa debida (art. 1.302)62. Sin embargo resulta necesario señalar que si bien las ideas de la Revolución francesa influyeron claramente en los otros dos título del Code civil, la familia y la propiedad, no ocurrió así con el contrato, que permaneció fiel a la tradición de la doctrina antigua e iusnaturalista (Domat, Grotius, Pufendorf y Pothier), a través de las ideas racionalistas, que se nutrían del Derecho romano y del Derecho natural. Esa idea del contrato, presente en todos los proyectos –en los que se contenía una referencia explícita a Domat (y su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel) y a Pothier (y su obra Traitè des Obligations)–, pasó al Code civil63. Así, Portalis, en su discurso preliminar so(59)  Ibid, pp. 122 y ss. (60)  J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., p. 231; M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., pp. 80 y ss., en relación a los artículos 1290, 1291 y 1293 del Código civil español. (61)  La famosa sentencia del Conseil d'État de 30 de marzo de 1916 (Gaz de Bordeaux), se refería a un contrato administrativo, ámbito en el que sí fue aplicada la teoría de la imprevisión. En España la jurisprudencia ha aplicado de forma muy restrictiva la cláusula rebus sic stantibus; vid. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato», en esta obra; P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y contratos», InDret, 4/2009, pp. 17 y ss. (62)  J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 252 y 253. Igualmente S. Sánchez Lorenzo, «Hardship en la contratación internacional: principios comunes para una unificación del Derecho comparado», en Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, T. II, Universidad de Córdoba, Sevilla y Málaga, 2005, pp. 1275 y ss., esp. p.1276; id., «La frustración...», loc. cit. Por lo que se refiere a la incidencia del Code civil en el Código civil español en esta materia, vid., M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., p. 34. (63)  Esta influencia determinó la inclusión en el mismo de la causa como elemento esencial para la validez del contrato (art. 1.131), pasando al Codice civile de 1865 (art. 1.325)

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bre el Proyecto de Code civil (1801) diría «la libertad contractual sólo puede quedar limitada por la justicia, por las buenas costumbres, por la utilidad pública» o «las reglas de justicia son anteriores a los contratos mismos, de ellas derivan su fuerza los contratos y deben orientar los pactos. En ellas los jurisconsultos romanos y después de ellos todas las naciones civilizadas han fundado la legislación civil de los contratos sobre la reglas inmutables de la equidad natural»64. De ahí que el Code civil reservara una función esencial a la equidad en los contratos, al disponer que los acuerdos obligan no sólo a lo que ha quedado expresado, sino también a todas las consecuencias que la equidad hace derivar de la obligación según su naturaleza (art. 1.135). Igualmente el art. 1.134 en su párrafo tercero exigía que todos los contratos tuvieran que realizarse de buena fe65. Como ha señalado la doctrina francesa, el objetivo del mismo era suprimir la distinción propia del Derecho romano entre los contratos que conferían una acción «stricti iuris» y aquéllos que concedía una acción «bonae fidei», como ya habían hecho los juristas medievales. Sin embargo, esta concepción quedó relegada en favor de una lectura liberal e individualista de las disposiciones del Code civil, especialmente de su artículo 1.13466, cuyo párrafo tercero no fue aplicado por la Cour de Cassation hasta 198567. En la reforma del Code civil de 2016 la buena fe adquiere un valor más relevante en el art. 1.104, al establecer que los contratos deben estar negociados, formalizados y ejecutados conforme a la buena fe. Señalando expresamente en su párrafo segundo que se trata de un precepto de orden público.

B. De la Escuela Histórica y la Pandectística al «BGB» 22. El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán se promulgó en 1896, pero no entraría en vigor hasta 1900. Si bien, como el francés, es un código en el estricto sentido de la palabra, un conjunto ordenado de normas, estas y al Código civil español de 1889 (arts. 1261 y 1274-1277); vid. P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 59 y ss. Sin embargo, la causa ha desaparecido finalmente en la reforma del Code civil, llevada a cabo por la Ordonnace nº 2016-131, de 10 de febrero de 2016, publicada en el JORF nº 0035, de 11 de febrero de 2016, en vigor desde el 20 de diciembre de 2016. Su artículo 1128 considera como elementos necesarios para la validez del contrato el consentimiento, la capacidad y el contenido lícito y cierto. Este último ha venido a sustituir al objeto cierto y se ha eliminado la mención a la causa. (64) J–.E.-M. Portalis, Discours..., op. cit. (65)  Domat concibió el engaño como violación de la buena fe y para Pothier todo vicio del consentimiento atentaba contra la equidad, equidad que consideraba principio general del Derecho de los contratos, vid. J. F. Chamie «El principio general...», loc. cit., p. 228. (66) J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs des contractants: est-on allé trop loin?», en AA VV, La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, pp. 99 y ss. (67)  Civ. 1, 20 mars 1985; Bull. 1985,1, nº 102, en la que consideró que una compañía de seguros no actuó de buena fe al negarse a pagar la indemnización por robo de un vehículo, so pretexto de que el antirrobo no era de un modelo aprobado, puesto que no constaba que la aseguradora hubiera indicado tal extremo al asegurado; vid. E. Géraud-Llorca, «L'Introduction des bonnes moeurs dans le Code civil», en AA VV, en Les Bonnes Moeurs, CURAPP, Paris, PUF, 1994, pp. 69 y ss.

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no son sencillas, sino retóricas, muy conceptuales y de enorme rigor lógico. En una palabra, es hijo de la Pandectística. La causa de su tardía aparición es conocida y se personaliza y se resume en la polémica entre Thibaut y Savigny. El primero, romanista e iusnaturalista, representaba a quienes ya a comienzos del siglo XIX consideraban necesario un Derecho civil general para Alemania, como instrumento de unificación68; frente a él Savigny, quien acogió las tesis de la Escuela Histórica y se erigió en el máximo representante del movimiento anti-codificador, anti-revolucionario, anti-napoleónico y anti-individualista, firme defensor de la tradición comunitaria, expresada en la costumbre como fuente del Derecho –que se había ido nutriendo del Derecho romano, desde su recepción69–, y en cuya interpretación cumplía una función esencial la doctrina, la ciencia jurídica70. En dicha polémica ganó Savigny, pues no habría código civil en Alemania hasta un siglo después. Sin embargo, a lo largo de ese siglo, el pensamiento de Savigny evolucionó, desde su primera obra «De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia», hasta su conocido «Sistema de Derecho romano actual», evolución paralela a la de la sociedad alemana, hasta la consolidación del Estado prusiano. En la primera etapa de Savigny, el Derecho romano seguía siendo expresión de la racionalidad que había garantizado siempre la relación entre ciencia y realidad; tomándolo como modelo elaboró sus Instituta, conjunto de relaciones jurídicas, que, coordinadas, darían lugar al sistema. Sería precisamente ese sistema el que terminaría ahogando la tradición histórica e inspirando la escuela de pensamiento conocida como Pandectística, entendida como corriente civilística diseñadora de un Derecho abstracto, a-histórico, compuesto por categorías lógico-formales que se consideraban no influidas por los hechos sociales y económicos de la época, que terminó cayendo en la misma falacia del iusnaturalismo que decía combatir. Nació así el BGB con una fuerte influencia de dicha corriente en su parte general y en la teoría general del negocio jurídico, así como en el uso de cláusulas generales, como la buena fe, las buenas costumbres, los usos del comercio o la diligencia del bonus paterfamilias, que, paradójicamente, terminarían cumpliendo una función esencial, al permitir al juez ir más allá de la letra de la ley en la búsqueda de la experiencia vivida, permitiendo así superar el formalismo y la abstracción hasta transformar la ética formal de la libertad en una ética material de la responsabilidad71, como habrá ocasión de analizar infra.

23. Filosóficamente, la Pandectística se distinguía netamente de la ética prekantiana de influencia aristotélico-tomista y del iusnaturalismo. Para (68)  Precisamente ese sería el título de su obra Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, Heidelberg, 1814. (69)  Vid. F. Wieacker, Storia del Diritto privato moderno, vol. I, Milano, Giuffrè, 1980, pp. 161 y ss.; traducción italiana de su obra original Privatrechtsgechichte der Neuziet unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwiklung, 2. neubearbeite Auflage, Göttingen, Vandenhoeck u. Ruprecht, 1967. (70)  Vid. F. Wieacker, Diritto privato e società industriale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1983, pp. 5 y ss.; traducción de su obra original Industriegesellschaft und Privatrechtordnung, Frankfurt am Main, Athenäum, 1974. (71) P. Grossi, Europa y el Derecho, op. cit., pp. 138 y ss.

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Savigny, el derecho subjetivo se fundamentaba en el concepto de libertad moral de la ética formal kantiana, cuyos principios básicos eran la conciliación de la propia libertad con la libertad de los otros y la adecuación de la máxima del comportamiento individual con la norma general, el llamado imperativo categórico. Igualmente consideraba el ordenamiento jurídico como el límite del libre comportamiento moral y no la realización inmediata de la moralidad. Y esa ética se adecuó a las necesidades de la nueva clase empresarial burguesa y a las exigencias del tráfico. Así, Savigny interpretó algunas excepciones contenidas en los textos justinianeos para crear el negocio abstracto traslativo de propiedad, desvinculado del negocio causal subyacente, doctrina que fue acogida primero por la Pandectística y que posteriormente pasaría al BGB, y ello porque las exigencias del tráfico no permitían que los vicios del consentimiento pudieran afectar a los terceros adquirentes o a los acreedores de estos72. Tampoco pasaron al BGB instituciones propias del Derecho común como el justo precio, la lesión, la fijación de un interés legal o la cláusula rebus sic stantibus. Teniendo relevancia tan sólo la «imposibilidad sobrevenida» objetiva, absoluta y causa de la extinción de las obligaciones, que incluía el caso fortuito y la fuerza mayor73. En efecto, el BGB no acogió el instituto de la lesión, pero introdujo un supuesto legal (§ 138 BGB, negocios contrarios a las buenas costumbres) con el que se sancionaba con la nulidad, la mala fe del contratante que obtenía una ventaja desproporcionada, aprovechando una de las situaciones de debilidad de la otra parte, que estuvieran expresamente previstas. Por lo que las buenas costumbres constituyeron el límite a la libertad contractual establecido por una moral social jurídicamente reconocida74. Por tanto, como en el Code civil, el dogma de la autonomía de la voluntad restringe los supuestos de lesión a aspectos subjetivos pertenecientes a la fase de formación del contrato; si bien, a diferencia de aquél –que por influencia del iusnaturalismo los considera vicios del consentimiento de la parte contractual que sufre la lesión–, en este caso, y por influencia de la Pandectística, se reconducen al reproche del comportamiento de la parte que se aprovecha de la situación de debilidad del otro contratante75. (72)  En el sector de la interpretación de la voluntad, se elaboró la teoría de la declaración de la voluntad («Willenserklärungen»), dando entrada a la protección de la seguridad jurídica y de la buena fe de la parte a la que iba dirigida, pues se atribuía a dicha declaración la validez que el destinatario habría podido razonablemente darle, como ya había sido postulado siglos antes por el Derecho natural, y que en Italia adoptó el nombre de «teoria dell' affidamento o della legittima aspettiva»; vid. F. Messineo, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol.I, Milano, Giuffrè, 1952, p. 485. (73) F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 8 y ss. y 94 y ss.; J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., p. 229. (74) K. Larenz, Derecho de obligaciones, traducción española y notas de Jaime Santos, T. I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, pp. 75 y ss.; K. Zweigert & H. Kotz, Introduzione al diritto comparato, II, traduzione di E. Cigna, Milano, Giuffrè 1995, pp. 87 y ss. (75)  J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 233 y ss.

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2. Crisis de la autonomía de la voluntad: hacia la objetivización, materialización y socialización del Derecho contractual en Europa 24. A partir de la segunda mitad del siglo XIX se produjo la consolidación del capitalismo, que tuvo como eje la macroempresa, en torno a la que se consolidaría el movimiento obrero. El Código dejó de ser el referente, como norma general, abstracta y rígida, pues no servía para resolver los nuevos problemas, abriéndose camino el instrumento de las leyes especiales, que fueron calificadas como «leyes sociales»76. Las repercusiones de la «cuestión social» y sus manifestaciones, supusieron el abandono de la idea del contrato como modo de expresión y realización de la libertad y el paso a la consideración de su función social. Así, el justo precio no era ya el precio fijado por las partes, sino el precio idóneo, teniendo en cuenta, por un lado, el interés de los particulares de maximización del beneficio, y, por otro, el interés superior de una correcta y real valoración del bien objeto de cambio. Igualmente, la consideración de la relación obligatoria como relación compleja, como entramado de obligaciones entre las partes, que va más allá de las meras contraprestaciones, expresa una ética contractual material que exime al deudor de su obligación en caso de excesiva onerosidad, que busca restablecer el equilibrio material entre las prestaciones y que considera inadmisible el ejercicio abusivo o antisocial de los derechos77. Por otro lado, en el siglo XX, el fenómeno de la contratación en masa, modificó radicalmente la configuración del contrato. La estandarización llegó a afectar a su propia esencia, pues en ese tipo de contratos no existe una auténtica negociación, que queda sustituida por la mera adhesión. Ese fenómeno ha provocado una necesaria intervención pública –tanto legislativa cuanto jurisprudencial–, con objeto de proteger a la parte más débil. En este contexto, las leyes contemplan cada vez más normas imperativas sustraídas a la voluntad de las partes, que otorgan poderes de desistimiento a la parte débil, que declaran nulas las cláusulas abusivas y permiten a los tribunales revisar las cláusulas manifiestamente incompatibles con la buena fe. Igualmente el típico efecto inter partes, propio de la teoría clásica, basada en la autonomía de la voluntad, se pone en entredicho en nuevos tipos de contrato, como los de financiación, en el ámbito del derecho del consumo78. (76) P. Grossi, Europa..., op. cit., pp. 163 y ss. (77) F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Roma-Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2004, pp. 23 y ss.; F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 61 y ss. (78)  Una exposición de las quiebras del principio de relatividad de los contratos en Derecho comparado puede encontrarse en G. Esteban de la Rosa, «El principio de cooperación en la contratación», en esta misma obra.

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25. En Francia, si bien, en el Code Napoléon la rescisión por lesión quedó limitada a supuestos excepcionales previstos en la ley79, posteriormente la legislación especial y la jurisprudencia han legitimado el recurso a este instrumento –incluso en supuestos no previstos en la ley–, evolucionando desde las tesis subjetivistas, basadas en situaciones de vicios del consentimiento, a tesis objetivistas basadas en la ausencia de equilibrio entre las prestaciones. Desde esta perspectiva, para unos, el nexo de correspondencia viene dado por el concepto de causa, de forma que la lesión comporta una falta parcial de la misma o una anomalía de esta, que surge a lo largo del período de ejecución –en contratos de tracto sucesivo–, con la consiguiente nulidad del contrato. Otros lo sitúan en el ámbito del objeto del contrato, considerando que la lesión afecta al equilibrio de la operación económica. Aunque otros siguen reconduciendo el problema a una cuestión de vicios del consentimiento que atribuye una acción de rescisión, y así interpretan el artículo 1.674 Code civil como un supuesto de error –acerca del valor– que genera un desequilibrio entre las prestaciones de relevancia tal que haya determinado el consentimiento80. Se trata, en cualquier caso, de una exigencia de equivalencia de las prestaciones ligada a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que vamos a encontrar también en otros sistemas jurídicos. 26. En Alemania, el siglo XX supuso el paso de una sociedad individualista a la necesidad de una socialización que reclamaban los nuevos fenómenos sociales, que hacían necesaria la intervención de los poderes públicos. La jurisprudencia inició un proceso de materialización del Derecho, especialmente del Derecho de los contratos, mediante la transformación de la ética formal de libertad en una ética material de responsabilidad, entroncando y aproximándose, en cierta medida, a los antiguos postulados de Derecho común y del iusnaturalismo europeos que atribuían al contrato una función social de realización de valores éticos. Igualmente, jurisprudencia y doctrina, comenzaron a considerar el contrato como una relación compleja, destacando el elemento relacional, que trasciende la mera obligación, el contenido de las prestaciones recíprocas81. Como consecuencia de la crisis económica derivada de las duras condiciones impuestas a Alemania en el Tratado de Versalles –que puso fin a la Primera Guerra Mundial82–, la jurisprudencia desarrolló enormemente la aplicación de la cláusula general de la buena fe (§ 242 BGB) como ins(79)  Vid. supra. (80)  Art. 1.674 Code civil: «Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value»; vid. J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 225 y ss.; F. Volpe, La giustizia contrattuale..., op. cit., pp. 35 y ss. (81) F. Wieacker, Storia..., op. cit., vol. 2, pp. 347 y ss. (82)  Provocando una elevadísima inflación que supuso la pérdida del valor de las obligaciones pendientes y la necesidad de su revalorización, para no hacer peligrar la propia subsistencia de los acreedores.

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trumento de justicia contractual83. A través de ella pudo aplicarse la teoría de la desaparición de la base del negocio (Wegfall der Geschäftsgrundlage) introducida por Oertmann, y que supuso la evolución hacia tesis más objetivistas de la originaria teoría de la presuposición de Windscheid (Voraussetzung) –que no había llegado a entrar en el BGB–84. Dicha teoría ha sido finalmente positivizada en el actual § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage), introducido por la Ley de modernización del Derecho de obligaciones, en vigor desde el 1 de enero de 200285. Se trata de un problema diferente al de la conocida «imposibilidad» (Unmöglichkeit), que también ha sufrido una evolución hasta desembocar en la reforma del § 275 BGB86. 27. En Italia también volvió a recobrar peso la doctrina de la lesión. Así, además del artículo 1.447 (estado de peligro), en el artículo 1.448 (estado de necesidad) del Codice civile actual (1942) se permite, con carácter general, para todo tipo de contratos –salvo los aleatorios– la rescisión a causa de lesión, cuando la parte haya recibido una prestación de valor inferior a la mitad del valor de la prestación por ella efectuada, haya concluido el contrato en estado de necesidad y la otra parte se haya aprovechado de esta situación. Se trata de un precepto que aúna, de alguna manera, el régimen del Code civil y el del BGB en la materia, pues, por una parte, contiene el límite cuantitativo de la lesión del Code civil, por otra introduce el requisito del «aprovechamiento» de la otra parte –propio del BGB–, aunque, a diferencia de este, no hace referencia a situaciones concretas, limitándose (83)  Vid. J. M. Miquel González, «Cláusula general y desarrollo judicial del Derecho», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 297 y ss.; F. Wieacker, Diritto privato..., op. cit., pp. 27 y ss.; id., El principio general de la buena fe, traducción de la obra original Zur rechstheoretische Präzisierung des § 242 BGB, Madrid, Civitas, 1982, passim; C. Jauffret-Spinosi, «Theórie et pratique de la clause general en droit français et dans les otres systèmes juridiques romanistes», en S. Grundmann & D. Mazeaud, General Clauses and Standards in European Contract Law, The Hague, Kluwer, 2006, pp 23 y ss., esp. p. 28; S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», en esta obra. (84)  En ella los aspectos subjetivos de las intenciones de las partes fueron dejando de tener relevancia para adquirirla los objetivos, concretados en todas las circunstancias cuyo mantenimiento resulta necesario para la existencia del contrato; vid. J. V. Gavidia Sánchez, «Presuposición y riesgo contractual», ADC, 1987, pp. 548 y ss.; M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., pp. 44 y ss.; P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias...», loc. cit., pp. 17 y ss.; F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 249 y ss.; S. Sánchez Lorenzo, «La frustración...», loc. cit. (85) R. Zimmermann, El nuevo Derecho alemán de obligaciones..., op. cit., p. 49. (86)  El § 275 en su apartado I se refiere a la imposibilidad stricto sensu, que excluye el cumplimiento específico cuando la prestación sea imposible. Se aplica a todo tipo de imposibilidad (objetiva, subjetiva, original, sobrevenida, parcial y total). Además, la imposibilidad se distingue de otras circunstancias en las que no habría sido razonable esperar que el deudor hubiera cumplido la prestación. Así, según el apartado II el deudor puede negarse al cumplimiento si este implica un esfuerzo desproporcionado en relación al interés del acreedor en el cumplimiento, al contenido de la obligación y al principio de buena fe. Sin embargo y, por último, su apartado III presenta un supuesto que difumina la línea divisoria entre la imposibilidad y el cambio de circunstancias; vid. R. Zimmermann, El nuevo Derecho alemán de obligaciones..., op. cit, pp. 46 y ss., esp. p. 53; S. Sánchez Lorenzo, «La frustración...», loc. cit.

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a utilizar el término amplio de «estado de necesidad»87. Dicho precepto se complementa con el artículo 1.450, que permite la adaptación del contrato, permitiendo que el demandado realice una «oferta de reequilibrio», como remedio para reconducir el contrato a equidad («reductio ad aequitatem»). Igualmente, el artículo 1.467 del Codice civile 1942 permite la resolución de los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa, como consecuencia de circunstancias extraordinarias no previsibles. El precepto da la posibilidad a la parte demandada de ofrecer la modificación equitativa de las condiciones del contrato (adaptación o reductio ad aequitatem), que expresa el deber de restablecer el equilibrio de las prestaciones conforme a la equidad88. 28. En el Common Law, no ha existido ninguna institución similar a la lesión, al no haberse considerado tradicionalmente como requisito para la validez de un contrato el equilibrio entre las prestaciones. Sin embargo, aunque no han existido reglas generales89, la jurisprudencia ha admitido la existencia de contratos inicuos y sentando las bases para la elaboración de una noción general de unconscionable bargain, con objeto de condenar los contratos de contenido unfair o unreasonable90. Con anterioridad a la elaboración de la doctrina de la unconscionability, la jurisprudencia de los países de Common Law venía aplicando al justo precio el principio de la adecuacy of consideration, en virtud del cual la promesa asumida por uno de los contrayentes debía ser de un valor adecuado a la de la contraparte, que venía a cumplir la función equivalente a la de la causa en Derecho continental91. Pero una vez abandonado el perfil causal, también en el Common (87)  Para un análisis de la influencia sobre este precepto de la regulación que la usura recibe en el Codice penale, vid. G. Vettori (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, Cedam, 2002; J. F. Chamie, «El principio general» loc. cit., pp. 236 y ss. (88)  La doctrina ha interpretado de muy diferentes formas este precepto: unos entendieron que se trataba de un defecto sobrevenido de causa, que impedía la subsistencia del contrato. Otros consideraron que se trataba de un problema que afectaba a su objeto; para otros afectaba a su función o finalidad económica, acercando la excesiva onerosidad a los supuestos de imposibilidad. No faltó el sector que consideró –por influencia todavía del principio de autonomía de la voluntad– afectaba a los presupuestos o intenciones de las partes. Por último, otros lo consideraron expresión de un deber de cooperación o solidaridad, interpretación que si bien surgió en la época del corporativismo, subsistió posteriormente como principio ético, despojado ya de su connotación fascista originaria; vid. la polémica en J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 254 y ss. (89)  Fracasó el intento llevado a cabo por Lord Denning en el famoso asunto Lloyds Bank v. Bundy (1975), QB, 326, 339. (90) J. Cartwright, Unequal Bargain. A Study of Vitiating Factors in the Formation of Contracts, Oxford, Claredom, 1991; passim; R. Bigwood, Explotative Contracts, Oxford, Oxford University Press, 2003, passim. (91)  Gordley señala que, si bien la causa y la consideration tienen poco que ver, fue Blackstone quien comenzó a identificarlas y posteriormente lo hicieron los juristas anglosajones del siglo XIX, tales como Powell, Taylor, William Story, Comyn, Parsons y Smith; bien citando a Blackstone, bien citando directamente a juristas continentales; vid. J. Gordley, The Philosophical Origins..., op. cit., pp. 135 y ss.

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Law, la jurisprudencia se dedicó a verificar si la grave desproporción (gross disparity) era consecuencia de un incorrecto ejercicio de la autonomía de la voluntad. En principio los tribunales de equidad acudían a los vicios del consentimiento interpretados de forma amplia y admitían cualquier circunstancia que permitiera demostrar eventuales abusos o situaciones de debilidad contractual (incapacidad, inexperiencia, dependencia económica), en las cuales una parte contratante hubiera obtenido una ventaja injustificada, construyendo en torno a ella la noción de unconscionability92. Así, se ha utilizado el término undue influence cuando en una relación de especial confianza, una parte se aprovecha del estado de necesidad o debilidad de su contraparte para conseguir condiciones más favorables93; igualmente se señalan los casos de unconscionability o unconscionable transactions, que suponen la nulidad de los contratos concluidos en condiciones inicuas, al aprovecharse una parte del estado de incapacidad o de necesidad de la otra, o la economic duress, para condenar cualquier perjuicio económico causado a una parte contratante al haber sido inducida a contratar en unas determinadas condiciones94. En Estados Unidos la unconscionability se sanciona en la sección 2-302.1 («Unconscionable Contract or Clause») del Uniform Commercial Code con la ineficacia del contrato o de la cláusla, en el ámbito de las ventas de mercaderías, siendo esta más fácilmente reconocible cuanto más grave sea la falta de equivalencia entre las prestaciones95. Dicha institución se ha extendido a los contratos en general, en el paragr. 208 del Second Restatement of Contracts, que exige un vicio en el procedimiento de contratación, es decir una procedural unconscionability, que haya determinado la ausencia de una elección consciente (meaningful choice), lo que refleja un escaso poder contractual de una de las partes, como ocurre en los contratos de adhesión. Según una jurisprudencia bastante extendida, en un principio era necesario que concurrieran dos elementos: un fuerte desequilibrio entre las prestaciones, unido a la falta de una voluntad consciente de la parte contratante débil. Sin embargo, en los últimos años los tribunales de Estados Unidos tienden a considerar suficiente el elemento objetivo: el desequilibrio en el valor de las prestaciones (substantive unconscionability). Dicha doctrina ha tenido oportunidad de hacerse valer especialmente en el ámbito de los llamados price cases, en los que la simple disparidad de fuerzas entre las partes (contratos de adhesión) ha sido considerada (92)  La doctrina de la unconscionability tiene su origen en la jurisdiction of equity y cumplía la función de remedio contra los abusos que pudieran cometer sujetos de dudosa moralidad; F. Volpe, La giustizia contrattuale..., op. cit., pp. 38 y ss. (93) D. Capper, «Undue influence and Unconscionability: a Rationalisation», LQR, 1998, 114, pp. 479 y ss. (94) F. Volpe, La giustizia contrattuale..., op. cit., pp. 38 y ss. (95)  W. B. Davenport, «Unconscionability and the Uniform Commercial Code», U. Miami Law Review, nº 22, 1967-68, pp. 121 y ss.

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suficientemente relevante para entender que el precio era objetivamente desproporcionado96. Por último, aunque en el Common Law no se reconoce efecto a la excesiva onerosidad, la doctrina de la «frustración del contrato» (frustration of contract) ha evolucionado desde concepciones subjetivistas hacia otras más objetivistas. Desde la teoría de las «condiciones implícitas» (implied terms), tendente a buscar la voluntad real de las partes, hasta la frustración de las bases del contrato o de la falta de consideration y la «solución justa», que suponen la reinterpretación del contrato a través de criterios objetivos de razonabilidad económica e, incluso, de equidad. Por lo que se refiere a EEUU, en el UCC se contemplan supuestos de «impracticability», más próximos a la imposibilidad97.

3. Consolidación de la tendencia hacia la justicia como equilibrio (contractual) en el Derecho uniforme 29. Como se ha venido analizando a lo largo de este trabajo, desde el Derecho romano y posteriormente, tras su recepción en los diferentes sistemas jurídicos romano-germánicos, la justicia contractual se ha expresado en la búsqueda del equilibrio entre las prestaciones de las partes, a través de diferentes mecanismos o instrumentos desarrollados a lo largo de los siglos que, sin embargo, no fueron recogidos –o se les dio un alcance muy limitado– en los códigos decimonónicos. Fue la realidad socioeconómica atenazadora del siglo XX la que puso en entredicho el dogma de la autonomía de la voluntad y obligó a la doctrina a aportar soluciones, la mayoría de las veces reformulando y adaptando instituciones seculares que, como no habían sido incluidas en los códigos o lo habían sido de forma limitada y reducida, exigían la intervención del poder público, bien mediante la aprobación de leyes especiales, bien otorgando al juez un importante poder de intervención, a través del desarrollo de los principios y las cláusulas generales –como la buena fe y la equidad–, que cumplirían no sólo una función interpretativa, sino también –y sobre todo– integradora y creadora98. Como también ha sido señalado por la doctrina, esta intervención no es nueva, ya se practicaba en Derecho romano, que atribuía al juez el poder de juzgar ex aequo et bono en las acciones ex bona fide, precisamente para moderar el rigor iuris99. (96)  E. A. Posner, «Contract Law in the Welfare State: a Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitatios on the Freedom of Contracts», Journal of Legal Studies, nº 24, 1995, p. 283. (97) M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., pp. 64 y ss.; S. Sánchez Lorenzo, «La frustración...», loc. cit. (98)  Lo que Josserand llamaría «forçage du contenu contractuel» (L. Josserand, «Le contrat dirigé», DH, 1933, pp. 89 y ss., esp. p. 91). (99)  J. F. Chamie, «El principio...», loc cit., p. 222.

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Finalmente esos mecanismos han sido introducidos en las reformas de los códigos, si bien reformulados y adaptados a las necesidades de los tiempos, habiendo sido tenidos en cuenta desde los proyectos de reforma –franceses y español–100. Vamos a analizar de forma somera cómo vienen siendo recogidas esas manifestaciones de justicia contractual en el Derecho contractual uniforme, distinguiendo dos fases esenciales en la vida de un creciente número de contratos, los de larga duración o ejecución diferida. Siguiendo la distinción realizada por Chamie, la primera fase viene referida a la formación del contrato, en la que la justicia contractual se identifica con el equilibrio inicial u originario, que se ve comprometido como consecuencia de la incidencia de situaciones de debilidad (estado de necesidad, inexperiencia, dependencia física o económica, etc...) que aprovecha la contraparte para romper el equilibrio de las prestaciones. En la segunda fase, de ejecución del contrato, la justicia contractual se concreta en el llamado equilibrio funcional, que se ve comprometido cuando se producen circunstancias no previstas en el momento de celebración, normalmente no imputables a las partes, que provocan un desequilibrio sobrevenido de las prestaciones101. A. Justicia como equilibrio inicial 30. Los Principios UNIDROIT 2010, regulan la «excesiva desproporción» entre las prestaciones o «gross disparity» (art. 3.2.7) en el capítulo 3 (validez), sección 2 (causas de anulación), junto con los vicios del consentimiento (error, dolo, intimidación), considerándola una norma de naturaleza imperativa (art. 3.1.4). El art. 3.2.7 atribuye a la parte perjudicada una acción de anulabilidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, si al momento de su celebración otorgan a la otra parte una ventaja excesiva, en atención a las siguientes circunstancias: (a) que la otra parte se haya aprovechado del estado de debilidad de esta y (b) la naturaleza y finalidad del contrato. En sus párrafos segundo y tercero, el precepto permite que, a instancia del legitimado, o de la otra parte, el tribunal pueda adaptar el contrato, o alguna de sus cláusulas, conforme a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial. Por su parte, su artículo 5.1.7, referido a la determinación del precio, en su apartado 2 establece que cuando dicha de(100)  En cuanto a los tres textos franceses (Català, Gubernamental y Terrè), vid. Y. Picod, «Les projets français sur la réfome du droit des obligations», InDret, 4/2009, passim; E. Savaux, «L'objet et la cause», loc. cit.; por lo que se refiere a la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, de la Comisión General de codificación (BIMJ, año LXIII, enero 2009), vid. J. A. Doral García, «La concepción...», loc. cit., pp. 146 y ss.; E. Bosch Capdevilla, «La anulación del contrato por explotación injusta en la Propuesta de Anteproyecto de ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos», en E. Bosch Capdevila (Dir.), Nuevas perspectivas del Derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 365 y ss., esp. pp. 376 y ss., analizando el art. 1301; igualmente vid. P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias...», loc. cit., pp. 24 y ss., abordando el art. 1213. (101)  J. F. Chamie, «El principio general...», loc. cit., pp. 240 y ss.

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terminación quede a cargo de una parte y la cantidad así determinada sea manifiestamente irrazonable, el precio será sustituido por uno razonable, sin admitirse disposición en contrario102. 31. Los PECL, en el capítulo 4, referido a la validez, introducen el artículo 4:109, que lleva por título «excesivo beneficio o ventaja injusta». Como en los Principios UNIDROIT 2010, se atribuye a la parte perjudicada una acción de anulabilidad del contrato, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos. Igualmente se permite que una u otra parte puedan solicitar la adaptación del mismo103. Por su parte, su artículo 4:110, regula las «cláusulas abusivas no negociadas individualmente», que define como cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra del principio de buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones recíprocas. En el mismo se atribuye a la parte perjudicada la posibilidad de solicitar la anulabilidad del contrato, atendiendo a la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró. Como los Principios UNIDROIT 2010, los PECL también regulan en los mismos términos la sustitución del precio manifiestamente irrazonable determinado por una de las partes, sin que quepa estipulación en contra (art. 6:105). 32. Igualmente, el DCFR, bajo el término «unfair explotation» regula la invalidez por aprovechamiento o explotación injusta en los términos y con las condiciones establecidas en los textos anteriores (II.– 7:207), dando al juez la posibilidad de adaptar el contrato de acuerdo con la buena fe y la equidad, bien a instancia de la parte legitimada para solicitar la anulabilidad del contrato, bien de la parte contra la que se solicita. También regula los «términos no negociados individualmente» (II.– 9:103 y II.– 9: 403)104. 33. Por último, la Propuesta CESL105 regula en su artículo 7 las cláusulas negociales no negociadas individualmente. En el Capítulo 5 (vicios del consentimiento), el artículo 51 atribuye un derecho de anulación al perjudicado en supuestos de «explotación injusta», con carácter imperativo (art. 56), sin contemplar la facultad del juez de adaptar el contrato conforme a la buena fe. Además concede un derecho de indemnización por pérdidas derivadas de dicha explotación. En su artículo 74 regula los supuestos de (102)  Vid. Third Edition of UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, adoptados por el Consejo de Gobierno de Unidroit, en su 90 sesión, de 10 de mayo de 2011 (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm). (103) E. Bosch Capdevila, «La anulación...», loc. cit., pp. 372 y ss. (104) T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms», en R. Schulze (Ed.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, München, Sellier, 2008, pp. 177 y ss. (105)  Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de Compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, COM (2011) 635 final.

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determinación unilateral del precio y en su Capítulo 8 las cláusulas contractuales abusivas106. B. Justicia como equilibrio funcional 34. Los Principios UNIDROIT 2010 incluyen en el Capítulo 6, dedicado al cumplimiento, una sección (2), titulada «excesiva onerosidad» (Hardship). En ella, el artículo 6.2.1, parte del principio de obligatoriedad del contrato, aún cuando el cumplimiento para una de las partes llegue a ser más oneroso, salvo en los casos de excesiva onerosidad sobrevenida o hardship. El artículo 6.2.2 define la excesiva onerosidad como la circunstancia en que el desequilibrio del contrato es alterado de modo fundamental (incremento del costo de la prestación a realizar o disminución de la que se recibe) por el acontecer de eventos que tienen lugar o llegan a ser conocidos por la parte afectada después de la celebración del contrato, razonablemente no pudieron ser tenidos en cuenta por ella en el momento de la celebración del contrato, escapan a su control y esta no asumió dicho riesgo en el momento de la celebración. El artículo 6.2.3 regula sus efectos. A instancia de cualquiera de las partes, y después de que hayan fracasado las negociaciones iniciadas por la parte perjudicada tendentes a la renegociación del contrato, el tribunal podrá resolver o adaptar el contrato, siempre que lo considere razonable. Los ejemplos que acompañan al comentario oficial parecen referirse tanto a los supuestos de frustración como a los de excesiva onerosidad107. 35. El artículo 6:111 de los PECL parte también del principio de vinculación del contrato en los supuestos en los que la prestación haya llegado a ser más onerosa para una de las partes, pero establece la obligación de ambas de negociar una adaptación o poner fin al contrato –si no hubieren llegado a un acuerdo previo en un plazo razonable–, en caso de que se den las siguientes circunstancias: cuando su cumplimiento resulte excesivamente gravoso debido a un cambio de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse y a la parte afectada no deba atribuírsele dicho riesgo. En ese caso, el tribunal podrá poner fin al contrato o adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias puedan ser repartidas entre las partes de forma equitativa y justa108. (106) M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional», InDret, 1/2012; F. Gómez Pomar y M. Gil Saldaña, «El futuro instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos», InDret, 1/2012; E. Bosch Capdevila, «La anulación...», loc. cit., p. 374. (107) S. Sánchez Lorenzo, «La frustración...», loc cit.; A. S. Hartkamp, «Principles of Contract Law», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer, 2011, pp. 239 y ss.; D. Tallon, «Hardship», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, 2004, p. 499 y ss. (108)  L. P. San Miguel Pradera, «La excesiva onerosidad: una propuesta de regulación europea», en S. Spiau y A. Vaquer (Ed.), Bases de un Derecho contractual europeo, Valencia, 2003, pp. 371 y ss.

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36. El DFCR regula la variación o terminación de un contrato por el tribunal debido a un cambio de circunstancias (III.– 1:110). Partiendo del principio de obligatoriedad del contrato aunque las prestaciones se hagan más onerosas, en su párrafo segundo establece que si la prestación se hace tan onerosa, a consecuencia de un cambio excepcional de las circunstancias, que haga manifiestamente injusto exigir el cumplimiento, el tribunal puede variar la obligación para hacerla razonable y equitativa o ponerle fin109. 37. La Propuesta CESL, tras el artículo 88 que regula la exoneración del incumplimiento en casos de «incapacidad de cumplimiento», en su art. 89 se refiere al «cambio de circunstancias»110. Por último, los principios OAHDAC parten del principio de vinculabilidad del contrato estableciendo tan solo dos limitaciones al mismo: la hardship y la frustración. En el art. 6.3.1 se establece que cualquier persona podrá resolver el contrato si prueba que la prestación ha devenido excesivamente onerosa, debido a un hecho ajeno a su «control razonable», que no podría haber sido «razonablemente previsto» o tenido en cuenta en el momento de la celebración del contrato y no podría «razonablemente» haberlo evitado o atenuado sus consecuencias y que no asumió tal riesgo; también regula los supuestos de fuerza mayor; por su parte, el art. 6.3.2. regula la frustración del contrato en los supuestos en los que los mismos hechos produzcan una frustración sustancial de la finalidad del contrato asumida por ambas partes.

IV. Reconstrucción: de la justicia contractual a la justicia relacional del contrato 1. De la autonomía a la justicia (contractual): toma de conciencia doctrinal 38. Como hemos señalado en los apartados anteriores, las profundas transformaciones a las que se han visto sometidas las relaciones contractuales a lo largo del siglo XX, caracterizadas por una fuerte intervención pública, impiden seguir considerando a la autonomía de la voluntad de las partes como fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Dicha constatación llevó a algunos juristas a hablar de la muerte del contrato111, o, al menos, de la crisis del mismo112, que debemos entender como agota(109)  Vid. G. Luchetti e A. Petrucci (a cura di), Fondamenti di diritto contrattuale europeo, Parte II, Bologna, Patron, 2010, pp. 201 y ss.; A. Veneziano, «Le changement de circomstances dand le Cadre Commun de Reference sur le droit européen des contrats», Revue des Contrats, 2009, pp. 873 y ss. (110) F. Gómez Pomar y M. Gil Saldaña, «El futuro instrumento opcional...», loc. cit. (111) G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1995. (112) H. Batiffol, «La crise du contrat», Archives de Philosophie du Droit, 1968, pp. 13 y ss.

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miento del paradigma de la autonomía de la voluntad. ¿Se trata realmente de una muerte o, al menos, una crisis del contrato, o estamos ante una crisis más profunda, no del contrato, sino de la justicia (del contrato)113? Esta constatación, salvo contadas excepciones, como son las teorías positivistas, no ha llevado a la doctrina a concluir que el contrato obliga porque así lo establece la ley. En efecto, la mayoría de la doctrina no admite que las normas que regulan las relaciones contractuales sean neutras, que no expresen los fines últimos del Derecho para cada legislador y en cada época114. 39. Así, para las concepciones voluntaristas exacerbadas del contrato –que se fundamentan en las corrientes filosóficas basadas en la libertad y la racionalidad y en las teorías económicas clásicas y el utilitarismo115–, los ajustes «espontáneos» del mercado, a través del juego de la oferta y la demanda, y la repartición de la riqueza que de ellos deriva116, contienen en sí un principio de justicia que se concreta en la frase de Alfred Fouillée, filósofo francés (1838-1912): «qui dit contractuel, dit juste», y uno de cuyos exponentes contemporáneos es el filósofo, jurista y economista de la Escuela austríaca, F. A. Hayek, fallecido en 1992. En ellas se equipara el interés general con la suma de los intereses particulares y se propugna que el control judicial debe quedar limitado a los consentimientos de las partes. Estas concepciones presentan una versión «moderada» en virtud de la cual, la fuerza obligatoria de los contratos deriva de la voluntad de las partes y de una norma jurídica superior a la que aquélla debe conformarse, pudiendo quedar limitada por el legislador, por referencia al orden público y a las buenas costumbres («voluntarismo social»)117. (113)  El debate acerca de la justicia del contrato, que en este trabajo se aborda, especialmente en las páginas que siguen, queda muy lejos del debate filosófico-jurídico planteado acerca del desfondamiento de la justicia en general tras la crisis de la modernidad (vid. J. Habermas, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 149 y ss.; ibid, Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 571 y ss.; J. Habermas y J. Rawls, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós, 1998, passim). En el caso de la justicia contractual, como se sigue poniendo de manifiesto, son razones de índole práctica las que han mantenido este debate en términos reconducibles a la finalidad jurídico-económica que el contrato sigue llamado a cumplir en la vida social (vid., en este sentido, P. Grossi, Europa y el Derecho, op. cit., pp. 138 y ss.). (114)  En la doctrina francesa vid., en este sentido, E. Savaux, La théorie générale du contrat..., op. cit., p. 70 y ss.; entre los juristas anglosajones, es famosa la obra de J. Adams & R. Brownsword, «The Ideologies of Contract», Legal Studies, vol. 7, nº 2, 1987, pp. 205 y ss.; id., Understanding Contract Law, 5th., ed., London, Sweet & Maxwell, 2007. (115)  Vid. supra. (116)  Esa afirmación es completamente falsa y ofende la dignidad humana. Téngase en cuenta que el precio del grano de los países productores africanos se fija con años de antelación en la Bolsa de Chicago, antes de conocer el resultado de las cosechas, lo que en ocasiones provoca grandes hambrunas. (117) J. Flour, J. L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. 1, L'acte juridique, 15 éd., Paris, Dalloz-Sirey, 2012.

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Exacerbado o moderado, el voluntarismo, se caracteriza por el sacrificio de la justicia contractual en beneficio de la seguridad jurídica y la previsibilidad, que se concreta en el principio de intangibilidad de los acuerdos y en el rechazo de la lesión como causa general de rescisión del contrato, de su revisión por concurrencia de causas imprevistas y del abuso de posición dominante y, en general, de la intervención judicial más allá del control de los consentimientos118. 40. Frente a una lógica liberal, que afirma la autonomía de la voluntad y la primacía del mercado, se inscriben las doctrinas más sensibles a una necesaria conciliación entre autonomía privada e intervención pública, ante la constatación de la imposible realización de una auténtica libertad contractual, debido a la inexistencia de igualdad en las posiciones de las partes del contrato. En ellas se busca no la realización de la libertad, sino de la justicia, lo que exige una intervención judicial, no sólo para preservar el libre consentimiento de las partes, sino también la equidad de las estipulaciones y la equivalencia de las prestaciones. Ello supone un cambio en la consideración del contrato, dejando de entenderse como mero acuerdo de voluntades, para calificarse como instrumento de intercambio económico, lo que supone un nuevo enfoque, que pasa del acuerdo a la relación, adquiriendo así relevancia no sólo la fase de formación, sino también la de ejecución y la interpretación del mismo119. En este contexto, la intervención judicial ha estado dirigida principalmente al cumplimiento de nuevos deberes contractuales, como los deberes de información, transparencia, seguridad, lealtad, cooperación, renegociación, que están «enriqueciendo» el contenido obligatorio del contrato120 y tienden a preservar el equilibrio contractual121. En realidad tales deberes (118) E. Géraud-Llorca, «L'Introduction...», loc. cit., pp. 69 y ss. (119)  Vid. J. Carbonnier, Flexible droit, 10 ème. éd., Paris, LGDJ, 2001, pp. 288 y ss. En la doctrina española vid. M. De Cossio, Frustraciones..., op. cit., p. 33; M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios sobre el contrato, Barcelona, Atelier, 2008, pp. 114 y ss., esp. p. 129; J. A. Doral García, «La concepción», loc. cit., pp. 112, 120, 123 y 129. (120) J. Josserand, «L'essor moderne du concept contractuel», Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény, T. II, Vaduz-Paris, Topos-Duchemin, 1934, p. 340. (121)  Tales deberes reciben un tratamiento bastante extenso en los textos de Derecho contractual uniforme. Así, los Principios UNIDROIT 2010 incluyen en su art. 5.1.2, entre las obligaciones implícitas en los contratos, la buena fe, la lealtad negocial e, incluso, el sentido común. Igualmente su art. 5.1.3 se refiere al deber de cooperación. La buena fe limita la libertad de contratación en el art. 1:102 de los PECL y las partes tienen la obligación de actuar conforme a la misma, según su art. 1:201, que va seguido del art. 1:202, que regula el deber de colaborar. Éste se contempla en el DFCR (III.– 1:104) tras la buena fe y la honradez en los tratos (III.– 1: 103). Buena fe que aparece definida en el art. 2 (b) de la Propuesta CESL como una norma de conducta caracterizada por la honradez, la franqueza y la consideración de los intereses de la otra parte de la transacción o de la relación en cuestión. A continuación su art. 3 incluye también el deber de cooperar. Junto a ellos se añade una larga lista de deberes de información. Los principios OHADAC no hacen referencia a esos deberes y se expresan siempre en términos de eficacia y razonabilidad; vid., entre otros, C. Twigg-Flessner, «Precontractual duties –from the aquis to the Common Frame of Reference», R. Schulze (Ed.), Common Frame..., op. cit., pp. 97 y ss.; S. Basozabal Arrue,

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no son nuevos, pues se reconducen a la equidad y a la buena fe122, conceptos que habían sido elaborados por los jurisconsultos romanos123, llegando hasta los códigos civiles decimonónicos (art. 1.135 y 1.134.3 Code civil, respectivamente, arts. 1.255 y 1.258 Código civil, art. 1.374 Codice civile, § 242 BGB), pero una vez allí, corrieron distinta suerte. Desde el enorme desarrollo que han conseguido en la doctrina y la jurisprudencia alemanas, forzado por las crisis económicas derivada de las dos guerras mundiales, hasta su olvido por la jurisprudencia francesa124 durante gran parte del siglo XX125. 41. En la doctrina francesa, sin embargo, resulta necesario señalar que ya en los albores del siglo XX nació una corriente de pensamiento, en el ámbito de la filosofía política y social, en el seno del partido radical republicano, que dominó la Tercera República (1875-1940)126, llamada «solidarismo». Esta línea de pensamiento atribuía a la justicia una función reparadora, que tendría por objeto restablecer la equivalencia entre los hombres, cuya realización les permitiría considerarse a todos como verdaderos asociados. A diferencia del socialismo, sus artífices no pretendían cambiar la organización de la sociedad, sino que los hombres tomaran conciencia de su dimensión social. Esta filosofía sedujo a un importante número de juristas de la época, quienes crearon el «solidarismo jurídico», que influyó significativamente en la legislación industrial. A ella se adscribieron juristas de renombre, como Duguit –entre los publicistas– y Saleilles –entre los privatistas–. Sería este último quien invocara el «derecho social» o la «sociali«Los deberes precontractuales de información después del DCFR, La Directiva 2011/83 y la Propuesta CESL», en S. Cámara Lapuente (Dir.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Navarra, Thomson-Civitas, 2012, pp. 181 y ss. (122)  Vid. R. Brownsword, Contract Law. Themes for the twenty-first century, 2nd. éd., Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 130 y ss.; A. Quiñones Escámez, «Buena fe y lealtad contractual», en esta obra; G. Esteban de la Rosa, «El principio de cooperación...», loc. cit., pp. 405 y ss. (123)  Vid. supra. (124) La Cour de Cassation ha fundamentado todos estos deberes en el art. 1135 Code civil; vid. comentarios en M. Boudot, «La giustizia contrattuale in Francia», Europa e diritto privato, 2008, pp. 635 y ss., esp. p. 646; en la actualidad se regulan en el art. 1194 (los contratos obligan no solo a lo que se exprese en ellos, sino también a todas las consecuencias que deriven de la equidad, los usos y la ley). (125)  Vid., inter al., Y. Picod, «L'éxigence de bone foi dans l'éxecution du contrat», Le juge et l'éxecution du contrat, PU Aix-Marseille, 1993, p. 57, nº 14 y ss.; id., Le devoir du loyauté dans l'éxecution du contrat, Paris, LGDJ, 1989, nº 83 y ss.; id., «L'obligation de cooperation dans l'éxécution du contrat», JCP, 1998, I, pp. 3318 y ss.; D. Mazeaud, «Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», L'avenir du droit. Mélanges Terré, Paris, Dalloz, PUF, Juris-Class, 1999, pp. 603 y ss.; id., «Le régime de l'obligation de sécurité», Gazette du Palais, 1997, 2, p. 1201, nº 5 y ss.; M. Fabre-Magnan, «L'obligation de motivation en droit des contrats», en Le contat au debut du XXI siècle. Études offertés à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, pp. 301 y ss.; J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs », loc. cit., pp. 99 y ss. (126)  El primer título conocido fue el de Léon Bougeois, Solidarité, publicado en 1896. Igualmente, Célestin Bouglé publicó en 1907 un libro titulado Le Solidarisme. Entre sus precursores se encuentran el economista Charles Guide (1847-1932), padre de la cooperación y la economía social y, curiosamente, el filósofo Alfred Fouillée (1838-1912), quien pronunciara la famosa expresión «qui dit contractuel, dit juste»; vid. supra.

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zación del derecho», por influencia del Derecho alemán (Escuela histórica) y la sociología (Durkheim). Pero no sería hasta la siguiente generación, cuando Demogue introdujera el término «solidarismo contractual», que propugnaba como principios del derecho de los contratos las exigencias de lealtad, de solidaridad y de buena fe, de los que se derivaría para los contratantes la obligación de colaborar127. En los últimos años se ha apreciado un resurgir de este pensamiento que propone una lectura neo-solidarista de la intervención pública en favor de la parte contratante débil, sea en el ámbito del Derecho del consumo, del trabajo, de los seguros, de la competencia, sea en cualquier otro sector donde se sienta la necesidad de un reequilibrio del dispar poder económico, mediante la introducción de remedios que las leyes especiales otorgan al juez128. 42. Sin embargo, esta línea de pensamiento tiene numerosos detractores. Las críticas fundamentales se centran, por un lado, en el exceso de moralismo y sentimentalismo y, en definitiva, la utopía que supone hablar de fraternidad en los contratos129; por otro lado se apunta a la inseguridad jurídica y a la falta de previsibilidad que supone esa intervención judicial130. Tales críticas han sido rebatidas señalando que si bien resulta utópica dicha exaltación fraternal, no debería serlo exigir a los contratantes que se informen de buena fe, que se comporten lealmente, que colaboren en la realización del objeto del contrato, que no abusen de su poder económico, (127)  Para Demogue: «Los contratos forman una suerte de microcosmos, una pequeña sociedad donde cada uno debe trabajar por un objetivo común» y donde «la oposición entre el derecho del acreedor y el interés del deudor tiene a sustituirse por una cierta unión», por lo que pesa sobre el acreedor una obligación no sólo de «cooperar en la ejecución» y de facilitar al deudor la ejecución del contrato», sino también una obligación de minimizar su perjuicio (R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, 1931, pp. 9 y ss.). Para un análisis del surgimiento y la evolución de esta teoría, vid. P. Rémy, «La genèse du solidarisme», pp. 3 y ss.; P. Mazet, «Le courant solidariste», pp. 13 y ss.; L Grynbaum, «La notion de solidarisme contractuel», pp. 25 y ss.; D. Mazeaud, «Solidarisme contractuel et réalization du contrat», pp. 57 y ss.; C. Jamin, «Le proces du solidarisme contractuel: brève réplique», pp. 159 y ss.; todos en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004. (128)  Vid. C. Radé, «Le solidarisme contractuel en droit du travail: mythe ou realité?», pp. 75 y ss.; M. Vignal, «Solidarisme, distribution et concurrence», pp. 95 y ss.; G. Raymond, «Solidarisme contractuel en droit de la consommation», pp. 107 y ss.; G. Durry, «Solidarisme contractuel en droit des assurances», pp. 125 y ss.; todos en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme..., op. cit. (129)  En este sentido Carbonnier utiliza el concepto de «cooperación antagonista», señalando que el contrato supone un vínculo conflictual, no fraternal, vid. J. Carbonnnier, Les obligations, Paris, PUF, 22ème., éd., 2000, nº 114. Esta referencia a la fraternidad ha de entenderse en el contexto de la causa de los contratos en el sentido aristotélico y en clave sociopolítica francesa, por tanto, no necesariamente conectadas con la preocupación doctrinal actual por el sentido filosófico-político de fraternidad. En este sentido, puede leerse, A. M. Baggio (ed.), Il principio dimenticato. La fraternità nella riflexione politologica contemporanea, Roma, Città Nuova, 2007, passim; id., Caino e i suoi fratelli. Il fondamento realizionale nella politica e nel diritto, Roma, Città Nuova, 2012, passim. (130) P. Rémy, «La genèse...», loc. cit., pp. 9 y ss.; L. Leveneur, «Le solidarisme contractuel: un mythe», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme..., op. cit., pp. 173 y ss.

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imponiendo la conclusión o la ejecución de un contrato manifiestamente desequilibrado. Es cierto que tales deberes contractuales exigen la intervención del juez, con el riesgo de alterar las previsiones de las partes, aunque posiblemente se trate tan sólo de la parte que está en condiciones de imponer sus condiciones para conseguir una ventaja contractual excesiva. Para la parte manifiestamente desaventajada la seguridad jurídica viene de la mano de la intervención de los poderes públicos que, al menos, evite los desequilibrios manifiestamente injustos, pues pretender el equilibrio real también resultaría utópico131. 43. El debate que está teniendo lugar en el seno de la doctrina francesa desde hace más de un siglo132 y que se extiende a otros países133, nos lleva a reflexionar sobre los fines del Derecho y, más concretamente, del Derecho contractual. Según se le atribuya la función de preservar la seguridad jurídica o la justicia (conmutativa y equitativa), se absolutiza o se relativiza la voluntad de las partes y, correlativamente, se limita o se amplía el juego de la buena fe134. En efecto, esta puede ceñirse a cumplir una función interpretativa de la voluntad expresa o implícita de las partes135 –sin que el juez pueda inmiscuirse más allá de la ley dada por ellas– o, por el contrario, intervenir para evitar el cumplimiento de un contrato manifiestamente desequilibrado o la aplicación de una cláusula abusiva, con el pretexto del dogma de la intangibilidad de los acuerdos136. Por ello, se ha sostenido que no existiría la pretendida tensión entre seguridad jurídica y justicia contractual, si la primera, en lugar de entenderse como intangibilidad de los acuerdos –que, como tal, resulta un criterio rígido y fuente de injusticia–, pudiera elaborarse de manera más flexible, mediante la toma en consideración de todos los intereses en presencia137, lo que exigiría establecer una (131) J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs...», loc. cit., pp. 120 y ss. (132)  Al margen del movimiento solidarista, desde las primeras décadas del S. XX se puso de manifiesto la necesidad de fundamentar «el contrato en la justicia y no la justicia en el contrato» por civilistas clásicos como G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 1925, p. 126; más próximo al solidarismo E. Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit civil. Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique, Thèse, Dijon, 1912, p. 450. Sobre el debate, vid. E. Savaux, La théorie générale du contrat..., op. cit., p. 203; Ph. Rémy, «Droit des contrats: questions, positions, propositions», en Le droit contemporain des contats (Bilan et perspectives), Travaux et recherches de la Faculté de Sciences juridiques de Rennes, Economica, Paris, 1987, pp. 271 y ss., esp. p. 279. (133)  Vid. J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange économique», Revue d'économie industrielle, vol. 92, 2éme. et 3ème. trimestres 2000, pp. 90 y ss. y doctrina allí citada. (134)  Vid. sobre la polémica, por todos, L. Cadiet, «Une justice contractuelle, l'autre», Le contrat au début du XXI siècle..., op. cit., pp. 177 y ss. (135)  Vid. J. Flour, J. L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, T. I, L'acte juridique, op. cit. (136)  M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., pp. 124 y ss. (137)  A lo que obliga, por cierto, la buena fe, según el artículo 2 (b) de la Propuesta CESL y, en general, el deber de cooperar contemplado en todos los textos de Derecho uniforme, vid. supra.

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jerarquía de valores, pues la única seguridad jurídica admisible es la que se fundamenta en la justicia138. 2. Lo útil y lo justo 44. Desde esta óptica el civilista Jacques Ghestin ha elaborado una teoría general del contrato que pretende conciliar interés particular e interés general, libertad, seguridad y justicia139. Partiendo de la consideración del acuerdo de voluntades como elemento subjetivo esencial del contrato, acude a la concepción que hace de lo útil y de lo justo las finalidades objetivas del mismo140. Desde esta perspectiva se sustituye el valor de la voluntad de las partes por un valor intrínseco a la propia relación jurídico-negocial, que se corresponde con la función atribuida al Derecho de los contratos, de realización de la justicia y no sólo de la libertad. De este modo la utilidad y la justicia contractual vienen a ser los fundamentos mismos de la fuerza obligatoria de los contratos y, por tanto, de una teoría general, de la que se deriva el conjunto de su régimen. Ambos constituyen, a su vez, los límites a la libertad individual de las partes, que ya no puede considerarse soberana, sino sometida a la ley, de la que ambos constituirían auténticos principios inspiradores141. Como teoría general, explica los elementos esenciales del contrato del Code civil antes de la reforma: capacidad, consentimiento, objeto y causa. Así, por lo que se refiere a la teoría de los vicios del consentimiento, estos sirven para corregir las diferencias de valor entre los términos del intercambio y, por tanto, responden a la preocupación por la consecución de la justicia contractual. En relación al objeto, las reglas que lo regulan se diferencian entre aquéllas destinadas a la preservación de lo justo y la salvaguarda de lo útil. Así, la exigencia de un objeto lícito se orienta a la consecución de la utilidad pública, porque tiende a poner en funcionamiento tanto medi(138)  Vid. G. Ripert, La règle morale..., op. cit., pp. 9 y ss. (139)  Estos tres principios junto a la eficiencia –a la que también alude implícitamente su teoría–, se consideran los cuatro pilares del Derecho contractual europeo; vid., J. A. Doral García, «La concepción...», loc. cit., p. 128. (140) J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 81 y ss. Igualmente Flour y Aubert, sin abandonar el postulado de la autonomía de la voluntad como principio, señalan que esta no puede ser considerada «un poder creador de derecho de naturaleza autónoma e inicial, sino un poder delegado y, como tal, reglamentado; es decir, es la ley la que define, a la luz del interés social –donde se encuentran asegurados lo útil y lo justo–, la extensión y las modalidades del poder que ella deja a los individuos» (J. Flour et J. L. Aubert, Droit civil. Les obligations. L'acte juridique, Paris, Armand Colin, 5ème. ed., 1991, p. 89). (141)  La fuerza obligatoria del contrato no se encontraría, así, en la autonomía de la voluntad de las partes, pero tampoco en la ley. El legislador, conforme al derecho objetivo, sanciona el contrato porque es útil y a condición de que sea justo. Así, el derecho objetivo no se limita al conjunto de reglas positivas. Éstas deben servir de guía en la búsqueda de la solución justa, pero sólo esta última es verdadero derecho objetivo (J. Ghestin, Les obligations..., op. cit., p. 194; «Le contrat en tant qu'échage...», loc. cit., p. 89; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan (Ed.), Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ, 1994, nº 32 y ss.).

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das de orden público de dirección cuanto medidas de orden público moral y político, mientras que las normas que prohíben la usura están destinadas a preservar el orden público de protección y la justicia contractual; por su parte, responde a la utilidad social del contrato la anulación de la venta por falta de acuerdo sobre un elemento esencial como es el precio; mientras que cuando la determinación del precio queda abandonada a una de las partes, la jurisprudencia que anula el contrato es una manifestación de justicia contractual. Por último y en lo que se refiere a la causa, la sanción de la causa ilícita o inmoral es una manifestación tradicional del orden público moral o político (orden público de dirección); mientras que la ausencia de causa hasta ahora en la jurisprudencia, entrañaba la nulidad absoluta del contrato, lo que venían rechazando muchos autores que consideraban que, al tratar de proteger una parte contra la otra, la sanción debería ser la nulidad relativa. En este sentido Ghestin entiende que la ausencia de contrapartida constituye una lesión particularmente grave de la justicia contractual, si bien considera adecuada la sanción de la nulidad absoluta cuando una de las obligaciones está desprovista de causa, en cuyo caso ya no responde a su utilidad social, porque no realiza ningún verdadero intercambio. Por tanto, el principio de utilidad permitía resolver una cuestión que las teorías clásicas no habían podido solventar142.

45. Si bien existen dos formas de utilidad, la utilidad particular y la utilidad social, el principio de utilidad hace referencia a la segunda. Considera que el derecho positivo sólo sanciona la fuerza obligatoria de los contratos que permiten operaciones socialmente útiles. Teniendo en cuenta que el contrato es el mejor instrumento de intercambio de bienes, esta función implica múltiples consecuencias. La primera es que la utilidad social de los contratos autoriza un control del abuso cometido en su formación y en su ejecución143. Lo que legitima las normas de orden público144. La segunda consecuencia de la utilidad social del contrato afecta a la definición misma de este que se convierte así en instrumento de consecución del bien común145. De ello se derivan dos principios fundamentales: por una parte, el principio de seguridad jurídica; por otra, el principio de libertad y responsabilidad. (142)  Vid. J. Ghestin, «L'Utile et le juste dans le contrat», Recueil Dalloz, Ch., 1982, pp. 1 y ss.; «L'Utile et le juste dans le contrat», Arch. philo.droit, 1981, t. 26, pp. 35 y ss.; «Le contrat: formation», en Traité de Droit civil, II, LGDJ, Paris, 1ª ed., 1980, 2ª ed., 1988, pp. 168 y ss.; «La notion de contrat», Recueil Dalloz, 1990, Ch., pp. 147 y ss.; J. Ghestin et B. Desche, Traité des contrats. La vente, Paris, LGDJ, 1990, pp. 428 y ss. (143)  A ella respondería la responsabilidad delictual derivada de la ruptura abusiva de las negociaciones, así como la sanción de nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos de consumidores (vid. E. Savaux, La théorie générale du contrat..., op. cit., p. 206) y, en general la aplicación judicial de la buena fe y el abuso del derecho (vid. M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., pp. 120 y ss. (144) J. Ghestin, Les obligations..., op. cit., p. 186. (145)  Sin referirse al bien común, pero señalando que la función social del contrato –en la línea de Betti respecto de la causa– supone tener en cuenta, junto a los intereses jurídicos (función jurídica) y los económicos (función económica), los sociales de la realidad en la que opera, se pronuncia M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., pp. 130 y ss.

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En el plano individual, en primer lugar, el contrato es el instrumento privilegiado de la previsión, pues permite a los hombres prever hoy sus necesidades del mañana. Para preservar esta función resulta necesario ejecutar puntualmente la obligación llegado su término. La utilidad social de las operaciones a término es, por tanto, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato, por lo que este último constituye el instrumento indispensable de la previsión y de la seguridad de las partes, de la confianza del acreedor en el crédito, que es, en definitiva el motor de la economía146. En segundo lugar, el contrato es también un instrumento privilegiado de la libertad y la responsabilidad individual, pues permite a las partes gozar de un amplio poder de iniciativa para organizar sus relaciones y la fuerza obligatoria vinculada a su acuerdo es su corolario natural. En este sentido, el respeto a la palabra dada constituye la prolongación natural de la libertad de comprometerse, porque el compromiso ha sido asumido libremente, es considerado por el deudor como un deber de conciencia, que justifica, a sus ojos, la fuerza obligatoria del contrato y refuerza su obligación147. El análisis económico del contrato ha permitido añadir otro principio subordinado a la utilidad social como es el principio de la cooperación. Para Ghestin, la cooperación es una característica típica del contrato, aunque presenta grados variables según los diferentes tipos de contratos existentes, desde la fraternidad que, afirma, anima a los contratos a título gratuito, pasando por la solidaridad, característica del contrato de sociedad, hasta la simple coordinación en otros tipos de contratos148. Para él, desde el punto de vista jurídico, la idea moderna de cooperación se distingue tanto del puro altruismo como de la idea del contrato como búsqueda egoísta de la utilidad máxima. El intercambio no se reduce a un breve instante, sino que produce importantes relaciones entre las partes. Esta comunidad no elimina el interés propio de cada parte, pero este pasa a un segundo plano y se hace compatible con la comunidad contractual de intereses. Tal exigencia –susceptible de combinarse con una visión puramente utilitaria del contrato–, al menos en las relaciones marcadas por la duración y la personalización, supone la toma en consideración de los intereses del otro149.

46. Pero la fuerza obligatoria del contrato se vincula también a la justicia contractual. La justicia contractual no es la justicia distributiva, aquella que responde a la exigencia de dar a cada uno lo suyo, sino la justicia conmutativa o correctiva, la que tiende a mantener o a restablecer el equilibrio entre los patrimonios; es decir, la equivalencia de las prestaciones: las partes deben recibir el equivalente de lo que han dado150. Considerado el con(146) J. Ghestin, Les obligations..., op. cit.; id., p. 191; «Le contrat en tant qu'échange....», loc. cit., p. 91. (147)  Id., Les obligations..., op. cit., p. 193; id., «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., p. 86. (148)  Id., «Le contrant en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 92 y ss. Vid. supra la nota referida a la fraternidad como categoría filosófico-política, a la que no se está refiriendo este autor. (149) J. Ghestin, «Le contrant en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 95 y 96. (150)  Id., Les obligations..., op. cit., p. 194 y ss.; L'utile et le juste..., op. cit., pp. 5 y ss. Para quien no constituye una directiva vaga, ni un precepto moral, sino un principio general del derecho que consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales.

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trato en su función principal como instrumento de intercambio de bienes y de servicios, está sometido a la justicia conmutativa. Sin embargo, el funcionamiento natural del mercado no permite fijar de forma espontánea el justo precio de los bienes fungibles, por lo que será sólo la constatación objetiva de una lesión importante la que lleve a la necesidad de restablecer el equilibrio contractual. La dificultad de determinar el valor objetivo de cada prestación ha llevado a poner de manifiesto cierto carácter subjetivo de su valor de cambio. Partiendo de la idea de que cada una de las partes ha de tener cierto interés por celebrar el contrato, que le hace encontrar en él una utilidad particular, resulta necesario que cada parte pueda racionalmente considerar que mediante la celebración del contrato obtiene una ventaja151. En este proceso resulta necesario velar por que dicha apreciación subjetiva de valores recíprocos no haya sido falseada, lo que exige poner el acento en el proceso contractual. Es mediante el control de la rectitud efectiva del proceso contractual como se asegura la justicia conmutativa y esta sólo se puede realizar si existe un consentimiento efectivo, cuya protección se convierte así en la piedra angular de la justicia procedimental152. La rectitud del procedimiento contractual supone no sólo la ausencia de vicios del consentimiento, sino también un control de los comportamientos. 47. El instrumento esencial de este control en el derecho positivo de la mayor parte de los países es la buena fe y, en menor grado, su complemento, el abuso del derecho. La buena fe es requisito, en primer lugar, de la formación del contrato, mediante la exigencia de lealtad en las negociaciones, antes y después de la emisión de la oferta, la confidencialidad, la obligación de no equivocar a la otra parte, de no abusar de su debilidad y, sobre todo, de informar lealmente. Igualmente es exigible en el estadio de ejecución del contrato, por inspirar su interpretación, haciendo prevalecer el espíritu sobre la letra, completar las obligaciones por referencia a los efectos legítimamente esperados por las partes, de revisar estas obligaciones –a pesar de su posible imprevisión–, de tener en cuenta la buena fe del deudor y la del acreedor con objeto de moderar sus prerrogativas. La buena fe concurre así, además, a la utilidad económica del contrato. Por tanto, cuando las condiciones de la conclusión del contrato hacen presumir un funcionamiento defectuoso del procedimiento contractual, especialmente en los contratos de adhesión, el derecho interviene directamente eliminando las cláusulas abusivamente impuestas por una de las partes a la otra. Ello supone que la justicia contractual debe velar no sólo por la equivalencia de las prestaciones, sino también por la igual posición de las partes153. (151)  Es decir el contrato permite a cada parte dar un valor superior a aquello que recibe, lo que enriquece a cada parte y a la comunidad; vid. J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., p. 96. (152)  Vid. este concepto en sentido filosófico-político en J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Harward University Press, 1971. (153) J. Ghestin, «Le contrat en tant qu'échange...», loc. cit., pp. 98 y ss.

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3. Justicia y relación (contractual) A. Insuficiencia del Derecho contractual 48. Se analiza en este apartado, bajo dos distintas vertientes, el problema de la insuficiencia del propio Derecho contractual, que supone asimismo una insuficiencia de la regulación jurídica del intercambio al que el contrato se refiere. Es decir, en la medida en que el contrato necesita ser regulado por el Derecho, la regulación inadecuada o limitada por parte de este deja sentir en aquél una capacidad reguladora deficitaria. Es, en cualquier caso, una insuficiencia de lo jurídico-normativo que, por afectar a la ordenación jurídica del contrato, hace resentirse también a este, necesariamente albergado en la regulación de su correspondiente Derecho contractual. Pero esta insuficiencia no afecta necesariamente ni a la idea de justicia ni a la de relación –pudiendo asignarse a ambas, si se desea, el apelativo «contractual»–, sino que, en la medida en que corresponden a contextos más amplios, pueden incluso servir como referente para la superación de la aludida falta de capacidad normativa. 49. Así, como primera vertiente de la insuficiencia del Derecho contractual, puede citarse la que se pone de manifiesto en el proceso de unificación del Derecho contractual europeo. Precisamente la diversidad de ordenamientos jurídicos que disciplinan el contrato constituye una gran debilidad para el mercado interior europeo, traducida principalmente en un aumento de los costes de transacción. En efecto, «las diferencias que existen entre los Estados miembros en lo que respecta al Derecho contractual suponen un obstáculo para los comerciantes y los consumidores que desean emprender actividades de comercio transfronterizo en el mercado interior. Los obstáculos resultantes de estas diferencias tienen un efecto disuasorio en los comerciantes, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), a la hora de emprender actividades de comercio transfronterizo o de ampliar sus operaciones a los mercados de nuevos Estados miembros. Los consumidores, por su parte, ven obstaculizado su acceso a los productos que ofertan comerciantes de otros Estados miembros»154. De ahí que la Propuesta CESL consista en un «corpus uniforme y autónomo de normas de Derecho contractual» –elegible por las partes contractuales, (154)  Propuesta de Reglamento..., cit., Exposición de Motivos: «...En general, en los contextos transfronterizos se generan más costes de transacción para los operadores que en el comercio doméstico. Estos costes obedecen a la necesidad de documentarse sobre las disposiciones de la normativa contractual extranjera aplicable, de recabar asesoramiento jurídico, de negociar la ley aplicable en las transacciones entre empresas y de adaptar los contratos a los requisitos de la ley del consumidor en las transacciones entre empresas y consumidores. En las transacciones transfronterizas entre una empresa y un consumidor, los costes de transacción relacionados con el Derecho contractual y los obstáculos jurídicos derivados de las disparidades entre las diferentes normas imperativas nacionales en materia de protección del consumidor tienen un impacto significativo» (p. 2).

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que funcionaría como «un segundo régimen de Derecho contractual dentro de los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros»155–. 50. Esta Propuesta de Reglamento supone un avance hacia la idea de justicia, entendida aquí más como justicia en la relación (contractual) que como justicia en el contrato. En efecto, si la insuficiencia del Derecho contractual requiere, para ser superada, el establecimiento de un texto uniforme –aunque sea con carácter de segundo régimen optativo–, la consecución del mismo no sólo exige una orientación hacia contextos más amplios, sino hacerlo en base a criterios capaces de aunar los elementos comunes atendibles de forma esencial por parte de los distintos ordenamientos. Es aquí donde destacan las ideas de relación y de justicia. De hecho, el texto de la Propuesta pretende regular propiamente la relación contractual156, siendo su objetivo declarado la promoción de las transacciones económicas reales del mercado interior europeo y conteniendo una regulación de aspectos tan extensos –en gran parte por la necesaria protección de los consumidores– que sólo adquiere sentido desde la idea amplia de relación jurídica contractual. E igualmente la idea de justicia aparece implícitamente vinculada a la relación jurídica entre las partes, en la medida en que la Propuesta de Reglamento incluye, como verdaderos deberes la cooperación y la buena fe contractual (conectados entre sí), definiéndose esta como «norma de conducta caracterizada por la honradez, la franqueza y la consideración de los intereses de la otra parte de la transacción o de la relación en cuestión»157. (155)  Así se declara expresamente como «el objetivo general de la propuesta» (ibid., p. 4). En las pp. 5 y ss. se alude a este proceso unificador, iniciado por la Comunicación de la Comisión de 2001 [COM (2001) 398, 11.7.2001] sobre la fragmentación del marco jurídico en el ámbito del Derecho contractual. En julio de 2010, la Comisión puso en marcha una consulta pública con la publicación del Libro Verde sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas [COM (2010) 348 final, 1.7.2010]. Tanto la Comunicación de la Comisión «Europa 2020» como la Agenda Digital para Europa [COM (2010) 245 final, 26.8.2010, p. 13] recogen expresamente la posibilidad de que el avance hacia un Derecho contractual europeo se plasme mediante un régimen de carácter facultativo. «Las reacciones al Libro Verde también expresaron preferencias en relación con el ámbito material del instrumento. Como consecuencia de ello, la propuesta se centra en los contratos de compraventa de bienes» (p. 8). Su art. 4 establece que el Reglamento será aplicable a los contratos transfronterizos. Los contratos B2B, se entienden como tal si las partes tienen su residencia habitual en países distintos, de los cuales uno, al menos, sea un Estado miembro. Los contratos B2C se consideran transfronterizos si la dirección indicada por el consumidor, la de entrega de los bienes o la de facturación están localizadas en un país distinto de aquél en que el comerciante tenga su residencia habitual y al menos uno de dichos países sea un Estado miembro. El art. 13 posibilita a los Estados miembros la extensión del Reglamento a los contratos intrafronterizos. (156)  Así se afirma que «[L]a normativa común de compraventa europea debe abarcar todo el ciclo de vida de un contrato» (Exposición de Motivos, p. 4); pudiéndose mencionar referencias expresas a la relación contractual: Considerando 8, arts. 2.b) y 8.3 del Reglamento y art. 77 del Anexo I (Normativa Común). (157)  La definición de «buena fe contractual» se recoge en el art. 2.b) de la Propuesta de Reglamento. Los arts. 2 y 3 de la Normativa Común (Anexo I) establecen los deberes de buena fe y cooperación, expresándose la conexión entre ellos de forma explícita en el Con-

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51. La segunda vertiente de insuficiencia del Derecho contractual se ha planteado en relación al llamado «classical contract law». Ciertamente es una crítica en principio circunscrita al mundo jurídico anglosajón, pero, en cuanto lo que se rechaza es una visión excesivamente reducida del fenómeno contractual, podría extenderse a otros ámbitos (sobre todo en un contexto de comparación e intento de unificación, a nivel europeo, de las distintas regulaciones nacionales del Derecho contractual)158. Más concretamente, la visión reducida o insuficiente del fenómeno contracsiderando 31: «El principio de buena fe contractual debe servir de guía a la hora de decidir la forma en que han de cooperar las partes». También los Considerandos 32 y 33 aluden a los intereses legítimos de las partes como criterio para la preservación de la validez del contrato y el necesario equilibrio entre dichos intereses. Vid. también las dos notas anteriores. (158)  Son tres las razones por las que dicha crítica debe entenderse referida a un ámbito más amplio, siendo la primera de ellas que el Derecho contractual clásico no constituye, como podría parecer, una realidad del pasado. Ciertamente el llamado «classical contract law» es un cuerpo normativo que se consolidó en la segunda mitad del siglo XIX, como fruto de la labor de los tribunales de justicia (R. Stone, The Modern Law of Contract, London, Cavendish Publishing Limited, 2002, pp. 1-2; M. Chen-Wishart, Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 11), pero sigue teniendo efecto en el Derecho inglés actual, en la medida en que las críticas doctrinales recibidas desde mediados del siglo XX –y que han llevado en parte a que se hable del «moderno» o «neoclásico» Derecho contractual–, han producido cambios verdaderamente, pero, en general, no consolidados. Chen-Wishart (cit., pp. 10 y ss.) habla en este sentido de valores en competencia, correspondientes al «clásico» y al «moderno» Derecho contractual, que siguen produciendo en este una continua tensión. Además, en todo caso, los tribunales, incluso cuando puedan evolucionar en cuanto a contenidos (reducidos prácticamente a los contratos con consumidores; vid. R. Brownsword, Contract Law..., op. cit., p. 64), siguen aplicando el mismo lenguaje, categorías y estructuras propios del «classical contract law» (R. Stone, cit., pp. 2-3). A esto ha contribuido mucho el hecho de que, pese a algún intento serio de codificación (vid. M. Chen-Wishart, Contract Law, op. cit, p. 6: «En 1965, la Law Comission de Inglaterra, Gales y Escocia anunció un ambicioso plan para codificar el contract law. Ocho años después fue abandonado cuando muchos desacuerdos sustanciales se revelaron irresolubles») el Derecho contractual sigue perteneciendo muy mayoritariamente al ámbito del common law –entendido en sentido estricto–, aun con reducidísimos ejemplos de legislación [p.ej. Misrepresentation Act 1967, Unfair Contract Terms Act 1977, Sales of Goods Act 1979, Contract (Rights of Third Parties) Act 1999; vid. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford, Hart Publising, 2010, p. 83]. La segunda razón es que no sólo hablamos del Derecho contractual del Reino Unido, sino también de Estados Unidos y de otros países del ámbito anglosajón (G. Gilmore, op. cit.; P. S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, Oxford University Press, 1990; S. Macaulay, «The Real and the Paper Deal: Empirical Pictures of Relationships, Complexity and the Urge for Transparent Simple Rules», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, pp. 51-102; I. R. Macneil, «Reflections on Relational Contract Theory after a Neo-classical Seminar», en la misma obra colectiva, pp. 207-217). La tercera razón es que la insuficiencia del Derecho contractual objeto de crítica consiste en una visión del contrato reducida a los términos explícitamente pactados por las partes, como consecuencia de la importancia dada a la teoría de la autonomía de la voluntad (aunque se haya matizado que esta teoría sólo penetró indirectamente en el classical contract law; vid. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases... op. cit., p. 84) y a la teoría económica de la rational choice (D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contract: selected works of Ian Macneil, London, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 9-15).

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tual se produce como consecuencia de un desenfoque o de un enfoque desequilibrado que, sobrevalorando el acuerdo de voluntades, minusvalora el intercambio al que el contrato se refiere. En efecto, en relación a este segundo elemento, se ha querido recordar que el paradigma al que obedece el classical contract law también considera que el contrato «representa un "intercambio", por el que cada parte da algo en respuesta a la promesa del otro. Es la existencia de esta mutualidad (el efecto atribuido a través de la teoría de la "consideration") lo que generalmente da lugar a la ejecutabilidad»159. Es decir, el intercambio representa en estos términos una oportunidad inexplorada de reforzar la justicia contractual160. Por el contrario, se cargan las tintas en el primer elemento (acuerdo de voluntades) y, en base al principio de libertad contractual, se considera a las partes soberanas para decidir los términos del contrato, siendo el principal papel del Derecho otorgar efecto jurídico a lo decidido por ellas. Debiendo ser interpretado de forma restringida dentro de las «cuatro esquinas del contrato» –según formulación que se ha convertido igualmente en clásica–. Este enfoque reductivo se ve a su vez distorsionado por cuatro presunciones: 1ª) que existe igualdad entre las partes, 2ª) que la justicia del contrato existe en la medida en que ha sido negociado, 3ª) que los contratos son discretos (en el sentido de instantáneos, existiendo una posición de separación entre las partes y sin que tras el acuerdo exista –o no sea relevante– un desarrollo posterior del contrato) y 4ª) que los contratantes sólo actúan movidos por el propio interés161. 52. Tratando de evidenciar el carácter parcial e inadecuado de esta visión del Derecho contractual han surgido las propuestas contextualistas, o relacionistas, denominadas así por propugnar una ampliación de la visión del contrato, abarcando la relación contractual que constituye su contexto. En este sentido se enmarca la distinción propuesta por Macaulay entre «real deal» (verdadero contrato o relación contractual) y «paper deal» (documento escrito del contrato), que no refleja del todo las razonables expectativas de las partes, en la medida en que existe un «texto entre líneas», o unas «dimensiones implícitas», cuya toma en consideración se relaciona con una mayor justicia contractual, en la medida en que constituye un (159) R. Stone, The Modern Law of Contract, op. cit., p. 2. (160)  El intercambio, en los términos en que se viene apuntando en apartados anteriores, y tal como se sigue insistiendo más adelante, es al mismo tiempo ocasión de equilibrio y justicia conmutativa y contexto de cooperación en clave de relación. Macneil, en este sentido, no niega la enorme contribución del classical contract law, sino que critica su compromiso tan parcial con la teoría de la voluntad, que excluye, como excepciones a la regla general, numerosos aspectos del fenómeno contractual: «si el papel del Derecho en la creación de contratos fuera presentado de forma más completa, esta distorsión no ocurriría, y estas materias serían vistas no como excepciones a la libertad de contratación sino como simple parte de la definición legal del contrato» (I. R. Macneil, «Review of H. Shepherd and B. D., Law in Society: An Introduction to Freedom of Contract», Cornell Law Quaterly, nº 47, 1960, p. 177). (161) M. Chen-Wishart, Contract Law, op. cit., p. 11; R. Stone, The Modern Law of Contract, op. cit., pp. 2-3.

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avance hacia la justicia ampliar los límites de la teoría de la «rational choice»162. También Brownsword ha avisado contra una consideración abstracta de la libertad contractual, no contextualizada en la verdadera relación y expectativas –razonables– de las partes, lo que puede llevar a sustentar una ética o ideología individualista, y no de cooperación163. La relación contractual y la justicia vuelven a estar aquí, pues, del lado de lo que se pretende incorporar o recuperar (las dimensiones no explicitadas) para superar la insuficiencia del Derecho contractual. Nótese que se trata de una limitación del Derecho, no del contrato, al no reconocer aquél más que algunos pocos elementos del contrato. Y es que las dimensiones implícitas son directamente predicables del contrato, como pertenecientes a él164. Por ello la principal crítica que se hace al Derecho contractual es no (162) S. Macaulay, «The Real...», op. cit., pp. 51 y ss. El autor alude al hecho de que Shakespeare, en su obra «El Mercader de Venecia», rehusó tener en cuenta las dimensiones implícitas del contrato, girando el argumento de la obra de forma principal –y asombrosa, por desencajada– en torno al derecho de Shylock, conforme al contrato, de extraer una libra de carne del cuerpo de Antonio, ante la imposibilidad por parte de este de devolver el prestamo (pp. 69 y 70). La visión de Macaulay es sin embargo muy otra: considera extremadamente común que las relaciones comerciales sean de carácter continuado, y, además, entrelazadas entre sí y poseyendo sus propios sistemas normativos, por lo que el Derecho contractual debería incluir la dimensiones implícitas; en referencia a la mayor parte de los contratos, él los entiende como «acuerdos para cooperar» (pp. 80 y 81). Y, citando a Gordon (R. Gordon, «Macaulay, Macneil and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law», Wisconsin Law Review, 1985, pp. 565 y ss.) afirma que «las partes tratan sus contratos más como matrimonios que como estancias de una noche». Es importante añadir que, al igual que Macneil (vid. más adelante), Macaulay ha apoyado sus propuestas sobre la consideración relacional de los contratos en evidencias empíricas, consistentes en la contratación en base a la idea de cooperación y en el poco uso que las partes hacen de los remedios legales, tal como comenzó exponiendo en dos importantes publicaciones: S. Macaulay, «Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study», American Sociological Review, 1963, 28, pp. 55 y ss.; e igualmente, «The Use and Non-use of Contracts in The Manufacturing Industry», The Practical Lawyer, 1963, 9, pp. 13 y ss. (163) R. Brownsword, Contract Law... op. cit., pp. 28-30 y 140-141. (164)  Se trata de dimensiones identificables de forma factible por parte de los tribunales. Así, por ejemplo, Campbell y Collins afirman que «los abogados aprecian que existe algo más para las relaciones contractuales que acuerdo y consideration» (D. Campbell y H. Collins, «Discovering the Implicit Dimensions of Contracts», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit dimensions..., op. cit., pp. 25). John Wightman por su parte escribe que «son una parte vital de la maquinaria del Derecho contractual inglés existente» (J. Wightman, «Beyond Custom: Contract, Contexts, and the Recognition of Implicit Understandings», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit dimensions..., op. cit., p, 145). Y menciona, concretamente: 1º) el lenguaje compartido y las instituciones sociales mínimas, 2º) el entendimiento entre las partes, que emerge con el tiempo, relativo al comportamiento mutuo y 3º) la forma como se lleva a cabo la relación comercial en cada sector (ib. 147 y 148); concluyendo que las dimensiones implícitas son fácilmente reflejadas por el Derecho cuando existe una comunidad contractual, pudiendo también corresponder sólo de forma unilateral –pero evidenciable– al proceso contractual (ibid. 186). Campbell y Collins (cit., pp. 25-32) mencionan como dimensiones implícitas las intervenciones equitativas del Derecho en referencia, en primer lugar, a la formación del contrato (relativas al control de la validez del consentimiento, a la producción o ausencia del mismo, a la consideration y al contexto del contrato); y, en segundo lugar, al contenido del contrato (términos implícitos por referencia a la costumbre y al uso, así como el conjunto de la matriz fáctica; igualmente

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aceptar la existencia de un contenido duradero en los contratos, ni de una relación contractual, ni de su contexto social165. B. Contrato relacional y Teoría contractual esencial 53. Podría presentarse a Ian Macneil como uno de los principales representantes –junto a Macaulay– del intento de evidenciar las dimensiones implícitas del contrato, propugnando la categoría del contrato relacional. Pero ello sería injusto166: su gran aportación doctrinal es la aluden a principios como el trato justo, la buena fe o la cooperación en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions, op. cit., pp. 25 y ss. (165)  I. R. Macneil («Reflections...», loc. cit., pp. 207 y 208) defiende que el análisis de las transacciones debe siempre comenzar dentro de sus contextos y denuncia que el análisis del contract law es propenso a los prejuicios antisociales y, de hecho, esconde importantes aspectos como el poder y sus efectos (ibid. 215). Para Collins, junto al contrato hay que tener en cuenta el contexto de la relación económica y de la relación de confianza, siendo dicho contexto el que puede explicar el poder discrecional presente en algunos contratos (H. Collins, «Discretionary Powers in Contracts», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit dimensions, op. cit., p. 252). Günther Teubner incluso amplía las dimensiones implícitas más allá de la intención de las partes y de su amplia relación, para abarcar las instituciones sociales en que sus contratos participan (G. Teubner, «Expertise as Social Institution: Internalising Third Parties into the Contract», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions, op. cit., p. 362). (166)  En efecto, no hace justicia a Macneil que se le considere en el mismo saco que los relacionistas o contextualistas en general. En la medida en que un grupo de autores ha defendido conjuntamente la valoración de las dimensiones implícitas del contrato, y ello haya provocado una consiguiente reacción doctrinal contraria, se ha podido profundizar indebidamente en la división en dos bloques supuestamente homogéneos. De dicho debate se hace eco, entre otros, Dori Kimel, quien alude al modelo relacional en tono crítico, considerándolo un único bloque identificado con la defensa de las dimensiones implícitas del contrato. Kimel plantea, de forma acertada, la necesidad de debatir en términos de razonabilidad, huyendo del extremismo y considerando obligado reconocer también algunas aportaciones aceptables de los relacionistas. Hay que decir por otro lado que Macneil (vid infra) reconoce expresamente todo lo que de valioso ha aportado el classical contract law. Por ello debe entenderse menos justificado atribuir al mismo, en ese sentido, las críticas que en general puedan dirigirse a los defensores a ultranza de las dimensiones impícitas (como el propio Kimel hace). Vid. D. Kimel, «The Choice of Paradigm for Theory of Contract: Reflections on the Relational Model», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, no. 2, 2007, pp. 233 y ss. Macneil ofrece una teoría completa y compleja, basada en estudios empíricos –que responde también a una visión interdisciplinar sistemática– que le llevan a la identificación de sus famosas 10 categorías contractuales, las cuales pueden ser implícitas o explícitas, alejándose pues de las aludidas doctrinas relacionistas y, por tanto, queda lejos de merecer esas calificaciones. En el mencionado estudio Kimel argumenta, de forma principal, contra el que llama modelo contractual (en general), en base a la comparación con el régimen que habría que atribuir a la institución de la promesa, en una especie de reducción al absurdo, para el caso de que a la promesa se aplicasen los mismos postulados relacionales. Aparte de que la promesa puede no ser un buen término de comparación con el contrato, no es justo con Macneil lo que se expresa al final de dicho artículo (ib. 255): al tiempo que se le identifica con el modelo de defensa de las dimensiones implícitas, se renuncia expresamente a profundizar en sus propuestas concretas y se le atribuye la defensa de la supremacía del paradigma relacional de la teoría del contrato. En realidad, el paradigma que él propone es más amplio que el anteriormente utilizado por el classical contract law, al cual también incluye (vid. infra).

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construcción de una potente teoría, que él ha llamado «essential contract theory», orientada a la defensa del modelo relacional del contrato, para conseguir así la superación de las estrechas miras del «classical contract law»167. En efecto, Macneil empezó a medir el Derecho contractual con la realidad del intercambio, considerando que el primero no abarcaba el fenómeno que representa el segundo, caracterizado fundamentalmente por la cooperación entre las partes, conclusión a la que llegó a través de estudios empíricos168. Analizando el fenómeno de la cooperación, del intercambio (más amplio que el del contrato), como comportamiento social (en clave interdisciplinar), indentificó diez categorías de cooperación169 que, sin ánimo de exhaustividad, deben considerarse categorías del contrato (en la medida en que está imbuido en una relación): 1º) integridad de rol, 2º) reciprocidad, 3º) ejecución del plan, 4º) prestación del consentimiento, 5º) flexibilidad, 6º) solidaridad contractual, 7º) restitución, confianza y protección de las expectativas (normas vinculantes), 8º) creación y restricción de poder, 9º) adecuación de medios

(167)  Aunque reconoce que su teoría es conocida ampliamente como teoría relacional del contrato, él la llama «teoría contractual esencial, una de las incontables teorías relacionales posibles del contrato» (I. R. Macneil, «Reflections...», loc. cit., p. 208). De ahí el título de este apartado, que alude tanto al «contrato relacional» como a su mencionada teoría. (168)  I. R. Macneil, «Review...», loc. cit., pp. 176 y ss. En esta obra expresaba las cinco características principales del intercambio comercial, como resultado de su estudio empírico, siendo la primera de ellas la cooperación: 1ª) cooperación, 2ª) intercambio económico, 3ª) plan para el futuro, 4ª) potenciales sanciones externas y 5ª) control y manipulación social. (169)  Así lo explica Macneil de forma retrospectiva: «Empezando por el comportamiento animal y el del hombre primitivo percibí cuatro raíces primarias del contrato: (1) una matriz social, (2) especialización del trabajo e intercambio, (3) un sentido de elección y (4) consciencia del pasado, presente y futuro [y cita al respecto su artículo "The Many Futures of Contract", Southern California Law Review, 1974, 47, pp. 696-720]. Estas raíces por sí mismas, sin embargo, eran demasiado generales para resumir el contrato de una forma que pareciera útil. Por eso, intenté destilar lo que iba encontrando convirtiéndolo en un número manejable de categorías básicas de comportamiento a partir de dichas raíces. Como el comportamiento humano repetido invariablemente crea normas, estas categorías de comportamiento son también categorías normativas» (I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», en D. Campbell, The Relational Theory..., op. cit., pp. 366 y 367). En realidad, es algo más amplia la forma como el autor explica estas diez categorías comunes del contrato, partiendo de la sociedad –que construye el «edificio del contrato», cuyo papel tiene lugar en tres niveles: el primer nivel es el de las relaciones sociales ontológicamente fundamentales en las que está inserto el ser humano, la estructura de los significados compartidos, el lenguaje, la normatividad, etc.; el segundo nivel, la política de fondo de la sociedad burguesa (denominando «background social matrix» a la suma de estos dos niveles); el tercer nivel se compone de normas externas (impuestas no sólo por el Derecho positivo, sino por los grupos sociales, las costumbres, usos, etc.) y las normas internas (íntimamente ligadas a las externas) y que se concretan en las diez categorías contractuales (D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory, op. cit., pp. 12-15).

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y 10º) armonización con la matriz social (es decir, con la norma supracontractual)170. 54. La enumeración anterior de las categorías, elementos o valores comunes del contrato, en base a los cuales Macneil explica el fenómeno de la contratación como intercambio, es decir, como contrato envuelto en una relación (y, en todo caso, ofrece un modelo contractual más amplio que el contemplado por el «classical contract law»), requiere unas mínimas explicaciones complementarias: la primera, la atribución de mayor importancia a dos de dichas categorías en la dinámica contractual: la reciprocidad y la solidaridad171; la segunda, que continuamente se refiere a esas diez categorías como pertenecientes a dos dimensiones, es decir, son primero conducta (dimensión conductual) y son norma después, como consolidación de dicha conducta (dimensión normativa)172; y la tercera aclaración consiste en que esas dos dimensiones, unidas, dan lugar a distintos tipos de contratos –según el grado de relacionalidad–, que pueden representarse en un spectrum de contratos (o eje relacional, o de solidaridad) en cuyos extremos existen dos polos opuestos: el contrato discreto y el contrato relacional (aunque en realidad Macneil afirma que el contrato discreto –es decir, en el que las partes permanecen totalmente separadas, realizando una transacción instantánea sin ninguna implicación relacional–, sólo existe de forma ideal, por lo que él lo llama «as-if-discrete» –vid. infra–)173. De forma añadida conviene plantear dos cuestiones: cómo aborda la teoría contractual esencial la idea de justicia y cuál es su potencialidad en términos estrictamente jurídicos. Respondiendo a la primera, Macneil no plantea directamente una teoría de la justicia, sino del contrato. No obstante, su enfoque relacional lleva a incluir en segundo plano implicaciones de justicia, vinculadas precisamente a la relación. Aparte de alguna semejanza con el enfoque de justicia relacional (ver apartado siguiente, en relación a las tres explicaciones complementarias anteriores), cabe destacar, entre los elementos o valores comunes del contrato, el último de ellos, que consiste en la armonización con la matriz social; o su idea de intercambio (unida al spectrum de contratos o eje relacional), que expresa una combinación de elementos discretos y relacionales, en coherencia con lo que él llama «irracional esquizofrenia en el centro de la naturaleza humana», según la cual el ser humano es, al mismo tiempo, totalmente individualista y totalmente comunitario174; por lo que propugna, para su propia supervivencia, como principios de comportamiento, las dos categorías contractuales principales: (170)  I. R., Macneil, «Values in Contract: Internal and External», Northwestern University Law Review, 1983, 78, pp. 340-418. (171)  I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract...», loc. cit., p. 311. (172)  «Las dimensiones del contrato relacional son, primero, el trabajo diario de transacciones y relaciones de intercambio (la dimensión conductual); en segundo lugar, el derecho positivo de soberanía relativo a ese comportamiento (la dimensión jurídica)» (ibid., 257). (173) D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», loc. cit., p. 28. (174)  Ibid., pp. 51 y 52.

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solidaridad y reciprocidad; la reciprocidad (obtener algo en respuesta a dar algo) reduce la tensión en una criatura que es a la vez individual y social, en tanto que la solidaridad permite la proyección de la reciprocidad en el tiempo175. Respecto a la segunda cuestión, hay que reconocer que las categorías contractuales de Macneil no responden a una terminología jurídica estricta (precisamente por su insistencia en que obedecen ante todo a un comportamiento social, al ser el contrato un entendimiento entre las partes más que una imposición jurídica176). Pero esa extrañeza terminológica también se debe a la propia concepción jurídica, ya que dos de esas categorías contractuales (prestación del consentimiento y ejecución del plan) sí son fácilmente traducibles en clave jurídica (acuerdo e intercambio), precisamente por la visión limitada del Derecho contractual, centrada –principalmente en ordenamientos jurídicos de Common Law– en los contratos «supuestamente discretos» (as-if-discrete). Efectivamente, Macneil afirma que en esos contratos son precisamente los elementos mencionados –de su lista de diez categorías contractuales– los que aparecen acentuados. Mientras que en el «contrato relacional» las categorías acentuadas son: integridad de rol, reciprocidad, flexibilidad, solidaridad contractual y armonización con la matriz social177.

55. En los últimos años Macneil insiste en la neutralidad de su teoría, que debe ser considerada tan sólo una herramienta de análisis, no necesariamente predispuesta –aunque tampoco cerrada– a la intervención del Estado en las relaciones contractuales, a la cooperación o a valores sociales, comunitarios o humanitarios178; al tiempo que evidencia que son las concepciones «discretistas» (basadas en la visión clásica del contract law y rational choice) las que no pueden considerarse neutrales, por no considerar los diversos elementos de la relación contractual, sino una parte muy reducida de ellos179. Hace casi dos décadas, haciendo gala de su objetividad sobre el grado de impacto de su teoría, se mostraba satisfecho con la frase «¡ahora ya todos somos relacionistas!», al tiempo que reconocía la ausencia de unanimidad a la hora de aplicar esa consideración relacional al Dere-

8.

(175)  I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc. cit., p. 312. (176) D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», loc. cit., p.

(177)  I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc. cit., pp. 154 y 155. También en ordenamientos jurídicos de Civil Law puede existir esa dificultad terminológica, en la medida en que los elementos contractuales recogidos en los códigos respondan, casi exclusivamente, a esos dos elementos acentuados, propios de los contratos «discretos». Las cláusulas generales u otros elementos contractuales pueden hacer más familiares algunos de los otros elementos mencionados por Macneil, aunque no deja de influir el hecho de que su teoría ha sido formulada en un ámbito comercial anglosajón. (178)  I. R. Macneil, «Reflections...», loc. cit., p. 207. (179)  «La teoría contractual esencial, una de las incontables teorías relacionales del contrato, es una herramienta neutral de análisis, no orientada hacia visiones sociales particulares. El hecho de que a los discretistas les parezca que favorece las visiones humanitarias es justamente el producto de la no neutralidad de su propia herramienta de análisis: teoría de la rational choice y classical contract law» (ib., 217).

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cho contractual180. Y, de hecho, las aportaciones de Macneil han tenido un significativo impacto –ciertamente no general– en la comprensión y en la docencia del Derecho contractual en Estados Unidos –y, en menor medida, en el Reino Unido181–, a lo que ha contribuido la popularización de su «Casebook»182. C. Justicia relacional (contractual) 56. El enfoque de justicia relacional analiza la presencia o ausencia de justicia en la relación jurídica. Se basa en la estructura de la relación social y sus componentes, tratando de trasladar al Derecho el giro relacional de la sociología realizado a partir del funcionalismo sistémico183, incorporando el análisis de la reciprocidad plural económica184 e integrando la realidad jurídica en el ámbito interdisciplinar de la socialidad. Puede sintetizarse en los siguientes puntos185: 1º. La idea de justicia encuentra explicación desde la noción de relación, entendida como vínculo recíproco, es decir, vinculación y a la vez reciprocidad (sus dos ejes). La justicia es su efecto emergente si nos situamos en una relación o sistema jurídicos, cuyas referencias, internas y externas, se orienten hacia la misma de forma intencional (es, por tanto, un enfoque sistemático relacional que, en este caso, puede ser aplicable a la relación contractual –como podría ser aplicable a una institución, un bloque normativo o un ordenamiento jurídico–). No es una idea ajena a las categorías concretas de justicia –distributiva o conmutativa–, a las cuales necesariamente ha de incluir. Pero, en la medida en que se actúe de buena fe (o equitativamente) con la otra parte, y en la medida en que el contrato (e incluso su contexto (180)  El 29 de enero de 1999 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Northwestern University, donde Ian Macneil había sido docente desde 1980, un Simposium en su honor. Cuando publicó las respuestas a las observaciones que se le habían hecho a su trabajo, añadió al final un apartado V, titulado «Symposium Postcript», que a su vez contenía dos apartados: el apartado A, titulado «We're all relationists now!»; y el apartado B, denominado «But not when it comes to law» (I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», loc. cit., p. 383 y 384. (181) J. Feinman, «The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the USA», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contrac, op. cit., pp. 59-66; P. Vincent-Jones, «The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the UK», en la misma obra, pp. 67-85. (182)  I. R. Macneil y P. J. Gudel, Contracts. Exchange, Transactions and Relations. Cases and Materials, Nueva York, Foundation Press Edition (University Casebook Series), 2001. (183) P. Donati, Repensar la sociedad, Madrid, Eiunsa, 2006. (184) L. Bruni, Reciprocità. Dinamiche di cooperazione, economia e societá civile, Turín, Bruno Mondadori, 2006; id., Le nuove virtù..., op. cit. (185)  Vid. A. Márquez Prieto, Repensar la justicia social, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2008; Id., Calidad ambiental de las relaciones laborales. Ensayo interdisciplinar, Granada, Comares, 2010; y también del mismo autor, «Justicia relacional y fraternidad», en A. Baggio, A. Cossedu y A. Márquez Prieto (coordinador), Fraternidad y justicia, Granada, Comares, 2012, pp. 55-89. Vid. también R. Caro Gándara, «Good Corporate Governance and Relational Justice», en Economy, Finance and Management o Companies –Year 2011, Bratislava, Economy University of Bratislava (publicación digital), 2011.

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legal) exprese contenidos de justicia, ello producirá un efecto en la propia relación jurídica (justicia relacional)186. 2º. La morfogénesis de la justicia tiene lugar a través de una dinámica bilateral, no sólo entre los sujetos, sino también en torno a los dos ejes o componentes de la relación: el de institucionalidad o vinculación (la parte estructural, institucional, obligatoria, normativa), y el de reciprocidad (la parte axiológica-conductual; valores, pero en la medida en que se traducen en comportamiento u omisión; la parte ágil, libre, viva)187. Ambos ejes pueden adaptarse entre sí en mayor o menor grado. Recuérdese que Macneil afirma que los valores o categorías contractuales son en primer lugar, comportamiento o conducta y, posteriormente, norma. Y que su spectrum de contratos, al que también llama eje relacional, va de menor a mayor grado de relacionalidad. De la misma forma, el enfoque de justicia relacional toma en consideración esas dos dimensiones, que Macneil llama conducta y norma (si bien llamándolas reciprocidad e institucionalidad), pero de forma separada (en dos ejes o ámbitos). En realidad no se presentan de forma separada, pero separarlos (artificialmente, teóricamente) permite comprender la dinámica relacional (que exige tomar una distancia). Lo normal es que la propia relación jurídica parezca invisible (es el tercer elemento; vid. infra) precisamente porque se suele pensar lo jurídico sólo en clave de institucionalidad (elemento estructural) dejando fuera la reciprocidad (elemento dinámico)188. Conviene también aludir, por la semejanza con esta dinámica bilateral entre los dos aspectos de la relación, a la complementariedad que para Macneil existe entre los que denomina principales valores comunes (186)  Se contempla la posibilidad, pero no seguridad, de que exista y se perciba justicia en la relación. Ello se corresponde, además, con la opción tradicional del Derecho, que parte de la necesidad y de la posibilidad de actuar de buena fe. Es decir, el Derecho no sólo se ha considerado tradicionalmente a sí mismo como un método de solucionar conflictos, sino también como un instrumento de regulación de la conducta y de construcción de expectativas (G. Teubner, La cultura del Diritto nell'epoca della globalizzazione. L'emergere delle costituzioni civil (traduzzione e cura di Riccardo Prandini), Roma, Armando Editore, 2005, p. 133). La justicia conmutativa es un dar de forma equivalente; la justicia distributiva es dar a cada uno lo que es suyo. En ambos casos hay un sentido obligado. La justicia relacional exige cumplir con ambos tipos de justicia, pero, además, significa apuntar a la relación, mediante una actuación equitativa, y conforme a la buena fe, ya sea por obligación o por liberalidad. El efecto que esa forma de actuar produce en la relación es la justicia relacional. (187)  El eje o ámbito de institucionalidad se denomina así porque (estructural, institucional, legal o formalmente) establece o sustenta la relación. El eje de reciprocidad es la dinámica de interacción libre, el primer paso o primera fase, que, en la medida en que se consolida, se convierte en institucionalidad; es el espíritu, sin el cual la institucionalidad es letra muerta. Cada uno de esos ejes es lo que «no es» el otro, al cual dan sentido. (188) «(…) si la institucionalidad no está abierta a la reciprocidad, se queda en unilateralidad. En puridad, ello no significa que para el Derecho la relación no exista. Pero la considera unilateralmente, viendo en ella sólo su contenido, de manera unidireccional: el derecho de uno respecto del otro; el deber de uno para con el otro. No ve la relación interactiva. Para ello es preciso introducir verdaderamente el enfoque de reciprocidad: el juego continuo y dinámico entre los sujetos de la relación, es decir, la relación propiamente. Eso hace que también lo institucional y lo recíproco se auto-adapten, puesto que la reciprocidad no es sólo un aspecto de la relación, sino el aspecto que hace que se viva la reciprocidad entre los dos aspectos. Y, de forma paralela, la institucionalidad hace que la reciprocidad no sea sólo motivación, sino también responsabilidad» (A. Márquez Prieto, «Justicia relacional y fraternidad», loc. cit., p. 65).

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del contrato (vid. supra): reciprocidad y solidaridad (reténgase que dicho autor llama al eje institucional también eje de solidaridad): la reciprocidad (dar un valor, a cambio o en espera de recibir otro, directa o indirectamente), promueve la solidaridad (la confianza, la unidad), lo que hace a la reciprocidad sostenible a largo plazo189. 3º. Dentro de la propuesta de la justicia relacional debe insistirse en el hecho de que la relación (jurídica), en sí misma considerada, constituye el tercer elemento, denominado socialidad, porque alude no sólo a la relación (en la medida en que se va continuamente haciendo), sino a todas las relaciones interconectadas, y a la inercia, cultura, valores del grupo o del contexto social. Por eso la relación (o socialidad) no sólo es, de los tres elementos de cada escena, en el que resulta más humanamente perceptible la justicia (siendo en él donde la misma emerge o no), sino que al mismo tiempo se convierte en criterio crítico de la misma, al tener los valores de justicia su contexto propio en la socialidad. También en la teoría de Macneil está presente, con mayor o menor evidencia, este tercer elemento. En la medida en que identifica, como décimo valor contractual, la armonización del contrato con su matriz social, afirma que la relación es una «mini-sociedad»190; y ya desde los primeros pasos de su teoría, en 1960, afirmaba que «el contrato es un edificio parcialmente construido por las partes pero también parcialmente construido por la sociedad, por el derecho»191 (frase feliz en la que, realmente, se mencionan (aun sin pretenderlo) los tres elementos del enfoque de justicia relacional: reciprocidad, socialidad e institucionalidad, por este orden).

57. En este momento de la exposición podríamos unir, a la búsqueda de un nuevo paradigma contractual la necesidad, también apuntada192 de disponer de una teoría general del contrato, en el marco del Derecho contractual europeo. En tal sentido, y en atención a las propuestas doctrinales comentadas en los últimos apartados, que sugieren claramente como nuevo paradigma el enfoque relacional, surge la cuestión de si la teoría de la justicia relacional puede contribuir a iluminar y concretar esta opción. Siendo la respuesta concreta que este enfoque, que participa del paradigma relacional, manifiesta dos importantes características: la primera, que se formula ante todo como una teoría de la justicia (en la relación), lo que constituye la identificación de una referencia en torno a la cual pueden ser orientados los elementos esenciales del debate; y la segunda, que la definición de los tres mencionados ámbitos (reciprocidad, institucionalidad y socialidad) ofrecen un marco teórico donde puedan ser contextualizadas

18.

(189)  I. R. Macneil, «The Relational Theory of Contract», pp. 298, 299 y 311. (190) D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», loc. cit., p.

(191)  I. R. Macneil, «Review...», loc. cit., p. 177. (192) B. Lurger, «The future of European Contract Law between freedom of Contract, Social Justice and Market Rationality», European Review of Contract Law, Vol 1, Issue 4, December 2005, pp. 442 y ss.; id. «The «Social» Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer, 2011, pp. 355 y ss.

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(y reenfocadas) las argumentaciones jurídicas diversas al respecto de forma suficientemente compatible193. Esto se dice desde el convencimiento de que una concepción de la justicia en la relación, en base a la distinción de los tres mencionados ámbitos –la propia relación y sus componentes– ha estado presente en la realidad jurídica del contrato desde sus inicios, habiendo presentado a lo largo de la historia equilibrios o desequilibrios, que pueden recordarse ahora sólo a grandes rasgos (al haber sido ya detallados), sugiriendo una valoración restrospectiva y recapituladora del contenido de las páginas que anteceden. 58. El primer escenario corresponde al período que ha sido denominado «construcción (del contrato y de la justicia del contrato)», en el cual, efectivamente, el Derecho romano hizo surgir el contrato como expresión negocial de justicia. Ya Mucio Escévola entendía el contrato como combinación de dos partes o aspectos (es decir, no sólo un trato entre dos sujetos, sino una conexión entre dos elementos o categorías materiales: emptio-venditio, locatio-conductio) entre las cuales existía un nexo o elemento latente, una regla o principio normativo, que regulaba de modo unitario la conexión entre esas dos partes (siendo importante que la regla surgía de los intercambios comerciales). Y también esa estructura triangular se observaba en la alusión a los negocios ex bona fide, puesto que la determinación de la existencia o no de un verdadero acuerdo negocial, (elemento de institucionalidad diríamos) o la existencia de un error que lo viciase, habría de ser determinada por el pretor a través de la interpretación procesal de la conducta de las partes (es decir, examinando la reciprocidad), tomando como referencia la buena fe (ligada a las relaciones de intercambio, es decir, socialidad). Así, la fuerza obligatoria del contrato aparecía ligada, no al contrato mismo (institucionalidad), sino a la buena fe, a la confianza propia de las relaciones sociales (socialidad)194. Esto también significaba conectar la fuerza obligatoria con la justicia; de ahí el nombre dado al tratamiento de este período: construcción del contrato y de la justicia contractual. En cuanto a la definición de los tres aspectos de la justicia relacional, se dio un paso importante con Labeón. En efecto, si pareció más evidente, desde un principio, que era la socialidad la que podía aportar el criterio, a la vez, de lo justo y lo obligatorio, Labeón ayudó a la mejor identificación de los dos componentes de la relación contractual: a la idea de reciprocidad, (193)  No es una teoría del Derecho, ni una teoría del contrato. Ni siquiera es una teoría de la relación, aunque es la relación el paradigma en el cual se apoya, sino, ante todo, de la justicia, analizada en la relación. La justicia, pues, se convierte en referencia de los distintos elementos del contrato, los cuales, ensanchados al entorno de la relación contractual, se ordenan en función de los tres mencionados ámbitos –institucionalidad, socialidad y reciprocidad–. Al componer estos un marco ancho, dejan espacio para las diversas argumentaciones jurídicas convencionales (de forma compatible, al no vibrar en la misma longitud de onda), cada una en su justo lugar, quedando así convenientemente contextualizadas. (194)  También, apoyando en la actualidad esta procedencia social del reconocimiento y mantenimiento legal del contrato, vid. M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios..., op. cit., p. 131.

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presente en el synallagma griego, añadió el vínculo romano de la ob-ligatio, denominando consecuentemente a la relación contractual «vínculo recíproco» (pudiéndose ya reconocer la identificación de la institucionalidad –o vinculación– y la reciprocidad, tanto en dicha denominación, como en su fórmula ultro citroque obligatio). 59. La insistencia de Ulpiano en el elemento causal del contrato apuntala aún más la idea de una reciprocidad orientada a la institucionalidad. El hecho de concretar la causa en la prestación efectiva, ya realizada, por una de las partes, de aquello a lo que ambas se han obligado, sugiere considerar a la reciprocidad como primer paso efectivo (y causa) de la ejecución completa del contenido del contrato, conforme al acuerdo pactado (institucionalidad). Se advierte en la idea de causa una concepción de justicia (de hecho se la conecta con la protección mediante una actio) por la estrechísima conexión entre la manifestación de esa conducta de reciprocidad (prestación efectuada) y el acuerdo de voluntades. Pero para Labeón y para Ulpiano, como había comenzado siendo para Escévola, era necesario proteger la confianza –fides– de las operaciones (Labeón), la fiabilidad de las relaciones civiles (Ulpiano). Una buena fe en definitiva que, desde un principio, transmitía socialmente la persona del paterfamilias195 y que, en referencia a las relacionales sociales (socialidad), se fue materializando, ligada a la equidad, en la fórmula ex aequo et bono. La socialidad presente en la concepción jurídica romana –que tan indebidamente se ha considerado, por el contrario, individualista– era mucho más rica que los frutos que de la misma han trascendido196, a pesar de que la buena fe y la equidad se siguieron utilizando como fuente de soluciones de justicia para adaptar el acuerdo contractual y su contenido a diversas vicisitudes y eventualidades, como fueron poco después importantes ejemplos la reductio ad equitatem o la cláusula rebus sic stantibus, propugnadas por glosadores y comentaristas medievales. 60. Tras lo dicho, y antes de pasar al siguiente escenario, es inevitable incidir en la cuestión sobre el papel de la buena fe en el Derecho, que, a su vez, puede traer a colación la pregunta sobre si la socialidad, en los términos en que viene siendo mencionada, debe considerarse jurídica. Abordando primero esta segunda cuestión es preciso recordar que no todos los agentes y poderes jurídicos tienen la misma función; así el papel del legislador se centra en el ámbito de institucionalidad, siendo más propio de la doctrina jurídica la reivindicación continua de la reciprocidad, en cuanto Derecho vivo, en tanto que los tribunales de justicia –de forma diversa en los ordenamientos de civil law y common law– han de tener en cuenta la re(195)  También en este sentido Alain Supiot reivindica –en el siglo XXI– el valor incalculable de la confianza en la palabra, es decir, en el trato humano, en la interacción personal y directa, que genera una dinámica (social) que no puede ser sustituida por el contrato ni por la ley (A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction antropologique du Droit, Paris, Seuil, 2005, pp. 174 y 175). (196) A. Schiavone, Ius..., op. cit., pp. 398 y 399.

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lación jurídica completa, sus componentes y su contexto social (en el que se incluyen también todos los valores y criterios propios de la socialidad). Aparte de ello, conviene resituar la cuestión en la medida en que es el Derecho el que pertenece a la socialidad, y no al contrario197. Acerca de la primera pregunta, basta recordar cómo Ghestin, con ocasión del tratamiento de la buena fe, hacia el cual orienta de forma brillante el conjunto de los elementos del contrato, advierte que la buena fe y la equidad no son en realidad una amenaza al principio de seguridad jurídica, que debe ser adecuadamente atemperado respecto a la justicia, como sucede también con el principio de libertad negocial. A esa intuición, planteada por Ghestin, acerca del necesario equilibrio entre esos tres principios, podría añadirse que la seguridad jurídica es propia del ámbito de institucionalidad, como la libertad negocial corresponde a la reciprocidad, debiendo ambas atender a la justicia en la relación (es decir, socialidad). 61. El segundo de los escenarios planteado en el trabajo, es decir, el de la fase de deconstrucción, alude, como título, a la «exaltación y crisis de la libertad individual». Esa denominación pretende expresar el hecho de que la libertad individual no es, en realidad, el valor tan supuestamente respetado en esa fase, caracterizada por la codificación y por un desequilibrio a favor del ámbito de institucionalidad. Efectivamente, es el aspecto legal el que –con sometimiento de la jurisprudencia y de la costumbre–, al tiempo que define los elementos esenciales del contrato y predica del mismo su valor de ley, lo deja en realidad amordazado en su «intangibilidad» o «santidad», sin permitir en general adaptaciones posteriores sino por razones muy graves. Es decir que, aun partiendo de la idea de justicia, como superior a la libertad contractual, y declarando expresamente el necesario tributo –pero inoperante– a la equidad y a la buena fe, en realidad evidencia (de forma paradigmática en el caso francés) una libertad meramente formal, y por tanto, una injusticia relacional por desigualdad material. El enfoque de la justicia relacional ayuda a ver más claro que cuando el Derecho, como institucionalidad, debilita sus lazos con la reciprocidad (libertad plural, interacción viva) y la socialidad (justicia), es el propio Derecho el que se debilita. Sintiéndose suficientemente legitimado para atribuir por sí mismo fuerza de obligatoriedad, se convierte en realidad en vasallo del totalitarismo ideológico o económico. Y, en cuanto al contrato, este peso excesivo de la institucionalidad hace siempre sospechar si no está sirviendo a una sola de las partes: a aquélla a quien, por su posición socioeconómica, le basta la igualdad formal. Es, después de todo, la misma trampa, para la justicia en el contrato, que esconde la teoría de la rational choice, como han intentado señalar los relacionistas y contextualistas, intentando incorporar las dimensiones implícitas del contrato, y singularmente Ian Macneil, poniendo al descubierto el carácter parcial de dicha teoría, no sólo porque (197)  Es en el espacio social donde el Derecho, olvidando su idea de autorreferencialidad, puede reintegrarse a la interdisciplinariedad de las ciencias sociales (A. Marquez, «Justicia relacional y fraternidad», op. cit., pp. 72-78).

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parte de una visión reducida del contrato (ignorando su aspecto relacional, su socialidad), sino porque da pie a una reciprocidad interesada. Precisamente, como ha puesto de manifiesto, entre otros, Brownaword –con base en la teoría de juegos–, es otro tipo de reciprocidad, el de la cooperación, el que promueve mayor riqueza y justicia social198. 62. El tercer y último escenario, relativo a la fase de «reconstrucción», representa los diversos intentos de superación del desequilibrio anterior, a los que se pretende aludir con la mención «de la justicia contractual a la justicia relacional del contrato». En esta fase también existe una cierta llamada a la modestia para el ámbito de institucicionalidad, sugerida en el apartado sobre la «insuficiencia del Derecho contractual», donde dicho bloque normativo se enfrenta a sus limitaciones reguladoras, no sólo por no atender con éxito a la relación contractual en su totalidad, sino sobre todo por la necesidad de superar la diversidad legislativa que representan los distintos ordenamientos jurídicos europeos. Ciertamente el proceso de unificación del Derecho contractual europeo constituye, por sí mismo, una oportunidad de continuar esta reconstrucción, planteando en términos esperanzadores –en la línea propuesta en este trabajo y su título–, «la secular búsqueda de un paradigma de justicia contractual». Los mencionados intentos de reconstrucción están suponiendo de una forma muy evidente la recuperación del ámbito de socialidad, en la medida en que la fórmula exitosa de las cláusulas generales –primero en Alemania, pero también en otros países, no sólo de Derecho continental–, conectan con la buena fe, las buenas costumbres, la equidad o los usos sociales o comerciales. Incluso estas cláusulas generales están dando lugar –principalmente en los proyectos europeos de Derecho uniforme– a nuevos deberes de cooperación, transparencia o lealtad. También la limitación de la autonomía de la voluntad en base a su función social se conecta con el entramado complejo de las relaciones sociales. Y no sólo en los aludidos textos europeos, sino también en los principios UNIDROIT y en las propuestas de reforma de los Derechos nacionales, se advierte de forma muy pujante la necesidad de preservar la justicia como equilibrio, no sólo en su momento inicial, sino durante el resto de la vida funcional del contrato. 63. Se trata, pues, de una recuperación muy prometedora de la socialidad, que abre una gran oportunidad para la justicia relacional. Incluso es de esperar –sería deseable–, un mayor desarrollo del ámbito de reciprocidad, puesto que la promoción adecuada de la socialidad habría de suponer también un incentivo de este otro aspecto, componente de la relación. Así lo ha vislumbrado Ghestin, cuando ha puesto de manifiesto que la atención a la buena fe hace prevalecer el espíritu de la letra (la reciprocidad) y que no basta la equivalencia entre las prestaciones, sino que se exige una igual posición de las propias partes. Se hace igualmente evidente el necesario desarrollo del ámbito de reciprocidad con ocasión del debate sobre la causa del contrato, (198) R. Brownsword, Contract Law…, op. cit., p. 129. Igualmente, entre los economistas, L. Bruni, Le nuove virtù…, op. cit., pp. 73 y ss.

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puesto que también aquí se percibe un menor desarrollo del aspecto de los comportamientos por comparación con la función social atribuida a la causa (es decir, nuevamente en conexión con la socialidad). Con ocasión de la reforma del Código Civil francés, Savaux propuso una nueva denominación de la causa, de forma que describiera correctamente el «elemento dinámico del contrato»199. Efectivamente, es accesoria la denominación de ese elemento contractual y, además, la justicia relacional no es cuestión de elementos contractuales, sino de permitir que tenga lugar la dinámica bilateral entre institucionalidad y reciprocidad. Pero eso es precisamente la reciprocidad: la parte dinámica y viva de la relación jurídica, a la que se refiere Savaux. Permitir y reforzar el juego de adaptación mutua entre los dos componentes de la relación, considerada particularmente, y no sólo de forma social general, constituye ciertamente una exigencia de la justicia relacional. Recordemos, para concluir, esta frase de Doral: «no toda convención es contrato sino la que origina una relación, establece las reglas y está provista de acción de cumplimiento contractual»200. Dicha frase, por un lado, recrea la doctrina de Ulpiano, contenida en su obra ad Edictum201, pero, por otro lado, ahora resuena en el contexto de la justicia relacional, pudiéndose identificar en el ámbito de la socialidad la mención a la relación; en el ámbito de institucionalidad la mención a las reglas; y en el ámbito de reciprocidad la mención a la acción, ya que contiene una mención implícita a la causa. Efectivamente, Ulpiano, reclamando la protección mediante acción para las relaciones contractuales en las que la prestación se hubiera ya efectuado apuntaló con fuerza la idea de una reciprocidad orientada a la institucionalidad, existiendo, en su estrecha conexión, una consideración de justicia. Sirva, pues, este retorno a Ulpiano, para insistir en el enfoque de justicia relacional del contrato, entendido como una relación jurídica, en un contexto de socialidad, cuyo criterio de justicia se vea reflejado continuamente en una vida nutrida por la reciprocidad de las partes y sostenida en el tiempo por la institucionalidad jurídica.

Bibliografía J. Adams & R. Brownsword, «The Ideologies of Contract», Legal Studies, vol. 7, nº 2, 1987, pp. 205 y ss. Id., Understanding Contract Law, 5th., ed., London, Sweet & Maxwell, 2007. P. S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, Oxford University Press, 1990. Id., The Rise and Fall of Freedom of Contract, (199) E. Savaux, «L'objet et la cause.., loc. cit., passim; P. Saborido Sánchez, «La pervivencia de la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato: la situación de la causa desde la perspectiva europea y desde los proyectos de reforma francés y español», InDret, 1/2013; id., «Una visión crítica de la supresión de la causa…, loc.. cit., pp. 539-549. (200)  J. A. Doral García, «La concepción del contrato…, loc. cit., p. 112. (201)  Concretamente, el libro IV, donde exponía la doctrina de los contratos bajo la rúbrica «de los pactos y de las convenciones» (vid. supra).

Bibliografía

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Oxford, Clarendon Press, 1979, reprinted 2003. A. M. Baggio (ed.), Caino e i suoi fratelli. Il fondamento realizionale nella politica e nel diritto, Roma, Città Nuova, 2012. Id., Il principio dimenticato. La fraternità nella riflessione politologica contemporanea, Roma, Città Nuova, 2007. N. Barry, The French Law of Contract, 2nd. Ed., Oxford, Oxford University Press, 1994. S. Basozabal Arrue, «Los deberes precontractuales de información después del DCFR, La Directiva 2011/83 y la Propuesta CESL», en S. Cámara Lapuente (Dir.), La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores, Navarra, Thomson-Civitas, 2012, pp. 181 y ss. H. Batiffol, «La crise du contrat», Archives de Philosophie du Droit, 1968, pp. 13 y ss. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford y Portland, Oregón, Hart Publishing, 2010. M. Bianchini, «Diritto commerciale nel diritto romano», Digesto delle Discipline privatistiche. Sezione commerciale, Torino, UTET, 1989, pp. 320– 333. R. Bigwood, Explotative Contracts, Oxford, Oxford University Press, 2003. E. Bosch Capdevilla, «La anulación del contrato por explotación injusta en la Propuesta de Anteproyecto de ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos», en E. Bosch Capdevila (Dir.), Nuevas perspectivas del Derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 365 y ss. M. Boudot, «La giustizia contrattuale in Francia», Europa e diritto privato, 2008, pp. 635 y ss. R. Brownsword, Contract Law. Themes for the twenty-first Century, Oxford, Oxford University Press, 2006. L. Bruni, Le nuove virtù del mercato nell'era dei beni comuni, Roma, Città Nuova, 2012. Id., Reciprocità. Dinamiche di cooperazione, economia e societá civile, Turín, Bruno Mondadori, 2006. L. Cadiet, «Une justice contractuelle, l'autre», Le contrat au début du XXI siècle. Études offertes à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2011, pp. 177 y ss. D. Campbell y H. Collins, «Discovering the Implicit Dimensions of Contracts», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, pp. 25-49. D. Campbell, «Ian Macneil and the Relational Theory of Contract», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contract: selected works of Ian Macneil, Londres, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 3-58. D. Capper, «Undue Influence and Unconscionability: a Rationalisation», LQR, 1998, 114, pp. 479 y ss. J. Carbonnier, Flexible droit, 10 ème. éd., Paris, LGDJ, 2001. Id., Les obligations, Paris, PUF, 22ème. éd., 2000. R. Caro Gándara, «Good Corporate Governance and Relational Justice», en Economy, Finance and Management of Companies –Year 2011, Bratislava, Economy University of Bratislava (publicación digital), 2011. J. Cartwright, Unequal Bargain. A Study of Vitiating Factors in the Formation of Contracts, Oxford, Claredom, 1991. J. F. Chamie, «El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio contractual», Revista de Derecho Privado (Colombia), nº 22, enero-junio 2012, pp. 219 y ss. J.-P. Chazal, «Les nouveaux devoirs des contractants: est-on allé trop loin?», en AA VV, La nouvelle crise du contrat, Paris, Dalloz, 2003, pp. 99 y ss. M. Chen-Wishart, Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2010. H. Collins, «Discretionary Powers in Contracts», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford y Port-

114

1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

land, Oregón, Hart Publishing, 2003, pp. 219-254. D. Mazeaud, «Solidarisme contractuel et réalisation du contrat», en L. Grynbaum ET M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 57 y ss. W. B. Davenport, «Unconscionability and the Uniform Commercial Code», U. Miami Law Review, nº 22, 1967-68, pp. 121 y ss. M. De Cossio, Frustraciones y desequilibrios contractuales, Granada, Comares, 1994. R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, 1931, en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 9 y ss. P. Donati, Repensar la sociedad, Madrid, Eiunsa, 2006. J. A. Doral García, «La concepción del contrato en el Derecho europeo y su proyección en la propuesta de modernización», en K. J. Albiez Dohrmann (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011. M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional», InDret, 1/2012. G. Durry, «Solidarisme contractuel en droit des assurances», en L. Carbonnnier, Les obligations, Paris, PUF, 22ème., éd., 2000, nº 114, pp. 125 y ss. G. Esteban de la Rosa, «El principio de cooperación en la contratación», en esta obra. M. Fabre-Magnan, «L'obligation de motivation en droit des contrats», Le contat au debut du XXI siècle. Études offertés à Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, pp. 301 y ss. R. Feenstra, «L'Influence de la scolatique espagnole sur Grotius en droit privé: quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notament les doctrines de l'erreur et de l'enrichissement sans cause», en P. Grossi, La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 377 y ss. J. Feinman, «The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the USA», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contract: selected works of Ian Macneil, Londres, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 59-66. J. Flour J. et J. L. Aubert, Droit civil. Les obligations. L'acte juridique, Paris, Armand Colin, 5ème. ed., 1991. J. Flour, J. L. Aubert et E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. 1, L'acte juridique, 15 éd., Paris, Dalloz-Sirey, 2012. J. V. Gavidia Sánchez, «Presuposición y riesgo contractual», ADC, 1987, pp. 548 y ss. E. Géraud-Llorca, «L'Introduction des bonnes moeurs dans le Code civil», en Les Bonnes Moeurs, Curapp, Paris, PUF, 1994, pp. 69 y ss. M. C. Gete-Alonso y Calera, Estudios sobre el contrato, Barcelona, Atelier, 2008. J. Ghestin et B. Desche, Traité des contrats. La vente, Paris, LGDJ, 1990, pp. 428 y ss. J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan (Ed.), Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ, 1994. J. Ghestin, «L'Utile et le juste dans le contrat», Arch. philo.droit, 1981, t. 26, pp. 35 y ss. Id., «L'Utile et le juste dans le contrat», Recueil Dalloz, Ch., 1982, pp. 1 y ss. Id., «La notion de contrat», Recueil Dalloz, 1990, Ch., pp. 147 y ss. Id., «Le contrat en tant qu'échange économique», Revue d'économie industrielle, vol. 92, 2éme. et 3ème. trimestres 2000, pp. 90 y ss. Id., «Le contrat: formation», en Traité de Droit civil, II, LGDJ., Paris, 1ª ed., 1980, 2ª ed., 1988, pp. 168 y ss. G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1995. F. Gómez Pomar y M. Gil Saldaña, «El futuro instrumento opcional del Derecho contractual europeo: una breve introducción a las cuestiones de formación, interpretación, contenido y efectos», InDret, 1/2012. J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Cla-

Bibliografía

115

rendon Press, 1991, reprinted 2011. Id., «Contract Law in the Aristotelian Tradition», en P. Benson, (Ed.), The Theory of Contract Law. New Essays, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334. Id., «Impossibility and Changed of Unforeseen Circumstances», American Journal of Comparative Law, nº 52, 2004, pp. 513 y ss. R. Gordon «Macaulay, Macneil and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law», Wisconsin Law Review, 1985, pp. 565 y ss. E. Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit civil. Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique, Thèse, Dijon, 1912. P. Grossi, Europa y el Derecho, Barcelona, Crítica, 2008 (traducción castellana de su obra original L'Europa del Diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007). L. Grynbaum, «La notion de solidarisme contractuel», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 25 y ss. J. Habermas y J. Rawls, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós, 1998. J. Habermas, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, 1998. Id., Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998. P. A. Hamburger, «The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract», Law and History Review, Fall 1989, vol. 7 nº 2, pp. 241 y ss. A. S. Hartkamp, «Principles of Contract Law», en A. S. Hartkampet al., Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer, 2011, pp. 239 y ss. C. Jauffret-Spinosi, «Theórie et pratique de la clause general en droit français et dans les otres systèmes juridiques romanistes », en S. Grundmann & D. Mazeaud, General Clauses and Standards in European Contract Law, The Hague, Kluwer, 2006, pp 23 y ss. C. Jamin, «Le proces du solidarisme contractuel: brève réplique», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 159 y ss. J. Josserand, «L'essor moderne du concept contractuel», Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény, T. II, Vaduz-Paris, Topos-Duchemin, 1934, p. 340 y ss. Id., «Le contrat dirigé», DH, 1933, pp. 89 y ss. D. Kimel, «The Choice of Paradigm for Theory of Contract: Reflections on the Relational Model», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, no. 2, 2007, pp. 233 y ss. K. Larenz, Derecho de obligaciones, traducción española y notas de Jaime Santos, T.I, Madrid, Revista e Derecho Privado, 1959. G. Luchetti e A. Petrucci (a cura di), Fondamenti di diritto contrattuale europeo, Parte II, Bologna, Patron, 2010, pp. 201 y ss. B. Lurger, «The «Social» Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness», en A. S. Hartkamp, Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer, 2011, pp. 355 y ss. Id., «The Future of European Contract Law between Freedom of Contract, Social Justice and Market Rationality», European Review of Contract Law, Vol 1, Issue 4, December 2005, pp. 442 y ss. S. Macaulau, «Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study», American Sociological Review, 1963, 28, pp. 55 y ss. Id., «The Real and the Paper Deal: Empirical Pictures of Relationships, Complexity and the Urge for Transparent Simple Rules», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford y Portland, Oregón, Hart Publishing, 2003, pp. 51102. Id., «The Use and Non-use of Contracts in The Manufacturing Industry», The Practical Lawyer, 1963, 9, pp. 13 y ss. I. R. Macneil & P. J. Gudel, Contracts. Exchange, Transactions and Relations. Cases and Materials, Nueva

116

1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

York, Foundation Press Edition (University Casebook Series), 2001. I. R. Macneil, «Reflections on Relational Contract Theory after a Neo-classical Seminar», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, pp. 207 y ss. Id., «Review of H. Shepherd and B. D., Law in Society: An Introduction to Freedom of Contract», Cornell Law Quaterly, nº 47, 1960, pp. 176 y ss. Id., «The Many Futures of Contract», Southern California Law Review, 1974, 47, pp. 691-896. Id., «The Relational Theory of Contract», en D. Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macnail, Londres, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 87-386. Id., «Values in Contract: Internal and External», Northwestern University Law Review, 1983, 78, pp. 340-418. V. Marotta, «Tutella dello scambio e commerci mediterranei in età arcaica e repubblicana», Ostraka. Rivista di antichità, nº 5, 1996, pp. 63-138. A. Márquez Prieto, «Justicia relacional y fraternidad», en A. Baggio, A. Cossedu, y A. Márquez Prieto (coordinador), Fraternidad y justicia, Granada, Comares, 2012, pp. 55-89. Id., Calidad ambiental de las relaciones laborales. Ensayo interdisciplinar, Granada, Comares, 2010. Id., Repensar la justicia social, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2008. R. Martini, «Fides e pistis in materia contrattuale», Il ruolo della buona fede obvietiva, Padova, 2003, pp. 439 y ss. D. Mazeaud, «Le régime de l'obligation de sécurité», Gazette du Palais, 1997, 2, p. 1201 y ss. Id., «Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», L'avenir du droit. Mélanges Terré, Paris, Dalloz, PUF Juris-Class, 1999, pp. 603 y ss. P. Mazet, «Le courant solidariste», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 13 y ss. F. Messineo, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol.I, Milano, Giuffrè, 1952. J. M. Miquel González, «Cláusula general y desarrollo judicial del Derecho», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 297 y ss. T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms », en R. Schulze (Ed.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, München, Sellier, 2008, pp. 177 y ss. Y. Picod, «L'éxigence de bone foi dans l'éxecution du contrat», Le juge et l'éxecution du contrat, PU Aix-Marseille, 1993, p. 57, nº 14 y ss. Id., «Les projets français sur la réfome du droit des obligations», InDret, 4/2009. Id., Le devoir du loyauté dans l'éxecution du contrat, Paris, LGDJ, 1989. Id., «L'obligation de cooperation dans l'éxécution du contrat», JCP, 1998, I, pp. 3318 y ss. J.-E.-M.– Portalis, Discours Préliminaire du Première Projet de Code civil, Bordeaux, Éditions Confluences, 2004. E. A. Posner, «Contract Law in the Welfare State: a Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitatios on the Freedom of Contracts», Journal of Legal Studies, nº 24, 1995, p. 283 y ss. A. Quiñones Escámez, «Buena fe y lealtad contractual», en esta obra. C. Radé, «Le solidarisme contractuel en droit du travail: mythe ou realité?», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Economica, Paris, 2004, pp. 75 y ss. J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Harward University Press, 1971. G. Raymond, «Solidarisme contractuel en droit de la consommation», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 107 y ss. P. Rémy, «La genèse du solidarisme», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme con-

Bibliografía

117

tractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 3 y ss. Id., «Droit des contrats: questions, positions, propositions», en Le droit contemporain des contats (Bilan et perspectives), Travaux et recherches de la Faculté de Sciences juridiques de Rennes, Economica, Paris, 1987, pp. 271 y ss. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, LGDJ, 1925. P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005. Id., «La pervivencia de la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato: la situación de la causa desde la perspectiva europea y desde los proyectos de reforma francés y español», InDret, 1/2013. Id., «Una visión crítica de la supresión de la causa en el nuevo derecho europeo de contratos. Su influencia en el ordenamiento jurídico español», en E. Bosch Capdevila (dir), Nuevas perspectivas del Derecho contractual, Barcelona, Bosch, 2012, pp. 539-549. P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y contratos», InDret, 4/2009, pp. 17 y ss. L. P. San Miguel Pradera, «La excesiva onerosidad: una propuesta de regulación europea», en S. Spiau y A. Vaquer (Ed.), Bases de un Derecho contractual europeo, Valencia, 2003, pp. 371 y ss. S. Sánchez Lorenzo, «Hardship en la contratación internacional: principios comunes para una unificación del Derecho comparado», en Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, T. II, Universidad de Córdoba, Sevilla y Málaga, 2005, pp. 1275 y ss. Id., «La frustración del contrato», en esta obra. Id., «La interpretación del contrato», en S. Sánchez Lorenzo (Dir.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Navarra, Thomson –Civitas, 2009, pp. 453 y ss. E. Savaux, «L'objet et la cause dans les projets francais de réforme du droit des contrats», documentación ofrecida a raíz de la conferencia impartida en el I Coloquio franco-español sobre el Derecho de Obligaciones, Santiago de Compostela, febrero, 2011. Id., La théorie génerale du contrat, mythe ou réalité?, Paris, LGDJ, 1997. A. Schiavone, Ius. L'Invenzione del diritto in Occidente, Torino, Giulio Einaudi, 2005. M. Scognamiglio, «L'Economia di cambio nella antica Roma», Rivista della Scuola Superiore dell' Economia e delle Finanze, 2-1-2010. W. B. Simpson, «Innovation in Nineteenth Century Contract Law», Law Quarterly Review, 1975, nº 91, pp. 247 y ss. R. Stone, The Modern Law of Contract, Londres-Sidney-Portland, Oregon, Cavendish Publishing Limited, 2002. A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction antropologique du Droit, París, Seuil, 2005. M. Talamanca, «La bona fides nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell'ordinamento », en AA VV Il ruolo della buona fede oggettiva, Padova, Cedam, 2003 pp. 47 y ss. D. Tallon, «Hardship», en A. S. Hartkamp, Towards a European Civil Code, The Hague, Kluwer, 2004, p. 499 y ss. G. Teubner, «Expertise as Social Institution: Internalising Third Parties into the Contract» en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, pp. 333-363. Id., La cultura del Diritto nell'epoca della globalizzazione. L'emergere delle costituzioni civil (traduzzione e cura di Riccardo Prandini), Roma, Armando Editore, 2005. H. Thieme, «Qu'est-ce que nous, les juristes, devons a la seconde scolastique espagnole?, en P. Grossi

118

1.  En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia…

(Ed.), La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 7-20. C. Twigg-Flessner, «Precontractual duties –from the aquis to the Common Frame of Reference», R. Schulze (Ed.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, München, Sellier, 2008, pp. 97 y ss. A. Veneziano, «Le changement de circomstances dand le Cadre Commun de Reference sur le droit européen des contrats», Revue des Contrats, 2009, pp. 873 y ss. G. Vettori (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, Cedam, 2002. M. Vignal, «Solidarisme, distribution et concurrence», en L. Grynbaum et M. Nicod, Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, pp. 95 y ss. P. Vincent-Jones, «The Reception of Ian Macneil's Work on Contract in the U.K.», en D. Campbell (ed.), The Relational Theory of Contract: selected works of Ian Macneil, Londres, Sweet & Maxwell-Thomson Reuters, 2011, pp. 67-85. F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Roma-Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2004. F. Wieacker, «Contractus und Obligatio im Naturrecht zwischen Spätscholastik und Aufklärung», en P. Grossi, La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, Giuffrè, 1973, pp. 223-238. Id., Storia del Diritto privato moderno, vol. I, Milano, Giuffrè, 1980 (traducción italiana de su obra original Privatrechtsgechichte der Neuziet unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwiklung, 2. neubearbeite Auflage, Göttingen, Vandenhoeck u. Ruprecht, 1967). Id., Diritto privato e società industriale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1983 (traducción de su obra original Industriegesellschaft und Privatrechtordnung, Frankfurt am Main, Athenäum, 1974). Id., El principio general de la buena fe, traducción de la obra original Zur rechstheoretische Präzisierung des § 242 BGB, Madrid, Civitas, 1982. J. Wightman, «Beyond Custom: Contract, Contexts, and the Recognition of Implicit Understandings», en D. Campbell, H. Collins y J. Wightman (eds.), Implicit Dimensions of Contracts. Discrete, Relational and Network Contracts, Oxford y Portland, Oregón, Hart Publishing, 2003, pp. 143-186. R. Zimmermann, «Comparative Law and Europeanizarion of Private Law», en M. Remann & R. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 540 y ss. Id., Roman and Comparative Law: The european prospective», Journal of Legal History, 1995, pp. 21 y ss. Id., «Roman Law and the Harmonisation of Private Law in Europe», en A. S. Hartkamp et al., Towards a European Civil Code, 4th. ed., 2011, pp. 27 y ss. Id., El nuevo Derecho alemán de las obligaciones, Barcelona, Bosch, 2008 (traducción española de la obra original The New German Law of Obligations –Historical and Comparative Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2005). K. Zweigert & H. Kotz, Introduzione al diritto comparato, II, traduzione di E. Cigna, Milano, Giuffrè, 1995.

I. Introducción

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Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»… J. Belda Mercado

2 Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita» en el sistema contractual romano Javier Belda Mercado Profesor Titular de Derecho Romano de la Universidad de Granada (España).

SUMARIO: I. Introducción. II. Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados. III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas en época clásica: el «agere praescriptis verbis». IV. El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias «in factum». V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales. Bibliografía.

I. Introducción 1. La teoría de los contratos innominados es una de los más interesantes, y representa una de las más notables muestras del genio jurídico romano, encontrándose en dicha teoría el fundamento que ha ejercido mayor influencia en la elaboración de preceptos fundamentales de todos los derechos modernos1. La idea central de los también llamados nova negotia es el principio de la equidad, según el cual una persona no debe enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. Que un determinado negocio sea o no un contractus no obstaculiza para que si ha habido cumplimiento de la prestación por una de las partes, haya en base a la equidad una causa suficiente para que nazca una obligación. (1)  A través de su análisis puede advertirse cómo el Derecho, en constante evolución, avanza a través del antiguo concepto formalista y rígido, para formar un concepto nuevo, construyendo un principio jurídico de interés indudable, y termina, al final, dando pleno valor al acuerdo de las partes como forma de obligarse. La búsqueda del origen y de la evolución de la historia de estos contratos innominados ha constituido objeto de estudios recientes en la doctrina, siendo todavía materia de controversia (W. W. Buckland, «Aestimatum», Mélanges Cornil I, Paris, Pontemonix, 1926, p. 139).

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

Indicar de modo preciso cómo se estableció la obligatoriedad civil de los contratos innominados no es tarea fácil. Dicha cuestión constituye uno de los problemas más difíciles de resolver y más controvertido en el estudio del Derecho romano2. Debió de irse haciendo cada vez más imperiosa la necesidad práctica de reconocerlos, creándose así un clima propicio que culminase con el reconocimiento definitivo de estos acuerdos que, por aparecer frente a aquellos contratos que durante la época clásica habían sido típicos y tenían propio nombre, se les designará con el nombre genérico de «contratos innominados», a los que Justiniano dota de tutela procesal propia, otorgándoles una acción que se denominará actio praescriptis verbis, y que se dirigirá a exigir el cumplimiento de lo pactado. Es, pues, a partir del derecho justinianeo cuando aquellas convenciones, que en época clásica carecían de todo poder obligatorio, se van a convertir en un tipo de contrato de los reconocidos por el ius civile: los contratos innominados, que tendrán fuerza obligatoria, y a los que se les dota de una actio propia para hacerlos efectivos: la actio praescriptis verbis. Por tanto, la admisión en la esfera contractual de los actos innominados fue tardía, y constituye la última etapa del desarrollo de la técnica romana del contrato3. Aunque en los primeros siglos del Imperio se planteó por los jurisconsultos el problema de la obligatoriedad de las relaciones jurídicas nuevas, sólo por obra de la jurisprudencia bizantina se establecen las bases necesarias a fin de dar a estos convenios una acción para exigir su cumplimiento4.Una cierta elasticidad del sistema se puede observar mediante la teoría de los pacta adiecta, puestos en conexión con la natura contractus, los (2)  Todas las dificultades emanan del gran número de interpolaciones que sufrieron los fragmentos relativos al desarrollo de la teoría de los contratos innominados, en su mayoría interpolados. La fuerza civil de los nova negotia emana de la jurisprudencia del Bajo Imperio; los compiladores retocan en el Corpus Iuris los pasajes clásicos, y con este fin fusionan las acciones otorgadas por los legisladores del Imperio con la civil bizantina. Los juristas de la época clásica parecen conceder, a favor de la parte que ejecutó el convenio, una actio civilis, cuando en realidad dichos juristas se pronunciaban por la acción pretoria que resultaba del hecho. En numerosas ocasiones, el legislador aparece sirviéndose indistintamente tanto de la actio in factum como de la actio civilis. Esta anomalía se subsana con el nuevo sistema, según el cual, todo pasaje clásico referente a los actos innominados, que presente tanto acciones civiles como pretorias, debe considerarse interpolado. (3)  Sobre la cuestión, P. Voci, La dottrina romana del contratto, Roma, Giuffrè, 1946, pp. 231 ss.; M. Sargenti, «Svolgimento dell´ idea di contratto nel pensiero giuridico romano», IURA 39, Editore Jovene Napoli,1988-91, pp. 25 ss.; E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni in diritto romano, Milano, Edit. Scientifiche italiane,1947, pp. 202 ss.; P. Bonfante, Corso di Diritto romano. Le obbligazioni, Milano, Giuffrè,1979, pp. 279 ss.; G. Melillo, Il negozio bilaterale romano. Contrahere e pacisci tra il primo e il terzo secolo, Napoli, Edit. Jovene,1986, pp. 130, 146; A. Burdese, «Recenti prospettive in tema di contratti», Labeo 38, Editore Jovene Napoli,1992, pp. 200 ss.; F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Torino, Giappichelli, 1992, pp. 160 ss.; G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, Giappichelli, 1963, pp. 31 ss.; G. Pugliese, «Lezione introduttiva sul contratto in diritto romano», Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1 ss. (4)  Por lo que se refiere al sistema contractual bizantino, permanecería todavía como un sistema rígido y cerrado, sea para los contratos nominados como innominados, tratándose siempre de esquemas fijos y bien determinados.

I. Introducción

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cuales venían a eliminar la rigidez esquemática y a aproximar poco a poco el concepto bizantino a la figura moderna del contrato. El otro recurso bizantino fue la aplicación, en vista de la actio praescriptis verbis, a una serie de negocios que sólo con muchos esfuerzos se incluirían en una de las cuatro figuras doctrinales de contrato innominado. El synallagma5, el novum negotium de D,19,5,8 (Papinianus, lib. XXVIII Quaestionum), D.19,5,9 (Papinianus, lib. XI Responsorum), D.19,5,19 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum), D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum), o D.19,3,1 pr. (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum) tienen su base en la conventio, pero la acción y la obligación nacen cuando sea realizado el dare o el facere. Es necesario que una de las partes haya realizado su prestación, y que esta prestación intervenga como causa de la contraprestación, consistente también en un dare o en un facere, a la cual estará obligada si la primera ha cumplido su prestación. Así, precisamente, constituyen el punto de partida de los contratos innominados los casos de dare ob rem (D.19,5,5 pr., Paulus, lib. V Quaestionum), o dare sub certa lege (D.19,5,8, Papinianus, lib. XXVIII Quaestionum).

2. Contratum quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt es la rúbrica textual para los contratos a los que ya los bizantinos vislumbraron un αγωγμoυ σύvαλλαγμα6 y los intérpretes llaman innominados7 –sin un (5)  Aristón aporta la idea de que había en el acto do ut des y do ut facies un synallagma, es decir, una operación que daba lugar a obligaciones civiles recíprocas: afirmaría la accionabilidad de convenciones atípicas relativas a prestaciones recíprocas condicionadas a la realización de una de las dos prestaciones, además del do ut des, o do ut facies; ello parece resultar de la mención de la res quae non transit in alium contratum, a nuestro parecer indicativa del objeto de la convención interpuesta entre las partes. Concesión pretoria de acciones in factum praescriptis verbis, en analogía a los contratos consensuales (D.13,6,3,2, Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,2 (Celsus, lib. XIV Digestorum): Nam, quum deficiant vulgaria atque visitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est. (6)  Contractum habría indicado el acto recíprocamente obligatorio, del que surge el término griego αγωγμoυ σύvαλλαγμα: y podría entenderse referido a su específico significado de equilibrio económico entre prestaciones recíprocas (A. Burdese, op. cit., p. 205). (7)  Stefano, jurista bizantino, tomando en consideración los textos clásicos que revelaban tratarse de convenciones sin un nombre edictal, los denominó contratos innominados; sobre la cuestión, cf. C. Accarias, Theoria des contrats innommés, Paris, Apollinaris, 1873; E. Betti, «Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculeiani e sabiniani», BIDR 28, Roma, Istituto di Diritto romano V. Scialoja, 1915, pp. 4 ss.; H. P. Benohr, Das sogenannte synallagma in den konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, Cram. De Gruyter, 1965, pp. 8 ss.; A. Biscardi, «Quod Graeci synallagma vocant» Labeo 29, Editore Jovene Napoli, 1983, 137 ss.; A. Burdese, «I contratti innominati», Homenaje a Murga, Madrid, 1994, pp. 63 ss.; Id., «Sul riconoscimento civile dei c.d cossidetti contratti innominati» IURA 36,1985, Edit. Jovene Napoli, pp. 14 ss.; Id., «Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone», Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1 ss.; Id., «Osservazioni in tema di contratti innominati», Estudios Iglesias 1, Madrid, Seminario de Derecho romano Ursicino Alvarez, 1986, pp. 128 ss.; Id., «In margine ai contratti innominati», BIDR 88, Roma, Istituto di Diritto romano V. Scialoja, 1985, pp. 397 ss.; Id., «Ancora in tema di contratti innominati», SHDI 52, Roma, Pontificia Univ. Lateranensis, 1986, pp. 442 ss.; P. Cerami, «Vulgaria actionum nomina ed agere praescriptis verbis in D.19,5,2», IURA 33, Editore Jovene Napoli,1982, pp. 121 ss.; P. Collinet, «L´invention du contrat innommé», Mnemosyne Pappulia,Paris, 1950, pp. 69 ss.; Id., «Le fr. 5

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específico nomen–, con denominación que no corresponde realmente, porque alguno de los nova negotia respecto al esquema tradicional tuvieron un nombre8. Es un simple recurso de los escoliastas9 decir que a estas convenciones le falta un nombre especial –como mutuum, commodatum–, y les corresponde aquel general de contrato10. En los casos en que aparece el dare11, este va entendido como transmisión de la propiedad; si esto no se produce, no nace obligación a cargo de la otra parte, y si esta no transmite la propiedad de la cosa a quien ya ha realizado su prestación, estaría obligada a restituir o a cumplir la prestación en virtud de la actio praescriptis verbis, mientras que por su parte, la prestación representada por el facere podría consistir en cualquier hecho lícito. 3. Al consagrarse definitivamente la teoría de los nova negotia12, el Derecho romano sentó un principio amplísimo: todo acuerdo sinalagmático Dig. 19,5 De praescriptis verbis et in Fact..: Application de la Méthode critique de Decomposition des Textes», Festschrift Koschaker I, Weimar, 1939, pp. 70 ss.; G. Dazarola, Los contratos innominados en el derecho romano, Santiago de Chile, Apollinaris, 1954; P. De Francisci, Storia e dottrina dei contratti innominati, 2 vols., Pavia, Laterza,1913; F. Gallo, Synallagma e conventio, cit., pp. 160 ss.; R. Santoro, «Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche», La teoria contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea, Atti del Convegno di Diritto romano, Siena, Edit. Jovene Napoli, 1989, pp. 83 ss.; M. Sargenti, «Labeone: la nascita dell´idea di contratto nel pensiero giuridico romano», IURA 38, 1987, pp. 53 ss.; Mc Cormack, «Contractual Theory and the Innominate Contrats», SHDI 38, 1972, pp. 131 ss.; A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano, Napoli, Ed. Laterza, 1971, pp. 98 ss.; R. Sotty, «Condictio incerti, actio ex stipulatu et actio praescriptis verbis», Sodalitas Guarino 5, Napoli, 1984, pp. 2478 ss.; M. Talamanca, «La tipicità dei contratti fra conventio e stipulatio fino a Labeone. Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nella sperienza tardo repubblicana», Atti del convegno di Diritto romano e della presentazione della nova riproduzione della littera Florentina, Napoli-Roma, Giuffrè Ed., 1990, pp. 36 ss. (8)  Los intérpretes están de acuerdo en designar con este nombre a un grupo de convenciones sinalagmáticas que tienen por objeto prestaciones recíprocas; no existe ningún tipo de equívoco adoptando esta expresión, consagrada por el uso y acogida por los tratadistas más relevantes. Desde el s. II d.C. en adelante, algunos juristas afirmaron el principio, que parece encontrar consenso en gran parte de los jurisconsultos clásicos, por el cual las convenciones típicas, en las cuales una parte hubiera hecho una prestación en vista de una contraprestación, habría dado lugar a una obligatio civilis correspondiente al acreedor (cf. D.19,5,20; P. Bonfante, Istituzioni di Diritto romano, Milano, Giuffrè, 1987, pp. 467 ss.). (9)  Basil. 11,1,7, schol.1. (10)  Se fue reconociendo poco a poco valor obligatorio a convenciones que no fueron definidas con un nomen en alguno de los títulos del edicto pretorio dedicado a los contratos (como la locatio, la emptio venditio...). (11)  Los bizantinos consideran necesario que subsit causa, aludiendo a la ejecución del dare o del facere, tras poner de relieve el elemento de la voluntad, y se afirma el principio general que el simple acuerdo debía producir obligación y acción. (12)  La doctrina de la causa en la jurisprudencia romana no sólo surge en el ámbito de los contratos abstractos, sino que tendría la función de ampliar el ámbito de los contratos típicos. Frente al nacimiento y desarrollo de la práctica de los nova negotia, que no entraban en el esquema de ninguno de los contratos hasta ahora típicamente reconocidos por ley, Aristón reclama el concepto de causa para reconocer nuevos tipos de contratos (D.2,14,7,1: qualora in alium contractum res non transeat subsit tamen ausa... esse obligationem). En el caso de que la relación no entre en ninguna figura contractual reconocida, el acuerdo

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que no se hallare ubicado en ninguno de los contratos reales, verbales, o consensuales, era considerado como un contrato innominado y producía acción. Una vez consagrado definitivamente este resultado, la legislación romana dio un paso adelante, se amplió de manera considerable el campo de la contratación, antes limitado a cierto y determinado número de contratos. Sin embargo, este avance no llegó hasta la consagración absoluta de la libertad contractual, porque mientras una de las partes no hubiera cumplido real y efectivamente su compromiso, no podía darse fuerza obligatoria al acuerdo. En el sistema justinianeo, el material relativo a la tutela de los contratos innominados se recoge precisamente en D.19,5 (De praescriptis verbis et in factum actionibus), además de D.19,3,4 (De aestimatoria), y D.19,4 (De rerum permutatione), con referencia a los contratos, originariamente innominados, provistos de tutela, y por C.4,64, De rerum permutatione y de prescriptis verbis actione, donde la actio praescriptis verbis viene a ser la denominación típica de la acción a tutela de dichos contratos.

Así las cosas, sólo determinados negocios eran idóneos en el derecho clásico para establecer una relación obligatoria, no concibiéndose vínculo obligatorio que pudiera surgir fuera de ellos. A diferencia de los contratos reales, literales o consensuales, los llamados contratos innominados no consisten en figuras típicamente determinadas, pero en dicha categoría cabría un número indeterminado de relaciones no comprendidas en otros contratos, y surgidos de la ejecución efectuada por un sujeto en las confrontaciones con otro, de una convención que tendría como objeto la obligaciones recíprocas de dare o facere. Algunas de estas relaciones, que venían planteadas en cuanto satisfacían exigencias económicas, han acabado por asumir una propia y distinta figura, y han sido designadas con una denominación propia, siendo incluidos, por su estructura, entre los contratos innominados. 4. En la evolución del derecho romano se afirma un principio según el cual, en el caso de que las dos partes acuerden una prestación y una contraprestación, y una de ellas efectúe la propia prestación, surge en la otra parte la obligación de cumplir o efectuar la contraprestación. Tal principio lleva al reconocimiento, junto a los contratos típicos, de contratos sin una particular denominación (innominados)13. produce obligación qualora subsit causa. El jurista entiende la causa como fundamento jurídico de la obligación, y consiste en la ejecución de una prestación para obtener una contraprestación: causa en el sentido de que la obligación de una parte de realizar una prestación es el fundamento de la obligación a cargo de la otra (M. Giorgianni, «Causa», ED 6, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 346 ss.; A. Palma, «Vicende della res e permanenza della causa» Scritti Guarino 3, Napoli, Ed.Jovene, 1984, pp. 1489 ss.; E. Betti, «Causa del negozio giuridico», NNDI 3, Torino, Ed. Scientifiche italiane, 1959, pp. 32 ss.; P. Bonfante, «Il contratto e la causa del contratto», Scritti giuridici 3, Torino, Giuffrè, 1926, pp. 125 ss.). Esta doctrina es el punto de partida para el reconocimiento de aquella categoria de contratos que se califican de innominados, en cuanto no responden a un determinado tipo. (13)  La jurisprudencia clásica, desde Labeón hasta Aristón, ha admitido, en orden a las convenciones obligatorias recíprocas, la sancionabilidad de las mismas mediante medios

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Cuando se efectuaba la prestación, y la contraprestación no tenía lugar, podía repetirse la prestación efectuada mediante la condictio ob causam datorum, pero no había acción alguna para exigir la contraprestación convenida y no efectuada. En tales casos intervino el pretor, concediendo, aparte de las acciones edictales, caso por caso, las llamadas acciones in factum, configuradas según la estructura de cada supuesto en particular. Tal vez por influjo helenístico, otorgó estas acciones cuando se había efectuado una de las prestaciones. 5. La actio doli y la condictio ob rem dan derecho a la parte que cumplió, ante la inejecución del obligado, para recuperar la prestación cuando era posible, o en caso de incumplimiento ilícito, para pedir la correspondiente indemnización de perjuicios, de acuerdo con lo ya expuesto. Pero con este sistema no se satisfacía el interés fundamental que había llevado a los contrayentes a celebrar el convenio, pues ni la condictio ob rem dati ni la actio doli servían para exigir la dación o prestación recíproca que se había estipulado. Era indispensable dotar a los contratos de una sanción más eficaz, la actio in factum14 para asegurar la ejecución de los contratos sin nombre; mediante el empleo de este medio, la parte que había realizado su prestación podía, en caso de incumplimiento de la otra, exigir el resarcimiento de daños e intereses. 6. Al concederse la actio in factum, se mejoró la situación del acreedor cuando la prestación consistía en un hecho, no susceptible de ser repetido. Además, el autor de un facere sólo podría reclamar el resarcimiento de daños o intereses causados por incumplimiento, cuando este era el producto de su comportamiento doloso; en caso contrario, quedaba sin recurso alguno. Ahora, el citado acreedor podía obtener la correspondiente indemnización de perjuicios por la inejecución de la prestación a la que se obligó la otra parte. Al consagrarse el principio que una acción por daños y perjuicios debía otorgarse en caso de incumplimiento de la prestación prometida, también se cumplía el motivo que había dado lugar a la celebración del convenio, como era obtener la dación o el hecho recíproco estipulado. El primer medio, constituido por Labeón, resulta constituido por una acción pretoria reconducible a la cláusula edictal de pactis conventis, pero concedida sobre el modelo de las acciones edictales típicas que sancionan las figuras convencionales de los contratos consensuales, al menos sobre la base de obligaciones recíprocas. Ella aparece estructurada mediante una procesales, ambos directos al cumplimiento, prescindiendo, no sólo de la actio doli y de la condictio para la restitución de lo dado, sino también de la concesión decretal de actiones con fórmula in factum concepta, estructurada sobre una demonstratio, seguida de condemnatio, según la configuración típica planteada por Gayo (4,46). (14)  D.19,5,1 (Papinianus, lib.VIII Quaestionum); D.19,5,11 (Pomponius, lib. XXXIX ad Quintum Mucium); D.19,5,10 (Iavolenus, lib.XIII Epistularum); D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum); D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum); D.19,5,13,1 (Ulpianus, lib. XIII ad Sabinum); D.19,5,24 (Africanus, lib. VIII Quaestionum); D.19,5,22 (Gaius, lib. X ad Edictum provinciale); D.19,4,1,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum); D.19,5,13 pr. (Ulpianus, lib. XXX ad Sabinum); D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum).

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fórmula constituida por praescriptis verbis en lugar y función de demonstratio, que contiene la descripción del hecho concreto, y seguida en la intentio por el quidquid dare facere oportet ex fide bona15. En nuestra opinión, durante el periodo clásico no estaban reconocidos por el ius civile estas convenciones, sino que simplemente se hallan protegidas, para evitar un enriquecimiento injusto, por una condictio ob causam datorum, que únicamente se dirigía a obtener la devolución de lo dado para el caso de que la otra parte no realizara su prestación16. En los supuestos en que la prestación realizada no fuera posible devolverla, se concedía la actio doli17, cuando se probara que ello se debía a una intención de la parte que la recibió. 7. Así, observamos que no se disponía de una verdadera protección procesal otorgada a dichos negocios, sino que, por el contrario, era una mínima protección que lo único que pretendía era tratar de evitar un enriquecimiento injusto. Precisamente, la idea central de la teoría de los contratos innominados es el principio de equidad, según el cual, una persona no debía enriquecerse injustamente en perjuicio de otro. Que un determinado negocio sea o no un contractus, no obstaculiza para que si ha habido ejecución por una de las partes, haya en base a la equidad una causa suficiente para que nazca una obligación civil18. Así pues, el contrato innominado nace del convenio en el cual los dos interesados se prometen recíprocamente. Pero este convenio se hace obligatorio desde el momento en que uno de los contrayentes efectúa la prestación estipulada19. Parecería, en principio, que todo contrato innominado era unilateral, obligando solamente al contrayente que no ha cumplido aún. Pero en realidad, estos contratos son bilaterales o sinalagmáticos, engendran obligaciones recíprocas20. (15)  La mayor parte de los autores se inclinan por ver en los contratos innominados una creación de los compiladores, negando su posible existencia en época clásica, y que existiera una acción de carácter civil que tutelara estas acciones no reconocidas por el ius civile del período clásico. (16) G. Pugliese, op.cit., Padova, Giuffrè, 1986, p. 645. (17) C. Accarias, op. cit., p. 408; E. Volterra, op. cit., p. 536. (18)  cf. D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum). Ello debió plantear graves problemas de orden práctico, por lo que el pretor, en su función supletoria de suplir las lagunas de derecho que se le plantearan, concedía actiones in factum quizás decretales, dado que no parece haber huella de las mismas en el edicto (E. Volterra, Istituzioni, cit., p. 537, n.1). (19)  En realidad, en el caso de los contratos innominados, parecería que la obligación nacería unilateralmente, en cuanto que una de ellas, la relativa a la contraprestación, sólo nace cuando la contraprestación ha sido ya realizada. Quizás este carácter, sobre todo en los casos de permuta afín a la compraventa, no habría sido tenido en cuenta por los bizantinos, y por tanto habrían visto en aquella hipótesis una obligatio ultro citroque, una relación procesal bilateral, atribuyendo a la actio praescriptis verbis el carácter de acción de buena fe. (20)  Al igual que la stipulatio: spondes centum mihi dare?, este punto representa la supervivencia de principios clásicos, en los cuales la obligatio nacía de la datio y es, como aquélla, un residuo de las más antiguas concepciones, por la cual la obligación nacía por el hecho

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Como hemos dicho, en la compilación justinianea21 es atribuida tal eficacia a los acuerdos acerca de una prestación y una contraprestación lícita, en el sentido de que hecha por una de las partes una prestación en vista de la contraprestación, surge para la otra parte la obligación de su cumplimiento22. El derecho justinianeo, junto a contratos con un nombre propio, reconoce como relación obligatoria los acuerdos que la doctrina bizantina denominó contratos innominados23. La tesis avanzada por Aristón, nos llevaría a la aplicación en los casos considerados de la fórmula de actio quae incertum petimus, o condictio incerti de haber recibido (Empfangshaftung), más tarde por la forma, y excepcionalmente, en el Derecho romano, por el simple acuerdo en los cuatro esquemas de contratos innominados. (21)  En la compilación se afirma el principio que cuando dos personas se hayan puesto de acuerdo sobre una prestación y una contraprestación lícita, y uno de los dos haya observado un comportamiento que se había estipulado previamente, surge para la otra parte el deber de cumplir la contraprestación. Los contratos que alcanzan así su validez son aquellos que la doctrina bizantina recoge bajo la categoría de contratos innominados. (22)  En D.19,5,5 (Ulpianus, lib. V Quaestionum), se prevé la cuatripartición de las convenciones obligatorias atípicas en las figuras de do ut des, do ut facies, facio ut des o facio ut facies, planteándose el problema de la acción a utilizar en los distintos casos: para la hipótesis de datio (rei, non pecuniae) ut rem accipiam, puede ser sustancialmente genuino en armonía con D.19,4,1,2 (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum), el reconocimiento del nacimiento de la civilis obligatio sancionada con acción directa a hacer valer el cumplimiento de la contraprestación de dare rem, en alternativa a la acción para repetir cuanto ha sido prestado; cf. D.19,4,1,3 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum): do ut des; D.19,5,6 (Neratius, lib. I Responsorum): Se trata de hipótesis de do ut facias, en el cual, partiendo de la datio ya realizada, el autor reconoce la posibilidad de hacerlo por una pretensión deducida en la intentio civilis incerti, presumiblemente dirigida al quidquid paret N.m N.m A.a A.a dare facere oportere, presentada en Gayo 4,131 como intentio de fórmula qua incertum petimus, e identificable con la fórmula de la aristoniana actio civilis incerti en D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum); para un caso sustancialemente de facio ut des, (manumissio ut des), consistente en la manumissio de un esclavo efectuada en correlación con la datio de un esclavo resultado en propiedad de terceros, Giuliano no acoge la opinión aristoniana de la posibilidad de actio civilis, sólo admitiendo in factum a pretore actionem dandam; D.2,14,7,2. En caso de manumissio ut des, se precisaba el recurso a la actio in factum, que debe presuponer mínimamente una sustitución histórica, para el caso considerado, de la condictio civilis incerti, como precedente de la actio praescriptis verbis pretoria; ello no quita que Aristón parece haber afirmado la acción civil, sobre el presupuesto del reconocimiento de obligatio civil ex contractu, en hipótesis al menos de do ut des y do ut facies, sino también de facio ut des o ut facias, por lo cual se recurre a acciones decretales pretorias; cf. D.19,5,7 (Papinianus, lib. II Quaestionum), como ejemplo de do ut manumittas. Se interpondría la praescriptis verbis para obtener el resarcimiento del interés patrimonial a la ejecución de la prestación, salvo, en ausencia de dicho interés, el interponer la condictio para la mera restitución de lo dado; cf. D.17,1,54 pr. (Papinianus, lib. XXVI Qaestionum). El reconocimiento de una actio praescriptis verbis de buena fe, dentro del agere praescriptis verbis labeoniano, que parece consistir en la concesión decretal de buena fe, por analogía con los contratos típicos de acciones edictales a tutela de los contratos consensuales, se habría debido fundar sobre el previsto cambio sinalagmático de dos prestaciones, en la que una consistiría en manumitir. El caso es presentado como hipótesis de do ut facies. (23)  En el derecho justinianeo se forma de manera consistente una categoría de contratos innominados. Requisito para la tutela judicial de una parte, en su pretensión sobre la otra, era que esta última hubiese cumplido su prestación, obteniendo el acreedor medios judiciales a su disposición.

II.  Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados

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sólo sucesivamente incluida en el edicto, y utilizada para solicitar un incertum por stipulatio. 8. De esta manera, acciones pretorias y civiles coexisten en las fuentes, sobre presupuestos de hecho no idénticos y entre contraste de opiniones, en el pensamiento jurisprudencial o en la praxis de época clásica. Numerosos son los testimonios ulpianeos en tema de convenciones obligatorias atípicas: algunas de ellas contienen el reconocimiento de actiones in factum, así por ejemplo D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), en alternativa a la actio locati, ó D.43,26,8 (Ulpianus, lib. LXXI ad Edictum), en alternativa a la actio mandati. II.  Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados

II.

Principio de la autonomía de la voluntad y contratos innominados

9. El fundamento del principio de autonomía privada es la libertad de contratación, o más genéricamente, la libertad de iniciativa y de determinación del contenido de los negocios jurídicos. El principio de autonomía de la voluntad, que domina en los ordenamientos actuales24, no se expresó de igual forma en el Derecho romano, precisamente porque en este sólo tiene la consideración de contrato el convenio reconocido por el derecho civil, y provisto por este de una acción25. Pero a medida que se evoluciona jurídicamente, y aparecen nuevas relaciones de orden jurídico, se encuentran los juristas frente a convenciones que no constituyen un contrato, y respecto de los cuales deben decidir si les reconocen o no validez, aceptando posteriormente que la prestación de una de las partes es causa suficiente para obligar a la otra, naciendo de esta manera los llamados contratos innominados. 10. Después de la época arcaica, en la cual rige un sistema de tipicidad negocial basada en el uso de formas verbales, solemnes, a través de las cuales se revelan los efectos obligatorios y reales del acto, y donde precisamente la obligatoriedad26 radica en la creación de un vínculo efectivo o (24)  El Derecho moderno de las obligaciones se rige por el principio de libertad contractual, consistente en que cualquier acuerdo tiene fuerza obligatoria, al igual que los contratos definidos especialmente por las leyes; esto es, toda convención lícita destinada a producir obligaciones es calificada como contrato. En el Derecho romano este principio fue desconocido; el simple acuerdo de voluntades no tenía fuerza obligatoria.; la convención era la base del contrato, pero no el contrato mismo. Para que pudieran surgir obligaciones eran necesarios otros requisitos, como que estuviera prevista de acción. (25)  Cf. I.3,13; D.2,14,1,3 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum); Paraph. Teofilo 3,13,2. (26)  Al principio, la obligatoriedad civil del acuerdo nacía cuando el consentimiento se expresaba verbis o litteris. Al evolucionar la legislación romana, se amplía el concepto restringido de contrato, y se reconoce la categoría contractual de algunos convenios que se perfeccionaban datio rei. Estas convenciones forman el grupo de los contratos reales; hasta aquí el principio de que «el simple acuerdo de voluntades, el simple pacto, no basta para crear una obligación civil». La fuerza coercitiva del convenio dependía del cumplimiento de ciertas formalidades o del cambio patrimonial. El rigor de dicha norma se atenúa cuan-

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potencial, de sujeción de la persona del obligado, a partir del siglo IV a.C se puede empezar a hablar de tipicidad contractual27, con referencia a figuras típicas de actos convencionales o exclusivamente obligatorias, que se traducen en asunción de responsabilidad, caracterizadas por el uso de una determinada forma verbal (sponsio e stipulatio), o literal (propia del nomen transcriptitium), o bien de una estructura real o consensual que responde a una específica causa o función económica-social, cuya eficacia vinculante es sancionada por el pretor mediante la concesión de acciones con fórmula concebida in factum. De esta manera, surge un sistema de contratos basado sobre una tipicidad causal, que va más allá del uso de formas verbales o escritas. En el reconocimiento de tales figuras encuentra fundamento la concreta individualización, perteneciente a la última época republicana, de los tres modos respectivamente, verbis, litteris y re, de contraer obligaciones. Tal reconocimiento de nuevas figuras contractuales representa históricamente, en del periodo considerado, el modo en el cual se afirma una más amplia libertad contractual, dentro de esquemas determinados. 11. Al final de la República, con la creación de nuevas figuras y la expansión de la libertad contractual, se reconocen acuerdos que se apoyan sobre el cambio de prestaciones, que constituyen los llamados contratos innominados, en cuanto estarían privados de tutela edictal típica. Por tanto, el significado de libertad contractual se refiere, en cambio, a los contratos innominados, en cuanto habilita a las partes a llevar a cabo contratos con finalidad práctica, también no previstos por la ley, y su reconocimiento se basa en la condición que el contrato innominado vaya encaminado a realizar intereses dignos de tutela según el ordenamiento jurídico. El sujeto, al cual se le reconoce tal autonomía, realiza el negocio en función del propio interés, siendo aquella misma el instrumento que la ley le concede para perseguir los fines prácticos que mejor respondan a ese interés.

III. Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas en época clásica: el «agere praescriptis verbis» 12. El derecho clásico habría conocido, a través del tiempo, dos medios procesales distintos a tutela de dichas convenciones, diferenciados en los do el derecho reconoce que el simple consentimiento de las partes basta para que nazcan relaciones jurídicas entre ellas –contratos consensuales–. Desgraciadamente, el Derecho romano, al admitir el solo consensu como acto creador de obligaciones, no llegó hasta la autonomía de la voluntad, puesto que para que el acuerdo de voluntad fuese obligatorio, era necesario que la ley así lo declarase, otorgándole una actio. (27) F. Gallo, Synallagma e conventio, cit., pp. 23 ss.; M. Talamanca, «La tipicità dei contratti», cit., pp. 36 ss.

III.  Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas…

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presupuestos de aplicación –simple convención– o necesidad de cumplimiento de una de las partes, en la estructura de la fórmula (constituida en un caso de praescriptio loco demonstratione), a la cual se le une una intentio ex fide bona, seguida de una condemnatio; en el otro caso, una intentio incerta, con una condemnatio cum taxatione28. Esto confirmaría la tesis según la cual, para la tutela de los contratos innominados, a fin de reclamar el cumplimiento de la prestación debida, subsisten en el derecho clásico dos acciones concretas29: a) una acción decretal pretoria, perteneciente a Labeón, por concederse en analogía a las acciones edictales típicas de los iudicia bonae fidei, previstas en el edicto para hipótesis contractuales típicas, con fórmula que contendría praescriptis verba en lugar y función de demonstratio, y sucesiva intentio en el quidquid dare facere oportet ex fide bona. b) por otro lado, una acción edictal civil, reconocida a partir de Aristón sobre la base de la ejecución de la prestación, a partir de la cual se reclama, e intentio incerta en el quidquid dare facere praestare oportet, sólo eventualmente precedida de praescriptio, y seguida de una condemnatio cum taxatione30. 13. Apreciamos, por tanto, en las fuentes una clara contraposición entre las acciones civiles, que habrían sido reconocidos a tutela de los contratos innominados por algunos juristas, en especial por Aristón, y las acciones pretorias in factum. Existen dos distintas acciones –una praescriptis verbis, en el quidquid praestare oportet, y la otra civilis incerti, en el quidquid dare facer oportet– según que la prestación debida consista o no en un puro hecho, como tal no susceptible de constituir objeto de locatio. Por tanto, del contrato innominado nacían dos acciones de diverso carácter: la actio praescriptis verbis y la condictio. 14. La actio praescriptis verbis31 sería una acción in factum, civilis, de buena fe32, directa al cumplimiento de la contraprestación o a la ejecución (28) R. Santoro, «Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche», cit, pp. 83 ss. (29)  A propósito de ello, habría que tener en cuenta la gama de medios diferentes y análogos que los magistrados proponen para uso de los particulares, para la satisfacción más adecuada a sus fines e intereses; A. Burdese, op. cit., p. 406. (30)  D.19,5,5,2 (Paulus, lib.V Quaestionum). (31)  Actio praescriptis verbis, en el sentido justinianeo, una incerti civilis actio, la cual ex bona fide oritur, y se presta para narrar en el libellus conventionis el hecho sobre el cual se funda la pretensión jurídica, que es un incertum, y reclamar la condena del convenido, obteniendo así una contraprestación o el resarcimiento del daño: la acción decretal pretoria presentaría una fórmula constituida por praescriptio loco demonstratio, seguida de intentio en el quidquid dare facere praestare oportet ex fide bona, y consiguiente condemnatio infinita. La actio praescriptis verbis es una acción de buena fe, que tiende a indemnizar al demandante de los perjuicios que le causase la inejecución del contrato; E. Cuq, Institutions juridique des romains, Paris 1902. (32)  Los compiladores de Justiniano consideran la actio praescriptis verbis como acción típica, imprimiéndoles el carácter de acción de buena fe; J. Paricio, «Sobre el origen y naturaleza de los bonae fidei iudicia», Estudios Reimundo Yanes, Burgos, AG. Benzal, 2000, p. 195;

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

del acto, o al menos el id quod interest por el incumplimiento de la contraprestación. La actio praescriptis verbis había sido para los clásicos, más que una acción típica, un modo de proceder33; los mismos clásicos se habrían expresado a menudo no en términos de actio, sino de agere praescriptis verbis. La acción fue calificada también como civilis34, porque correspondía al derecho civil; incerta, porque se reclamaba un incertum, o sea, quidquid dare facere praestare oportet; in factum o utilis, porque no era propuesta en el edicto, sino concedida por el pretor caso por caso. Kaser35 confirma el carácter de acción pretoria, de acción decretal in factum a tutela de los contratos innominados, y la genuinidad de su denominación en las fuentes como actio in factum civilis o actio praescriptis verbis, o actio civilis incerti36, donde la demonstratio37 de la fórmula contendría la descripción del factum, seguida de una intentio incerta in ius concepta, en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.o.A.o, dare facere oportere ex fide bona38, por estar basada la bona fides sobre un oportere del ius civile.

15. Por su parte, Misera39 confirma la genuinidad de la actio civilis o actio civilis incerti, o id est praescriptis verbis, a tutela de los contratos innomiB. Biondi, «Iudicium bonae fidei», Annali Seminario giuridico Università di Palermo,Laterza,1920, pp. 277 ss.; A. Carcaterra, Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli, Giuffrè, 1964, pp. 194 ss.; P. Krüger, «Zur Geschichte der Entschung dei bonae fidei iudicia», ZSS 2, 1890, pp. 185 ss.; G. Grosso, «Ricerche intorno all´elenco dei bonae fidei iudicia», RISG I (1928) pp. 3 s. La actio praescriptis verbis se considera de buena fe, se le califica de bonae fidei iudicia: C. Accarias, op. cit., p. 26; B. Biondi, Iudicia bonae fidei cit., pp. 161 ss. (33) M. Marrone, Istituzioni, cit., p. 165. (34)  En la acción edictal civil, la fórmula era sólo eventualmente precedida de praescriptio, y constituida por intentio en el quidquid paret dare facere oportere, seguida de condemnatio cum taxatione. (35) M. Kaser, «Ius honorarium e ius civile», ZSS 101, 1984, pp. 95 ss. (36) M. Sargenti, «Labeone: la nascita dell´idea di contratto», cit., pp. 58 ss. (37)  Los juristas idearon entonces reemplazar la demonstratio por la praescriptio, o sea, por una claúsula incluída en la fórmula, en la cual se exponían los hechos que engendraba la obligación; C.2,4,6 (… se ha de dar la acción civil, que en las palabras expresadas indica la cosa que se hizo (... utilis actio... quae praescriptis verbis rem gestem demonstrat, danda est). La acción estaba pues basada, establecida, en el conjunto de los hechos expuestos en la praescriptio, y de ahí el nombre de actio praescriptis verbis (D.19,5,2 (Celsus, lib. VIII Digestorum); D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum); D.19,5,7 (Papinianus, lib. II Quaestionum); D.19,5,8 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum); D.19,5,13 (Ulpianus, lib. XXX ad Sabinum); D.19,5,17,1,2,3,5 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,18 (Ulpianus, lib. XXX ad Edictum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum); D.19,5,19,1 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum): B. Brugi, Istituzioni di Diritto romano, Torino 1926, p. 367; P. Collinet, «Le fr.5 Dig. 19,5 De praescriptis verbis et in F.Act», cit., pp. 70 ss. (38)  Por tanto, habría sido llamada por los clásicos, con referencia a la estructura formularia, in factum, y quizás también praescriptis verbis (A. Burdese, «In margine ai contratti innominati», cit., pp. 399 ss.). (39)  Misera, «Julian, Afrikan D.19,5,24 ein Beitrag zu agere prescriptis verbis», Sodalitas Guarino 6, Editore Jovene Napoli, 1984, pp. 2.591 ss.

III.  Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas…

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nados40. Se trataría de una acción no edictal en cuya fórmula contendría una demonstratio descriptiva mediante praescripta verba del caso en cuestión, y una intentio en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.A dare facere oportet ex fide bona. En una hipótesis de do ut facias, y precisamente de do ut manumittas, habrían admitido la concesión de una actio in factum, no en cambio de una actio civilis incerti con intentio concebida ex fide bona, por estar demasiado apartada de los tipos contractuales reconocidos. No sólo podía entablarse la actio praescriptis verbis en los casos de contratos reales innominados, sino más bien el praescriptis verbis agere servía en general como complemento del sistema de las acciones contractuales. Se habló, por tanto, de agere y de actio praescriptis verbis, y a las convenciones a las cuales se les atribuye tutela civil, fueron denominadas contractus. Cuando los formularios tradicionales para interponer demanda no eran suficientes para autorizar una actio, y sin embargo se tenía la seguridad de que existía un dare facere oportere ex fide bona, entonces se concedía, para el caso concreto que se tratara, una fórmula41 cuya demonstratio se concebía in factum: quae praescriptis verbis rem gestat demonstrat: en el principio de dicha fórmula se inscribía la correspondiente discusión de las partes con arreglo al hecho controvertido in factum, con el fin de poder condenar al demandado a quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona intentio iuris civilis. 16. Este modo de proceder se llamaba praescriptis verbis agere42, y posibilita hacer uso de él en todos los casos en que no habiendo duda de la existencia de una obligación, sin embargo no estaba claro cúal fuera la naturaleza jurídica del hecho que a la misma servía de fundamento; aquí era preciso demandar la entrega de la prestación contraria por la vía praescriptis verbis, porque para estos contratos no existía una categoría fija y determinada, no había un molde formado ya ab antiguo (como lo había para el depósito, el comodato o la prenda). Pero lo mismo tenía lugar en todos los demás casos en que las categorías jurídicas resultaban demasiado rígidas para abarcar toda la riqueza inagotable de hechos que la vida jurídica presentaba. (40)  Entre otros textos, D.19,5,15 (Ulpianus, lib. LXXII ad Sabinum... Et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat, ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium aliquid: ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis..; D.19,5,24 (Africanus, lib. VIII Quaestionum)...Quare tutius esse, praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim quum illud quoque convenisset, ut quod amplius praestitum esset, quax ex usuris redigeretur, sorti decederet: quod ipsum ius est causam pecuniae creditae excedat; D,2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum). (41)  En el edicto pretorio pudieron ser propuestos aún fórmulas completas, para las cuales, a una intentio en el praestare oportere se habrían podido asociar distintas demonstrationes, dando así lugar a una actio praescriptis verbis para los contratos innominados, mientras la condictio se habría sustituido, a partir de Aristón, por la actio praescriptis verbis para los contratos innominados, dirigidos a un incertum del mismo tipo; R. Sotty, op.cit., p. 409. (42) P. Cerami, op. cit., pp. 121 ss.; cf. Marciano D.19,5,25, o la posibilidad de agere praescriptis verbis: dare para obtener la repetición; reconocimiento de agere praescriptis verbis para hacer valer un oportere ex fide bona.

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

La actio praescriptis verbis43 viene a ser en tal modo una clase de actio generalis44 para toda convención a la cual, en defecto o en la duda de la acción a emplear, se podrían atribuir efectos constitutivos de obligaciones. La actio praescriptis verbis45, o las acciones pretorias in factum con función análoga, iban dirigidas al cumplimiento. Del contrato innominado, sobre el supuesto que ello concerniese al cambio de prestaciones recíprocas, y al menos una de las partes hubiera realizado la suya, nacía una acción civil, directa a obtener la contraprestación, denominada civilis in factum o praescriptis verbis o incerti46, porque en ella el hecho de la pretensión era descrito por una praescriptio, a diferencia de la actio in factum pretoria47. 17. El pretor habría concedido, en hipótesis próximas a aquellos contratos con prestaciones recíprocas típicamente reconocidas, a través de acciones edictales, una actio in factum48, a veces calificadas como actio in factum civilis o actio civilis incerti49, y con referencia a la cual se hablaría a partir de Labeón, de agire praescriptis verbis50 de la fórmula contendría la descripción (43) Ph. Meylan, «Origine et nature de l´ action praescriptis verbis», Mélanges Gerardin, 1907, pp. 21 ss.; Ch. F. Von Glück, Commentario alle Pandette, Milano, Laterza Ed.,1891, p. 491; P. Fuenteseca, op. cit., p. 291; P. Huvelin, Droit romain, Paris, Pontemonix, 1929, p. 105. (44) M. Marrone, op.cit., p. 665. (45)  La sola mención de la actio praescriptis verbis se encuadra por ejemplo en D.4,3,9,3 (Ulpianus, lib. VI ad Edictum) (hipótesis próxima al secuestro); D.10,2,20,3 (Ulpianus, lib. XI ad Edictum) –en hipótesis próxima a la permuta–; D.16,3,1,9 (Ulpianus, lib. XXX ad Edictum) (hipótesis próxima al arrendamiento); D,17,2,44 (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum) (hipótesis próxima a la sociedad); D.18,1,50 (Ulpianus, lib. XXIX ad Sabinum) (posibilidad de reconocer la actio venditi); D.19,5,17 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum) (hipótesis próxima al comodato); igual ocurriría con D.19,5,18 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), respecto al secuestro, o D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum), en el caso de mandato. (46)  Ch. F. Von Glück, Commentario alle Pandette, cit., p. 487. (47) P. De Francisci, Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominat, cit., p. 235. (48)  Dicha acción habría sido seguramente concedida quizás después de influencias helenísticas, una vez que una de las partes hubiera realizado su propia prestación. (49) M. Kaser, Derecho privado romano, Munich, Laterza, 1982, p. 210; E. Cuq, Institutions, cit., p. 445; V. Arangio Ruiz, Diritto romano, cit., p. 317; E. Volterra, Istituzioni, cit., p. 536. (50)  D.19,5,11 (Pomponius, lib. XXXIX ad Quintum Mucium): acción concedida sobre el modelo de acción civil típica con fórmula que contendría en la demonstratio-praescriptio; según R. Sotty, op.cit., pp. 2478 ss., el agere praescriptis verbis se habría caracterizado por praescriptis verba, en función de demonstratio, seguida de intentio directa al praestare oportere, y se habría afianzado a partir de Aristón, para requerir el cumplimiento de prestaciones para hacer al acreedor una actio civilis, identificada con la condictio incerta, con fórmula que contendría una intentio en el quidquid paret N.m N.m A.a A.a dare facere oportet, y sólo eventualmente precedida de praescriptio; la descripción del hecho concreto, seguido de una intentio, como aquella de la acción sobre la cual es modelada, concebida in ius en el quidquid... oportet ex fide bona, y Celso, en D.19,5,2 (Papinianus, lib. VIII Quaestionum) habría indicado en el recurso a la praescripta verba el instrumento técnico formulario para la extensión de las acciones contractuales típicas sinalagmáticas; D.43,26,19,2 (Iulianus, lib, XLIX Digestorum) y D.43,26,2,2 (Ulpianus, lib. I Institutionum). A propósito de la mención de la actio in factum praescriptis verbis, se trataría de una acción no directa al cumplimiento de la contraprestra-

III.  Tutela procesal de las convenciones obligatorias atípicas…

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del factum, seguido de una intentio en el quidquid ob eam rem N.m N.m A.a A.a dare facere oportet ex fide bona, por considerarse por tanto in ius concepta, por estar la bona fides basada sobre un oportere del ius civile. Junto a la actio praescriptis verbis, directa a obtener la ejecución del contrato, encontramos la condictio, para obtener la restitución de lo dado51, la cual tiene verdaderamente el aspecto de una acción directa a obtener la resolución del contrato mismo. Que la condictio haya sido conservada se demuestra porque se encuentra no sólo en textos genuinos, sino también en textos interpolados. La parte que había cumplido su prestación, en el caso de que la otra parte no siguiese a su vez la contraprestación, podía reclamar la restitución de lo que había dado mediante una actio iure civilis, probablemente designada originariamente con el término de condictio ob rem dati re non secuta52. Y más tarde con aquél de condictio causa data causa non secuta53. Fundamento de esta actio es la datio hecha a fin e obtener la contraprestación, la cual no había sido realizada. La condictio faculta al que ha realizado la prestación para resolver el contrato en el caso de inejecución de la otra parte, y exigir la restitución de la cosa dada. Es la acción que permite reclamar la cosa que ha sido entregada con el fin de obtener la cosa, que no fue entregada. Es la acción de repetición (condictio), de una cosa que se transfirió con la intención de obtener una contraprestación (ob rem) cuando esa contraprestación no es llevada a cabo por la otra parte. Necesariamente la prestación debe consistir en la entrega de una cosa, y este requerimiento supone que una cosa ha sido dada en vista de una contraprestación. 18. El principio de enriquecimiento sin causa constituye el fundamento de esta acción. Existe enriquecimiento injusto cuando una persona recibe algo del patrimonio de otra sin causa jurídica. El sujeto gravado por dicho enriquecimiento injusto tiene contra el que se lucra una actio, una condictio, ción pactada, sino una acción directa a la restitución de lo dado, y por tanto, diversa en el fundamento sustancial, de la actio civilis incerti, perteneciente a Aristón, para la hipótesis do ut des o do ut facies, además de la actio in factum prascriptis verbis concedida por Labeón en hipótesis afines a figuras de contratos consensuales; D.19,5,25 (Marcianus, lib. III Regularum), para una hipótesis de cambio, que recuerda la permuta, entre opera fabriles de esclavos. Se menciona en el texto (en una frase infinitivo sin sujeto) la posibilidad de agere praescriptis verbis. Se podría atisbar un fundamento genuino con el reconocimiento del agere praescriptis verbis para hacer valer un oportere ex fide bona, en contraposición al reconocimiento de una obligación de mera restitución sancionada con una condictio. (51) B. Biondi, Istituzioni di diritto romano, Milano, Giuffrè, 1956, p.500; C. Accarias, Précis, cit., p. 415. (52) F. Schulz, Derecho romano clásico, Barcelona, Giuffrè, 1960, p.499; C. Sanfilippo, Istituzioni di Diritto romano, Napoli, 1955, p. 246; P. Huvelin, op.cit., p. 102; P. Monier, op. cit., p. 185; V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 317; la condictio ob rem dati en el derecho justinianeo pasó a denominarse condictio causa data non secuta; la hipótesis se otorgó también a la hipótesis de facio ut des y facio ut facies. (53)  Sobre todo merece observación una singularidad, que después de acordada una actio civil al acreedor para obtener el cumplimiento de la promesa por parte del otro contrayente, no obstante se le otorga el ius poenitentia, esto es, la facultad de repetir mediante la condictio causa non secuta su prestación hasta que el deudor no haya cumplido su obligación.

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

para reclamar la restitución de lo que sin razón jurídica adquirió. Como se ve, dicha relación entre las partes no es considerada todavía como vínculo contractual que generase una obligatio, tanto es así que falta un medio judicial con el cual la parte que cumpla pueda obligar a la otra a cumplir la contraprestación. 19. Dado su objeto –­ repetición de cuanto se había dado–, la condictio ob rem dati non secuta no era aplicable en el caso en que alguno hubiese realizado una prestación consistente en un facere. En el caso de convención facio ut des, o convención facio ut facies, si una parte realiza el facere y la otra rechazaba el dare o facere, se podría actuar con la actio doli54. Se tiene la posibilidad de revocar la voluntad o de repetir la prestación íntegra re con la llamada condictio ex poenitentia55: por dicha acción, se autoriza en ciertos casos de excepción al que ha trasferido la propiedad de la cosa para recuperarla por desistimiento unilateral del contrato. IV.  El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias…

IV.

El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias «in factum»

20. Labeón tiene una importancia considerable en el desarrollo histórico de la institución que estudiamos, al ser el primero en sancionar los nova negotia con una actio in factum56. Más tarde, numerosos legisladores siguieron la huella de Labeón, y admiten la acción de hecho como sanción de los contratos innominados57, en hipótesis de contratos de mandato, compraventa58, comodato59, sociedad, depósito, y de esta manera se generaliza dicha acción como elemento protector de los nova negotia. Labeón califica el contractum como ultro citroque obligatio, como el «acto de un obligarse recíproco»60, y llegando al testimonio labeoniano de acción a tutela de convenciones innominadas, parece cierto que aquél habría reconocido figuras típicas de contrato considerándolas tuteladas mediante una actio praescriptis verbis, como se expresa en D.18,1,80,3 (Labeo, lib. V Posteriorum a Iavoleno Epitomatorum); D.18,1,19 (Ulpianus, lib. XI ad Edictum), viendo en ellas un convenire o consentire de las partes, como se dice respectivamente en (54) E. Volterra, Istituzioni, cit., p. 536. (55) A. Guarino, Diritto privato romano, Napoli, Giuffrè,1957, p. 549; C. Sanfilippo, Istituzioni, cit., p. 247. (56) F. Gallo, Synallagma e conventio, cit., p. 71; R. Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, Palermo, Ed. Cisalpino, 1983, pp. 127 ss.; P. Voci, Rec. a Santoro, «Il contratto nel pensiero di Labeone», IURA 34, Palermo-Catania, Editore Jovene Napoli, 1983, pp. 128 ss. (57) A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani, cit., pp. 98 ss.; A. Burdese, «Sul concetto di contratto», cit., p. 18; Id., «Ancora sul concetto di contratto nel pensiero di Labeone», SHDI 51, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1985, pp. 475 ss. (58)  D.18,5,6 (Paulus, lib. II ad Edictum). (59)  D.13,6,5,12 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum). (60) M. Sargenti, op. cit., p. 27; A. Guarino, «Il contratto secondo Labeone», Labeo 29, Giuffrè,1983, pp. 327 ss.

IV.  El contrato en Labeón: acciones civiles y acciones pretorias…

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D.18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeonis) y D.19,5,17,1 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum)61. La definición labeoniana62 contenida en D.50,16,19, de contractum como ultro citroque obligatio63, se refiere a una obligación recíprocamente asumida64, como una bilateralidad de efectos, lo que se traduce en un vínculo recíproco de las partes contratantes, no diverso del obligari alterum alterum, que se vuelve a encontrar en Gayo 3,137, en referencia a los contratos consensuales. Pertenece a Labeón la accionabilidad de convenciones obligatorias atípicas, y ello aparece reconocido sobre la base de la bilateralidad de las obligaciones recíprocas65. 21. Debemos, pues, hacer alusión al estudio de posiciones doctrinales, en el sentido de una simple contraposición entre una acción civil, que habia sido reconocida a tutela de los contratos innominados por algunos juristas, en especial Aristón, y acciones pretorias in factum. En efecto, al pensamiento de Labeón sobre la tutela de convenciones atípicas parece adherirse Aristón, según cuanto resulta de D.2,14,7,2 (Ulpianus, lib. IV ad Edictum). Aquí, en referencia al comentario al edictum de pactis, seguido de la consideración de las conventiones iuris gentium, sancionadas unas por actiones y otras por exceptiones, Ulpiano, adhiriéndose a la opinión de Aristón, afronta el problema de la naturaleza y relevancia de convenciones obligatorias innominadas, viendo Aristón en ellas un sinallagma, lo cual enlaza con la definición labeoniana de D.50,16,19. Aristón parece desarrollar el término synallagma, –que resulta de las fuentes adoptado sólo por Labeón en D.50,16,19– en el sentido de ir más allá de la rigurosa bilateralidad de efectos contractuales definida en aquel pasaje, para fundamentarla de manera más amplia sobre una correspondencia de prestaciones, y reconocer el nacimiento de la obligación en la hipótesis de realización de una de las prestaciones66. (61)  Labeón identificaba el concepto de contrato sobre la base de la bilateralidad, en referencia a los contratos consensuales o bilaterales típicos del ius gentium. (62)  Vid. A. Biscardi, «Quod Greci synallagma vocant», cit., pp. 137 ss.; A. Burdese, op. cit., Torino, 1964, p. 561; H. P. Benohr, Das sogenannte synallagma, cit., pp. 8 ss.; subsiste la duda si Aristón intentaba referirse, además de a la hipótesis de do ut des, y do ut facies, también a las otras de facio ut des o facio ut facies. (63) A. Albanese, «Agere, gerere e contrahere in D.50,16,19. Congetture su una definizione di Labeone», SHDI 38, Pontificia Universitas Lateranensis, 1972, pp. 245 ss. (64) También agire praescriptis verbis en D,18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeonis); D.18,1,50 (Ulpianus, lib. XI ad Edictum); D.19,5,17,1 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,20 pr. (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXXI ad Edictum). (65)  D.19,5,1,1 (Papinianus, lib. VIII Quaestionum); D.18,1,80,3 (Labeo, lib. V Posteriorum a Iavoleno epitomatorum); D.18,1,79 (Iavolenus, lib. V ex Posterioribus Labeonis); D.18,1,50 (Ulpianus, lib. XXIX ad Sabinum); D.19,5,17,1 (Ulpianus, lib. XXVIII ad Sabinum); D.19,5,20 pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,19 pr. (Ulpianus, lib. XXVIII ad Edictum); D.19,5,5,2 (Paulus, lib. V Quaestionum). (66)  Ello aparece precedida de una fórmula, no necesariamente precedida de una praescriptio pro actore, y constituida por intentio incerta en el quidquid paret N.m N.m A.o A.o dare facere oportet.

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

Habíamos visto que Labeón partía del reconocimiento de situaciones para tutelarse mediante actio in factum, sobre el modelo de fórmulas a tutela de los contratos consensuales típicos, y Aristón, desarrollando el concepto labeoniano de contrato, parece haber reconocido, en hipótesis de convenciones obligatorias que implican una reciprocidad de prestaciones, la posibilidad de interponer actio civilis con intentio incerta, posiblemente definida en el lenguaje gayano como condictio incerti, directa al cumplimiento de la contraprestación67. Así pues, Aristón habría individualizado en el edictum de pactis el fundamento de la tutela de las convenciones obligatorias atípicas, mediante una praescriptio pro actore añadida a la fórmula in ius concepta, de donde se deduce un oportere ex fide bona, de una actio definida por tanto al mismo tiempo como in factum y civilis correspondiente al acreedor68. Ello debía plantear graves problemas de orden práctico, por lo que el pretor, en su función supletoria, ante cada caso concreto de estos que se le plantearon, concedía actiones in factum quizás decretales, dado que no parece haber huellas de las mismas en el edicto. La doctrina de Aristón representa un paso adelante sobre el reducido ámbito de los contratos típicos. Pero cuando el pretor empieza a reconocer poco a poco nuevas figuras de relaciones contractuales, y cuando, como en el Derecho moderno, cualquier acuerdo de voluntad que presente los requisitos de la ley es de por sí productora de efectos jurídicos, qualora subsit causa, la función práctica de la doctrina de Aristón desvanece, y este jurista pasará a la historia de la doctrina jurídica por haber dado un impulso vigoroso a la ampliación de la categoría de contratos. En definitiva, no todo acuerdo de voluntad es productor de efectos jurídicos, sino qualora subsit causa; Aristón entendía la causa como ejecución de una prestación; hoy en día se entiende en sentido más amplio, pero siempre es requerida. 22. Como conclusión, la doctrina de la causa no va eliminada en nuestro ordenamiento, sino que, como requisito del contrato, va reconducida a sus orígenes y a las funciones que tenía el derecho y la jurisprudencia romana, o sea, limitada a los contratos atípicos. Así pues, el fundamento de la (67)  D.19,5,22 (Gaius, lib. X ad Edictum provinciale): Aristón reconocía suficiente la actio civiles incerti, a cuya mención se le añadiría la calificación posterior de actio praescriptis verbis, introducida id est. Aristón parece fundamentar el concepto de contrato –synallagma– sobre la idea de equilibrio de las prestaciones correspondientes, requiriendo la ejecución de una de ellas, consistente tanto en un dare como en un facere. D.19,5,20 (Ulpianus, lib. XXXII ad Edictum); D.19,4,2,1 (Paulus, lib. V ad Plautium). Aristón, en cuanto a la permuta, parece separarse de la opinión sabinianea, que la identificaba con la venta, considerándola como una fórmula próxima a ella, con el reconocimiento de dejarla accionable mediante actio in factum directa a un oportere ex fide bona, o bien el objeto de tal oportere podría estar constituido, en vista de la garantía de quien efectúa la datio de un esclavo, acerca de la ausencia en él de vicios, del praestare, además del dare facere. Se habla de una proximidad de la permuta a la emptio (C. Sanfilippo, op. cit., p. 246). (68) R. Santoro, «Il contratto nel pensiero di Labeone», cit., pp. 127 ss.

V.  Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales

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doctrina de Aristón es que in alium contractam res non transeat, o sea, que la relación no entre en el esquema de algún contrato típico.

V. Analogía de los «nova negotia» con los contratos reales 23. Y terminamos con un breve alusión de la analogía justinianea entre los nova negotia y los contratos reales, lo cual se debe a lo que podríamos llamar «lastre histórico». En las Pandectas, los llamados contratos innominados, y sobre todo la figura del do ut des, a la cual pertenece la permuta, son concebidos como una ampliación de la categoría de los contratos reales69, lo que quiere decir que la entrega de la cosa hace que la obligación se denomine re contracta. En este sentido, los contratos innominados fueron, todos, figuras afines a los contratos reales, al menos en el sentido de que la obligación del deudor surgía por efecto de una prestación hecha precedentemente por el acreedor. Si estas figuras no fueron incluidas entre los contratos civilísticos, fue por razones eminentemente históricas, y más concretamente, por el hecho de que las cuatro categorías de contratos estaban ya plenamente formadas70. Toda la fuerza obligatoria de los negocios innominados emana, como en los contratos reales, de haber realizado uno de los contrayentes la prestación convenida. Por esta razón, algunos romanistas han asimilado aquellos a los contratos reales A nuestro juicio, este criterio es criticable, pues ambas instituciones sólo tienen en común el modo de perfeccionarse. Entre las diferencias más importantes entre ellas, vemos que la prestación en los contratos reales consiste en la entrega de una cosa material, al tiempo que en los contratos innominados, la prestación puede consistir tanto en una dare como en un facere, según la categoría a la que pertenezca el negocio realizado. 24. Si de algún modo era posible llegar a exigir su cumplimiento, solicitando para ello una actio in factum al pretor (que, discrecionalmente, podía o no concederla) era siempre previo requisito de haber efectuado la traditio, es decir, la entrega real y efectiva de la cosa por una de las partes71. Ya en épocas muy anteriores a Justiniano se exigía la entrega de la cosa por una de las partes para que naciera la permuta, aún sin ser todavía considerado como contrato. Posiblemente, Justiniano se limitó a encuadrar esta situación en la categoría de contrato, con todas las ventajas que ello comportaba, creando para ello los contratos innominados. (69)  Vid. C. A. Maschi, La categoria dei contratti reali, Milano, Giuffrè, 1973. (70) A. Guarino, op.cit., p. 548. (71)  Dicha exigencia quedó claramente reflejada en las fuentes: D.19,4,1,2 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum), y C.4,64,3 (Impp. Diocletianus et Maximianus).

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

25. Subsiste como requisito esencial la traditio, que ya venía exigiéndose con anterioridad. Justiniano, al reconocerlos como contratos, decidió de forma indirecta que aquellos se configuraran análogamente a los contratos reales. Esto explica que los contratos innominados fueran de naturaleza real en el Derecho romano. De ahí que la permuta se considere como un contrato de naturaleza análoga a la de los contratos reales: necesita como requisito sine qua non, para que nazca como tal contrato, es decir, para que surja una obligación, una datio del objeto convenido por una de las partes permutantes. Por ello, en los contratos innominados, mientras la prestación debida no ha sido ejecutada, el acreedor puede elegir entre la acción para la ejecución y la repetición de la cosa dada72.

Bibliografía C. Accarias, Theoria des contrats innommés, Paris, 1873. B. Albanese, «Agere, gerere e contrahere in D.50,16,19. Congetture su una definizione di Labeone», SHDI 38, Pontificia Universitas Lateranensis, 1972, pp. 189-249, Id., Scritti giuridici 2 Palermo, 1991, pp. 1169 ss. H. P. Benohr, Das sogennate synallagma in den konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, Cram.–De Gruyter, 1965. G. Beseler, Beitrage zur kritik der römischen Rechtquellen II, Tubingen, Verlag von J. C: B Mohr (P. Siebeck), 1912. E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni in diritto romano, Milano, 1947. Id., Causa del negozio giuridico, NNDI 3, Torino, Edit. scientifiche italiane, 1959, pp. 32 ss. Id., «Sul valore dogmatico della categoria «contrahere» in giuristi proculeiani e sabiniani», BIDR 28, Istituto di Diritto romano V. Scialoja, 1915, pp. 4 ss. B. Biondi, Contratto e stipulatio, Milano, 1953, pp. 89 ss.; Id., «Iudicium bonae fidei», Annali Seminario giuridico Univ. Palermo, 1958, pp. 277 ss. A. Biscardi, «Quod Graeci synallagma vocant» Labeo 29, Editore Jovene Napoli, 1983, pp. 137 ss. P. Bonfante, «Il contrato e la causa del contratto», Scritti giuridici 3, Torino, 1926, pp. 125 ss.; Id., Corso di Diritto romano. Le obbligazioni, Milano, Giuffré, 1979, pp. 279 ss. W.W. Buckland, Aestimatum, Mélanges Cornil I, Paris, Pontemonix, 1926, p.139. A. Burdese, «I contratti innominati», Homenaje a Murga Gener, Madrid, 1994, pp. 63-91. Id., »Sul riconoscimento civile dei c.d cossidetti contratti innominati» IURA 36, Editore Jovene Napoli, 1985, pp. 14-69. Id., «Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone», Atti del Seminario sulla problematica contra(72)  En D.19,4,1, Paulo individualiza en la permuta un negocio do ut des, que requiere para su conclusión una datio, y hace surgir una ex re tradita, obligatio, mientras los contratos consensuales surgirían sobre la base del mero consenso, creando una acción no para repetición de lo dado, sino dirigida al interés del transmitente a tener la cosa en contrapartida; parece tratarse por tanto de una actio civilis incerta; cf. D.19,4,1,3. Así, mientras la emptio venditio se contrae sobre el mero consenso, la permuta nace sólo ex re tradita; parece deducirse del texto que ambos juristas hablan en sentido propio de permuta, como figura de convención atípica productora de obligaciones al parecer civil, sobre la datio de una de las cosas, que para ser productora de efectos debe haber determinado la transmisión de la propiedad a favor del accipiens; V. Arangio Ruiz, Diritto romano, cit., p. 318.

Bibliografía

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ttuale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 1 ss. Id. «Osservazioni in tema di contratti innominati», Estudios Iglesias 1, Madrid, Seminario de Derecho romano Ursicino Alvárez, 1986, pp. 128-155. Id., «In margine ai contratti innominati», BIDR 88, Istituto di diritto romano V. Scialoja, 1985, pp. 397-412. Id., «Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone», SHDI 51, Roma, Pontificia Universitas. Lateranensis, 1985, pp. 475 ss. Id., «Recenti prospettive in tema di contratti», Labeo 38, Editore Jovene Napoli, 1992, pp. 200-220. Id., «Ancora in tema di contratti innominati», SHDI 52, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1986, pp. 442 ss. A. Carcaterra, Intorno ai bonae fidei iudicia» Napoli, 1964. P. Cerami, Vulgaria actionum nomina ed agere praescriptis verbis in D.19,5,2» (Celsus, lib. VIII Digestorum), IURA 33, Editore Jovene Napoli, 1982, pp. 121 s. P. Collinet, «Le fr.5 Dig. 19,5 De praescriptis verbis et in F.Act.: Application de la Méthode critique de Décomposition des Textes», Festschrift Koschaker I, Weimar, 1939, pp. 70 ss. Id., «L´invention du contrat innommé», Mnemosyne Pappulia, (Paris, 1950, pp. 69 s. G. Dazarola, Los contratos innominados en el derecho romano, Santiago de Chile, Giappichelli, 1954. P. De Francisci, Storia e dottrina dei contratti innnominati, 2 vols., Pavia, Apollinaris, 1913. P. Fuenteseca, «Visión procesal de la historia del contrato en Derecho romano», Estudios D´Ors I, Pamplona, Eumsa, 1987, pp. 469 ss. F. Gallo, «Eredità dei giuristi romani in materia contrattuale», SHDI 55, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1989, pp. 166 ss. Id., Synallagma e conventio nel contratto. Corso di Diritto romano I, Torino, 1992, pp. 160 ss. A. E. Giffard, «La doctrine d´Ariston en matiere de contrats innommés», Studi Giffard, Paris, Dalloz, 1975, pp. 151 ss. Id., Études de droit romain, Paris, Dalloz, 1972, pp. 150 ss. M. Giorgianni, Causa, 6ª ed., Milano, Giuffrè, 1990, pp. 346. G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, Torino, Giappicheli, 1963, pp. 31 ss.; Ricerche intorno all ´elenco dei bonae fidei iudicia», RISG I (1928) pp. 3 ss. A. Guarino, «Il contrato secondo Labeone», Labeo 29, Giuffrè, 1983, pp. 327 ss. A. Magdelain, Le consensualisme dans l´edit du pretéur, Paris, Tepac, 1958, pp. 76 ss. A. Mantello, I dubbi di Aristone, Ancona, Giuffré Ed., 1990. G. Mccormack, «Contractual Theory and the Innominate Contrats», SHDI 38, Roma, Pontificia Universitas Lateranensis, 1972, pp. 131-152. G. Melillo, Il negozio bilaterale romano. «Contrahere» e «pacisci» tra il primo e il terzo secolo, Napoli, Edit. Jovene,1986, pp. 130 ss. Id., «Un rescritto severiano e la identificazione dei nuda pacta», Estudios Iglesias 2, Madrid, 1988, pp. 851, 856 ss. K. Misera, «Julian, Afrikan D.19,5,24 ein Beitrag zu agere praescriptis verbis», Sodalitas Guarino 6, Editore Jovene, Napoli, 1984, pp. 2591-2606. J. Paricio, «Sobre el origen y naturaleza de la bonae fidei iudicia», Estudios Raimundo Yanes (Burgos, AG. Benzal, 2000) p.195. G. Pugliese, «Lezione introduttiva sul contrato in dirito romano», Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 31 ss. R. Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, Palermo, Edit. Cisalpino, 1983. Id., «Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche», Siena, 1989, pp. 83 ss. Atti del Covegno di diritto romano, Siena, 1983, pp. 83 ss. M. Sargenti, «Svolgimento dell´idea di contratto nel pensiero giuridico romano», IURA 39, Editore Jovene Napoli, 1991, pp. 25-71.a. A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone

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2.  Los «nova negotia» como fuente de obligaciones «ex re tradita»…

a Ulpiano, Napoli, Edic. Laterza, 1971. B. Schmidlin, «La fonction de la demonstratio dans le action de bonne foi», Studi Sanfilippo 5, Milano, Cisalpino, 1984, pp. 709 ss. R. Sotty, «Condictio incerti, actio ex stipulatu et actio praescriptis verbis», Sodalitas Guarino 5, Napoli, 1984, pp. 2477 ss. M. Talamanca, «La tipicità dei contratti fra conventio e stipulatio fino a Labeone. Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nella sperienza tardo repubblicana», Atti del convegno di Diritto romano e della presentazione della nova riproduzione della littera Florentina, Copanello 1-4 giugno 1988, Napoli-Roma, 1990, Giuffrè Ed., pp. 36 ss. Id., Contratto e patto nel diritto romano, Torino, Giuffrè (4ª ed.) 1989, pp. 74 ss. P. Voci, Rec. a Santoro, «Il contratto nel pensiero di Labeone» IURA 34, Editore Jovene Napoli, 1983, pp. 128 ss. Id., La dottrina romana del contratto, Roma, Giuffrè, 1946, pp. 231 ss.

I.  Punto de partida

141 La garantía por evicción en la compraventa como elemento… J. Belda Mercado

3 La garantía por evicción en la compraventa como elemento integrador en el Derecho Contractual: el Derecho Romano clásico Javier Belda Mercado Profesor Titular de Derecho romano de la Universidad de Granada

SUMARIO: I. Punto de partida. II. El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la responsabilidad en caso de evicción. III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso contra la evicción. 1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repromission secundum mancipium». 2. «Stipulatio duplae». 3. «Stipulatio rem habere licere». IV. La evicción como elemento natural del contrato de compraventa en el derecho romano clásico: garantía procesal del comprador en caso de evicción. V. Conclusiones. Bibliografía.

I.

Punto de partida

1. Ampliamente conocido y tratado es el tema de la responsabilidad por evicción del vendedor, siendo a su vez uno de los más complejos del Derecho romano, e incluso ya desde tiempos más remotos, cuando la venta se hacía a condición de que el vendedor transmitiese la cosa por medio de la mancipatio, quedaba aquél obligado a garantizar al comprador el dominus ex iure Quiritium. Una vez planteada semejante hipótesis, en el caso de que una tercera persona tuviese derecho a la cosa mancipada, el comprador reclamaba al vendedor para que cumpliese su deber de praestare auctoritatem, y en caso de que el vendedor faltase a ese deber, o que, a pesar de su apoyo, la cosa le fuese judicialmente quitada al comprador, este podía obrar en virtud de la obligación contraída al celebrarse la mancipatio – lege mancipi, iure auctoritatis–, con el fin de obtener el doble del valor de la cosa1. (1)  G. J. Impallomeni, «Evizione», Scritti giuridici varii, Padova, Giapichelli, 1996, pp. 11 ss.; Id., «Nota sulla limitazione della garantía per l´evizione nelle legislazioni dalla ro-

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3.  La garantía por evicción en la compraventa como elemento…

2. El encuadramiento de la responsabilidad por evicción dentro del conjunto de obligaciones del vendedor romano nos viene confirmado por dos textos: D.19,4,1 pr. (Paulus, lib. XXXII ad Edictum)2, y D.19,1,11,23 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum) que reflejan, por un lado, que la obligatio ob evictionem estaría sobre el mismo plano que la obligación de tradere possessionem y de purgari dolo malo4, mientras que en el pasaje de Ulpiano, sería todavía mana derivata», Scritti di diritto romano e tradizione romanística, Padova 1996, pp. 211 ss.; V. Arangio Ruiz, La compravendita in Diritto romano II, Napoli, Ed. Giuffrè, 1954, pp. 309 ss.; P. G. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle», NRH vol. 8,1884, Editore Jovene, pp. 395 ss. (2)  En D.19,4,1 (lib. XXXII ad Edictum), Paulus describe así las obligaciones del vendedor:»…Venditori sufficit ob evictionem se obligare, possessionem tradere, et purgari dolo malo; itaque si evicta res non sit, nihil debet»; esto es, asumir la garantía por evicción, transmitir la posesión de la cosa, y abstenerse de cualquier comportamiento doloso. Según la doctrina, en esta tripartición de Paulo enunciada en este texto, se individualizaría de manera equívoca la obligación de garantía por evicción, siendo por tanto el corolario necesario de la «suficiencia», a fines del cumplimiento del vendedor, de possessionem tradere, a la cual se añadiría una obligación genérica de purgari dolo malo; L. Vacca, «Sulla responsabilitáex emptodel venditore nel caso di evizione secondo la guirisprudenza clasica», Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Materiali per un corso di diritto romano,Torino,1997, pp. 193 ss. El purgari dolo malo es un obligación basada en el oportere ex fide bona, la cual recae, por otro lado, sobre el comprador; en base a ella, además de a otras específicas obligaciones, el vendedor está obligado a abstenerse de cualquier comportamiento incorrecto; la ob evictionem se obligare comporta el deber de asumir, mediante una stipulatio, la responsabilidad por evicción de la cosa vendida; sobre tal evolución, vid. M Kaser, Römische Privatrecht I, München, 1975, pp. 275 ss.; M. Talamanca, «Vendita» (diritto romano), ED. 48 (Milano, Edit. Joveni, 1948) p p. 382 ss.; c. Accarias, Precis de Droit romain, Paris, Apollinaris, 1891, p. 280. (3)  D.19,1,11,2 (Ulp. lib. XXXII ad Edictum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum, aut eo nomine satisfactum. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur; E. Cuq, op. cit., p. 270; R. Monier, «Le caractére de bonne foi du contrat de vente et l´obligation de manciper», Melanges Cornil 2 (Bruxelles, Apollinaris, 1926, p. 147, n. 2; sobre posibles interpolaciones, V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., pp. 300 ss.; G. G. Archi, «In tema di trasferimento della proprietà per compravendita», SHDI, vol. I, Giuffrè, 1935) p. 121; C. Arno, «Il passaggio della proprietà nella compravendita romana», Atti Torino74, Giuffrè, 1939, pp. 750 ss. Confróntese también el pasaje de Celso D.12,4,16, según el cual, quien ha pagado para recibir en propiedad al esclavo Stico sin conseguirlo, tan sólo podrá reclamar la restitución del dinero otorgado; M. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle», Mélanges de Droit romain 2, Paris 1923, p. 107; D.12,4,16 (Celsus, lib. II Digestorum); cf. V. Scialoia, «La L.16 Dig. de condicio causa data 12,4 e l´obligo di trasferire la propietà nella vendita romana», bidr vol. 19, Ed. Giuffré, 1907, pp. 161 ss.; F. Appleton, Le fragment 16 D.12,4. L´obligation de trasferer la propriété dans la venta romaine et la causa determinante dans le contrats, Paris, Apollinaris, 1928 p. 62; (4)  Al ser la compraventa consensual protegida por un iudicium bona fidei, las obligaciones de las partes, esencialmente la obligatio auctoritatis derivada de la evicción, y la de procurar la posesión de la cosa vendida al comprador, vacuam possessione tradere, –determinadas por el hecho de entender el contrato mediante una interpretación de la mancipatio–, encontraron en el principio de buena fe su propio fundamento; posteriores obligaciones del vendedor fueron, en cambio, derivadas del principio de la buena fe, así, sobre todo, el purgari dolo malo – cf. D.19,4,1 pr.– y la responsabilidad por custodia de la mercancía todavía no entregada al comprador; M. Kaser, Das Römische Privatrecht I cit., München, 1975, p. 556; V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., pp. 149 ss.

I.  Punto de partida

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visible la subordinación de la obligatio evictionis nomine a la obligación de tradere5. 3. De esta manera, interesaría poner de relieve el originario nexo de unión entre la obligación de tradere y la de praestare la evicción6, ya que precisamente, en esta exigencia de vacuam possessionem, ut habere liceat, estaría en el fondo implícita la posición y la solución del problema de la evicción7. Esto es, la necesidad de la evicción aparece como una consecuencia directa de la inexistencia de la obligación del vendedor de producir el resultado traslativo8. La garantía por evicción en el sistema romano es considerada como efecto obligatorio de la venta, unida a la típica configuración de esta como medio para procurar al comprador el habere licere, junto con una inexistente obligación de transmitir la propiedad9. 4. Así pues, esta obligación, que en la época clásica10 aparece como inherente al contrato consensual de compraventa11, se encuentra implícita y estrechamente relacionada a la obligación de transmitir la pacífica pose(5) D. Espín Canovas, «Fundamento de la garantía del vendedor en caso de evicción», RDP 50 (1966) p. 3. (6)  Vid B. Biondi, «Vendita (Diritto romano)», NDI vol.12, Torino, ed. Laterza, 1940, p. 884. (7) M. Ricca Barberis,» L´obligo nascente dall evizione e quello di trasferire la proprietà», Studi Arangio Ruiz 3 (Napoli, Jov. Edit., 1952) pp. 264 ss.; Id., «La chiamata in causa del venditore tenuto alla garanzia dall´evizione», RISG 86, Modena, 1921, pp. 163-165; G. Girard, «L´garantie d´eviction» cit., p. 399; A. Bechmann, Der Kauf nach Gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs in römischen Recht I, Erlangen 1876, Aalen, 1965, pp. 546 y 680. (8) G. Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano», Atti Pisa-Viareggio-Luca, 1990, pp. 25-73; ss. Perozzi, «Servitù e obbligazioni. Il contratto consensuale classico», Scritti giuridici 2, Milano, Giuffrè, 1948, pp. 563 ss. (9) F. De Martini, «Evizione» (Diritto civile) NNDI. vol.6, Torino, 1960, pp. 1050 ss.; M. Talamanca, «Vendita» (Diritto romano), ED48, Milano, 1993, cit., pp. 385 ss. P. G. Girard, L´garantia d´eviction dans la vente consensuelle», NRH 8, Apollinaris, 1884, pp. 395 ss.; fue Juliano el primer jurista que decidió que el vendedor debía praestare al comprador un habere licere de la cosa, también en el caso de que no se le hubiese prometido mediante stipulatio habere licere; cf. D.21,2,8 (Iulianus, lib. XV Digestorum): «Venditor hominis emptori praestare debet, quanti eius interest hominem venditoris fuisse; quare sive partus ancillae, sive hereditas, quam servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest, et sicut obligatus est venditor, ut praestet, licere habere hominem, quem vendidit, ita ea quoque, quae per eum acquiri potuerunt, praestare debet emptori, ut habeat. D.19,1,30,1 (Africanus, lib. VIII Quaestionum): Venditor hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat». Cf. H. Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium», Atti III Convegno Internazionale Perugia-Trevi-Gualdo Tadino (Jov. Editori, 1977) pp. 741 ss. (10)  Cf. D.19,1,8, (Paulus, lib. V ad Sabinum): …Quodsi servum praedium in «traditione» fecero, quod liberum tibi «tradere» debui, tu ex empto habebis actionem remittendae eius servitutis gratia, quam pati non debeas. Concretamente, hasta Iulianus (150 d. C.), el contrato de emptio-venditio no incluía una responsabilidad del vendedor por evicción, considerándose tal responsabilidad como elemento natural del contrato –como lo pueden hacer los distintos sistemas jurídicos modernos–; cf. art. 1626 Code civil francés, art. 1483 y 1484 del Codice civile italiano, &434 BGB alemán, y arts. 1475, 1483 del Código civil español; L. Vacca, «Garanzia per evizione» cit., pp. 266 ss. (11) A. Fernández Barreiro, Fundamentos del Derecho patrimonial privado, Madrid, 1991, p. 356.

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sión de la cosa vendida12, o procurar la vacuam possessionem tradere al comprador13. Y es así que la garantía por evicción, la obligación de prestar dicha garantía, además de considerarse «elemento natural» de la compraventa –en cuanto esta debe responder a la exigencia de la bona fides–, a partir de la época clásica, fruto de una larga evolución en el pensamiento jurídico romano14, se justificaría, por tanto, en dicho sistema, por la ausencia no sólo de efectos reales en la compraventa, sino también mediante la obligación de transmitir la propiedad por parte del vendedor15 –que podía exigirse a través del mismo contrato–; se la consideró, en palabras de Girard16, como una prolongación de aquella obligación de entregar la cosa: «así como el vendedor debe cumplir con el hecho de la entrega, igualmente debe responder en caso de que el que adquirió una cosa u otro derecho real sobre ella fuera vencido en juicio por un tercero que alegaba un mejor derecho sobre la cosa, un derecho que impedía o menoscababa la posesión pacífica del comprador». Según los principios romanos, para que haya evicción, es preciso en primer lugar que el comprador haya sido despojado judicialmente de la cosa vendida y entregada, siempre que se prive al comprador de tener la cosa como dueño, en virtud de una decisión judicial que autorice a un tercero a tomar la cosa17. (12)  La relevancia jurídica de la responsabilidad del vendedor por evicción del comprador fue muy importante en el Derecho romano, más que la que pudiera tener en los sistemas jurídicos actuales; una de las razones que se pueden argumentar de la importancia de esta obligación del vendedor de garantizar por evicción sería el hecho de que no existiese en el vendedor la obligación de transmitir al comprador la propiedad de la cosa, sino sólo la vacua possessio; además, el Derecho romano desconocía la existencia de un Registro inmobiliario, en el cual la transmisión de la propiedad y la constitución de derechos reales pudiesen ser inscritos; por la falta de estas reglas, los casos de evicción de cosas tanto muebles como inmuebles fueron mucho más numerosos en el Derecho romano que en los derechos modernos; H. Ankum, «Problemi concernienti l´evizione» cit., pp. 597 ss. (13)  La obligación de garantía por evicción se refiere al mismo hecho material que supone la obligación anterior de transmitir la posesión: el vendedor primero transmite y después garantiza; M. Ricca Barberis, «L´obbligo nascente dall´evizione e quello di trasferire la proprietà», Studi Arangio Ruiz vol. 3, Napoli, Laterza, 1952, pp. 261 ss.; G. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle» cit., p. 396; E. Betti «Diritto romano e dogmatica odierna», Archivo giuridico 99-100,1928, pp. 129-139. (14) H. Ankum, «Problemi concernienti a l´evizione» cit., pp. 597 ss.; M. Talamanca, v. «Vendita» cit., pp. 385 ss., 393 ss.; J. Macqueron, Histoire des obligations, Droit romain, Aix-en Provenze, Apollinaris, 1975, p. 125. (15)  L. L. Vacca, «La garantia per evizione e le obbligazioni del venditore nel sistema romano en el sistema del códice civile italiano», Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, Giapichelli, 1997, pp. 266 ss. (16) G. Girard «L'actio auctoritatis», NRH 6,1882, pp. 181 ss.; T. Rubio Garrido, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993, p. 178. (17) Evicción, evictio, evincere: vencer, triunfar, ser vencido en juicio; H. Ankum, «Problemi concernienti l´evizione del compratore nel diritto romano classico» cit., p. 601.

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Habría igualmente evicción cuando el comprador estuviese obligado a reconocer y a tolerar un ius in re que impidiese ostentar la posesión pacífica de la cosa –por ejemplo, un fundo, uti optimus maximusque 18– ya fuese una servidumbre personal, un derecho de enfiteusis, de superficie o de hipoteca19, por tanto, el vendedor respondía en caso de que se le hubiese privado de la cosa en virtud de una sentencia firme20. En realidad, esta concepción de la garantía por evicción, como obligación inherente a la emptio-venditio, representa la última fase del desarrollo histórico de dicha institución21. A ella se llega a través de un complejo proceso histórico –del cual trazaremos las líneas fundamentales–, que nos sirva para reflejar la variedad de medios adoptados para el funcionamiento de dicha garantía22. II.  El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la…

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El régimen de la «actio auctoritatis» como precedente de la responsabilidad en caso de evicción

5. Así, en concreto, el origen y el fundamento de esta obligación de saneamiento por evicción se encontraría en la actio auctoritatis23, que cons(18)  D.21,2,48 (Neratius, lib. VI Membranarum): «Cum fundus, uti optimus maximusque est, emptus est et alicuius servitutis evictae nominae aliquid emptor a venditore consecutus est, deinde totus fundus evincitur, ob eam evictionem id praestari debet, quod ex duplo reliquum est: nam si aliud observabimus, servitutibus aliquibus et mox proprietate evicta amplius duplo emptor, quam quanti emit consequeretur»; P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 585; D. 21,2,75 (Venuleius, lib. XVI Stipulationum):»…venditorem ob «evictionem» teneri non posse: nec enim evictionis nomine quemquam teneri in eo iure, quod tacite soleat accedere: nisi ut optimus maximusque esset «traditus» fuerit fundus: tunc enim liberum ab omni servitute praestandum…». D.50,16,126 (Proculus, lib. VI Epistolarum): «Si, cum fundum tibi darem, legem ita dixi uti optimus maximusque esset, et adieci "ius fundi deterius factum non esse per dominum, praaestabitur"; amplius eo praestabitur nihil, etiamsi prior pars, qua scriptum est uti optimus maximusque sit liberum esse significat eoque, si posterior pars adiecta non esset, liberum praestare deberum». D.50,16,169 (Paulus, lib. V ad Sabinum): «Non tantum in traditionibus, sed et in emptionibus, et stipulationibus et testamentis adiecto haec: uti optimus maximusque est, hoc significat, ut liberum praestetur praedium, non ut etiam servitutes ei debeantur». (19)  Cf. D.18,1,66 pr. (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium); D.45,1,38,3 (Ulp., lib. XLIX ad Sabinum); la desposesión en virtud de una sentencia recaída en materia de posesión, autorizaba también al comprador para ejercer su recurso de garantía contra el vendedor; D.19,1,11,13 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum). (20)  Aunque se habla de evicción siempre que sea interpuesta contra el comprador, bien una actio reivindicatoria o bien otra actio real, como una vindicatio usufructus o una actio serviana; H. Ankum, «Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium», Atti dell´Accademia Romanistica Costantiniana, III Convegno Internazionale, Perugia, Ist. V. Scialoja, 1977, p. 741. (21) H.Ankum, op. cit., p. 742. (22)  La jurisprudencia incluye entre las obligaciones del vendedor, derivadas de la bona fides, aquélla de prestar garantía por evicción a través de diversas estipulaciones – duplae, habere licere– concluidas entre comprador y vendedor; V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 345; M. Kaser, Römische Privatrecht I cit., p. 556. (23)  Esta figura de la auctoritas «se encontraría en la confluencia entre el Derecho de personas, los Derechos reales y los Derechos de obligaciones»; J. Ourliac y Malafosse,

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tituye a su vez un importante efecto jurídico de la mancipatio24, siendo aquélla el modo principal de adquirir la propiedad25, al consistir en la imposición al mancipio dans de una obligación o deber de asistencia procesal que debía prestar al mancipio accipiens26. 6. Por tanto, el origen de la regulación de este saneamiento por evicción se remonta a época anterior a la introducción de la compraventa consensual, cuando la mancipatio originaria constituía la venta efectiva de res mancipi27, y donde el mancipio dans incurría en una responsabilidad –auctoritas28– frente al mancipio accipiens, cuando este fuese llamado a juicio por un tercero, que reclamaba ser propietario de la cosa transmitida o titular de un derecho real sobre la misma29. En el caso de que el adquirente se viese privado de la cosa por no ser el mancipio dans dueño de la misma, podría actuar contra el vendedor a través de la actio auctoritatis, condenando al vendedor al pago del doble del precio acordado30. Droit romain et ancien Droit 2, Les biens, Barcelona 1963, pp. 514 ss.; F. J. Casinos Mora, La noción romana de auctoritas y la responsabilidad por auctoritas, Granada, Comares, 2000, pp. 225 ss. (24) La obligatio auctoritas nacía ipso iure de la mancipatio; F. Gallo, Il principio emptione dominium transfertur cit., p. 33; w. Kunkel, «Mancipatio», RE PW 27,1928, 14,1, col.999; F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio», RHD12,1933, pp. 609 ss.; A. Domingo Oslè, Auctoritas, Barcelona, Dykinson, 1998, p. 33. (25) P. Voci, Modi di acquisto della proprietà, Milano, Giuffrè, 1952, pp. 33 ss.; C. Brezzo, La mancipatio, Torino 1892 (reimp. Roma 1972); E. Volterra, «Mancipatio» cit., p. 98; G. Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano », Atti Pisa-Viareggio-Lucca (Milano, Giappicheli, 1991, pp. 25-73; J. Ourliac y Malafosse, Derecho romano y francés histórico. Los bienes cit., Apollinaris, pp. 515 ss.; V. Arangio Ruiz, La compravendita I cit., p. 40; ID., La compravendita 2 cit., pp. 309 ss.; F. Gallo, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto romano cit., p. 89; P. G. Girard, «Etudes hist. sur la formation du sistéme de la garantie d'eviction en Droit romain» cit., pp. 290 ss.; E. Cuq, op. cit., p. 272; E. Rabel, Haftung des Verkäufers, cit., pp. 8 ss.; P. Fuenteseca, «Mancipium-mancipatio-dominium» cit., p. 79; M. Kaser, Römisches Privatrecht cit., p. 158; ID.–, Eigentum und Besitz cit., pp. 130 ss. (26)  La eventual responsabilidad derivaba del incumplimiento de este específico deber legal, y no de una obligación surgida directamente del acto mancipatorio; P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., pp. 537 ss.; ID., «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle» cit., pp. 295 ss.; ID., «Histoire de la garantie d´eviction: L´actio auctoritatis» cit., p. 183, «l´auctor n´est ni celui qui transfére la propriété, ni celui qui est tenu a garantie, c´est celui qui intervient dans une situation pour compléter, fortifier, c´est-a–dire, dans notre cas, celui qui assiste l´acquéreur dans le procés en revindication intenté contre lui, et l´auctoritass ce n´est pas le mode d´acquerir, ni l´obligation a garantie, mais cette assistance méme»; cf. E. Rabel, Die Häftung des Verkaufers I, Leipzig, 1902, pp. 7 ss. (27)  Cf. D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVI Stipulationum),y D.21,2,48 (Neratius, lib. VI Membranarum). (28) O. Lenel va a encontrar terreno para la actio auctoritatis en el Edictum perpetuum; Das edictum perpetuum cit., p. 290; en contra, M. Sargenti, «Per una revisione della nozione di auctoritas», Studi Betti 4 (Milano, Giuffrè 1962) pp. 68 ss.; E. Costa, op. cit., pp. 388 ss. (29) S. Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà in diritto romano» Atti Pisa-Viareggio-Luca (Madrid, Ed. Giapicheli, 1991) p. 30. (30)  En virtud de ello, nacía a favor del comprador, contra el vendedor, una actio auctoritatis o de auctoritate, no sólo en el caso de que este sucumbiese en juicio reivindicatorio, sino también en caso de negativa del transmitente a prestarle asistencia judicial, lo que se indica en las fuentes con el término de auctoritatem defugere; F. Gallo, Studi sul trasferimento della proprietà in diritto romano, Torino 1955, p. 89.

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Un texto tradicional para esta afirmación creyó hallarse en Varrón, concretamente De re rustica 2,10,5: «Aut si mancipio non datur, dupla promitti, aut, si ita pacta simpla». 7. El significado de la actio auctoritatis31 como refuerzo, garantía, asistencia judicial o autorización lo podríamos ver reflejado en algunas expresiones, como por ejemplo auctoritas patris, que convalidaba la voluntad matrimonial del hijo de familia, o la auctoritas tutoris, que avalaba la declaración de voluntad del pupilo, o la auctoritas patrum, que ratificaba las leges votadas en las asambleas del pueblo o de la plebe32. En el mismo orden de ideas, se explican otros muchos pasajes no jurídicos, en los cuales la auctoritas es mencionada, demostrando su anterioridad respecto al nacimiento de la compraventa consensual, como el que fue atribuido por Cicerón a las XII Tablas33: «…Usus auctoritas fundi biennium est… ceterarum rerum omnium… annus est usus»34. La unión de estos dos conceptos o sustantivos vinculados35, serían considerados como «autoridad», como eficacia adquisitiva de la possessio ad usucapionem. El mismo sentido apreciamos en el pasaje recogido en Topica 4,2336: «Item quod in re pari valet, valeat in re quod par est quoniam usus auctoritas fundi biennium est, sed etiam aedium. At in lege aedes non appellantur et sunt ceterarum rerum omnium, quarum annuus est usus»37, o en Pro Caecina 19,54: …lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium, at utimur eodem iure in aedibus, quae in lege non appellantur38, y en donde la dualidad conceptual entre usus y auctoritas parece responder a dos aspectos diferentes: de una parte, el ejercicio de hecho del poder dominical, si bien ex causa emptionis, y por otra, la función legítima del auctor, esto es, la auctoritas, confirmada, pretio (31)  Según H. Ankum, más correcto sería denominarla actio de auctoritate; Id., «L´actio auctoritatis» cit., pp. 44-45; también vid. O. G. Girard, «L´actio auctoritatis» cit., pp. 181 ss.; ID., «Les stipulations de garantie» cit., pp. 537 ss.; ID., «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle» cit., pp. 395 ss.; B. Biondi, «Vendita» cit., p. 884. (32) V, Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 312. (33)  XII Tab., 6,3 (Cic., Top., 4,23); E. Dezulueta, The Roman Law of Sale, Oxford Univ. Press, 1945, p. 43, n.1; F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio» RHD 12 (1933), pp. 603 ss.; (34)  Y en donde llama la atención el binomio de los vocablos usus y auctoritas; P. Giffard «Le sens du mot auctoritas dans les lois relatives a l´usucapio», RHD17 (1938) pp. 339 ss. (35)  En este supuesto se consideraría un genitivo dependiente de la auctoritas. (36)  A Watson, The Law of Property in the later Roman Republic, Aalen 1984, p. 22; P. G. Girard, «Histoire de la garantie d´eviction: l´actio auctoritatis» cit., p. 39 ss. (=NRH 6, 1882, p. 161, n. 7). (37)  Cf. Gai, 2,42: Usucapio autem quae est corporalium rerum concesa, mobilium quidem rerum anno completur, fundi vero et aedium biennio…; ó Gai, 2,54: Lex enim XII Tabularum soli quidem res biennio usucapi iussit, ceteras vero anno…... (38) V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 312; P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., p. 161, n. 6; F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio» cit., p. 617.

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accepto, después de dos años en virtud del precepto decemviral: se trata, en el fondo, de una distinción entre situación de hecho y situaciósn jurídica respecto a la cosa. 8. La auctoritas aparece también ligada a la adquisición de la condición de dominus, encontrándose aquélla vinculada a un negocio jurídico como la usucapio39. Cuando había transcurrido el tiempo necesario para que el accipiens adquiriese por usucapión, un bienio para las res mancipi y un año para los demás bienes, cesaba al mismo tiempo la obligación de asistencia por actio auctoritatis40, ya que el comprador tendría en la usucapio misma un título de propiedad valedero adversus omnes41. La opinión más convincente de este vínculo entre usus y auctoritas nos viene dado en el sentido de que la auctoritas fundi contenía una referencia a la usucapio del fundus, en el plazo de dos años, en contraposición a todas las demás cosas42. Así, podríamos ver reflejada la norma decenviral, como nos explica el mismo Cicerón, en Pro Caecina 26,7443: «Fundus a patre relinqui potest, at usucapio fundi, hoc est finis sollicitudinis ac periculi litium, non a patre relinquitur, sed a legibus. Aquae ductus, haustus, iter, actus a patre, sed rata auctoritas harum rerum omnium ab iure civili sumitur». Atendiendo al tenor literal de este pasaje, se ratifica la adquisición de la auctoritas mediante el usus bienal de los fundos, también en el caso de que no haya tenido lugar una mancipatio: Cicerón afirma que la usucapio fundi es un efecto de la ley, esto es, una auctoritas confirmada por ley –rata auctoritas44–, tratándose, por tanto, de una legitimación de derecho civil. De lo anterior se deduce que el hecho de que el auctor debiese praestare auctoritatem significaba garantía no sólo en el caso de vindicatio de un ter(39) P. Fuenteseca, «Trasferimento della proprietà e auctoritas nella vendita romana», Atti del Convegno Pisa-Viareggio-Luca, Milano, Giappicheli, 1991, pp. 73 ss. (40)  A propósito de esta correlación entre la obligación de prestar la auctoritas y la usucapión, en cuanto a la garantía por evicción en la compraventa, cf. D. 21,2,54 (Gai, lib. XXVIII ad Edictum): «Qui alienam rem vendidit, post "longi temporis praescriptionem" vel usucapionem desinit emtori teneri de evictione». D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVII Stipulationum): «Si alienam rem mihi "tradideris", et eandem pro derelicto habuero, amitti auctoritatem, "id est actionem pro eviction", placet». (41)  Para A. Magdelein «Auctoritas rerum», RIDA 5,1950, Apollinaris, pp. 141 ss., el usus prolongado equivale al título; J. Roussier, «Ius auctoritatis», RHD 30, 1951, pp. 231-239. (42) P. Fuenteseca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 110. (43) E. De Zulueta, The Roman Law of Sale cit., p. 43, n. 2; P. Fuenteseca, «Mancipium-mancipatio-dominium» cit., p. 77; P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 39; M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., p. 90, n. 18. (44)  La ley decemviral confirma la auctoritas después de dos años de usus efectuado ex causa emptionis, pero esto no significa que el usus continuado por dos años haga surgir la propiedad, sino tan sólo que la condición de dominus legitimus viene confirmada por la ley, siempre que haya sido ratificada durante dos años por el auctor venditionis.

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cero, sino también ante un caso de furtum, siendo desde esta perspectiva desde la cual se pueden interpretar las conocidas referencias a la aeterna auctoritas. El principio –o excepción– que constituye la perpetuatio de la auctoritas en relación a los hostis, XII tab. 6,4: Adversus hostem aeterna auctoritas «esto»45, nos confirma la hipótesis de la función legitimadora y pública que cumple el auctor. Al ser la usucapio un negocio perteneciente al ius civile, accesible sólo a los ciudadanos romanos, en el caso de un extranjero –hostis, en sentido originario– no sería posible en modo alguno la adquisición por el paso del tiempo o usucapio; era obvio que el vendedor, frente al comprador peregrino, debiese prestar aeterna auctoritas, esto es, una garantía de asistencia en juicio ilimitada en el tiempo, una garantía por evicción perpetua, y serviría para excluir de la usucapión, en virtud del principio de reciprocidad, los bienes de un extranjero, que tampoco podía usucapir cosas pertenecientes a romanos; en el caso de que la cosa venga robada o caiga en poder de extranjeros, la posición del dominus ex iure Quiritium se mantiene, y su título legítimo se sostiene indefinidamente sin el uso o posesión de la cosa46. Posteriormente, Aulio Gelio, en sus Noctes Atticae admite también el principio de la aeterna auctoritas respecto a las res subreptae, pudiendo ser interpretado en el sentido de que la condición de dominus ex iure Quiritium permanecía hasta que la cosa robada no volviese bajo el poder dominical: «Quod subruptum est, eius rei aeterna auctoritas esto»47. La auctoritas desarrolla en la usucapio la misma función legitimadora que en la mancipatio, y en el ámbito de adquisición de la propiedad, la auctoritas refleja tanto en la mancipatio como en la usucapio la eficacia pública propia de los modi acquirendi, constituyendo, no una garantía privada prestada por el vendedor, ni el equivalente de propiedad, sino el soporte necesario para alcanzar la legitimidad pública del dominium ex iure Quiritium48. Por tanto, la auctoritas añade al usus fundi la legitimidad augural pública49 que, después de dos años, convertirá al emptor en dominus ex iure Quiritium. Esta originaria legitimidad augural viene presentada en las fuentes (45) Cicero, De off., 1,12,37: Hostis enim apud maiores nostros is dicebatur, quem nunc peregrinum dicimus. Indicant XII Tabulae: Aut status dies cum hoste, itemque «adversus hostem aeterna auctoritas»; vid. M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., p. 87; M. Horvat, «Reflexions sur l´usucapion et l´auctoritas», RIDA 3 (1956) p. 286; F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio» cit., p. 620. (46) A. Magdelein, «Auctoritas rerum», RIDA 5,1950, pp. 127-153; A. Torrent, Derecho público romano y sistema de fuentes, Oviedo, 1982, p. 132. (47)  Aulus Gellius, Noctes Atticae 17,7. (48) P. Fuenteseca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 102, n. 33, y p. 113. (49) La auctoritas aparece como un elemento de carácter publicístico tanto en la mancipatio como en la usucapio, y en cuanto tiene su origen en el derecho augural, descubre esta profunda legitimidad pública del dominium ex iure Quiritium; cf. P. Fuenteseca, op. cit., p. 117.

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como defensa procesal que el auctor deberá asumir cuando la legitimidad dominical del emptor fuese discutida por un tercero; hay que resaltar, por tanto, que la auctoritas se remonta exclusivamente a una función jurídica augural, y así, el usus fundi, en cuanto relación dominical seguida por el emptor, se transforma en posición legítima del dominus quiritario50. 9. La aplicación de la auctoritas en el ámbito del Derecho privado aparece caracterizada por dos factores: uno, referido a la compraventa, considera la auctoritas como responsabilidad y garantía, y el otro, circunscrito a la usucapio, posibilita acercar el significado de la auctoritas a la noción de propiedad. En las Sentencias de Paulo, 2,17,151, se afirma que el vendedor, si no es dominus de la cosa vendida, una vez recibido el precio –pretio accepto– de modo solemne, estaba obligado en virtud de la auctoritas52: «Venditor si eius rei quam vendidit dominus non sit pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius: aliter enim non potest obligari»53. En este pasaje no se habla de una obligatio auctoritatis del vendedor, sino de una sujeción de este a la situación de nexus – obnoxius–, esto es, obligado en virtud de la auctoritas, o en cuanto auctor54. Por el hecho de haber recibido el precio de un modo solemne, el venditor permanecía auctoritas obnoxius, esto es, vinculado – damnatus– por el deber personal de garantizar la legitimidad pública55 de adquisición reali(50) La auctoritas es la función pública del auctor, propia del dominus legitimus que, en base a la ley decemviral, viene atribuida al emptor, el cual habría tenido el usus ex causa emptionis durante dos años, una vez pagado el precio. (51)  Cf. también Paul. Sent. 2,17,2: «Si re simpliciter traditae evincatur, tanto venditor emptori condemnandus est, quanto si stipulatione pro evictione cavisset. 3. Res empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur»; ss. Romano, Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padova, Laterza, 1934, p. 99; E. Albertario, «Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita romana», RDC 27, Pavia, 1929, pp. 233-264; G. G. Archi, Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana cit., p. 180, para quien la actio auctoritatis estaría sometida al pago del precio. (52)  Cf. también Frag. Vaticana 10: «Iniquam sententiam evictae rei periculum venditoris non spectare placuit, neque stipulationem auctoritatis committere». (53) P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 36; V. Arangio Ruiz, La compravendita in diritto romano 2 cit., pp. 299, 318 y 349 ss., que condiciona esta obligación del vendedor al pago del precio; R. Monier, «Le caractere de bonne foi du contract de vente et l´obligation de manciper» cit., p. 147; F. De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945, p. 71; E. Levy, Weströmisches Vulgarrecht, Das Obligationrecht, Weimar 1956, pp. 213 ss.; M. Kaser, Römisches Privatrecht II cit., p. 132, n. 4, p. 554, n. 6; C. Arnò, «Il passaggio della proprietà nella compravendita romana» cit., p. 596; H. Appleton, «A l´époque classique le transfert de la chose vendue et livrée» cit., p. 189; F. Pringsheim, Der Kauf mit fremdem Geld, Leipzig, 1916, p. 78; Id., «Eigentümsubergang beim Kauf», Zss 50,1930, pp. 333-437. (54)  Cf. Cicero, Pro Tullio, 7, 17: Nequedum fines auctor demonstraverat; M. Sargenti, «Per una revisione della nozione di auctoritas», Studi Betti 4, Milano, Ed. Laterza, 1962, pp. 68 ss.; F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio», RHD 12, 1933, p. 613. (55) La auctoritas aparece como la función pública de un auctor – mancipio dans–, destinada a sostener la legitimidad de la adquisición hecha por el emptor como detentador

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zada por el emptor, bajo la pena in duplum – pretio accepto–56, e incluso esta damnatio podría venir en línea paralela al legatum per damnationem y a la damnatio judicial; el venditor sería el auctor, esto es, el agente legitimador de la adquisición realizada por el emptor con su autorización – venditore auctore-: se tendía, por tanto, a mantenerlo sujeto bajo pena a la función de garantizar el usus legítimo del emptor, y de tutelarlo también de la acusación de furtum. El venditor podía ser llamado in iure, bajo amenaza de una manus iniecto damnati, a fin de praestare auctoritatem, esto es, afirmar su legítima condición de dominus ex iure Quiritium57. Como se puede apreciar, no se menciona la mancipatio, ya que debe sobreentenderse en este texto de las Pauli Sententiae. –2,17,1–, que, aparentemente, establece un vínculo entre la auctoritas y el pago del precio –pretio accepto–58, haciendo depender de este hecho no sólo el traspaso de la propiedad, sino también la obligatio auctoritatis. En todo caso, más que una relación directa entre la auctoritas y el precio, existiría una relación entre la cantidad de la poena in duplum respecto al venum dare hecho por el vendedor59 en función de auctor venditionis60. El vendedor permanece vinculado a praestare auctoritatem, esto es, aquella garantía pública que constituye la auctoritas, en cuanto agente –auctor– transmitente de la legitimidad del dominium ex iure Quiritium, legitimidad que por su parte debe ser asegurada por el mancipio dans mediante auctoritatem praestare. Ahora bien, si el venditor rechaza esta función –auctoritatem defugere–61, permanece responsable ob aes alienum por el dinero recibido in duplum, de una titularidad legítima; el auctor resulta vinculado – obnoxius– a tal función pública de legitimidad bajo poena dupli por el pago recibido, y damnatus quizás por haber sido un falso auctor, quizás en base a un precepto decemviral (XII tab. 12,3): «Si vindicam falsam tulit, si velit is…, tor arbitros tris dato, eorum arbitrio…fructus duplione damnum decidito» (Fest. L.376, Mo. 84). (56) W. Kunkel, «Mancipatio» cit., 1003; P. Fuenteseca «Trasferimento della proprietà e auctoritas nella vendita romana» cit., p. 100. (57)  Cf. Paul. Sententiae 2,17,1,3; el vendedor quedaba sometido a la poena in duplum, y en este sentido, damnatus, siempre en el caso de que no llegase a mantener al emptor como dominus legitimus, una vez recibido el precio – pretio accepto–; la titularidad del dominio quiritario dependía por tanto del pago del precio, en base al cual se mediría la poena in duplum del venditor; esto puede explicar el surgir de la idea de vinculación entre el pago del precio y transmisión de la propiedad que aparece en el controvertido pasaje de I.2,1,41; V. Arangio RuizLa compravendita 2 cit., p. 299; E. Horvat, «Reflexions sur l´usucapion et l´auctoritas», RIDA 3, 1956, p. 290. (58) G. Beseler «Eigentümsubergang und Kaufpreiszahlung», Atti Roma,1935,ed. Laterza, pp. 333 ss., y donde a través de la recepción del precio se quiere hacer depender aquí no sólo el traspaso de la propiedad, sino también la obligatio auctoritatis. (59)  Cf. Paul. Sententiae, 2,17,3: …auctoritatem venditor duplo tenus obligatur»; P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 36; M. Rabel, Häftung des Verkaufers wegen Mangels im Rechte, Leipzig 1902, pp. 5 ss. (60)  Vid. V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 299. (61)  Vid., sobre ello, H. Ankum, «L´actio auctoritas» cit., p. 15.

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3.  La garantía por evicción en la compraventa como elemento…

admitiendo la condición de damnatus del venditor –susceptible de una manus iniecto damnatio–, por el acto per aes et libram, que implicaría una nexi obligatio62. Por tanto, la actio auctoritatis se configura como una obligación legal63, la obligación de asistencia e indemnización para el caso de que un tercero acreditase su titularidad sobre el bien, encontrándose su fundamento en el riesgo que sufre el accipiens de comprar a non domino64, aun a pesar de la dificultad de encontrar una justificación evidente en las fuentes, al menos para una época antigua. 10. Por ello, se afirma que el saneamiento en caso de evicción nace en el seno de la mancipatio65, como un elemento que se justificaría en la propia estructura del acto66, sin que quepa hablar propiamente de una obligación del transmitente, sino que más bien habría que entenderlo como un elemento esencial de la misma67. Por su parte, la mancipatio consistió en un acto de adquisición de derecho fundado en una declaración unilateral del adquirente, reflejado por el allanamiento implícito manifestado en el silencio del transmitente, siendo la garantía por evicción consecuencia de la peculiar estructura del acto adquisitivo mismo. Por todo ello, se afirma que la auctoritas es una consecuencia directa e inevitable de la mancipatio, derivada de la estructura del propio acto, constituyendo la base especial y exclusiva de la garantía en caso de evicción68. III. Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso contra la evicción 11. Ahora bien, por el contrario, esta acción que estamos examinando, y por consiguiente, toda protección legal al comprador, no tendría lugar, (62)  Cicero, en Pro Murena, 2,3, esclarece la función del auctor en la mancipatio: «Quod si in eis rebus repetendis quae mancipi sunt is periculum iudicii praestare debet qui nexu se obligavit, perfecto etiam rectius in iudicio consulis designati is potissimum consulem declaravit auctor beneficii populi romani defensorque periculi esse debebit». (63) E. De Visscher cree que la responsabilidad por evicción –esto es, la obligación de prestar la auctoritas, y la actio auctoritatis–, asume en la mancipatio un carácter penal; id., «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio» RHD 2 (1923) cit., pp. 603 ss. (64)  P. G. Girard, L´garantie d´eviction cit., p. 589. (65) V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., p. 227; P. G. Girard «L´action auctoritatis», NRH 6, Apollinaris, 1882, cit., 5-45, trató de hallar bajo la responsabilidad por evicción en la emptio-venditio la idea según él oculta, de la actio auctoritatis, basada sobre la responsabilidad ex auctoritate del mancipio dans; ID, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle», NRH 8, 1884, pp. 395-439. (66) E. De Visscher, «Le role de l'auctoritas dans la mancipatio», RHD 12, 1933, pp. 72 ss. (67) C. Llongo, op. cit., p. 226. (68) P. Bonfante, op. cit., p. 144; E. De Visscher, «Le role de l´auctoritas» cit., p. 612.

III.  Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso…

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como es obvio, cuando vendedor y comprador hubiesen omitido la mancipatio, bien por ser irregular, o simplemente porque no se trataba de res mancipi, y, por supuesto, en el caso de venta de una res nec mancipi mediante traditio69, no siendo posible acudir al negocio formal mancipatorio; en estos casos de operaciones no formales, el comprador estaba capacitado para garantizarse contra la evicción valiéndose de estipulaciones convencionales de garantía, mecanismos ajenos al contrato de compraventa70. Mediante estas estipulaciones, el vendedor se obligaba a pagar una suma de dinero: el doble, en el caso de la stipulatio duplae71, o la misma cantidad entregada, en la stipulatio simplae72, del precio de venta, en el caso de que el comprador se viera vencido en juicio por un tercero que hubiese reivindicado la cosa a título de propietario, esto es, que le fuese quitada la cosa en base a un título legítimo, o bien para el supuesto de pérdida por parte del comprador del habere licere de la cosa a continuación de esta evictio; en este caso, el vendedor debería una cantidad incierta en la medida del id quod interest73 del comprador74. Así pues, en los orígenes de la compraventa romana la garantía por evicción discurre por cauces extracontractuales: el comprador, en estos casos, estaba forzado a garantizarse contra la evicción recurriendo a estipulaciones convencionales, y era necesaria una estipulación adicional para que el vendedor de cosa ajena indemnizara al comprador vencido a través de la actio ex stipulatu, por lo que, a falta de la misma, el comprador quedaría indefenso frente al vendedor de cosa ajena. De entre estas estipulaciones, las fuentes ab antiquo recuerdan tres tipos distintos75, que analizaremos a continuación. (69)  Parece claro que se refieren a la auctoritas en la mancipatio; cf. Paul. Sent. 2,17,1,3, porque viene precisamente excluida la auctoritas, cuando la compraventa es realizada mediante traditio –Paul. Sent. 2,17,2–; V. Arangio Ruiz, Compravendita 2 cit., pp. 318 ss. (70)  Cf. E. De Zulueta, The Roman law of Sale cit., pp. 43,45. (71)  Spondes mihi duplam pretii si res a me evicta fuerit?; C. Accarias, Precis de Droit romain cit., p. 288; sería innegable, –afirma C. Longo, op. cit., p. 220–, el propósito de esta estipulación de seguir el modelo de la actio auctoritatis derivada de la mancipatio»; E. Ruggiero, «I papiri greci e la stipulatio duplae», BIDR 14, 1901, Giuffré, pp. 93 ss.; aunque esta stipulatio duplae solamente tendría lugar en caso de no haberse realizado la mancipatio, puesto que esta implicaría ya la responsabilidad in duplum por auctoritas, se observó que en el Digesto aparece la stipulatio duplae en caso de venta de res mancipi, y se pensó que ello se debía a la pronta desaparición de la actio autoritatis, o bien a una vigencia meramente formal; V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., pp. 327 ss. (72) M. Talamanca, op. cit. p. 588; P. Bonfante, op. cit., p. 481. (73)  «Interés positivo», según la terminología moderna que se atribuye a R.V. Ihering; cit. por E. Betti, op. cit., p. 208. (74)  Según parece, la más antigua de las estipulaciones para garantizar a los compradores de res nec mancipi parece fue la stipulatio rem habere licere; F. Hernández Tejero, «La propiedad primitiva de las res nec mancipi», AHDE 16, 1945, pp. 290 ss. (75) E. Cuq, op. cit., p. 463; E. Volterra, op. cit., p. 503; R. Monier, op. cit., p. 155; P. Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., pp. 1-35; V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 228; P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 585.

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3.  La garantía por evicción en la compraventa como elemento…

1. «Satisdatio secundum mancipum» y «repromission secundum mancipium» 12. En primer lugar, el desarrollo del régimen de la auctoritas al de las estipulaciones de garantía se llevó a cabo a través de la satidatio secundum mancipium –o promesa efectuada bajo la forma de la satisdatio y acompañada de fiadores–76, por lo que se garantiza con ello la entrega de la cosa enajenada y demás resultados de una mancipatio–, o la repromissio77secundum mancipium78, si la estipulación era simple79, de la que se deriva para el promitente la obligación de garantizar de la evicción de la cosa con el mismo alcance que para el vendedor se deriva de la mancipatio. A pesar de la escasez de fuentes de las que disponemos sobre estas dos figuras80, podríamos apoyar la tesis de que se trataba de promesas de garan(76)  Se le llamó de hecho satisdatio a toda promesa hecha solemnemente en vía de verborum obligatio, con intervención de un garante, y en el Derecho clásico, generalmente, por medio de fideiussores; P. Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., pp. 1-35; ID., «Gaius 1,119: " rem tenens" o " aes tenes"», cit., pp. 213-232; P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., pp. 41, 55 y 60; vid. teorías al respecto de V. Arangio Ruiz, La compravendita cit., pp. 329 ss.; O. Lenel, «Edic. perpetuum»3, cit., p. 547, que no imagina una satisdatio secundum mancipium realizada sin una mancipatio precedente, e interpreta el término secundum en el sentido de «después» –«después de la mancipatio efectuada»–; A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht cit., p. 369; por el contrario, creen que las palabras secundum mancipium tienen el sentido de «conforme a», al ser posible realizar una satisdatio secundum mancipium y una repromissio secundum mancipium, sin que la mancipatio tenga lugar necesariamente; H. Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium» cit., passim. (77)  Según F. Pringsheim, Der Kauf nach gemeinem Recht cit., p. 71, presupuesto de la responsabilidad del vendedor es que haya sido satisfecho; probablemente, tal condición debe aludir al texto original de Gayo, –D.18,1,53–, …ut auctoritatis nomine venditor obligatur «res emptoris fiat» nihil interest utrum solutum sir pretium an eo, nomine fideiussor datus sit. (78) Esta repromissio secundum mancipium, en principio, quizás fuese una medida de aseguramiento para el comprador, una promesa del vendedor en que este se obligaba in duplum si la cosa no era mancipada, o si la mancipatio era inválida; P. Fuenteseca, «Mancipium-mancipatio-dominium» cit, p. 80; H. Ankum, «Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium», Accademia romanistica Costantiniana, Atti del III Convegno Internazionale Perugia-Trevi-Tadino, ottobre 1977, Giapichelli, pp. 741-792. (79)  Como vemos, las dos figuras de la repromissio y de la satisdatio secundum mancipium, las cuales eran incorporadas en el Edicto del pretor entre las estipulaciones pretorias, estarían estrechamente relacionadas con el deber de auctoritas derivada de la mancipatio: H. Ankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium» cit., p. 743. (80)  Cf. Cicerón, Ad Atticum (5,1,2): «De satis dando vero te rogo, quod eris Romae, tu ut satis des. Et sunt aliquot satisdationes secundum mancipium veluti Mennianorum praediorum vel Atilianorum»; A. Calonge, Evicción cit., p. 21, y en una cláusula de la fórmula Baetica, en la cual aparece recogido un claro ejemplo de fiducia cum creditore: «…MANCIPIO.PLURIS NUMMO.INVITUS.NE.DARET. NEVE.SATIS.SECUNDUM.MANCIPIUM.DARET.NEVE.UT.IN. EA.VERBA.QUAE.IN.VERBA.SATIS.S(ECUNDUM).M(ANCIPIUM).DARI.SOLET.REPROMITTERET.NEVE.SIMPLAM.NEVE.DUPLAM.PROMITTERET»; cf. H. Ankum, «Actio auctoritas» cit., p. 32, en donde se admite una promesa insimplum o in duplum en relación con la satisdatio secundum mancipium; P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., p. 57; Bruns-Gradenwitz, Fontes iuris Romani Antiqui, 4.ª ed., Tübingen 1909 (reimp. Aalen 1969) p. 200; CIL, II., 5042.

III.  Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso…

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tía81 prestadas por el vendedor contra la evicción, con el fin de procurar convencionalmente la misma protección que dispensaba la actio auctoritatis derivada del negocio mancipatorio82, implicando, en definitiva, un fortalecimiento de la responsabilidad del auctor83 por medio de una stipulatio84, o de la obligatio auctoritas nacida de la mancipatio85. 13. En suma, la repromissio secundum mancipium y la satisdatio secundum mancipium tuvieron en el Derecho romano funciones diversas, y así, la primera se empleaba por el vendedor de una res mancipi que no hubiese podido mancipare por un precio real la cosa vendida, y no se hubiera obligado al deber de la auctoritas; de esta manera, se atribuían al comprador los mismos derechos para el caso de evicción que este hubiese disfrutado en el caso de que la cosa hubiese sido mancipado por un precio real; a esta repromissio secundum mancipium podían ser añadidas garantías, y en ese caso estaríamos ante una satisdatio secundum mancipium86; constituyendo, en cualquier caso, un medio para garantizar la responsabilidad por evicción, (81)  El término repromissio es sinónimo de stipulatio –promesa hecha en forma de stipulatio–, pero mientras aquélla es una promesa formal vista del lado del deudor (promissor), la stipulatio es una promesa formal vista desde la óptica del acreedor (stipulator); por otro lado, la satisdatio se empleaba para indicar un stipulatio reforzada con la intervención de un garante (sponsores y fideipromissores); H. Aankum, «Repromissio e satisdatio secundum mancipium» cit., p. 748. (82)  La misma satisdatio podía ser usada, a falta de mancipatio, para sustituir, por tanto, a la auctoritas; en este sentido, A. Calonge, Evicción cit., p. 24, afirma que esta stipulatio tendría lugar cuando en la transmisión por mancipatio faltaba la auctoritas, lo cual podía suceder en la mancipatio nummo uno, o en caso de ausencia del mancipio dans. (83)  Término con el que se denominaba frecuentemente al vendedor; P. Fuenteseca, «Trasferimento e auctoritas» cit., p. 96. (84)  Para la cuestión, cf. M. Sargenti, «La satisdatio secundum mancipium e la stipulatio habere licere nel quadro della garantia per evizione nella compravendita romana», BIDR 65 (1962) pp. 151 ss.; P. Meylan, «La satisdatio secundum mancipium» cit., p. 16; V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 329; P. G. Girard, «Histoire de la garantia d´eviction», cit., pp. 31 ss.; F. Leifer, «Mancipium und auctoritas», ZSS 57 (1937) pp. 174 ss.; Id., «Die Herkunft von sponsio und stipulatio», BIDR 44 (1936-37) pp. 162-218; M. Kaser, Eigentüm und Besitz im älteren Römischen Recht, Köln-Gratz 1956, p. 66, n. 26. (85)  P. G. Girard, «L'actio auctoritatis» cit., p. 61, cree que la repromissio hace nacer contra el alienante una acción exactamente basada en la actio auctoritatis, mas sólo en el caso de que la mancipatio no hubiese tenido lugar. (86) Esta satisdatio secundum mancipium vendría realizada generalmente por quien hubiese vendido como procurator una res mancipi ajena, y no hubiese podido obligarse a la auctoritas mediante mancipatio; cf. D.21,2,76 (Venuleius, lib. XVII Stipulationum), D.19,1,11,8 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum), y Paul. Sent. 2, 17, 1; M. Kaser, Römisches Privatrecht 2 cit., pp. 265-266. El formulario de esta satisdatio era incluida en el «Edictum perpetuum» entre las stipulationes pretorias, a continuación de la satisdatio ratam rem haberi del procurator, que comparece como representante del actor; de esta manera, para proteger al comprador contra los riesgos de la evicción de la res mancipi vendida por parte de terceros, el pretor obligaba al procurator que vendía una res mancipi aliena a cumplir dicha satisdatio secundum mancipium; H. Ankum, «Repromissio secundum mancipium» cit., p. 743; P. G. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle» cit., p. 421; ID., «Les stipulations de garantie» cit., p. 550.

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para satisfacer las exigencias de asegurar la disponibilidad de la cosa objeto del acto, garantizar, en definitiva, la vacua possessio87.

2. «Stipulatio duplae» 14. De igual modo, la misma protección se dispensaba al comprador contra la evicción con la stipulatio duplae88, por medio de la cual se haría prometer por el vendedor una pena del doble del precio de la venta en caso de evicción, y cuando la cosa vendida le fuese quitada por otros conforme a un título legítimo89. Pese a que la cuantía de la indemnización por evicción era constante –era fijada la pena de la evicción en un múltiplo del precio por la pena del duplum90, que es lo que parece indicar el nombre de stipulatio duplae 91–, no obstante, las partes podrán establecer un múltiplo superior –stipulatio triplae– así como reducir la responsabilidad del vendedor –stipulatio simplae–, (87) A. Calonge, Evicción cit, p. 20. (88) M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., pp. 81, 202 ss.; R. Monier, op. cit., p. 155; C. Maynz, op. cit., p. 229; B. Biondi, v. «Vendita» cit., p. 884; para V. Arangio Ruiz, La compravendita 2 cit., p. 342, el nombre de la stipulatio duplae es elíptico, y se sobreentiende el sustantivo pecuniae, que en la fórmula es constantemente nombrado como referencia a la suma pagada como precio. La mejor prueba de la existencia de la stipulatio duplae en casos de mancipatio nos la proporciona los documentos (mancipationes emptionis causa) de Transilvania; cf. Bruns, Fontes Iuris Romani cit., pp. 201 ss. (89) E. Volterra, op. cit., p. 503; C. Longo, op. cit., p. 223; M. Marrone, op. cit., p. 644. (90) Cf. Frag. Vaticana 8: Evictione citra dolum emtoris et iudiciis iniuriam secuta, duplum ex empti iudicio secundum legem contractus praestabitur. D.21,2,2 (Paulus, lib. V ad Sabinum): Si dupla non promitteretur, et eo nomine agetur, dupli condemnandus est reus. D.21,2,52 (Ulp., lib. LXXXI ad Edictum): Sciendum est, nihil interesse, ex qua causa duplae stipulatio fuerit interposita, utrum ex causa emptionis, an ex alia, ut committi possit. D.21,2,56 pr. (Paulus, lib. II ad Edictum Aedilium curulium): Si dictum fuerit vendendo, ut simpla promittatur, vel triplum aut quadruplum promitteretur, ex empto perpetua actione agi poterit. Non tamen, ut vulgus opinatur, etiam satisdare debet, quia duplum promittit, sed sufficit nuda repromissio, «nisi aliud convenerit» D.21,2,74 pr. (Hermogenianus, lib. II Iuris Epitomatorum): Si plus vel minus, quam pretii nomine datum est, evictione secuta dari convenerit, placitum custodiendum est. (91)  Con el hecho de fijar una indemnización igual al doble del precio, se renovaría en dicha stipulatio el régimen de la auctoritas; por otro lado, dicha stipulatio duplae era potestativa, por lo que nada impediría a las partes estipular una stipulatio mayor o menor del doble – stipulatio triplae, quadruplae– para el caso de evicción, o incluso restituir sólo el precio, – stipulatio simplae–, según la costumbre vigente local en relación a la cosa vendida; cf. D. 21,2,6 (Gaius, lib. X ad Edictum provinciale): Si fundus venierit, ex consuetudine eius regionis, in qua negotium gestum est pro evictione caveri oportet, ó D.21,2,37,1 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum): Quod autem diximus duplam promitti oportere, sic erit accipiendum, ut non ex omni re id accipiamus, sed de his rebus, quae pretisiores essent…; F. Schulz, Derecho romano clásico cit., p. 511; P. G. Girard, «La garantie d´eviction» cit., p. 416; H. Ankum, «L´actio auctoritatis» cit., pp. 34 ss.; E. Costa, op. cit., p. 389.

III.  Estipulaciones ajenas al contrato de compraventa como recurso…

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obligándose a devolver el precio recibido92: «In horum emptione solet accedere peculium aut excipi, et stipulatio intercedere sanum esse furtis noxisque solutum, aut si mancipio non datur, dupla promitti aut si ita pacti, simpla»93. 3. «Stipulatio rem habere licere» 15. Por el contrario, en la stipulatio rem habere licere94, el vendedor prometía simplemente, garantizaba al comprador la disponibilidad de la cosa para que la conservara95, ya que en caso de que este último fuese privado de la misma96, el vendedor estaría obligado al id quod interest97, de acuerdo con el perjuicio patrimonial sufrido por el comprador. A diferencia de la actio auctoritatis y de la stipulatio duplae, en la cual se fijaba la pena de evicción en un múltiplo del precio, dicha estipulación era incierta, con lo que (92) S. Perozzi, op. cit., p. 280, n. 2; P. G. Girard, «La garantie d´eviction» cit., p. 416. (93) Varro, De re rustica 2,10,5; cf. P. Meylan, «Varron et les conditions du transfert de la propietà dans la venta romaine», Scritti Ferrini 3, Milano, 1930, pp. 185 ss.; Randazzo, Leges mancipii cit., p. 111. (94) M. Kaser, Eigentum und Besitz cit., pp. 14, 210 ss.; Perozzi, «Servitù e obbligazioni. Il contratto consensuale classico», Scritti giuridici I (Milano, Giuffrè, 1948) pp. 3 ss.; P. G. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 555. (95) P. Meylan, «Varro et les conditions du transfert de le proprietà» cit., pp. 176 ss.; según unos formularios transmitidos por Varrón, –De re rustica 2,1,15, 2,6,3, 2,8,3 y 2,9,7–, sabemos que existieron unas estipulaciones de garantía en las ventas de res mancipi, en las que el vendedor prometía al comprador que le sería lícito –licere– tener la cosa –habere–. Esta stipulatio tiene la misma forma que una obligatio verbis, con lo que el comprador, si era vencido en juicio por un tercero, podía reclamar del vendedor a través de una actio ex stipulatu la reparación de perjuicios que le hubiese irrogado; C. Arnò, «Il passaggio della proprietà nella compravendita romana» cit., p. 588; M. Sargenti, «Problemi della responsabilità contrattuale» cit., p. 229, n. 67; A. Torrent, op. cit., p. 455; E. Costa, op. cit., p. 389. Varro, De re rustica 2,1,15: «Quarta parte est de iure in parando, quem ad modum quamque pecudem emi oporteat civili iure, quod enim alterius fuit, id ut fiat meum, necesse est aliquid intercedere, neque in omnibus satis est stipulatio aut solutio nummorum ad mutationem domini, in emptione alias stipulandum sanum esse, alias e sano pecore, alias neutrum». Sobre esta especie de promesa solemne teniendo por objeto el precio, expromissio numorum–, vid. la obra de G. Beseler, «Eigentumsübergang und Kaufpreiszahlung» cit., pp. 339 ss.; C. ss. Tomulescu, «Et expromisit nummos», labeo 25,1979, Giuffré, pp. 290 ss.; P. Meylan, «La conception classique de la vente et le fragment D.12,4,16» cit., p. 137; F. Pringsheim, «Eigentumsübergang beim Kauf» cit., pp. 339, 342, 343, 359; G. G. Archi, Il trasferimento della proprietà cit., pp. 110 ss.; E. Schonbauer, «Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf» cit., pp. 207 ss.; Romano, Nuovi studi sul trasferimento della proprietà cit., pp. 166 ss.; E. Zulueta, The Roman Law of Sale cit., pp. 4 ss. Varro, De re rust. 2,6,3: In mercando item ut ceteras pecudes emptionibus et traditionibus dominum mutant (scil. asini) et de sanitate ac noxa solet caveri. Varro, De re rust. 2,8,3: Quos (scil. mulos) emimus item ut equos stipulamurque in emendo ac facimus in accipiendo idem quod dictum est in equis. Varro, De re rust, 2,9,7: Fit alterius (scil. canis) cum a priore domino secundo traditus est, de sanitate et noxa stipulationes fiunt eaedem, quae in pecore, nisi quod hic utiliter exceptum est. (96) S. Tafaro, «Emptio uno precioe id quod interest», labeo 19, Giuffrè, 1973, pp. 31 ss. (97)  Cf. Varro, De re rustica 2,3,5: De emptione aliter dico atque fit, quod capras sanas sanus nemo promittit; 2,4,5: emi solent sic: illasce oves…y 2,2,6: Eam rem…recte habere licere spondesne? o habereque recte licere, haec sic recte fieri spondesne?; P. G. Girard, op. cit., p. 539; ID., «Les stipulations de garantie» cit., p. 542.

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hacía nacer un crédito para resarcimiento del daño, al id quod interest, crédito que debía ser proporcional al perjuicio sufrido, independientemente del precio98. Varrón, en De re rustica, 2,2,5, y 2,2,6, nos ha conservado la fórmula de una estipulación relativa a la garantía de los defectos y a la evicción99: «In emptionibus (ovium) iure utitur eo, quo lex praescripsit; in ea enim alii plura, alii pauciora excipiunt: quidam enim pretio facto in singulas oves, ut agni cordi duo pro una ove adnumerentur, et si quoi vetustate dentes absunt, item binae pro singulis ut procedant. De reliquo antiqua fere formula utuntur; cum emptor dixit: "Tanti sunt mihi empta?" et ille respondit "sunt" et ex expromisit nummos, (6) emptor stipulatur prisca formula sic: "Illasce oves…sanas recte…habereque recte licere: haec sic recte fieri spondesne?". Cum id factum est, tamen grex dominum non mutavit, nisi si est adnumeratum; nec non emtor pote ex empto vendito illum damnare, sin non tradet, quamvis non solverit nummos, ut ille emptorem simili iudicio, si non reddit pretium»100, e igualmente aparece reflejado en De re rustica, 3,5101: «De emptione aliter dico atque fit, quod capras sanas sanus nemo promittit, numquam enim sine febri sunt. Itaque stipulantur paucis exceptis verbis, ac Manilius scriptum reliquit sic: "illas capras hodie recte esse et bibere posse habereque recte licere, haec spondesne?"»102. (98) C. Longo, op. cit., p. 221. (99)  P. G. Girard, «L´action auctoritatis» cit., p. 195, n. 1; ID., «Les stipulations de garantie» cit., p. 539; ID., op. cit., p. 538; P. Meylan, «Gaius 1,119: " rem tenens" o "aes tenens"» cit., p. 228, n. 1. (100) P. Meylan, «Varron et les conditions du transfert» cit., p. 177; ID., «Le paiement du prix et le transfert de la propriété de la chose vendue» cit., p. 472; M. Sargenti, «Problemi della responsabilità contrattuale» cit., p. 229, n. 67; C. S Tomulescu, «Et expromisit nummos» cit., pp. 290 ss.; C. Longo, «Passaggio della proprietà» cit., p. 29; H. Appleton, «A l´epoque classique le transfert de propriété» cit., p. 181, n. 1; F. Pringsheim, Der Kauf mit frendem Geld cit., p. 73; ID., «Eigentumsübergang beim Kauf», ZSS 50 (1930) cit., pp. 337 ss.; Romano, Nuovi studi sul trasferimento della proprietà nella compravendita romana cit., p. 165; E. Betti, op. cit., p. 37; E. Schonbauer, «Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf», cit., pp. 207 ss. (= ZSS 54 (1934) pp. 18 ss.); G. G. Archi, Il trasferimento della proprietà cit., p. 109; G. Beseler, «Eigentumsübergang und Kaufpreiszahlung» cit., pp. 339 ss. (101)  Véanse aquellas fórmulas estipulatorias utilizadas con fines de garantía, empleadas en las ventas de animales domésticos: Varro, De re rustica 2,4,5: Emi solent sic: illasce sues sanas esse habereque recte licere noxisque «solutus» praestari neque de pecore morboso esse spondesne? Quidam adiciunt: perfunctas esse a febri et a foria? Varro, De re rustica, 2,5,11: …Cum emimus domitos stipulamur sic: illosce boves sanos esse, noxisque «solutos» praestari?, cum emimus indomitos, sic: «illosce iuvencos sanos recte, deque pecore sano esse, noxisque "solutos" praestari spondesne? Paulo verbosius haec, qui Manilii actiones sequuntur». Varro, De re rustica, 2,7,6: Emptio equina similis fere ac boum et asinorum, quad iisdem rebus in emptione dominum mutant, ut in Manilii actionibus perscripta sunt. (102)  Cf. D.45,1,83 (Paulus, lib. LXXII ad Edictum): «…Et qui spondet dolum malum abesse abfuturumque esse, non simplex abnutivum spondet, sed curaturum se, ut dolus malus absit. Idemque in illis stipulationibus: habere licere» item; neque per te, neque per heredem tuum fieri, quominus fiat. D.45,1,38 pr. (Ulp., lib. XLIX ad Sabinum): Stipulatio ista: habere licere spondes hoc continet, ut liceat habere, nec per quemquam omnino fieri, quo minus nobis habere liceat, quae res facit, ut videatur reus promisisse per omnes futurum, ut tibi habere liceat; videtur igitur alienum factum promisisse, nemo autem alienum factum promittendo obligatur, et ita utimur sed se obligat, ne ipse faciat quo minus habere liceat: obligatur etiam, ne heres suus faciat vel quis ceterorum succesorum efficiat, ne habere

IV.  La evicción como elemento natural del contrato de compraventa…

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En cuanto al ámbito de aplicación de una y otra stipulatio, se cree que la stipulatio duplae se aplicaba generalmente a las res mancipi, cuando por defecto de negocio mancipatorio, se conseguía a través de la stipulatio duplae la finalidad que inicialmente cumplía la auctoritas del mancipio dans, así como a las res nec mancipi de cierta consideración, mientras que la stipulatio habere licere se limitaba a las res nec mancipi103, o a cosas de menor valía104. Así pues, la evicción se fue configurando a través de stipulationes separadas del contrato de compraventa, pero al llegar la época clásica, la obligación de evictionem praestare se convirtió en un elemento natural de la emptio-venditio105 para cuya exclusión sería necesario pacto expreso.

IV. La evicción como elemento natural del contrato de compraventa en el derecho romano clásico: garantía procesal del comprador en caso de evicción 16. Tal y como ha quedado demostrado, mientras en la época antecedente no veíamos que la garantía por evicción fuese una obligatio ex lege inherente a la compraventa, con la aparición del contrato consensual, se considera precisamente como contrario a la bona fides –sobre cuya base se sustentaba e inspiraba aquélla–, que el vendedor no prometiera la garantía del habere licere, el hecho de que no fueran prestadas por el vendedor ninguna de estas estipulaciones106, por lo que culmina esta evolución de la garantía en caso de evicción – de evictione cavere– a través del reconocimiento del comprador de hacerse valer de la actio empti107 como medio directo para alcanzar, en caso de evicción y sin necesidad de acudir a ninguna liceat. 2. At si quis velit factum alienum promittere, poenam vel quanti ea res sit potest promittere. Sed quatenus habere licere videbitur…?». (103) H. Ankum, «L´actio auctoritatis» cit., pp. 19-20. (104) Dicha stipulatio habere tendría por misión garantizar al comprador la lícita y pacífica tenencia de la cosa, prescindiendo a priori de un múltiplo del precio fijado, atendiendo únicamente para establecer la medida de la indemnización a pagar por el vendedor al valor de la cosa en el momento de la evicción –stipulatio incerta–; P. G. Girard, «Histoire de la garantie d´eviction: l'actio auctoritatis» cit., p. 131. (105) A. Calonge, Evicción cit., p. 32; A. Torrent, op. cit., p. 455; señala C. Longo, op. cit., p. 230, «que para excluir dicha garantía es preciso proveerse del conveniente pacto, mientras anteriormente era precisa dicha convención para garantizarla»; cf. D.19,1,11,8 (Ulp., lib. XLVI ad Sabinum): Idem Neratius, etiamsi alienum servum vendideris, furtis noxisque solutum praestare te debere, ab omnibus receptum ait, et ex empto actionem esse, ut habere licere emptori caveatur, sed et ut tradatur ei possessio; M. Girard, «Les stipulations de garantie» cit., p. 580. (106)  Se establece que en caso de que fueran omitidas, el comprador podría obligar al vendedor a prestarlas bajo pena de condena. (107)  Cf. D. 21,2,37 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum): Emptori duplam promitti a venditore oportet, nisi aliud convenit: non tamen ut satisdetur, «nisi si specialiter id actum proponatur», sed ut repromittatur. D. 21.1.31,20 (Ulp., lib. I ad Edictum Aedilium currulium): Quia adsidua est duplae stipulatio, idcirco placuit, etiam ex empto agi posse, si duplam venditor mancipii non caveat; ea enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire.

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estipulación añadida, el id quod interest del comprador de la cosa; una vez producida la evicción, se le reconoce directamente a este el derecho a valerse de la misma actio empti108 para conseguir el resarcimiento de los daños sufridos siempre a consecuencia de la evicción, aunque teóricamente no existiera obligación del vendedor respecto a la transmisión del derecho109. En suma, la obligación de garantía de evicción ut rem emptori habere liceat se hizo un aspecto sustancial e inherente del contrato de compraventa110, que tenía lugar de pleno derecho, sin que las partes tuviesen necesidad de realizar ninguna convención particular al respecto111. (108) C. Accarias, Precis de Droit romain cit., p. 285; P. Bonfante, Instituciones cit., p. 481; P. G. Girard, op. cit., p. 540; H. Huvelin, op. cit., p. 185; M. Kaser, «Das Ziel der actio empti nach Eviction», ZSS 54 (1934) pp. 162 ss.; B. Biondi, op. cit., p. 369. (109)  Cf. D.21,2,8 (Iulianus, lib. XV Digestorum): Venditor hominis emptori praestare debet, quanti eius interest hominem venditoris fuisse. Quare sive partus ancillae sive hereditas, quam servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere habere hominem quem vendidit, ita ea quoque quae per eum acquiri potuerunt praestare debet emptori, ut habeat. D.19,1,43 (Paulus, lib. V Quaestionum): …De sumtibus vero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris servum non evinci. D.21,2,16 (Pomponius, lib. IX ad Sabinum): Evicta re vendita ex empto erit agendum de eo quod accessit, quemadmodum ea quae empto fundo nominatim acceserunt si evicta sint, simplum praestatur. 2. Duplae stipulatio committi dicitur tunc, cum res restituta est petitori, vel damnatus est litis aestimatione, vel possessor ab emptore conventus absolutus est. D.18,1,66 (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium): … Si cum servitus vendidis praedis deberetur, nec commemoraverit venditor, sed sciens esse, reticuerit et ob id per ignorantium rei emptor non utendo per statutum tempus eam servitutem amiserit, quidam recte putant, venditorem teneri ex empto ob dolum, por los que se concede al comprador vencido en juicio la actio empti por el interés que tuviera en poder retener la cosa comprada. D.21,2,51,3 (Ulp., lib. LXXX ad Edictum): … Non mirum autem est, ut evicto homine de evictione teneatur heres,… nam actione ex empto praestare debet hereditatem, quamvis defuncto in hoc tantum fuit utilis ex empto actio, ut servus traderetur. D.21,2,70 (Paulus, lib. V Quaestionum): Evicta re ex empto actio non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest, competit; ergo et, si minor esse coepit, damnum emptoris erit; cf. P. G. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensuelle» cit., p. 434. (110)  D.21,2,57 (Gaius, lib. II ad Edictum Aedilium curulium): Habere licere rem videtur emptori; …tunc enim nulla competit emptori ex stipulatu actio, quia rem habere ei licet. D.21,2,24 (Africanus, lib. VI Quaestionum): Non tamen ei consequens esse, ut et si ipsi domino nuptura in dotem eum dederit, committi stipulationem dicamus, quamvis aeque indotata mulier futura sit, quoniam quidem, etiamsi verum sit, habere ei non licere servum, illud tamen verum non sit iudicio eum evictum esse; ex empto tamen contra venditorem mulier habet actionem. (111)  Aun así, los antecedentes anteriores no desaparecieron en el Derecho clásico; así, se explicaría la actio auctoritatis, que tendría su propio contenido, la defensa judicial, igual que la stipulatio duplae, sin la cual la actio empti no podría tener un contenido fijo, y que funcionaría como cláusula de uso. La que presentaría mayor problema sería la stipulatio habere licere, la cual miraba al id quod interest, al igual que la actio empti; se puede decir que quedó absorbida por esta última, aun cuando las fuentes no den testimonio de ello. D. 12,2,13,3 (Ulp., lib. XXII ad Edictum): Si quis iuraverit vendidisse me ei rem centum, ex empto agere poterit, ut ei cetera praestentur, id est res tradatur, et de evictione caveatur: an tamen ad pretium consequendum ex vendito conveniri possit, videndum; et si quidem et de hoc ipso iuratum est, quod pretium solutum est, nulla pro pretio actio superest: si vero hoc non fuerit iuratum, tunc consequens est de pretium eum teneri. D.18,1,66 pr. (Pomponius, lib. XXXI ad Quintum Mucium): In vendendo fundo quaedam, etiamsi non condicantur, praestanda sunt, veluti ne fundus evincatur, aut ususfructus eius, quaedam ita demum, si dicta sint, veluti viam, iter, actum, aquaeductum praestatu iri; idem et in servitutibus urbanorum praediorum. C.8,45 (Krueger 44), 6 (Imp. Alexander): Non dubitatur, etsi

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Para que el comprador pudiera servirse de la actio empti con el fin de obtener la reparación del daño causado, era preciso, aparte de que este último hubiese sido judicialmente despojado de la cosa vendida, entregada, que la evicción tuviera su causa en un vicio inherente al derecho del vendedor112; también era necesario que la causa de la evicción fuese anterior al contrato, a menos que hubiese dolo o falta por parte del vendedor113, y por último, que el comprador fuese desposeído o impedido de tener la posesión en virtud de una decisión judicial, ya que mientras la desposesión no hubiese tenido lugar, el comprador no tendría recurso alguno contra el vendedor, salvo el caso de dolo114. 17. El elemento de la buena fe, innato al contrato de emptio-venditio, en el sentido de que el juez debía determinar en las exigencias de la buena fe las obligaciones de los contratantes, llevó consigo que en el siglo II d. C. el comprador pudiese exigir con la actio empti115 la stipulatio duplae o la rem habere licere; se admitió, pues, que si se producía la evicción, o, en su caso, el comprador perdía el goce de la cosa antes de haber obtenido una u otra garantía, este pudiese exigir la condena del vendedor, y, en definitiva, que el vendedor respondiese siempre por el rem habere licere. Se admitió, pues, que, si no existían estas estipulaciones, el comprador podía interponer la actio empti116 contra el vendedor, y mientras que este no realizaba la stipulatio, era condenado como si la evicción hubiera existido, esto es, quedaba obligado a entregar al comprador una suma de dinero specialiter venditor evictionem non promiserit, re evicta ex empto competere actionem; vid. GIRARD, «Les stipulations de garantie», cit., p. 543. D.19,1,11,13 (Ulp., lib. IX ad Sabinum): …Nec videri traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur. D.19,1,11,2 (Ulp., lib. IX ad Sabinum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere; quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tahntum evictionis nomine venditorem obligat… En el Código civil español, el art. 1475, se recoge esta figura: «Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada. El vendedor responderá por evicción, aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor»; cf. M. J. García Garrido, «Los efectos obligatorios de la compraventa en el Código civil español», Vendita e trasferimento della propietà nella prospettiva storico-comparatistica (Atti del Congreso Internazionale Pisa-Viaregio-Luca (abril 1990) pp. 344 ss. (112)  No así en caso de que la evicción fuese consecuencia de una falta del comprador, como por ejemplo no ejercitar la usucapio de la cosa de la cual era bonae fidei possessor; cf. D.21,2,56,1,3; también D.21,2,29,1 (Pomponius, lib. XI ad Sabinum), ó D.21,2,65 (Papinianus, lib. VIII Quaestionum). (113)  C.4,48,1 (Imp. Alexander): Adversus eum, cui agrum vendidisti, venditi iudicio consiste: nec enim tibi in rem actio cum emptore, qui personaliter tibi sit obligatus, competit. (114)  D.19,4,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum): «…Unde si ea res, quam acceperim vel dederim, postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur»; también D.18,5,10,1 (Scaevola, lib. VII Digestorum). (115) M. Sargenti, «Appunti sull´esperibilità dell´azione contrattuale nella compravendita», Studi Arangio Ruiz 2, Milano, 1952, p. 233. (116) M. Kaser, Römisches Privatrecht cit., p. 160.

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cuyo importe fuera igual al interés de este último en tener la cosa117, y si el caso se encuadraba entre aquéllos en que haría de tener lugar la stipulatio duplae118, el vendedor sería condenado al doble119. A partir de este sistema, aplicado en el ámbito de la actividad judicial del pretor, se desarrolló la idea de que en caso de evicción el comprador podía, sin más, actuar con la actio empti para obtener el resarcimiento, independientemente de que el vendedor hubiera realizado o no la estipulación120. Parece que, originariamente, el comprador que había sufrido evicción podía obtener la condena del vendedor a una suma correspondiente al precio de venta, tal y como lo demuestra D.21,2,60 (Iavolenus, lib. II ex Plautio): «Si in venditore dictum non sit, quantum venditorem pro evictione praestare oporteat, nihil venditor praestabit praetor simplam evictionis nomine, et ex natura ex empto actionis hoc quod interest». En cambio, en los casos en que se acostumbraba a realizar la stipulatio duplae, el vendedor habría sido condenado a una suma igual al doble del precio121, como lo demuestra Pauli Sententiae. 2,17,3: Res empta, mancipatione et traditione perfecta, si evincatur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur122, y aún Pauli Sententiae 2,17,4: «Distracta fundo, si quis de modo mentiatur, in duplum eius quod mentitus est, officio iudicis aestimatione facta convenitur»123. Por tanto, vemos aquí cómo los remedios convencionales de garantía se manifiestan en cierta manera en el Derecho clásico124, incluso la actio aucto(117) Véase stipulatio habere licere; cf. D.45,1,38 (Ulp., lib. XLIX ad Sabinum); D.19,1,11,8 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum); D.45,1,83 (Paulus, lib. LXXII ad Edictum); F. De Zulueta, The Roman Law of Sale cit., p. 43; P. G. Girard, «L´actio auctoritatis» cit., pp. 65-78 (= NRH 6 (1882) pp. 181 ss.) (118)  P. G. Girard, op. cit., pp. 46 ss., considera la stipulatio duplae como generadora de un actio stipulatu, que vendría a sustituir a la arcaica actio auctoritatis, mientras que V. Arangio Ruiz, La compravendita I cit., pp. 46 ss., afirma que en la stipulatio duplae se condensan las características de la actio auctoritatis –doble del precio–, de la satisdatio secundum mancipium –posibilidad de intervenir como garante junto al vendedor–, y la stipulatio habere licere –fijar como criterio para el reconocimiento de la evicción el no surgimiento del habere licere–. (119) M. Kaser, op. cit., p. 159. (120) M. Sargenti, op. cit., loc. cit.; F. Thomas, op. cit., pp. 417 ss. (121) E. Volterra, op. cit., p. 505. (122) P. Voci, Modi di acquisto cit., p. 36; C. Brezzo, La mancipatio cit., p. 94; P. G. Girard, op. cit., p. 537, n. 3. También en los papiros de compraventa de Rávena (siglo IV y V d. C.) hallamos la cláusula de la stipulatio duplae, y la obligación, en caso de evicción, de resarcir al comprador las mejoras aportadas a la cosa; G.–Pugliese, «Compravendita e trasferimento della proprietà» cit., p. 46. D. Pugsley, The Roman Law of Property und obligations, Winberg, Apollinaris 1972, p. 16; H. Ankum, «L´actio auctoritatis» cit., p. 21. (123) A. Costa, op. cit., p. 388. (124)  Con el reconocimiento de la posibilidad de utilizar la actio empti para reclamar el resarcimiento de daños al vendedor, tres fueron las acciones posibles del comprador en caso de evicción: la actio auctoritate, basada en la mancipatio; la actio ex stipulatu, basada en una stipulatio de evictione; y la actio empti, basada en el contrato de emptio-venditio; de las rela-

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ritatis, que sigue cumpliendo su función de defensa judicial, hasta caer en desuso en época justinianea125, coincidiendo con la abolición de la mancipatio126. 18. En resumen, habría que resaltar la estrecha vinculación entre la obligación de responder por evicción con la inexistencia de la obligación del vendedor de transmitir la propiedad, esto es, con la admisión de la venta de cosa ajena127, considerándose ambos como elementos naturales del contrato. En el pasaje de Ulpiano, extraído del libro XXXII ad Edictum128, se aprecia, al indicar las obligaciones del vendedor129, que este debe dar la cosa, esto es, entregarla, por lo que si verdaderamente era dueño el vendedor, ciones entre estas tres deriva la dificultad del tema de la evicción; H. Ankum, L´actio auctoritatis appartenant à l´acheteur mancipio accipiens a-t–elle existe? Atti dell´Accademia Romanistica Constantiniana, III Convegno Internazionale, (Perugia, Giapichelli, 1979) pp. 3-45; R. Fernández Espinar, «La compraventa en el derecho medieval español», AHDE 25, 1965, pp. 295 ss. (125)  A pesar de la abolición de la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, o entre la mancipatio o la actio de auctoritate, los compiladores siguen incluyendo en el Digesto y en el Código estos fragmentos de juristas clásicos, y las constituciones imperiales de los siglos II y III que tratan de la mancipatio y la actio auctoritate, añadiendo numerosas interpolaciones, lo cual contribuye a aumentar la complejidad del tema; H. Ankum, «Evizione» cit., p. 500. (126)  La garantía en caso de evicción tiene lugar de pleno derecho, sin que las partes tengan necesidad de estipularla, y aun cuando ninguna falta pueda ser imputada al vendedor; cf. D.19,1,11,2 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum), pero las partes pueden derogar, por convenciones particulares, este efecto natural del contrato, ya de una manera general, o ya para ciertos casos de evicción –pactum de non praestanda evictione–; E. De Medio, «Il patto di non prestar l´evizione e il dolo del venditore nel diritto romano classico», BIDR 16,1904, pp. 5 ss.; sin embargo, los derechos que se conceden al comprador para el caso de evicción son renunciables, ya que las partes podían contraer dicho pactum, en caso de que este último no quisiera asumir la responsabilidad por evicción, con lo cual, el vendedor quedaba liberado de todas las consecuencias de la evicción. El efecto de dicho acto sería pues el de liberar al vendedor de toda responsabilidad dentro de los límites fijados por la convención, salvo el caso de dolo; cf. D.19,1,6,9 (Pomponius, lib. IX ad Sabinum): Si venditor sciens obligatum aut alienum vendidisset, et adiectum sit, neve eo nomine quid praestaret, aestimari oportet dolum malum eius, quem semper abesse oportet in iudicio empti, quod bonae fidei sit; D.19,1,11, frag. 15:, 16 y 18 (Ulp., lib. III ad Edictum); como consecuencia de este pacto, es de destacar que el vendedor no estaría obligado ni siquiera a restituir el precio recibido, y si no lo hubiera aún cobrado, podría exigirlo a través de la actio venditi; hay que tener en cuenta que en los casos de venta de cosa pignorada o hipotecada, esta responsabilidad quedaría excluida por ese mismo hecho; cf. D.21,2,68 (Papinianus, lib. XI Responsorum): «Cum ea conditione pignus distrahitur, ne quid evictione secuta creditor praestet: quamvis pretium emptor non solverit, sed venditori caverit, evictione secuta nullam emptor exceptionem habebit, quo minus pretium solvat…»; B. Biondi, «Vendita» cit., pp. 885 ss.; A. Guarneri Citati, «Gli effetti del " pactum de non praetandae evictione"», Annali Palermo 8 (1929) pp. 385 ss.; E. Volterra, op. cit., pp. 505 ss.; M. Marrone, op. cit., p. 644; A. Fernández Barreiro/J. Paricio, op. cit., p. 353. (127)  Vid. D.18,1,28 (Ulpianus, lib. XLI ad Sabinum). (128)  D.19,1,11,2 (Ulp., lib. XXXII ad Edictum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum. Emptor autem nummos venditoris facere cogitur. (129)  Cf. D.19,1,30,1 (Africanus, lib. VIII Quaestionum), y también D.18,1,25,1 (Ulp., lib. XXXIV ad Sabinum): Qui vendidit necese non habet fundum emptoris facere, ut cogitur, qui fundum

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haría dueño también al comprador, y en caso contrario, obligaba solamente al vendedor por razón de evicción, si es que se dio precio, o en su caso se dio una fianza, en razón de la ajenidad de la cosa130. La privación o pérdida de la posesión que sufre el comprador en virtud de la reivindicatio del verus dominus, en virtud de un título legítimo, es la que hace nacer la obligación de responder en caso de evicción, y de ello se deduce que el vendedor no responde por el hecho de no haber transmitido la propiedad al comprador, sino por no haberle procurado la vacua possessio, pacífica e inexpugnable erga omnes; es decir, hasta que el comprador no fuese despojado judicialmente de su posesión, no puede pedir nada al vendedor, siendo este el sentido del rescripto de Alejandro Severo C. 8,44,3: «Qui rem emit et possidet, quamdiu evicta non est, auctorem suum propterea, quod aliena vel obligata res dicatur, convenire non potest», y del no menos importante pasaje de D.12,4,16 (Celsus, lib. III Digestorum)131: «Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est an nulla hic alio obligatio est quam ob rem dati re non secuta? In quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. Finge, alienum esse Stichum, sed te tamen eum "tradidisse"; repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus, "et pro evictione eius" promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim». Así, el vendedor responde frente al comprador objeto de evicción como consecuencia de la inexistencia de la obligación de procurar el resultado traslativo, esto es, por no haberle transmitido una posesión pacífica e inatacable, en el caso de que ambos contratantes actúen de buena fe; ahora bien, si se trata de un vendedor de mala fe, esto es, vende a sabiendas una cosa ajena, el comprador puede dirigirse contra él antes de que se produzca la evicción, como nos viene a decir D.19,1,30 (Africanus, lib. VIII Quaestionum)132: Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam…; Qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit. Id est maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit133. stipulanti spopondit; D.12,4,16 (vid. infra), D.19,4,1 (Paulus, lib. XXXII ad Edictum); C.8,44,3; D.19,1,50 (Labeo, lib. IV Posteriorum a Iavoleno epitomatorum). (130)  De ahí que se considere como un prius lógico de la responsabilidad del vendedor que este haya efectuado la entrega de la cosa al comprador; cf. D.21,2,62 pr. (Celsus, lib. XXVII Digestorum): Si rem quae apud te esset, vendidissem tibi, quia pro tradita habetur, evictionis nomine me obligare placet. (131)  Vid. H. Appleton, «Le fragment 16 D.12,4. L´obligation de transferer la proprietà» cit., p. 62. (132)  Vid. V. Scialoja, «La l. 16 D. de condicio causa data 12,4» cit., pp. 161 ss. (133) F. Schulz, Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, p. 508; C. Maynz, op. cit., p. 231, n. 18; según V. Arangio Ruiz, no es clásica la decisión por la cual el comprador de buena fe puede, sin que la evicción haya tenido lugar, intentar la actio empti contra aquél que le hubiese vendido una cosa ajena; la decisión se basaría en el dolum malum abesse, sobre la cláusula de la stipulatio duplae, y el pasaje estaría interpolado donde habla de agere ex empto, ya que el original diría ex stipulatu, V. Arangio Ruiz, op. cit., p. 228.

V. Conclusiones

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Este pasaje establece que si el vendedor hubiese vendido a sabiendas una cosa ajena sin que lo supiese el comprador, debe ser responsable y estar sujeto a la actio empti sin esperar la evicción, porque se entiende que en este caso habría incurrido en dolo134. 19. El régimen de la evicción obedece a la peculiar estructura de la compraventa romana, que, sin considerar la transmisión de la propiedad elemento esencial de la misma135, por la falta de medios de publicidad fiables que garanticen el poder de disposición de los vendedores, sin embargo se haya dirigida a la realización del efecto adquisitivo, el cual es producido de facto, a través de la obligación de procurar una posesión libre de pretensiones ajenas, y de su consideración como justo título para la usucapión, y como iusta causa traditionis. Por ello, la inexistencia de la obligación del vendedor romano de transmitir la propiedad justificó una responsabilidad por separado de la responsabilidad por evicción, pero sin embargo, los ordenamientos actuales que aceptan el principio de la obligatoriedad del vendedor de procurar el resultado traslativo no requieren una regulación especial para el caso de evicción136, bastando las normas generales de incumplimiento de las obligaciones. «En definitiva, un sistema de transmisión de los derechos reales opuesto al romano, con una estructuración diferente del contrato de compraventa, encuentra serios problemas de identificación del régimen de evicción, aunque no sea el caso del Derecho español, que en este punto respeta íntegramente el esquema romano»137.

V. Conclusiones 20. Por tanto, la obligación de evicción, que en época clásica aparecía como inherente al contrato consensual de compraventa, se encontraría implícitamente unida a la exigencia de transmitir la pacífica posesión de la cosa vendida, o procurar la vacuam possesionem tradere al comprador: en consecuencia, garantía del verdadero cumplimiento de la obligación de entrega es la responsabilidad del vendedor por evicción y vicios ocultos de la cosa. (134) P. Bonfante, op cit., p. 481. (135)  Cf. D.18,1,25 (Ulp., lib. XXXIV ad Sabinum). (136)  De ahí que la disciplina de los efectos de la garantía por evicción tenga mayor importancia para la práctica romana que para la práctica moderna. Ej., el derecho alemán, –& 433 BGB–, derecho italiano –art. 1476 Codice civile–, el art. 1061 ABGB para el derecho austriaco, y el &184 OR en el Derecho suizo, entre otros; H. Ankum, «Alla ricerca della repromissio e della satisdatio secundum mancipium», cit., p. 741, n. 2. (137) J. Belda M., Presupuestos romanísticos de la transmisión de la propiedad y compraventa en la dogmática moderna, Granada, ed. Comares, 2001, pp. 139 ss.

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El hecho generador de la obligación de saneamiento se hallaría en la inexistencia de la obligación del vendedor de producir el resultado traslativo y por tanto, esta garantía por evicción se justificaría en el sistema romano tanto por la ausencia de efectos reales en la compraventa como de la obligación de transmitir la propiedad a cargo del vendedor, y así, el vendedor no respondería frente al comprador evicto por no haberlo hecho propietario, sino por haberle transmitido una posesión pacífica e inatacable. 21. El origen y fundamento de esta obligación de saneamiento por evicción se encontraría en la actio auctoritatis; la visión de la aplicación de la auctoritas en el campo del derecho privado aparece caracterizada por dos orientaciones: una, limitada a la compraventa, considera la auctoritas como responsabilidad y garantía; la otra, circunscrita a la usucapio, aproxima el significado de la auctoritas a la noción de propiedad. Esta especie de garantía, asistencia u obligación legal que la actio auctoritatis representaba, pertenecía a la época en la que la mancipatio originaria constituía la venta efectiva de res mancipi, con lo que se afirmaría que el saneamiento en caso de evicción nacería en el seno de la mancipatio, como un elemento que se justifica en la propia estructura del acto, y constituiría el primer eslabón del desarrollo de este saneamiento por evicción, cuya importancia es enorme –incluso en el derecho actual– y que se completaría, en caso de imposibilidad de acudir al rito mancipatorio, recurriendo a estipulaciones convencionales de garantía ajenas al contrato –repromissio secundum mancipium, stipulatio duplae, o la stipulatio rem habere licere–. La mancipatio, aparte de ser un negocio de adquisición de la potestad dominical sobre las res mancipi, servía al mismo tiempo como garantía de legitimidad pública propia de la condición del dominus ex iure Quiritium, que vendría garantizada por la auctoritam praestare del vendedor. 22. En suma, con la aparición de la compraventa consensual, y sobre la base de la buena fe que sustentaba e inspiraba a esta, se considera precisamente como contrario a esa bona fides que el vendedor no prometiese la garantía del habere licere, el hecho de que no fuera prestada por el vendedor ninguna de estas estipulaciones, por lo que culmina esta evolución de la garantía en caso de evicción a través del reconocimiento del comprador de hacerse valer de la actio empti como medio directo para alcanzar, en caso de evicción y sin necesidad de ninguna estipulación añadida, el id quod interest del comprador de la cosa; una vez producida la evicción, se le reconoce directamente a este el derecho a valerse de la misma –actio empti–, para conseguir el resarcimiento de los daños sufridos siempre a consecuencia de la evicción, aunque teóricamente no existiera obligación del vendedor respecto a la transmisión del derecho. Por tanto, la evicción se hizo un aspecto sustancial e inherente con el contrato de compraventa, haciéndose valer por la acción de contrato –actio empti– sin necesidad de stipulatio.

Bibliografía

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Bibliografía H. Ankum, «Pomponio, Juliano y la responsabilidad dl vendedor por evicción con la actio empti», RIDA 39,1992, pp. 57 ss. Id., «Problemi concerniente l´eviction del compratore nel diritto romano classico», y Atti Pisa-Viareggio-Lucca,1991, pp. 597 ss. H. Appleton, «A l´epoque classique le transfert de propietè de la chosa vendue et libre, était-il subordonné, en régle, au paiement du prix», RHD 7, Paris, 1928, pp. 11-45 y 173-200. V. Arangio Ruiz, La compravendita in diritto romano I, Napoli, Giufrè, 1952. V. Arangio Ruiz, La compravendita in diritto romano II, Napoli 1954, pp. 281 ss. Id. «Diritto puro e diritto applicato negli obbligui del venditore romano», Festschrift Koschaker 2, Weimar, 1939, pp. 141-161. A. Bchmann, Der Kauf nach gemeinem Recht. Geschichte des Kaufs im römischen Recht, Aalen 1956, p. 232. F. J. Casinos Mora, La noción romana de auctoritas y la responsabilidad por auctoritas, Granada, 2000. F. De Zulueta, The Roman Law of Sale, Oxford, 1945. B. B. Biondi, «Vendita» (diritto romano), NDI 12, Torino, 1940, pp. 880-885. F. De Visscher, «Le role d l´auctoritas dans la mancipatio», RHD, 12, 1933, pp. 72-141. D. Espín Canovas, «Fundamento de la garantía del vendedor en caso de evicción», RDP 50, 1966. F. De Martini, «Evizione» (diritto civile), NNDI6 (Torino 1960) pp. 1050 ss. F. De Visscher, «Le role de l´auctoritas dans la mancipatio», RHD, 12,1933, pp. 603 ss. A. Fernández Barreiro/ J. Paricio, Fundamentos de Derecho patrimonial romano, Madrid, 1991. A. Fernández de Buján, «La compraventa», Derecho romano de obligaciones, Estudios Murga Gener (Madrid 1994), pp. 549 ss. R. Fernández Espinar, «La compraventa en el Derecho medieval español», AHDE 25 (1955) pp. 295 ss. P. Fuenteseca, «Trasferimento della propietà e auctoritas nella vendita romana», Vendita e trasferimento della propietànella prospettiva storico-comparativa, Atti Convenio Pisa-Viareggio-Lucca, Milano, 1991, pp. 73 ss. P. Giffard, «Le sens du mot auctoritas dans le lois relatives a l´usucapio», RHD 17,1938, pp. 339 ss. P. G. Girard, «La garantie d´eviction dans la vente consensualle», NRH 8, 1884, pp. 395 ss. Id., «Les stipulations de garantie», NRH 7, 1983, pp. 583 ss. Id., «Études historiques sur la formation du sistéme de la garantie d´eviction en droit romain, L´actio auctoritatis», NRH 6, 1882, pp. 181 ss. M. Kaser, «Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmática moderna», (trad. de Miquel), Publicaciones de los Seminarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, 1962, pp. 3 ss. E. Levy, «Les stipulations de garantie contre l´eviction dans la vente romaine», RHD 33,1954, pp. 321 ss. C. Longo, «Passaggio della propietà e pagamento del prezzo nella vendita romana. Appunti critici», BIDR 45 (1938) pp. 15-56. P. Meylan, «La garantie d´éviction dans la vente consensuelle», Melanges de Droit romain 2, Paris, Apollinaris, 1923, pp. 107 ss. P. Meylan, «La stipulation habere licere», TJ 38, 1970, pp. 67-106. R. Monier, «Le caractere de bonne foi du contract de vente et l´obligation de manciper», Melanges Cornil 2, Bruselas, 1926, pp. 137-150. D. Oslé, Teoría de la auctoritas, Pamplona, 1987. F. Pringsheim, Der Kauf mit fremdemGeld, Leipzig, 1916. G. Pugliese, «Compraventa e trasferimento della propietà in diritto romano», Atti Pisa-Viareggio-Lucca, t.I, Milano, 1991, pp. 25-73. M.

168

3.  La garantía por evicción en la compraventa como elemento…

Ricca Barberis, «L´obbligo nascente dall´evizione e quello di trasferire la propietà», Studi Arangio Ruiz 3, Napoli, 1952, pp. 261 ss. T. Rubio Garrido, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Bolonia, 1993. M. Sargenti, «Per una revisione della nozione dell´auctoritas como effetto della mancipatio», Studi Betti 4, Milano, 1962, pp. 14 ss. Id., «La satisdatio secundum mancipium e la stipulatio habere licere nel quadro dell´garantia per evizione nella compravendita romana», BIDR 65, 1962, pp. 151-173. F. C. Savigny, System des heutigen römischen Recht 3, Berlin, 1840. F. Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, Berlin, 1934. ID., Classical Roman Law, Oxford 1951. Id., Principios de Derecho romano (trad. esp. De Abellán Velasco), Madrid, 1990. M. Talamanca, «Ancora sul principio emptione dominium trasfertur», Studi giuridici Cagliari 43, 1962, pp. 9-23. L. Vacca, «La garantía per evizione e le obbligazioni del venditore nel sistema romano en el sistema del códice civile italiano», Vendita e trasferimento della propietà nella prospettiva storico comparatistica, Torino, ed. Laterza, 1997, pp. 193 ss. A. Wacke, «Los presupuestos de la responsabilidad por evicción en derecho romano y derecho comparado», Seminarios Complutenses de Derecho romano 4,1992, pp. 157 ss. A. Watson, The Law of Obligations in the Later Roman Republic, Oxford 1965.

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I.  Postulados del Derecho contractual inglés

El derecho contractual inglés S. Sánchez Lorenzo

4 El derecho contractual inglés Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado e la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Postulados del Derecho contractual inglés. 1. Concepto de contrato y generalidad del derecho contractual. 2. Teorías y filosofía del derecho contractual inglés. 3. Fuentes del derecho contractual inglés. II. Formación y validez del contrato. 1. Negociación y responsabilidad precontractual. A. «Promise» e intención. B. Buena fe y responsabilidad negocial. 2. Perfección del contrato. A. Oferta. B. Aceptación. 3. Requisitos de validez del contrato. A. «Consideration» y «fairness». B. Vicios del consentimiento. C. El «objeto» del contrato. D. Forma del contrato. III. Contenido e interpretación del contrato. 1. Contenido del contrato. 2. Interpretación del contrato. 3. La doctrina del «estoppel». IV. Incumplimiento y remedios. 1. Determinación del incumplimiento. 2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento. A. Imposibilidad. B. Frustración. C. «Hardship». D. Cláusulas de exoneración. 3. Remedios. A. Resolución del contrato. B. Indemnización por daños y perjuicios. C. Cumplimiento específico. D. Enriquecimiento injusto. E. Prescripción. V. El Derecho inglés y los textos internacionales. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. CESL, PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHADAC. Bibliografía.

I.

Postulados del Derecho contractual inglés

1. Concepto de contrato y generalidad del derecho contractual 1. El concepto de «contrato» en el Derecho inglés no es sinónimo del concepto de «contrato» en los sistemas continentales. El Derecho continental exige mayores matizaciones, que requieren deslindar «declaracio-

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4.  El derecho contractual inglés

nes de voluntad» de «contrato» u «obligación contractual»1. El concepto de contrato en el Derecho inglés se reconduciría propiamente al concepto de «obligación» o «relación jurídica contractual» en la dogmática civilista (Vertragliches Shuldverhältnis). Este diferente punto de partida explica, asimismo, diferencias esenciales de concepto, como las que tienen que ver con la caracterización de los negocios unilaterales. 2. La «generalidad» del régimen contractual inglés se predica en un doble sentido. Por una parte, no existe, como suele ser habitual en los sistemas codificados, una distinción entre contratos típicos/nominados y atípicos/innominados. En el Derecho inglés el régimen jurídico de los contratos es único, y de ahí que se denomine habitualmente en singular (Derecho del contrato, Law of Contract). El contrato es una institución que goza de un régimen único y, en consecuencia, por definición no existen contratos típicos. En segundo término, esta unidad se mantiene con independencia de la naturaleza de los destinatarios o de la relación jurídica, de forma que no cabe una distinción entre contratos «civiles» y «mercantiles», habida cuenta de su común reglamentación2. Por lo demás, la atipicidad de los contratos en el Derecho inglés es una circunstancia que no debe sobrevalorarse como elemento de diferencia respecto de los sistemas continentales3. (1)  Vid. en este sentido las reflexiones comparativas de B. S. Markesinis, H. Unbertah y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2ª ed., Oxford, Hart Publishing, 2006, pp. 25-27. (2)  Este postulado no resulta afectado por el hecho de que exista una tipificación legal de algunos contratos. Vid. en este sentido las afirmaciones de Lord Roskill en Chave NV v. Bremer Handelsgesellschaft MbH (1976), QB 44, 71. El Derecho inglés se compone también de Derecho escrito (statutory law), cuya importancia es creciente, y algunas de dichas leyes, tanto internas (Sales of Good Act de 1893) como vinculadas a la adaptación del Derecho comunitario, contienen normas específicas sobre algunos contratos. Con todo, el principio básico es la atipicidad de los contratos, y su explicación no se debe exclusivamente a la tradición del Derecho inglés ajena o renuente a los procesos de codificación. Responde a razones más profundas, que tienen que ver con valores de alcance político y económico que afectan a la comprensión del contrato como instrumento no sólo jurídico, sino económico y social. La atipicidad es un síntoma de libertad o creatividad del contrato por sus propios redactores: las partes. Constituye, pues, un signo más del principio liberal que preside las concepciones económicas imperantes en Inglaterra y, en consecuencia, de cierta aversión al intervencionismo del Estado en las relaciones comerciales, imponiendo a las partes esquemas rígidos y prefijados de comportamiento. Libertad, flexibilidad y atipicidad son, pues, valores, no meras opciones técnicas. En este sentido, la construcción de un sistema de reglas, de origen esencialmente jurisprudencial, sobre los principios básicos del régimen de los contratos se erige como una opción minimalista, al menos en principio, acorde con la filosofía que inspira el Derecho privado inglés. (3)  Vid. en este sentido A. Di Giò, «La nozione di contract nel common law», La nozione di contratto nella prospettiva storico-comparatistica (materiali didattici), a cura di Stefano Cherti, Padua, CEDAM, 2010, p. 205. Por una parte, el desarrollo legislativo, y también jurisprudencial, del common law habilita a menudo una diversificación tipológica del Derecho contractual, que cada vez se hace más evidente en los propios tratamientos doctrinales. Dicha diversificación tiene mucho que ver con la inducción por la jurisprudencia, al interpretar los contratos, de términos implícitos que guardan relación con la especificidad o tipología de los contratos controvertidos y son susceptibles de extrapolación. Vid. en este sentido

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Históricamente, se afirma que el concepto de contrato en el Derecho inglés se conforma en los siglos XV y XVI. Hasta ese momento, el debt daba sentido a una acción propiamente restitutoria basada en un ilícito consistente en la reducción patrimonial derivada del incumplimiento de una parte cuando una de ellas ya había cumplido. El acreedor disponía de la vía alternativa de la action of trespass para resarcirse de los daños provocados por el incumplimiento contractual. A lo largo del siglo XII se fue conformando la primera acción propiamente contractual, la action of covenant, que ya resultaba muy difundida al finalizar el primer tercio del siglo XIII, alineándose de alguna forma con las categorías del Derecho romano4. Advertida la necesidad de limitar la vinculación de los meros votos o promesas informales, pareció oportuno exigir ciertas condiciones formales (act under seal5 y luego deed), de forma que a comienzos del siglo XIV se impuso la regla en los tribunales reales de que una action of covenant únicamente resultaba admisible si se incorporaba en un documento under seal. De esta forma, los litigantes que buscaban reclamar sobre la base de unsealed agreement no podían servirse de dicha acción y se veían obligados a sustentar sus reclamaciones en otras fragmentarias acciones o writs, especialmente el writ of debt para reclamar cantidades monetarias y la action of detinue vinculada a la reivindicación de mercancías, esto es, acciones de naturaleza más bien restitutoria o real. En el siglo XVI y especialmente en el XVII se consolida en Inglaterra la distinción entre las obligaciones contractuales y por daños, a partir de la consolidación de la action of assumpsit. En efecto, la posibilidad del assumpsit abrió las puertas a un nuevo concepto de contrato, más allá de las reclamaciones restitutorias, valorando el daño derivado de la frustración de las expectativas del acreedor. La propia fórmula de la acción (que el demandado super se assumpsit et fideliter promisit)6 desplazaba la base de la obligación a la promesa o compromiso unilateral hecho por el deudor «al» acreedor, más que en el elemento de acuerdo recíproco o agreement bilateral hecho «con» el acreedor, que se deducía de la action of covenant y de la concepción medieval del contrato. La consecuencia lógica para mantener el principio de reciprocidad del concepto medieval del contrato (actus contra actum7) fue la aparición de la doctrina de la consideration en la segunda mitad del siglo XVI.

3. La bilateralidad del contrato como negocio jurídico no es en realidad consustancial al concepto de contrato en el Derecho inglés. Frente a la comprensión romano-germánica, que hace característica del contrato H. Beale, Chitty on Contracts, 30ª ed., Londres, Thomson-Reuters/Sweet & Maxwell, 2008, § 1-070, pp. 53-54. De hecho este texto es una prueba evidente de la relatividad reseñada, pues dedica su primer volumen a General Principles y reserva el segundo, no menos denso y voluminoso, a Specific Contracts]. (4)  Vid. D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, 1999 (rep. 2006), pp. 21-24. (5)  El requisito formal del sellado para los deeds fue abolido por la Law of Property (Miscellaneous Provision) Act de 1989. (6)  Se ha afirmado la inspiración de esta fórmula en la action of fidei laesio característica de la jurisdicción eclesiástica, que languidecía cuando la action of assumpsit precisamente comenzaba su auge (cf. R. H. Helmholz, «Assumpsit and Fidei Laesio», 91 The Law Quarterly Review, 1971, p. 406). (7)  Wiseman v. Cole (1585), cit. por D. Ibbetson,op. cit., p. 141, nota 63ª.

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la concurrencia de las declaraciones de voluntad de las partes, semejante dependencia sólo es cierta en el Derecho inglés para los simple o parol contracts. En realidad, los denominados deeds o formal contracts son también contratos, aunque entrañen obligaciones o negocios jurídicos propiamente unilaterales. Sus requisitos formales son muy estrictos (declaración escrita que contenga expresamente su consideración como deed, avalada por testigos y notificada al beneficiario). Esta peculiaridad, empero, presenta un carácter más bien anecdótico: de una parte, los deeds tienen una relevancia práctica muy limitada (promesas gratuitas, donaciones, conveyance); de otra, implican un régimen jurídico diferencial, pues no concurren algunos elementos esenciales de la dinámica contractual (consideration, reemplazada por la forma solemne). De ahí que la propia doctrina inglesa, al tratar el régimen jurídico del contrato y la teoría del Derecho contractual, los englobe implícitamente en los simple contracts8. Tanto en el Derecho inglés como en los sistemas romano-germánicos, los contratos propiamente dichos, es decir, constituidos sobre la base de un intercambio mutuo de declaraciones de voluntad, pueden tener un contenido obligacional bilateral o unilateral. En el primer caso, el contrato se fundamenta en la existencia de obligaciones recíprocas por las partes contratantes. En el segundo, sin embargo, el concepto es diverso. Los contratos unilaterales únicamente generan obligaciones para una de las partes contratantes, pero mientras que en los sistemas romano-germánicos la unilateralidad puede implicar una mengua o quiebra del principio sinalagmático, este efecto es rechazado en el Derecho inglés por la preceptiva necesidad de consideration. Aunque una sola de las partes se obligue o prometa llevar a cabo una prestación, del contrato debe inferirse para ella una ventaja de contenido económico. En otros términos, el unilateral contract requiere un prius sinalagmático que no es imprescindible en los sistemas romano-germánicos. En la práctica, el bilateral contract es un intercambio de promesas de dar, hacer o no hacer (promise for a promise), mientras que el unilateral contract es una promesa unilateral de dar o hacer si se da una condición de hecho: que la otra parte dé, haga o deje de hacer algo (promise for an act). La distinción no es baladí, pues en el primer caso ambas partes tienen obligaciones, pero no en el segundo. En el unilateral contract el destinatario de la oferta puede decidir cumplir la condición de la promesa, pero no está obligado a aceptar expresamente dicha oferta, a comunicar su intención al oferente o a llevar a cabo la condición. Basta con que se cumpla el hecho condicionante (facta concludentia) para que se genere automáticamente la obligación del promitente9. (8) E. Del' Aquila, op. cit., p. 36. (9)  Este tríptico de contratos (bilaterales, unilaterales y formal contracts) justifican aparentemente la preferencia del Derecho inglés por una definición del contrato basada en la existencia de una enforceable promise o promesa jurídicamente vinculante y exigible, frente al concepto de agreement o acuerdo que se atenúa en los contratos unilaterales y simplemente no existe en los deeds o formal contracts. Sin embargo, se ha advertido con acierto que al menos el Derecho norteamericano reconoce asimismo carácter vinculante o contractual a

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4. Por otra parte, los cuasicontratos (quasicontracts) se encuentran históricamente más cerca en el common law de los contratos que de la responsabilidad por daños (torts), habilitando la distinción entre contratos implícitos (implied contracts) y explícitos (express contracts). El enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido caracterizan en la actualidad el llamado law of restitution, referido a obligaciones que no traen causa ni en un hecho ilícito ni en una promesa o acuerdo de las partes. Precisando la terminología empleada, los cuasicontratos pueden considerarse contracts implied by law. Los express contracts propiamente dichos serían aquellos en que la voluntad se encuentra expresamente declarada, mientas que en los implied in fact contracts dicha voluntad vendría determinada implícitamente, en razón del comportamiento de las partes, pero no en virtud de sus declaraciones.

2. Teorías y filosofía del derecho contractual inglés 5. No existe en la ciencia jurídica inglesa una única teoría acerca de los contratos. Aunque la mayor parte de los tratadistas ingleses se mantienen fieles a la tradición realista de la ciencia jurídica, existen, por supuesto, reflexiones dogmáticas que tienden a identificar o construir una teoría propia del contrato, basadas en instrumentos intelectuales de diversa índole. En este punto, resulta muy útil la labor de sistematización llevada a cabo recientemente por Stephen A. Smith, profesor en la McGill University10. Smith clasifica las distintas teorías según cómo se resuelven dos tipos de grandes cuestiones. La primera de ellas (la cuestión analítica) hace referencia a la identificación de la «naturaleza jurídica del contrato», o, si se quiere, a los elementos característicos que permiten delimitar la figura del contrato de otras instituciones que generan asimismo obligaciones (ad ex. torts, trusts, enriquecimiento sin causa)11. Desde este punto de vista, las tradicionales promissory theories –denominadas will theories en el siglo XIX– identifican las obligaciones contractuales con promesas, haciendo énfasis en el carácter voluntario o «auto-impuesto» (self-imposed) de obligaciones contractuales que consisotro tipo de promesas gratuitas, no necesariamente sinalagmáticas o, si se quiere, exentas de consideration, en la medida en que produzcan razonablemente una expectativa o confianza digna de protección jurídica en el destinatario de la promesa (promissory estoppel): vid. R. Brownsword, Contract Law (Themes for the Twenty-first Century), 2ª ed., Oxford University Press, 2006, pp. 21-25. Se cita a este respecto algunos casos señeros de la jurisprudencia, como el asunto Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893), 1 QB, 256, en que el fabricante ofrece una recompensa en metálico al usuario de su producto que acredite haber contraído la gripe. También es relevante el caso Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1990), 1 All ER, 512, en que un subcontratista apurado por la lentitud de un subcontratado realiza una promesa sin contraprestación de incentivarle con un pago adicional por ultimar las labores de carpintería de cada piso. (10)  Contract Theory, Oxford, 2004. (11)  Ibidem, pp. 43-46.

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ten, básicamente, en cumplir las promesas realizadas12. Son, sin duda, las teorías contractuales que gozan de mayor predicamento y tradición en la doctrina inglesa13. Las reliance theories cifran las obligaciones contractuales en el principio de confianza o previsibilidad, de forma que su característica es garantizar el cumplimiento de una expectativa generada14. Estas teorías se alejan del elemento subjetivo o volitivo para fundamentar la obligación en una circunstancia objetiva, fundamentándose en la fuente legal de la obligación y aproximándose al régimen de la responsabilidad por daños (torts). Las transfer theories, en contrapartida, aproximan el Derecho contractual, además, al régimen de los derechos reales: la exigencia del cumplimiento de la prestación contractual traería causa en un derecho transferido o entregado por la parte obligada al acreedor15. Frente a las promissory theories, las dos últimas más bien impiden una consideración autónoma de las obligaciones contractuales. La segunda cuestión determinante es la cuestión normativa, que ya no atiende como la cuestión analítica al «qué», sino al «por qué» se atribuye fuerza legal al contrato16. Las doctrinas utilitaristas se fundamentan en su utilidad intrínseca para promover el bienestar social. Las más extendida y desarrolladas de sus doctrinas son las teorías de la eficiencia, tradicionalmente alimentadas por el análisis económico del Derecho. En contrapartida, las rights-based theories se amparan en los derechos individuales, y en cierto modo, al menos filosóficamente, resultan equivalentes en sus resultados a las teorías continentales acerca de los derechos subjetivos. Aunque a priori la respuesta de las teorías contractuales a una de estas cuestiones no necesariamente predetermina la respuesta a la segunda, lo cierto es que, como pone de relieve Smith, hay importantes implicaciones entre ellas. Así, parece claro, que una promissory theorie se asocia mejor a una rights-based theory.

6. Las teorías contractuales en el Derecho inglés no son ajenas a postulados filosóficos o ideológicos. Esencialmente, el Derecho contractual inglés se asienta en una concepción económica marcadamente liberal o individualista17. El contrato es una aventura entre las partes que sólo a (12)  Para un análisis histórico y comparativo acerca de la incidencia del concepto de «promesa» en el Derecho contractual, vid. M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative Perspectives), Cambridge University Press, 2011. (13)  Una brillante defensa puede verse en Ch. Fried, Contract as Promise (a Theory of Contractual Obligation), Cambridge/London, Harvard University Press, 1981. (14)  El punto de partida de estas teorías es el trabajo de L. Fuller y W. Purdue, «The Reliance Interest in Contract Theories», 46 Yale L. J., 1936-1937, pp. 52-96 y 373-420. (15)  Vid. R. Barnett, «A Consent Theory of Contract», 86 Columbia L. Rev., 1986, pp. 269-321; P. Benson, «The Unity of Contract Law», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 118-205. (16) S.A. Smith, ibid., pp. 46-68. (17)  Uno de los aspectos relevantes en la discusión sobre la unificación del Derecho contractual tiene que ver con la incidencia del concepto de Estado de bienestar y la dimensión social del contrato. Inglaterra y el common law no son ajenos a estos parámetros (al respecto resultan muy ilustrativas las reflexiones colectivas contenidas en European Contract Law and the Welfare State (ed. J. Rutgers), Groningen, European Law Publishers, 2012), pero también es cierto que, como señala G. Teubner, la unificación del Derecho contractual en Europa debe tener en cuenta las variantes del capitalismo y de los sistemas de pro-

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ellas interesa y que genera exclusivamente derechos individuales, ajenos a consideraciones colectivas o sociales. Aunque tal concepción no ha sido uniforme a lo largo de la configuración histórica del Derecho contractual inglés, aparece ya de forma asombrosamente moderna a finales del siglo XVIII18. Los ensayos de Powell constituyen tal vez la primera reflexión teórica, el primer tratado sobre Derecho contractual en Inglaterra, después de unas cuantas páginas dedicadas al particular por Blackstone19. Con anterioridad, el Derecho privado inglés aparecía camuflado en su tradicional concepción procesal de writs y forms of action (convenant para las promesas under seal o assumpsit para las promesas con consideration). Pero al final del siglo XVIII, la copernicana «sustantivación» del Derecho inglés alumbró un Derecho contractual inglés sorprendentemente moderno, que aunque basado en la jurisprudencia del common law mantuvo un diálogo evidente con el Derecho continental sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad (freedom of contract).

Ciertamente, el siglo XX traería una diversificación del Derecho contractual, imbuido en muchos sectores por la intervención pública, lo que llevó a algún autor a preconizar la muerte del contrato20. Pero en esencia, el Derecho inglés se ha mantenido fiel, especialmente en el ámbito comercial, a un planteamiento marcadamente liberal. En los sistemas romano-germánicos, el contrato es una pieza clave del modelo económico-social y no un mero capricho privado, y el juez puede intervenir para reescribir y adaptar el contrato en la medida en que la equidad y la buena fe lo impongan. Al contrario, el Derecho inglés no es conservacionista, sino darwinista: un operador incauto o simplemente idiota no debe ser rescatado por sus errores comerciales, sino padecerlos, incluso a riesgo de desaparecer. Una alternativa tan descarnada se acomoda asimismo a otros elementos de la cultura jurídica inglesa. En el ámbito comercial, la cultura del asesoramiento jurídico es esencialmente preventiva. Las partes son tan libres de pactar como responsables de hacerlo bien, y en consecuencia los contratos plantean un alto coste de negociación, donde se exigen cláusulas muy precisas y claras, extensas y omnicomprensivas, y bien testadas por expertos asesores jurídicos y económicos. Como compensación, la contratación se mueve en unos términos de mayor seguridad jurídica y previsibilidad, y la litigiosidad disminuye o, en todo caso, resulta menos costosa, pues se ahoducción que cohabitan en Europa (vid. «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law ends up in New Divergences», The Europeanisation of Law (The Legal Effects of European Integration), Oxford, 2000, pp. 253-258). (18)  J. J. Powell, Essays upon the Law of Contracts and Agreements, vol. I, Walpole, 1790. (19)  Así lo entienden J. Gordley, «Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII, chapter 2, p. 13, y S. Waddams, Principle and Policy in Contract Law (Compeing or Complementary Concepts?), Cambridge University Press, 2011, pp. 15-17. (20)  Vid. G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, 1975; P. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979, esp. pp. 681-715; y las reflexiones al respecto de G. Alpa, Il contratto nel common law inglese, 3ª ed., Padua, CEDAM, 2005, pp. 15-22, D. Ibbetson (op. cit., pp. 245-261) y R. Bownsword (op. cit., pp. 46-70).

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rran pruebas gravosas y evidencias descartadas por la parole evidence rule y la santidad del contrato escrito, al tiempo que se descarta la externalidad imprevisible que puede conllevar la concepción de un tercero ajeno al contrato (el juez o el árbitro) sobre lo que es «justo» y «equitativo»21. En contrapartida, otros sistemas jurídicos tributarios del Derecho inglés y del common law han desarrollado sus propias concepciones políticas y filosóficas acerca del contrato como instrumento económico del mercado, proponiendo una sustitución del talante liberal de las will theories o, cuando menos, una combinación pluralista con postulados relativos al bienestar social, la eficiencia económica, o/y la justicia distributiva22, influyendo a su (21)  Vid. R. Posner, «The Law and Economics of Contract Interpretation», Texas Law Review, vol. 83/6, 2005, pp. 1.581-1.614. La contratación en masa y la concentración empresarial frente a las pequeñas empresas han matizado la filosofía intrínsecamente liberal e individualista del Derecho inglés, pero no puede hablarse drásticamente, si se prescinde del subsistema del Derecho contractual en el caso de contratos celebrados por consumidores o trabajadores, de una concepción «social» de los contratos mercantiles (vid. B.J. Reiter, «The Control of Contract Power», 1 Oxford Journal of Legal Studies, 1981, pp. 347 ss.). Se reconoce en alguna medida la posibilidad de un desequilibrio contractual entre comerciantes (inequality bargaining power), que especialmente trata de garantizar la protección del adherente frente a los abusos de las cláusulas de exención de responsabilidad al amparo de la Unfair Contract Terms Act de 1977. Es cierto que, en ocasiones, parecía configurarse una tendencia de la House of Lords a una protección más general del adherente [Schroeder Music Publishing Co. Ltd. v. Macaulay (1974), 1 WLR, 1308], pero la evolución de esta jurisprudencia apunta a que un notable desequilibrio contractual finalmente encuentra un acomodo más confortable en la nulidad amparada en vicios del consentimiento como el error, el dolo o la undue influence [Pao On c. Lau Yiu Long (1980) AC, 614; National Westminster Bank plc. v. Morgan (1985), AC, 686], o en una doctrina de la consideration más partidaria de la negativa cuando sea grossly inadequate [Lloyd's Bank Ltd. v. Bundy (1975), QB, 326]. En el fundamento de esta reticencia del common law y en las opiniones de Lord Scarman se encuentra, a mi juicio, la clave económica de la filosofía liberal del Derecho inglés. El desequilibrio contractual como una noción o cláusula general implicaría una determinación issue-by-issue que sería fuente indudable de inseguridad jurídica. Corresponde al Parlamento, a través de statutes y la adopción de leyes, establecer las restricciones de la libertad contractual, tal y como ha hecho en muchos ámbitos, especialmente, pero no únicamente, de protección del consumidor. No ve Lord Scarman por qué los jueces deberían asumir la tarea de formular restricciones adicionales. La filosofía liberal del Derecho inglés no es, pues, una filosofía puramente individualista. La santidad del contrato no sirve únicamente al respeto de la libertad contractual. Busca asimismo una eficiencia que proviene de la seguridad de los contratantes, cuando redactan un contrato, del reparto de costes y riesgos que están realizando. No importa tanto que su libertad sea absoluta, como que las restricciones impuestas a su libertad sean previsibles, bien porque estén previstas legalmente (implied-in-law terms), bien porque resulten imprescindibles para que el contrato tenga sentido comercial (impliedin-fact terms). Introducir cláusulas generales como la buena fe o el desequilibrio contractual (inequality of bargaining power), capaces de hacer impredecible la eficacia del contrato, es un mal negocio para la suerte de los negocios. (22)  Vid. D. Kennedy, «The Structure of Blackstone's Commentaries», 28 Buffalo L. Rev., 1979, pp. 205-382, esp. pp. 234-237; M. Cohen, «The Basis of Contract Law», 46 Harvard L. Rev., 1933, pp. 553-592; R. Craswell, «Contract, Default Rules and the Philosophy of Promising», 88 Michigan Law Review, 1989, pp. 489 ss.; id.: «Two Economic Theories to Enforcing Promises», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 18-44; R. Unger, «The Critical Legal Studies Movement», 96 Harvard Law Review, 1983, pp. 616-648; R. Barnett, «A Consent Theory of Contract», 86 Columbia Law Review, 1986, pp. 269 ss.; J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Con-

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vez en la propia jurisprudence inglesa. Así, algunos ordenamientos se han decantado por una mayor socialización (legal paternalism) del contrato, en la línea de los sistemas romano-germánicos, como es el caso de EEUU, Escocia u otros territorios muy influenciados por el common law. No es casual, pues, que las teorías de la eficiencia, que se sirven del análisis económico del Derecho para recuperar las raíces utilitaristas de este pensamiento, hayan sido el instrumento teórico del Derecho contractual predilecto para responder a la cuestión normativa, y extraer de ahí claves de regulación mucho más cercanas a la filosofía social del contrato del continente europeo: buena fe negocial, adaptación el contrato en casos de frustración, consideración del contexto subjetivo para interpretar el contrato, etc.

3. Fuentes del derecho contractual inglés 7. Por lo que se refiere a las fuentes del Derecho contractual inglés, su corazón se encuentra en el common law, sin despreciar la relevancia que en ciertos aspectos y, sobre todo, remedios, proporciona el equity law. La importancia de la jurisprudencia, sin embargo, se va acortando progresivamente por la proliferación de statutes o normas escritas. En efecto, en el ámbito de los contratos existe en el Derecho inglés una extensa normativa escrita (statutory law). Buena parte de ella tiene como finalidad el establecimiento de normas imperativas o implied-in-law terms destinados a equilibrar la desigualdad contractual de las partes, interviniendo, pues, en la regulación detallada de los contratos laborales, arrendamientos de inmuebles o contratos celebrados por consumidores. En este sentido, la obligada transposición de las numerosas directivas comunitarias en materia de contratos celebrados por los consumidores ha supuesto un impulso crucial de la actividad legislativa. En segundo término, las exigencias de la era industrial y post-industrial explican la acción del legislador en determinados ámbitos (Sales of Goods Act de 1979, Carriage of Goods by Sea Act de 1992), ejecutado con el grado de detalle característico en un sistema en que la creación judicial resulta descartada en presencia de Derecho escrito. Finalmente, algunas normas escritas, como por ejemplo la Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943 o la Contracts (Rights of Third Parties) Act de 1999, suponen auténticos cambios de rumbo respecto del common law, modificando o alejándose de principios clásicos y consolidados como «the risk falls where it lies» o «privity of contract». Los usos comerciales son asimismo relevantes como fuente del Derecho contractual inglés, en un sentido incluso más amplio que el concebido por el UCC norteamericano (§ 2.105), pues no es necesario que las partes los hayan podido prever o tener en mente en el momento de celebrarse tract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 230-248; M. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1993; M. J. Treibilcock y S. Elliot, «The Scope and Limits of Legal Paternalism (Altruism and Coercion in Family Financial Arrangements)», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 45-85. M. A. Eisenberg, «The Theory of Contracts», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 206-264.

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el contrato (Comptoir d'Achat et de Vente Belge SA v. Luis de Ridder Ltd.23). La justificación de su inclusión en el régimen del contrato obedece más bien al criterio integrativo de un implied-by-law term, o, más específicamente, un implied-by-custom term, siempre que se trate de usos comerciales notorios y claros. En contrapartida, como se verá, la relevancia de las prácticas entre las partes o usos particulares es mucho más limitada, por la relatividad con que el Derecho inglés acoge el contexto subjetivo como elemento determinante en la interpretación del contrato.

II. Formación y validez del contrato 1. Negociación y responsabilidad precontractual A. «Promise» e intención 8. En el Derecho inglés, como en los demás sistemas jurídicos, la celebración de un contrato implica una voluntad de obligarse, una promise. No todas las promesas son contratos ni obligan, pero todos los contratos implican promesas y voluntad de obligarse. La determinación de la intención de obligarse es, en principio, objetiva, pues basta que una persona razonable crea asentir a los términos de la oferta propuesta por la otra parte para que quepa hablar de contrato24, con independencia de la voluntad real del oferente de obligarse. Con todo, la determinación del contrato no es absolutamente objetiva, pues si a pesar de las apariencias el destinatario de la oferta tiene efectivamente la convicción de que el oferente no pretende obligarse, no existe contrato. Las cartas de intención (letter of intent, letter of comfort, memorandoum of understanding, head of agreement, letter of understanding, memorandum of intent, term sheet...) son consideradas con mayor facilidad que los sistemas continentales, como no vinculantes, sin fuerza contractual25; pero, independientemente de la nomenclatura, lo verdaderamente esencial es el contenido y la redacción de tales documentos, y cómo se interpreta lo que las partes expresamente han estipulado26; de hecho, la jurisprudencia inglesa se muestra impredecible al respecto27. 9. Pero el Derecho inglés requiere algo más que una intención de obligarse. A diferencia de los sistemas romano-germánicos, el Derecho inglés exige como una condición adicional para la validez de los contratos, la intención de crear una relación jurídica (intention to create a legal relation o animus contrahendi). Como se verá, el Derecho inglés desconoce, en rea(23)  (1949), AC, 293. (24)  Smith v. Hugues (1871) LR 6 QB, 597. (25)  Un breve apunte comparativo puede verse en P. Blanchard, «Offre et acceptation dans la négotiation du contrat international (réflexions comparatistes)», International Business Law Journal, 2008/1, pp. 3-27. (26)  Vid. E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 12ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 177-178, § 4-018. H. Beale, op. cit., § 2-125, p. 212. (27)  Vid. En este sentido G. Alpa, op. cit., p. 69.

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lidad, un concepto similar al de la causa de los sistemas continentales, a menudo útil para desvirtuar la eficacia de determinados acuerdos. La consecuencia no es dudosa para aquellos acuerdos que explícitamente excluyan su relevancia jurídica (gentlement agreement), pero resulta difícil negar efectos jurídicos a determinados acuerdos no necesariamente desprovistos de consideration (reciprocidad), cuya relevancia jurídica no se descarta expresamente, pero que tienen lugar en ámbitos de las relaciones sociales (en el seno del matrimonio, la familia o entre amigos) que pueden no merecer la tutela jurídica, aunque sólo sea por razones de eficiencia en la labor judicial28. La «intención de crear obligaciones legales» aparece, pues, como una mera estratagema para resolver un problema práctico de índole socioeconómica29, y su introducción en la teoría contractual del Derecho inglés parece deberse a una influencia doctrinal que cuajó ya transcurrido el siglo XIX30 y que no acaba de encajar bien con algunos postulados del Derecho contractual inglés. Evidentemente, ello no quiere decir que en un ámbito familiar o social resulten imposibles relaciones jurídicas propiamente contractuales, pero el Derecho inglés proporciona una presunción iuris tantum31 de lo contrario. De igual modo, las obligaciones o promesas puramente potestativas se interpretan asimismo como constitutivas de una ausencia de animus contrahendi32. B. Buena fe y responsabilidad negocial 10. Las peculiaridades del tratamiento jurídico de la fase negocial del contrato en el Derecho inglés provienen del distinto juego de la buena fe y de sus soluciones a la denominada «responsabilidad precontractual» o cul(28)  Balfour v. Balfour (1919), 2 KB, 571. Vid. Al respecto las reflexiones comparativas de A. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1, §§ 32 a 35. (29)  En este sentido, E. Dell' Aquila, op. cit., p. 94, y del mismo autor «Note comparatistiche sull'elemento della intention nel diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, pp. 1.162 ss. (30)  Vid. P. S. Atiyah, The Rise..., op. cit., p. 690. Esta exigencia ha sido objeto de críticas, en la medida en que implica una importación del Derecho continental que la doctrina de la consideration hace innecesaria, además de casar mal con el sistema objetivista de interpretación del contrato en el Derecho inglés, ajeno a la búsqueda de la verdadera o real intención de las partes (vid. S. Williston, Williston on Contracts, 3ª ed., Rochester, Lawyers Co-operative Pub.Co., 1979, p. 21; A. G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contract», 33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620; C. J. Hamson, «The Reform of Consideration», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257; S. Hedley, «Keeping Contract in its Place – Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agreements», 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985, pp. 391-415; B. A. Hepple, «Intention to Create Legal Relations», 28 Cambridge Law Journal, 1970, pp. 122-137; J. Unger, «Intention to Create Legal Relations, Mutuality and Consideration», 19 The Modern Law Review, 1956, pp. 96-100). (31)  Snelling v. John G. Snelling Ltd. (1973), 1 Q.B. 87. Merrit v. Merrit (1970), 1 WLR, 1.121. (32)  Taylor v. Brewer (1813) 1 M & S, 290; Carmichael v. National Power Plc (1999), 1 WLR, 2042.

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pa in contrahendo. En los sistemas romano-germánicos, en los instrumentos de unificación internacionales del Derecho contractual (arts. 2.1.15 PU, art. 2:301 PECL, art. II-3:301 DCFR), e incluso en el propio Derecho norteamericano (§ 1-203 UCC, § 205.21 Second Restatement)33 o australiano34, se contempla la exigencia de buena fe negocial, seguida en caso contrario de una responsabilidad por daños. Esta obligación legal implica el uso transparente de la información, el respeto de la confidencialidad, la responsabilidad por una abrupta ruptura de las negociaciones o un retraso desleal, el deber de cooperación y la lealtad negocial. Este contenido de la buena fe aboca a una institución legal «irritante» desde el punto de vista de la filosofía liberal históricamente imperante en el Derecho inglés35. Los Principios OHADAC, sin embargo, han obviado conscientemente la referencia a la buena fe como exigencia negocial y como criterio interpretativo del contrato. El asunto Walford v. Miles (1992)36 es revelador de esta filosofía. In casu, los demandados se habían comprometido a vender su estudio fotográfico al demandante por dos millones de libras, «subject to contract» hasta que consiguieran un aval bancario. Lo obtuvieron, pero vendieron a un tercero. Se alegó una promesa de preferencia (lock out contract) y una obligación de negociar de buena fe. Sobre la primera, la House of Lords señala que requiere un plazo expreso, y sobre la segunda que «una obligación de negociar de buena fe es impracticable, pues es intrínsecamente incompatible con la posición de una parte en la negociación»37. (33)  Además de las disposiciones legales, en el Derecho norteamericano la buena fe negocial se ampara en precedentes tan significativos como Obde v. Schlemeyer (1960), que condena al vendedor por ocultar las el hecho de que la vivienda estuviera gravemente infestada de termitas, permitiendo que en realidad que el mero silencio sea también una fuente dolosa de error en la otra parte, a partir de una calificación que pasaría al § 161 del Second Restatement y que únicamente puede concebirse a partir del concepto de buena fe, tal y como se entiende en los sistemas romano-germánicos (vid. A. Kronman, «Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts», 7 Journal of Legal Studies, 1989, pp. 24-25). Estos planteamientos se asientan asimismo en una doctrina científica comprometida con una concepción menos liberal o individual del contrato, más social o «altruista», por utilizar los términos empleados por D. Kennedy («Form and Substance in Private Law Adjudication», 89 Harvard Law Review, 1976, pp. 1685 ss.). (34)  Walton Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988), 164 CLR, 387. (35)  Se trata de la «autopoiesis» a que se refiere G. Teubner, «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying ends up in New Divergences», The Europeanisation of Law (The Legal Effects of European Integration), Oxford, 2000, pp. 243-267. (36)  2 WLR, 174. Sobre la importancia de este precedente para disipar los atisbos de convergencia europea del Derecho inglés con las corrientes dominantes del Derecho contractual europeo cf. J. H. M. Van Erp, «The Precontractual Stage», Towards an European Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001, pp. 500-507. (37)  La afirmación del juez Potter en el asunto James Spencer & Co Ltd v. Tame Padding Co Ltd (1998) parece resumir perfectamente la realidad del Derecho inglés: «There is no general doctrine of good faith in the English Law of Contract» (cit. por H. Beale, Chitty..., op. cit., § 1-203, p. 21, nota 167ª). También en Cobbe v. Yeomans Management Ltd (2006, 1 WLR 2964) el juez Mummery insiste en que en el Derecho inglés no hay una obligación de negociar de buena fe, pero señalando que existen «plenty of other ways of dealing with particular problems of unacceptable conduct occurring in the course of negotiations without unduly hampering the ability

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La base legal para negar la culpa in contrahendo consiste en un «all or nothing approach»: o hay contrato o no hay. Si no hay contrato, no hay responsabilidad contractual38. El riesgo de negociación es consustancial al contrato, y únicamente en supuestos muy evidentes de conducta abusiva y dañosa es posible obtener una indemnización a través de una calificación como daño no contractual (tort). En concreto, la jurisprudencia inglesa se ha pronunciado a favor de la responsabilidad de quien obtiene una ventaja desleal por haber utilizado la información confidencial recibida durante la negociación39. Si la falta de conclusión del acuerdo ha supuesto un beneficio para una de las partes, puede recurrirse en todo caso a la doctrina del enriquecimiento injusto40. En los demás casos, sólo se admite una duty of disclosure si se trata de contratos uberrimae fidei (seguros, sociedad, fianza), pues de lo contrario rige la regla caveat emptor41. Como afirma Lord Cairns, en «Peek. v. Gurney» (1873)42: «el mero silencio, en mi opinión, no es base suficiente para este procedimiento. La mera falta de transmisión de datos fácticos, aunque moralmente censurable, no basta para anular una adquisición de acciones sobre la base del dolo o fraude». No es, como se avanzó, la postura seguida por el Derecho norteamericano, más cercano a los deberes genéricos de transparencia en la información y a las consecuencias atribuidas al silencio malicioso por parte de los sistemas continentales [Obde v. Schlemeyer (1960)43].

Tampoco la ruptura abrupta o desleal de las negociaciones genera culpa in contrahendo. La doctrina de la promissory estoppel ha tenido éxito más bien en la jurisprudencia norteamericana44 que en la inglesa, basándose finalmente en la lógica de la reliance y en la indemnización por daños, siempre que medie una promesa clara, una confianza razonable y un perjuicio derivado de la conducta de una de las partes. Sin embargo, no faltan autores45 que han apuntado una cierta convergencia entre el common law y los sistemas romano-germánicos, sobre todo en la solución final de los casos, más allá de sus fundamentos jurídicos, a la luz en particular de asuntos como of the parties to negotiate their own bargains without the intervention of the courts». Cosa distinta es que muchos autores anglosajones de peso hayan abogado por la conveniencia de esa doctrina (ad ex. cf. H. Collins, The Law of Contract, 4ª ed., Londres, Botterworths, 2003, capítulos 13º y 15º o las aportaciones de autores como J Beatson, D. Friedmann, N. Cohen o E. Mckendrick en la obra colectiva editada por J. Beatson Y D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995). (38)  Regalian Properties plc v. London Dockland Developments Corp (1995), 1 All ER, 1005. (39)  Seager c. Copydex, Nº 1 (1967), 1 WLR, 923. (40)  British Steel Corporation v. Cleveland Bridge & Engineering (1984), 1 All ER, 504, 274. (41)  Banque Financière de la Cité SA v. Westgate Insurance Co. Ltd. (1990), QB, 665. (42)  LR 6 HL, 377. (43)  353 p. 2d, 672 (Wash. 1960). (44)  Recogiéndose finalmente en el § 90 del Second Restatement. (45)  Vid. R. Van der Mensbrugghe, «La bonne foi dans le commerce international», Revue international de droit comparé, 2000/3, pp. 303-328; R. Brownsword, «Good Faith in Contracts Revisited», 49 Current Legal Problems, 1996, pp. 111-157.

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Philips Electronique Grand Public SA v. British Sky Broadcasting Ltd (1995)46. De hecho, los estudios comparativos en esta materia editados por Zimmermann y Whittaker demuestran una enorme variedad de opciones comparativas según los casos, de forma que a veces España está con Inglaterra en los antípodas de Francia47. Pero lo cierto es que un análisis comparativo no permite afirmar el carácter incontrovertido para la mentalidad inglesa de las soluciones propuestas, por ejemplo, en el DCFR para resolver los supuestos de responsabilidad precontractual sobre la base de la buena fe48. 2. Perfección del contrato A. Oferta 11. No existe una diferencia esencial entre el Derecho inglés y los sistemas romano-germánicos por lo que se refiere a la perfección del contrato. La regla fundamental es el concurso de declaraciones de voluntad de las partes, la concurrencia de oferta y aceptación. No cambia mucho este planteamiento el hecho de que, conforme al Derecho inglés, se pueda afirmar que el eje central del contrato no es el acuerdo de voluntades (agreement), sino el intercambio de promesas por la vía de la consideration49. Dentro de las teorías dominantes en el Derecho inglés partidarias de construir el Derecho contractual sobre la figura de la promise, cabe defender que una oferta es simplemente una promesa condicional o condicionada a que el destinatario realice a su vez una promesa en «consideración» a la primera50, pero en la práctica la calificación teórica no altera la similitud de planteamientos. Respecto de la oferta, el Derecho inglés requiere, al igual que los sistemas romano-germánicos, una definición suficiente de su contenido que ampare una aceptación pura, sin alteraciones susceptibles de generar una auténtica contraoferta. Las peculiaridades del modelo inglés de interpretación del contrato, muy ligadas a la determinación de la voluntad expresada y no a la verdadera intención, se reproducirán a la hora de determinar si la oferta implica la voluntad del oferente de quedar vinculado [Centrovincial States plc. v. Merchant Investors Assurance Co51; Paal Wilson & Co A/S v. Partenreederei Hannah Blumenthal52]. (46)  EMLR, 472. (47) R. Zimmermann & S. Whittaker (ed.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2000. (48)  Vid. M. Hogg, op. cit., pp. 203-204. (49)  Vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», en esta misma obra. (50)  En este sentido, por ejemplo, Ch. Fried, op. cit., pp. 46-47. (51)  (1983), Com. L. R. 158 (CA), 158. (52)  (1983) 1 AC, 854 (HL).

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12. Particularmente relevante es la distinción entre una verdadera oferta contractual y una simple invitación para negociar (invitation to treat). A diferencia de muchos sistemas romanistas, e incluso del punto de partida o presunción contenida en los PECL (art. 2:201) y en el DCFR (art. 4:201)53, el Derecho inglés califica las ofertas genéricas al público, como el envío de un catálogo de productos, como meras invitaciones para negociar, justificando dicha opción por razones estrictamente de eficiencia económica: una aceptación masiva imposibilitaría el cumplimiento firme de la promesa y las consecuencias de la obligación serían insoportables para las necesidades del comercio54. El mismo objetivo de protección del comercio se observa en la aplicación de dicho criterio a la exposición de la mercancía en los grandes almacenes de autoservicio [Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Clash Chemists (Southern) Ltd. (1952)55], pues al retirar de los estantes el producto, el cliente no expresa su aceptación, sino que formula su oferta. De otra manera, la propiedad habría pasado a sus manos y podría diferir el pago –o decidir no cumplir su obligación– sin que los encargados del control en las cajas de pago pudieran privarle de su «propiedad».

13. El Derecho inglés, y en general los sistemas tributarios del common law, se ha caracterizado por una mayor flexibilidad que la que muestran los sistemas romano-germánicos a la hora de establecer los criterios para determinar el contenido suficiente de una oferta, abandonándose de forma muy evidente al propio sentido común comercial, inferido por los tribunales ingleses a la luz de las expectativas razonables de las partes. No es precisa una oferta integral o completa de todos los extremos del contrato, sino una oferta «suficiente», al igual que el propio acuerdo de voluntades que implica la perfección del contrato. La posibilidad, pues, de considerar la existencia de una oferta, o de un contrato, bastando con que no todos los elementos del negocio se encuentre precisos, sino únicamente los im(53)  M. H. Whincup pone de manifiesto esta discrepancia en Contract Law and Practice (The English System, with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons), La Haya, Kluwer, 2006, p. 61. (54)  Grainger & Son v. Gough [1896] AC, 325. No han faltado las críticas a semejante interpretación, por una parte señalando la posibilidad de evitarlas, al entender que la oferta genérica al público incluye como término implícito la condición de que no se hayan agotado las existencias; por otra, denunciando los eventuales abusos que puede suponer una invitación atractiva para el consumidor, cuyo rechazo puede generar perjuicios injustificados, por ejemplo, después de hacer varias horas de cola ante las gangas anunciadas en períodos de rebajas (vid. E. Peel, op. cit., pp. 13-14, § 2-1009; J. O'Sullivan y J. Hilliard, The Law of Contract, 4ª ed., Oxford University Press, 2010, pp. 17-18). Con todo, existen otros supuestos característicos o típicos que son tratados como invitation to treat en el Derecho inglés: las ventas mediante subasta [Payne v. Cave (1789), 3 TR, 148; British Car Auctions v. Wright (1972) 1 WLR, 1519. Asimismo sección 57 (2) Sale of Goods Act 1979], las licitaciones –salvo que se especifique el compromiso de aceptar la plica más elevada–, los contratos celebrados en internet mediante un click de ratón o las ofertas públicas de acciones [Hebb's Case (1867), LR 4 Eq., 9; National Westminster Bank plc v. IRC (1995), 1 AC 119, 126]. (55)  2 Q.B. 795, p. 802; 2 All ER, 456. Vid. T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen (exercices de comparaison), 2ª ed., Bruselas, Bruylant, 2010, pp. 81-83.

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prescindibles, es una opción flexible que se va imponiendo en el Derecho contractual moderno a partir de la propia tradición del common law56. 14. La revocabilidad de la oferta presenta características propias en el Derecho inglés. Antes de la aceptación, el principio de revocabilidad es más absoluto que en los sistemas romano-germánicos, más proclives a admitir las ofertas firmes o irrevocables, incluso presuntamente si se establece un plazo de aceptación. En contrapartida, el Derecho inglés admite la revocación de una oferta incluso si se manifiesta su firmeza por un tiempo indeterminado, al contrario de lo que sugieren reglas como los arts. 16 CISG, 2:202 PECL, II-4:202 DCFR, 2.1.4. PU o 2.1.5 POHADAC. Únicamente una oferta será irrevocable si existe un contrato que sustente dicha irrevocabilidad, más usualmente un «deed», pues en otro caso la irrevocabilidad pactada debe tener su correspondiente contraprestación, esto es, debe responder a una consideration. En tal caso, el destinatario de la oferta en realidad adquiere un derecho de opción. De hecho, la falta de consideration ampara la revocabilidad de una oferta, pues ello implicaría una ventaja para el destinatario a cambio de nada57. Para que la revocación produzca efectos, deberá llegar a conocimiento del destinatario antes de que haya emitido la aceptación a través de una forma de comunicación razonable58. La oferta es igualmente irrevocable, en los contratos unilaterales, si el aceptante ha iniciado ya los actos de ejecución (Daulia Ltd. v. Tour Millbank (56)  Vid. A. Lara Aguado, loc. cit., op. cit., pp. 46-51. En consecuencia, el Derecho inglés exige, para considerar la existencia de una oferta, acreditar la voluntad del oferente y un contenido mínimo de la oferta, esencialmente de la prestación característica, sin que sean precisos extremos relevantes como la determinación del precio o el lugar de entrega de una mercancía. Obviamente, dependiendo de la naturaleza del contrato, es posible que determinadas circunstancias, como la fecha de ejecución o la fijación del precio, puedan resultar, siquiera sea presuntivamente, como elementos necesarios de la oferta. Pero, con carácter general, el Derecho inglés y los sistemas tributarios del common law son proclives a permitir la integración posterior de elementos esenciales del contrato, tales como la determinación del precio u otros, a partir de estándares de razonabilidad o usos comerciales. Los textos internacionales de armonización del Derecho contractual se han alineado abiertamente con esta flexible concepción de la oferta del Derecho inglés (art. 2:201 PECL, art. 4:201 DCFR, art. 2.1.2 PU o art. 2.1.2 POHADAC). Ahora bien, esta aparente aproximación o convergencia dista mucho de ser real, pues, en la práctica, las ofertas o contratos perfeccionados sin precisar elementos esenciales requerirán de mecanismos de integración que pueden articularse forma muy diversa según se siga un modelo de interpretación más amplio (sistemas romano-germánicos) o más estricto (common law), como luego se expondrá. En todo caso, no debe subestimarse el juego que el enriquecimiento injusto y, en general, los recursos relativos a la responsabilidad extracontractual pueden jugar en el Derecho inglés cuando, aun no existiendo propiamente un contrato, el oferente o una de las partes haya inducido a la otra a realizar gastos o anticipar la ejecución del contrato en beneficio de la otra, si bien puede ser un obstáculo en ciertos casos la tradicional concepción de la jurisprudencia inglesa favorable a limitar el estoppel a una causa de oposición o exoneración, y no de fundamento de una demanda. (57)  Offord v. Davies (1862), 142 Eng. Rep., 1336 1486-1865. Routledge v. Grant (1828), 130 Eng. Rep., 920, 1486-1865. Vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 185-186. (58)  Dickinson v. Dodds (1875), 2 Ch. D., 463.

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Nominees Ltd.)59. Por otra parte, aunque la oferta no establezca un plazo de aceptación, se entenderá caducada si no se produce la aceptación en un plazo razonable60, cuya precisión in casu dependerá de la función económica del contrato. B. Aceptación 15. La aceptación implica, al igual que la oferta, una expresión clara de asentimiento a una oferta. En principio, el mero hecho de agradecer una oferta no implica aceptación61, ni tampoco el silencio62, salvo que vaya acompañado de actos concluyentes que impliquen la aceptación tácita (acceptance by conduct)63. En determinadas circunstancias, sin embargo, puede ser razonable interpretar que el aceptante, con su mero silencio, ha inducido razonablemente al oferente a confiar en la perfección del contrato64. En contrapartida, la firma de un documento implica aceptación, sin perjuicio de que el aceptante pueda invocar con éxito algún vicio del consentimiento (signature rule)65. El Derecho inglés opta por una interpretación muy estricta de la aceptación basada en la mirror image rule, de forma que una modificación de la oferta implica en realidad una contraoferta, y el papel de oferente recae (59)  (1978) Ch., 231. (60)  Ramsgate Victoria Hotel v. Montefiore (1866) LR 1 Exc., 109. (61)  Por efecto del Derecho europeo en material de comercio electrónico, el agradecimiento por el proveedor de la orden u oferta realizada por el cliente puede interpretarse como aceptación en el comercio electrónico (vid. en este sentido H. Beale, op. cit., § 2-207, p. 158 y nota 126ª). (62)  Felthouse v. Bindley (1862), 11 CB, 869. (63)  Harvey v. Johnson (1848), 6 CB, 305; Photolibrary Group Ltd v. Burda Senator Verlag GmbH (2008), All ER (D), 219. Por otra parte, algunos casos relativos a promesas de recompensa ponen de relieve algunas dudas acerca de la necesidad de que una conducta de respuesta requiera que el destinatario de la oferta tenga conocimiento de ella. Si se devuelve el perro perdido sin conocer que existía una oferta de recompensa, para algunos autores la recompensa es vinculante (vid. A. H. Hudson, «Gibbons and Proctor Revisited», 84 Law Quarterly Review,1968, pp. 503 ss.). (64)  Robert v. Hayward (1828) 3 C & P, 432; Rust v. Abbey Life Ins Co (1979), 2 Lloyd's Report, 355. En el Derecho norteamericano estas excepciones están más regladas y así ocurre cuando el propio aceptante ha invitado al oferente a realizar su oferta dándole a entender que su silencio tendría tal significado [Sent. District Court for the Southern District Court of New York de 14 de abril de 1992 (Filanto Spa v. Chilewich International Corp. P., 1992, CSA, 6470)], o si el contrato ha venido precedido de tratos preliminares de una cierta envergadura que inducen a considerar el deber del aceptante de expresarse; el hecho de que la reliance sea la base de esta excepción exige, no obstante, que el oferente haya realizado sobre la base de tales negociaciones actos de ejecución del contrato [Sent. Court of Appeal de Michigan de 9 de agosto de 1988 (Smith-Scharff Paper Company v. P.N. Hirsch & Co. Stores, Inc); § 2-201 (3) a UCC; §§ 87 (2), 90 y 139 Restatement Second on Contracts]. (65)  L'Estrange v. F. Grocoub Ltd. (1934), 2 KB, 394. En el considerado el leading case tradicionalmente –si bien J. R. Spencer ha demostrado que la regla tiene precedentes (cf. «Signature, Consent and the Rule in L'Estrange v. Graucob», 32 The Cambridge Law Journal, 1973, pp. 104-122)–, el juez Scrutton pronunció la célebre coletilla: «and it is wholly immaterial whether he has read the document or not».

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en el último proponente (last shot rule)66. La regla únicamente se sortea si cabe interpretar que la modificación propuesta por el aceptante se hallaba implícita en la oferta67. El criterio se antoja anticuado en comparación con las tendencias del Derecho contractual moderno contenidas en los textos internacionales de armonización, partidarias de una concepción más cooperativa de la oferta y la aceptación, y que vienen a requerir una modificación sustancial para poder hablar de contraoferta, al tiempo que resuelven las batallas de formularios (battle of forms) sobre criterios de adaptación o compatibilidad (knock out rule)68.

El contrato bilateral se perfecciona, en el Derecho inglés, desde que la aceptación es comunicada al oferente. En realidad, esta es la regla general, incluso cuando la comunicación no es oral, entendiéndose que la comunicación se produce con la recepción, no necesariamente con el conocimiento de la aceptación por el oferente. Sin embargo, el peso de algunas excepciones provoca que se acabe presentando como regla general el criterio de la emisión o expedición por la parte que ha recibido la oferta. En supuestos de aceptación por vía postal, la célebre mail box o postal rule, establecida en 1818 en el asunto Adams v. Lindsell69, precisa físicamente el momento de la eficacia de la aceptación al instante de depositarla en un buzón oficial de correos o en manos de un empleado de la oficina de correos autorizado, incluso cuando su recepción efectiva se demore o no llegue materialmente a producirse70. (66)  British Road Services v. Arthur V Crutchley Ltd (1968), 1 All ER, 811. Zambia Steel & Building Supplies Ltd. v. James Clark & Eaton Ltd [(1986), 2 Lloyd's Rep., 225; Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O–Corporation (England) (1979), 1 WLR, 401. Tekdata Interconnections Ltd. v. Amphenol Ltd (2009), EWCA Civ., 1209. (67)  Lark v. Outhwaite, (1991), 2 Lloyd's Rep., 132, 139. (68)  La opinión minoritaria en este sentido de Lord Denning en el asunto Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O–Corporation (England), partidario de una mayor flexibilidad, no ha tenido eco en la jurisprudencia inglesa, a pesar de cierto predicamento doctrinal (cf. S. A. Smith, Atiyah's Introduction..., op. cit., pp. 53-56), de forma que el criterio sigue teniendo vigencia hoy en día. La contradicción entre formularios implica ausencia de acuerdo, y en el caso de que las partes emprendan la ejecución del contrato prevalece la regla del último disparo, de forma que el comprador puede, por ejemplo, rechazar la recepción del bien o aceptarlo condicionalmente, y en este último caso el vendedor puede aceptar o rechazar la correspondiente contraoferta (vid. A. Von Mehren, «Formation...», loc. cit., 9-164; J. O'Sullivan y J. Hilliard, op. cit., pp. 39-41). En el caso de que ambas partes hayan ejecutado sus obligaciones (entrega y pago) prevalecerán las condiciones de la contraoferta (last shot rule). (69)  (1818), 12 Digest (Real.), 86, 477. (70)  Household Fire Insurance Co Ltd. v. Grant (1879), 4 Ex. D., 216. Para que se produzca este efecto es preciso que el envío haya sido apropiado y la dirección correctamente indicadas [L.J. Kobertis v. Transgrain Shipping BV (2005), EWHC, 1345]. La justificación teórica de la mail box rule en el Derecho inglés es diversa. Según una primera teoría, el empleado o servicio de correos actuaría como agente común de ambas partes, planteamiento anticuado y abiertamente criticado por la doctrina (vid. S. Gardner, «Trashing with Trollope; a Deconstruction of the Postal Rules in Contract». Oxford Journal of Legal Studies, 1992, pp. 170-194). Un segundo planteamiento se fija más en el equilibrio contractual, dado el amplio poder concedido al oferente para revocar la oferta, que trata de compensarse a través de la mail box rule. En este sentido, el propio Posner parece defender el criterio tradicional

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El contrato unilateral sigue, lógicamente, criterios específicos de aceptación. La aceptación concurre cuando el destinatario del contrato unilateral realiza la acción u omisión que constituye su condición [Daulia Ltd. v. Four Millbank Nominees Ltd. (1978)71, sin que sea necesario haber advertido o notificado previamente al oferente de proceder a su cumplimiento o ejecución [Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893)]72. La revocación del oferente es posible antes de la aceptación, pero es rechazable si los actos de ejecución del aceptante ya se han iniciado y está en su mano cumplir completamente la condición73. 3. Requisitos de validez del contrato A. «Consideration» y «fairness» 16. En el Derecho inglés el carácter vinculante de las promesas o declaraciones, su caracterización contractual, exige su formalización en un deed o, alternativamente, deben hallarse sustentadas en alguna consideration74. Para muchos autores la comparación de la causa continental y la consideration del common law puede inducir a engaño, pues ambas doctrinas surgieron con diversas motivaciones. Mientras que en la doctrina continental (vid. la cita no identificable por S. A. Smith, op. cit., p. 191, nota 32), si bien parece más razonable el juicio de S. A. Smith, en el sentido de que ambas reglas presentan ventajas e inconvenientes desde el punto de vista de la eficiencia económica, pues la teoría de la recepción desincentiva la confianza (después de la expedición) y favorece las revocaciones, mientras que la mail box rule genera confianza tras la expedición, pero minimiza el riesgo de revocación. El autor citado, señala, a su vez, una tercera posibilidad de justificación de la regla basada en la doctrina de los términos implícitos (op. cit., pp. 188-192). Cualquiera que sea su fundamento, lo cierto es que en la práctica, la mail box rule no funciona de manera drástica, sino como una fuerte presunción, pues las circunstancias del caso pueden amparar una inaplicación de la regla cuando no resulte razonable (Holwell Securities Ltd. v. Hughes, 1974, 1 WLR, 155). Por lo demás, resulta perfectamente disponible por las partes, pudiendo el oferente exigir cualquier otro medio de comunicación o la recepción de la notificación como condición de eficacia del negocio. (71)  (1978) Ch., 231 a 238. (72)  (1893) 1 QB, 256. (73)  Errington v. Errington (1952) 1 KB, 290 a 295. (74)  La doctrina de la consideration aparece vinculada históricamente a la action of assumpsit a mediados del siglo XVI, y prevaleció a lo largo del siglo XVII y los comienzos del siglo XVIII. Posteriormente se produjo una contestación a partir de que Lord Manfield ocupara la presidencia del King's Bench en 1754. A partir de esa fecha, en varios casos Lord Mansfield redujo la importancia de la consideration como un mero indicio de la voluntad de obligarse de las partes, susceptible de acreditarse por otros medios, especialmente si el contrato era escrito, si bien otros precedentes mostraron un criterio firme a favor de la vieja doctrina. Lord Mansfield acabó aceptando su papel crucial, pero interpretándola como sinónimo de una obligación moral, susceptible de preexistir a la promesa. Dicha ecuación entre consideration y obligación moral pervivió hasta 1840, en que fue rechazada en Eastwood v. Kenyone [(1840), 11 Ad & El, 438] por Lord Denman. A partir de entonces, la vieja doctrina de la consideration puede entenderse rediviva (vid. M. Furmston, «Historical Introduction», en Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 15ª ed., Oxford University Press, 2007, pp. 93-97).

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permitía identificar las razones, esencialmente morales, por las que, en principio o teóricamente, un contrato debía ser cumplido, la consideration se concibió en el common law como una pura herramienta para limitar la obligatoriedad de una promesa –singularmente gratuita–, muy vinculada al criterio muchas veces intuitivo de la jurisprudencia75. (75)  Vid. J. Gordley, loc. cit., p. 20. Por otra parte, el propio J. Gordley ha demostrado en una obra extraordinaria y erudita el origen en los postglosadores de la doctrina de la causa continental, vinculada a la distinción entre causa gratuita y la causa onerosa, en un marco de lectura filosófica tomista y aristotélica del Derecho romano que quintaesenciaría la segunda estatutaria española, conformando la doctrina legal del contrato que ha pervivido de una forma u otra hasta nuestros días [vid. «Contract Law in the Aristotelian Tradition», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334]. En dichos orígenes ya latía una preocupación muy parecida, o al menos con notables analogías, a la que dio origen a la doctrina de la consideration (vid. The Philosophical..., op. cit., pp. 49-57, 77-79; N. C. Dranias, «Consideration as Contract: A Secular Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008, pp. 267-327). Con todo, conforme a la doctrina de los jueces del common law la mera liberalidad no puede conformar la consideration. Las promesas recíprocas tienen consideration, pero esta no equivale a la causa de un contrato oneroso. Muchos casos afirman la presencia de consideration en operaciones que una persona razonable estimaría como gratuitas. A juicio de Gordley (ibid., pp. 137-139) ambas doctrinas obedecen a finalidades diversas. La teoría de la causa respondía a una razón más teórica o de coherencia doctrinal, tratando de conformar la teoría del contrato a la distinción aristotélica entre justicia conmutativa y liberalidad. En un sentido opuesto, la doctrina de la consideration buscaba una finalidad eminentemente práctica: limitar las promesas que podían ser ejecutivas in assumpsit. El empeño de entroncar la consideration con la doctrina continental de la causa resultaba más bien de los tratadistas que de los jueces, y no se compadecía con su diverso origen. Sin embargo, otros autores como B. S. Markesinis estiman que la consideration, unida a otras instituciones como el orden público, la frustración del contrato, la ilegalidad o el enriquecimiento injusto, finalmente acaba desplegando la misma función de la causa continental (vid. «Causa and Consideration: An Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal, 1978, pp. 53-75). Con una posición parecida a la de B. S. Markesinis, A. T. Von Mehren decanta esa misma funcionalidad a favor de la mayor efectividad tanto del modelo continental de la causa como del sistema abstracto alemán, con sus correctivos peculiares (vid. «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078). Lo cierto es que desde la eclosión de ambas teorías muchos autores británicos de finales del siglo XVIII y del siglo XIX entendían la consideration como una versión de la causa continental en los contratos onerosos. A finales del siglo XVIII, Pollock reformularía el concepto de consideration desproveyéndolo de su sentido sinalagmático o de equilibrio contractual, incidiendo en la subjetividad del valor y en el alcance del trato o bargain, de forma que el promitente es inducido a formular su promesa por algún cambio en la posición del destinatario de la promesa. Así, la promesa hecha al futuro yerno puede realizarse en consideración o induciéndolo al matrimonio. Esta nueva concepción calaría en el pensamiento de O. W. Holmes: en el texto de una carta remitida por Holmes a Pollock, el primero llega a afirmar, agradeciendo el envío del libro del segundo: «I referred to your account of Consideration in one of my articles as the best which I had seen» (vid. J. Gordley, The Philosophical..., op. cit., p. 173) y acabaría incorporándose tanto en el primero como en el segundo Restatement on Contracts en EEUU. Sin embargo, el planteamiento de Pollock no era capaz de responder a todas las hipótesis, especialmente cuando por hechos previos ya consumados la promesa no tenía sentido inductivo. Con el tiempo, en el otro lado del Atlántico la obligación de cumplir las promesas sin contraprestación o causa aparente encontró su justificación en el concepto de prommisory reliance o promissory estoppel, basada en los actos realizados por el destinatario de la promesa en razón de la confianza generada, que Willinston introdujo en el § 90 del First Restatement. Pero la jurisprudencia norteamericana reconocía aún la obligatoriedad

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La supresión de causa y consideration como condición de validez del contrato en los textos armonizadores del Derecho contractual, tanto europeo como universal, es una buena muestra de lo irritante de estas doctrinas76, en realidad innecesarias para justificar la fuerza vinculante del contrato si se parte de una teoría pura del valor de las declaraciones de voluntad77. P. Atiyah78 argumenta con solidez que, al margen de las teorías académicas, en la práctica jurisprudencial la consideration fue utilizada históricamente como un expediente o cláusula «paraguas» para eludir la rigidez del Derecho contractual inglés a través de una auténtica cláusula general «paternalista», útil para concluir la ineficacia del contrato en supuestos de mala fe, abuso de derecho, desequilibrio, etc. Parece claro que tal fue su finalidad a la luz de la jurisprudencia más antigua, y en tal sentido parecería aproximarse a la función correctiva de la doctrina de la causa «objetiva» de los sistemas continentales. Aunque los planteamientos de Atiyah son convincentes, lo cierto es que también se observa una aplicación jurisprudencial actual más dogmática, y, en todo caso, la cláusula general no deja de pugnar abiertamente con el concepto de rule of law y con las propias exigencias de previsibilidad y seguridad jurídicas que son la enseña internacional del Derecho contractual inglés79. 17. Tal vez la vieja definición del juez Lush en el caso Currie v. Misa (1875)80 siga siendo la más adecuada para expresar el significado de la valuable consideration en el Derecho inglés: «some right, interest, profit, or benefit accruing to the other party, or some forbearance, detriment, loss, os responsibility given, suffered, or undertaken by the other». Generalmente, la consideration se asocia a la necesidad de que exista en el contrato un quid pro quo, una de promesas que no habían supuesto o no exigían prueba de reliance, lo que llevó en el Second Restatement a introducir excepciones en las promesas por razón de matrimonio o con finalidades benéficas. Finalmente, la base racional de la obligatoriedad de las promesas o de los acuerdos acabó sufriendo vicisitudes muy parecidas en el continente europeo y en el mundo angloamericano durante los siglos XIX y XX, cuando la dogmática contractual trataba de asentarse en todos los territorios sobre la base de una teoría de la autonomía de la voluntad. La causa continental acabó siendo algo diferente de la consideration inglesa, y esta a su vez diversa de la consideration americana, en cuyas normas escritas se han introducido numerosas excepciones y la doctrina se orienta hacia una concepción mucho más sustantiva del equilibrio contractual (fairness). (76)  Que algún reputado autor, como C. Fried, considera un anacronismo (vid. op. cit., pp. 28-39). (77)  Lo cual no significa que su eliminación acabe con otras divergencias entre el common law y los sistemas romano-germánicos acerca del alcance vinculante y la obligatoriedad del contrato (cf. M. Storme, «The Binding Character of Contracts – Causa and Consideration», Towards a European Civil Code, 2ª ed., La Haya/Londres/Boston, 1998, pp. 239-254). (78) P. Atiyah, Essays on Contracts, Oxford, 1986, pp. 179-243. (79)  Vid. las reflexiones de S. A. Smith, op. cit., pp. 231-232. Célebres fueron, por otra parte, las discusiones doctrinales entre P. S. Atiyah (Consideration in Contracts: A Fundamental Restatament, Camberra, 1971) y G. H. Treitel («Consideration: A Critical Analysis of Professor Atiyah's Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ., 1976, pp. 439 y ss., contestada a su vez en los Essays de Atiyah, ya citados). (80)  LR 10 Ex., 153 (162).

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reciprocidad de intereses, ventajas, perjuicios o beneficios81. Por tanto, la consideration apunta a la existencia de una contraprestación, pero no necesariamente de una contraprestación «equitativa» o, si se quiere, a una reciprocidad «perfecta». En efecto, el primer requisito para que exista consideration es la existencia de una contraprestación o beneficio económico real, entendiendo por ello no sólo un beneficio o valor «patrimonial», sino también ético o moral, pues tal satisfacción resulta igualmente valorable en términos económicos82. La mera liberalidad o la beneficencia, suficientes para la causa continental, no sustentan una promesa capaz de dar lugar a un bargain e interesar la aplicación del Derecho contractual. La donación no es un contrato, ni tampoco una promesa que no tiene como contraprestación una obligación recíproca83. No hay consideration si la otra parte opone una obligación preexistente o impuesta ex lege, o una contraprestación a cargo de tercero (privity of contract)84 o ya realizada gratuitamente en el pasado85. 18. La consideration en los contratos bilaterales constituye una executory consideration, que básicamente responde al esquema del intercambio re(81)  Vid. E. Dell'Aquila, op. cit., p. 72. La conmutatividad o el equilibrio contractual no fue una exigencia del Derecho romano al menos hasta el Derecho justinianeo, y los glosadores vinculaban esta cuestión a la doctrina del dolo. Postglosadores y iusnaturalistas ampararon en el principio de justifica conmutativa las acciones para reparar los contratos con precios manifiestamente desproporcionados, justificando el principio de equidad contractual. En el Derecho inglés un planteamiento similar se detecta en el equity law, aunque no en el common law. El triunfo de las teorías del contrato basadas en la autonomía de la voluntad también permitieron una cierta convergencia entre el common law y los sistemas romano-germánicos a la hora de abandonar los recursos basados en un precio injusto, reconduciendo su tratamiento a los supuestos de violencia, excesiva desproporción, dolo, error y otros vicios de la voluntad. Ahora bien, esto explica también por qué en el Derecho inglés la exigencia de consideration no requiere una valoración de la adecuación o proporcionalidad de la contraprestación. La frase de Pollock, parafraseando a Hobbes, de que «el valor de todas las cosas que son objeto de un contrato se mide por los apetitos de los contratantes» (F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 4ª ed., Londres, 1888, p. 172) es significativa en este sentido. (82)  De esta forma, la promesa de una recompensa que realiza un tío a su sobrino por dejar de fumar no está exenta de consideration, pues la mera renuncia del sobrino cumple esa condición, por más que le pueda resultar beneficiosa personalmente o no haya tenido intenciones reales de regresar a su hábito (vid. Ch. Fried, op. cit. p. 30). (83)  Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1991), 1 QB, 1, 19. Vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 211-215. El caso Williams v. Roffey Bros. (1991) constituye un excelente ejemplo de la dificultad de aplicar estos criterios en ciertos casos. El constructor que ha subcontratado la carpintería de una construcción a un precio que reconoce excesivamente bajo, decide conceder sin contraprestación un incentivo económico por cada piso concluido, temiendo que las dificultades financieras del subcontratado le impidan terminar la obra y él, a su vez, incurra en mora. Este beneficio práctico eventual fue considerado constitutivo de consideration. (84)  El principio se formula de forma que la consideration must move from the promisee [ad ex. Pollway Ltd. v. Abdullah (1974) 1 WLR, 493, 497]. (85)  Still v. Myrick (1809), Digest (Rep.), 704, 4562; Collins v. Godefroy (1831), 109 ER, 1040.

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cíproco de promesas. En los contratos unilaterales, sin embargo, el oferente realiza una promesa a cambio de que la otra parte cumpla con una condición implícita, positiva o negativa, que en realidad es un hecho que no requiere la formulación de ninguna promesa. De ahí que se hable de executed consideration. No puede haber consideration si una de las prestaciones se hallaba completamente ejecutada, previamente a la celebración del contrato o promesa (past consideration is not consideration)86. No es preciso, sin embargo, que la consideration sea «adecuada» (adequate), esto es, necesariamente proporcional o equilibrada con la contraprestación. El quid debe tener valor económico –y debe tenerlo in the eye of the law87–, pero no tiene por qué tener el mismo valor que el quo. En este punto se detecta la filosofía liberal que sustenta todo el edificio del Derecho contractual inglés, pues un juez carece de legitimidad para mezclarse en lo que las partes consideran adecuado, ni es su misión corregir lo que puede razonablemente parecer como un pésimo negocio88. Alquilar un buen apartamento por un precio irrisorio o puramente simbólico cumple perfectamente con la condición de consideration89. Como señala G. H. Treitel, «resulta completamente irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y conseguido de esta forma un beneficio de la ejecución del contrato. Lo que le interesa al Derecho es la consideration para una promesa, no la consideration para un contrato»90. Semejante concepción convierte a la consideration en un elemento más bien formal, muy lejano de las concepciones objetivistas de la causa imperantes en el continente, y quizás también de su propia función originaria91. B. Vicios del consentimiento 19. La incapacidad es, en el Derecho inglés, una más entre las condiciones de validez de un contrato92. No existe la distinción categorial característica de los sistemas continentales, que desvinculan las cuestiones de capacidad del resto de disciplinas jurídicas para dotarlas de autonomía. A la postre, los resultados prácticos no varían excesivamente. El principio (86)  Dent v. Benett (1839) 4 My. & Cr. 269; Eastwood v. Kenyon (1840) 11 A. & E. 438. Como recuerda G. Alpa, esta regla tiene las obligadas excepciones en materia de obligaciones cambiarias (op. cit., pp. 77). (87)  Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851, 859. (88)  Bolton v. Madden (1873), LR 9 QB, 55, 57. (89)  Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851. (90) E. Peel, op. cit., p. 72, § 3-004. (91)  Abundando en esta función formal, G.H. Treitel reconoce la inutilidad de la consideration para distinguir entre promesas gratuitas y onerosas, pero pone en entredicho la propia utilidad de la distinción: en realidad, el Derecho inglés no niega la eficacia de las promesas gratuitas, sino de las informales, por lo que una simbólica o nominal consideration es una forma legítima de dotar de carácter vinculante a una promesa gratuita, como un deed sin consideration (E. Peel, op. cit., p. 78, § 3-014). (92)  Cf. M. Echezarreta Ferrer y R. Caro Gándara, «La contratación por los incapaces: nuevas tendencias», en esta misma obra.

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básico del Derecho inglés descansa en la protección de los menores en relación con la posibilidad de que puedan obligarse mediante contrato, cuya regla esencial, al igual que en los sistemas continentales, es la nulidad por vicio de capacidad. No obstante, existen a su vez excepciones y, más genéricamente, un principio de evicción del hardship respecto de aquellos adultos que contratan limpiamente o de buena fe con un menor, que en ciertos casos pueden verse sometidos a responsabilidad, si no contractual, sí al menos extracontractual, o sujetarse a exigencias de restitución en equidad93. 20. La institución civilista de la representación voluntaria corresponde a la institución de la agency inglesa, en virtud de la cual el principal queda obligado directamente frente al tercero con un régimen equiparable en parte al de los sistemas romano-germánicos, pero con una diferencia notable: en el common law la contemplatio domini no es una condición para que funcione el fenómeno representativo, bastando con que el tercero tenga conocimiento posterior al contrato de la vinculación del principal. El common law, pues, ignora la distinción entre representación directa o indirecta, sustituida por la diferenciación entre disclosed y undisclosed agency94. En el primer caso, se establece la vinculación directa entre el representado identificado o no (named or unnamed principal) y el tercero95, incluso si de buena fe el representante ha actuado ultra vires en virtud de un apoderamiento ambiguo96. En la undisclosed agency la ausencia de contemplatio domini (93)  El régimen de los contratos celebrados por incapaces mentales cuenta con una regulación legal en la Mental Capacity Act de 2005. Los contratos, en general, son válidos. Si la otra parte conocía la incapacidad, el incapaz conserva el derecho de anular el contrato. En otro caso, la nulidad puede venir determinada, como ocurre con los contratos entre capaces, por la vía de la undue influence o unconscionability, que serán analizadas más abajo. Si los bienes del incapaz están bajo control de un tribunal, sus actos de disposición no le vinculan, aunque sí al co-contratante. Si contrata la adquisición de bienes y servicios considerados «necessaries», conociendo la otra parte su estado de incapacidad, el incapaz deberá abonar un precio razonable (sección 7ª). El régimen de capacidad y representación de las sociedades se deriva de las normas generales del Derecho de sociedades inglés, particularmente de la Companies Act de 2006. El principio tradicional establece criterios de nulidad contractual en que el acto no se encuentra autorizado por sus estatutos o memorandum (ultra vires doctrine). Esta doctrina, cuya finalidad es proteger a los inversores, ha sido criticada por su ineficiencia, tanto desde la perspectiva del co-contratante como de la propia sociedad, lo que ha llevado a establecer amplias correcciones en el Derecho societario inglés, partiendo de una presunción del carácter irrestricto del objeto de las sociedades y la eficacia de los contratos ultra vires cuando concurre buena fe del contratante, sujeta por lo demás a una presunción prácticamente iuris et de iure (sección 40ª). Por lo demás, la ultra vires doctrine no resulta aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de la Limited Liability Partnerships Act de 2000, pero sigue rigiendo para las sociedades registradas a través de un estatuto especial que contratan con sociedades de su misma naturaleza, dado que la jurisprudencia sí ha venido prescindiendo de la doctrina cuando lo hacen con autoridades locales o sociedades sometidas a la Companies Act. (94)  Vid. R. Rueda Valdivia, «La representación voluntaria en la contratación en la Unión Europea», en esta misma obra. (95)  Millar v. Mitchel (1860) 22 D, 833, 845, 848; William v. Newlands (1861) 23 D, 1355; Langton v. White (1868) LR 6 Eq., 165. (96)  Ad ex. Crédit Agricole Indosuez v. Muslim Commercial Bank Ltd (2000), 1 Lloyd's Rep., 274, 280.

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(representación indirecta) no impide la vinculación jurídica adicional entre el representado y el tercero, siempre que el representante haya actuado en el marco de su poder97 y no quepa interpretar una voluntad del tercero de contratar intuitu personae con el propio agente ni medie una declaración dolosa o fraudulenta por parte del agente en el sentido de no actuar en nombre de un principal; y aquí radica el principal elemento diferencial del common law. Esta figura da la posibilidad alternativa al tercero de dirigirse contra el principal o el representante, y también al principal de dirigirse contra el tercero, si bien esta última se limita en determinados casos para no perjudicar las legítimas expectativas del tercero cuando la identidad del representado sea determinante o ineludible, como se ha dicho, y en todo caso el undisclosed principal no gozará de los privilegios del tercero en la utilización de los derechos y excepciones que tuviera frente al representante98. La justificación teórica más convincente de los efectos de la undisclosed agency se ampara en una auténtica excepción a la doctrina de privity of contract propia del common law basada en los intereses del comercio99. Por lo demás, el tratamiento del poder como fundamento de la representación presenta una clara analogía con el régimen legal previsto en los sistemas continentales, destacando en el common law una más abierta posibilidad de auto-contratación. 21. Hasta el siglo XIX, los vicios del consentimiento (dolo, intimidación o error) implicaban la invalidez del contrato en el Derecho inglés, sin que su justificación teórica fuera más allá de su reprobabilidad moral. Las razones a veces coincidían con la negación del consentimiento que propiciaban las doctrinas romanistas, y en otras ocasiones la decisión basaba en la sanción al daño injustamente infligido en la línea de las concepciones de la pandectística germánica, en particular negando la posibilidad del cumplimiento específico en el marco del equity law100. El asunto Raffles v. Wichelhaus (1864)101 supuso una inflexión a favor de considerar tales circunstancias como auténticos vicios del consentimiento, cuando vendedor y comprador acordaron la compra de una mercancía procedente de Bombay «ex Peerless», siendo así que cada uno de ellos tenía en mente uno de los dos buques que, con el mismo nombre, procedían desde Bombay102. (97)  Ad ex. People v. Evans (1969), 2 Ch, 255; Siu Yin Kwan v. Eastern Ins Co Ltd (1994), 2 AC, 199, 209. (98)  Vid. en particular W. Müller-Freienfels, «Die ‘Anomalie' der verdeckten Stellvertretung (undisclosed agency) des englischen Rechts», Rabels Z., 1952, pp. 578 y ss., 1953, pp. 12 y ss. (99)  Vid. Siu Yin Kwan v. Eastern Ins Co Ltd (1994), 2 AC, 199, 207. (100)  Vid. J. Gordley. loc.cit., p. 34, nº 68. (101)  2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep., 375 (H.L. 1864). (102)  En realidad, para esas fechas la doctrina del error se había incorporado por los tratadistas ingleses, importándola desde las doctrinas continentales iusnaturalistas con la misma riqueza de variantes y aun de contradicciones: vid. especialmente la excelente monografía de C. Macmillan, Mistakes in Contract Law, Oxford/Portland, Hart Publishing, 2010, que lleva a cabo un profundo estudio histórico de las influencias continentales en la doctrina del error elaborada por la jurisprudencia del common law a lo largo del siglo XIX,

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22. El error (mistake) cuenta en el Derecho inglés con una doctrina mucho más precisa y desarrollada –y tal vez, confusa– que la que se deduce de la práctica o los códigos continentales. No debe extrañar, por cuanto la filosofía y las reglas de interpretación del contrato hacen que el Derecho inglés sea mucho menos permeable a corregir o adaptar los contratos y, en consecuencia, a subsanar la desidia o los errores negociales de las partes. El error es, pues, una pieza fundamental para obtener una «exoneración» de la responsabilidad contractual por la vía de invalidar el negocio por defecto de consentimiento. Incluso en aquellos supuestos en que, según el common law, el error no dé lugar a la nulidad o anulabilidad, no deben olvidarse los recursos que el equity law ofrece para equilibrar el desajuste del contrato provocado por el error: acción de rescisión en caso de error común (rescission on terms), acción de rectificación frente al error obstativo (rectification), o acción de rechazo del cumplimiento específico con carácter más general (refusal of specific performance). El Derecho común inglés distingue, como primera categoría, el error común (common mistake), que supone la identificación del mismo error padecido por ambas partes del contrato, y que puede recaer tanto en los términos del contrato como en las circunstancias fácticas que lo rodean103. Si, como luego se dirá, el error recae sobre la imposibilidad del objeto del contrato, se estima que el contrato es nulo de raíz (void: mistake nullifying contract)104. Este tipo de error debe ser fundamental y puede recaer en la en especial a través de la recepción de las tesis de Pothier, cuyo planteamiento subjetivo y el efecto de nulidad con que concebía el error no se acomodaban de hecho a los postulados del Derecho contractual inglés. La doctrina norteamericana y germánica, de la mano de la misma crítica a las tesis excesivamente subjetivistas, plantearon la necesidad de una corrección que objetivara y diera seguridad al tratamiento de los «vicios del consentimiento», de forma que el error debía acreditarse a través de una manifiesta contradicción con las propias declaraciones de las partes (tesis de O. W. Holmes: The Common Law, Boston, 1881, pp. 311-312) o bien pudiera fundar la nulidad del contrato sobre la base de criterios de razonabilidad objetivos a la luz de su objeto y características. Con todo, aún hoy se mantiene que el Derecho inglés carece de una teoría general sobre los vicios del consentimiento, si bien ha elaborado doctrinas particulares que sumadas acaban cumplimiento la misma función que dicha teoría en los sistemas romano-germánicos (vid. en este sentido J. Cartwright, «Defects of Consent in Contract Law», Towards an European Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001, p. 549). (103)  Esta distinción es especialmente relevante, por cuanto en el error unilateral o mutuo los efectos del error se circunscriben a los términos del contrato, y no a los elementos circunstanciales puramente fácticos (vid. la advertencia sobre este criterio en H. Beale, op. cit., § 5-005, pp. 432-433). (104)  Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, 27ª ed., Oxford University Press, 1998, p. 304. No parece tan evidente que la solución inglesa, partidaria de resolver este caso de res extincta o res sua a través de la doctrina del error, sea menos eficiente que la clásica solución romanista que ampara la nulidad en la imposibilidad originaria (en este sentido E. Dell' Aquila, op. cit., p. 103). Aceptada en la actualidad la conveniencia de que las partes, conscientemente, puedan contratar sobre prestaciones que son material o legalmente imposibles en el momento de contratar, confiando en que no lo sean en el momento de cumplimiento, la única forma razonable de mantener la nulidad del contrato si la celebración del contrato se produce sin conciencia de la imposibilidad es, precisamente, la doctrina del error. Así lo resuelve el Derecho inglés, como acredita uno de los Coronation Cases, donde

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existencia o posibilidad del objeto o en su identidad105. Pero el error común puede recaer también sobre una circunstancia o condición fundamental que no desprovee al contrato de objeto, pero sí habría modificado o impedido la declaración del contrato de haber sido conocida por las partes106, como el hecho de que los contratantes se creyesen casados entre sí107. Por otra parte, los errores de derecho o acerca del régimen legal del contrato como causa de nulidad del contrato plantean más dudas en la jurisprudencia inglesa, aunque si se trata de un contrato regido por el Derecho extranjero se estima que se trata de un error sobre un hecho y, en consecuencia, puede reconocer con normalidad el common mistake108. Aunque ciertamente existe una doctrina del error común en el Derecho inglés, la existencia de una categoría o institución autónoma no está tan clara. Se sostiene, de un lado, que la ineficacia del contrato derivaría de una falta absoluta de consideration109; según otros planteamiento, la fuente habría que hallarla en una condición o término implícitos, de forma que la doctrina del error común no se enmarca, como el error unilateral, en el ámbito de los vicios del consentimiento, la perfección y la nulidad del contrato, sino que aparece más bien referido a contratos válidos cuyo cumplimiento queda en entredicho, más cerca de la figura de la frustración del contrato110. El asunto Bell v. Lever Bros.111 puso de manifiesto estas discrepancias e implicó una auténtica revisión del concepto del «error común» por la House of Lords, que derivó preferentemente hacia una doctrina autónoma del error común, que, sin embargo, no cabe reconocer en otros territorios tributarios del common law.

En segundo lugar, el error mutuo (mutual mistake) supone que ambas partes han incurrido en errores diferentes sobre los términos del contrato, lo que implica, en realidad, un desencuentro entre sus declaraciones de se daba la circunstancia de que el contrato de alquiler se había celebrado una vez que ya se había cancelado la procesión real y, en consecuencia, el contrato se entendió inválido por error [Gryffith. v. Brymer (1903), 19 TLR, 434, cit. por Ch. Fried, op. cit., p. 58) a diferencia de aquellos casos en que el contrato se había perfeccionado antes de la enfermedad del rey y la correspondiente cancelación, abordados –como se verá– como supuestos de «frustración». (105)  Couturier v. Hastie (1856), 5 HLC, 673. (106)  Vid. F. Esteban de la Rosa, «El error como vicio del consentimiento contractual», en esta misma obra. (107)  Galloway v. Galloway (1914), 30 TLR, 531; Bell v. Leever Brost. (1932), AC, 161. (108)  Furness Withy (Australia) Pty Ltd. v. Metal Distributors (UK) Ltd. (The Amazonia) (1990), 1 Lloyd's Rep., 236. (109)  Couturier v. Hastie (1856), 5 HLC, 673, HL. (110)  Vid. E. Peel, op. cit., pp. 310-311, § 8-001. A pesar de que a menudo se asocia la doctrina jurisprudencial de la frustración del contrato con el error común y sus efectos de nulidad absoluta del contrato, debe tenerse en cuenta que la frustración de la causa se asocia con circunstancias sobrevenidas (enfermedad del rey en los coronation cases), que no impiden que, en el momento de celebración del contrato, quepa afirmar la inexistencia de error y la validez de las declaraciones. En estos supuestos, la doctrina de la frustración apunta más bien a una respuesta por la vía de la resolución del contrato, como acredita la propia solución legal para la devolución de las prestaciones ya realizadas. (111)  (1932), AC, 161.

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voluntad. El caso Raffles v. Wichelhaus, citado más arriba, sería un supuesto típico de este error mutuo, pues cada una de las partes pensaba en un cargamento de algodón distinto, a bordo de dos buques de idéntico nombre y procedencia. En la tercera categoría –el error unilateral (unilateral mistake)–, sólo una parte incurre en error sobre los términos del contrato (self-induced misapprehension), pero existe una conducta por la otra parte no exenta de responsabilidad, en la medida en que conocía o debía conocer tal error112. Este tipo de error ha sido el centro de atención de los sistemas continentales. Para que se admita la anulablidad del contrato (mistake negativing consent), se requiere una conducta culpable de la otra parte, que habría podido evitar o deshacer el error. Dentro del error unilateral, la jurisprudencia inglesa ha admitido el error in personam referido a la propia identidad113, con el efecto de nulidad radical, no bastando un mero error en las cualidades personales114, y el error obstativo (as to the expression of intention)115. El error in negotio (as to the nature of the document signed) solo se reconoce de forma muy limitada, si concurren circunstancias que menoscaban la capacidad del firmante (ceguera, analfabetismo, ignorancia supina, fraude), y no su debida diligencia (regla «non es factum»)116. Algo similar acontece con el error in substantia (in qualitate)117, únicamente operativo si es tan fundamental como para concluir en una ausencia de identidad del objeto. 23. El dolo (misrepresentation o fraud) se concibe en el Derecho inglés como una suerte de error inducido, no muy lejos, cuando es fraudulento, del sentido que el dolo tiene en los sistemas romano-germánicos118. La misrepresentation hace mención, en realidad, a la representación o idea que un contratante (representee) se hace acerca del contrato a la luz de la información obtenida de la otra parte (representor)119. Si esta información no es (112)  No hay una doctrina clara al respecto de ambas posibilidades en el Derecho inglés. En Canadá se admite la mera presunción de que la otra parte debiera razonablemente conocer el error [Belle River Community Arena Inc. v. Kaufmann Co. Ltd. (1978), 87 DLR (3d) 761], mientras que en Singapur es preciso que se acredite un conocimiento efectivo del error por la otra parte [Chwee King Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd (2005), 1 SLR, 502, 53.]. (113)  Si bien el límite entre identidad y la cualidad personal no resulta pacífico en determinados supuestos litigiosos, tanto si se contrata entre presentes como por escrito (vid. el minucioso análisis de E. Peel, op. cit., pp. 331-338). (114)  King's Norton Metal Co. Ltd. v. Edridge Merret & Co., Ltd. (1897), 14 TLR 98, CA. (115)  Webster v. Cecil (1861), 35 Digest (Rep.), 115, 140. (116)  Foster v. Mackinnon (1869), 17 WLR, 1105. (117)  Así se desprende, al menos, del caso Torrance v. Bolton (1872), en que la nulidad se basaba no tanto en el error como en el hecho de que la sordera le impidiese al comprador entender que el inmueble subastado estaba gravado con tres hipotecas (LR 8 CA, 18). (118)  La obra clave en el Derecho inglés para la caracterización de la misrepresentation tal vez sea la de J. Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-disclosure, Londres, Sweet & Maxwell, 2007. (119) F. Esteban de la Rosa ha esquematizado en diez puntos las condiciones que determinan que una declaración pueda ser causa de misrepresentation (op. cit., p. 214, nota 58ª).

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maliciosa, se habla de innocent misrepresentation, una fuente de error que, a lo sumo, puede amparar una acción de rescisión del contrato. En el caso de que la información sea suministrada maliciosamente (fraudulent misrepresentation), la figura se asemeja al dolo y el contrato es anulable, pero además caben acciones alternativas o acumulativas para reclamar daños y perjuicios120. Se entiende que una declaración es fraudulenta si se realiza con conciencia de su falsedad, o sin convicción sobre su veracidad, o temerariamente121; sin embargo, a diferencia de la cultura continental, el animus de defraudar o engañar no es consustancial y resulta indiferente para su calificación: el fundamento es la conciencia acerca de la falsedad o dudosa veracidad de la declaración, aunque se realice de buena fe122. En lo que no entra el common law es en la tortuosa figura del dolo incidental123. En todo caso, sí conoce la distinción entre el dolo, propiamente dicho, y la negligencia (negligent misrepresentation), consolidada en la Misrepresentation Act de 1967 [secc. 2 (1)]. Esta ley, sin embargo, sólo ampara las acciones contra el co-contratante negligente que no sea capaz de probar que su efectiva falsa creencia resultaba razonablemente fundada, de forma que si el representor ha sido un tercero, los efectos de la negligent misrepresentation siguen las reglas del common law, menos favorables a la protección del representee, al limitar la indemnización a los perjuicios previsibles para el representor y exigir la prueba de la conducta culposa, límites ambos que no se contienen en la Ley. Para calibrar finalmente el alcance de la misrepresentation no debe olvidarse que, como ya se ha señalado, en el Derecho inglés no concurre una duty of disclosure con carácter general124; no existe, pues, obligación de revelar los hechos conocidos por una parte y desconocidos por la otra, como puede ser el estado ruinoso de un fundo125 o la condición de divorciado126. Ocultar los vicios o «latent defects» del producto no genera, pues, anulabilidad o responsabilidad contractual, siempre que la parte, con su conducta, (120)  La indemnización no sigue, sin embargo, las posibilidades alternativas que derivan del incumplimiento del contrato. Se parte de la idea de que en supuestos de fraude la parte afectada no habría celebrado el contrato [Esso Petroleum Ltd. v. Mardon (1976), QB, 801], por lo que se protege es el interés negativo, lo que implica posibilidad de indemnizar los daños, incluso imprevisibles para el culpable, derivados de la celebración del contrato (reliance loss) –o incluso la pérdida de oportunidad (lost of opportunity), como se desprende de East v. Maurer [(1991), 1 WLR, 461]–, pero no así los daños amparados en el interés positivo por la pérdida de negocio, como el lucro cesante (loss of bargain). (121)  Derry v. Peek (1889), 14 AC, 337. (122)  En el asunto Polhill v. Walter [(1832), 3 B. & Ad., 114] el agente aceptó una letra de cambio, sabiendo que carecía de poderes para ello, confiando en que el principal lo ratificaría. (123)  Cf. E. A. Kramer y T. Probst, «Defects in the Contract Process», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 11, § 248, p. 121. (124)  Cf. E. A. Kramer y T. Probst, loc. cit., op. cit., § 36, p. 21. (125)  Kates v. Cadogan (1851), 10 CB, 591. (126)  Fletcker v. Krell (1872), 42 LJQB, 55.

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no haya inducido a pensar en la ausencia de estos vicios, en cuyo caso podríamos hallarnos ante un supuesto de misrepresentation127. 24. La violencia y la intimidación se contemplan en el Derecho inglés bajo el término genérico de duress, lo que no impide distinguir los efectos sobre los remedios de la violencia física (nulidad absoluta) o moral (nulidad relativa o anulabilidad). Aunque la concepción clásica concebía los supuestos de duress como casos de inexistencia de consentimiento, la concepción más actual no establece la ausencia o del consentimiento como base legal de la institución, sino un mero defecto que no anula el contrato, sino que lo hace anulable (Lynch v. DPP of Northern Ireland)128. Sus efectos se acomodan más bien a los propios del fraude que al «non est factum». Al igual que en los sistemas romano-germánicos, la intimidación resulta más difícil de calibrar. En el Derecho inglés solo es causa de anulabilidad la violencia moral que conlleve sufrir un daño personal, infligida por el co-contratante o por un tercero con su conocimiento. Se admite, sin embargo, que la amenaza económica o comercial pueda ser de tal envergadura que implique una coerción constitutiva de «economic duress»129, que en algunos casos ha englobado asimismo supuestos de duress of goods. Las condiciones, sin embargo, son más severas que en los supuestos de duress to person: debe tratarse de una amenaza legítima determinante de la conducta de la víctima (factual causation o «but for test») y cuyo efecto hubiera sido presumiblemente equiparable en una persona razonable130. El Derecho inglés es rígido, por lo demás, a la hora de exigir la ilegalidad de la amenaza, pues admite en ocasiones el chantaje «legal», consistente, por ejemplo, en denunciar un delito efectivamente cometido131. Más propia del Derecho inglés, en concreto dentro del equity law, es la institución de la undue influence o influencia indebida, recogida en algunos textos internacionales de unificación como gross disparity o «excesiva desproporción», sobre la base de una consecuencia injusta derivada del ejercicio de una influencia indebida (ad ex art. 3.10 PU; art. 3.4.8 POHADAC)132. Se trata de una suerte de alevosía civil, en que una de las partes se (127)  A menudo los matices son relevantes. Llevar un caballo para su venta en un mercado público implica una conducta que induce a representarse un animal sano, mientras que en una venta estrictamente privada ocultar su enfermedad infecciosa no permite invocar a la otra parte misrepresentation by conduct [Bodger v. Nicholls (1873), 28 LT, 441, 445]. (128)  (1975), AC, 653. (129)  En el asunto The Evia Luck [(1992), 2 AC, 152, 165] Lord Goff sentenció que «resulta admitido actualmente que la presión económica puede ser suficiente para constituir duress... al menos cuando la presión económica pueda caracterizarse como ilegítima y ha sido una causa significativa para inducir al actor a aceptar el contrato en cuestión» (vid. E. Peel, op. cit., p. 443, § 10-005). (130)  Huyton SA v. Peter Cremer & Co (1999), Lloyd's Rep., 620. (131)  Fisher & Co. V. Apollinaris Co. (1875), 23 WR, 460. En contra, Universe Thanships Inc. of Monrovia v. International Transport Workers Federation, The Universe Sentinel (1983), 1 AC, 366 (HL). (132)  Lo que diferencia esta institución de la laesio enormis admitida en muchos sistemas romano-germánicos con independencia de la debida influencia o el vicio del consen-

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prevale de su situación de superioridad, confianza o ventaja, y se aprovecha paralelamente de la debilidad, estado de necesidad o dependencia de la otra parte para incitarla a celebrar el contrato, que encuentra su equivalente en la unconscionability norteamericana (con sus variantes procedural, o negocial, y substantive, relativa al contenido del contrato), recogida tanto en la sección 2-302 UCC y en el § 208 del Second Restatement como en la jurisprudencia aplicada a supuestos ajenos al Derecho uniforme133. Básicamente se distinguen, en primer lugar, los supuestos de actual undue influence, prácticamente absorbidos hoy o muy cercanos al concepto de duress, como en el supuesto de contrato obtenido bajo chantaje de delación. En segundo término, se hallarían los supuestos de presumed undue influence, amparados en la mera evidencia de una relación espacial de confianza o dependencia entre los contratantes (padre/hijo, doctor/paciente, abogado/cliente, confesor/feligrés134), y la acreditación de un desajuste o desequilibrio contractual, o cuando menos de una transacción que «calls for explanation»135; la presunción iuris tantum puede ser desvirtuada si la parte dominante acredita la voluntad independiente y el libre albedrío de la otra parte en la aceptación del contrato (por ejemplo, mediante un consejo o asesoría independiente)136. Los supuestos de undue influence provocan la anulabilidad del contrato, que puede ser confirmado por la víctima de forma expresa, en virtud de sus actos propios o por el mero paso del tiempo que acredite su aquiescencia. Cuando se trata de un abuso frente a la bisoñez de la otra parte se utiliza el término unconscionability –más amplio quizás en el Derecho norteamericano–, figura que presenta un relieve procesal específico, en la medida en que la desigualdad de las partes habilita una inversión de la carga de la prueba. En estos supuestos, especialmente si hay una relación de debilidad, se llega a presumir iuris tantum el dolo, y puede prosperar una acción para anular el contrato137. Sin embargo, esta protección, garantizada por el Derecho escrito de protección al consumidor, no deja de resultar chocante con la propia filosofía liberal del Derecho inglés en otro tipo de contratos civiles y mercantiles, y de ahí que la jurisprudencia reciente haya puesto en tela de juicio la liberalidad con que algunos casos anteriores habían procedido a proteger a la parte indebidamente timiento, por razones de objetivo equilibrio del contrato, que no resulta de recibo en el Derecho inglés. (133)  Para un ilustrativo análisis de la evolución de este concepto en el Derecho norteamericano, vid. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3ª ed., vol. I, Nueva York, Aspen Publishers, 2004, pp. 577-599. (134)  No así entre cónyuges: Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2) (2001), UKHL, 44. (135)  Etridge Case (2002) 2 AC, 773. (136)  Inche Noriah v. Shaik Allie Bin Omar (1929), AC, 127, 135. (137)  Fry v. Lane (1888), 40 Ch.D., 312. Lloyd's Bank Ltd. v. Bundy (1975), QB, 326; NatWest Bank v. Morgan (1985), AC, 686; Barclays Bank v. O'Brien (1994), 4 All ER, 417.

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influida, en supuestos por otra parte razonables a primera vista, como los de salvamento marítimo138. C. El «objeto» del contrato 25. El Derecho inglés no se sirve de un concepto tan equívoco como el «objeto» del contrato a la hora de establecer las condiciones generales que debe atender el contenido de un contrato para que sea válido. Comparte con la mayoría de los sistemas romano-germánicos la necesaria licitud de las prestaciones, si bien suele preferirse la utilización del término «ineficacia» (unenforceability), acaso por la dificultad de deslindar en el Derecho inglés la ilicitud y la ilegalidad de la responsabilidad penal (illegal contracts). Desde el punto de vista de los efectos y, en general, de su régimen jurídico, la clasificación fundamental de los supuestos de «illegality» exige deslindar los contratos que implican la comisión de un hecho ilícito de aquellos otros cuyo contenido es contrario al «oden público» (public policy»). La ilicitud de un contrato en razón de su objeto no es, sin embargo, un concepto fácil de acotar en el Derecho inglés. La prohibición de determinados contratos puede encontrarse regulada en una disposición legal escrita (statute) de forma muy variable en cuanto a su configuración y efectos (inexistencia, nulidad, anulabilidad...). En algunos casos, el objeto del contrato puede conllevar un ilícito criminal; en otros, su celebración no implica responsabilidad penal, pero la nulidad deriva de contener un objeto que implica un ilícito civil o, simplemente, la prestación establecida resulta inexigible y el contrato no es susceptible de ejecución. Frente a los supuestos en que el contrato implica un ilícito, la contradicción con el orden público (moral, buenas costumbres...) es aún más indefinida, y algunos tribunales se oponen a reconocer ámbitos o supuestos de ilicitud del contrato por orden público más allá de los supuestos tradicionales establecidos en precedentes [Printing & Numerical Registering Co v. Sampson (1875), L. R. 19 Eq., 462], aunque parece imponerse una corriente contraria, partidaria de una posibilidad más creativa y extensiva, sobre la base de un concepto abierto de analogía. Se incluyen en esta segunda categoría ciertos contratos vinculados al estatuto personal y al Derecho de familia (promesa de matrimonio por una persona casada, preacuerdos de separación, acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de la responsabilidad parental, promesas de no contraer matrimonio, marriage brokage contracts, contratos cuyo objeto sea la prestación sexual), aquellos que tienen por objeto realizar actos de interferencia en la acción de la justicia, limitar el acceso a los tribunales, limitar la libertad personal o defraudar las autoridades públicas, y, especialmente, los contratos cuya finalidad es restringir las actividades comerciales y la libre competencia empresarial.

Los efectos sobre el contrato de la ilegalidad no siguen regla clara. Si el objeto del contrato implica un ilícito (illegality as to formation), la sanción (138)  Vid. el parecer de Lord Scarman frente a Lord Denning en las sentencias referidas por E. Dell' Aquila, op. cit., p. 141, nota 414ª.

II.  Formación y validez del contrato

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es la nulidad radical o, incluso, la inexistencia del contrato139. El contrato puede ser, sin embargo, lícito y una de las partes pretender ejecutarlo de forma torticera o ilícita (illegality as to perform), en cuyo caso la eficacia del contrato puede ser objetable y resultar privado de la asistencia judicial. En los supuestos de contrariedad con el orden público, la multiplicidad de efectos potenciales es más evidente. En el caso de los contratos restrictivos de la competencia, la sanción puede implicar la invalidez de algunas cláusulas, conservando el contrato. En otros casos, puede resultar la ineficacia o inexigibilidad parcial de la prestación (severance) o a una sola de las partes, admitiéndose la no devolución de las prestaciones recibidas. Particularmente complejo resulta el tratamiento o la definición de una parte «culpable» de la ilicitud, que puede conllevar supuestos de evidente enriquecimiento injusto de la parte presuntamente inocente, habilitándose en tales casos una restitución por vía extracontractual140. Tampoco está claro el criterio con que los tribunales permiten a la parte inocente utilizar remedios contractuales141 o no142, si bien parece que el origen de la ilegalidad en una prohibición legal escrita, expresa o implícita (express or implied statutory provision) o, en contrapartida, deducida directamente del Derecho escrito o amparada en el common law, puede ser un criterio a tener en cuenta, recurriéndose en este último caso a un test teleológico que atienda a la finalidad de la reglamentación, a la luz de cada caso concreto143. 26. El Derecho inglés no sigue, en principio, la tradicional y hoy discutida máxima «impossibilium nulla obligatio est», si las partes son conscientes de dicha imposibilidad. De hecho, este principio se va imponiendo en los textos internacionales de Derecho uniforme (ad ex art. 3.1.3 PU y art. 3.1.3 POHADAC). Sin embargo, el error común o la falta de conciencia de dicha imposibilidad sí conllevan la nulidad del contrato144. La imposibilidad de las prestaciones concurrente en el momento de celebrar el contrato impide su validez, ya sea por razones físicas (res extincta) o jurídicas (res sua). La nulidad del contrato es radical (voidness). También se exige que el contenido del contrato sea determinado o determinable, estableciéndose su inexistencia si su contenido es excesivamente vago e impreciso: el contrato debe contener todos los extremos necesarios que no requieran un nuevo acuerdo de las partes. Teniendo en cuenta en especial los usos del comercio, se cumple esta exigencia si el contrato calla sobre extremos relevantes, incluso como el precio, siempre que sean susceptibles de fijarse de forma objetiva [May & Butcher Ltd. c. The King (1934)]145. Este principio del common law se ha plasmado asimismo en el Derecho escrito (art. (139)  (140)  (141)  (142)  (143)  (144)  161, 223. (145) 

Mackender v. Feldia (1967), 2 QB, 590, 601. Saunder v. Edwards (1987) 1 WLR, 1116. Bloxsome v. Williams (1824) 2 B & C, 232. Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB, 716. Vid. especialmente E. Peel,op. cit., pp. 538-539, § 11-121. Couturtier v. Hastie (1856), 5 H.L. Cas., 673. Bell v. Lever Brothers Ltd (1932), AC, 2 KB, 17, 21.

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8 Sale of Goods Act de 1979; art. 15 de la Supply of Goods and Services Act de 1982), habilitando la fijación ulterior del precio o su determinación mediante criterios objetivos de razonabilidad, siempre, claro está, que pueda aceptarse una verdadera perfección del contrato. Aunque algunos sistemas romano-germánicos han avanzado en esta misma dirección, lo cierto es que se trata de un signo de identidad muy propio de los sistemas jurídicos angloamericanos146. D. Forma del contrato 27. Como se ha analizado, la forma cumple en ocasiones una función alternativa a la consideration147. Una promesa gratuita sin consideration es válida en la medida en que se ajuste a la forma de un deed. Pero comúnmente la exigencia de requisitos formales atiende a necesidades diversas al contenido de un contrato. El Derecho inglés parte, como la generalidad de los sistemas jurídicos, de un principio de libertad de forma148. Excepcionalmente, determinado tipo de contratos requieren determinadas formalidades exigidas por el Derecho escrito149.

III. Contenido e interpretación del contrato 1. Contenido del contrato 28. Los términos o cláusulas de un contrato escrito pueden clasificarse en atención a su relevancia, como esenciales (conditions) o subsidiarios o colaterales (warranties). Nótese que el término «condition», a secas, no (146)  Vid. sobre esta cuestión N. Marchal Escalona, «Determinación del precio en los contratos», en esta misma obra. Incluso la jurisprudencia ha mantenido una flexibilidad mayor que la propia Sales of Good Act cuando se trata de un precio determinable por un tercero que no procede a dicha terminación sin que se haya entregado la cosa (art. 9). Frente a la ineficacia prevista en el art. 9 de la Ley, la jurisprudencia ha tendido hacia la integración y determinación del precio razonable si existe una posibilidad de hacerlo objetivamente: Sudbrook Trading Estate Ltd. v. Eggleton (1983), 1 AC, 444. (147)  O. W. Holmes llega a afirmar que es una forma tanto como un seal (op. cit., p. 273). (148)  Beckham v. Drake (1841), 9 M & W, 79, 92. (149)  Un primer grupo de contratos sujetos excepcionalmente a una exigencia formal como requisito de eficacia son aquellos que debe hacerse mediante deed. Es el caso de los arrendamientos de inmuebles de duración superior a tres años (seccs. 52 y 54 de la Law of Property Act de 1925). Un segundo grupo abarcaría aquellos contratos cuya validez sustancial depende de una redacción por escrito [obligaciones cambiarias: Seccs. 3 y 17 de la Bill of Exchange Act de 1882; garantías mobiliarias: Bill of Sale Act 1878 (Amendment) Act 1882; contraltos celebrados por consumidores: Consumer Credit Act (1974, reformada en 2006); o compraventa de inmuebles: Sección 2ª de la Law of Property Act de 1989]. Otro tipo de contratos exigen la forma escrita o al menos una «note of memorandum» como mero requisito ad probationem, como los contratos de fianza contemplados en la sección 4ª del Statute of Frauds de 1677 (vid. A. Von Mehren, «Formal Requirements», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 10, § 22).

III.  Contenido e interpretación del contrato

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es directamente traducible como «condición», en el sentido de elemento accidental del contrato150, sino como término esencial de un contrato. La relevancia de esta distinción a menudo se lleva a plasmar sobre el propio contrato escrito, haciendo mención expresa de lo que las partes consideran conditions o warranties, en la medida que los remedios por el incumplimiento de cada una de ellas no coincide, pues sólo las primeros avalan la resolución del contrato (con o sin indemnización por daños), permitiendo los segundos un mero resarcimiento por daños. En defecto de indicación por las partes, la identificación de una cláusula contractual como condition o warranty conlleva un problema puro y simple de interpretación, que hoy en día tiende a ser resuelto a partir de criterios objetivos de razonabilidad en atención a la propia finalidad del contrato y a su sentido comercial, en la línea positivizada en la sección 62 de la Sale of Goods Act. La propia jurisprudencia ha ido estableciendo determinadas caracterizaciones, más o menos fijas, del carácter de cláusulas típicas en contratos específicos. La dificultad de fijar en muchos casos una frontera clara entre conditions y warranties ha llevado a formular términos contractuales intermedios (intermediate o innominate terms), cuyo incumplimiento faculta la resolución del contrato únicamente si es sufficiently serious151. Pero la variedad y evolución de los tipos contractuales impide en muchas ocasiones reproducir los precedentes, de forma que la distinción se ha ido reconduciendo a través del instrumento más genérico del incumplimiento esencial (fundamental term y fundamental breach). Esta convergencia indudable con un criterio reconocible en los sistemas romano-germánicos152 se ha trasladado de forma obvia a los instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual [ad ex art. 7.3.1 PU arts. 8:193 y 9:301 PECL; art. 7.1.2 POHADAC]. 29. Conforme a la concepción liberal del contrato en el Derecho inglés, y en consonancia con las implicaciones de la consideration, el contrato sólo puede implicar derechos y obligaciones para las partes, y nunca en relación con terceros. En efecto, el principio de privity of contract es consecuente con la esencia de la consideration como requisito de validez del contrato. El contrato nace de una relación recíproca, no afecta a terceros ni puede (150)  Obviamente también conocido en el Derecho inglés, que distingue entre condición suspensiva (condition precedent) y resolutoria (condition subsequent) que convierten al acuerdo en un conditional contract. (151)  Vid. Las reflexiones de Lord Diplock en Hongkong Fir Shipping Co. Ltd. V. Kawasaki Kinsen Kaisha Ltd. (1962), 1 QB, 26. Al respecto, C. Vaquero López, «La mora en los contratos», en esta misma obra. (152)  No cabe negar, sin embargo, la singularidad de la evolución histórica del concepto en el Derecho inglés, atinente esencialmente a las necesidades del transporte marítimo, y sus peculiaridades y elementos diferenciales, particularmente en relación con las cláusulas contractuales de limitación de responsabilidad, que han sido objeto de un profundo estudio comparativo de R. Sefton-Green (La notion d'obligation fondamentale: comparaison franco-anglaise, París, LGDJ, 2000).

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crear obligaciones y derechos respecto de ellos153, a menos que quepa inducir un colateral contract154. Se trata de un principio contrario a la mayoría de los sistemas romano-germánicos, con la notable excepción del Derecho español (art. 1.257 Cc). Para tutelar la posición de los terceros, especialmente en casos de subcontratación155, el Derecho inglés habilita alguna vía de reclamación de responsabilidad no contractual, pero ciertamente el principio entorpece la garantía de las disposiciones a favor de terceros y corre en dirección contraria al principio de solidaridad que caracteriza a las concepciones contractuales más modernas. Se explica, pues, que el common law haya sido objeto de modificación mediante el Derecho escrito, a través de la Rights Third Parties Act de 1999156, si bien no puede obviarse el carácter de esta normativa como excepción a un principio general que continúa vigente157. La ley proporciona a los terceros los cauces para reclamar las estipulaciones contractuales en su favor158, que en todo caso quedan completamente sujetas a las condiciones y requisitos que hayan establecido las partes en el contrato. Se trata, pues, de un modelo que requiere una contemplación expresa en el contrato en favor del tercero, o al menos un beneficio que pueda amparar una interpretación en tal sentido. Expresamente, la Ley contempla la calificación de estipulación a favor de tercero de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad, singularmente en el ámbito del transporte, facilitando de esta forma la eficacia de las denominadas «Himalaya clauses». El modelo, en todo caso, se opone a la alternativa habilitada por sistemas romano-germánicos, como el alemán, partidarios de inducir mediante criterios objetivos dichas estipulaciones favorables a los terceros159. Por lo demás, no aborda la cuestión de las eventuales obligaciones que pudieran derivan para el tercero de un contrato, sino sólo sus derechos, con lo que limita la posibilidad contractual de diseñar estipulaciones a favor de terceros sometidas a una condición o contraprestación obligatoria (conditional benefit). 30. La cesión de créditos (assignment), por otra parte, sí ha sido contemplada por el Derecho inglés, a partir de una concepción marcadamente «real», de forma similar a la regulación propia de muchos sistemas romano-germánicos, requiriendo para su validez la notificación al deudor y ex(153)  Tweddle v. Atkinson (1861), 1B & S, 393; Dunlop v. Selfridge (1915), AC, 847. Vid. H. Kötz, «Rights of Third Parties. Third Parties Beneficiaries and Assignment», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 13, § 15, pp. 12-14. (154)  Shanklin Pier v. Detel Products Ltd. (1951),2 KB, 854. (155)  Junior Books Ltd. v. Veitchi Co. Ltd. (1983), 1 AC, 520. (156)  Aunque el principio ya había sido constreñido por la Court of Appeal y la House of Lords a términos puramente procesales en asuntos como Beswick v. Beswick (1968, AC 54). (157)  En este sentido, H. Beale, op. cit., § 18-002, pp. 1230. (158)  Vid. P. Kincaid, «Privity Reform in England», 116 Law Quarterly Review, 2000, pp. 43 ss. (159)  Vid. el análisis comparativo de P. Jiménez Blanco, «Los contratos a favor de tercero en el Derecho europeo», en esta misma obra.

III.  Contenido e interpretación del contrato

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cluyendo, lógicamente, los contratos intuitu personae o que implican exclusividad de las partes. El common law es reacio a reconocer la posibilidad de ceder «choses in action», por lo que tradicionalmente resultaba arduo admitir la posibilidad de ceder derechos contractuales o cualesquiera otros derechos cuya ejecución requiera una acción judicial y no una mera toma de posesión, con la excepción de la aptitud de la Corona como cedente o cesionaria de créditos y asimismo el régimen de cesión derivada de títulos cambiarios o negociales. Al margen de estos casos, el mismo resultado funcional pretende alcanzarse en el common law con los instrumentos de la novation, el acknowledgment o el power of attorney. La novation implica un nuevo contrato que requiere la participación del deudor original, lo que conlleva un inconveniente manifiesto respecto de la cesión de créditos. La solicitud hecha por el acreedor al deudor para que pague a un tercero (acknowledgment) puede implicar una obligación exenta de consideration, por lo que a la postre presentaría alguna ventaja adicional respecto a la cesión de créditos. Finalmente, la concesión de un power of attorney,en que el cesionario realmente actúa en nombre del cedente, obviamente presenta múltiples inconvenientes, especialmente su revocabilidad.

En suma, los créditos y, en general, las choses in action, son susceptibles de cesión en el Derecho inglés merced, en primer lugar, a los recursos que proporciona la equity, en interés del comercio (equitable assignment). La determinación de en qué medida el cesionario en un equitable assignment ejerce un derecho propio o ajeno depende de que el derecho cedido sea una legal thing o una equitable thing. Si el derecho cedido, como por ejemplo un crédito derivado de un contrato, es oponible ante un tribunal del common law, su objeto es una legal chose, que no puede ser reclamada por el cesionario únicamente en su propio nombre ante la Court of Chancery, pues la perfección del equitable title requiere la concurrencia del cedente160. En contrapartida, la equitable chose (por ejemplo un interés en un trust) es un derecho únicamente invocable ante la Court of Chancery y permite que el cesionario pueda actuar estrictamente en su propio nombre, siempre que la cesión sea absoluta161 (total e incondicionada), pues en otro caso la acción necesitará asimismo la concurrencia del cedente162. La ineficacia comercial manifiesta de este modelo de protección de la cesión de créditos implicó la generalización y simplificación de los efectos de la cesión de créditos a través de la evolución del Derecho escrito, a partir de determinadas leyes decimonónicas (Bills of Lading Act de 1855, Policies of Assurance Act de 1877, Marine Insurance Act de 1868 y Judicature Act de 1873), que confluyen en el régimen de los statutory assignments contemplados en la sección 136 (1) de la Law of Property Act (1925), en virtud de la cual toda cesión total de un crédito o de cualquier otra «legal thing in (160)  Three Rivers District Council v. Bank of England (1995), 4 All ER, 312. (161)  Cator v. Croydon Canal Co. (1843), 4 Y & C Ex., 593, 594. (162)  Re Steel Wing Co. (1921), 1 Ch. 349, 357.

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action», realizada y comunicada al assignee por escrito163 ­–y con notificación asimismo escrita al deudor o trustee–164, es apta para transferir al cesionario los derechos sobre dicho crédito o «thing in action». En consecuencia, el statutory assignment debe ser puro, total y no condicionado, y no requiere consideration, desde el momento en que se trata de una transferencia de derechos reales. El carácter total implica que el cedente no conserva derecho ni interés alguno en el crédito, por lo que no cabe la cesión parcial del crédito. Ello no impide la cesión de créditos en garantía (by way of mortgage), que se opera a través de una retrocesión del crédito en caso de que se pague el prestamo por el cedente165. Nótese que cesión y retrocesión son notificadas al deudor, que siempre tiene conocimiento de a quién debe abonar su deuda. Sin embargo, se excluye la eficacia del assignement by way of charge, en que el cedente condiciona la cesión a la no devolución del prestamo o se trata de anotar la cesión en una cuenta, dependiendo su ejecución del saldo deudor. En estos casos, si el deudor debe recurrir a información o documentación ajena para saber a quién debe pagar su deuda, el cesionario no tiene acción contra él166. En realidad, el assignment by way of charge viene a ser una subespecie de la prohibición genérica de cesión condicionada167. Por otra parte, aunque no cabe propiamente cesión de créditos futuros, resulta perfectamente válido, si media consideration (por ejemplo, por concurrir un prestamo), el acuerdo para ceder un futuro derecho de crédito, que se perfecciona cuando el crédito futuro determinado se materializa. Finalmente, el Derecho inglés ha reconocido la eficacia de las cláusulas contractuales que establecen la prohibición de cesión168, convirtiendo en ineficaces las acciones del cesionario contra el deudor, hecho que ha sido objeto de severas críticas por su inadecuación a las necesidades del comercio169. La necesidad de consideration en la cesión de créditos es controvertida, si bien la calificación real de la cuestión apunta en principio a que no sea precisa. Es un aspecto que involucra la relación entre cedente y cesionario, y que, en principio, no afecta al deudor, que está obligado a pagar incluso en caso de cesión gratuita170. Si el assignor, o más comúnmente sus herederos o el síndico de su quiebra, invocan su derecho a reclamar el pago de la deuda alegando falta de consideration, se plantea esta espinosa cuestión. En principio, un statutory assignment no precisa consideration si no se refiere a créditos futuros cuya materialización esté fuera del control del cedente. En (163)  (164)  (165)  (166)  (167)  (168)  (169)  (170) 

Esta exigencia no concurre en un equity assignment. Puede ser oral únicamente en el equity assignment­. Tancred v. Delagoa Bay & East Africa Raylway (1889), QBD, 239. Durham Bros. v. Robertson (1898), 1 QB, 765. Vid. en este sentido E. Peel, op. cit., p. 716, § 15-014. Helstan Securities Ltd. V. Hertfordshire County Council (1978), All ER, 262 (QB). Vid. H. Kötz, loc. cit., op. cit., § 77, p. 67. Walker v. Bradford Old Bank (1884), 12 QBD, p. 511.

III.  Contenido e interpretación del contrato

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contrapartida, la necesidad de que concurra consideration en un equity assignment resulta más controvertida.

31. La pluralidad de partes es, obviamente, una posibilidad en los contratos sometidos al Derecho inglés. No se trata de aquellos casos en que varias personas participan en un contrato ocupando posiciones independientes, sino de los supuestos en que una parte contractual se halla compuesta por varias personas. El Derecho inglés distingue, al igual que los sistemas continentales, entre obligaciones solidarias (joint and several promises) y obligaciones colectivas o conjuntas (joint promises), así como las obligaciones parciarias o estrictamente mancomunadas, que en realidad conllevan separate or independent promises171. Las obligaciones asumidas por una pluralidad de partes se presumen joint promises, de forma que la solidaridad debe hacerse constar expresamente o inducirse de manera clara del acuerdo172. Cabe que una disposición legal escrita prevea la solidaridad de una obligación, como ocurre con las obligaciones cambiarias (sección 85.2 de la Bills of Exchange Act de 1882) o de los socios de una compañía (sección 9 de la Partnership Act de 1890). En los contratos de garantía, el deudor suele asumir una obligación solidaria, que en el Derecho inglés presenta un grado similar de comunicación con la obligación garantizada a la que produce en los sistemas causalistas tributarios del modelo francés, de forma que la nulidad, ilegalidad o exoneración de responsabilidad del deudor de la obligación principal se transmite al deudor en garantía. 32. El contenido del contrato viene determinado asimismo por los implied-in-law terms. Aunque la función de estos términos apunta en cierto modo a un mecanismo de integración del contrato, en realidad juegan preferentemente como un elemento de limitación del contenido o la autonomía de la voluntad de las partes173. Así ocurre, especialmente, cuando se trata de términos implícitos derivados de leyes escritas (statutes), muchas de cuyas disposiciones son imperativas y, en consecuencia, no pueden ser contradichas por los pactos contrarios de las partes, que quedan derogados174. Esta cuestión nos introduce de lleno en el ámbito de la interpretación del contrato. 2. Interpretación del contrato 33. A diferencia de los sistemas romano-germánicos, los ordenamientos tributarios del common law, y con más claridad el Derecho inglés, han par(171)  Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «Pluralidad de partes en la contratación: especial referencia a la solidaridad», en esta misma obra. (172)  Tippins v. Coates (1853), 18 Beav., 401. (173)  Vid. K. Lewison, op. cit., pp. 154-155. (174)  Vid. las apreciaciones al respecto y la detallada relación por tipos de contratos de los términos implícitos contenidos en las distintas leyes (statutes), así como en el common law o jurisprudencia, en D. M. Walker, The Law of Contracts and Related Obligations in Scotland, Edimburgo, T & T Clark, 1995, pp. 386-409.

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tido de un postulado formalista u objetivista en el ámbito de la interpretación del contrato, por cuanto su finalidad no es determinar la verdadera intención de las partes, sino el sentido de sus palabras. En este punto arrojan una acusada diferencia no sólo respecto de los sistemas continentales, sino también de todos los textos de unificación internacional del Derecho contractual175. Es cierto que La sanctity of the written words no se entiende ya en un sentido estrictamente gramatical, en especial después de que Lord Hoffmann abriera la puerta a la necesidad de una interpretación contextual en el asunto Investors Compensation Scheme Ltd. v. West Brownwich Building Society176, partidario de una interpretación más objetivada sobre la base del significado que a las expresiones podría darle razonablemente una persona conocedora de todos los antecedentes y contexto del contrato en un sentido amplio177. La interpretación contextual frente a la literal parece apuntar un cierto debilitamiento de la parole evidence rule178, más claro en sistemas como el escocés e incluso el norteamericano, aunque no altera el principio «in claris non fit interpretatio»179. En el Derecho inglés, sin embargo, aunque con excepciones y matices, sigue imperando la idea de que no cabe admitir, en la interpretación del contrato, pruebas o evidencias ajenas al contrato que puedan servir para alterar, variar, ampliar o modificar lo escrito por las partes. En el marco de lo que cabe entender estrictamente por «interpretación» del contrato, es decir, la depuración del sentido de lo expresado por las partes cuando ofrece oscuridad o ambigüedad, el Derecho inglés participa de algunos principios típicos de los sistemas romanistas, como la interpretación contra proferentem180, o incluso el principio de favor negotii181. La diferencia esencial radica, principalmente, en la desconsideración del Derecho inglés por los elementos contextuales subjetivos, en particular la conducta y declaraciones de las partes durante la fase negocial del contrato182, pero también su conducta posterior a la celebración, durante la fase de ejecución del contrato183. El Derecho inglés se sirve de elementos (175)  Para un análisis comparativo más detallado vid. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», en esta misma obra. (176)  (1998), 1 WLR, 896. (177)  Con todo, algunos autores han relativizado el impacto de esta decisión en la doctrina sobre la interpretación de los contratos en el common law (cf. K. Lewison, op. cit., pp. 3-4; H. Beale, Chitty on Contracts, 29ª ed., Londres, 2004, § 12-041 ss.; E. Peel, op. cit., pp. 207-211). (178)  Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, op. cit., pp. 163-173. (179)  National Bank of Sharjah v. Dellborg (1997), cit. por K. Lewison, op. cit., pp. 7-11 y 36-39; BCCI v. Ali (2001), 2 WLR, 731. (180)  Hollier v. Rambler Motors (AMC) Ltd (1972), 2 QB, 71. Un profundo estudio comparativo puede verse en K. Kosche, Contra proferentem und das Transparenzgebot im Common Law und Civil Law, Tubinga, Mohr Siebeck, 2011. (181)  Lancashire County Council c. Municipal Mutual Insurance (1996), 3 WLR, 493. (182)  Prenn v. Simonds (1971), 1 WLR, 1381. (183)  Union Insurance Society of Canton Ltd. v. George Wills & Co (1961), 1 AC, 281; James Miller & Partners v. Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. (1970), AC, 583.

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contextuales propiamente objetivos, tales como el tipo y objeto del contrato, los usos comerciales o las prácticas sectoriales. Finalmente, tampoco caben elementos de interpretación puramente equitativos, como la buena fe; todo lo más se encuentran referencias al sentido razonable o al «sentido común comercial»184. Muy recientemente, sin embargo, la apertura contextual de Lord Hoffmann y la inspiración en los propios Principios UNIDROIT y en el Convenio de Viena han coadyuvado a una apertura clara de la jurisprudencia inglesa hacia la consideración, al menos, de las negociaciones precontractuales como elemento de interpretación contextual del contrato [Sents. Court of Appeal (Civil Division) de 17 de febrero de 2006 (Proforce Recruit Ltd. v. The Rugby Group Ltd.) y de 18 de diciembre de 2006 (The Square Mile Partnership Ltd. v. Fitzmaurice McCail Ltd) y Sent. High Court of Justice de 22 de mayo de 2007 (Great Hill Equity partners II LP v. Novator One LP & Ors)].

34. La integración de las lagunas del contrato se resuelve en el Derecho inglés a través de la doctrina de los términos implícitos. Ya hemos señalado que en el caso de los implied-in-law terms, al menos by statute, difícilmente se puede comprender como un mecanismo de integración del contrato, sino más bien de limitación a través de normas legales imperativas o no disponibles. Pero cada vez más el Derecho inglés tiende a estandarizar el régimen legal de muchos contratos específicos, sin que necesariamente todas sus reglas sean imperativas. Si las partes no pactan en contra, estos regímenes legales cumplen una función supletoria como términos implícitos (default rules). La función de especialización es particularmente clara en los denominados terms implied at common law. Para algunos autores, en realidad se trataría de términos «fácticos», por cuanto las partes los contemplan en sus acuerdos. Para la mayoría, los jueces los utilizan en realidad al margen de que las partes los conozcan o los ignoren, por lo que serían términos «legales», aquilatados por la jurisprudencia a través del desarrollo judicial de los contratos específicos, y que imperan a menos que las partes los hayan excluido, tal y como sentencia Lord Cross of Chelsea en el precedente Liverpool City Council c. Irwin185. Por lo demás, cabe asimismo términos implícitos by custom or usage (o incluso by course of dealing en el caso de los contratos orales186), siempre que se trate de usos notorios –bien conocidos por los profesionales del ramo–, ciertos –claramente establecido en el ramo (184)  Antaios Compañía Naviera SA v. Salen Rederierna A.B. (1985), AC, 191. Sin embargo, la reciente sentencia de la High Court en el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. [(2013) EWHC 111 (QB)] abre claramente la puerta a la buena fe como criterio interpretativo capaz de suministrar términos implícitos en el ámbito concreto de la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas. (185)  (1977) AC, 239, 257. Un desarrollo sobre diferencias y elementos comunes entre los términos implícitos at common law por oposición a los términos implícitos in fact puede verse en R. Auster-Baker, Implied Terms in English Contract Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2011, pp. 30-50. Un análisis de algunos de los términos implícitos derivados del common law en diversos tipos contractuales puede consultarse en esa misma obra (pp. 51-78). (186)  En estos casos, el término implícito debe haberse utilizado de forma consistente en un documento asociado a dicha transacción, antes o después de cada transacción, in-

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comercial–, lícitos –no contrarios a la ley– y razonables– en el sentido vulgar del término–, de forma que vayan algo más allá que una mera práctica comercial187. En realidad, resulta difícil separar estos términos del propio carácter de los usos comerciales como fuentes del Derecho contractual y, asimismo, criterio de interpretación de los contratos. En general, los términos explícitos que se deducen de los usos o de la jurisprudencia pueden ser contradichos por lo expresamente pactado por las partes, y los jueces son muy cuidadosos a la hora de formular reglas contractuales estandarizadas usurpando la labor del legislador. La clave para la integración del contrato en el Derecho inglés son, sin embargo, los términos implícitos de hecho (implied-in-fact terms), que las partes no han expresado pero se infieren razonablemente de su acuerdo. Dos son los criterios que permiten inferir un término implícito de facto sin que aparezca del todo claro ni en la jurisprudencia ni en la doctrina si son alternativos o si ambos deben concurrir. El primero se ampara en el puro sentido común, al entender incorporada al contrato cualquier disposición que se repute evidente u obvia (officious bystander test)188. Así, aunque el contrato de compraventa no lo prevea, se da por descontado que la entrega de la mercancía debe realizarse en horario comercial; si se trata de un contrato de arrendamiento, se sobreentiende que no hay obligación de poner a disposición del arrendatario la sala de conciertos si resulta destruida en un incendio. El segundo test de deducción de un término implícito fáctico puede generar más dudas, pues únicamente puede ser inferido cuando es imprescindible para garantizar la eficacia negocial del acuerdo (business efficacity test o Moorcock test189). Como señala Lord Wilberforce al hilo del famosos caso Liverpool City Council v. Irwin (1977), en que se dilucidaban las obligaciones de mantenimiento del propietario de un edificio arrendado asolado por gamberros, el criterio de necesidad exige un test negativo: sin la inducción del término implícito, el contrato sencillamente «will not work». No tiene sentido el alquiler de un puesto de atraque para un buque que supera a ojos vista su calado. Ahora bien, que un término sea necesario para que el contrato tenga sentido comercial –causa, si se quiere– no significa que se trate de un término necesario para que el contrato sea justo o equitativo190. dependientemente de que el contratante haya prestado o no la debida atención [Hollier v. Rambler Motors (AMC) Ltd. (1972) 2 QB, 71]. Vid. R. Auster-Baker, op. cit., pp. 95-98. (187)  Cunliffe-Owen v. Teather & Greenwood (1967), 3 All ER, 561, 573. (188)  La denominación proviene del caso Shirlaw v. Southern Foundries (1939): «si, mientras las partes están materializando su acuerdo, un intruso presente les importunara sugiriendo la inclusión de alguna disposición expresa en su acuerdo, las partes le reprenderían con irritación al unísono con un: ‘¡Oh, por supuesto!'» (2 KB, 206). (189)  Por el pronunciamiento de Bowen L. J. en el asunto The Moorcock (1889),en el que se discutía el carácter implícito de garantizar el calado en un puesto de atraque arrendado a un navío (All ER, 530). (190)  En el caso Shell UK Ltd. v. Lostock Garage Ltd (1976, 1 WLR, 1187), el propietario de un garaje había concluido un acuerdo de suministro exclusivo por una empresa gasolinera. Durante una guerra de precios, la empresa en cuestión ofreció a otros garajes vecinos

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En todo caso, además de superar tales tests, la jurisprudencia exige que el término inducido de la voluntad presunta de las partes sea razonable y equitativo [Liverpool City Council v. Irwin (1977)191], susceptible de una expresión clara y no contradictorio con ningún término contractual expreso [Equitable Life Assurance Society v. Hyman (2002)192].

En consecuencia, la buena fe no puede servir como un criterio o cláusula general de integración o corrección del contrato en el Derecho inglés. Por supuesto ha habido posiciones doctrinales tendentes a reconducir el concepto de los términos implícitos hacia la buena fe como cláusula de integración del contrato193. Pero, como bien señalan B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, la interpretación completiva de la doctrina alemana no es exactamente equivalente a la doctrina de los términos implícitos del common law, en particular cuando se introduce la buena fe como elemento de la determinación de la voluntad razonablemente objetiva, pero presunta, de las partes, o se abordan las obligaciones a favor de terceros194. Ni tampoco lo son las reglas de interpretación que han prevalecido en los textos internacionales de armonización, que obedecen abiertamente a criterios de determinación de una voluntad objetiva o hipotética capaz de rellenar las lagunas contractuales, mientras que el common law no busca tanto una racionalidad objetiva como una racionalidad «subjetiva» que no llega a perder de vista la voluntad real para completar, sin contrariar, lo precios muy preferenciales, excluyendo de esta estrategia comercial al demandante, que alegó un término implícito en virtud del cual la empresa no debía discriminarle de forma anormal. El término fue rechazado, pues aunque era razonable y equitativo, no era necesario para la eficacia del contrato. (191)  3 WLR, 562. (192)  1 AC, 408. (193)  Vid. en este sentido ya G. L. Williams, «Language and the Law», Law Quarterly Rev., vol. 61, 1945, p. 71 ss.; S. Waddams, op. cit., pp. 47-48, 213-217; Ciertamente, esta reconducción de los implied terms como mecanismo de integración del contrato sobre criterios de buena fe, en la línea de los sistemas civilistas, resulta más comprensible en sistemas como el norteamericano o el australiano, de suyo más proclives que el Derecho inglés a considerar la buena fe como un principio clave en la negociación de los contratos (ad ex. E. Peden, «Policy Concerns in Terms Implied in Law», 117 Law Quarterly Review, 2011, pp. 459 ss.). Lo que quizás no se encuentra muy lejos de los orígenes históricos de la doctrina de los términos implícitos –si seguimos el criterio de A. W. B. Simpson–, pues, aunque pretendiendo completar los acuerdos de las partes, lo que podría estar en juego es la imposición ab extra del Derecho mercantil y civil continental (vid. M. Furmston, op. cit., p. 17). (194)  Vid. op. cit., pp. 140-141. En el common law se hablaría de una manipulative interpretation o interpretación tendenciosa para conseguir un resultado equitativo, que no se practica en el common law salvo casos muy excepcionales, cuyo objeto es paliar la injusticia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad (vid. K. Lewison, op. cit., pp. 41-42), o en ámbitos como la protección de consumidores o ciertas operaciones inmobiliarias en el marco de la política de desfeudalización en Escocia: Se trata de la Conveyancing and Feudal Reform Act de 1970, que es el ámbito, junto con la protección de los consumidores, que justifica, a juicio de D. M. Walker, una intervención judicial capaz de modificar los términos del contrato (op. cit., pp. 434-538).

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acordado por las partes, más bien atendiendo a la eficacia comercial que a la justicia material195. Uno de los casos más relevantes y recientes sobre la doctrina de los términos implícitos ilustra muy gráficamente esta tendencia restrictiva, que es clave para establecer una de las disensiones esenciales entre el common law y los sistemas romano-germánicos. Se trata del caso Baird Textiles Holdings v. Mark and Spencer plc (2003)196. Cada 6 meses la casa Mark & Spencer había renovado las órdenes de pedido de prendas de vestir a la demandante, y así durante treinta años. Súbitamente interrumpió estos pedidos, y la demandante alegó incumplimiento del contrato por desconocer un término implícito que exigía un preaviso de al menos tres años antes de la terminación. La Court of Appeal rechazó la demanda, por no considerar necesaria para el funcionamiento del contrato la cláusula de preaviso, como demostraron los treinta años ininterrumpidos de ejecución. Por lo demás, la presunta obligación de Mark & Spencer de seguir adquiriendo productos no podía ser determinada con criterios objetivos relativos a la cantidad y calidad de la mercancía. Sin Andrew Morritt añadió: «La presencia en la formulación contractual sugerida de deberes implícitos de buena fe constituye un obstáculo adicional... dado el rechazo general del Derecho inglés a reconocer deberes de esta naturaleza como un término contractual implícito»197. (195)  Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, op. cit., pp. 139-140. (196)  1 All ER (Comm), 737. (197)  La inexistencia de una cláusula general de buena fe en el Derecho inglés es una afirmación discutida por quienes creen ver una función similar en el criterio de razonabilidad (reasonableness) que impregna la dinámica del contrato en el Derecho inglés, desde la formación del contrato, pasando por la interpretación y los recursos por incumplimiento (duty to mitigate). El carácter no intervencionista del Derecho inglés o, si se quiere, el profundo respeto de la autonomía de las partes, no impide, en efecto, que algunas soluciones se construyan sobre la base de obligaciones o exigencias interpretadas de forma flexible sobre la base de la razonabilidad o sentido común comercial. La doctrina de los términos implícitos como instrumento de integración del contrato, o una interpretación contextual conforme a criterios objetivos de razonabilidad en caso de expresiones ambiguas, son ejemplos de la función auxiliar o suplementario de la «razonabilidad» como concepto jurídico indeterminado en el Derecho inglés. La cuestión, sin embargo, estriba en determinar hasta qué punto el Derecho inglés actual tiende hacia un criterio jurisprudencial de razonabilidad que sea capaz, no de complementar la voluntad de las partes, sino de limitarla o contradecirla con la misma fuerza que un implied-in-law term (en estos términos plantea la cuestión R. Brownsword, op. cit., pp. 93-110). El caso Baird v. Mark & Spencer no sustenta un criterio decididamente afirmativo en este sentido. Evidentemente, cosa distinta es la buena fe como cláusula general incorporada el Derecho inglés por la transposición de las directivas en materia de consumo, cuyo alcance ha ayudado a precisar la House of Lords en Director General of Trading v. First National Bank Plc (2002), 1 AC 481 [vid. A. Quiñones Escámez, «Buena fe y lealtad contractual», en esta misma obra]. Pero al margen de ello, es preciso recordar que la buena fe en el Derecho inglés es un concepto constreñido en el ámbito de la interpretación del contrato y sin predicamento en la fase negocial. Su eventual juego –a partir de conceptos como good faith, fair dealing, estoppel o reasonableness– queda circunscrito, pues, al ámbito del cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, como un elemento en todo caso completivo y no limitativo de la voluntad de las partes. Incluso la reciente sentencia de la High Court en el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. [(2013) EWHC 111 (QB)] parece decantarse más decididamente por el criterio interpretativo de la buena fe, capaz de suministrar términos implícitos, pero circunscrito al ámbito concreto de la ejecución de las obligaciones contractuales contraídas. Con todo, la sentencia de la

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3. La doctrina del «estoppel» 35. La doctrina del estoppel (o promissory estoppel) presenta relevancia tanto para la interpretación como para la determinación final del contenido del contrato. Se vincula de forma nítida con la doctrina continental de los actos propios. En el Derecho inglés, el estoppel constituye, en términos procesales, una excepción que permite a una de las partes exonerarse de una obligación contractual, amparándose en promesas o actos inequívocos manifestados, y con independencia de la ausencia de consideration. Si se ha pactado la construcción de una casa a cambio de un precio determinado con la previsión de que el segundo piso sostenga una pesada biblioteca, y al iniciarse la construcción el propietario declara al constructor que ubicará su biblioteca en la planta baja y que, en consecuencia, no necesita un especial refuerzo para el forjado de la segunda planta198, el propietario no puede reclamar al constructor, terminada la obra, porque el forjado de esa planta no presente la resistencia prevista en el contrato. Como la propia expresión sugiere, el estoppel es un recurso esencialmente negativo, para oponerse a una pretensión u obligación de otra forma exigible, pero no puede utilizarse positivamente, para exigir el cumplimiento de una obligación199. Es bien conocida la gráfica máxima de que el estoppel es un escudo y no una espada («estoppel is a shield and not a sword»), y aunque en el Derecho inglés la figura del «propietary estoppel» ampare una acción, para reivindicar, por ejemplo, una servidumbre, se trata de una excepción al carácter consustancialmente negativo del estoppel inglés, y no Court of Appeal en el caso Mid-Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK [2013, EWCA Civ. 200], sin desautorizar esta doctrina parece limitarla notablemente. Por otra parte, en asuntos como Union Eagle Ltd. v. Golden Ahievement Ltd. (1997: 2 All ER, 215) en que se dilucidaba el derecho a resolver un contrato por una mora de diez minutos, revelan las razones de la negativa de los jueces ingleses a corregir un auténtico abuso de derecho sobre la base de una obligación genérica de good faith and fair dealing, cuando contradice un acuerdo expreso de las partes. En el fondo, se trata de garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad del contrato, pues si un juez puede corregir el derecho a resolver el contrato por considerar insustancial una mora de diez minutos, ¿dónde se encuentra el límite temporal de lo razonable? Es cierto que una corriente doctrinal minoritaria ha defendido la incorporación de una cláusula general de buena fe en el Derecho inglés, como instrumento para facilitar la justicia material del caso concreto pero su momento aún no ha llegado, o acaba tal vez de llegar con el asunto Yam Seng Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. (vid. R. Brownsword, «Good Faith in Contracts Revisited», 49 Current Legal Problems, 1996, pp. 111-157; H. Collins, «Good Faith in European Contract Law», Oxford Journal Law Series, 1994, p. 229-254; R. Powell, «Good Faith in Contracts», 9 Current Legal Problems, 1956, pp. 16 ss.; J. Steyn, «The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt Philosophy?», Denning L. Journ., 1991, pp. 131 ss.). Sea como fuere la filosofía liberal del Derecho inglés se confirma no como un fin en sí mismo, sino como un puro instrumento para dotar a los intercambios comerciales del máximo nivel de seguridad jurídica, y es en este objetivo de previsibilidad donde radica precisamente el éxito comparativo del Derecho inglés en las transacciones internacionales. (198)  Esso Pretoleum Co Ltd v. Alstonbridge Properties Ltf. (1975), WLR, 1474. (199)  Hughes v. Metropolitan Rly (1877), 2 AC, 439, 448.

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se ha producido, a pesar de las críticas doctrinales200, la misma evolución del Derecho norteamericano o australiano, que lo convierten en fuente de obligaciones que amparan acciones positivas y directas en materia contractual. En consecuencia, en el Derecho inglés la figura tiene un alcance muy distinto al que la institución del promissory estoppel ha alcanzado en los Estados Unidos, a partir de los años veinte del siglo XX201.

IV.

Incumplimiento y remedios

1. Determinación del incumplimiento 36. El cumplimiento o ejecución del contrato (performance) implica en el Derecho inglés la exoneración de responsabilidad y el título para reclamar, generalmente, el cumplimiento de la otra parte. El principio general es que las obligaciones deben ser cumplidas sin necesidad de requerimiento por la otra parte, a menos que expresa o implícitamente pueda determinarse el cumplimiento «on demand». Es posible el cumplimiento por un tercero (vicarious performance), si bien influye el consentimiento del acreedor. Si dicho consentimiento concurre, el cumplimiento por el tercero, siempre que claramente se lleve a cabo en nombre del deudor y con la intención de librarle de su obligación, implicará su extinción. Si el acreedor no ha prestado su consentimiento, el efecto será el mismo únicamente si el cumplimiento por el tercero no produce perjuicio alguno al acreedor. Con carácter general, el acreedor puede oponerse al cumplimiento por un tercero cuando se trate de contratos intuitu personae o el propio contrato haya excluido semejante posibilidad. El orden de cumplimiento depende, en el Derecho inglés, de la distinción, no siempre clara, entre condition precedent, concurrent conditions e independent promises. Si una de las prestaciones es una condición previa para que se produzca la obligación de la contraparte, resulta la necesidad de cumplir en primer término la primera prestación (por ejemplo si es estipula una compraventa cuyo pago debe producirse tras entregarse el producto). Si se estima que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, se habla de concurrent conditions. Finalmente, si se entiende que las obligaciones son independientes, cada una de las partes puede reclamar el cumplimiento aun no habiendo cumplido su propia obligación. En tal caso, la parte instada al cumplimiento no puede oponer el incumplimiento de la otra parte, sino que debe cumplir y, en su caso, reconvenir exigiendo (200)  Vid. M. H. Whincup, op. cit., pp. 96-97. (201)  Es gráfica la advertencia de Sir Roskill en Brikom Investments Ltd. v. Carr (1979), QB, 467, 485: «that it would be wrong to extend the doctrine of promissory estoppel, whatever its precise limits at the present day, to the extent of abolishing in this backhanded way the doctrine of consideration». Vid. La comparación entre el sistema norteamericano y el inglés en A. Von Mehren, «The Formation of Contracts», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 9, §§ 16 a 18.

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a su vez el cumplimiento de la otra parte. No siempre es sencillo inducir de los términos del contrato el orden previsto por las partes. De ahí que la jurisprudencia haya establecido algunos criterios interpretativos al respecto. Así, si el cumplimiento simultáneo es posible, se admite una presunción iuris tantum de que existen concurrent conditions202. Ciertamente, la obligación de cumplimiento previo puede verse eximida por los actos o declaraciones injustificados de la contraparte rechazando aceptar el cumplimiento. La posibilidad de un cumplimiento parcial exige determinar previamente si la obligación concernida es «entire» o «severable». En el primer caso, la prestación debe realizarse por completo para que nazca la obligación de la contraparte. En tal caso, esta puede negarse a cumplir su obligación hasta que la obligación se ejecute por completo, aunque el cumplimiento parcial no le haya generado perjuicio alguno203. En contrapartida, si las obligaciones son fraccionables (severable), esto es, si existe una obligación de contraprestación por tramos o porciones de cumplimiento de la obligación, como ocurre en los contratos laborales pagaderos por meses o semanas, el cumplimiento parcial de una de esas fracciones legitima para reclamar la contraprestación parcial correspondiente204. 37. El incumplimiento del contrato (breach of contract) genera una responsabilidad objetiva para el deudor que se traduce en la concesión al acreedor de los remedios destinados a terminar el contrato y obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Frente a la tortuosa doctrina del incumplimiento en muchos sistemas romano-germánicos, que dividen su dogmática en categorías irritantes (mora, vicios ocultos, etc.) que se trasladan a variedad de remedios, el Derecho inglés aporta una concepción simple y omnicomprensiva del incumplimiento contractual, cuya eficiencia se ha trasladado a los proyectos de unificación internacional. El incumplimiento es una categoría única, por tanto. Otra cosa es que reciba adjetivación, y la más importante es la que determina la presencia de un incumplimiento esencial o «serious». Para valorar la gravedad del incumplimiento, cuestión determinante de los remedios de que dispone el acreedor, los tribunales ingleses no realizan un análisis puramente objetivo o descontextualizado del incumplimiento, sino que valoran la propia adecuación de los remedios, la razonabilidad de imponer al acreedor la ejecución del contrato o de que su posición contractual se vea equilibrada por una compensación o la ventaja estratégica injustificada que pueda obtener el acreedor con la terminación. 38. El Derecho inglés reconoce la posibilidad de un anticipatory breach of contract cuando el propio deudor declara o hace evidente que incumplirá el contrato antes de llegado el plazo de obligado cumplimiento, bien por(202)  La regla aparece expresamente prevista en el § 234 (1) del Second Restatement norteamericano y en el art. 6.1.4. (1) de los Principios UNIDROIT 2010. (203)  Cutter c. Powell (1795), 6 TR, 320. (204)  Ritchie v. Atkinson (1808), 10 East, 295.

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que renuncie a ello (repudiation) o porque, por acción u omisión, deliberadamente o no, devenga incapaz de cumplir (disablement). La aceptación del incumplimiento anticipado puede llevarse a cabo por el acreedor de forma implícita o explícita; la reclamación de una indemnización por los daños derivados del cumplimiento conlleva la aceptación. El hecho de que el acreedor acepte el ancipatory breach es esencial para justificar una acción por daños anterior al término del plazo de cumplimiento205. Esta solución ha sido objeto de críticas, por cuanto cabe diferenciar el momento en que procede la terminación del contrato y la obligación de indemnizar por daños, y adelantar la fijación de estos últimos puede producir graves errores de cuantificación, entre otras razones de índole práctica. Desde otro punto de vista, se arguye que la doctrina del caso Hochster v. De la Tour contribuye a minimizar los daños206. Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de dar por terminado un contrato y reclamar daños y perjuicios antes de que, en realidad, se cumpla el plazo para el cumplimiento, se ampara en una suerte de ruptura de una obligación implícita, consistente en no realizar acción u omisión alguna que ponga en peligro o perjudique el cumplimiento. Esta explicación ha sido juzgada como artificial por la doctrina más reciente207, que ha propuesto otra justificación a la institución, simplemente concibiendo la posibilidad de remedios contractuales presentes frente a incumplimientos futuros razonablemente inferibles y esenciales, en lugar de utilizar un concepto equívoco de «incumplimiento anticipado». 2. Exoneración de responsabilidad por incumplimiento A. Imposibilidad 39. El Derecho inglés conoce, al igual que los sistemas romano-germánicos, diversas posibilidades de exoneración objetiva de la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento, blindando al deudor frente a una eventual acción por daños y perjuicios208. La primera hipótesis de frustration of contract en un sentido amplio tiene que ver con los supuestos de imposibilidad o fuerza mayor. La excepción al principio de la sanctity of contracts [Paradine v. Jane (1647)], se construye desde el leading case Taylor v. Caldwell (1863)209, sobre la base de la doctrina de los implied-in-fact terms, recogiéndose de forma escrita en el Derecho escrito (sección 7ª Sales of Goods Act). Se reconoce no solamente la imposibilidad material, sino también la (205)  Hochster v. De la Tour (1853), 2 E. & B., 678. (206)  Vid. E. Peel, op. cit., p. 844, § 17-081. (207)  Vid. Qiao Liu, Anticipatory Breach, Hart, Oxford/Protland, 2011, pp. 14-21. (208)  Resulta insustituible la obra de G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª ed., Londres, Thomson/Sweet & Maxwell, 2004. Vid. el análisis comparativo de S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato», en esta misma obra. (209)  3 B & S, 826.

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legal210 y personal211. Más dudas plantea reconocer jurisprudencialmente la figura de la «imposibilidad económica» u «onerosidad extrema», bien conocida en los EEUU dentro del concepto genérico de impracticability (§ 2-615 UCC y § 261 Second Restatement)212. No cabe descartar, sin embargo, que esta noción quepa dentro del concepto más específico de frustration of contract213. (210)  El principio aparece formulado con claridad en el procedente Reilly v. The King (1934), AC, 176, PC (Can). Como afirma Lord Macmillan en el asunto Denny, Mott and Dickson Ltd. v. James B. Frasers & Co. Ltd. (1944, AC, 265): «no puede haber falta en no hacer lo que la ley prohíbe hacer». Es de señalar, por otra parte, que la imposibilidad legal sobrevenida es uno de los supuestos más característicos de lo que se denomina «frustración prospectiva del contrato» (la expresión es de G. H. Treitel, op. cit., pp. 398-409). Un buen ejemplo se encuentra en el asunto Embiricos v. Sydney Reid & Co (1914, 3 KB, 45): se trataba de un contrato de transporte desde el mar de Azov al Reino Unido en un buque griego que, obviamente, debía cruzar el estrecho de los Dardanelos. Al sobrevenir, como consecuencia de un conflicto armado, la advertencia de las autoridades turcas de que procederían a embargar cualquier buque griego en dichas aguas, se produce una frustración «prospectiva» del contrato. (211)  En los sistemas del common law se contempla asimismo la imposibilidad derivada de la muerte o incapacidad sobrevenida de una de las partes del contrato, si la personalidad forma parte esencial de la prestación, y con carácter general en los contratos laborales y de agencia (P. Birks, English Private Law, vol. II, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 150). Se incluyen, además, los supuestos de unavailability, en donde hay indisposición más que incapacidad (ad ex. prisión del prestador del servicio). Este tipo de imposibilidad de suyo es frecuente en contratos vinculados a la ejecución artística que estrictamente comercial, donde las prestaciones son más bien objetivas que subjetivas. En el Derecho inglés [Condor v. The Barron Knigts Ltd (1966), 1 WLR 87)] el riesgo grave para la salud del prestador es un supuesto de imposibilidad personal, de seguro compartible por los sistemas romano-germánicos. En el common law la imposibilidad personal se ha estudiado asimismo en relación con las personas jurídicas, y en particular en supuestos de disolución. El tratamiento de esta cuestión se antoja mucho más restrictivo y complejo, no sólo porque en el caso de sociedades existe mayor riesgo de «self-induced frustration», sino también porque concurre un régimen específico de supervivencia de las obligaciones y contratos establecido por las normas relativas a la disolución, liquidación y concurso de sociedades (cf. G. H. Treitel, op. cit., pp. 261-306). (212)  Si bien, como manifiesta A. E. Farnsworth, el reconocimiento de la imposibilidad económica por parte de los tribunales norteamericanos ha sido más bien «ocasional» (vid. op. cit., t. II, p. 638, nota 24ª). (213)  Ésta es la opinión de G. H. Treitel, que observa, no obstante, que aunque en el comentario cuarto del parágrafo 2-615 UCC se cite curiosamente un único precedente, precisamente inglés [Ford & Sons (Oldham) Ltd. C. Henry Leetham & Sons Ltd. (1915), 21 Com. Cas., 55], para sustentar la doctrina de la «impracticabilidad», este dato no es significativo, pues en realidad el caso citado en absoluto sustenta una hipotética doctrina del Derecho inglés favorable a la imposibilidad económica o impracticabilidad. Varios precedentes de la House of Lords confirman más bien la postura contraria: [Tennants (Lancashire) Ltd. v. CS Wilson & Co Ltd. (1917) AC, 495; Blackburn Bobbin Co Ltd. v. TW Allen (1918),2 KB, 467; British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas (1952), AC, 166]. Otra cosa distinta es que pueda concurrir la imposibilidad económica con otras circunstancias como imposibilidad temporal, legal o material, y, sobre todo, la eventual identificación de los supuestos de inflación imprevisible como casos de «frustración de la causa» (cf. op. cit., pp. 280-286). Vid. asimismo contra la eficacia de la doctrina de la «impracticabilidad» en el Derecho inglés, R. Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts (Comparative Perspectives), Cambridge, Intersentia, 2011, pp. 142-143.

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Con carácter general, las condiciones para una exoneración de responsabilidad contractual por fuerza mayor o frustración del contrato debido a circunstancias sobrevenidas no difieren esencialmente de las propias de los sistemas romano-germánicos a la hora de determinar la falta de culpabilidad y ajenidad del hecho sobrevenido, la imprevisibilidad al momento de contratar, la incidencia de la permanencia o temporalidad del impedimento, o las consecuencias de una imposibilidad parcial. Presenta la singularidad de establecer una resolución ipso iure o automática del contrato, sin necesidad de notificación, y sobre todo, el régimen legal de la recuperación de las prestaciones realizadas antes del hecho sobrevenido. La vieja regla del common law de que el riesgo del incumplimiento justificado en casos de imposibilidad o impracticabilidad «lies where it falls» resultaba sin duda una regla excesivamente estricta y desequilibrada [Appleby v. Myers, Exequer Chamber, (1867)214]. La House of Lords introdujo una modulación sensible en el asunto Fibrosa Spolka Akcjna v. Fairbain Lawson Combe Barbour Ltd. (1943)215, al reconocer al acreedor el derecho a recuperar el pago realizado previamente al hecho frustrante, sobre la base de ausencia de consideration. Como quiera que se tratara de una solución puramente parcial al problema, el Parlamento promulgó la Law Reform (Frustrated Contracts Act) de 1943. La Ley establece el derecho del acreedor a recuperar las cantidades entregadas antes del acontecimiento impeditivo, aunque tal derecho se limita en aquellos casos en que el deudor haya incurrido en gastos motivados por la celebración del contrato. En el caso de prestaciones no pecuniarias realizadas con motivo de la celebración del contrato, y antes del acontecimiento impeditivo, se sigue una solución contraria al common law216 –entendido aquí en sentido estricto–, que estriba en arbitrar una compensación, siempre que tales prestaciones hayan producido un enriquecimiento de la otra parte (valuable benefit), circunstancia que avala la idea de que la Ley no intenta un auténtico reparto de riesgos entre las partes. Las disposiciones de la Ley resultan en todo caso derogables por voluntad de las partes y excluye el especial régimen de los contratos de transporte marítimo, contratos de seguros y compraventa de bienes específicos cuya causa de frustración sea su destrucción, al estar sometidos a reglas específicas de transmisión de riesgos y no recuperabilidad de pagos.

B. Frustración 40. La doctrina de la frustración de la causa o de la frustración del contrato, en sentido estricto, tiene su origen en los conocidos Coronation Cases. El asunto Krell v. Henry (1903)217 ilustra a la perfección el concepto, tal y como se gesta en el Derecho angloamericano. Trataba el caso del alquiler de unas habitaciones con vistas al trayecto previsto de la procesión correspondiente a la coronación del rey Eduardo VII. Ambas partes del contrato eran conscientes de que tal era el único propósito del contrato. La proce(214)  LR 2 CP, 651. (215)  (1943) AC, 32. (216) P. Birks, op. cit., p. 160. (217)  (1903), 2 KB, 740.

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sión fue cancelada con motivo de la enfermedad del rey, y las partes precisaban una clarificación del contrato. El Tribunal sentenció que se habían producido circunstancias externas ajenas al control o responsabilidad de las partes que habían hecho imposible el cumplimiento del contrato en la forma en que se había pretendido y, consecuentemente, procedió a entender resuelto el contrato. En cierto sentido, el alquiler de las habitaciones resultaba posible materialmente, pero no, de hecho, el alquiler de las habitaciones con el objeto de asistir a una procesión que no iba a celebrarse. La gran dificultad de estos casos estriba en determinar cuándo existe una auténtica frustración del objeto o causa del contrato, y no una mera insatisfacción de los «motivos» de una de las partes. Resulta crucial, a este respecto, que la causa o finalidad cuya frustración se invoca haya sido compartida o asumida por ambas partes al celebrarse el contrato; en segundo lugar, es importante que la frustración de la finalidad del contrato sea completa, y no meramente parcial o tangencial; asimismo, es necesario que el contrato se encuentre aún pendiente de ejecución, siquiera sea parcialmente. En su formulación moderna, los supuestos de «frustración« stricto sensu aparecen en la fórmula amplia empleada por Lord Radcliffe al hilo de la decisión de la House of Lords en el asunto Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC. (1956)218: «Existe frustración siempre que el Derecho reconoce que, sin culpa de las partes, el cumplimiento de una obligación contractual deviene imposible porque las circunstancias en que es exigido tal cumplimiento lo convierten en algo radicalmente diferente a lo contemplado en el contrato. Non haec in foedera venit. No era ésto lo que habíamos convenido...». La consolidación de este criterio, frente al primigenio principio de la «condición implícita» de Taylor v. Caldwell se confirma en decisiones posteriores de la House of Lords, como National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd. (1981)219.

C. «Hardship» 41. En contraste, el Derecho inglés, a diferencia de muchos sistemas romano-germánicos, especialmente de tradición germanista, no ampara un régimen legal favorable a la resolución del contrato y a la exoneración de responsabilidad en supuestos de cambio de circunstancias, excesiva onerosidad o hardship. El hecho de que el cumplimiento devenga más oneroso, incluso notablemente más oneroso, no exonera de la responsabilidad por incumplimiento. De ahí que, para obtener una protección frente a semejante eventualidad, se requiera la introducción en el contrato de «cláusulas de hardship». Este principio del common law aparece claramente evidenciado en los supuestos referidos a la eventual frustración o excesiva onerosidad de los contratos de transporte marítimo motivada por el cierre del canal de Suez220 (218)  (1956), AC, 696. (219)  (1981), AC, 675. (220)  Sobre los Suez Cases vid. G. H. Treitel, op. cit., pp. 198-208.

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en casos como Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee Thorl GmbH (1962)221 o Palmco Shipping Co. v. Continental Ore Corp222 (1970). Salvo algún precedente aislado, los Tribunales angloamericanos no consideraron una excusa para el cumplimiento o el aumento del precio del flete el hecho de que los buques, para realizar el viaje, tuviesen que seguir la ruta más larga y costosa de doblar el cabo de Buena Esperanza, incluso cuando la ruta del Canal de Suez se había expresado en el contrato. En el precedente fundamental del Derecho inglés (Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC. (1956), ya citado, la House of Lords rechazó la demanda de un constructor que trataba de amparase en la excesiva onerosidad de un contrato cuya ejecución requirió veintidós meses, en lugar de los ocho previstos, por una escasez imprevista de mano de obra. Con todo, no faltan autores partidarios de admitir la resolución del contrato por excesiva onerosidad en el Derecho inglés, sobre la base de un concepto funcional y más abierto de la frustración de la causa, particularmente en el supuesto de contratos indefinidos223. Lo que no parece caber bajo ningún concepto es la posibilidad reconocida en muchos sistemas romano-germánicos y en la gran mayoría de textos internacionales de que el juez pueda unilateralmente adaptar el contrato, al igual que tampoco cabe dicha aceptación en caso de error o undue influence, cuyo único remedio posible es la nulidad del contrato. Tampoco la obligación de renegociar parece compatible con los principios del Derecho contractual inglés224.

D. Cláusulas de exoneración 42. Frente a la exoneración objetiva, el Derecho inglés reconoce con amplitud la posibilidad de exoneración subjetiva. La generosidad con que el Derecho inglés reconoce las exemption clauses225 es una consecuencia de la filosofía liberal que subyace en su sistema de Derecho contractual y, en particular, en sus reglas de interpretación del contrato. Evidentemente, la evolución del régimen legal de los contratos celebrados por consumidores hacia su protección frente a cláusulas abusivas, extensible a otros contratos con parte débil, introduce una relevante modificación frente a la eficacia de estas cláusulas de exoneración de responsabilidad cuando son pactadas entre comerciantes, incluso si se trata de contratos de adhesión, aunque también el adherente profesional goza de cierta protección frente a las exemption clauses a través de la Unfair Contract Terms Act de 1977. En la contratación comercial, las cláusulas de exención o limitación de responsabilidad son, en principio, válidas. Las reglas sobre interpretación del contrato, ajenas a la verdadera intención de las partes, facilitan este reconocimiento desde el momento en que la firma de un contrato, se haya (221)  (1962), AC, 93. (222)  (1970), 2 Lloyd's Rep., 21. (223)  Staffordshire Area Health Authority v. South Staffordshire Waterworks Co. (1978), 1 WLR 1287; vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 373-374. (224)  Vid. R. Momberg Uribe, op. cit., pp. 155-158. (225)  L'Estrange v. F. Grocoub Ltd. (1934), 2 KB, 394; Suisse Atlantique Société d'Armament Maritime SA v. Rotterdamsche Kolen Centrale (1966), All ELR, 61 (HL); Photo Production Ltd. v. Securior Transport Ltd. (1980), All ELR, 556 (HL).

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leído o no, vincula a las partes. Con todo, el Derecho inglés ha introducido algunas matizaciones relevantes que restringen la eficacia de estas cláusulas. Por un lado, la cláusula debe incluirse en un documento que razonablemente quepa considerar como apto para incluir obligaciones contractuales226. Si se trata de documentos firmados en la ejecución del contrato (timesheets, albaranes, documentos de porte, recibos de pago, tickets. etc...), su eficacia está condicionada a que exista una notificación o advertencia suficiente de la presencia de dicha cláusula a la otra parte227. Pero incluso esta advertencia puede resultar preceptiva en un documento propiamente contractual, si se estima que la cláusula es particularmente onerosa o inusual228. No es preciso acreditar que la notificación haya sido efectiva, sino que la advertencia se haya realizado de forma razonablemente suficiente para que el destinatario de la advertencia haya podido observarla229. Finalmente, una cláusula de exención o limitación de responsabilidad no puede amparar un incumplimiento total de las obligaciones contractuales230. El momento de la advertencia es asimismo relevante. Así, una cláusula de exención de responsabilidad del establecimiento hotelero en caso de robo de objetos del huésped no depositados en custodia, hecha expresa en un anuncio en la propia habitación, no es válida por cuanto el contrato se perfecciona en la recepción durante el check-in, que es el momento oportuno para notificar dicha exención de responsabilidad [Olley v. Marlborough Court (1949)231].

Las principales limitaciones legales para las cláusulas de exención de responsabilidad incluidas en contratos comerciales derivan de la Unfair Contract Terms Act de 1977. En ciertos casos, estas cláusulas son consideradas simplemente nulas o inefectivas (exención de responsabilidad por muerte o daños personales derivados de negligencia, en relación con garantías de bienes de consumo, responsabilidad por productos, compraventas de consumo y a distancia, etc.); en otros la prohibición de la exención de responsabilidad se somete a condiciones de «razonabilidad» (por daños no personales, por modificación o incumplimiento de la prestación contemplada en condiciones generales de los contratos...), que se mide según criterios diferentes: posibilidad de prevención y aseguramiento por las partes, equilibrio y capacidad negocial de las partes. También contempla la Ley, con poca claridad, la posibilidad de una ineficacia meramente parcial de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad. Algunos tipos de contratos están excluidos de la aplicación de la ley (ad ex. contratos de se(226)  Grogan v. Robin Meredith Plan Hire (1996), CLC, 1127, citado por E. Peel, op. cit., p. 238, § 7-004. (227)  Lacey's Footwear (Wholesale) Ltd. v. Bowler Insurance Ltd (1997), 2 Lloyd's Rep., 369, 378. (228)  Ocean Chemical Transport Inc. v. Exnor Craggs Ltd. (2000), 1 Lloyd's Rep., 446, 454. (229)  Thomson v. LM & S Ry (1930), 1 KB, 41. (230)  The TFL Prosperity (1984), WLR, 48. (231)  (1949), 1 KB, 532.

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guro, contratos sobre derechos reales inmobiliarios o derechos de propiedad intelectual o industrial, contratos societarios, marítimos, laborales...). Una excepción significativa (secc. 26) se refiere a los contratos internacionales de suministro/compraventa de mercancías, a los que no alcanzan las reglas de la Ley ni sus exigencias de razonabilidad relativas tanto a la nulidad de las cláusulas de exención de responsabilidad como a otras cláusulas contempladas en la Ley (indemnizatorias, que habilitan modificación de las prestaciones). A juicio de Treitel232, esta excepción no impide la aplicación a estos contratos internacionales de la sección 3ª de la Misrepresentation Act, aunque haya sido modificada por la Unfair Contract Terms Act de 1977. Con todo, la Ley sólo se aplica, con carácter general, a otros contratos internacionales, siempre que presenten una vinculación estrecha con Inglaterra. Sus reglas son consideradas «normas imperativas» (overriding mandatory rules), cuya aplicación exige una vinculación territorial del contrato con Inglaterra, no bastando que el contrato se rija por el Derecho inglés en virtud de una cláusula de sumisión [sección 27 (1)], cuando el contrato no presenta vínculos efectivos con el territorio inglés [Shipskreditforeningen v. Emperor Navigation (1998)]233.

3. Remedios A. Resolución del contrato 43. Dentro de los remedios destinados a la terminación o resolución del contrato, se suele distinguir en el Derecho inglés la rescission de la termination. La distinción obedece más bien a los efectos de la terminación sobre la indemnización por daños asociada a la resolución. La rescission opera en una fase del inicial o negocial del contrato, que no da lugar a una indemnización por lucro cesante (expectation damages), sino sólo por daños emergentes o reliance. La terminación, por el contrario, opera sobre una fase ejecutiva del contrato, permitiendo la reclamación del lucro cesante234, y constituye el remedio característico en caso de incumplimiento contractual. La distinción entre contratos unilaterales o bilaterales no es útil para calibrar el remedio resolutivo en el Derecho inglés235. Más propiamente, para que prospere la resolución es preciso que se trate de una obligación contractual dependiente, de forma que el incumplimiento por una de las partes del contrato legitima a la otra para rechazar el cumplimiento de su propia obligación236. Pero, con carácter general, el Derecho inglés re(232) E. Peel, op. cit., pp. 287-288, § 7-092. (233)  1 Lloyd's Rep., 67-78. (234)  Johnson v. Agnew (1989), AC, 367. (235)  Vid. el análisis comparativo de M. L. Palazón Garrido, «La resolución del contrato como medio de tutela en caso de incumplimiento», en esta misma obra. (236)  Vid. A. Whittaker, «Les sanctions de l'inéxecution des contrats. Droit anglais», Les sanctions de l'inéxecution des obligations contractuelles. Études de droit comparé (dir. M. Fontaine/G. Viney), Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 984-987.

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quiere además que la terminación del contrato se fundamente en un incumplimiento esencial (really serious breach of contract), aunque sea posible fundamentar la terminación en un incumplimiento de cualquier gravedad si así está dispuesto en el contrato o afecta a una condition o fundamental term. En realidad, un incumplimiento parcial o temporal puede amparar igualmente la terminación si se contempla como un aspecto esencial del contrato. En los casos en que el incumplimiento no se considere esencial, el acreedor conserva únicamente un remedio para obtener el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos. Los Tribunales ingleses han expresado el criterio de gravedad señalando que debe afectar a la base o raíz del contrato («the root of the contract»), que debe ser fundamental, que debe afectar a lo más sustancial del contrato («affect the very substance of the contract»); frustrar el propósito comercial de la empresa («frustate the commercial purpose of the venture»); o privar al acreedor de sustancialmente la totalidad del beneficio que las partes pretendían que obtuviera («deprives him of substantially the whole benefit which it was the intention of the parties that he should obtain»)237.

En el Derecho inglés la resolución por incumplimiento culpable del deudor implica un procedimiento extrajudicial, no automático y singularmente flexible, pues el acreedor tiene la facultad de decidir en todo caso si le interesa resolver el contrato, si bien se ha mantenido una postura favorable a la resolución automática en los contratos laborales y en los contratos de seguro. Con carácter general, la terminación del contrato se produce mediante la notificación del acreedor al deudor (notice of temination), que puede ser inmediata en principio (notice of instant termination), pero que en caso de demora no esencial requiere la concesión de un plazo razonable para poder cumplir [Graham v. Pitkin (1992)]238. Cabe también la resolución en defecto de notificación expresa, si la conducta del acreedor resulta inequívoca a tal respecto239. Desde luego, las partes pueden establecer en el contrato un régimen propio para el ejercicio de la terminación del contrato, sometido en su caso al control de las cláusulas abusivas, y en todo caso al acreedor puede aceptar el incumplimiento parcial o tardío y renunciar a su derecho a terminar el contrato. El grado de ejecución del contrato puede ser asimismo un límite para reconocer la viabilidad de la terminación, pero salvo excepciones (arrendamiento de inmuebles) el Derecho inglés no se muestra proclive a reconocer un plazo adicional de gracia (Nachfrist). En el ejercicio de su derecho a terminar el contrato, por otra parte, el acreedor debe actuar de forma razonable, en orden a minimizar o mitigar las pérdidas (duty to mitigate), pues en otro caso podrá ver reducida o compensada su pretensión adicional a obtener una indemnización por los daños derivados del incumplimiento. (237)  Vid. estas expresiones jurisprudenciales referidas por G. H. Treitel, «Remedies for Breach of Contract», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II (Contracts in General), pp. 351-352, y citadas por M. L. Palazón Garrido (op. cit., p. 781). (238)  1 WLR, 403. (239)  Vitol SA v. Norelf Ltd (1996), AC, 800.

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44. Como ya se indicó al abordar la exoneración de responsabilidad por incumplimiento en casos de fuerza mayor, el Derecho inglés sigue la regla de que el riesgo «lies where it falls», de forma que no cabe una resolución retroactiva con devolución de las prestaciones ya realizadas o liberación de la obligación de cumplir las obligaciones ya vencidas al momento de la terminación240. La devolución o recuperación de sumas (no objetos) entregados o la compensación de servicios realizados requiere, pues, el ejercicio de un remedio restitutorio, que en todo caso tienen una eficacia –sólo personal– muy limitada a aquellos supuestos en que no haya mediado la mínima contraprestación o inicio de cumplimiento. En consecuencia, los perjuicios derivados del incumplimiento sufridos por el acreedor se resarcirán preferentemente a través de un remedio cumulativo de indemnización por daños y perjuicios (damages). B. Indemnización por daños y perjuicios 45. La indemnización por daños y perjuicios, al igual que en los sistemas continentales, es un remedio alternativo o cumulativo a la terminación. En el Derecho contractual inglés actual su función es resarcitoria o compensatoria y no punitiva. Se indemniza principalmente el perjuicio (loss) sufrido por el acreedor y no por la ventaja obtenida por el deudor con el incumplimiento241. La indemnización no puede implicar, en principio, un beneficio al perjudicado242, en virtud del principio resarcitorio, pero este (240)  The Bow Cedar (2005), 1 Lloyd's Rep., 175, 34-35. (241)  Entre otros, el caso Harbutt's «Plasticine» Ltd. v. Wayne Tank & Pump Co Ltd [(1970), 1 QB, 447] resulta significativo: El hecho de que, debido a un incumplimiento contractual, la fábrica del acreedor hubiese resultado calcinada y al deudor obligado a satisfacer el coste de la reconstrucción sin compensación alguna por el hecho de que se tratase una fábrica nueva se justifica en la ausencia para el acreedor de otra alternativa razonable, incluso desde la perspectiva de la mitigación del daño. (242)  Tito v. Waddel (No. 2), 1977, Ch., 106, 332; The Solholt (1983), 1 Lloyd's Rep., 293, 421. La regla no está exenta de excepciones, y en ocasiones el acreedor tendrá derecho a participar en los beneficios obtenidos por el incumplidor (account of profits o Wrotham Park damages), que, por ejemplo, revende a un tercero por un mayor precio una propiedad inmobiliaria ya vendida previamente, siendo considerado como un mero tenedor o trustee de la propiedad, en cuyo caso el acreedor tiene derecho a todo el producto de la reventa aunque exceda el importe de su pérdida (Lake v. Bayliss, 1974, 1 WLR, 1073.). El mismo resultado se suscita en el caso de beneficios obtenidos incumpliendo las obligaciones de confidencialidad del contrato, mediante la transmisión de trade secrets (Attorney General v. Guardian Newspapers, No. 2, 1990, AC, 109, 262) o secretos de Estado en el caso los dobles espías como George Blake (AG v. Blake, 2001, 1 AC 268). Este doble espía, refugiado en Moscú, se lucró con la venta de sus memorias en que revelaba secretos de Estado británicos, ya periclitados, pero que le rindieron 150.000 libras esterlinas en derechos de autor. La Corona británica trató de embargar y resarcirse con éxito de buena parte de esos derechos, sobre la base del incumplimiento de sus obligaciones contractuales de confidencialidad, poniendo en entredicho el principio compensatorio. Estos casos, sin embargo, se explican para algunos autores dentro del principio resarcitorio, pues finalmente pueden amparar un lucro cesante por la oportunidad perdida de realizar el negocio. Más propiamente, el exceso de indemnización se ampara en la figura de una injunction, pues generalmente estas indemnizaciones tratan de garantizar el cumplimiento de obligaciones negativas. Sin embargo,

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principio no se traduce exactamente en que el acreedor no pueda recibir una indemnización que mejore su posición teórica si el contrato hubiese sido cumplido, en determinadas circunstancias243. En consecuencia, en las acciones puramente contractuales, el Derecho inglés no admite los punitive damages244. La sanción sí es admisible en el ámbito de las reclamaciones por torts245, y aunque esta restricción consecuente con el principio compensatorio que preside la indemnización por daños y perjuicios en el ámbito contractual ha sido objeto de críticas246, sigue manteniéndose en el Derecho inglés actual. Ciertamente, si el perjudicado dispone de una acción tanto contractual como extracontractual, los punitive damages pueden ser obtenidos. E incluso si se trata de un supuesto puramente contractual, es fácil que la conducta abusiva o particularmente reprobable del deudor sea «castigada» con una indemnización por daños más amplia, capaz de incluir el perjuicio moral o mental suffering del acreedor247. 46. Los daños indemnizables en el Derecho inglés son esencialmente pecuniarios o materiales, y persiguen restablecer al acreedor en la posición material que disfrutaría si el contrato se hubiese cumplido con normalidad (interés positivo). O, alternativamente, situarle en la posición que disfrutaba antes de celebrar el contrato (interés negativo). recientemente se ha admitido la procedencia de los Wrotham Park damages para obligaciones de índole positiva (Guido van der Garde BV v. Force India Formula One Ltd, 2010, EWHC 2373, QB, 533), por lo que finalmente esta doctrina derivada del caso Wrotham Park Estate Co v. Parkside Homes Ltd. (1974, 1 WLR, 798), más bien se antoja como un mero expediente de justicia material para aquellos casos en que no existiría de otra forma indemnización por daños o únicamente por daños nominales (vid. E. Peed, op. cit., pp. 992-1.000). (243)  Ruxley Electronics and Construction Co Ltd. v. Forsyth (1996), AC, 344, 357. (244)  Perera v. Vandiyar (1953), 1 WLR, 672; Reed v. Madon (1989), Ch., 408; Johnson v. Unisys Ltd. (2003) 1 AC, 518, 15. (245)  Rookes v. Bernard (1964), AC, 1129. Sobre las vacilaciones jurisprudenciales al respecto y las perspectivas legales de futuro vid. J. Morgan, «Reflections on Reforming Punitive Damages in English Law», The Power of Punitive Damages: is Europe Missing Out? (L. Meurkens y E. Nordin eds.), Cambridge/Amberes/Portland, Intersentia, 2012, pp. 183-210. (246)  Vid. N. J. Mcbride, «A Case for Awarding Punitive Damages in Response to Deliberate Breaches of Contract», 24 Anglo-American Law Review, 1995, pp. 369-390. (247)  La quiebra del principio compensatorio en algunos casos en que se trata de corregir los beneficios obtenidos por el incumplidor, en particular en casos como AG v. Blake (2001, 1 AC 268), ha supuesto en los últimos años una tendencia, más bien académica, a reconocer la progresión del Derecho inglés hacia el reconocimiento de los punitive damages (vid. N. J. Mcbride, loc. cit., passim; J. Edelman, «Exemplary Damages for Breach of Contract», 117 Law Quarterly Review, 2001, pp. 539-545; S. Hedley, A Critical Introduction to Restutition, Londres, Butterworths, 2001; E. Mckendrick, «Breach of Contracts, Restitution for Wrongs and Punishment», Commercial Remedies (ed. A. Burrows y E. Peel), Oxford University Press, 2003, ch. 10, pp. 93-123; A. Phang y P.-W. Lee, «Restitutionary and Exemplary Damages Revisited», 19 Journal of Contract Law, 2003, pp. 1-39). En contra, los principales tratadistas mantienen serias objeciones a esta tendencia, que han sido sintetizadas por A. Beever («The Structure of Aggravated and Exemplary Damages», 23 Oxford Journal of Legal Studies, 2003, pp. 87-110).

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En el primer caso, el deudor debe compensar los daños derivados de la pérdida del negocio (expectation damages o loss of bargain). En el Derecho inglés no se conoce la distinción entre daño emergente y lucro cesante, pero en cierto sentido (daños –no intereses– positivos y negativos) ambos pueden estar incluidos como expectation damages, si bien en muchos sistemas romano-germánicos, como advierte Treitel248, la distinción hace que los daños emergentes se asocien al concepto de reliance loss o interés negativo, por lo que resulta más práctico prescindir simplemente de la distinción continental. Ciertamente, para precisar el alcance del lucro cesante o perjuicio derivado de la pérdida del negocio es imprescindible clarificar exactamente el objeto del trato, el contenido de la obligación incumplida, y resulta necesario acreditar una pérdida sustancial y no especulativa249. Alternativamente, a elección del demandante –especialmente si le resulta difícil la prueba del valor de sus expectativas en caso de ejecución del contrato–, la indemnización puede consistir en la reparación de los daños derivados de la celebración del contrato y la pérdida de oportunidad. El acreedor puede recuperar, por ejemplo, los gastos en que incurrió con motivo del contrato (reliance loss), incluso si no estaba obligado a arrostrar dichos gastos para ejecutar su correlativa obligación o eran previos a la perfección del contrato. Asimismo, es posible recuperar los gastos derivados del incumplimiento, tales como la devolución del bien o los empleados en una solución de reemplazo (incidental loss). Como ya se ha señalado, en casos particulares es asimismo posible la compensación por los beneficios obtenidos por el deudor (restitution damages). En particular esta es la fórmula que permite, por ejemplo, reclamar al vendedor la devolución del pago realizado por el bien finalmente no suministrado. En realidad, más que el carácter excluyente de la naturaleza de la reclamación y del perjuicio invocado, el Derecho inglés trata de evitar duplicar la indemnización por un mismo daño (principle against double recovery), pero hay supuestos en que, de forma ajustada, los tribunales han condenado por loss of bargain, reliance loss y restitution250 sin incumplir dicho principio, admitiendo la combinación de acciones. A juicio de H. Beale, la regla de no duplicidad resulta clave para explicar la jurisprudencia inglesa, en el sentido de que el acreedor puede recuperar la expectativa o beneficio neto y cualquier gasto realizado que razonablemente estuviera previsto al celebrar el contrato, acumulándose, pues, loss of bargain y reliance loss; pero no cabe pretender recuperar la expectativa bruta y los gatos realizados, en la medida en que estos últimos están descontados o fueron realizados en razón de la expectativa de beneficio bruto251. (248)  Cf. «Remedies...», loc. cit., op. cit., § 51, p. 29. (249)  Chaplin v. Hicks (1911), 2 KB, 786. (250)  Millar's Machinery Co Ltd. v. David Way & Son (1934), 40 Com. Cas., 204 CA, cit. por E. Peel, op. cit., p. 1.008 nota 194ª. (251)  Vid. op. cit., § 26-002, p. 1600. Este principio explica también por qué es preciso compensar o tener en consideración los costes o el ahorro fiscal derivados del cumplimien-

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En principio, el Derecho inglés, según el criterio de la House of Lords, es reacio a admitir la indemnización de daños no materiales o morales (mental distress, loss of reputation), acaso por considerarlos punitivos en su generalidad o tal vez excesivamente remotos o imprevisibles252. No obstante, caben ciertas excepciones cuando el incumplimiento contractual conlleva un daño físico o mental del acreedor o la naturaleza recreativa del objeto principal del contrato puede justificar un perjuicio por loss of enjoyment or amenity, por ejemplo si se frustra un contrato turístico que acaba con nuestras vacaciones o luna de miel. Del mismo modo, los daños derivados de un perjuicio en la reputación (stigma damages) pueden ser indemnizados si se acredita una relación directa entre el incumplimiento y los perjuicios derivados para la profesión u ocupación comercial del acreedor. 47. La indemnización por daños puede llevar a situaciones desequilibradas, que impliquen soluciones desproporcionadas y poco atentas a las exigencias de la seguridad del tráfico. De ahí que el Derecho inglés contemple criterios de corrección o limitación de la indemnización, a tenor de variadas hipótesis. En primer lugar, el Derecho inglés no contempla una responsabilidad objetiva por incumplimiento del contrato, si los daños no presentan una relación de causalidad con el incumplimiento, al menos parcial o concurrente, ni tampoco si esa relación de causalidad está viciada por los actos determinantes del acreedor o de un tercero. Incluso si media esta causalidad, la indemnización puede ser rechazada si el efecto dañoso podía valorarse como excesivamente remoto y razonablemente imprevisible (remoteness test). Este principio tradicional, contemplado desde 1854 en Hadley v. Baxendale253, como leading case, y en otros casos posteriores, ha sido recientemente modulado por la House of Lords en The Achilleas254. En principio, implica que los daños indirectos (consequential damages) indemnizables son aquellos que de forma razonable cabe inferir del curso normal de los acontecimientos, o los que cabría razonablemente suponer por ambas partes en el momento de la perfección del contrato como probables en razón del eventual incumplimiento. Si un transportista que debe llevar un eje o aspa de un molino rota al artesano que debe reproducir la pieza se demora, no parece razonable imputarle los daños y el lucro cesante derivados to presunto del contrato y de la obtención de la indemnización por daños, conforme al criterio establecido en British Transport Commission v. Gourley [(1956), AC, 185]. (252)  Addis v. Gramophone Co Ltd. (1909), AC, 488. Recientemente, el principio aparece afirmado en Johnson v. Gore Wood anc Co. (2002), 2 AC, 1. Sin embargo, en otros supuestos, como en contratos laborales, la jurisprudencia más reciente se ha replanteado la doctrina: Johnson v. Unisys Ltd. (2003), 1 AC, 518; Farley v. Skinner (20012), 1 AC, 732; Hatton v. Sutherland (2002), EWCA Civ, 76. Para una categorización de esta doctrina vid. E. MCkendrick y K. Worthington, «Damages for Non-Pecuniary Loss», Comparative Remedies for Breach of Contract (ed. N. Cohen y E. McKendrick), Oxford, Hart Publishing, 2005, pp. 287-322. (253)  (1854), 9 Exch., 341. Vid. el análisis de este caso y la cuestión tratada en A. M. Morales Moreno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Madrid, Civitas/Thomson-Reuters, 2010, pp. 129-144; y las reflexiones comparativas de Y.-M. Laithier, Éstude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, París, LGDJ, 2007, pp. 148-156, 440-442. (254)  Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc (The Achilleas) (2009), 1 AC, 61.

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por la paralización del molino ocasionados por la demora a menos que el transportista haya recibido instrucciones muy precisas sobre la urgencia y las consecuencias del transporte. El nuevo caso parece sugerir que no sólo se exige que el deudor conozca y pueda calibrar los eventuales efectos de la demora, sino que en cierta medida esta circunstancia se calibre en el contrato y tenga su correspondiente reflejo en la contraprestación255 o una cierta asunción de responsabilidad a la luz incluso de la práctica comercial y los usos. Finalmente, si el incumplimiento no produce daños reales, porque el acreedor pueda obtener en el mercado el mismo beneficio a idéntico precio, sólo se indemnizarán simbólicamente los nominal damages. Tampoco se indemnizan los daños o su exceso que estén provocados por una falta del acreedor en su obligación de proceder diligentemente (duty to mitigate) o sean imputables a su culpa o negligencia, elemento que distingue al Derecho inglés de sistemas continentales como el francés, donde esta reducción no parece tener cabida en el marco estrictamente contractual256. 48. En el Derecho inglés la cuantificación del daño implica en todo caso una valoración monetaria. La cuantificación de los perjuicios derivados de la reliance o la restitution entrañan menos problemas prácticos. En el primer caso, se trata de cuantificar los costes derivados para el acreedor de la celebración del contrato y de su conducta en relación con su cumplimiento. En el segundo, de mesurar el beneficio obtenido por el deudor de tales circunstancias. Más problemática es la determinación de los prejuicios por loss of bargain, que implica medir el lucro cesante o los beneficios dejados de obtener por el incumplimiento del contrato (loss of profits). En estos casos, pueden utilizarse dos fórmulas diferentes de cuantificación: la diferencia del valor (difference in value) y el coste de remedio o subsanación (cost of cure), que pueden conducir a soluciones muy diversas257. La evaluación de la diferencia de valor se facilita en aquellos casos en que el acreedor (255)  Tesis que había defendido, entre otros, J. Gordley, «The Foreseeability Limitation on Liabality in Contract», Towards a European Civil Code, 3ª ed., 2004, pp. 215-228. Este criterio, amparado en el reparto de riesgos que implica el contrato, se halla asimismo presente en la opinión de Lord Hofmann en Australia Asset Management Corp. V. York Montague (1997), AC, 191. Vid. A. Kramer, «An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages», Comparative Remedies for Breach of Contract (ed. N. Cohen y E. Mckendrick), Oxford, Hart Publishing, 2005, p. 280. (256)  Vid. las reflexiones comparativas de S. Rowan, Remedies for Breach of Contract (A Comparative Analysis of the Protection of Performance), Oxford University Press, 2011, pp. 142155. (257)  Treitel ilustra estos dos sistemas partiendo del caso americano Peevyhouse v. Garland Coal Co. (1962). Una empresa minera alquila un terreno para explotar una mina de carbón, con la obligación, terminada la explotación, de realizar las obras de restauración del terreno. El coste de la obras (cost of cure) ascendía a 29.000 libras, mientras que la devaluación de la propiedad si no se llevaban a cabo (difference in value) sólo era de 300 libras que fue la cantidad a la que se condenó. El Derecho inglés, se apostilla, sigue el criterio de la diferencia de valor para determinar los daños por incumplimiento de la obligación de reparación por el arrendatario (vid. E. Peel, op. cit. § 20-040).

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puede acudir a un mercado a obtener una solución de reemplazo; en otro caso, los criterios empleados por la jurisprudencia inglesa son mucho más especulativos. No hay un criterio claro para establecer la preferencia por uno u otro sistema según los tipos de contratos u obligaciones incumplidas. Por ejemplo, si una mercancía se vende con defectos, aparentemente el criterio de la diferencia de valor en el mercado entre el bien defectuoso y el bien de la calidad pactada puede parecer una solución correcta, pero será preciso tener en cuenta la utilidad para el acreedor del bien defectuoso en relación con la posibilidad y el coste de subsanar dichos defectos. Del mismo modo, en un contrato de construcción puede que parezca a priori razonable utilizar el criterio del cost of cure para calcular la responsabilidad del deudor que no ha realizado la construcción con las especificaciones convenidas, pero es posible que el importe de la subsanación implique un beneficio muy limitado para el acreedor y un perjuicio desorbitado para el deudor, por lo que se impone un modelo que tenga en cuenta la diferencia de valor258. Tampoco hay unanimidad a la hora de determinar si el abono del cost of cure exige que el acreedor lleve a cabo de forma efectiva la subsanación o renuncie a ella. En suma, el sistema inglés requiere en este punto un estudio issue-by-issue y caso por caso, que se extiende al cálculo, a veces muy especulativo, del lucro cesante o a la pérdida de oportunidad (lost of chance), que son perjuicios susceptibles de indemnización conforme al Derecho inglés, siempre que no vulneren el límite de la remoteness, y el acreedor acredite la previsibilidad del lucro o la realidad sustancial de la oportunidad perdida. Finalmente, aunque el principio de partida del Derecho inglés es que, salvo pacto expreso o tácito de las partes, el incumplimiento de la obligación de pago no conlleva la obligación de pagar intereses de demora (caso London Chatman259), la Court of Appeal, a partir de los años ochenta del siglo pasado, amparándose en la doctrina de los daños consecuenciales, ha venido admitiendo los intereses de demora como parte de la indemnización, cuando la demora produce daños financieros consecuenciales. La propia House of Lords ha ido incluso más allá en el caso Sempra Metals260, justificando las acciones fundadas en la pérdida de intereses, incluso compuestos, derivados de la demora. 49. Las cláusulas penales están admitidas en el Derecho inglés en la medida en que sean proporcionadas a un daño razonablemente previsible (liquidated damages clauses), y no así cuando resultan desproporcionadas y sirven como un instrumento puramente compulsivo contra el incumplimiento (penalty clauses). Para establecer el límite entre unas y otras la jurisprudencia utiliza variados y complejos criterios interpretativos. (258)  Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth (1996), AC, 344. (259)  London, Chatman and Dover Ry Co. v. South Eastern Railway Co (1893), AC, 429. (260)  Sempra Metals Ltd. v. Commissioners of Inland Revenue (2007), 3 WLR, 354.

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Lord Dunedin formuló cuatro reglas de interpretación en el caso Dunlop Pneumatic Co Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd261: Se considerará una penalty clause: 1ª. Si la suma estipulada es extravagante y abusiva en comparación con la cifra máxima que cabría razonablemente probar como consecuencia del incumplimiento. 2ª. Si el incumplimiento consiste en un impago y la suma estipulada es mucho mayor que la cantidad debida. 3ª. Sólo presuntivamente, si se pacta el pago de una cantidad alzada si concurre uno, o varios o todos entre varios eventos, algunos de los cuales pueden ocasionar serios daños y otros insignificantes. Finalmente: 4ª. No es obstáculo para la consideración de la cláusula como legítima el hecho de que las consecuencias del incumplimiento hagan imposible una estimación previa precisa; al contrario, esta es exactamente la situación que ampara que la estimación previa del daño sea el auténtico acuerdo de las partes.

C. Cumplimiento específico 50. La concepción del Derecho contractual en el common law sobre la teoría de la promise hace poco justificable la acción de cumplimiento específico, en la medida en que el deudor siempre se puede liberar de su promesa a cambio de un precio determinado a través de la indemnización por daños y perjuicios. Se trata de una solución tradicional que, en la actualidad, parece sustentarse por las teorías de la eficiencia económica y el análisis económico del Derecho262. Cuando la obligación incumplida es la de pago, existe, no obstante una action for an agreed sum que debe diferenciarse de una acción o remedio por daños y perjuicios, y que no es más que una especie de remedio para el cumplimiento específico, en este caso de pago, reconocida en la Ley y sometida a ciertas condiciones previas, tal como la transferencia de la propiedad del bien vendido al deudor (secc. 49 Sales of Goods Act). Ciertamente, si el acreedor opta por resolver el contrato, no cabe acción por cumplimiento específico del pago y la deuda será considerada en la correspondiente acción por daños y perjuicios. Al margen de la reclamación del pago, el common law no proporciona al deudor una acción de cumplimiento específico para otras obligaciones de dar, hacer o no hacer. Sí se halla previsto el remedio legalmente en la sección 52 de la Sales of Goods Act de 1979, cuando se trata de bienes específicos o determinados (no genéricos), sin necesidad de que sean estrictamente «únicos», como una obra de arte. Sin embargo, el equity law proporciona excepcionalmente un remedio basado en la specific performance cuando se considere inapropiado el remedio resarcitorio, obligando (261)  (1915), AC, 79, 87-88. (262)  Para algunos, esta concepción utilitarista se encuentra implícita en los propios razonamientos de Lord Hoffmann en Co-operative v. Argyll, en relación con los costes desproporcionados para el deudor del cumplimiento, los costes procesales asociados y otros inconvenientes económicos, así como en su referencia expresa al artículo de R. Sharpe, «Specific Relief for Contract Breach», Studies in Contract Law (ed. B. Reiter y J. Swan), Toronto, Butterworths, 1980, pp. 123 ss. Vid. A. Phang, «Specific Performance – Exploring the Roots of the ‘Settled Practice'», 61 The Modern Law Review, 1998, pp. 421-432.

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incluso al deudor, especialmente en el caso de obligaciones negativas, a cumplir el contrato de forma coercitiva mediante una injunction, que como la astreinte francesa conlleva, en caso de incumplimiento, sanciones que pueden implicar incluso la privación de libertad. Con todo, el carácter restrictivo y excepcional de este remedio, pese a cierta corriente aperturista, se vio confirmado por la decisión de la House of Lords en el caso Co-operative Insurance Society Ltd. v. Argyll Stores Ltd263. Con carácter general, exige demostrar la inadecuación del remedio basado en una indemnización por daños y perjuicios, lo que no ocurre cuando se trata de compraventa de mercaderías o acciones, que admiten fácil reemplazo en el mercado. Además de acreditar la improcedencia del remedio resarcitorio, especialmente si el acreedor no puede obtener satisfacción por otra vía o se antoja injusto un caso de nominal damages264, los tribunales gozan de discrecionalidad al respecto, pudiendo calibrar el balance entre el beneficio del acreedor y el perjuicio del deudor (hardship), el equilibrio contractual, la buena fe y la conducta del acreedor. Además de la tradicional exclusión del remedio en los contratos laborales y de servicios personales265 –sobre la base de la ausencia de reciprocidad o mutuality del remedio–, los tribunales deben poder tener la oportunidad de supervisar el cumplimiento (constant supervision), hecho que no ocurre en contratos de servicios o de obra, de larga duración o de tracto sucesivo. Se añade asimismo la exclusión si el remedio no es factible recíprocamente (mutuality of remedy) respecto de las obligaciones respectivas de las partes, contempladas en el momento en que se celebra el contrato. En suma, el Derecho inglés se encuentra muy lejos de la facilidad con que los textos internacionales de armonización de los contratos admiten que prospere una acción de cumplimiento específico sin permitir al juez el margen de discrecionalidad propio del Derecho inglés (ad ex art. 9:102 PECL, art. III-3:302 DCFR, art. 7.2.2. PU; art. 7.2.1 y 7.2.2 POHADAC). También es más restrictivo que los sistemas continentales266, pese a que el carácter primordial con que este remedio se concibió en la tradición histórica de los sistemas romano-germánicos se haya diluido por las exigencias económicas de la era industrial y post-industrial, hasta convertirse en un remedio más, incluso de tendencia claramente subsidiaria267. (263)  (1998), AC, 1. (264)  Por ejemplo, si se incumple la obligación de pagar una anualidad a un tercero, que no produce de hecho perjuicio a la parte del contrato (Beswick v. Beswick, 1968, AC, 54). (265)  Lumley v. Wagner (1852) 42 Eng. Rep., 687; vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 273-275. (266)  Para contestar las opiniones acerca de una eventual convergencia, es recomendable el análisis comparativo entre el sistema inglés y francés recientemente llevado a cabo por S. Rowan (op. cit., pp. 20-69), que demuestra diferencias no sólo teóricas sino prácticas. (267)  Desde una perspectiva histórico-comparativa son ilustrativos los recientes estudios de J. Smits, G. Hesen y D. Haas (eds.), Specific Performance in Contract Law: National and other Perspectives, Amberes, Intersentia, 2008; y J. Hallebeck y H. Dondorp (eds.), The Right to Specific Performance (The Historical Development), Amberes, Intersentia, 2010.

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D. Enriquecimiento injusto 51. La acción de enriquecimiento injusto (unjust enrichment) tiene una función esencial en el Derecho contractual inglés, como elemento de corrección fundamental del sistema, donde la devolución recíproca de prestaciones no es un efecto legal de la nulidad, terminación, incumplimiento parcial o frustración del contrato. El remedio puede tender, en algunos casos, a la devolución del pago realizado sin contraprestación, sobre la base de la falta total de consideration. Si sólo hay un fallo parcial de consideration, el remedio resarcitorio será el remedio adecuado. El remedio sirve asimismo para resarcirse del beneficio injusto obtenido por la otra parte mediante una compensación por la prestación no dineraria realizada (quantum meruit). E. Prescripción 52. El Derecho inglés ha previsto legalmente los plazos de prescripción (Limitations Act) en virtud de una normativa de 1980, cuya revisión se viene planteando desde hace tiempo. El concepto de prescripción inglés es claramente procesal y su opción en cuanto al inicio del cómputo del plazo claramente subjetiva, a partir del conocimiento de los datos relevantes acerca del incumplimiento del contrato por el interesado.

V.

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1. Convenio de Viena de 1980 53. El CISG se encuentra en vigor en todos los grandes países industrializados y cubre tres cuartas partes del comercio internacional. El único de estos países que no lo ha ratificado, después de la incorporación de Japón, es el Reino Unido, única excepción asimismo en la Unión Europea. Ciertamente hay muchos principios del CISG que no se compadecen con los criterios propios del Derecho contractual inglés en aspectos esenciales (consideration, revocabilidad de la oferta, postal rule, interpretación del contrato, hardship, reducción del precio, notificación de la no conformidad, ciertas reglas sobre indemnización por daños...), pero también es cierto que otras disposiciones parecen pensadas en la compatibilidad con el Derecho inglés, como la limitación ex lege fori de la acción de cumplimiento específico contenida en el art. 28. El impacto del CISG en el Derecho contractual inglés es ciertamente limitado. Únicamente se relacionan dos casos de la Court of Appeal donde, en particular, las reglas interpretativas del art. 8 han sido utilizadas como referentes: ProForce Recruit Ltd. v. Rugby Group Ltd.268 y The Square Mile Partnership Ltd. v. Fitzmaurice McCall Ltd.269. En estos casos, el recurso pretendía introducir las negociaciones preliminares entre las (268)  (2006), EWCA Civ., 69. (269)  A3/2006/0290e:

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partes como un criterio razonable en la interpretación del contrato, frente al rigor de la parole evidence rule270. La negativa del Reino Unido a ratificar el CISG se ha amparado en múltiples razones: superioridad del Derecho inglés y carácter incompleto de la convención, su escasa utilidad para determinados tipos de venta, la rareza para la mentalidad inglesa de su sistema de indemnización por daños. Sin embargo, la incorporación al Convenio de países del relevante mercado asiático, como China, puede ser una razón poderosa para una futura incorporación, que nunca ha estado descartada. 54. Por otra parte, para algunos autores, dado que el Reino Unido no es parte del Convenio de Viena, no resulta evidente la necesidad de su aplicación cuando a tenor del CR o del RRI un Tribunal inglés deba aplicar la ley de un Estado parte del Convenio de Viena271. Al margen del enunciado del art. 1 CISG, lo cierto es que semejante conclusión no se compadece con el propio sentido de la remisión conflictual a la ley de un Estado por parte del CR o del RRI. Si las partes han elegido la ley de un Estado parte del Convenio de Viena, el texto internacional forma parte del sistema jurídico, sin perjuicio de que quepa interpretar la exclusión contemplada en el art. 6. Del mismo modo ocurre si la ley aplicable en defecto de elección es una ley de un Estado parte de la CISG. El concepto del Derecho material aplicable no es un concepto susceptible de interpretación diferenciada, sino autónoma, y no existe indicio alguno de que la ley de un Estado, en el sentido del CR o del RRI, quede circunscrita a la ley de fuente interna; al contrario, forma parte del Derecho aplicable todo el Derecho contractual de ese sistema, con independencia de su fuente formal y material, ya se trate de una ley interna, una costumbre, una disposición comunitaria o un convenio internacional, respetando el ámbito de aplicación que el propio Derecho interno reserva para cada una de tales fuentes o disposiciones. 2. CESL, PECL, DCFR, Principios Unidroit y Principios OHADAC 55. La proyectada CESL sería, potencialmente, la primera reglamentación material «completa» incorporada al Reino Unido en materia de contratos. Pese a que su base jurídica sea dudosa, no debe olvidarse que se trata de un conjunto de normas materiales espaciales para las transacciones internacionales, cuya aplicación, a pesar de contenerse en un Reglamento, resulta puramente facultativa y requiere la elección positiva por las partes contractuales. Su contenido obedece en buena medida al propio acervo comunitario, maximizando la protección de consumidores y PYMEs, pero (270)  Vid. C. B. Andersen, «United Kingdom», The CISG and its Impact on National Legal Systems (F. Ferrari ed.), Munich, Sellier, 2008, pp. 308-309. (271)  Vid. C. G. J. Morse «Chapter 30: Conflict of Laws», Chitty on Contracts (ed. H.G. Beale), vol. I, 30ª ed., Londres, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2008, loc. cit., op. cit., p. 1987, nota 147ª.

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incorpora asimismo reglas generales en materia de contratos que encuentra su inspiración en precedentes como los PECL o el DCFR. La CESL plantea, por lo demás, problemas de interacción con los Reglamentos «Roma I» y «Roma II», que presumiblemente darán lugar a pecualiares dificultades interpretativas en el Derecho inglés272. Así, todo el capítulo 2 de la Parte II (arts. 13-29) se refiere a la información precontractual que el comerciante debe facilitar al consumidor y a la responsabilidad por incumplir estas exigencias en los tratos o negociaciones previas a la celebración del contrato. En realidad, se trata de una cuestión excluida del ámbito de aplicación del Reglamento «Roma I» [art. 1.2º i)] y, en consecuencia, de la eventual lex contractus de un Estado miembro, y abarcada por la regla del artículo 12 del Reglamento «Roma II». La remisión por el artículo 12.1 del Reglamento «Roma II» a la ley del contrato minimiza los problemas, en la medida en que la sujeción del contrato a la ley de un Estado miembro y la opción por el régimen de la CESL implicaría la aplicación directa de estas normas. Sin embargo, la propia reglamentación de la CESL (art. 11 PCESL) autolimita la aplicación de los arts 13 a 29 CESL al hecho de que el contrato se haya celebrado efectivamente, mientras que el art. 12 del Reglamento «Roma II» rige independientemente de que el contrato llegue o no a perfeccionarse. En consecuencia, la responsabilidad precontractual si el contrato no llega a celebrarse derivada del incumplimiento de los arts. 13 a 29 CESL quedaría regida por el Derecho nacional aplicable en virtud del artículo 12 del Reglamento «Roma II». Ello podría suscitar la duda de si el art. 11 PCESL supone una limitación del ámbito de aplicación de la CESL o una mera delimitación de los supuestos de aplicación de los arts. 13 a 29; en este último caso, la cuestión controvertida estaría sujeta al ámbito de aplicación de la CESL, pero no regulada, y conforme a la regla de interpretación del art. 4 CESL dicha laguna debería resolverse conforme a los propios principios de la CESL sin referencia a los Derechos nacionales273. Esta indefinición del Derecho escrito comportaría graves problemas para la mentalidad inglesa, que es extensible en realidad al principio de presunta «integridad» de la CESL. En efecto, la imposibilidad de colmar las lagunas «internas» conforme al Derecho inglés resulta ardua para un modelo jurídico acostumbrado a una interpretación literal del Derecho escrito.

Con carácter general, la reglamentación propuesta en la PCESL, por el ámbito de aplicación espacial y material limitado, por su alcance indefinido, por sus numerosas interrogantes e indefiniciones, y en especial por la inseguridad jurídica que provoca su interrelación con las normas de Derecho internacional privado, no parece que se haya tomado seriamente la cuestión de su competitividad entre ordenamientos. Basta con contemplar las reglas de interpretación del contrato, vagas e imprecisas, para comprender que en términos de seguridad jurídica la oferta de la CESL no resulta (272)  Vid. Más en detalle S. Sánchez Lorenzo, «La propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea y el Derecho internacional privado», AEDIPr., t. XI, 2011, pp. 35-61. (273) S. Whittaker, «The Optional Instrument of European Contract law», European Review of Contract Law, 2011/3, pp. 396-397.

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atractiva en las relaciones comerciales internacionales274 y que difícilmente podrá competir con las opciones tradicionales en las relaciones transfronterizas, como puede ser la confortable elección de un sistema no intervencionista como el Derecho inglés. 56. En muchos sentidos, la CESL plantea idénticas interrogantes a la competitividad de otros textos elaborados en el ámbito europeo e internacional. Acaso los PECL respondían a un modelo más compatible con la singularidad del Derecho inglés, aunque su extensión por igual a contratos comerciales y celebrados pos consumidores podría dificultar dicha compatibilidad. Expertos tan reputados como H. Beale tuvieron un papel protagonista en su redacción. Algunos principios básicos de la nueva reglamentación, como un concepto único de la dinámica del incumplimiento del contrato, respondían a la mayor eficiencia del Derecho inglés. Desde luego, otros aspectos, como los señalados ya al referirnos al CISG, implican una separación ostensible de la tradición del common law. En todo caso, sus pretensiones facultativas vuelven a plantear un déficit de competitividad, en la medida en que la textura de los PECL es mucho más abierta y flexible y habilita las intromisiones del intérprete con el fin de primar la justicia contractual sobre la seguridad jurídica. En este sentido, la propuesta no se antoja excesivamente apetecible para los operadores profesionales y explica el gran escepticismo –expresado en su día por el Gobierno británico– de los medios profesionales y académicos británicos, siempre partidarios de que el mercado actuara, favorables a la pasividad de las instituciones europeas y contrarios a cualquier reglamentación legal impuesta o incluso facultativa. Con todo, es posible que el giro germanista que provocó el DFCR haya supuesto la definitiva distanciación del Reino Unido de los proyectos europeos. En efecto, el Libro III del DCFR, retomando la vieja distinción entre «Obligaciones» y «Contratos» parece rendirse a una teoría propia de los sistemas continentales, ajena por completo a la concepción del Derecho contractual inglés, y en consecuencia menos contemporizadora que los PECL, aparentemente mucho más respetuosos con la idiosincrasia inglesa. Desde un punto de vista más condescendiente, las reglas contenidas en el Libro III DCFR pueden justificarse en la necesidad de superar problemas calificatorios de supuestos difíciles (cuasicontratos, responsabilidad precontractual) que en muchos sistemas arrojan una delimitación diferente y equívoca entre los dos grandes sectores de los contratos y de la responsa(274)  Un veredicto negativo de la CESL en términos de competitividad y de reducción de costes de transacción puede verse en E. A. Posner, «The Questionable Basis of the European Common Sales Law: The Role of an Optional Instrument in Jusrisdictional Competition», Chicago Institute for Law and Economics Working Paper No. 597 (2d. Series), mayo 2012, 13 pp. ; también en J. M. Smits, «Party Choice in European Common Sales Law, or: How to Prevent the CESL from Becoming a Lemon on the Law Market», Maastricht European Private Law Institute (Working Paper No. 2012/13), 20 pp. .

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bilidad extracontractual por daños, pero ciertamente se halla muy lejos de una normativa que el Derecho inglés estuviera dispuesto a aceptar. 57. Los Principios UNIDROIT, tan cercanos a los PECL en su origen, reproducen las convergencias y divergencias de los textos internacionales con el Derecho inglés, y sugieren la misma conclusión. Su alcance universal y su limitación a los contratos comerciales podrían justificar su consideración como un competidor de relieve para el Derecho inglés, pero tras el paso de los años, las cifras no cuadran. Su efecto ha sido positivo en el proceso de modificación y nueva codificación de los Derechos nacionales en los sistemas continentales, pero el Derecho inglés sigue en su línea y los contratos internacionales, pese a todo, continúan prefiriéndolo. 58. En contrapartida, los Principios OHADAC respetan en mayor medida una auténtica convergencia con el Derecho inglés, y en buena medida adoptan una opción competitiva, amparada en mayores dosis de seguridad jurídica y menores opciones para la modificación del contrato a través de la acción de jueces y árbitros. Los Principios OHADAC dejan fuera de su reglamentación la fase negocial del contrato, la capacidad y la ilicitud. Sus reglas sobre formación del contrato, aunque admitan límites a la revocabilidad de la oferta, se aliean con el Derecho inglés en aspectos fundamentales, como la regla last shot rule (art. 2.1.8). Ni las reglas generales ni las reglas sobre el contenido del contrato recogen el principio de buena fe (art. 4.2.1). La reconstrucción de los vicios del consentimiento en la Sección 4ª del Capítulo 3 encaja perfectamente con las pecualiridades del sistema inglés. Pero, sobre todo, las reglas sobre interpretación del contrato parten de un criterio general de interpretación objetiva y contextual del contrato, mientras que la intención de las partes aparece como un elemento más de ese contexto interpretativo (art. 4.1.2), lo que supone un original intento de armonización entre el common law y los sistemas romano-germánicos. Esta apuesta verdaderamente convergente se observa asimismo en la contención de las soluciones sobre hardship o frustración del contrato (arts. 6.3.1 y 6.3.2). Los Principios OHADAC, pues, constituyen acaso el primer texto internacional sobre Derecho de los contratos que no vulnera la cultura jurídica inglesa y, en consecuencia, se erigen en el primer texto normativo capaz de competir con el predominio internacional del Derecho inglés.

Bibliografía K. J. Albiez Dohrmann, «Las condiciones generales de la contratación: una lectura de los diferentes modelos de control», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 383-484. G. Alpa, Il contratto nel common law inglese 3ª ed., Padua, CEDAM, 2005. C. B. Andersen, «United Kingdom», The CISG and its Impact on National Legal Systems (F. Ferrari ed.), Munich, Sellier, 2008, pp. 303-310. P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª ed., Oxford, 1995. P. S. Atiyah, Consideration in Contracts: A Fundamental Resta-

Bibliografía

237

tement, Camberra, 1971). P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979. P. S. Atiyah, Essays on Contracts, Oxford, 1986. R. Austen-Baker, Implied Terms in English Contract Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2011. R. Barnett, «A Consent Theory of Contract», 86 Columbia L. Rev., 1986, pp. 269 –321. H. Beale, Chitty on Contracts, 30ª ed., Londres, Thomson-Reuters/Sweet & Maxwell, 2008. J. Beatson y D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995. J. Beatson, Anson's Law of Contract, 27ª ed., Oxford University Press, 1998. A. Beever, «The Structure of Aggravated and Exemplary Damages», 23 Oxford Journal of Legal Studies, 2003, pp. 87-110). J. Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions, Londres, Clarendon Press, 1983. T. W. Bennett, «Choice of Law Rules in Claims of Unjust Enrichment», 39 International and Comparative Law Quarterly, 1990, pp. 136-168. P. Benson, «The Unity of Contract Law», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 118-205. P. Birks, English Private Law, vol. II, Oxford, Oxford University Press, 2000. P. Blanchard, «Offre et acceptation dans la négotiation du contrat international (réflexions comparatistes)», International Business Law Journal, 2008/1, pp. 3-27. A. Briggs, «The Formation of International Contracts», Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, 1990, pp. 192 ss. A. Briggs, The Conflict of Laws, Oxford University Press, 2002. A. Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law, Oxford University Press, 2008. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of Business Law, 1992, pp 353 ss. R. Brownsword, «Good Faith in Contracts Revisited», 49 Current Legal Problems, 1996, pp. 111-157. R. Brownsword, Contract Law (Themes for the Twenty-first Century), 2ª ed., Oxford University Press, 2006. J. Cartwright, «Defects of Consent in Contract Law», Towards an European Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001, pp. 537-554. ID., Misrepresentation, Mistake and Non-disclosure, Londres, Sweet & Maxwell, 2007. M. R. Cohen, «The Basis of Contract Law», Harvard L. Rev., 1933, pp. 553-592. H. Collins, The Law of Contract, 4ª ed., Londres, Butterworths, 2003. H. Collins, «Good Faith in European Contract Law», Oxford Journal Law Series, 1994, p. 229 ss. R. Craswell, «Contract, Default Rules and the Philosophy of Promising», 88 Michigan Law Review, 1989, pp. 489 ss. R. Craswell,"Two Economic Theories to Enforcing Promises», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 18-44. A.G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contract», 33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620. E. Dell'Aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001. E. Dell'Aquila, «Note comparatistiche sull'elemento della intention nel diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, pp. 1.162 ss. A. Di Giò, «La nozione di contract nel common law», La nozione di contratto nella prospettiva storico-comparatistica (materiali didattici), a cura di Stefano Cherti, Padua, CEDAM, 2010, pp. 199-228. A. V. Dicey, J. H. C. Morris, y L. Collins, The Conflict of Laws, 14ª ed., vol. II, Londres, Sweet & Maxwell, 2006. N. C. Dranias, «Consideration as Contract: A Secular Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008, pp. 267-327. M. Echezarreta Ferrer y R.

238

4.  El derecho contractual inglés

Caro Gándara, «La contratación por los incapaces: nuevas tendencias», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 727-778. J. Edelman, «Exemplary Damages for Breach of Contract», 117 Law Quarterly Review, 2001, pp. 539545. M. A. Eisenberg, «The Theory of Contracts», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 206-264. O. Elias, Judicial Remedies in the Conflict of Laws, Oxford, Hart Publishing, 2001. F. Esteban de la Rosa, «El error como vicio del consentimiento contractual», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 625-666. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3ª ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2004. J. J. Fawcett, J. M., Harris y M. Bridge, M., International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford University Press, 2005. Ch. Fried, Contract as Promise (a Theory of Contractual Obligation), Cambridge/London, Harvard University Press, 1981. R. J. Friel,The Law of Contract, Dublín, Sweet & Maxwell, 2000. L. Fuller, «Consideration and Form», 49 Columbia L. Rev., 1940, pp. 799 ss. L. Fuller y W. Purdue, «The Reliance Interest in Contract Damages», 46 Yale L. Journ., 1936-1937, pp. 52-96 y 373-420. D. M. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 15ª ed., Oxford University Press, 2007. S. Gardner, «Trashing with Trollope; a Deconstruction of the Postal Rules in Contract», Oxford Journal of Legal Studies, 1992, pp. 170-194. G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, 1975. B. Goldman, «La nouvelle réglementation française de l'arbitrage international», The Art of Arbitration: Essays on International Arbitration. Liber Amicorum Pieter Sanders, Deventer, Kluwer, 1982, pp. 153 ss. J. Gordley, «Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, chapter 2. J. Gordley, «Contract Law in the Aristotelian Tradition», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334. J. Gordley, «The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1999. J. Gordley, «The Foreseeability Limitation on Liability in Contract», Towards a European Civil Code, 3ª ed., Kluwer, 2004, pp. 215-228; 4ª ed., Kluwer, 2011, pp. 609-714. R. Graveson, Conflicts of Laws (Private International Law), 7ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1974. A. G. Guest y otros, Benjamin's Sale of Goods, 7ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006. J. Hallebeck y H. Dondorp (eds.), The Right to Specific Performance (The Historical Development), Amberes, Intersentia, 2010. C. J. Hamson, "The Reform of Consideration», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257. S. Hedley, «Keeping Contract in its Place – Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agreements», 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985, pp. 391-415. S. Hedley, A Critical Introduction to Restitution, Londres, Butterworths, 2001. R. H. Helmholz, «Assumpsit and Fidei Laesio», 91 Law Quarterly Review, 1971, pp. 406-432. B.A. Hepple, «Intention to Create Legal Relations», 28 Cambridge Law Journal, 1970, pp. 122-137. M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative Perspectives), Cambridge University Press, 2011. O. W. Holmes, The Common Law, Boston, 1881. A. H. Hudson, «Gibbons and Proctor Revisited», 84 Law Quarterly Review¸1968, pp. 503 ss. D. Ibbetson,

Bibliografía

239

A Historical Instroduction to the Law of Obligations, Oxford University Press, 1999 (rep. 2006). A. J. E. Jaffey, «Offer and Acceptance and Related Questions in the English Conflict of Laws», 24 International and Comparative Law Quarterly, 1975, pp. 603-616. P. Jiménez Blanco, «Los contratos a favor de tercero en el Derecho europeo», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.163-1.197. G. H. Jones y P. Schlechtriem, «Breach of Contract (Deficiencies in a Party Performance)», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 15. T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen (exercices de comparaison), 2ª ed., Bruselas, Bruylant, 2010. D. Kennedy, «Form and Substance in Private Law Adjudication», 89 Harvard Law Review, 1976, pp. 1685 ss. D. Kennedy, «The Structure of Blackstone's Commentaries», 28 Buffalo L. Rev., 1979, pp. 205-382. P. Kincaid, «Privity Reform in England», 116 Law Quarterly Review, 2000, pp. 43 ss. K. Kosche, Contra proferentem und das Transparenzgebot im Common Law und Civil Law, Tubinga, Mohr Siebeck, 2011. H. Kötz, «Rights of Third Parties. Third Parties Beneficiaries and Assignment», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 13. E. A. Kramer, y T. Probst, «Defects in the Contract Process», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 11. E. A. Kramer, «An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages», Comparative Remedies for Breach of Contract (ed. N. Cohen y E. Mckendrick), Oxford, Hart Publishing, 2005, pp. 249-286. A. Kronman, «Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contracts», 7 Journal of Legal Studies, 1989, pp. 1 ss. Y.M. Laithier, Étude comparative des sanctions de l'inéxécution du contrat, París, LGDJ, 2007. O. Lando, «Contracts», International Encylopaedia of Comparative Law, vol. III (Pivate international Law), Part II, chapter 24. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 485-548. R. Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, 8ª ed., Londres, 2005, pp. 123 ss. K. Lewison, K.,The Interpretation of Contracts, 3ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004. D. F. Libling, «Formation of International Contracts», 42 The Modern Law Review, 1979, pp. 169-181. C. Macmillan, Mistakes in Contract Law, Oxford/Portland, Hart Publishing, 2010. F. A. Mann, «The Proper Law of the Contract: An Obituary», 107 Law Quarterly Review, 1991, pp. 353 ss. N. Marchal Escalona, «Determinación del precio en los contratos», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.095-1.120. A. Marina García Tuñón, «El modelo inglés de control de las cláusulas injustas. La Unfair Contract Terms Act de 1977», Revista de Derecho bancario y bursátil, 1987, pp. 59-63. B. S. Markesinis, «Causa and Consideration: An Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal, 1978, pp. 53-75. B. S. Markesinis, H. Unberath, y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2ª ed., Oxford, Hart Publishing, 2006. N. J. Mcbride, «A Case for Awarding Punitive Damages in Response to Deliberate Breaches of Contract», 24 Anglo-American Law Review, 1995, pp. 369-390. W. W. Mcbryde, The Law of Contract in Scot-

240

4.  El derecho contractual inglés

land, Edimburgo, W. Green, 1987 (3ª ed. revisada, 2007). E. Mckendrick, y K. Worthington, «Damages for Non-Pecuniary Loss», Comparative Remedies for Breach of Contract (ed. N. Cohen y E. Mckendrick), Oxford, Hart Publishing, 2005, pp. 287-322. E. Mckendrick, «Breach of Contracts, Restitution for Wrongs and Punishment», Commercial Remedies (ed. A. Burrows y E. Peel), Oxford University Press, 2003, ch. 10, pp. 93-123. B. Mclachlan, «Splitting the Proper Law in Private International Law», 61 British Yearbook of International Law, 1990, pp. 311 ss. R. Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts (Comparative Perspectives), Cambridge, Intersentia, 2011. A. M. Morales Moreno, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Madrid, Civitas/Thomson-Reuters, 2010. W. J. Morgan, «Reflections on Reforming Punitive Damages in English Law», The Power of Punitive Damages: is Europe Missing Out? (L. Meurkens y E. Nordin eds.), Cambridge/Amberes/Portland, Intersentia, 2012, pp. 183-210. C. G. J. Morse, «Chapter 30: Conflict of Laws», Chitty on Contracts (ed. H.G. Beale), vol. I, 30ª ed., Londres, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2008, pp. 1.967-2.149. W. Müller-Freienfels, «Die Anomalie' der verdeckten Stellvertretung (undisclosed agency) des englischen Rechts», Rabels Z., 1952, pp. 578 y ss., 1953, pp. 12 y ss. K. H. Neumayer, «Contracting Subject to Standard Terms and Conditions», International Encyclopaedia of Comparative Law,, vol. VII, ch. 12, 1999, 109 pp. P. E. Nygh, «Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and Tort», R. des C., t. 251 (1995), pp. 269-400. J. O'Sullivan y J. Hilliard, The Law of Contract, 4ª ed., Oxford University Press, 2010, p. 2. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «Pluralidad de partes en la contratación: especial referencia a la solidaridad», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.1211.162. M. L. Palazón Garrido, «La resolución del contrato como medio de tutela en caso de incumplimiento», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.539-1.596. E. Peden, «Policy Concerns in Terms Implied in Law», 117 Law Quarterly Review., 2011, pp. 459 ss. E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 13ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011. A. Phang y P. W. Lee, «Restitutionary and Exemplary Damages Revisited», 19 Journal of Contract Law, 2003, pp. 1-39. A. Phang, «Specific Performance – Exploring the Roots of the ‘Settled Practice'», 61 The Modern Law Review, 1998, pp. 421432. F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 4ª ed., Londres, 1888. R. Posner, «The Law and Economics of Contract Interpretation», Texas Law Review, vol. 83/6, 2005, pp. 1.581-1.614. E. A. Posner., «The Questionable Basis of the European Common Sales Law: The Role of an Optional Instrument in Jusrisdictional Competition», Chicago Institute for Law and Economics Working Paper No. 597 (2d. Series), mayo 2012, 13 pp. http://ssrn.com/abstract=2049594. J. J. Powell, Essays upon the Law of Contracts and Agreements, vol. I, Walpole, 1790. R. Powell, «Good Faith in Contracts», 9 Current Legal Problems, 1956, pp. 16 ss. Qiao Liu, Anticipatory Breach, Hart, Oxford/Portland, 2011. A. Quiñones Escámez, «Buena fe y

Bibliografía

241

lealtad contractual», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 935-998. B. J. Reiter, «The Control of Contract Power», 1 Oxford Journal of Legal Studies, 1981, pp. 347 ss. S. Rowan, Remedies for Breach of Contract (A Comparative Analysis of the Protection of Performance), Oxford University Press, 2011. R. Rueda Valdivia, «La representación voluntaria en la contratación en la Unión Europea», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 779-846. J. Rutgers, European Contract Law and the Welfare State, Groningen, European Law Publishers, 2012. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.377-1.438. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.037-1.084. S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant-lo-blanch, 2013. A. Schwartz y R. E. Scott, «Contract Theory and the Limits of Contract Law», The Yale Law Journal, vol. 113, 2003, pp. 541-618. R. Sefton-Green, (La notion d'obligation fondamentale: comparaison franco-anglaise, París, LGDJ, 2000). S. A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, 6ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2005. S. A. Smith, Contract Theory, Oxford University Press, 2004. J. M. Smits, «Party Choice in European Common Sales Law, or: How to Prevent the CESL from Becoming a Lemon on the Law Market», Maastricht European Private Law Institute (Working Paper No. 2012/13), 20 pp. . J. Smits, G. Hesen y D. Haas (eds.), Specific Performance in Contract Law: National and other Perspectives, Amberes, Intersentia, 2008. J. R. Spencer, «Signature, Consent and the Rule in L'Estrange v Graucob», 32 The Cambridge Law Journal, 1973, pp. 104-122. J. Steyn, «The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt Philosophy?», Denning L. Journ., 1991, pp. 131 ss. M. Storme, «The Binding Character of Contracts – Causa and Consideration», Towards a European Civil Code, 2ª ed., La Haya/Londres/Boston, 1998, pp. 239-254. Z. Tang, «Law Applicable in the Absence of Choice – The New Article 4 of the Rome I Regulation», 71 The Modern Law Review, 2008, pp. 785-800. G. Teubner, «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying ends up in New Divergences», The Europeanisation of Law (The Legal Effects of European Integration), Oxford, 2000, pp. 243-267. M. J. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1993. M. J. Treibilcock, y S. Elliot, «The Scope and Limits of Legal Paternalism (Altruism and Coercion in Family Financial Arrangements», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 45-85. G. H. Treitel, «Consideration: A Critical Analysis of Professor Atiyah's Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ., 1976, pp. 439 ss. G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª ed., Londres, Thomson/Sweet & Maxwell, 2004. G. H. Treitel, «Remedies for Breach of Contract», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. II (Contracts in General), 1972. J. Unger, «Intention to Create Legal Relations, Mutuality and Considera-

242

4.  El derecho contractual inglés

tion», 19 The Modern Law Review, 1956, pp. 96-100). R. Unger, «The Critical Legal Studies Movement», 96 Harvard Law Review, 1983, pp. 616-648. R. Van der Mensbrugghe, «La bonne foi dans le commerce international», Revue international de droit comparé, 2000/3, pp. 303-328. J. H. M. Van Erp, «The Precontractual Stage», Towards an European Civil Code, 4ª ed., Kluwer, 2001, pp. 493-513. C. Vaquero López, «La mora en los contratos», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 1.493-1.538. A. T. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1. A. T. Von Mehren, «Formal Requirements», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 10. A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 9. A.T. Von Mehren, «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078. S. Waddams, Principle and Policy in Contract Law (Compeing or Complementary Concepts?), Cambridge University Press, 2011. D. M. Walker, The Law of Contracts and Related Obligations in Scotland, Edimburgo, T & T Clark, 1995. M. H. Whincup, Contract Law and Practice (The English System, with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons), La Haya, Kluwer, 2006. A. Whittaker, «Les sanctions de l'inéxécution des contrats. Droit anglais», Les sanctions de l'inéxécution des obligations contractuelles. Études de droit comparé (dir. M. Fontaine/G. Viney), Bruselas, Bruylant, 2001, pp. 9771.016. S. Whittaker, «The Optional Instrument of European Contract law», European Review of Contract Law, 2011/3, pp. 371-398. G. L. Williams, «Language and the Law», Law Quarterly Review, vol. 61, 1945, p. 71 ss. S. Williston, Williston on Contracts, 3ª ed., Rochester, Lawyers Co-operative Pub.Co., 1979. T. M. Yeo, C hoice of Law for Equitable Doctrines, Oxford University Press, 2004. R. Zimmermann y S. Whittaker (ed.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge, 2000. R. Zimmermann, The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press, 1990, 1241 pp. K. Zweigert y H. Kötz, Introducción al Derecho comparado, 3ª ed., México, Oxford University Press, 2002, pp. 337-569.

I.  Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma

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El Derecho Contractual francés (2016) A. Quiñones Escámez

5 El Derecho Contractual francés (2016) Ana Quiñones Escámez Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona

SUMARIO: I. Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma. II. Disposiciones preliminares: definiciones y principios contractuales. 1. Definición de contrato. 2. Principios contractuales. 3. El principio de libertad contractual. 4. El Principio de la buena fe. 5. Clasificación de los contratos: especial mención al contrato de adhesión. III. La formación del contrato. 1. Las negociaciones precontractuales. 2. La oferta y la aceptación. 3. Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión. 4. El pacto de preferencia y la promesa unilateral. IV. Validez del contrato. 1. Supresión de la causa. 2. Consentimiento: la violencia económica. V. Contenido del contrato. 1. Determinación unilateral del precio. 2. Los contratos estructuralmente desequilibrados. VI. Efectos del contrato. 1. La revisión del contrato por imprevisión. 2. Sanciones o remedios al incumplimiento del contrato. VII. Conclusión final. Bibliografía.

I.

Introducción: motivos intrínsecos y extrínsecos a la reforma

1. J. Carbonnier, impulsor en el S. XX de la reforma Código civil francés en el ámbito del derecho de familia, consideraba al Código napoleónico (1804) como la verdadera constitución francesa1. Sin subestimar ni creer más de lo necesario en las ideas míticas de la etapa revolucionaria –que un análisis histórico haría caer de su peso, aunque sólo fuera por la restauración o re-codificación que supuso la etapa napoleónica2–, es indudable que el Código Civil de 1804 es parte del patrimonio cultural de (1) J. Carbonnier decía que el Código civil es la «véritable constitution de la France» (J. Carbonnier, «Le Code civil», en P. Nora (dir.), Les lieux de mémoire, t. 2, «La Nation», Gallimard, Paris, 1986, p. 309. (2)  Al respecto, el libro iconoclasta del historiador (especialista en la codificación francesa) J.-L. Halpérin y de F. Audren (F. Audren y J.-L. Halpérin, La culture juridique

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5.  El Derecho Contractual francés (2016)

Francia, y un texto que se quiso «atemporal»3 y del que la burguesía del siglo XIX hizo su estandarte en la era industrial (S. XIX-XX). En materia contractual, si nos ciñéramos al contenido literal de las disposiciones, constataríamos que el texto napoleónico ha permanecido casi intacto desde sus orígenes. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina han ido interpretando sus disposiciones, de modo que la aplicación del texto hace tiempo ya que dejó de ser la que era en el S.XIX4. Si el Código Civil de 1804 se ha preservado durante más de dos siglos, ha sido, ante todo, por la obra pretoriana de los tribunales, que al aplicar sus disposiciones lo han ido modelando, interpretando y adaptando al contexto social. La jurisprudencia, nutrida ella misma de las construcciones doctrinales, más que ser la bouche de la loi5 codificada, ha propiciado su transformación práctica. Baste examinar el Código Civil de la editorial Dalloz para constatarlo, pues cada artículo va acompañado de exhaustivas referencias que recogen las decisiones de los tribunales y las construcciones doctrinales en las que se ampara. El cambio se operó, también, de la mano del legislador a través de reformas sectoriales situadas a extramuros del Código Civil. Es el caso del derecho de consumo, que tiene código propio, y de las reformas habidas en el Código de Comercio. Sin embargo, a resultas de todo ello, la fuente decimonónica originaria se ha vuelto irreconocible y hasta incomprensible para el que quiera ver plasmado todo el derecho contractual en el Código. De ahí que, con ocasión del bicentenario del Código de 1804, se considerara que había llegado el momento de su reforma, aunque fuera sólo para mejorar la inteligibilidad del texto. Tal esfuerzo, que ha durado más de una década (2004-2016)6, ha culminado con la modificación de más de française. Entre mythes et réalités. XIXe-XXe siècles, CNRS Éditions, Paris, 2013. Especialmente pp. 283-284 y 289-290 citando los trabajos de X. Martin. (3)  El propio Napoleón supo comprender el papel que jugaba el texto en su conocida cita: «Mi verdadera gloria no es la de haber ganado 40 batallas; lo que nada borrará, lo que vivirá eternamente, es mi código civil». (4) D. Mazeaud, «Droit des contrats: réforme à l’horizon», D. 2014, p. 291. (5)  Según la ya célebre frase de Montesquieu en Esprit des Lois, 1777, Liv. XI. Chap. VI p. 327. (6)  La reforma del derecho francés de los contratos se inicia en el año 2004 con ocasión del bicentenario del Código Civil de 1804. A tal evento le sucedieron los trabajos doctrinales coordinados por los juristas P. Catalá y apadrinados por la Asociación H. Capitant (P. Catalá(dir.)Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription y Rapport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations (arts. 1.101-1.386 del Cc) et du droit de la prescription (arts. 2.234-2.281 del Cc), La documentation française,2005 (V.A. Cabanillas Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción» (Estudio preliminar y traducción), ADC, 2007, pp. 621-848 y M. Poillot, «Breve presentación del Anteproyecto de reforma francés del Derecho de obligaciones», Trad.: E. Arroyo, ADC, 2006, pp. 1309-1320). Le siguieron los trabajos del Anteproyecto de F. Terré, que pueden consultarse en tres libros: Pour une réforme du droit des contrats, F. Terré (dir.), Dalloz, 2009; Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, F. Terré (dir.), Dalloz, 2011, y Pour une réforme du régime général des obligations, F. Terré (dir.), Dalloz, 2013), apadrinados por la Académie des Sciences morales et Politiques. Por último, los dos ante-proyectos de la Cancillería 2008-2014 puede consultarse en la dirección web de la misma, http://www.textes.

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350 disposiciones (contenidas en los arts. 1.100 a 1.386-1 del Libro III del Código civil francés), por obra de la Ley n.º 2016-131 de 10 de febrero de 2016 relativa a la reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones, publicada en el Diario Oficial de la república francesa el 11 de febrero de 20167, y acompañada de un Informe explicativo8. Las nuevas disposiciones se aplicarán a los contratos concluidos a partir de próximo 1 de octubre de 2016 (art. 9). Los contratos celebrados antes de esta fecha quedan sujetos todavía a la legislación vigente con algunas excepciones9. A esta reforma del derecho contractual le seguirá la reforma del régimen relativo al régimen de la responsabilidad civil, actualmente en curso10. justice.gouv.fr/projets-de-reformes-10179/reforme-du-regime-des-obligations-et-des-quasi-contrats-22199. html. Para una apreciación general de los proyectos anteriores al actual y sus antecedentes, R. Cabrillac, «Le projet de réforme du droit des contrats. Premières impressions», JCP. 2008, I, 190; D. Mazeaud, «Réforme du droit des contrats: haro, en Hérault, sur le projet», D. 2008, p. 2675 y D. Mazeaud, «Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du droit des contrats», D. 2009, p. 1364; Ph. Malaurie, «Petite note sur le projet de réforme du droit des contrats», JCP2008, 1, 204; J. Mestre, «Une très heureuse initiative», RLDC, oct. 2008, p. 3; Ch. Larroumet, «De la cause de l’obligation à l’intérêt du contrat (à propos du projet de réforme du droit des contrats)», D. 2008, p. 2441; Ph. Malinvaud, «Le contenu certain du contrat dans l’avant-projet "Chancellerie" de code des obligations ou le " stoemp" bruxellois aux légumes», D. 2008, point de vue, p. 2551; A. Ghozi, Y. Lequette, «La réforme du droit des contrats: brèves observations sur le projet de la Chancellerie», D. 2008, p. 2609; M. F. Chenédé, «L’utilité de la cause de l’obligation en droit contemporain des contrats». Es de destacar que el primer Proyecto oficial de la Cancillería francesa (2008), aunque se nutre de ambos textos, recoge en mayor medida las propuestas del Proyecto de F. Terré. Así, el proyecto, acotado a la prescripción, dio lugar a la Ley n° 2008-561 del 17 de junio 2008 portant réforme de la prescription en matière civile y el proyecto gubernamental de 23 de octubre de 2013 relativo al derecho contractual. Filtrado, algo incompleto, por el semanario Échos, el 15 de enero de 2014, se modificó en el año 2015. Este texto de la Cancillería se modificó en substancial medida tras una consulta pública iniciada en el año 2015. El resultado de estos trabajos doctrinales y gubernamentales y de las variadas modificaciones aceptadas en el curso de la consulta es el texto que finalmente ha visto la luz en el año 2016. (7)  Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF, n° 35, 11 de febrero de 2016, n° 26. Disponible en el portal legifrance. Traducido en lengua inglesa por los profesores J. Cartwright, B. Fauvarque-Cosson y S. Whittaker en, http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/THE-LAWOF-CONTRACT-2-5-16.pdf (8)  Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°35, 11 de febrero 2016, n° 25. Disponible en el portal legifrance. (9)  Las acciones ejercidas por un tercero sobre un pacto de preferencia (nuevo art. 1.123 Cc) o en el marco de la representación (art. 1.158) o en la forclusión (art. 1.183). Estas acciones interrogativas se aplicarán a todos los contratos desde la entrada en vigor de la ley el 1 de octubre de 2016. (10)  El ante-proyecto puede consultarse en el portal del Ministerio de Justicia (http:// www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis-a–concertation-10179/reforme-du-droit-de-la-responsabilite-civile-28936.html).

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2. Cabe avanzar que, considerado el resultado en su conjunto, no estamos ante una revolución sino ante una reforma. Tal afirmación haría tanto consenso el doctrinal como gubernamental. En un 75% es una codification à droit constant (sin alteración del derecho positivo), pues viene a consolidar el acquis jurisprudencial y las construcciones doctrinales en las que se asienta. Pero en un 25 % restante se ofrecen soluciones de ruptura o innovadoras con respecto a la situación anterior. Anticipemos algún ejemplo: la causa desaparece como elemento esencial para la validez del contrato (para algunos se inmola en aras de la claridad y de la exportabilidad del texto, al no estar presente en el derecho alemán ni en el inglés); la teoría de la imprevisión hace su aparición en el código civil, al igual que los contratos de adhesión y el mecanismo de las cláusulas abusivas que, aunque ya están previstas en el código de consumo y en el código de comercio, entran, ahora, por la puerta general del derecho común de los contratos. En cualquier caso, aunque se trate de una reforma más que una revolución, no puede dejar indiferentes a los países que vieron cómo el texto napoleónico influenciaba a sus propios códigos civiles,como es el caso del Código civil español de 188911. Dentro de un contexto social en España, que mostraba una burguesía débil, que apenas proyectaba un cambio político a través del derecho privado. En nuestro país, tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, la preocupación por reformar los preceptos del Derecho general de obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro IV del Código Civil (arts. 1.088-1.314) se ha dejado sentir en el S. XXI, aunque todavía perviven sin modificaciones significativas los textos que fueron promulgados y puestos en vigor en 1889. Así, en enero de 2009 el Ministerio de Justicia publicó en su Boletín de Información una Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, redactada por la Sección Primera de Derecho civil de la Comisión General de Codificación12. Para los autores, se trataba (11)  La influencia del Código napoleónico, a través del Proyecto de 1851 de García Goyena, es conocida. Si bien, como indica L. Díez-Picazo los redactores del código civil apenas prestaron atención al derecho de obligaciones y contratos. La atención la acapararon las cuestiones polémicas del matrimonio (canónico y civil) y la cuestión foral, de manera que en materia contractual no hubo discusión. Los autores del Código civil siguieron en este punto el Proyecto de 1851 y, a través de él, al Código civil francés de 1804, aunque teniendo en cuenta el Código civil italiano de 1865, entre otros. Vid., L. Díez-Picazo, ESTUDIO DOCTRINAL LA PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS, Año LXV, N.º 2130, abril de 2011 Año LXV. BMJ n.º 2130. Abril 2011. Disponible en, www.mjusticia.es/bmj, p. 1. Asimismo, N. Fenot y Picón, «The Spanish Obligation and Contract Law and the Proposal for its Modernisation», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (eds.), 2013, pp. 397-430 y Antoni Vaquer, «Spain: Modernising Performance and Non-performance», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (eds.), 2013, pp. 431-458. (12)  PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS BIMJ, Año LXIII, enero de 2009. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Contentdisposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=attac-

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de actualizar el texto al compás de la jurisprudencia y la doctrina y de la influencia del vigente Convenio de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (UNCITRAL, 1980), los Principios UNIDROIT y los PECL de la Comisión Lando. Junto a la propuesta anterior, aunque ajena a lo que sucedía en la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, cabe hacer mención al Anteproyecto de Ley de Código mercantil, que el 30 de junio de 2013 se publicó en el Boletín del Ministerio de Justicia. Si bien, este último parece vinculado a la política interior, manifestada en el objetivo de asegurar en el ámbito jurídico-privado la unidad de mercado13, más que a objetivos jurídicos. En definitiva, no cabe contar con una actualizada Propuesta de modificación del Código civil en el ámbito de los contratos que siga actualmente su curso. La desiderata común, hoy, del legislador nacional, en España y en los países vecinos, es la de acercarse al derecho contractual europeo con aportaciones propias. Pues bien, ese momento le ha llegado al Código Civil francés. Cuando menos puede concluirse que en países como el nuestro, que se inspiró en el texto napoleónico, y donde han surgido propuestas o se ha ido reflexionando al respecto, tiene la reforma francesa su especial interés. De hecho, los códigos civiles no sólo de algunos países europeos sino del mundo se han ido reformando en profundidad desde la década de los noventa. Es el caso de la reforma del Código Civil del Quebec de 1991, de la del Código Civil (NBW) holandés de 199214, del Código civil brasileño de 2002, del Código de la Federación Rusa (1994) o la reforma del Código Chino en materia de contratos (1999), que está todavía en curso. La ley alemana relativa a la modernización del derecho de las obligaciones de 26 de noviembre de 2001 supuso –en palabras de C. Witz– una «cura de rejuvenecimiento para el Código Civil alemán»15 y ha tenido su proyección en Europa y fuera de ella16. 3. La necesidad de que el Código civil francés refleje, del modo lo más fiel posible, lo que es, hoy, el derecho de obligaciones en Francia es el hment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_en_ materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF (13)  Cabe contextualizar el tema teniendo en cuenta que Aragón promulgó en 2011 un Código de Derecho Foral de Aragón; que Cataluña, piensa introducir en su Código Civil un nuevo Libro VI dedicado a obligaciones y contratos (ya en el año 2004 el Observatori de Dret Privat elaboró un primer borrador denominado «Trabajos preparatorios del libro sexto del Código civil de Cataluña en materia de obligaciones y contratos»), y que Galicia cuenta con su Ley de Derecho Civil (2006) que tiene la estructura de un código. (14) E. Hondius y A. Keirse, Does Europe Go Dutch? The Impact of Dutch Civil Law on Recodification in Europe, en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications Eds.: Reiner Schulze, Fryderyk Zoll, pp. 303-320. (15) C. Witz, «La nouvelle jeunesse du BGB insufflée par le droit des obligations», Dalloz, 2002, p. 3156 y R. Zimmermann, The New German Law of Obligations, Oxford University Press, 2005, p. 30. (16)  Reiner Schulze, «Changes in the Law of Obligations in Europe», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (eds.), 2013, pp. 3-25.

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principal motivo, intrínseco, de la reforma Pero no es el único motivo principal. Se une al anterior, otro motivo, extrínseco, vinculado al contexto de integración europea17; y, también, al contexto internacional en el que se mueven el mundo de los negocios en nuestros días. La globalización económica, inicialmente financiera, la interdependencia que la acompaña y el surgimiento de un mundo menos unipolar, parecen cuestionar, en alguna medida, lo que parecía ser una evidencia en las últimas décadas18: El que el modelo anglosajón; y, en concreto, el anglo-americano, en tanto que potencia mundial, sea inexorablemente el único modelo que puede influir en los intercambios comerciales. Sea como fuere, por doquier se alienta el que concurran alternativas de ámbito nacional, regional e internacional, atractivas para el mundo de los negocios, en un ámbito como el de la contratación internacional que al estar regido por la autonomía de la voluntad espolea la concurrencia entre los ordenamientos nacionales. Es por ello que, junto a la necesidad de contar con un derecho claro y accesible, que son objetivos de la reforma francesa que harían consenso, se invocan otros motivos basados en la «eficiencia» del propio derecho, y que tienen en su punto de mira no tanto en la calidad de la legislación sino la facilidad para hacer negocios, (en consonancia con la eficiencia económica auspiciada por economistas de la Escuela de Chicago y la corriente de Law and Economics). Este objetivo, más discutible, destinado a eliminar los obstáculos jurídicos que pudieran entorpecer la productividad o el intercambio, ha tenido su impacto en los gobiernos nacionales, a través de los informes del Banco Mundial Doing Business-Understanding Regulation (2003-2016)19. En el primer informe Doing Business del año 2003 el derecho francés salió más bien malparado en el ranking. Por ejemplo, su derecho laboral –recientemente reformado en un sentido más ordo-liberal20– se consideraba rígido desde del prisma de la productividad, la competitividad y la eficiencia económica, aunque ofrezca un beneficioso equilibrio para los distintos actores. Por (17) S. Grundmann, «The Future of Contract Law», ERCL, 2012, p. 490, que considera que el derecho de los contratos será, en las próximas décadas, esencialmente europeo, y que las cláusulas standard, la protección de los consumidores y la no-discriminación serán los principios fundamentales. (18)  Con énfasis en la existencia del «modelo jurídico francés» en la Historia, pese a su declive contemporáneo, R. Cabrillac, «Rapport introductif: Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, p. 1-5, especialmente, pp. 3-4 (n.º 4). (19)  Los trece informes anuales Doing Business del Banco Mundial cubren 189 países. El ultimo, Doing Business 2016 Measuring Regulatory Quality and Efficiency, 13.º Ed., puede consultarse en www.doingbusiness.org. (20)  La Ley El Khomri que, como es usual en Francia se la conoce por el nombre de la ministra que la adopta, ha sido adoptada el pasado 21 de Julio, tras cinco meses de controversias y manifestaciones. El texto presentado al Parlamento está disponible en, http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/projets/pl3600.pdf. El Tribunal Constitucional debe aún pronunciarse en la próximas semanas, por lo que es posible que el texto definitivo sea publicado en el Journal officiel en otoño de 2016.

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el contrario, el Common Law aparece como el modelo a seguir, al basarse en una detallada redacción de los contratos y ofrecer, por ello, una gran libertad contractual, que facilita los intercambios, a la vez que seguridad a las partes. Las críticas que desde Francia se han venido efectuando, sobre todo a los primeros informes del Doing Business, han tenido por resultado el que se hayan ido integrando otros parámetros además del de cuantificar la eficiencia económica. Los informes más recientes han ampliado sus parámetros21. Detrás de la opción por el modelo anglosajón se teme el favor y el peso de los grandes despachos de juristas anglo-americanos que pugnan por posicionarse en el mercado mundial. Como reacción, tras la primera edición del Informe Doing Business(2004), se creó la Fondation pour le droit continental (Civil Law Initiative)22, que ha elaborado ella misma un informe que sitúa a Francia entre los diez primeros de trece países23. Alemania, Francia y el Reino Unido (derecho continental y common law) ocupanun buen lugar, y el Reino Unido destaca en el ámbito concreto del derecho de los contratos. La Fondation aboga por el derecho continental dentro de un ámbito franco-alemán. Así, un grupo de juristas alemanes invocan como label para los contratantes (empresas) el law made in Germany para «ofertar» la calidad eficiente de su derecho frente al derecho anglo-americano24. Interesa destacarlo porque no estamos sólo frente a una querella de tipo académico sino con repercusiones políticas; y, al final, legislativas. Los indicadores del Doing Bussiness han sido tenidos en cuenta por el Banco Mundial para alentar más de 2.000 reformas legislativas en 180 países del mundo en estos últimos años25. En concreto, en los estudios de impacto del gobierno francés (21)  En la edición 2015 del Doing Business, Francia obtuvo el puesto 10 del ranking mundial en el ámbito de la ejecución contractual y del comercio internacional. Cabe no olvidar que París es una importante sede de arbitraje, aunque el derecho nacional más aplicado en el marco de la CCI sea el suizo. V. G. Cuniberti, «La faible attractivité internationale du droit français des contrats», en Mélanges B. Audit: Les relations privés internationales, LGDJ-Lextenso, 2014, p. 253. (22)  Rapport pour la Fondation pour le droit continental, bajo la dirección de B. Deffains y C. Kessedjian, en http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/. (23)  Alemania, Argentina, Brasil, Canadá, China, Francia, Italia, Japón, Marruecos, Noruega, Reino Unido, Senegal y Estados Unidos. El grupo de investigadores cuenta no sólo con expertos en economía sino con juristas. La coordinación corresponde a dos profesores universitarios del ámbito del derecho (Catherine Kessedjian) y de la economía (Bruno Deffains). Se presta a la seguridad jurídica (accesibilidad, previsibilidad y estabilidad jurídica) y, también, al equilibrio entre los intereses de los diversos actores. (24)  J. M. Baïssus, director de la Fundación por el derecho continental (http://www. fondation-droitcontinental.org/fr/), aboga por esta idea señalando que:»…existe una competencia de modelos jurídicos donde la calidad intrínseca de un sistema de derecho no es vista de manera objetiva, sino más bien en un contexto de conquista de partes del mercado» (J. M. Baïssus, «Le droit français, modèle du droit continental?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, p. 16. (25)  Doing Business 2015: Going Beyond Efficiency. Washington, DC: World Bank. Para España, al igual que Grecia, Italia y Portugal, países afectados por la crisis económica, se

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que acompañan a la reforma del derecho de los contratos se recoge esta idea de que las vetustas normas de derecho de obligaciones constituyen un obstáculo para la competitividad de las empresas26. El estudio Doing Bussiness del Banco Mundial es citado, también, en el ya citado Informe explicativo que acompaña a la ley27. Nadie puede decir a ciencia cierta si en esta «competencia entre ordenamientos jurídicos»28 va a primar la calidad o la eficiencia económica (el facilitar los negocios) ni si la influencia de los grandes bufetes internacionales anglo-americanos por hacerse con los nichos del mercado mundial va a ser decisiva en la elección por los operadores del derecho aplicable. Un estudio de la Universidad de Oxford apunta que las empresas exportadoras no suelen optar por el derecho inglés, como suele repetirse, sino por su derecho nacional; y, a falta de este, por el derecho suizo (o el derecho inglés y el suizo). Algo habrá de verdad en ello cuando las críticas que desde un ámbito profesional se han ido haciendo a los sucesivos textos de la reforma francesa (notablemente, respecto a la imprevisión con revisión judicial) tenían como elemento de «presión» el que las empresas seguirán apostando por el derecho suizo que es más respetuoso con las partes29. Cabe añadir que en China (exportador mundial en estos inicios del S. XXI) la tradición romano-germánica se ha mantenido por cuanto se refiere a la Ley de contratos (así en la reforma de 1999). Salvo en lo que se refiere a la regulación de algunos tipos sociedades (que sigue el modelo norteamericano), ha ido reformando su Código civil, desde 2002, siguiendo a la familia romano-germánica a la que ya pertenecía su código de 193030, influenciado notablemente en el derecho del Japón, que se inspiró a su vez en el Código civil alemán31. En definitiva a la Edad del derecho comparado, en la que las naciones se prevalecen de la calidad de sus respectivos derechos nacionales32, le ha sucedido la edad de la competencia entre legislaciones que tiene en su prevén procesos de reforma específicos. (26) V. Projet de loi n.º 175 relativo a la modernización y a la simplificación del derecho (Senado francés, documento de 27 de noviembre de 2013) Étude d’impact del 26 noviembre 2013, p. 70. Asimismo, C. Péès, «L’étude d’impact à la lumière de la réforme par ordonnance du droit des obligations», RDC, 2014, p. 275. (27)  Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations JORF n°0035 du 11 février 2016, n° 25, pp. 2-3. (28) H. Boucard, «La compétition internationale des systèmes juridiques», en Les voyages du droit, Mélanges en l’honneur de Dominique Breillat, Université de Poitiers, LGDJ, 2011, p. 81. (29)  A título de ejemplo en el punto 7, http://www.vogel-vogel.com/blog/comment-se-preparer-la-reforme-du-droit-des-contrats. Otras veces se menciona el derecho inglés y el suizo. (30)  V. en relación al derecho francés, el trabajo deJiayou Shi, La codification du droit civil chinois au regard de l’expérience française, Paris, LGDJ (t. 473), 2006, dirigido por M. Delmas-Marty. (31)  J. A. Zorrilla Alvarez, China, la primavera que llega, Barcelona, 2006 p. 47. (32)  Parafraseando a F. Nietzsche «Zeitalter der Vergleichung» (edad de la comparación), citado por R. Schulze, «La réforme du drit des obligations en France: Propos in-

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punto de mira el atraer inversiones y el facilitar los intercambios comerciales. En el ámbito de la contratación internacional el papel decisivo dado a la autonomía de la voluntad sirve de acicate a la oferta de legislaciones. 4. Decía J. Carbonnier que puede que «en la familia capitalista exista una singularidad francesa»33, que venga de los antiguos, los canonistas y del Siglo de las Luces, y que parece haber estado estas últimas décadas en desuso al ser tachada de paternalista para el clima liberal imperante34. Como indica R. Cabrillac, el conciliar lo justo con lo útil (idea de la utilidad social ya presente en los antiguos)35 no sólo se ciñe a la protección del contratante económicamente más débil (mediante leyes especiales) sino a establecer la protección de los contratantes36. La reforma francesa apuesta por un texto propio. No cabe olvidar que regula las relaciones internas; y, en su caso, las internacionales. Dentro de Europa, apuesta por el derecho continental al que se añaden los principios consensuados en un ámbito europeo e internacional (PECL, DCFR Y CESL), que combinan varios sistemas y objetivos. Más concretamente, el art. 8 de la «Ley de Habilitación»37 fija 13 directrices con las que el gobiertroductif d’un point de vue extéreiur», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (Dir.), La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, p. 14. (33) J. Carbonnier, Droit civil, Paris, PUF, 1995, n.º 87. Asimismo, D. Mazeaud, «Le nouvel ordre contractuel», RDC, 2003, p. 295 y D. Mazeaud, «Loyauté, solidaricé, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», en Mélanges F. Terré, Dalloz-Puf, J. Cl., 1999, p. 603. (34)  P. S. Atiyahm, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979, muestra antes de la década de los 80 la regresión de la autonomía de la voluntad. Pero una década más tarde, el autor constata el nuevo surgimiento de la autonomía a partir de 1980 (P. S. Atiyahm, The Fall and Riseo of Freedom of Contract, F.H. Buckley (ed.), Duke University Press, 1999). Asimismo, O. Cherednychenko, Freedom of contract in the post-crisis era: quo vadis?, ERCL, 2014/3, p. 390. (35) J. Ghestin, «l’Utile et le juste dans le contrat», Arch.philo. droit, 1981, p. 25-34. (36) R. Cabrillac, «Rapport introductif: Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, pp. 9-10. (37)  El gobierno francés ha optado por la vía expeditiva del decreto-ley (ordonnance) y no el de la ley para reformar el derecho de los contratos. Esta vía sin debate parlamentario extenso no ha sido pacífica (H. Boucard, «La réforme, de la doctrine à l’ordonnance», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.)La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, pp. 27-38. El que la reforma del Título III del simbólico Código Civil se hiciera por la vía urgente de la ordonnance(decreto ley), sin pasar por una amplia discusión parlamentaria, ha sido durante dos años la «manzana de la discordia» en el Senado, el Parlamento y el Tribunal Constitucional. El proyecto que habilitaba al gobierno para legislar por la vía urgente el Título III del Código Civil fue rechazado por el Senado en una primera y en una segunda lectura. Tras no lograrse el consenso en la comisión paritaria del Parlamento y el Senado, el Parlamento en el uso de sus competencias adoptó la Ley n.º 2015177 de modernisation et de simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, el 28 de enero 2015 (JORF, 17 de febrero de 2015), para habilitar al gobierno para procediera por la vía del decreto-ley. Sin embargo, 60 senadores plantearon un recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional validó el proyecto de ley de habilitación por decisión de 12 de febrero de 2015 (Conseil constitutionnel n° 2015-710 DC de 12 de febrero de 2015, JORF, 16 de febrero de 2015). En este contexto se promulgó la citada Ley n.º 2015-177 de 16 de febrero de 2015. Debido a las múltiples críticas que suscitó la ha-

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no francés prefigura el contenido y justifica la necesidad de la reforma, y entre los que cabe indicar los siguientes: «1° Afirmar los principios generales del derecho de los contratos como el de la buena fe y el de la libertad contractual; enumerar y definir las principales categorías de los contratos; precisar las normas relativas al proceso de conclusión del contrato, incluyendo al celebrado por vía electrónica, afín de clarificar las disposiciones aplicables en materia de negociación, oferta y aceptación contractual, especialmente tratándose de su fecha y del lugar de su formación, de la promesa del contrato y del pacto de preferencia; 2° Simplificar las normas aplicables a las condiciones de validez del contrato, lo que comprende aquéllas relativas al consentimiento, a la capacidad, a la representación y al contenido del contrato, consagrando en particular el deber de información y la noción de cláusula abusiva e introduciendo disposiciones que permitan sancionar el comportamiento de una parte que abuse de la situación de debilidad de la otra; 3° Afirmar el principio del consensualismo y presentar sus excepciones, indicando las principales normas aplicables a la forma del contrato; 4° Clarificar las normas relativas a la nulidad y a la caducidad, que sancionan las condiciones de validez y de forma del contrato; 5° Clarificar les disposiciones relativas a la interpretación del contrato y especificar las que son propias a los contratos de adhesión; 6° Precisar las normas relativas a los efectos del contrato entre las partes y respecto a terceros, consagrando la posibilidad para ellas de adaptar su contrato en caso de cambio imprevisible de circunstancias; 7° Clarificar las normas relativas a la duración del contrato; 8° Reagrupar las normas aplicables a la inejecución del contrato e introducir la posibilidad de resolución unilateral por notificación; 9° Modernizar las normas aplicables a la gestión de negocios y al cobro de lo indebido y consagrar la noción de enriquecimiento sin causa; 10° Introducir un régimen general de las obligaciones y clarificar y modernizar sus reglas; precisar en particular las relativas a las distintas modalidades de la obligación, distinguiendo las obligaciones condicionales, a término, cumulativas, alternativas, facultativas, solidarias y de prestación indivisible; adaptar las normas relativas al pago y explicitar las normas aplibilitación del gobierno para reformar el Libro III del Código civil por la vía del decreto-ley, la entonces ministra de la justicia, Christiane Taubira, abrió el 23 de febrero de 2015 un período de consulta pública hasta el 30 de abril de 2015. Se recibieron 257 respuestas del mundo empresarial (MEDEF, AFED), de asociaciones de juristas de empresas (AFJE) de bufetes de abogados y del mundo universitario. Finalmente,el texto fue publicado en el diario oficial el 11 de febrero de 2016 con no pocas modificaciones. El Parlamento debía ratificarlo antes del 10 de agosto de 2016 (6 meses después de su publicación conforme al art. 27 de la ley de habilitación) y podía modificar el contenido (no es un paso obligatorio), lo que no ha sucedido. De modo que la nueva ley entrará en vigor el próximo 1 de octubre de 2016 y se aplicará a los contratos concluidos a partir de esa fecha (art. 9).

II.  Disposiciones preliminares: definiciones y principios…

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cables a las otras formas de extinción de la obligación resultantes de la condonación de la deuda, de la compensación y de la confusión; 11° Reagrupar el conjunto de operaciones destinadas a modificar la obligación; consagrar, las principales acciones abiertas al acreedor, las acciones directas en pago previstas por la ley; modernizar las normas relativas a la cesión de crédito, a la novación y a la delegación; consagrar la cesión de deuda y la cesión de contrato; precisar las reglas aplicables a las restituciones, particularmente en caso de extinción del contrato; 12° Clarificar y simplificar el conjunto de las normas aplicables a la prueba de las obligaciones (...)».

Cabe precisar que el derecho francés no integra en su conjunto las normas sobre el derecho de consumo –recientemente reformado38–, en el sistema general del Código civil, a diferencia de la reforma del Código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB), que entró vigor en el año 200239. Pero con la reforma francesa de 2016, el contrato estructuralmente desequilibrado entra en el derecho común (Código Civil). La lógica que preside al derecho del consumo –y que ya se encuentra en cierta medida en el Código de Comercio– se introduce, ahora, en el derecho común de los contratos (así con respecto a los contratos de adhesión y a las cláusulas abusivas) asentando la idea de que existirían contratos estructuralmente desequilibrados y otros que no lo son.

II. Disposiciones preliminares: definiciones y principios contractuales 5. La Ley n.º 2016-131, de 10 de febrero de 2016, relativa a la reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones, como indica su título, va más allá del derecho contractual40. A nuestros fines, nos centraremos, dentro del Título III del Libro tercero del Código Civil, titulado «De las fuentes de las obligaciones»41, en el (38)  Ordonnance (decreto-ley) n.º 2016-301 de 14 de marzo de 2016. (39)  «Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts» (Ley sobre la modernización del derecho de obligaciones) de 26 de noviembre de 2001, Bundesgesetzblatt (BGBI.), parte 1, n.º 61, pp. 3138. V. R. Schulze, «Nuevos rasgos del Derecho privado en europa», en 100 Años de la Revista de Derecho Privado, dir. S. Díaz Alabart, 2014, pp. 139-166. (40)  En concreto, abarca las siguientes cuestiones: I. Disposiciones generales, que se agrupan en los arts. 711 a 717; II. Un Título I, «De las sucesiones», que incluye los arts. 720 a 892; III. Un Título II, «De las liberalidades», que incluye los arts. 893 a 1.099-1; IV. Un Título III, «De las fuentes de obligaciones», que incluye los arts. 1.100 a 1.303-4; V. Un Título IV, «Del régimen general de las obligaciones», que incluye los arts. 1.304 a 1.352-9. VI, y un Título IV bis, «De la prueba de las obligaciones», inclusivo de los arts. 1.353 a 1.3861. La responsabilidad civil delictual, salvo en algunas cuestiones, es objeto actualmente de reforma, como ya se ha señalado. (41)  Cabe traer a colación que en los países de common law, el derecho de obligaciones no es autónomo. Law of Contracts (derecho de los contratos) y Law of Torts (responsabilidad civil) no se estudian conjuntamente como fuentes de obligaciones.

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subtítulo «Del Contrato», que incluye unos cien artículos. Se centra en el contrato, aunque no excluye la teoría general del acto jurídico (art. 1.100 y 1.100-1)42. Está integrado por cuatro capítulos: El primer capítulo contiene las «Disposiciones preliminares», a las que siguen tres capítulos relativos a «la formación del contrato» (Cap. II), «la interpretación del contrato» (Cap. III) y «los efectos del contrato» (Cap. IV), respectivamente. Veremos, primero, las «Disposiciones preliminares» que constan de definiciones y principios contractuales. 1. Definición de contrato 6. El nuevo art. 1.101 define el contrato: «Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o varias personas destinado a crear modificar, transmitir o extinguir las obligaciones». Se refuerza la idea de que el contrato es un acto jurídico que requiere un acuerdo de voluntades. El texto sometido a consulta en el año 2015 se señalaba que el contrato está destinado a crear efectos jurídicos43. El contrato requiere un acuerdo de voluntades entre al menos dos personas lo que lo distingue del acto o compromiso unilateral (art. 1.100-1). El que sea fuente de obligaciones permite distinguirlo de la mera convención, que puede abarcar actos de liberalidad y de asistencia o gentlemen’s agreement. El término convención, presente en texto napoleónico, desaparece con la reforma haciendo innecesaria la distinción. Tampoco el art. 1.254 del Código Civil español menciona el término convención, y también define el contrato por su objeto. 2. Principios contractuales 7. El Código Civil francés de 1804 no hace referencia expresa a los principios contractuales. El texto de la reforma de 2016 no los singulariza formalmente con un apartado –aunque sí lo hacía en la redacción anterior, que hablaba de los «Principios rectores»44–, pero sí los sitúa dentro de las (42)  El Código civil alemán (BGB) elabora una teoría general del acto jurídico aplicable notablemente al contrato. El Código civil francés, a la inversa, elabora una teoría general del contrato aplicable mutatis mutandis, a todos los actos jurídicos, especialmente a los unilaterales, como el testamento. El texto de P. Catalá (2005) proponía un art. 1.101-1 que recogía los actos jurídicos («actos de voluntad destinados a producir efectos jurídicos»). C. Witz, «Contrat ou acte juridique?», en F. Terré (dir.) Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 50 y P. Ancel, «Contractualisation et théorie générale du contrat: quelques remarques méthodologiques», en S. Chassagnard-Oinet y D. Hiez (dir.),Approche renouvelée de la contractualisation, PUAM, 2007, n.º 11. (43)  La redacción anterior era, quizás, más próxima al a priori filosófico de la autonomía de la voluntad y más alejada de la idea de la idea de que los efectos que produzca el contrato serán los contemplados en el ordenamiento jurídico y no los que puedan deducirse de la voluntad de las partes. El contrato es un acuerdo destinado a crear, transformar o extinguir obligaciones, pero es la ley la que determina los efectos jurídicos. (44) P. Dupichot, «Les principes directeurs du droit des contrats»,Revue des contrats,2013-3, p. 387, que hace el seguimiento de la modificación en los primeros textos.

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disposiciones preliminares. De hecho, el punto 1.º del citado art. 8 de la Ley de Habilitación, se refiere a ellos como principios generales45. La cuestión apela a la teoría general del derecho46. La misma expresión de «principios jurídicos», lejos de ser unívoca, es utilizada de modos diversos, aunque exista cierta tensión entre los que abogan por «principios directores» y los que piensan que no hay más principios que los que están implícitos en las normas, y que la singularización de unos principios rectores puede abrir la puerta a la discrecionalidad judicial47, factor que es la clave de la polémica. La reforma francesa de 2016 adopta la terminología intermedia de principios generales. Es una muestra de alineamiento con los textos de la familia romano-germánica y los de ámbito europeo. Los nuevos arts. 1.102, 1.103 y 1.104 enuncian los principios de la libertad contractual, de la fuerza obligatoria del contrato y de la buena fe. Este último se sitúa como un principio de orden público y se extiende a toda fase contractual. El fundamento clásico en la materia es el de la autonomía de la voluntad48. De hecho libertad y justicia contractual eran en el S. XIX las dos caras de una misma moneda. Se daba por sentado que un contrato es por definición equilibrado o justo. De ahí, el célebre aforismo Alfred Fouillée (discípulo del filósofo E. Kant): «Quien dice contractual dice justo»49 y que cabría completar con el aforismo «Quien dice contractual, dice eficaz»50. Tal era la devisa. Para la filosofía individual y liberal del S. XIX, la autonomía de la voluntad en el ámbito contractual es, ante todo, la libertad (libre opción del individuo) de contratar o de no hacerlo (no-contratar). Por ello, el principio de la autonomía de la voluntad sirve para explicar el porqué de la fuerza obligatoria del contrato entre partes. La justicia contractual es dejada a las partes, que se harán justicia a sí mismas al actuar en su propio (45) C. Pérès, «Observations sur "l’absence" de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats»,RDC, 2015-3, p. 647, para quien la diferencia no es involuntaria. También se les singularizaba con una rúbrica en el proyecto F. TERRÉ y el de la Cancillería de 2008. (46) R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, cap. II. Para el que las normas se aplican (o todo o nada) mientras que los principios se aplican por el peso de la argumentación. Los principios hay que ponderarlos por lo que es intrínseco a los mismos el que conlleven cierto poder de moderación en el intérprete o el juez, que los ha de extender las consecuencias al caso concreto. (47) A. Ghozi e Y. Lequette, «Brèves observations sur le projet de la Chancellerie», D., 2008, p. 2609; R. Cabrillac, «Le projet de réforme du droit des contrats. Premières impressions», JCP G 2008, I, esp. n.º 190. (48) J. Domat. Les lois civiles dans leur ordre naturel (la primera edición es de 1689 y fue reditada a lo largo del S. XVIII). V. J.–L. Gazzaniga, «Domat et Pothier, le contrat à la fin de l’Ancien Régime», Droits, n.º 12, p. 3. (49) B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Editions F. Lefevre, 2016, p. 13 y P. Janet, «Notice sur la vie et les oeuvres de M. Alfred Fouillée». Académie des Sciences Morales et Politiques, Séances et Travaux. Compte rendu séance du 8 avril 1916, 76.º año, t. 86,1916, II, pp. 225-253; 392-416. Reimpreso en París, Firmin-Didot, 1916, p. 1-64. (50) E. Putman, «Kant et la théorie du contrat», RRJ (Revue de recherche juridique. Droit prospectif), 1996, p. 685.

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interés. Por consiguiente, no ha de darse al juez ocasión para intervenir en el contrato, pues el contrato es la manifestación misma de la libertad contractual de las partes. En sintonía con lo anterior, en el derecho inglés el contrato es, ante todo, un negocio (a bargain). La teoría de la efficient breach of contract hace de la eficacia económica la fuente de la fuerza obligatoria del contrato. No obstante, este modo de ver el contrato (quien dice contractual dice justo) basado en una idea abstracta de la libertad de contratar, empieza a agrietarse desde el momento en que los principios pasan al terreno de la práctica contractual y social. Notablemente, en los períodos de guerras y de depresión económica (el crack del 29 y las post-guerras del S. XX) que evidencian la distinta posición de fuerza que puede existir entre los contratantes. Se ve como necesario el establecer algunos correctivos a fin de evitar abusos y proteger el contrato y a la economía social. 3. El principio de libertad contractual 8. La libertad contractual (el que cada uno es libre de contratar o de no contratar, de elegir su contratante y de pactar el contenido del contrato o las obligaciones a las que se compromete) era algo sobreentendido en el Código Civil de 1804. En la reforma de 2016, la libertad contractual (arts. 1.102 y 1.112) continúa siendo la piedra filosofal en materia contractual, pero junto a otros principios y limitada por el orden público (art. 1.112, in fine). Aunque la cuestión es debatida, el Conseil Constitutionnel (TC francés) en el año 1998 y, especialmente, en el año 2013, le otorgó valor constitucional51. Si bien, en la Constitución francesa no existe una norma que ampare la libertad contractual, como señaló el Conseil Constitutionnel en 199452. Con posterioridad, se ha venido considerando que la idea está implícita en el valor de la libertad del art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. Otro tanto ocurre en España, donde los arts. 38 y 51 CE suelen invocarse, genéricamente, como soporte al principio de la libertad contractual o de empresa. Los límites a la misma se manifiestan a la par. Así, se ha considerado conforme al principio penal de la legalidad el art. L. 442-6 I 2.º del Código de Comercio francés, relativo a la prohibición de «someter a una parte comercial a obligaciones que crean un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes»53. El Código Civil de 1804 se nutría de la filosofía de corte liberal e individualista del S. XVIII (el principio pacta sunt servanda y el dogma de la (51)  Cons. Const. 10 de junio de 1998, n.º 98-401, RTD civ. 1998, p. 796. Y, especialmente, Con. Const., 13 de junio de 2013, n.º 2013-672 DC (ley de ámbito laboral), JO 16 de junio 2013, p. 9958, JCP G 2013, p. 929, nota de J. Gesthin. (52)  Cons. Const., 3 de Agosto de 1994, JCP 1995, II 22404, nota Broussole y RTD civ. 1996, p. 15 («ninguna norma de valor constitucional garantiza el principio de la libertad contractual») (53)  Cons. Const.; 13.1.2011, D. 2011, p. 415, nota PICOD.

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autonomía de la voluntad54, que se vincula a E. Kant) basada en la idea de la igualdad jurídica. En Francia, es a través de las reflexiones de derecho internacional privado de Dumoulin que la autonomía de la voluntad toma relieve señalando que los contratantes pueden ser los reguladores de sus intereses recíprocos55. El que la libertad contractual tiene límites se deducía del respeto al «orden público» del art. 6 y del art. 1.134 del Código Civil de 1804, lo que guarda cierta correlación con el art. 1.255 del Cc español. Si bien, no hay mención en el derecho francés a la «moral» como distinta de las buenas costumbres. La mención a las buenas costumbres desaparece, ahora, con la reforma de 2016. Estas se integran en el límite del orden público. En concreto, indica el nuevo art. 1.102 que: «Toda persona es libre de contratar o no contratar, de escoger a la otra parte contratante y de determinar el contenido y la forma del contrato dentro de los límites establecidos por la ley». Y añade: «La libertad contractual no permite derogar las normas que interesan al orden público». La propia noción del orden público ha evolucionado (por ejemplo, se distingue entre un orden público de protección y un orden público de dirección). El nuevo art. 1.1.02 no se refiere sólo al límite del«orden público» sino a las «normas que interesan al orden público» (disposiciones imperativas), que prevalecen frente a las normas dispositivas como frente a las cláusulas incompatibles con ellas. No tener en cuenta tales límites y normas equivaldría a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento legal. El texto sometido a consulta en el año 2015 añadía algo más a los límites de orden público de la autonomía de la voluntad: «ni menoscabar los derechos y libertades fundamentales reconocidos en un texto legal aplicable a las relaciones entre particulares, salvo que dicho menoscabo resulte indispensable para la protección de intereses legítimos y proporcionado al fin perseguido». Este inciso final (que ya se encontraba en el Proyecto F. Terré, en atención al CEDH y a su desarrollo por el TEDH), con el contrapeso de proporcionalidad, ha desaparecido en el texto definitivo. 4. El Principio de la buena fe 9. El proyecto de Código Civil napoleónico disponía que las convenciones han de ser «contraídas» y «ejecutadas» de buena fe. Pero la prohibición del dolo y el desplazamiento del artículo, dejó a la buena fe en la única fase de la ejecución del contrato (art. 1.134, apartado 3 del Código civil de 1804)56. El papel de la buena fe es relevante en la fase de formación (54) A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, LGDJ 1961, p. 17 y J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, LGDJ, 1971, p. 15. (55) E. Gounot, La liberté des contrats et ses justes limites: Semaines sociales de France, 1938, p. 321. y J. Rochfeld, Les grandes notions de droit privé: PUF, Thémis, 2011, p. 475, que señala la influencia probable de la doctrina internacional-privatista. (56) M. Fenet, Recueil complet des travaux du Code civil, t. XIII, p. 8.

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como en la de ejecución del contrato y así lo interpretó la jurisprudencia, que ha llevado a cabo una relectura de esta disposición haciendo de la buena fe un principio general57. Con todo, dentro de la buena fe cabe distinguir entre la lealtad contractual (Treu und Glauben del derecho alemán) y la creencia errónea del que cree tener un derecho subjetivo (Guter Glaube), que tiene aplicación en el ámbito del derecho de los derechos reales (el vendedor ignora vicio oculto de la cosa) y en el derecho de la familia (matrimonio putativo). Aunque la reforma no mencione la lealtad contractual, esta acepción de la buena fe que recibe consenso en el ámbito contractual. En el ámbito anglosajón la noción de reliance protegería las expectativas del que legítimamente creyó en lo pactado58. Asimismo, la exigencia de la buena fe permite al juez referirse a la lealtad del contratante (conducta individual) como a la lealtad contractual (colaboración de las partes en interés mutuo)59. No obstante, no puede afirmarse que la reforma introduzca los principios de la solidaridad (un deber de colaborar en común) contractual60. Es decir, el considerar que el contrato no es el encuentro de dos voluntades individuales egoístas sino un acuerdo en beneficio mutuo en el que se tiene en cuenta el interés del otro, a la imagen de lo que debería ser una sociedad, y que encuentra su aplicación práctica o necesaria en los contratos de larga duración. La reforma no introduce, de forma expresa, el deber de colaboración contractual para el buen fin del contrato. La buena fe no falta ni en los textos europeos ni en la reforma francesa. El nuevo art. 1.104 dispone que «Los contratos deben ser negociados, formados y ejecutados de buena fe». Y añade que: «Esta disposición es de orden público». El futuro dirá en qué medida se ha reforzado este principio. En el derecho español la reforma del título preliminar en el año 1974 reforzó el principio con carácter general. 5. Clasificación de los contratos: especial mención al contrato de adhesión 10. Para hacer el derecho contractual francés más claro y accesible se amplían las definiciones y clasificaciones de los contratos. A las que ya se (57)  V. J. Mestre, «D'une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration», RTD civ. 1986, p. 100; Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, L GDJ 1989, n° 83; y A. Bénabent, La bonne foi, Litec, 1992, p. 291. (58) S. Tisseyre, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats, Essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, PUAM, 2012, p. 12. (59) Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, LGDJ, 2000, n° 81. (60) Ch. Jamin, «Plaidoyer pour le solidarisme contractuel», en Études J. Gesthin, LGDJ, 2001, p. 441 y D. Mazeaud, «Loyauté, solidrité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», en Mélanges F. Terré, Dalloz 1999, p. 603 y P. Rémy «La genèse du solidarisme», en L. Grynbaum y M. Nicod (dir.) Le solidarisme contractuel, Economica, 2004, p. 3. Vide., una visión crítica en Y. Lequete, «Bilan des solidarismes contractuels», en Mélanges Didier, Economica, 2008, p. 247-269.

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encontraban ya en el Código civil de 1804 (sinalagmático, unilateral, gratuito, oneroso, conmutativo, aleatorio) se suman otras que, aunque conocidas, entran por primera vez en el Código Civil (consensuales, reales y solemnes). Respecto a los contratos de ejecución sucesiva (art. 1.111-1) se precisa que no sólo son aquéllos en los que las prestaciones se escalonan en el tiempo (por ejemplo, un arrendamiento de local de negocio) sino los contratos de larga duración el tiempo (por ejemplo, la construcción de una fábrica) en los que en caso de mala ejecución es posible mantener el contrato más que resolverlo respecto a la parte que no ha sido bien ejecutada, lo que puede aminorar los problemas en contratos de envergadura de ámbito internacional. Pero lo que resulta de mayor interés es el que se introduzca, en el nuevo art. 1.110, la distinción entre los contratos negociados y los contratos de adhesión. Estos últimos, los contratos de adhesión, pasan expresamente a formar parte de la teoría general de los contratos del Código Civil. Para el legislador del S. XIX era una obviedad el que las partes negociaran el contenido de su contrato, pues el contrato negociado es un corolario de la misma idea abstracta de la libertad contractual y connatural a la idea misma de contrato (trato con) o negocio. De ahí que el contrato de adhesión no fuera un posible objeto de clasificación en la época. A partir del tardío S. XX, la aparición de los contratos de consumo en masa y el surgimiento de leyes de protección al consumidor favorecen la distinción entre los contratos negociados y los contratos llamados de adhesión, aunque ya en el año 1901, R. Saleilles hablaba de ellos incluso remontándose dudosamente al derecho romano61, aunque es muy posible que en Roma no se tratara propiamente de un contrato privado entre particulares sino de una relación con la autoridad (contratos públicos). El nuevo art. 1.110 dispone que: «El contrato negociado de mutuo acuerdo es aquel cuyas estipulaciones se negocian libremente entre las partes». Y que: «El contrato de adhesión es aquél cuyas condiciones generales, sustraídas a la negociación, son determinadas previamente por una de las partes». La noción entra en el derecho común del Código Civil francés. Cabe precisar que en el Código de Comercio también se ha dado entrada a principios propios del derecho del consumo, aunque no hayan faltado (61) R. Saleilles, «De la déclaration de volonté: Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand (Art. 116 a 144)», Paris: Pichon, 1901, pp. 229-230 (n.º 89) Disponible en, http://dlib-pr.mpier.mpg.de/m/kleioc. Señalaba que: «Sin duda, hay contratos y contratos; y lejos estamos de una unidad en el tipo contractual que supone el derecho (...) Hay pretendidos contratos que de contrato no tienen más que el nombre, y cuya construcción jurídica está por hacer; para los cuales, en todo caso, las reglas de interpretación individual que acaban de ser descritas deberían ser objeto, sin duda, de importantes modificaciones; aunque sólo fuera para lo que se podría llamar, a falta de mejor término, los contratos de adhesión, en los cuales hay predominancia exclusiva de una sola voluntad, que actúa como voluntad unilateral, que dicta su ley, no ya a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y a la que se compromete anticipadamente, unilateralmente (...) y de los que, los Romanos decían ya, que se aproximan mucho más a la Lex que al acuerdo de voluntades».

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las críticas. Es el caso del art. L. 442-6 I 2.º que prohíbe «someter a una parte comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes». El contrato negociado (en el que se discute su contenido) y el contrato de adhesión (al que uno se adhiere más que consiente) se distinguen, además, por las consecuencias que acarrean. Es el caso del mecanismo de las cláusulas abusivas, de la sanción de las cláusulas que crean un desequilibrio estructural (art. 1.171) y de las reglas de interpretación particulares en contra del que las estipula (art. 1190).

III. La formación del contrato 11. El capítulo II integra cuatro secciones relativas a la celebración del contrato, a su validez, a su forma y a las sanciones. La Sección 1 relativa la «La celebración del contrato» comprende, a su vez, cuatro subsecciones. La primera de ellas, titulada «Las negociaciones», contiene sólo tres artículos (arts. 1.112 a 1.112-2). La segunda titulada «La oferta y la aceptación» integra diez disposiciones (arts. 1.113 a 1.122). La tercera, regula «El pacto de preferencia y la promesa unilateral» (arts. 1.123-1.124). Es en estas tres subsecciones donde se incluyen las novedades de la reforma de 2016. No así en la subsección 4, titulada «Disposiciones propias el contrato concluido por vía electrónica», que agrupa nueve artículos (art. 1.125 a 1.127-6) y que con algún cambio de redacción, fueron ya introducidas entre los años 2004-200562 al hilo de la transposición de la Directiva europea de 8 de junio 2000 sobre el comercio electrónico, incorporada por la ley de 21 de junio de 2004 para la confianza de la economía numérica. Descartaremos esta sub-sección 4, cuya novedad consiste en el emplazamiento de la materia dentro del régimen general del Código Civil. En las transacciones comerciales la redacción de las cláusulas suele hacerse una a una por lo que una larga negociación precede a la conclusión del contrato, sobre todo si se trata de contratos internacionales de envergadura y duración en el tiempo. Estas negociaciones pueden materializarse por un escrito, que toma a veces el nombre de carta de intenciones o gentlemen’s agreement (en francés, también, pourparlers), que permiten dar un marco a la negociación y particularmente a las eventuales cláusulas de confidencialidad o de exclusividad. En las reformas recientes de ámbito nacional, en los sistemas de Common Law y los textos de ámbito europeo e internacionales no ha faltado la provisión de normas relativas al proceso de la formación del contrato. Es, también, un mérito de la reforma de 2016. Ni el texto anterior de 1804 ni el Código Civil español cuentan con disposiciones relativas a la formación distintas a las de la validez del contrato. Es particularmente la fase de negociaciones, ignorada en el Código Civil napoleónico (1804), la que ha ido (62)  Mediante el art. 25-II de la Ley n.º 2004-575 de 21 de junio de 2004 y el art. 1 del Decreto ley n.º 2005-674 de 16 de junio de 2005.

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adquiriendo importancia con el tiempo, y la que ha requerido regulación por la responsabilidad que pudiera derivarse de la ruptura de las negociaciones. 1. Las negociaciones precontractuales 12. La inclusión de las negociaciones precontractuales constituye una de las novedades esperadas de la reforma. El legislador no sólo ha asentado la jurisprudencia más reiterativa sino que ha detallado la regulación; y, en ocasiones, se ha posicionado frente a decisiones no unánimes de los tribunales. Siguiendo la jurisprudencia, el nuevo art. 1.112 sitúa las negociaciones contractuales bajo el principio de la libertad contractual («La iniciativa, el desarrollo y la ruptura de las negociaciones precontractuales son libres»). El que es libre de contratar lo sería de negociar. En otras palabras, bien se ocuparán las partes en contratos internacionales de envergadura de prever todas las cláusulas de esta fase y las indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de ruptura de las negociaciones. Pero, en todo caso, añade que las exigencias de la buena fe deben presidir esta fase contractual. Tales negociaciones «…deben imperativamente satisfacer las exigencias de la buena fe». Cabe recordar que la buena fe interviene en la fase de formación (y en la negociación) y no sólo en la fase de la ejecución del contrato y de modo imperativo, como ya se ha anunciado en las disposiciones preliminares. En todo caso, dos siglos de jurisprudencia previa parecen augurar cierta continuidad, sin menoscabo de la seguridad jurídica, en la práctica de las negociaciones previas. A continuación, el art. 1.112 detalla la sanción por la falta cometida en esta fase previa, en los siguientes términos: «En caso de falta cometida en las negociaciones, la reparación del perjuicio que resulte no puede tener por objeto el compensar las ventajas esperadas del contrato no concluido». La conducta o la ruptura culposa de las negociaciones obligan a su autor a reparar la responsabilidad civil extracontractual. Cabe traer a colación que el derecho francés 63 está en sintonía con la calificación delictual dada por el TJUE 64 y el legislador comuni(63)  El que la responsabilidad sea delictual si se incurre en falta en la fase de negociaciones es la solución que es clásicamente seguida en el derecho francés (El derecho del país vecino no acogió la propuesta del profesor alemán R. Ihering de vincular la culpa in contrahendo a una suerte de «acuerdo implícito» del que se derivara una obligación enmarcada dentro de la responsabilidad contractual). Tampoco lo hace, ahora, la reforma del Código Civil francés de 2016, a diferencia del Cc alemán, reformado en el año 2002. El nuevo § 311 BGB la integra en las obligaciones derivadas del contrato. (64)  Cabe recordar que los Estados miembros se encuentran algo divididos sobre esta cuestión de si es contractual o no-contractual la acción por incumplimiento de la obligación de negociar de buena fe en el marco de las negociaciones pre-contractuales. El TJUE se ha pronunciado respecto a su calificación al interpretar las normas de derecho internacional privado sobre competencia judicial internacional del Convenio de Bruselas de 1968 (hoy, reglamento n.º 1215/2012) en el asunto Tacconi (STJCE, de 17.9.2002, Tacconi, asunto C-334/00), emitiendo un fallo favorable al considerar que el incumplimiento de la obligación de actuar de buena fe en el marco de unas negociaciones preliminares ha de

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tario65 en su interpretación de las normas de derecho internacional privado de la Unión Europea, y con los textos del derecho contractual europeo y los Principios UNIDROIT que regulan la formación del contrato y la fase pre-contractual. Así, coherentemente con lo anterior, la disposición se cierra indicando que la reparación del perjuicio no puede tener por objeto compensar la pérdida de los beneficios esperados por el contrato no concluido. La libertad de la ruptura es parte de la libertad contractual. El límite reside, entonces, en el abuso, que puede ser sancionado con la responsabilidad civil. El abuso se manifiesta por un comportamiento desleal destinado a hacer creer a otro erróneamente que se concluirá el contrato y que será apreciado por el juez en atención a las circunstancias de la ruptura. Lo susceptible de ser reclamado es el interés negativo o el interés a no-contratar de la otra parte, por lo que queda excluida la vertiente positiva o las expectativas de pérdida de negocio. Se sigue, aquí, la doctrina de la Cour de Cassation en el célebre asunto relativo a la sociedad Alain Manoukian66, que gira en torno al alcance del perjuicio reparable en caso de ruptura abusiva. El párrafo segundo del art. 1.112 para limitar lo que se incluya en la reparación. 13. Más novedoso resulta el art. 1.112-1 que prevé un deber general de información en esta fase precontractual («Aquélla de las partes que conoce una información cuya importancia es determinante para el consentimiento de la otra debe informarla desde que, legítimamente, esta última ignora esta información o hace confianza a su cocontratante»). Este deber de información es de orden público y «Las partes no pueden ni limitar, ni excluir este deber». La información es esencial para el consentimiento y los intereses de las partes pueden ser divergentes en este punto (el vendedor oculta información para obtener más beneficio). El deber es constatado dada su importancia y no meramente integrado en la buena fe. calificarse como una cuestión extracontractual. Es decir, subsumiendo el supuesto en el art. 5.3 del citado convenio. (65)  El reglamento (CE) n.º 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (o Roma I) ha hecho coincidir la doctrina del TJCE para las normas de competencia judicial internacional con la seguida para las normas de conflicto, de manera que las negociaciones precontractuales se excluyen de su ámbito de aplicación (art. 1.2 letra i). El punto n.º 10 de lo que vendría a ser la Exposición de Motivos del Reglamento «Roma I» señala que: «Las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebración de un contrato están reguladas por el art. 12 del Reglamento (CE) n.º 864/2007, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ("Roma II")». El art. 12, bajo el epígrafe «Culpa in contrahendo», precisa la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato. (66)  Cour Cassation (Mercantil), 26 de noviembre de 2003, Manoukian D. 2004, p. 869. El perjuicio causado por los estudios previos realizados y destinados a valorar las ganancias que reportaría la conclusión del contrato cabía tenerlos en cuenta en la indemnización para reparar el daño, pero descartó el tribunal el que la pérdida de expectativas (oportunidad de obtener ganancias) fueran parte de la indemnización.

III.  La formación del contrato

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Es una cuestión sensible, que requiere precisar el tipo de informaciones a dar, pues no es razonable dar todas las informaciones e ir más allá de lo que requiere el contrato entre partes (por ejemplo, en la adquisición de una empresa informar sobre la clientela, la fiscalidad, el contexto económico). Es por ello que el art. 1112-1 precisa el contenido y que el nuevo art. 1.112-2 se refiere al principio de confidencialidad: «Quien utilice o divulgue sin autorización para ello use información confidencial obtenida con ocasión de las negociaciones compromete su responsabilidad en las condiciones del derecho común». La norma es algo más parca que el art. 2.1.16 de los Principios UNIDROIT o al art. 2:302 de los PECL, pero ambas persiguen el mismo objetivo. Generalmente en contratos internacionales de envergadura estos aspectos de información y de confidencialidad ya estarán previstos en el contrato facilitando la labor de interpretación del juez. 2. La oferta y la aceptación 14. La sub-sección 2 relativa a «La oferta y la aceptación» incluye un clásico en la teoría general de los contratos. Si bien, su entrada detallada y separada en el Código Civil constituye una novedad de la reforma (arts. 1.113 a 1.122). El derecho francés se acerca con ello al Código Civil alemán (arts. 145 a 156 BGB) y al Código Civil del Quebec (arts. 1.388 a 1.397), entre otros textos nacionales contemporáneos. La fuente de inspiración inicial han sido los Principios UNIDROIT de 2010 (art. 2.1.1 a 2.1.14), según consta en el estudio de impacto del gobierno de 27 de noviembre de 201367. A los que podrían unirse los PECL (art. 2:201 a 2:211) o el DCFR (art. II-4:201 a 4:208, II-4:211). Así lo constata el profesor G. Reiner68. La primera norma introductoria (art. 1.113) ofrece una visión de conjunto para la oferta y la aceptación («El contrato se formaliza por el encuentro de una oferta y de una aceptación, por la cual las partes manifiestan su voluntad de comprometerse». Y añade: «Esta voluntad puede resultar de una declaración o de un comportamiento inequívoco de su autor»). No se sigue la terminología clásica de la manifestación expresa y tácita. La tácita es sustituida por la del «comportamiento inequívoco del contratante» lo que es valorado por la doctrina69. Respecto a la oferta, el nuevo art. 1.114 precisa que ha de contener los «elementos esenciales» del contrato y puede hacerse a persona determinada o indeterminada. En su defecto, solamente habrá invitación a entrar en negociaciones. Los dos artículos siguientes (arts. 1.115 y 1.116) se refieren al retracto y a la revo(67)  Estudio de impacto del proyecto, NOR: JUSX1326670L/Bleue de 27 de noviembre de 2013, p. 73. (68) G. Reiner, «Le processus de formation du contrat dans le projet d’ordonnance de la Chancellerie: Quelques commentaires», en La réforme du droit des obligations en France, R. Schulze, G. Wicker, G. Mäscvh, D. Mazeaud (dir.), SLC, 2015, p. 53. (69) B. Fages, «Le processus de formation du contrat», en La réforme du droit des obligations en France, R. Schulze, G. Wicker, G. Mäscvh, D. Mazeaud(dir.), SLC, 2015, p. 43.

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cación de la oferta. El nuevo art. 1.115 dispone que: «(La oferta) podrá ser libremente retractada mientras no haya llegado a conocimiento de su destinatario». Respecto a la revocación, el nuevo art. 1.116 dispone que: «(La oferta) no podrá ser revocada antes de que expire el plazo fijado por su autor, o, en su defecto, antes de que expire un plazo razonable»70. También se recoge la jurisprudencia, para poner fin a las discusiones sobre la caducidad de la oferta en caso de muerte del oferente. Se opta por la caducidad de la oferta y no por su transmisión a los herederos. Así, dispone el art. 1.117 que: «La oferta caduca al expirar el plazo fijado por su autor o, en su defecto, al término de un plazo razonable. También caducará en caso de incapacidad o fallecimiento de su autor». En definitiva, la muerte del oferente hace caduca la oferta. En lo que concierne a la aceptación, el art. 1.118 da una definición al uso: «La aceptación es la manifestación de voluntad de su autor de obligarse en los términos de la oferta». En un párrafo final se dispone que: «La aceptación discordante con la oferta carece de efecto, salvo que se plantee una oferta nueva». Es decir que en este último caso no sería una oferta sino una contra-oferta. 15. En el supuesto de que haya condiciones generales a las que se sujete el contrato, el art. 1.119 establece que: «Las condiciones generales que invoque una parte no tendrán efecto frente a la otra salvo que se hayan puesto en conocimiento de esta y las haya aceptado»; y que, «En caso de discordancia entre las condiciones generales invocadas por una y otra de las partes, las cláusulas incompatibles carecerán de efecto». La solución de la batalla de cláusulas es la anulación de las que resultan incompatibles. Queda abierta la cuestión de cómo se solventan los problemas que esas mismas cláusulas trataban de manera dispar. Cabe entender que se alienta el acuerdo entre partes para salir del embrollo. Por último, si existe discordancia entre condiciones generales y especiales, se prioriza la especialidad («En caso de discordancia entre las condiciones generales y las condiciones particulares, las segundas primarán sobre las primeras»). 16. Respecto a los efectos del silencio, el art. 1.120 recoge un principio arraigado en la jurisprudencia («El silencio no valdrá como aceptación, salvo que de la ley, el uso, las relaciones de negocios o circunstancias especiales resulte lo contrario»)71. Es destacar que si bien se sienta el principio, (70)  La diferencia entre el retracto y la revocación reside en el momento en que tienen lugar. El retracto interviene antes de que la oferta llegue al destinatario. Una vez llevada a conocimiento del destinatario es de la revocación de la oferta de lo que se trata. Si bien, no es inaudito el que se utilice la palabra retracto para ambas (71)  Cour Cassation (Civ 1.º), 16 de abril de 1996, Defrénois, 1996, p. 1013, nota D. Mazeaud, y Cour Cassation, 25 mayo 1870, GAJC, N.º 146: «en derecho, el silencio del que se pretende obligado no puede bastar, en ausencia de toda otra circunstancia, para hacer prueba contra él de la obligación alegada». No obstante, el principio se acompaña de excepciones en caso de uso profesional acompañado de ciertas circunstancias (relaciones habituales comerciales) que permitan dar al silencio el significado de aceptación (Civ, 1.º 24 de mayo de 2005, D. 2006, p. 1025 y Com., 18 de enero de 2011, D. 2012, p. 459).

III.  La formación del contrato

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luego la norma atiende a la realidad práctica del mundo de los negocios y a cierto tipo de contratos de ejecución sucesiva al indicar que de la habitualidad o de las circunstancias pueden desprenderse o equivaler a tal aceptación. Por ejemplo si en una relación comercial continuada en el tiempo se continúa ejecutando la prestación aunque no se haya formalizado. 3. Teoría de la recepción v. Teoría de la emisión 17. En lo que concierne a la formación de los contratos entre ausentes, concretamente a la fecha y al lugar de formación del contrato, el nuevo art. 1.121 prevé lo siguiente: «El contrato se perfecciona desde que la aceptación llega al oferente. Se reputará concluido en el lugar donde haya llegado la aceptación». El contrato se entiende perfeccionado desde que la aceptación llega al oferente y se reputa concluido en el lugar (y el país) en donde la aceptación ha llegado. La Cour de Cassation no se ha posicionado de forma diáfana en favor de la teoría de la recepción o de la teoría de la emisión. Si bien, la mayoría de fallos se decantaban por la teoría de la emisión72 y alguno más recientes por la teoría de la recepción73. El legislador clarifica la cuestión al optar por la teoría de la recepción, siguiendo los textos contemporáneos (por ejemplo, el art. 18.2 del Convenio de Viena): Los autores que comentan la reforma consideran que el legislador ha modificado las soluciones dadas por la jurisprudencia, que eran a favor de la teoría de la emisión74. Cabe añadir que la cuestión dependerá en los contratos internacionales de la ley aplicable, y que ha sido objeto de controversia entre los especialistas de derecho internacional privado cuando ha habido que determinar la competencia y la ley aplicable (lugar de celebración) en los contratos entre ausentes75. En derecho español, respecto del lugar de formación del contrato entre ausentes, el art. 1.262 del Cc, redactado por el número uno de la disposición adicional cuarta de la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece que «se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta», solución congruente con la recogida por el legislador unas líneas antes en orden a la determinación del momento. El que el Código Civil hable de presunción significa que se puede demostrar o establecer un lugar distinto. (72)  Cour Cassation Civ 1.º), 7 de enero de 1981, RTDciv., 1981, p. 849. Obs. E. Chabas. (73)  Cour Cassation, (Civ. 3.º), 17 de septiembre de 2014, n.º 13-21824. (74) B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Francis Lefevre, Paris, 2016, p. 78 (n.º 207) (75)  Sobre esta cuestión respecto a la normas de conflicto del 10.5 Código Civil español, el trabajo de M. Virgos Soriano, El lugar de celebración y de ejecución en la contratación internacional, Tecnos, 1989.

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Por último, cabe añadir que el art. 1.122 estipula que si la ley o las partes prevén un plazo de reflexión o de retracto, el destinatario de la oferta no podrá prestar eficazmente su consentimiento antes de que expire dicho plazo. En otras palabras, cuando la ley o las partes prevén un plazo de reflexión o de retracto este plazo debe ser respetado. 4. El pacto de preferencia y la promesa unilateral 18. El Código civil de 1804 no contenía disposiciones específicas (ni generales) sobre los pre-contratos (avant-contrats). En los nuevos artículos 1.123 y 1.124 se incluyen el pacto de preferencia y la promesa unilateral. Estos dos artículos se destinan a definirlos y a garantizar su eficacia. El art. 1.123 empieza definiendo el pacto de preferencia («El pacto de preferencia es el contrato por el que una parte se compromete a proponer prioritariamente a su beneficiario tratar con él en el caso de que dicha parte se decida a contratar»). A continuación, prevé la sanción en caso de incumplimiento («Cuando, en incumplimiento de un pacto de preferencia, se hubiere celebrado un contrato con un tercero que conociere su existencia, el beneficiario podrá obtener reparación del perjuicio sufrido»). Finalmente, se indica que el beneficiario no podrá solicitar la substitución en el contrato concluido con el tercero si este conocía la existencia del pacto y la intención del beneficiario de hacer valer el mismo). El tercero podrá solicitar (acción declaratoria) al beneficiario la confirmación por escrito en un plazo que fije y sea razonable. A falta de respuesta en tal plazo, el beneficiario no podrá solicitar su subrogación en el contrato celebrado con el tercero, ni la nulidad del contrato. En resumen, el art. 1.123 tras definir el pacto de preferencia expone las sanciones que posibles en caso de que se vulnere distinguiendo según que el tercero haya sido de mala fe (sustitución del tercero) o de buena fe (nulidad del contrato) según el conocimiento que tenía del pacto de preferencia y de la voluntad del beneficiario. El otro contrato preparatorio es la promesa unilateral, prevista en el art. 1.124 («el contrato por el que una parte, el promitente, consiente al otro, el beneficiario, el derecho, durante un cierto tiempo, de optar por la celebración de un contrato cuyos aspectos esenciales están determinados, y para cuya formación sólo falta el consentimiento del beneficiario»). Establece a continuación esta misma disposición que: «La revocación de la promesa durante el tiempo dejado al beneficiario para optar no impide la formación del contrato prometido». Poco importa el retracto. El legislador prevé –en contra la jurisprudencia «esposos Cruz» (1993)76, que fue objeto de observaciones por la doctrina– la ejecución forzosa en natura de la promesa. Y cierra la disposición prescribiendo que: «El contrato celebrado en incumplimiento de la promesa unilateral con un tercero que conociere su (76)  La Cour de Cassation señaló en 1993 que la obligación de concluir el contrato no es susceptible de ejecución forzosa en natura sino sólo puede ser objeto de indemnización (Cour de Cassation, Civ. 3, 15 de diciembre de 1993, 91-10.199).

IV.  Validez del contrato

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existencia será nulo». El legislador de 2016 dirime entre una jurisprudencia algo dividida y criticada, mostrándose a favor de la fuerza obligatoria o la eficacia de la promesa unilateral, al igual que la fuerza obligatoria y eficacia del pacto de preferencia. Ambos pre-contratos se verán reforzados con la reforma.

IV. Validez del contrato 19. El Código Civil de 1804 dedicaba 25 disposiciones a «…las condiciones esenciales para la validez de las convenciones» (arts. 1.108 a 1.133), incluyendo las cuestiones del consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa, consideradas como los cuatro elementos esenciales para la validez del contrato. Estas disposiciones guardan mutatis mutandis cierta correspondencia con los arts. 1.261 a 1.277 del Cc español, que se refiere a los requisitos del contrato, al consentimiento (e incapacidades), al objeto y a la causa de los contratos, y que contienen los mismos cuatro elementos de validez del contrato que el texto decimonónico. En la reforma de 2016, tras la conclusión, y dentro de la «Formación del contrato», la Sección 2 se ocupa de «La validez del contrato». Contiene una disposición general y cuarenta y tres disposiciones (arts. 1.128 a 1.171), reagrupadas en tres subsecciones relativas al consentimiento, la capacidad y la representación y el contenido del contrato. La falta de paralelismo con el código napoleónico se aprecia ya en la misma estructura y en la supresión de una de las condiciones de formación del contrato. 1. Supresión de la causa 20. Vimos que el art. 8 de la Ley de habilitación apelaba a la necesidad de simplificar y hacer más inteligible –y, también, más «exportable»–, el derecho contractual nacional. A tal fin, el nuevo art. 1.128 suprime una de las cuatro condiciones de la validez del contrato: la causa, previstas en el art. 1.108 del Código napoleónico77. Cabe traer a colación que, también, se incluye la causa como elemento de validez del contrato en el derecho español (art. 1.261 del Código civil). Con la reforma de 2016 la causa desaparece como elemento de validez del contrato, aunque no se suprimen todos los usos que de ella hacía la (77)  El art. 1.108 del Cc de 1804 indica que: «Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una convención: El consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar, un objeto cierto que forme la materia del compromiso, y una causa lícita en la obligación». Y el art. 1.131 del mismo texto legal precisa, en consonancia con lo anterior, que: «La obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no podrá tener efecto alguno», disposición que guarda, también, cierta correspondencia con el art. 1.275 del Cc español.

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jurisprudencia, lo que ha avivado el debate doctrinal78. El nuevo art. 1.128 prescribe que: «Para la validez de un contrato son necesarios tres elementos: 1° El consentimiento de las partes; 2° Su capacidad para contratar; y, 3° Un contenido lícito y cierto». Esta es la mayor innovación dentro de los elementos esenciales para la validez del contrato: la supresión de la causa y su transmutación en otras nociones. En consonancia con la supresión, el enriquecimiento sin causa se transforma en enriquecimiento injustificado en el art. 1.303 de la reforma. Las discusiones sobre la causa no son nuevas. M. Planiol veía cierta duplicidad entre objeto y causa proponiendo su fusión79. Pero, hoy, la supresión (al menos expresa) de la causa, de arraigo en la cultura jurídica francesa, se justifica invocando el que se trata de una singularidad francesa, como mínimo desde el punto de vista del derecho anglosajón o del derecho alemán. Se considera que la singularidad y la complejidad de la noción la hacen poco atractiva para la elección del derecho francés en un contexto internacional80. La reforma sigue en este punto al art. 13 del Proyecto de F. Terré, que suprime la causa, atendiendo a un contexto europeo e internacional, y no sigue al Proyecto Catalá, más atento a la jurisprudencia y a la clarificación del derecho francés, y que la mantiene en. Por tanto, puede concluirse que el abandono de la causa es una elección de política legislativa que tiene en el punto de mira el facilitar el diálogo en el marco de la armonización europea e internacional81. No obstante, algunos textos reformados en las últimas décadas no la han suprimido. Por ejemplo, el Código civil del Québec, que entró en vigor el año 1994, el Código Civil de Rumania de 2011, el Código Civil argentino de 2014, que entró en vigor en 2016. Si bien, el Ante-Proyecto español de 2009 la suprime. La doctrina española parece decantarse, también, por la supresión si se preservan algunas de sus funciones82. Cabe recordar que la causa tiene dos funciones: objetiva y subjetiva. La causa objetiva es la causa de la obligación (la contrapartida o el interés del contrato) mientras que la causa subjetiva es la causa del contrato (el fin, que ha de ser lícito, de las partes). La causa subjetiva al tratar de proteger (78) D. Mazeaud, «Pour que vive la cause, en dépit de la réforme!», Droit et Patrimoine, 2014, oct., p. 38. En favor de su supresión, L. Aynès, «La cause, inutile et dangereuse», Droit et patrimoine, 2014, p. 40 (Inútil si no es aplicada sin rigor y peligrosa cuando no lo es). (79) M. Planiol, La cause du contrat, 1931, pp. 396-397, que la consideraba una noción falsa e inútil. (80)  Sobre esta cuestión y su similitud con la consideration, véase el trabajo de S. Sánchez Lorenzo, «Causa y Consideration», en este mismo volumen. (81)  M. P. Weller, «La cause dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations 2013», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, p. 146, y G. Wicker, «La suppression de la cause et les solutions alternatives», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, p. 14. (82) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2000, pp. 172-177.

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a la sociedad contra contratos ilícitos se considera que hace doble empleo con el límite del orden público. Más relevante es, por tanto, la causa objetiva por cuando con ella se trata de proteger al contratante de un compromiso desprovisto de racionalidad (una contrapartida ilusoria o irrisoria). En Francia, el célebre asunto Video Club83 ilustra la cuestión. La Cour de Cassation anula el alquiler de videos por falta de causa cuando su ejecución «según la economía (del contrato) querida por las partes es imposible». La causa es un concepto flexible y maleable que ha venido permitiendo a la jurisprudencia interpretar el derecho de los contratos al compás de los tiempos, al caso concreto y con una función protectora frente al desequilibrio únicamente estructural del contrato84. Quizás lo que algunos reprochen –y otros aprecien– de la noción de causa sea la flexibilidad de la noción en manos de los tribunales. La causa sería un concepto en manos de la jurisprudencia más maleable que la concreción de sus funciones en varias disposiciones. Con la reforma de 2016 sus funciones se preservan en varias normas. Es el caso para la causa subjetiva del art. 1.162 (el contrato puede ser anulado si tiene un fin ilícito). Y para la causa objetiva, del ya citado art. 1.168 (exigencia de una contraprestación), del art. 1.169 (contraprestación que no sea ilusoria o irrisoria) y del art. 1.135 (error sobre los motivos). 2. Consentimiento: la violencia económica 21. Dentro de la validez del contrato, la subsección 1 dedicada se dedica al consentimiento y agrupa dos cuestiones: la existencia del consentimiento y los vicios del consentimiento. Respecto a la existencia del consentimiento, un parco artículo, el art. 1.129, dispone que para consentir válidamente, hay que estar en su sano juicio, conforme a lo ya dispuesto en el art. 414-1 del Código Civil. Respecto a los vicios del consentimiento, el art. 1.130 retoma los tres vicios del consentimiento: error, dolo y violencia. El art. 1.130 dispone que: «El error, el dolo y la violencia vician el consentimiento cuando son de tal naturaleza que, sin ellos, una de las parte no habría contratado o habría contratado en condiciones sustancialmente diferentes», y añade que: «Su carácter determinante se apreciará en atención a las personas y las circunstancias en las que el consentimiento ha sido dado». El vicio ha de ser determinante, como elemento que afecta al consentimiento, para que entrañe la nulidad del contrato. Los vicios del consentimiento son una causa de nulidad relativa del contrato (art. 1.131). El error de derecho (no sólo de hecho) es recogido en el art. 1.132. Existiendo el principio de que la ignorancia de la ley no ex(83)  Cour de Cassation, Civ. 1.º, 3 de julio 1996. Disponible en legifrance. (84)  Como indica D. Mazeaud (Droit & Patrimoine, n.º 240, octubre 2014, p. 38 a 40), el papel de la causa reside en la protección del interés privado de cada contratante contra los desequilibrios únicamente estructurales.

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cusa su incumplimiento, cabe preguntarse, teniendo en cuenta la proyección internacional de la reforma, si alcanza la cuestión nuevas dimensiones cuando el contrato es internacional y el error derecho puede afectar al derecho extranjero aplicable. Podríamos estar, aquí, ante la salvedad (error que podría ser excusable) al que se refiere la misma disposición. 22. La innovación a destacar es la nueva definición que se desprende de la «violencia» como vicio del consentimiento (arts. 1.140 a 1.143). En la última versión de la reforma se suprimieron los añadidos de «económica» (violencia económica) y no se incluyó el «estado de necesidad», aunque sí se incluyó el abuso de dependencia –previsto en el art. 1.143 («Existe igualmente violencia cuando una parte, abusando del estado de dependencia en el cual se encuentra su contratante, obtiene de él un compromiso que no hubiera suscrito en ausencia de tal coacción y de la que obtiene una ventaja manifiestamente excesiva»)–, que se vincula a tales nociones. También el art. II-7: 207 del DCFR atiende a la violencia económica cuando se explota deslealmente de la debilidad (unfair exploitation). Esta violencia económica debida a la dependencia (por ejemplo, pequeño agricultor y gran distribuidor) ya había sido reconocida por la jurisprudencia. Subyace al art. L 442-6 del Código de Comercio –tras la reforma efectuada por Ley n.º 2008-776, de 4 de agosto de 2008–, al indicar que da lugar a responsabilidad el hecho de «someter o de intentar someter una parte comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes», pero sin exigir una situación de dependencia como en la reforma del Código Civil de 2016. En el Código Civil español la noción de violencia está arraigada en la idea clásica de arrancar el consentimiento por intimidación (art. 1.267 del Código Civil español). Sin embargo, en el art. 1.301 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, redactada por la Sección Primera de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, se recoge la violencia económica y la dependencia y la intimidación como causa de la posible impugnación de un contrato («…si este otorga a la otra parte una ventaja excesiva si, teniendo en cuenta la naturaleza y fin de aquél, resulta que se ha aprovechado injustamente de una situación de dependencia, de extraordinarias dificultades económicas o de necesidad apremiante, o de su ignorancia, de su inexperiencia o falta de previsión. A petición de la parte perjudicada, puede el Juez introducir en el contrato aquellas modificaciones que sean necesarias para adaptarlo a las exigencias de la buena fe y lo que sea usual en el tráfico jurídico»)85. (85)  PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS BIMJ, Año LXIII, enero de 2009. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_ en_materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF

V.  Contenido del contrato

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V. Contenido del contrato 22. La Subsección 3, titulada «El contenido del contrato» reagrupa diez artículos (arts. 1.162 a 1.171). El término de contenido sigue a los textos europeos de armonización. El art. 1.162 se refiere a la ilicitud del contenido o del fin del contrato («El contrato no puede contravenir el orden público ni por sus estipulaciones, ni por su finalidad, la conocieren o no todas las partes»). 1. Determinación unilateral del precio 23. La determinación unilateral del precio y la revisión judicial en caso de abuso o las facultades dadas al juez en caso de abuso son las cuestiones que han suscitado mayor polémica en este ámbito. De hecho, las disposiciones han sido objeto de versiones distintas a lo largo del proceso de reforma. En el texto definitivo de 2016 no se incluyen las cuestiones más polémicas del texto de 2015 (por ejemplo, el que deudor pueda solicitar al juez la revisión judicial del precio de acuerdo a los estándares del mercado86). Puede decirse que el resultado final sigue en general a la Cour de Cassation que, en cuatro decisiones de 1 de diciembre de 199587 se pronunció ya sobre este tema de la fijación unilateral del precio y la revisión judicial. Respecto a la determinación del precio en los contratos-marco (por ejemplo un contrato de distribución entre una compañía petrolera y gasolineras), el nuevo art. 1.164 indica que: «En los contratos marco, podrá convenirse que el precio de la prestación lo fije unilateralmente una de las partes, siempre que esta se haga cargo de acreditar el importe en caso de impugnación». Y añade el art. 1.164 que: «En caso de abuso en la fijación del precio, podrá plantearse al juez una demanda para obtener una indemnización por daños y perjuicios y, a falta de esta y en su caso, la resolución del contrato», siguiendo a la citada jurisprudencia. En los contratos de prestación de servicios, aunque se podrá fijar el precio unilateralmente recaerá en la parte que lo fija la carga de justificarlo en caso de impugnación. En caso de abuso en la fijación del precio, se podrá acudir al juez a fin de obtener una indemnización o la resolución del contrato (art. 1.165). Nótese, no obstante, que el juez no podrá fijar el precio. En caso de desacuerdo, el juez no puede, a demanda del deudor, corregir el precio fijado por el acreedor de acuerdo a parámetros objetivos. Se trata de impedir el abuso. (86)  Aunque se trataba de una revisión para impedir el abuso más que de una revisión para establecer el precio justo razonable, pues el juez debía atender a los estándares o precios del mercado. (87)  Cour Cass. Pleno, n.º 91-15578, n.º 91-15999, n.º 91-19653 y n.º 93-13688, RJDA, 1996 (dic.), n.º 1459. Se trataba de un contrato de mantenimiento de una instalación telefónica que prevé la eventualidad de contratos modificativos de las condiciones iniciales.

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En la versión anterior era posible que el juez revisara el precio. Pero no se trataba de una revisión para establecer el «justi-precio» en el sentido aristotélico del término sino un precio que atendiera a los precios del mercado, pero no hubo acuerdo al respecto. En el art. 6:106 de los PECL la mención al parámetro de «razonable» (del precio) permite al juez la determinación del precio. Esta posibilidad de revisión judicial del precio, a demanda del deudor, no pasó al texto definitivo de la reforma francesa. 2. Los contratos estructuralmente desequilibrados 24. La reforma introduce previsiones que aportan correctivos destinados a garantizar cierta justicia contractual (equilibrio contractual) en los contratos sinalagmáticos. Como ya señalamos, vendrían a recoger funciones que tenía suprimida causa. La equivalencia de prestaciones no es una condición de validez del contrato, salvo que la ley disponga otra cosa admitiendo la lesión (art. 116888). Asimismo, el nuevo art. 1.169 consolida la jurisprudencia actual sobre nulidad de los contratos onerosos que, en el momento de la formación, la contrapartida convenida es inexistente o irrisoria89. Junto a ello, el nuevo art. 1.170 se dispone que: «Toda cláusula que prive de su sustancia a la obligación esencial del deudor se tendrá por no escrita». Se prevé la supresión de las cláusulas que privan de substancia o interés al contrato siguiendo una jurisprudencia consolidada basada en la causa, y que considera no escrita la cláusula limitativa de responsabilidad contraria a una obligación esencial del contrato suscrita por el deudor90. La precisión de lo que se entiende por «obligación esencial», aunque no dejará de plantear dificultades, se vincula, una vez más, a la práctica de los tribunales relativa a la causa y sus funciones o usos. Aunque la reforma no diga su nombre (causa) y aunque no la considere elemento esencial del contrato en el nuevo art. 1.128, la causa reaparece a través de algunas de sus funciones. 25. El juez puede descartar la cláusula previstas en el contrato por las partes que desprovea al contrato de interés. Y podrá hacerlo, también, en los contratos de adhesión, cuando la cláusula sea abusiva (art. 1.171: «En un contrato de adhesión, toda cláusula que crea un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes se reputará no escrita». Y añade: «La apreciación del desequilibrio significativo no alcanza (88)  «Art. 1.168. En los contratos sinalagmáticos, la falta de equivalencia entre obligaciones no será causa de nulidad del contrato, a menos que la ley disponga otra cosa». (89)  «Art. 1.169. Un contrato a título oneroso será nulo cuando, al tiempo de su formación, la contraprestación convenida en provecho de quien se compromete sea ilusoria o irrisoria». (90)  El artículo 1.170 consagra la jurisprudencia con el célebre caso Chronopost de 1996 (Com. 22 oct. 1996, n° 93-18632).

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ni al objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio de la prestación»). La prohibición de las cláusulas abusivas nace en el marco de los contratos entre profesionales y consumidores (en Francia, con la Ley Scrivener de 10 de enero de 1978). Se trataba de que el profesional no se aprovechara de su posición dominante para imponer al consumidor cláusulas ventajosas, que iban en detrimento de su contratante. Para probar que la cláusula es abusiva era necesario probar que la cláusula tenida por tal producía un «desequilibrio significativo» y que la imponía el profesional al consumidor. Con la Directiva comunitaria n.º 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 el legislador dio a la cláusula abusiva una dimensión más objetiva, no requiriendo que el profesional la haya impuesto al consumidor prevaleciéndose de su poder de imponer condiciones. Es abusiva la que crea un «desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes» (art. L. N.º 132 del Código de Consumo). Esta puede estar presente tanto en un contrato de adhesión como en un contrato negociado, pero el texto de la reforma lo limita a los contratos de adhesión. Esta desequilibrada relación de fuerzas, empero, no sólo puede darse en un contrato entre el profesional y el profano consumidor sino en todo contrato, en un contrato entre particulares o entre profesionales, en el que una de las partes se encuentre en una posición suficientemente fuerte como para imponer una cláusula que establezca un desequilibrio significativo entre las partes. De hecho, el Código de Comercio en su art. L 442-6, I, 2.º prevé la situación. La interpretación que de esta disposición ha hecho la Cour de Cassation, en su célebre decisión de 3 de marzo de 201591, es ilustrativa. En este caso se objeta a los almacenes Auchan (Eurochan) una práctica que crea un desequilibrio significativo en los derechos y deberes de las partes en relaciones comerciales entre la sociedad y sus proveedores (cláusulas de revisión de precios y cláusulas sobre tasas de servicios punitivas). Igualmente, el Conseil constitutionnel, en su decisión de 31 de enero de 201192, inspirándose en el derecho de los contratos de consumo, considera que la noción de desequilibrio significativo es límpida. Pero no parece ser la opinión de parte de la doctrina93, que considera que no parece que esta previsión vaya a ofrecer un plus que haga más atractiva la elección del derecho francés. Otra cuestión polémica será el carácter de orden público de la disposición no ya sólo en los contratos internos sino en los contratos internacionales. Es decir, su posible carácter como ley de policía contractual para el juez francés.

(91) F. Buy, «Le "déséquilibre significatif" devant la Cour de cassation: en fin des précisions?», D., 2015, pp. 1021-1024. (92)  Cons. Const., 13 enero 2011, n.º 2010-5 QPC, D., 2011, p. 415. (93) Ph. Stoffel-Munck, «L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie», LGDJ, 2000, n.º 411 Ph. Stoffel-Munck, «Les clauses abusives: on attendait Grouchy …», Droit et Patrimoine, oct. 2014, p. 56. Asimismo, R. Boffa, «Juste cause (et injuste cause)», D., 2015, p. 335.

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26. El Capítulo IV del Título III, titulado «Los efectos del contrato» (arts. 1.193 a 1231-7) está dividido en cinco secciones que se ordenan de la siguiente manera: los efectos del contrato entre las partes, los efectos del contrato con respecto a terceros, seguidas de la duración del contrato, la cesión de contrato, y la inejecución del contrato. Para no excedernos, dadas las dimensiones del trabajo, nos ocuparemos sólo dos cuestiones de capítulo: 1) La revisión del contrato por imprevisión, y 2) Los remedios al incumplimiento del contrato. 27. La fuerza obligatoria de los contratos se refuerza como regla –al igual que lo hacía el art. 1.134 del Código Civil de 1804– con el nuevo art. 1.193, que precisa: «Los contratos no pueden ser modificados o revocados más que con el consentimiento mutuo de las partes o por las causas que la ley autoriza». Y, también, con el nuevo art. 1.194 que invoca el principio de la fuerza obligatoria del contrato («Los contratos obligan no sólo en lo pactado sino también con todas las consecuencias que les dan la equidad, la costumbre y la ley»). Sin embargo, el art. 8 punto 6.º de la citada Ley de habilitación prevé la posibilidad de que las partes puedan adaptar contrato en caso de un cambio imprevisible de circunstancias. Es decir, que la regla de la fuerza obligatoria del contrato se vea modulada por la excepción o la teoría de la imprevisión que entra en el derecho común de los contratos del Código Civil. 1. La revisión del contrato por imprevisión 28. El nuevo art. 1.195 la positiviza la imprevisión, en los siguientes términos: «Si un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de la celebración del contrato hace la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no había aceptado asumir tal riesgo, esta podrá solicitar una renegociación del contrato a la otra parte. La primera parte seguirá cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación». Y sigue: «En caso de negativa o de fracaso de la renegociación, las partes pueden convenir la resolución de contrato, en la fecha y las condiciones que ellas determinen, o podrán solicitar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a demanda de una parte, revisar el contrato o ponerle, en la fecha y los términos que este estime oportunos». 29. Los Canonistas medievales formularon la cláusula rebus sic stantibus («siempre que las cosas se mantengan así») siguiendo a Cicerón y Séneca, y Tomás de Aquino. Los primeros códigos que la recogen son el bávaro (1756) y el prusiano (1794)94. La Revolución Francesa y el positivismo liberal del S. XIX dejaron atrás al iusnaturalismo y a la teoría de la imprevisión (94)  Respecto a la evolución histórica desde el derecho romano, canonistas, posglosadores e iusnaturalistas hasta la codificación, M. García Caracuel, La alteración sobrevenida

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(rebus sic stantibus). La teoría de la imprevisión no figura en el Código Civil napoleónico de 1804, donde sólo la fuerza mayor puede limitar el cumplimiento del contrato (art. 1.134). Esta misma devisa siguió la codificación española influenciada por el texto napoleónico. En Alemania, tampoco el System des römischen Rechts de Savigny la tuvo en cuenta. 30. En Francia, a finales del S. XIX, la Cour de Cassation se pronunció al respecto al hilo del célebre el asunto del Canal de Craponne en el que la Cour de Cassation, en el ámbito civil, rechazó la teoría de la imprevisión95. Sin embargo, el S. XX trajo ante los tribunales múltiples demandas de deudores que solicitaban revisión del contrato por alteración de las circunstancias imprevistas de los conflictos bélicos y las crisis económicas (crack del 29). En la misma Francia, el Consejo de Estado se pronunció sobre el otro célebre asunto del Gaz de Bordeaux, que sí admitió la teoría de la imprevisión al atender al interés general (necesidad de que se prestara el servicio público) en el ámbito administrativo96. Pero en el ámbito civil, de las circunstancias contractuales, Dykinson, 2014, pp. 35-59 y C. De Amunátegui Rodríguez, La Cláusula Rebus Sic Stantibus. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. (95)  Cour. Cass. (civ.), 6 de marzo de 1876 (F. Terré e Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudente civile, Dalloz, 2015, t. II, 13.ª ed., n.º 165, p. 1839, donde se indica que «…en ningún caso, corresponde a los tribunales, por equitativa que pudiera parecer su decisión, el tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes…». El caso hace referencia a una de las grandes obras de ingeniería hidráulica europea: el canal del ingeniero Craponne (M. Soma-Bonfillon, Le Canal de Craponne, un exemple de maîtrise de l'eau en Provence occidentale 1554-1954, Publications de l'Université de Aix-en-Provence, 2009, p. 7). El dueño del canal y los dueños de los distintos predios atravesados, pactaron una servidumbre, obligándose los dueños beneficiados por el agua a pagar un canon periódico y fijo al dueño del canal y a sus herederos. A causa de la depreciación natural de la moneda durante tres siglos, y la guerra franco-alemana de 1870 el canon original acabó resultando irrisorio, lo cual llevó a los herederos del propietario del canal a demandar la revisión del contrato a fin de que fuera aumentado el canon. El Tribunal de Apelación de Aix dio la razón a los herederos argumentando que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada o periódica, las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, que y las circunstancias originales pueden variar, perdiéndose el equilibrio de las prestaciones. Por lo que el juez debe ajustar el contrato. Pero el fallo, innovador, fue recurrido, y la Cour de Cassation lo revocó invocando la intangibilidad del contrato (art. 1.134 del Cc). (96)  Conseil d’État, 30 de marzo de 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, («Cuando ocurren acontecimientos que perturban profundamente la economía del contrato, que ponen a los concesionarios en la imposibilidad de ejecutar su obligación en las condiciones previamente estipuladas, es preciso hacer frente a esa situación nueva, que las partes no pudieron prever; es preciso enfrentársele mientras ella subsista; las necesidades del servicio público lo exigen (...)». Disponible en legifrance: https://www.legifrance.gouv.fr/ affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007629465&dateTexte. La Compañía y el municipio de Burdeos concluyeron un contrato para el servicio de alumbrado público a la ciudad. El gas se obtenía de la combustión de carbón y al firmarse el contrato el precio de la tonelada de esta materia prima estaba entorno a los 20 francos. Pero tras la Primera Guerra Mundial, Alemania invadió la cuenca carbonífera francesa, por lo que la empresa tuvo que importar el carbón a un precio que rondaba los 174 francos. Debido a las pérdidas que la compra del carbón le estaba generando decidió demandar al municipio de Burdeos solicitando la revisión del contrato. La primera respuesta que obtuvo fue negativa. Pero recurrido el fallo

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y salvo algún caso aislado en el ámbito comercial, que se acoge a la buena fe (asunto Huard, Cour Cass, Com., 29 de junio de 201097), se descartó la teoría de la imprevisión en el ámbito civil a favor de una interpretación estricta del art. 1.134 del Código Civil de 1804. También Inglaterra y Alemania se han enfrentado a esta realidad práctica en la contando con casos célebres98. 31. El legislador francés ha tenido, también, que hacer frente a tales problemas en el S. XX, en los períodos de las post-guerras mundiales, mediante algunas leyes sectoriales de emergencia nacional. Es el caso de la Ley Faillot, de 21 de enero de 1918, que ofrecía la posibilidad de anular los contratos de tracto sucesivo celebrados antes de 1914 por haberse producido un desequilibrio desorbitado entre las prestaciones de las partes, salvo que estas accediesen voluntariamente a su revisión para restaurar el equilibrio contractual. Otra ley de 22 de abril de 1949 se promulgó tras la Segunda Guerra Mundial, que permitió revisar o extinguir los contratos de tracto sucesivo celebrados antes de 1939. En los años 30, tras el crack del 29, se promulgaron algunas leyes para reequilibrar los arrendamientos. En España, tras la Guerra Civil de 1936-1939, se promulgó la Ley de 5 de noviembre de 1940 sobre contratación en zona roja, que permitió solicitar la nulidad de los contratos celebrados en la zona republicana, y la revisión de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro. Si bien tenía una fuerte carga ideológica, pues –como indica P. Salvador ante el Conseil d'État, este revocó la decisión y ordenó la revisión del contrato, otorgando una indemnización por las pérdidas sufridas hasta la fecha. (97)  Cour Cass. (com.), 3 de noviembre de 1992, Huard, RTD Civ, 1993, p. 124, nota J. Mestre. En, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007029915&fastReqId=1729803732&fastPos=1%29 (98)  En Inglaterra son célebres los casos de la Coronación a los que los tribunales respondieron in casu. Este conjunto célebres de casos tienen como punto en común la coronación de Eduardo VII los días 26 y 27 de junio de 1902, tras el fallecimiento de la reina Victoria. El evento incluía desfiles militares, paso del cortejo real y recorrido por el Támesis desde la Abadía de Westminster hasta el Palacio de Buckingham. Muchos ciudadanos procedieron a alquilar balcones, terrazas y ventanas, incluso barcos, para observar el desfile y el acto naval, pero la repentina enfermedad del Príncipe de Gales hizo suspender los actos, dando así lugar a multitud de reclamaciones por parte de aquéllos que habían pagado por adelantado los citados arrendamientos para sí o para terceros con perspectivas de ganancia (H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers y S. Vogenauer, (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, 2a ed., Oxford, 2010, pp. 1095-1101 y 1130-1135). Otros célebres casos son los del Canal de Suez, donde los tribunales consideraron que el cierre del Canal no suponía una frustration del contrato, pues era un riesgo que el empresario había asumido al contratar (M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, 2014, pp. 63-106). En Alemania, aunque de manera restrictiva, la teoría de la base del negocio intentó hacer frente a la revisión por cambio imprevisto de las circunstancias contractuales (M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, 2014, pp. 219-267).

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Cordech99– limitaba su aplicación a los supuestos que beneficiasen a los vencedores. La jurisprudencia española ha sido reacia a su aplicación, pero se aprecia cierto viraje en los momentos de la actual crisis100. El legislador dirá si el Código Civil se reformará –o quedará la cuestión en manos de la jurisprudencia– o si se ceñirán las previsiones al sólo ámbito público y a la excepción del Derecho Civil Foral de Navarra101. No obstante, varios argumentos militan a favor de su inclusión en el derecho común de los contratos: El que la alteración de las circunstancias contractuales esté prevista en el art. 1.213 del Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos –como indica I. Vivas Tesón102, haciéndose eco de los términos que se barajan en el derecho comparado: la alemana «base del contrato»; la italiana «excesiva onerosidad», «extraordinaria e imprevisible» y la anglosajona «frustración del fin del contrato»– y; también, el que se contemple en el anteproyecto de ley de código mercantil (art. 416-2, que se inspira en los Principios UNIDROIT103), junto al (99) P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos», InDret n.º 4, 2009., p. 20 («…se modificó la competencia de los depurados tribunales ordinarios, estableciéndose un "Tribunal Especial radicante en Madrid" compuesto por tres Magistrados que conocería de los recursos de apelación contra las resoluciones de primera instancia, Tribunal cuyo fallo pondrá fin al pleito»). (100)  STS, Sala Primera de lo Civil, S 591/2015, de 15 de octubre (SP/SENT 790/790312). Para la evolución de la jurisprudencia desde 2008 hasta la STS, Sala Primera, de lo Civil, S 333/2014, 30 Jun. 2014 (JUR 2014, 193039) nos remitimos al citado y detallado trabajo de M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014, pp. 309-323. Destacan La STS de 30 de junio de 2014, la STS, Sala Primera, de lo Civil, S 820/2013, 17 Ene. 2013 (Rec. 1579/2010) para la evolución jurisprudencial sobre la alteración de las circunstancias contractuales (aunque no la admita al caso concreto por no concurrir las condiciones y la STS de 26 de abril de 2013 (RJ 2013, 2402 RJ 2013, 2275), que sí ha considerado aplicable la cláusula rebus sic stantibus –equiparándola a la doctrina de la desaparición de la base del negocio– en un supuesto de excesiva onerosidad causada por la crisis económica actual, en el marco de un contrato de compraventa de vivienda. (101)  En España en el ámbito civil hace excepción el párrafo tercero de la Ley 493 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra («Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá esta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución»). En el ámbito del derecho público se prevé en el derecho laboral (art. 42 ET) y el administrativo (art. 89 Ley de Contratos, respecto a la revisión de precios). (102)  Vivas Tesón, «La excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación: necesidad de una regulación», Revista Aranzadi doctrinal, n.º 10, 2010, pp. 133-154, y P. Salvador Coderch, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización…», op. cit., p. 15. (103)  http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427025146?blobheader=application%2Fpdf& («En caso de excesiva onerosidad sobrevenida, la parte perjudicada no podrá suspender el cumplimiento de las obligaciones asumidas, pero tendrá derecho a solicitar sin demora la renegociación del contrato, acreditando las razones en que se funde.Si no

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hecho de que sea la tendencia en el derecho comparado104. Es el caso de la reforma francesa de 2016. No obstante, la introducción de la imprevisión en la reforma francesa es restrictiva. No sólo porque la intangibilidad del contrato siga siendo la regla y la imprevisión una excepción y esté sometida a varias condiciones, sino por el carácter dispositivo del nuevo artículo. 32. Las partes pueden descartar previamente el nuevo art. 1.195. Es decir, antes, paradójicamente, de que ocurra lo que se supone que es imprevisto en el momento de concluir el contrato. Quizás, mediante cláusulas que distribuyan los riesgos. La norma es dispositiva. Así parece indicarlo el Informe que acompaña a la reforma: «Como se deduce de la redacción adoptada, el texto reviste un carácter dispositivo, y las partes podrán acordar previamente el descartarlo…»105. El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y no es revocable más que en los casos previstos en el propio contrato (cláusulas de revisión o renegociación) o en los casos que la ley autoriza, como es ahora el caso del nuevo art. 1.195, y siempre que se cumplan sus condiciones y entre ellas el que esa parte no haya aceptado asumir el riesgo (¿imprevisible?). Sin embargo, la posibilidad de descartar la nueva solución del art. 1.195 parece algo dudosa, pues una cosa es renunciar a la posibilidad de acudir al juez (después de haber renegociado) y otra el pactar unas cláusulas que puedan prefigurar la adaptación del contrato. Si bien, podría decirse que la posibilidad de descartar el texto llevaría consigo la de modificarlo. Los autores tomando como referencia el Informe acuerdan que la disposición es dispositiva para las partes. Si se puede asumir el riesgo (salvo disposición contraria) es que no es de orden público. Por lo que no será infrecuente el que los contratos concluidos a partir del 1 de octubre lleven cláusulas al respecto que descarten la revisión judicial. La previsión puede acabar contractualizándose y acercándose a una mentalidad más anglosajona. Asimismo, la posibilidad de acudir al juez tras intentarse un arreglo entre las partes o de acudir ante el juez de común acuerdo, muestra hasta qué punto la posibilidad de que el juez pueda intervenir en el contrato es más bien un aliciente para que las partes lleguen a un acuerdo previo o a posteriori. La norma alienta el que las partes renegocien y lleguen a un acuerdo106. La disposición se podrá intentar neutralizar en los contratos negociados. En los contratos de adhesión, y en virtud de las reglas ya señaladas, una tal cláusula que impidiera acudir al juez debería entenderse como no escrita. se alcanzara un acuerdo entre las partes dentro de un plazo razonable, cualquiera de ellas podrá exigir la adaptación del contrato para restablecer el equilibrio de las prestaciones o la extinción del mismo en una fecha determinada en los términos que al efecto señale»). (104)  En los Códigos civiles de Italia (art. 1467, 1468), Portugal (art. 312), Holanda (art. 6.258), Alemania (§ 313), Grecia (art. 388), Rumania (art. 969-970). (105) Rapport, op. cit., pp. 19-20. (106) Ph. Stoffel-Munck, «La résiliation pour imprévision», AJCA, 2015, p. 262. Indica este autor que la solución es hábil pues incita a las partes a negociar.

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2. Sanciones o remedios al incumplimiento del contrato 33. Dentro del capítulo IV relativo a los efectos del contrato, la sección 5 relativa a «La inejecución del contrato» (arts. 1.217 a 1.231-7) propone didácticamente una lista de sanciones –que recuerdan a los llamados remedios en la terminología anglosajona, Common Law Remedies– y que se dirigen a permitir la ejecución del contrato; o, al menos, a dar una salida a la situación de dificultad en que se encuentra la parte que no obtiene la contraprestación en caso de incumplimiento contractual (art. 1.217107). Estas sanciones o remedios en caso de incumplimiento contractual son: El rechazo o suspensión de la propia obligación o la excepción al incumplimiento (art. 1.219108 a 1.220); La ejecución forzosa in natura (art. 1.121 a 1.122): La reducción del precio (art. 1.223), la resolución (arts. 1.124 a 1.230, que incluye la resolución unilateral en el art. 1.226 y la resolución judicial en el art. 1.228) y la reparación del perjuicio resultante por vía de la responsabilidad extracontractual (art. 1.231). Materia esta última que como ya vimos está en curso de reforma. El art. 1.217 añade que las sanciones o los remedios compatibles entre sí podrán ser acumulados y que las indemnizaciones por responsabilidad civil podrán añadirse a las mismas. Estas disposiciones van precedidas de otra que define el supuesto de fuerza mayor (art. 1.218109). Se trata de soluciones que consolidan la jurisprudencia o, también, que se importan del derecho especial de los contratos (venta), aunque en algunas se innova. Es el caso del art. 1.220 relativo a la suspensión de la ejecución de la propia obligación110 y del art 1.226 que introduce la resolución unilateral por notificación del acreedor (frente al principio de la resolución judicial), que consolida la jurisprudencia y que sigue a los textos de armonización europeos111. (107)  Establece: «La parte en cuyo detrimento no se haya cumplido el compromiso, o lo haya sido imperfectamente, podrá: rechazar o suspender el cumplimiento de su propia obligación; instar la ejecución forzosa in natura del compromiso; solicitar una reducción del precio; provocar la resolución del contrato; solicitar reparación de las consecuencias del incumplimiento». Añade que; «Los remedios que no sean incompatibles podrán acumularse; los daños y perjuicios podrán añadirse a todos los demás remedios». (108)  Excepción de incumplimiento: «Art. 1219. Una parte podrá rehusar cumplir su obligación, aun cuando esta sea exigible, si la otra no cumple la suya y si dicho incumplimiento es suficientemente grave». (109)  «Art. 1.218. Habrá fuerza mayor en materia contractual cuando un suceso ajeno a la voluntad del deudor, que no pudiera preverse razonablemente al tiempo de la celebración del contrato y cuyos efectos no puedan evitarse con medidas apropiadas, impida el cumplimiento de su obligación por el deudor». (110)  «Art. 1.220. Una parte podrá suspender el cumplimiento de su prestación desde el momento en que sea manifiesto que la otra no cumplirá al vencimiento y las consecuencias de dicho incumplimiento sean suficientemente graves para ella. Dicha suspensión deberá notificarse a la mayor brevedad». (111)  «Art. 1.226. El acreedor podrá, por su cuenta y riesgo, resolver el contrato por vía de notificación. Deberá previamente requerir al deudor en mora que satisfaga su compromiso en un plazo razonable. (...)».

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34. Hay otras disposiciones en las que dados los límites de este trabajo no podemos detenernos como son las reglas de interpretación (aunque ya se ha señalado alguna al hilo de otros temas), la duración del contrato y la caducidad, y la cesión de crédito (art. 1.321), donde cabe destacar que se aligeran las formalidades del ex art. 1.690 para la oponibilidad de la cesión al deudor cedido, pues no es necesario que sea notificada ni que sea aceptada en un acto auténtico. También se regula la cesión de deuda (art. 1.327) y la cesión de contrato (art. 1.216).

VII. Conclusión final J. Carbonnier decía que en la familia capitalista existía una singularidad francesa, que venía de los antiguos, los canonistas y del Siglo de las Luces, y que parece haber estado en desuso, a partir de 1980, al considerarse paternalista para el clima liberal imperante. La idea de conciliar lo justo y lo útil, de que existen contratos estructuralmente desequilibrados (y otros que no lo son) y sin que se ciñan a la especial protección del contratante más débil, son objetivos que se plasman en el régimen común de los contratos, a través de la reforma de 2016 (por ejemplo, con las disposiciones que permiten sancionar el comportamiento de una parte que abuse de la situación de dependencia de la otra, entre otras). La reforma francesa apuesta por un texto propio (cabe recordar que regula las relaciones internas; y, en su caso, las internacionales) y más diáfano. Así introduce en el Código Civil buena parte del acquis jurisprudencial y doctrinal que se ha ido construyendo en más de dos siglos. Dentro de Europa, se alinea al derecho continental al que se añaden los principios consensuados en un ámbito europeo e internacional.Innova, teniendo en cuenta los principios europeos en la materia, al introducir la imprevisión (aunque de manera mesurada), al remodelar el vicio de violencia económica, al suprimir el concepto de causa (aunque no todas sus funciones) y al regular de manera más extensa la formación del contrato y los remedios a la inejecución o incumplimiento del contrato. No obstante, en su conjunto, estamos ante una reforma moderada y conciliadora, y que se ha ido moderando en sucesivos textos. Es de destacar el carácter dispositivo de las normas, salvo disposición contraria. Da a pensar que las partes podrán acordar en gran medida soluciones distintas a las previstas en el texto de la ley (como es el caso de la imprevisión, que se quiere facultativa). El objetivo de hacer el derecho francés no ya más accesible y seguro sino más atractivo dependerá del uso que hagan las partes, los tribunales; y, en los contratos de negocios internacionales, los árbitros. Detrás de la «competencia entre ordenamientos jurídicos», donde quizás prime no ya

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la calidad sino la eficiencia económica (el facilitar los negocios), existe, también, una competencia entre los grandes bufetes internacionales por hacerse con los nichos del mercado mundial. El carácter dispositivo de las normas, al dejar a los redactores del contrato la posibilidad de regular detalladamente la cuasi totalidad de los mismos, parece ser, paradójicamente, uno de los principales atractivos para que un derecho nacional sea elegido como aplicable en el ámbito de la contratación internacional. Los cambios introducidos en el Código civil francés podrían inspirar, mutatis mutandis, la eventual reforma del Código Civil español. Algunas de estas modificaciones (por ejemplo, la imprevisión), aunque con un contenido algo distinto, están presentes en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, redactada por la Sección Primera de Derecho civil de la Comisión General de Codificación (1999).

Bibliografía C. De Amunátegui Rodríguez, La Cláusula Rebus Sic Stantibus, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. P. Ancel, «Contractualisation et théorie générale du contrat: quelques remarques méthodologiques», en S. Chassagnard-Oinet y D. Hiez (dir.) Approche renouvelée de la contractualisation, PUAM, 2007. P. S. Atiyahm, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979. P. S. Atiyahm, The Fall and Riseo of Freedom of Contract, F.H. Buckley (ed.), Duke University Press, 1999. F. Audren y J.-L. Halpérin, La culture juridique française. Entre mythes et réalités. XIXe-XXe siècles, CNRS Éditions, Paris, 2013. L. Aynès, «La cause, inutile et dangereuse», Droit et patrimoine, 2014, p. 4053. J. M. Baïssus, «Le droit français, modèle du droit continental?», en R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011, p. 13-27. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers y S. Vogenauer, (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, 2a ed., Oxford, 2010. A. Bénabent, La bonne foi, Travaux H. Capitant: Litec 1992, p. 290-310. R. Boffa, «Juste cause (et injuste cause)», D., 2015, p. 334-340. H. Boucard, «La compétition internationale des systèmes juridiques», en Les voyages du droit, Mélanges en l’honneur de Dominique Breillat, Université de Poitiers, LGDJ, 2011, p. 80-98. H. Boucard, «La réforme, de la doctrine à l’ordonnance», en La réforme du droit des obligations en France (dir. R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud), SLC, 2015, pp. 2738. A. Cabanillas Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción» (Estudio preliminar y traducción), ADC, 2007, pp. 621-848. R. Cabrillac, «Le projet de réforme du droit des contrats. Premières impressions», JCP G 2008, I, esp. n.º 190. R. Cabrillac (dir.), Quel avenir pour le modèle juridique français dans le monde?, Paris, Economica, 2011. J. Carbonnier, Droit civil, Paris, PUF, 1995. P. Catalá, (dir.), Rapport sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations (arts. 1.101-1.386 del Cc) et du droit de la prescription (arts. 2.234-2.281 del Cc), La documentation française, 2005. O. Cherednychenko, Freedom of

282

5.  El Derecho Contractual francés (2016)

contract in the post-crisis era: quo vadis?, ERCL, 2014/3, p. 390-420. G. Cuniberti, «La faible attractivité internationale du droit français des contrats», Mélanges B. Audit: Les relations privés internationales, LGDJ-Lextenso, 2014, p. 253-268. B. Deffains y C. Kessedjian, Rapport pour la Fondation pour le droit continental, http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/. L. Díez-Picazo, ESTUDIO DOCTRINAL LA PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS, Año LXV, N.º 2130, abril de 2011 Año LXV. BMJ n.º 2130. Abril 2011, 1989. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, L. Los Principios del Derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2000. P. Dupichot, «Les principes directeurs du droit des contrats», RDC,2013-3, p. 385-410. R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. B. Fages, «Le processus de formation du contrat», en La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, pp. 41-52. P-A. Fenet, Recueil complet des travaux du Code civil, t. XIII, 8, BNF, (http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k1134629/f5.image) N. Fenot y Picón, «The Spanish Obligation and Contract Law and the Proposal for its Modernisation», pp. 397-430. M. García Caracuel, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, 2014. J. L. Gazzaniga, «Domat et Pothier, le contrat à la fin de l’Ancien Régime», Droits, n.º 12, p. 3-35. J. Ghestin, «l’Utile et le juste dans le contrat», Arch.philo. droit, 1981, p. 25-34. A. Ghozi, E. Gounot, La liberté des contrats et ses justes limites: Semaines sociales de France, 1938. S. Grundmann, «The Future of Contract Law», ERCL, 2012, p. 490-510. J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique: LGDJ 1971. E. Hondius y A. Keirse, «Does Europe Go Dutch? The Impact of Dutch Civil Law on Recodification in Europe », en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (ed.), 2013, pp. 303-320. Ch. Jamin, «Plaidoyer pour le solidarisme contractuel», en Études J. Gesthin, LGDJ, 2001, p. 441-453. P. Janet, «Notice sur la vie et les oeuvres de M. Alfred Fouillée». Académie des Sciences Morales et Politiques, Séances et Travaux. Compte rendu séance du 8 avril 1916, 76.º año, t. 86,1916, II, Reimpreso en París, Firmin-Didot, 1916 (64 págs.). Jiayou Shi, La codification du droit civil chinois au regard de l’expérience française, Paris, LGDJ (t. 473), 2006, dirigido por M. Delmas-Marty. Ch. Larroumet, «De la cause de l’obligation à l’intérêt du contrat (à propos du projet de réforme du droit des contrats)», D. 2008, p. 2441-2465. Y. Lequette, «La réforme du droit des contrats: brèves observations sur le projet de la Chancellerie», D. 2008, p. 2609-2619. Id., «Bilan des solidarismes contractuels», en Mélanges Didier, Economica, 2008, p. 247-269. Ph. Malaurie, «Petite note sur le projet de réforme du droit des contrats», JCP 2008,1, p. 204-214. Ph. Malinvaud, «Le contenu certain du contrat dans l’avant-projet "Chancellerie" de code des obligations ou le "stoemp" bruxellois aux légumes», D. 2008, Point de vue, p. 2551-2574. D. Mazeaud, «Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle?», en Mélanges F. Terré, Dalloz-Puf, J. Cl., 1999, p. 603-615. D. Mazeaud, «Le nouvel ordre contractuel», RDC, 2003, p. 295-312. D. Mazeaud, «Réforme du droit des contrats: haro, en Hérault, sur le projet», 2008, p. 2675. D. Mazeaud, «Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une réforme du droit des contrats», 2009, p. 1364. D.

Bibliografía

283

Mazeaud, «Droit des contrats: réforme à l’horizon», D. 2014, p. 291-310. D. Mazeaud, Droit & Patrimoine, n.º 240, octubre 2014, p. 38-42. B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Francis Lefevre, Paris, 2016. J. Mestre, «D'une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration», RTD civ., 1986, p. 100. J. Mestre, «Une très heureuse initiative», RLDC, oct. 2008, p. 3-18. Montesquieu, Esprit des Lois, 1777. C. Péès, «L’étude d’impact à la lumière de la réforme par ordonnance du droit des obligations», RDC, 2014, p. 275310. C. Pérès, «Observations sur "l’absence" de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats», RDC, 2015-3, p. 647-660. Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, 1987, LGDJ, 1989. Y. Picod, L'exigence de bonne foi dans l'exécution du contrat in Le juge et l'exécution du contrat: PU Aix-Marseille, 1993. M. Planiol, La cause du contrat, 1931. M. Poillot, «Breve presentación del Anteproyecto de reforma francés del Derecho de obligaciones» (Trad.: E. Arroyo), ADC, 2006, pp. 1309-1320. E. Putman, «Kant et la théorie du contrat», RRJ (Revue de recherche juridique. Droit prospectif), 1996, p. 685-700. G. Reiner, «Le processus de formation du contrat dans le projet d’ordonnance de la Chancellerie: Quelques commentaires», en La réforme du droit des obligations en France (dir., R. Schulze, G. Wicker, G. Mäscvh, D. Mazeaud), SLC, 2015, pp. 53-70). P. Rémy «La genèse du solidarisme», en L. Grynbaum y M. Nicod (dir.) Le solidarisme contractuel, Economica, 2004, p. 3-20. A. Rieg, A. Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand: LGDJ 1961. J. Rochfeld, Les grandes notions de droit privé: PUF, Thémis, 2011. R. Saleilles, «De la déclaration de volonté: Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand (Art. 116 a 144)», Paris: Pichon, 1991. P. Salvador Coderch «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos». InDret, 4/2009, pp. 1-60. S. Sánchez Lorenzo, «Causa y Consideration» en, Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, S. Sánchez Lorenzo (ed.), Civitas, Thomson Reuters, 2016. R. Schulze, «Changes in the Law of Obligations in Europe», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll (ed.), 2013, pp. 3-25. R. Schulze, «La réforme du droit des obligations en France: Propos introductif d’un point de vue extéreiur», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obligations en France (R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Ma Zeaud), SLC, 2015, pp. 11-25. R. Schulze, «Nuevos rasgos del Derecho privado en Europa», en 100 Años de la Revista de Derecho Privado, dir. S. Diaz Alabart, 2014, pp. 139-166. M. Soma-Bonfillon, Le Canal de Craponne, un exemple de maîtrise de l'eau en Provence occidentale 1554-1954, Publications de l'Université de Aix-en-Provence, 2009, p. 7-27. Ph. Stoffel-Munck, «L’abus dans le contrat. Essai d’une théorie», LGDJ, 2000. Ph. Stoffel-Munck, «La résiliation pour imprévision», AJCA, 2015, p. 262-278. Ph. Stoffel-Munck, «Les clauses abusives: on attendait Grouchy…», Droit et Patrimonine, oct. 2014, p. 54-64. F. Terré, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009. F. Terré, Pour une réforme du régime général des obligations, F. Terré (dir.), Dalloz, 2013. F. Terré e Y. Lequette, Les grands arrêts de la

284

5.  El Derecho Contractual francés (2016)

jurisprudente civile, Dalloz, 2015 t. II, 13.ª edición. S. Tisseyre, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats, Essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, PUAM, 2012. A. Vaquer, «Spain: Modernising Performance and Non-performance», en The Law of Obligations in Europe: A New Wave of Codifications, Reiner Schulze, Fryderyk Zoll, 2013, pp. 431-458. Sobre esta cuestión respecto a la normas de conflicto del 10.5 Código Civil español, el trabajo de M. Virgos Soriano, El lugar de celebración y de ejecución en la contratación internacional, Tecnos, 1989. I. Vivas Tesón, «La excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación: necesidad de una regulación», Revista Aranzadi doctrinal, n.º 10, 2010, pp. 133-154. M. P. Weller, «La cause dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations 2013», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, pp. 139-149. G. Wicker, «La suppression de la cause et les solutions alternatives», en R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch, D. Mazeaud (dir.) La réforme du droit des obligations en France, SLC, 2015, pp. 107-137. C. Witz, «Contrat ou acte juridique?», en F. Terré (dir.) Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 50-67. C. Witz, «La nouvelle jeunesse du BGB insufflée par le droit des obligations», Dalloz, 2002, p. 3156-3176. R. Zimmermann, The New German Law of Obligations, Oxford University Press. J. A. Zorrilla Alvarez, China, la primavera que llega, Barcelona, 2006.

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I.  Aspectos generales

El Derecho Contractual alemán R. Miquel Sala

6 El Derecho Contractual alemán Rosa Miquel Sala Wissenschaftliche Mitarbeiterin Universität Bayreuth (Alemania)

SUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Evolución del derecho contractual alemán. 2. Concepto de contrato y ubicación sistemática del derecho contractual. 3. Fuentes del derecho contractual alemán. II. Formación y validez del contrato. 1. Negociación y responsabilidad precontractual. 2. Perfección del contrato. A. Oferta. B. Aceptación. C. Falta de consenso. 3. Requisitos de la validez del contrato. A. Capacidad de obrar. B. Vicios de la voluntad. C. Nulidad por contravención de norma legal o de la moral. D. Forma del contrato. III. Interpretación del contrato. IV. Incumplimiento y remedios. 1. Supuestos de incumplimiento. 2. Exoneración de la responsabilidad por incumplimiento. A. Imposibilidad. B. Alteración de la base negocial. 3. Remedios. A. Cumplimiento. B. Indemnización. C. Resolución. D. Prescripción. Bibliografía.

I. Aspectos generales 1. Evolución del derecho contractual alemán 1. El derecho contractual alemán se encuentra regulado principalmente en el código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). La doctrina científica imperante en la época en que se redactó influyó de forma decisiva en su sistemática y en la técnica legislativa adoptada, que se cuentan aún hoy en día entre sus características básicas. A pesar de las reformas acontecidas y de la notable influencia del Derecho privado europeo y del Convenio de Viena en su redacción actual, el derecho alemán de contratos continúa también estando marcado por la idiosincrasia del BGB. El derecho civil que se aplicaba en Alemania con anterioridad a la entrada en vigor del BGB el 1 de enero de 1900 se caracterizaba por la dispersión normativa, ya que los distintos Estados habían dictado, especialmente durante los siglos XVIII y XIX, cuerpos normativos llamados a imponerse al

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6.  El Derecho Contractual alemán

ius commune1. Ya en 1814, es decir, un año antes de la creación de la Confederación Germánica, se consideró por Thibaut que era necesario unificar el Derecho civil a través de una codificación. Esta postura, defendida con ardor en su escrito «Über die Notwendigkeit eines allgemeinen Bürgerlichen Rechts für Deutschland» (Sobre la necesidad de un Código civil general para Alemania) fue rebatida también fogosamente por Savigny en su escrito «Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» (De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica). Tras este famoso debate fue necesario esperar a la creación del Reich alemán en 1871 y a la atribución de la competencia legislativa al Estado federal en 1873 para que pudieran empezar los trabajos preparatorios del BGB, que culminaron en 1896. El resultado se ha considerado como la culminación del trabajo realizado por la Pandectística a lo largo del siglo XIX. El BGB destaca por su abstracción y por su refinada sistemática, lo que generó admiración en el extranjero e incluso motivó la aparición de codificaciones influenciadas en mayor o menor medida por el mismo2. No obstante, el entusiasmo que el BGB despertó dentro de las fronteras alemanas fue mucho más moderado. No se hicieron esperar voces críticas que constataron que el nuevo Código no era accesible para los ciudadanos legos en derecho. En efecto, también hoy en día el operador jurídico que trabaja con el BGB ha de ser capaz de navegar entre sus artículos, puesto que la división en sucesivas Partes Generales y Especiales requiere del constante recurso a la técnica de la remisión. El BGB parecía un éxito de la denostada Jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), abandonada a principios del siglo XX en favor de la Jurisprudencia de los intereses (Interessenjurisprudenz) y, a partir de 1945, de la Jurisprudencia de la valoración (Wertungsjurisprudenz)3. Además se observó desde fechas tempranas que el BGB podía operar como una «celda de prisión» para la ciencia y la práctica jurídicas. Prueba de ello es que desaparecieron de la doctrina y de la jurisprudencia las referencias al derecho romano o al derecho comparado. El sistema debía retroalimentarse exclusivamente con base en los trabajos preparatorios del BGB y las decisiones judiciales dictadas después de su entrada en vigor4. Por último, los redactores del BGB dejaron fuera del mismo soluciones que habían sido desarrolladas anteriormente por el ius commune y recogieron otras, discutibles, que se basaban en la percepción del Derecho romano que tenían los (1)  Entre otros, el Preußisches Allgemeine Landrecht (1794), el Cc francés en la zona del Rin, el Codex Maximilianus Bavaricus Civilis (1756), el Badischses Landrecht (1810) o el Jütisches Recht (1241). (2)  Cc griego; el Código de obligaciones suizo, Cc japonés, en menor medida, el Cc italiano, el Cc neerlandés, y el Cc portugués. (3)  Vid. en detalle K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Múnich, C.H. Beck, 1991, pp. 19 ss., 119 ss. (4) R. Zimmermann, «Das Bürgerliche Gesetzbuch und die Entwicklung des Bürgerlichen Rechts», en M. Schoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I Allgemeiner Teil §§ 1 − 240, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003, pp. 10-12.

I.  Aspectos generales

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pandectistas. Precisamente en el derecho contractual se pueden encontrar varios ejemplos de esto último5. 2. El BGB no contiene definiciones de conceptos fundamentales y solamente pretende constituir el punto de partida del debate doctrinal. Sin embargo, en el momento de su aparición se echó en falta «una gota de socialismo» en sus preceptos y se consideró que tenía por destinatarios a los burgueses. También se puso de relieve la separación, también por lo que respecta a las fuentes de que bebían, entre el derecho general de los contratos contenido en el BGB y las leyes regulando contratos especiales6. Las cláusulas generales del BGB (principio de buena fe, § 242 BGB; orden público, § 138 BGB) estaban llamadas a permitir una aplicación acorde con los dictados de la sociedad en cada momento histórico. Desgraciadamente, estas cláusulas generales fueron la puerta de entrada del intervencionismo del Estado durante el nazismo, que pretendía anular de facto la autonomía de la voluntad contractual al someter la validez del contrato a los designios del pueblo alemán7. Lo mismo ocurrió, mientras el BGB estuvo vigente en la RDA. En materia contractual el BGB está dominado por el ideal burgués de libertad forma e igualdad de las partes contratantes8. Parte del principio de la autonomía de la voluntad contractual, que encuentra cobertura constitucional en el Art. 2.1 de la Ley Fundamental Alemana (Grundgesetz, GG), relativo a la libertad general de actuar y que abarca la libertad de concluir o no un contrato (Abschlussfreiheit) y la libertad de determinar el contenido del mismo (Inhaltsfreiheit). Sin embargo, como en el resto de ordenamientos del entorno, la autonomía de la voluntad se limita en supuestos de contratación forzosa y también para proteger a determinados sujetos considerados parte débil en el contrato. Esto rige muy especialmente para los contratos de consumidores. La regulación de su protección en el plano contractual está actualmente condicionada en gran medida por el Derecho comunitario y se concretiza en normas de derecho imperativo imponiendo deberes de información, en la introducción de derechos de desistimiento y en la introducción de contratos normados9. (5) B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, Oxford, Hart Publishing, 2006, p. 9. (6)  Estas, entre otras, fueron algunas de las críticas de Otto von Gierke, vid. O. v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, Springer, 1889, pp. 10, 16-18. (7) H. Rheinstrom, L’influence du régime national-socialiste sur le droit privé allemand, Montreal 1942 (reed. Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2015), p. 38 ss.; en especial sobre la RDA A. Deyerling, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der Geltung des BGB, Bayreuth, P.C.O., 1996, p. 54 ss. (8) K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.ª ed., Tubinga 1996, p. 147. (9)  Vid. en detalle E. Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens: eine Standortbestimmung, Lindenberg, Fink,1974; J. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tubinga, Mohr Siebeck, 1998; C. W. Canaris, «Wandlungen des Schuldvertragsrechts. Tendenzen zu seiner "Materialisierung"», AcP (2000), p. 273.

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6.  El Derecho Contractual alemán

3. Como consecuencia de la Modernización del derecho de obligaciones en 200210, el contenido de varias leyes regulando cuestiones de derecho de contratos fue introducido en el BGB11. Ello afectó muy especialmente a los contratos de consumidores. Algunas soluciones previstas en las Directivas comunitarias exclusivamente para contratos de consumidores se ubicaron en la Parte General del Derecho de contratos, por lo que su ámbito de aplicación se expandió. A pesar de que algunas voces defendían una «solución pequeña» para esta reforma y se hubieran contentado con la introducción de una regulación específica para la compraventa de consumo dentro o fuera del BGB, al final se adoptó una «solución grande» y se aprovechó para reformar cuestiones del Derecho de obligaciones recogido en el BGB cuya regulación se consideraba unánimemente como necesitada de mejora y a las que se va a hacer referencia en el momento indicado. 2. Concepto de contrato y ubicación sistemática del derecho contractual 4. En el BGB alemán no existe una definición de contrato, por lo que la misma se tiene que encontrar en la doctrina. Allí se define al contrato como la regulación de una relación jurídica adoptada consensuadamente por las partes en la que ambas consienten en la producción de un resultado jurídico por ellas deseado12. Tampoco existe en el BGB un apartado dedicado exclusivamente al derecho contractual. Se considera al contrato como un tipo más de negocio jurídico, por lo que se le aplicarán las normas relativas al mismo contenidas en el Libro Primero (§§ 104 a 193). Dentro del Libro Segundo, relativo al Derecho de obligaciones, se introdujo un apartado 3º con algunas normas aplicables exclusivamente a las relaciones contractuales (§§ 311-359). En el apartado 8°, que regula relaciones jurídicas obligacionales en particular, se encuentra la regulación de los tipos de contratos más importantes. 5. Típica del derecho alemán es la distinción entre negocios (normalmente contratos) obligacionales (Verpflichtungsgeschäfte) y negocios (contratos) dispositivos o reales (Verfügungsgeschäfte). Como su nombre indica, los primeros van dirigidos exclusivamente a la creación de obligaciones, mientras que con los segundos se transmiten modifican, gravan, o extinguen derechos. El origen de esta distinción se encuentra en la doctrina (10)  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 2001 S. 3138). (11)  Ley sobre el crédito al consumo (Verbraucherkreditgesetz, BGBl. I 2000 S. 940), Ley sobre las Condiciones Generales de la Contratación (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BGBl. I 2000 S. 946), Ley sobre Contratación a distancia (Fernabsatzgesetz, BGBl I 2000 897), Ley de Aprovechamiento por turno (Teilzeitwohnrechtegesetz, BGBl. I 1996 S. 2154) y Ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (Haustürwiderrufsgesetz, (BGBl. I 2000 S. 955). (12) H.-J. Musielak/W. Hau, Grundkurs BGB, 14.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015, Rn. 111.

II.  Formación y validez del contrato

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pandectística anterior a la promulgación del BGB. El mismo origen tienen los dos principios que explican la relación entre estos dos tipos de negocios: Por un lado, el principio de separación (Trennungsprinzip), establece que negocios obligacionales y dispositivos están jurídicamente separados entre sí. Por otro lado, el principio de abstracción (Abstraktionsprinzip) afirma que la eficacia del negocio dispositivo no depende de la eficacia del negocio obligacional. La razón de ser de este último principio es garantizar seguridad jurídica en el tráfico jurídico al no estar condicionada la consolidación de la adquisición a una eventual declaración de la ineficacia del negocio obligacional subyacente. Muy conocido es el ejemplo de la compra de un panecillo: el cliente está concluyendo con el panadero tres contratos, uno de carácter obligacional (compraventa) y dos de carácter dispositivo, uno sobre el pan y otro sobre el dinero. La declaración de la ineficacia del negocio dispositivo, por ejemplo después de la impugnación en base a la existencia de un vicio de la voluntad (§§ 119, 123 BGB), no comporta la ineficacia de los negocios dispositivos subsiguientes. Sin embargo, al desaparecer a posteriori la razón jurídica (Rechtsgrund) de la transmisión, puede pedirse la restitución de lo entregado en base al § 812 I 1.1. BGB. 3. Fuentes del derecho contractual alemán 6. La regulación de los contratos se halla primordialmente en el BGB y en otras leyes especiales. Los contratos mercantiles están regulados en el Código de comercio (Handelsgesetzbuch, HGB). El contrato de seguro tiene su propia ley (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Al contrato de trabajo se le aplican los §§ 661 y siguientes del BGB (contrato de prestación de servicios) y además debe respectar una serie de normas imperativas recogidas en leyes especiales, así como lo pactado en los convenios colectivos. Como ordenamiento integrante del derecho continental, el derecho alemán no considera a la jurisprudencia como fuente del derecho. Sin embargo, históricamente la jurisprudencia ha tenido un papel importante, puesto que ha creado soluciones para subsanar los problemas de aplicación del BGB y ha determinado en cada momento el contenido de los §§ 138 y 240 BGB.

II. Formación y validez del contrato 1. Negociación y responsabilidad precontractual 7. Hasta la entrada en vigor de la Modernización del Derecho de obligaciones, la responsabilidad precontractual no se trataba en el BGB. Sin embargo, la institución de la culpa in contrahendo (c.i.c.), destilada sibilinamente por Jhering del derecho romano13 había sido objeto de un importante (13) R. v. Jhering, «Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen», JhJb 4 1961, pp. 1-112.

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desarrollo doctrinal y jurisprudencial, hasta el punto de considerarse como derecho consuetudinario14. La c.i.c. se recogía solamente como presupuesto en el § 11 n°7 de la derogada Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y la abundante jurisprudencia que la desarrollaba había acabado por convertir a la c.i.c. en una especie de «comodín» para hacer frente a una serie problemas que presentaba en la práctica la aplicación del BGB, desde la brevedad de plazos para impugnar negocios hasta la imposibilidad de hacer valer determinados daños, pasando por la limitación de los daños resarcibles derivados de la mora o la imposibilidad de hacer responder a terceros ajenos a la relación contractual. Finalmente, se llegó a interpretar restrictivamente las normas legales para poder subsumir a al mayor número de casos posible en el supuesto de la c.i.c. y así evitar la producción de las consecuencias jurídicas legalmente previstas15. Hoy en día, la responsabilidad precontractual se deriva del § 280 I en relación con el § 311 II y III BGB. Para que pueda darse la consecuencia jurídica legalmente prevista, es necesario en primer lugar que se haya generado una relación jurídica obligacional de carácter extracontractual debido al inicio de negociaciones contractuales, la preparación (Anbahnung) de un contrato y con ello la atribución a la otra parte de la facultad de intervenir en derechos, bienes jurídicos o intereses propios o a contactos negociales parecidos. Esto significa que la c.i.c. se puede generar incluso antes de haber iniciado las negociaciones contractuales y también después de la ruptura de las negociaciones (por ejemplo, cuando una persona está saliendo de unos grandes almacenes tras no haber encontrado lo que buscaba y resbala porque el suelo estaba sucio)16. También se genera c.i.c. cuando se recaban informaciones sin haber tomado aún una decisión sobre la conclusión de un contrato. En segundo lugar, el responsable debe vulnerar un deber de conducta (§ 241 II BGB) derivado de la relación jurídica extracontractual. Estos deberes de conducta se consideran deberes de protección: debe evitarse que la parte con la que se negocia sufra daños en sus derechos, en sus bienes jurídicos y en sus intereses. Con esto último se indica que también están protegidos los meros intereses patrimoniales o la libertad de tomar decisiones. Los deberes de protección se han clasificado tradicionalmente en distintos grupos: en primer lugar se identifica el deber de proteger la vida, la salud y la propiedad del otro; en segundo lugar los deberes de información, advertencia y aclaración y en tercer lugar el deber de evitar los daños como consecuencia de la ruptura de relaciones contractuales. (14)  BGH NJW 79, 1983 (15)  Vid. en detalle S. Leible, «Culpa in contrahendo» en O. Remien, (ed.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht: Zwischenbilanz und Perspektiven, Tubinga, Mohr Siebeck, 2008, pp. 219-234. (16)  También quedaría protegido por la pretensión derivada de c.i.c. un tercero incluido en la esfera de protección del contrato, como el niño que se resbaló con una hoja de ensalada que estaba en el suelo de unos grandes almacenes en los que entró acompañando a su madre, vid. NJW 1976, 712.

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Con respecto a los deberes de información, se parte de la base de quien concluye un contrato tiene el deber de informarse suficientemente por su cuenta. Sin embargo, si se observa que la otra parte contractual no cuenta con las informaciones suficientes para tomar una decisión, es necesario proporcionárselas, especialmente si se cuenta con conocimientos especializados. Los límites del deber de información deben determinarse caso por caso teniendo en cuenta la buena fe17. La delimitación de los supuestos en los que la falta de información o las informaciones erróneas pueden dar lugar a una indemnización por c.i.c. y de los supuestos procedería la impugnación del contrato debido a la existencia de un vicio de la voluntad o la afirmación de la responsabilidad por vicios en la compraventa de acuerdo con los §§ 434, 437 y siguientes BGB ha sido objeto de debate antes y después de la modernización del derecho de obligaciones. Aunque no procede ahora entrar a tratar en profundidad de esta cuestión, sí puede dejarse apuntado que actualmente se consideran compatibles la impugnación del contrato por dolo o por error y la petición de una indemnización por c.i.c. Para que pueda considerarse disminuida la libertad para concluir el contrato, el dolo ha de haber provocado la conclusión del contrato18. Por otro lado, se considera por el Tribunal Federal Supremo alemán (Bundesgerichtshof, BGH) que las pretensiones derivadas de la responsabilidad por vicios en la compraventa deben aplicarse con preferencia a las pretensiones derivadas de c.i.c. a partir del momento de la transmisión del riesgo. Existen sin embargo dos excepciones a esta preferencia: el comportamiento doloso del vendedor y la referencia de la culpa del vendedor a una cuestión que no formó parte en su momento del pacto sobre la configuración de la prestación o Beschaffenheitsvereinbarung19. No obstante, algunos sectores de la doctrina consideran que ambos regímenes de responsabilidad operan en paralelo20. Con respecto a la ruptura injustificada de las negociaciones, se considera que la confianza de la otra parte en la conclusión del contrato solamente será justificada cuando ya se habían fijado los puntos más relevantes del contrato, sin que fueran necesarias más negociaciones. De la vulneración de los deberes de conducta arriba mencionados debe derivarse un daño para la otra parte, lo que se determina según la teoría de la causalidad adecuada21. Por último, es necesario que quien vulnere el deber de conducta o el tercero de quien este se sirve actúen con dolo o culpa. La consecuencia jurídica prevista en estos casos se deriva del § 280 I BGB. Debe reponerse el estado de cosas que existiría de no haberse vul(17) D. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14.ª ed., Múnich, Vahlen, 2016, Rn. 287; M. Herresthal, en beck-online.GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, § 311 BGB, Rn. 229; V. Emmerich, en MünchKommBGB, Band 2, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2016, § 311, Rn. 64-69. (18) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 224-225, 236. (19) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 251-254. (20) V. Emmerich, loc. cit., Rn. 82. (21) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 586.

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nerado el deber de conducta (§ 249 1° BGB), lo que puede requerir la liberación de los deberes contractuales de la otra parte si el responsable ha provocado con su comportamiento la conclusión del contrato. Pero el perjudicado también puede requerir la indemnización del daño que le ha causado la conclusión del contrato, por lo que el vendedor podría quedar obligado, por ejemplo, a devolver lo recibido de más. Si el contrato no llegó a concluirse, el perjudicado puede pedir la restitución de los gastos de confianza22. El apartado tercero del § 311 BGB recoge la responsabilidad de terceros ajenos a la relación jurídica obligacional, responsabilidad que puede generarse en lugar de o de forma paralela a la responsabilidad de la otra parte. La finalidad de esta norma era dar entrada en el BGB a la jurisprudencia, anterior a la modernización del derecho de obligaciones, sobre la responsabilidad del denominado «Sachwalter», definido en el BGB como una persona en la que se deposita una particular confianza y que por ello influye de forma considerable en las negociaciones o en la conclusión del contrato. Se trata por ejemplo de peritos o de otras personas depositarias de información en cuya objetividad y neutralidad había confiado el perjudicado, hasta el punto que podían considerarse «garantes de la ejecución del contrato»23. 2. Perfección del contrato 8. El contrato se perfecciona en presencia de dos declaraciones de voluntad coincidentes. Las partes tienen voluntad de obligarse (Rechtsbindungswille). Ello distingue a las declaraciones de voluntad de las llamadas «relaciones de favor» (Gefälligkeitsverhältnisse)24. Para que pueda afirmarse la existencia de una declaración de voluntad, la manifestación de una voluntad jurídicamente relevante a través de un comportamiento reconocible exteriormente (supuesto externo) tiene que ir acompañada de la voluntad o conciencia de actuar, de la voluntad o conciencia de prestar una declaración y de la voluntad o conciencia de llevar a cabo un negocio (supuesto interno). Está claro que no existe una declaración de voluntad válida cuando falta la voluntad de actuar (piénsese en una declaración realizada bajo hipnosis). Más complicado es determinar qué ocurre en ausencia de la voluntad o consciencia de prestar una declaración. Actualmente el BGH considera que no son apropiadas una postura netamente objetiva ni una netamente subjetiva y afirma que deberá imputarse la declaración a quien la realiza cuando este como mínimo hubiera podido darse cuenta de que su comportamiento habría podido ser considerado por otros como una declaración de voluntad. Es necesario pues que el declarante haya obrado (22) M. Herresthal, loc. cit., Rn. 327 ss. (23) V. Emmerich, loc. cit., Rn. 178. (24)  Sobre los criterios que sirven para afirmar la existencia de una relación de favor, vid. BGH NJW 1956, 1313; NJW 1974, 1795 s.; NJW 1992, 498; NJW 1996, 1889.

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con la suficiente diligencia25. Si falta la conciencia de llevar a cabo un negocio, del § 119 BGB se deriva que la declaración de voluntad será válida, pero impugnable, y puede generarse un derecho de indemnización si el error causa daños en la otra parte del negocio26. No existe contrato cuando existe una disonancia consciente entre la voluntad interna y la voluntad externa, ya sea por reserva mental (§ 116 BGB) o declaración no hecha en serio (§ 118 BGB). En supuestos de simulación relativa será válido el negocio simulado (§ 117 II BGB). La validez de la emisión de la declaración de voluntad recepticia cuando el declarante no la había remitido por sí mismo sino que lo había hecho un tercero sin su consentimiento ha dado pie a una discusión doctrinal. Si bien determinados autores afirman que la declaración de voluntad debería considerarse válida pues así la había podido considerar el receptor y defienden que se trate a este supuesto como un supuesto de falta de conciencia de llevar a cabo un negocio, la opinión mayoritaria considera que no puede hablarse de una emisión válida y que no hay en este caso declaración de voluntad, pero que el declarante tendrá que responder por c.i.c. frente al receptor de la declaración si no hizo todo lo posible para evitar que la declaración que no había querido emitir llegase a poder de este último27. La recepción de las declaraciones de voluntad realizadas entre ausentes se regula en el § 130 I BGB, según el cual dicha declaración es eficaz a partir del momento en que es recibida. No lo será cuando la otra parte recibe, anterior o simultáneamente, la revocación de la declaración. De acuerdo con la definición del BGH, se considera recibida una declaración entre ausentes cuando esta ha llegado ya de tal manera a la esfera de influencia del destinatario que en circunstancias normales este puede conocerla28. No es decisivo pues el conocimiento de la declaración sino su mera posibilidad. Una declaración que no haya llegado a la esfera de influencia del destinatario porque este lo ha impedido se considera sin embargo recibida. Si la recepción de la declaración dependía de una actuación del destinatario y este no realiza la misma de forma imprudente, el emisor tiene que remitírsela de nuevo, en su caso por vía judicial. Si no hay reacción del destinatario, este estará obligado en virtud del § 242 BGB, a aceptar los efectos de la declaración desde el momento en que se le remitió por primera vez29. De acuerdo con el § 130 II BGB, la declaración de voluntad no deviene ineficaz por muerte o incapacidad de quien la ha emitido. La misma regla rige para las declaraciones emitidas por vía electrónica. Se considera que un correo electrónico ya se encuentra en la esfera de influencia del destinatario (25)  BGH NJW 1984, 2279; NJW 1990, 454; NJW 2002, 2325 ss. (26) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 75. (27) H. Köhler, BGB AT, 40.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2016, § 6 Rn. 12. (28)  NJW 2002, 2393. (29) H. Reichold, en M. Herberger/M. Martinek/H. Rüssmann (eds.), jurisPK-BGB, 7.ª ed., Saarbrücken, Juris Verlag, 2014, § 130 BGB, Rn. 30.1.

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desde que guarda en el servidor del proveedor del servicio, sin que deba esperarse a que el destinatario acceda al mismo30. La declaración recibida por un nuntius designado para esta finalidad (Empfangsbote) se considera recibida en ese mismo momento por el destinatario. Si no se ha designado a nadie, se considerará igualmente nuntius a quien acostumbre a realizar esta función (parientes, dependientes, etc.). Si falta la cualificación de esta persona para transmitir la declaración de voluntad, se considerará que se trata de un nuntius del remitente y este asumirá las consecuencias de una deficiente transmisión31. A. Oferta 8. La oferta tiene que ser determinada y contener, por tanto, los llamados essentialia negotii. El primero de ellos es la otra parte contratante, que debe estar identificada o ser identificable. Si esto no fuera así se estaría ante una mera oferta ad incertas personas. Los demás essentialia negotii varían según el tipo contractual: en el contrato de arrendamiento lo serán el objeto arrendado y la renta; en la compraventa, el objeto y el precio. Sin embargo, también es suficiente con que estos elementos son identificables, por ejemplo si expresamente se deja la determinación de los mismos a la otra parte contratante (§ 315-319 BGB) o si se pacta una obligación alternativa. La oferta se considera suficientemente determinada incluso si es necesario interpretarla para conocer su contenido32. Si la oferta se realiza sin voluntad de obligarse, se estará ante una simple invitatio ad offerendum. En tanto que declaración de voluntad de recepticia, la oferta es eficaz con la recepción. La ineficacia puede resultar de la revocación o del transcurso del plazo fijado por el oferente (§ 148 BGB) o de acuerdo con el § 147 II BGB. Esta última norma establece que la oferta realizada entre ausentes puede aceptarse hasta el momento en que el oferente puede esperar una aceptación en circunstancias normales. Este plazo se determinará pues teniendo en cuenta los intereses en presencia en el caso concreto. B. Aceptación 9. Para la aceptación rige también lo que se ha expuesto sobre las declaraciones de voluntad recepticias. La aceptación a través de actos implícitos (§ 151 BGB) debe diferenciarse de la aceptación por silencio, que en principio no es posible. Una excepción rige sin embargo para los contratos entre comerciantes en virtud del § 362 HGB. Según este artículo, un comerciante que regularmente proporciona negocios para otros debe responder inmediatamente a una oferta realizada por quien esté en relaciones comerciales y su silencio valdrá como aceptación de la oferta. Lo mismo rige cuando la oferta proviene de alguien a quien el comerciante (30)  BGHZ 137, 205, 208. (31) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 100. (32) H. Kötz, Vertragsrecht, 2.ª ed., Tubinga, Mohr Siebeck, 2012, p. 41.

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previamente ha ofrecido sus servicios como proveedor de negocios. También es posible la aceptación por silencio cuando las negociaciones entre comerciantes están muy avanzadas y se emite por parte de uno de ellos un escrito comercial de confirmación en el que se resume el resultado de las negociaciones y frente al que el otro comerciante no reacciona inmediatamente. Como consecuencia, el contrato se entenderá concluido según lo fijado en el escrito de confirmación. De acuerdo con el § 149 BGB, una aceptación tardía también puede ser válida si en circunstancias normales debía haber llegado puntualmente al oferente y este no informa del retraso, como muy tarde, en el momento de recibir la aceptación. La aceptación que modifica la oferta se considera, de acuerdo con el § 150 II BGB, como una nueva oferta. C. Falta de consenso 10. En principio, para considerar concluido el contrato es suficiente el consenso sobre los essentialia negotii. En caso de no haberse determinado todos o parte de los accidentalia negotii siendo las partes conscientes de ello, el § 154 BGB establece que dependerá de la voluntad de las partes considerar concluido o no el contrato. La voluntad de las partes debe determinarse mediante la interpretación. En caso de duda debe considerarse que no se ha concluido el contrato si de la interpretación se desprende que un elemento era considerado esencial por una de las partes. Sin embargo, el comienzo de la ejecución del contrato es un indicio de que las partes lo han dado por concluido. No se considerará concluido el contrato si se había pactado que el contrato se realizaría en escritura pública pero esta no se ha llevado a cabo aún. Si la falta de consenso sobre elementos accidentales no es evidente, el § 155 BGB exige también la interpretación del contrato para identificar la voluntad presunta de las partes. El contrato se considerará concluido si se llega a la conclusión de que las partes lo hubieran concluido igual sin un pacto sobre el punto en cuestión. 3. Requisitos de la validez del contrato A. Capacidad de obrar 11. De acuerdo con el § 104 BGB no tiene capacidad de obrar (Geschäftsfähigkeit) quien no ha cumplido el séptimo año de vida y quien se encuentra en un estado de alteración de la actividad mental, siempre que no se trate de una alteración por naturaleza transitoria. Las declaraciones de voluntad realizadas sin capacidad de obrar son nulas (§ 105 I BGB). Sin embargo, una persona mayor de edad sin capacidad puede realizar negocios de la vida cotidiana que solo requieran medios de escaso valor (§ 105a BGB). En los supuestos en los que falta transitoriamente la capacidad de querer y entender, se considera que no se ha podido efectuar una declaración de voluntad válida al faltar la conciencia de actuar a que se hacía

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referencia más arriba. Como consecuencia, la declaración de voluntad será nula (§ 105 II BGB). Los menores de edad mayores de siete años tienen capacidad de obrar limitada. Pueden realizar libremente cualesquiera negocios que únicamente les comporten una ventaja jurídica. Así pues, pueden por ejemplo aceptar una donación. En caso contrario necesitarán la autorización o la confirmación de su representante legal (§ 107 BGB). Sin embargo, esto no significa que los menores de edad no puedan realizar libremente negocios de la vida cotidiana: según el § 110 BGB (el llamado Taschengeldparagraf) no será necesaria la intervención del representante legal cuando se concluyan negocios llevados a cabo con los medios que le hayan sido proporcionados por este para dicho fin. Por lo que respecta a las personas mayores de edad, en 1992 la incapacitación quedó derogada con la entrada en vigor de la Betreuungsgesetz. Actualmente, el hecho de que se les asigne un curador (Betreuer) no significa que sea necesaria su autorización para la realización de negocios. Solamente si se diagnostica una enfermedad mental que anule la libre voluntad se les considerará incapaces, sin que exista ningún estadio intermedio entre la capacidad plena y la incapacidad. B. Vicios de la voluntad 12. Los vicios de la voluntad recogidos en el BGB son el error (§ 119 BGB), el dolo (§ 123 BGB) y la intimidación (§ 123 BGB). La declaración de voluntad por ellos afectada puede ser impugnada y con ello se puede lograr la ineficacia ex tunc de todo el negocio jurídico. En todos estos supuestos se plantea la cuestión de la validez del negocio dispositivo subyacente, en principio inalterada teniendo en cuenta el Principio de separación. Aunque puede ser que ambos negocios presenten el mismo vicio de la voluntad, normalmente no se podrá impugnar por error el negocio dispositivo porque la creencia posteriormente frustrada en la validez del negocio obligacional se puede considerar un error en los motivos33. 13. El § 119 I BGB abarca el error sobre el contenido de la declaración de voluntad y el error en la exteriorización de la declaración de voluntad. También trata el § 119 II BGB sobre el error en las cualidades y afirma que solamente podrá dar lugar a la impugnación del negocio cuando se trate de cualidades relevantes en el tráfico. La cuestión sobre cuáles son las cualidades relevantes en el tráfico no ha sido objeto de una respuesta clara por parte de la jurisprudencia. Por último, en el § 120 BGB se trata del error en transmisión del contenido de una declaración de voluntad por parte del nuntius. En todos los casos descritos, es necesario que quien llevó a cabo la declaración de voluntad no la hubiese llevado a cabo si hubiese cono(33) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn 443; en contra M. Beuskens, en beck-online. GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, § 142 BGB, Rn. 38.

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cido las circunstancias y hubiese evaluado el caso de forma razonable. En otras palabras, entre error y realización de la declaración de voluntad debe existir una relación de causalidad. El error en los motivos no da derecho a impugnar el contrato, así como tampoco el error en el cálculo. La impugnación del negocio tiene lugar mediante una declaración de voluntad recepticia (§ 143 I BGB). De la misma debe derivarse claramente la voluntad de impugnar y el motivo de la impugnación y debe realizarse de forma inmediata tras la constatación del error (§ 121 I 1 BGB). De la impugnación por error se deriva un deber de indemnizar (§ 122 BGB). La indemnización abarca en principio solamente el interés negativo, pero puede llegar a ascender al interés positivo cuando la otra parte, en vistas a la conclusión del negocio posteriormente impugnado, renunció a otro negocio que le hubiera reportado ganancias. 14. El dolo (denominado en el § 123 «engaño doloso») se considera un comportamiento que causa o mantiene en la otra parte un error, que puede ser de cualquier tipo. Si la declaración de voluntad que se quiere impugnar es recepticia, puede impugnar el sujeto que ha sido víctima del engaño, incluso si el engaño lo fue por otra persona que no pueda considerarse «tercero» en relación con el destinatario de la declaración de voluntad. La intimidación (en el § 123 BGB «amenaza contraria a derecho») requiere que el autor conozca y quiera los efectos de sus actuaciones en la declaración de voluntad de la otra parte. En todos los supuestos del § 123 BGB, el plazo para impugnar el negocio es de un año. C. Nulidad por contravención de norma legal o de la moral 15. El contrato es radicalmente nulo si se realiza contraviniendo una prohibición legal (§ 134 BGB) o si es contrario a la moral (§ 138 BGB). La consecuencia jurídica de la nulidad no se da sin embargo como consecuencia de la actuación contraria a cualquier prohibición legal: deberá interpretarse el contenido de la norma para averiguar si se puede preservar la eficacia del negocio. Por ejemplo, si la conclusión de un contrato ha tenido lugar en el contexto de un delito de estafa, puede ser que la parte estafada continúe teniendo un interés en la ejecución del contrato. También debe indagarse si la norma legal en cuestión determina solamente la nulidad del negocio obligacional (en cuyo caso existiría un enriquecimiento injusto en relación con el negocio o negocios dispositivos con él relacionados) o si por el contrario pretende también directamente la ineficacia de los negocios dispositivos, en cuyo caso se considerará no transmitida la propiedad34. 16. En el segundo de los casos se afirma tradicionalmente que el contrato debe estar en conformidad con el «sentimiento de decencia de todos (34) H. Brox/W. D. Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 39.ª ed., Múnich, Vahlen, 2015, p. 150.

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los que piensan de modo equitativo y justo»35. Se trata de una formulación lo suficientemente amplia como para permitir una respuesta diferenciada teniendo en cuenta los cambios sociales y que no pretende remitir a la moral de un grupo selecto de ciudadanos, sino del ciudadano medio. Así por ejemplo, hace unos años no se ponía en duda la nulidad del llamado «Geliebtentestament», es decir, el testamento que favorecía a la amante36. El § 138 I BGB requiere que exista objetivamente un atentado contra la moral y que ambas partes sean conscientes de ello. Si solamente una de las partes conocía la inmoralidad, puede ser que tenga un interés legítimo en la continuidad del contrato. El atentado a la moral solamente tiene efectos para el contrato obligacional, a no ser que su finalidad fuera precisamente la alteración de la atribución de los bienes37. 17. En su segundo apartado, el § 138 BGB hace referencia a la usura (Wucher), que se define como un contrato en el que se abusa de la situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio o la considerable debilidad de la voluntad, consiguiendo de la otra parte o de un tercero la promesa o la concesión de ventajas patrimoniales que se encuentran en una desproporción llamativa con la prestación. Con ello se persigue pues proteger a supuestos como los que anteriormente abarcaba la rescisión por laesio enormis, no incluida en el BGB. D. Forma del contrato 18. En el BGB se distinguen cinco tipos de formas legales (forma textual, forma electrónica, forma escrita, certificación notarial y escritura pública), cada uno de los cuales recibe una definición legal en los §§ 126 a 129 BGB. La forma textual y la forma electrónica se introdujeron en el BGB con ocasión de la Reforma del derecho de obligaciones en los §§ 126ª y 126b, que entraron en vigor el 1 de agosto de 2001. La forma textual (Textform) sustituye hoy en día a la forma escrita para determinados contratos en los que lo importante es dejar constancia de las informaciones relativas al mismo. Exige simplemente que las informaciones requeridas estén recogidas en papel (Urkunde) o de otro modo que permita su reproducción en signos escritos. Tiene que nombrarse siempre a las partes del contrato y se tiene que dejar clara la conclusión con reproducción del nombre o de otro modo, por ejemplo escaneando la firma, con la fórmula «Esta declaración fue generada automáticamente y es válida sin necesidad de firma», o escribiendo el nombre en el campo designado para ello. Las consecuencias de la vulneración de la forma textual son distintas en cada caso: así, si la resolución del contrato de consumidores realizada oralmente es nula (§ 355 I 2 BGB), la información sobre el derecho de desistimiento (35) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, II, Berlín, Verlag von J. Guttentag (D. Collin), 1888, p. 727. (36) El Geliebten testament o Mätressentestament fue considerado contrario a la moral hasta 1970, vid. NJW 1970, 1273. (37) H. Brox/W. D. Walker, op. cit., p. 153.

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no efectuada en forma textual simplemente tiene como consecuencia que no se inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de dicho derecho. En realidad existen dos tipos de forma electrónica: la forma electrónica que se regula en el § 126a BGB es aquella que está llamada a sustituir a la forma escrita en aquellos casos en los que la ley no lo prohíba expresamente, es decir, para el recibo, la conclusión y la rescisión de contratos de alquiler de vivienda, para la cesión de hipotecas y Grundschulden, y la notificación del derecho de desistimiento en los contratos de consumidores. Antes de su introducción en el BGB estaba regulada en la Ley de la firma electrónica de 16 de mayo de 2005. En este caso, se necesita una firma certificada por un oferente de servicios de certificación, y se tiene que firmar con el mismo contenido por las dos partes. En caso de que el contrato no cumpla con los requisitos del § 126 BGB ni del § 126a BGB, será nulo (§ 125 BGB). En segundo lugar, cualquier tipo de contrato para el que no existan requisitos concretos de forma puede concluirse en forma electrónica. En este caso es posible cualquier tipo de contrato electrónico, con o sin firma. La forma escrita (Schriftform, § 126 BGB) era la forma legal más habitual antes de la recepción del Derecho europeo. Requiere la documentación del negocio en una Urkunde (declaración de voluntad formada por escrito que es adecuada y ha sido creada para la prueba en el tráfico jurídico y que permite conocer al emisor), que tiene que ser firmada personalmente por el otorgante, o mediante una marca certificada notarialmente. La firma tiene que realizarse al final de contrato y no hace falta firmar cada página si estas van unidas o numeradas. El contrato tiene que estar firmado por cada una de las partes, pero no hace falta que sea en el mismo momento ni que ambas estén presentes. Si se hace más de una copia, es suficiente con que cada parte firma la copia destinada a la otra parte. La certificación notarial (öffentliche Beglaubigung, § 129 BGB) consiste en presentar el contrato ante notario, que certifica simplemente que quien está firmando es quien afirma ser o representa a quien dice representar. Es posible certificar de este modo un contrato en blanco. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria.

El principio de abstracción se plasma en la regulación de la forma en la Parte General del BGB al establecerse requisitos formales distintos para los contratos obligacionales y los contratos abstractos. De acuerdo con el § 311b I BGB, un contrato a través del cual una parte se obliga a transmitir la propiedad sobre la finca o a adquirir la misma requiere de escritura pública. Un contrato celebrado sin respetar esta forma será válido en cuanto a su contenido si tiene lugar el acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad (Auflassung) y la inscripción en el Registro. La finalidad de este artículo es sobre todo proteger a las partes de la precipitación a la hora de contratar y garantizar que se lleve a cabo un asesoramiento por parte del notario. El ámbito de aplicación del § 311b I BGB ha sido objeto de muchas precisiones. Para empezar, este artículo se aplica a todos los contratos obligacionales que tengan directamente por objeto la transmisión de la propiedad de una finca. Así puede ocurrir que quede sometido al requisito de la escritura pública, por ejemplo, un contrato de sociedad. Por regla

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general, en el contrato debe contenerse una declaración vinculante para el transmitente o adquirente sobre la transmisión o adquisición de la propiedad, aunque puede ocurrir que este último no sea parte del contrato, sino que simplemente se realice un contrato a favor de un tercero. Esto se aplica muy especialmente en el contrato con un agente inmobiliario, que normalmente no está sometido a ningún requisito de forma, cuando el vendedor se obliga a transmitir la vivienda a cualquier cliente que le proporcione el agente. Así pues, no se considera que esté sometida al § 311b I BGB la declaración por la cual una de las partes simplemente afirma que «se esforzará» en transmitir o adquirir la propiedad. Tampoco lo están los pactos relativos a la preparación de la conclusión del contrato. Aunque el precontrato no tiene por qué estar sujeto a los mismos requisitos de forma que el futuro contrato, se considera que sí está sometido al § 311b I BGB cuando verse sobre la futura transmisión o adquisición de la propiedad sobre una finca38. El § 311b I BGB se aplica solamente a contratos obligacionales que versan sobre la transmisión de la propiedad (incluyendo propiedades especiales, como la propiedad horizontal) y no de otros derechos reales o de facultades de uso y disfrute, con la excepción de la obligación de transmitir o adquirir un derecho de superficie (Erbbaurecht). De acuerdo con el § 311b III BGB, el contrato por el que una persona se obliga a transmitir su patrimonio presente o una parte (cuota) del mismo o a conceder a otro un usufructo sobre dichos bienes necesita certificación notarial. Otros contratos obligacionales para los que el BGB requiere una determinada forma son la promesa de donación (§ 518 BGB), la promesa o el reconocimiento de deuda (§§ 780, 781 BGB), la fianza (§ 766 BGB) y el contrato de suministro a plazos (§ 510 BGB)39. Dado que el vicio de forma de los contratos obligacionales se subsana con el cumplimiento del contrato real o dispositivo, adquieren especial importancia los requisitos de forma a que se somete este último, ya que serán el único modo de probar la existencia del consentimiento sobre la disposición, de prevenir la precipitación de las partes y de garantizar el asesoramiento a las partes por parte del notario o por el juez del Registro. Los contratos reales o dispositivos, destinados a transmitir la propiedad de una finca, a gravar dicha finca con un derecho o a la transmisión o gravamen de dicho derecho deben cumplir con lo establecido por el § 873 BGB. Además, los contratos dispositivos relativos a la transmisión de la propiedad sobre una finca tienen que cumplir con los requisitos formales del § 925 BGB. En general, es necesario el acuerdo abstracto de las partes (Auflassung), que debe inscribirse en el Registro. Si el acuerdo (38) D. Looschelders, op. cit., Rn. 125-131. (39)  Se trata de un contrato típicamente alemán entre un consumidor y un empresario y que puede consistir en: a) el envío de cosas que se han comprado como pertenecientes a un todo en entregas parciales y en el cual la contraprestación por la totalidad de las cosas debe pagarse a plazos; b) el envío periódico de cosas del mismo tipo o c) la obligación de la adquisición o suscripción de cosas. Normalmente el consumidor tendrá un derecho de desistimiento.

II.  Formación y validez del contrato

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abstracto de las partes tiene por objeto la transmisión de la propiedad de una finca, de acuerdo con el § 925 BGB tiene que realizarse en presencia de ambas partes y ante la autoridad competente. Esta autoridad puede ser un notario o un juez, ya sea en el marco de una transacción judicial o en un convenio concursal40. Si no se respetan estos requisitos, la Auflassung será nula en virtud del § 125 BGB. De acuerdo con el § 873 II BGB, la Auflassung solamente será vinculante si ambas declaraciones de voluntad están certificadas notarialmente o si se han realizado o enviado al Registro, o cuando el legitimado para transmitir ha entregado a la otra parte una autorización de inscripción. Inscripción y consentimiento de las partes no tienen pues que producirse en el mismo momento, y solamente en el momento en el que coincidan y sean congruentes va a producirse la alteración jurídica. No obstante, el § 873 BGB también permite que la alteración jurídica no se dé con la conjunción de contrato dispositivo e inscripción, sino con la producción de esta última en relación con una declaración unilateral de carácter dispositivo, como por ejemplo la renuncia a la propiedad o la extinción de un derecho real limitado. La subsanación del defecto de forma se justifica normalmente porque las funciones principales de la forma ya están cubiertas por el requisito del acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad y para garantizar la seguridad jurídica. En algunos casos, los contratos con defecto de forma se subsanan con el cumplimiento. Aunque existe consenso en que no se pueden aplicar por analogía las normas sobre subsanación, existe una excepción notable con respecto al precontrato, cuyo defecto de forma se subsana al cumplirse el contrato41. La consecuencia de no haber respetado la forma legal en una o varias cláusulas de un contrato es la nulidad de las mismas (§ 125 1 BGB), y potencialmente la nulidad de todo el contrato (§ 139 BGB). En general, se considera que el respeto de las normas sobre la forma es imprescindible a efectos de seguridad jurídica, y que por tanto su vulneración comporta necesariamente la nulidad del contrato. Sin embargo, se han reconocido por la jurisprudencia algunos supuestos en los que la alegación de la nulidad del contrato por defecto de forma no procedía. El argumento al que recurren la mayoría de sentencias es que la alegación del defecto de forma podía considerarse contraria al principio de buena fe contenido en el § 242 BGB, pero en otras ocasiones también se había basado la improcedencia de alegar el § 125 BGB en la existencia de un daño doloso contrario a la moral (§ 826 BGB)42, o por entender que en determinados casos simplemente no opera la finalidad perseguida por el requisito de forma, por (40) B. Grün, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016, § 985, Rn. 19. (41) D. Einsele, en MünchKommBGB, Band 1, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015, § 125, Rn. 49. (42) G. Spindler, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2013, § 826, Rn. 2.

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ejemplo la finalidad de dejar constancia del contrato43. Esta jurisprudencia, que privilegia a la equidad en detrimento de la seguridad jurídica, ha sido objeto de crítica, poniéndose énfasis en la necesidad de, por lo menos, delimitar suficientemente los supuestos en que no será indicada la sanción de nulidad44. La inadmisión de la alegación del defecto de forma contraria al principio de buena fe solamente tendrá lugar aisladamente, cuando el resultado de la aplicación del § 125 BGB sea insoportable para alguna de las partes. Además de ello se requiere, en primer lugar, un contrato que hubiese sido válido de no existir el defecto de forma que se alega. En segundo lugar, se requiere que dicho contrato no haya sido subsanado. Si se dan estas dos condiciones, tendrá que evaluarse si la satisfacción de los intereses de las partes solamente puede lograrse con el cumplimiento del contrato y no por otras vías como la restitución de las cosas objeto del contrato por enriquecimiento injusto (§ 812 I 1 BGB)45 o la indemnización por daños y perjuicios derivados de c.i.c. (§ 311 III 2 BGB). En este caso no se puede pedir el cumplimiento del contrato ineficaz porque ello iría en contra del objeto de los requisitos legales de forma46. La diferencia fundamental entre el tratamiento de la forma legal y de la forma voluntaria en el BGB es la consecuencia jurídica prevista en un caso u otro por su vulneración. Si en el primer caso la sanción prevista es la nulidad del negocio jurídico (§ 125 1 BGB), en el segundo caso la nulidad solamente se producirá cuando exista duda sobre la voluntad de las partes de obligarse aún sin haber respetado la forma que habían pactado (§ 125 2 BGB).

III. Interpretación del contrato 19. El § 133 BGB establece que en la interpretación de una declaración de voluntad debe indagarse la verdadera voluntad y no debe estarse al tenor literal de las expresiones. Por otro lado, el § 157 BGB establece que los contratos deben interpretarse como lo requiere la buena fe tomando en consideración los usos del tráfico. Ambos artículos se aplican simultáneamente para interpretar los contratos y no existe una relación jerárquica entre ellos. En la interpretación de declaraciones de voluntad recepticias no se tendrá en cuenta exclusivamente la voluntad del declarante, sino que se tendrá en cuenta cómo habría sido comprendida dicha declaración de voluntad por su destinatario atendiendo a la buena fe, los usos del tráfico (43) D. Einsele, loc. cit., Rn. 63 ss. (44) W. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Band 2: Das Rechtsgeschäft (Enzyklopädie der Rechts und Staatswissenschaft, Berlín, Springer, 1979, p. 277. (45) H. Wendtland, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016, § 125 BGB, Rn. 27. (46)  BGH NJW 1965, 812 824.

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y las circunstancias del caso concreto (horizonte objetivo del destinatario). También se aplica el Cuando ambas partes de un contrato querían lo mismo, pero habían utilizado una expresión errónea para designar el objeto del contrato o la divisa utilizada rige el principio falsa demonstratio non nocet, por el cual es solamente relevante la voluntad interna coincidente y no la exteriorizada, aunque también coincida47. La interpretación puede tener por objeto esclarecer el contenido del contrato o integrarlo. La integración presupone una laguna no deseada en el contrato que no se pueda rellenar con recurso al derecho dispositivo. Tendrá que averiguarse la voluntad presunta de los contratantes con respeto a la buena fe y a los usos del tráfico. De acuerdo con el BGH, deberá determinarse qué es lo que las partes habrían pactado si hubiesen sido conscientes de la existencia de la laguna48.

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20. El incumplimiento del contrato se halla sometido en el BGB a las normas de la Parte General del Derecho de obligaciones (§§ 241-304, 311311c, 313-314 BGB) y sobre los contratos sinalagmáticos (§§ 320-326 BGB). La regulación del incumplimiento y de sus consecuencias en general (Leistungsstörungsrecht) sufrió importantes modificaciones en ocasión de la modernización del Derecho de obligaciones. La reforma supuso ciertamente un importante giro dogmático. Para empezar, no existía una única norma que fundamentase la pretensión de indemnización por la vulneración de los deberes del deudor (hoy en día, § 280 BGB). Entre las posibles alteraciones del cumplimiento figuraban solo la responsabilidad por vicios, la imposibilidad y la mora. Dado que no había en el BGB una norma que regulase el supuesto de la vulneración de los deberes de conducta, la jurisprudencia y la doctrina hablaban de «positive Vertragsverletzung» para referirse a aquellos supuestos en que, aunque no había tenido lugar un incumplimiento, se habían vulnerado los bienes jurídicos de la otra parte. La necesidad de esta figura, que como la c.i.c. se consideraba de derecho consuetudinario, desaparece al introducirse en el § 280 BGB una pretensión de indemnización derivada de la vulneración de cualquier deber derivado de la relación jurídica obligacional49. (47)  Vid. por ejemplo el famoso caso Haakjöringsköd (RGZ 99, 147-149), resuelto por el Reichsgericht en 1920, en el que vendedor y comprador estaban de acuerdo en que el contrato tenía por objeto carne de ballena, pero mencionaron por error carne de tiburón en el contrato. (48)  BGH NJW-RR 2004, 554. (49) W. Riem, en beck-online.GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016, § 280 BGB, Rn. 22-24.

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1. Supuestos de incumplimiento Se consideran incumplimiento la no realización o la realización tardía de la prestación, y la prestación tardía. La doctrina habla en general de alteraciones en la relación jurídica obligacional (Störungen im Schuldverhältnis) e incluye dentro de esta categoría a la imposibilidad y a la vulneración de deberes de conducta que no constituyen los deberes principales previstos en la concreta relación jurídica obligacional. La constitución en mora del deudor (§ 286 BGB) presenta como un primer requisito la posibilidad de la prestación. Si la prestación es imposible temporalmente, tendrá que determinarse si la finalidad del contrato puede cumplirse aún con el retraso y si se le puede exigir al acreedor que espere el cumplimiento de la prestación. Además la prestación ha de ser exigible y estar vencida. Normalmente se requiere una intimación del acreedor para que se inicie la mora. No será necesaria la intimación cuando se haya determinado una fecha concreta para la prestación, cuando se determina un plazo para la prestación a partir de la fecha en la que se produce un acontecimiento determinado, cuando el deudor deniega la prestación de forma seria y definitiva y cuando la aparición inmediata de la mora está justificada en virtud de motivos especiales, ponderados los intereses recíprocos (§ 286 II BGB). Una norma especial rige para prestaciones monetarias que tienen el carácter de contraprestación. Para las mismas rige, fruto de la transposición de la Directiva 2000/35/CE, un plazo de treinta días, sin necesidad de intimación50. Por último, el retraso en la prestación debe ser doloso o culposo. Consecuencia de la constitución en mora es el deber de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de la misma. El acreedor debe dejarse en el estado en el que se encontraría de no haberse producido el retraso en la prestación. Dado de que es imposible una restitución in natura, procederá una indemnización monetaria que abarcará, en particular, el lucro cesante (§ 252 BGB) o los beneficios que se hubieran derivado del uso de la cosa, si se hubiera recibido puntualmente. Están incluidos también los costes de la persecución extrajudicial del derecho, siempre que se hayan generado una vez que el deudor se haya constituido en mora. Si el retraso lo fue en la entrega de una prestación dineraria, procederá el pago de intereses, pero no se excluye la indemnización de mayores daños derivados del retraso (§ 288 IV BGB). Un cumplimiento defectuoso genera, en principio, los mismos remedios que la ausencia total de prestación, excepto si se trata de un cumplimiento defectuoso irrelevante. En este caso, no procederán ni el derecho a recibir una indemnización en lugar del cumplimiento ni la resolución del contrato (§§ 281 I 3, 323 V 2 BGB). Como se verá, daños resultantes del cumplimiento defectuoso reciben un trato algo distinto dependiendo (50)  Como consecuencia de la transposición de la Directiva 2011/7/UE se introdujo también en el BGB el § 271a, sobre pactos relativos a los plazos de pago, vid. Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (BGBl. 2014 I 1218), con entrada en vigor el 22 de julio de 2014.

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de si son daños que se traducen en una pérdida de valor del objeto de la prestación (Mangelschaden) o si causan daños a otros bienes jurídicos, normalmente del acreedor (Mangelfolgeschaden). Por último, la alteración de la relación jurídica obligacional puede tener lugar también por la vulneración de otros deberes de conducta que no constituyen los deberes principales del contrato. Estos deberes de conducta se clasifican en deberes accesorios destinados a asegurar la prestación y deberes de protección (destinados a evitar la vulneración de los bienes jurídicos de la otra parte). 2. Exoneración de la responsabilidad por incumplimiento A. Imposibilidad El § 275 BGB exime al deudor de su obligación en caso de imposibilidad. Su apartado primero se refiere a la imposibilidad objetiva, es decir, a los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito. En su segundo apartado, este artículo trata de la llamada imposibilidad fáctica, es decir, de aquellos supuestos en los que la prestación sería aun teóricamente posible, pero solamente con un esfuerzo desproporcionado del deudor a la vista del contenido de la obligación y de acuerdo con la buena fe (por ejemplo, si se tenía que entregar una máquina que se ha hundido en el mar). Este supuesto se tiene que diferenciar de la imposibilidad económica, a la que da respuesta la doctrina de la alteración de la base negocial. Por último, el apartado tercero del § 275 BGB se refiere a la imposibilidad de una prestación personalísima y establece que el deudor también podrá negarse a cumplir con la prestación cuando la misma no pueda exigírsele teniendo en cuenta las circunstancias personales del deudor y los intereses del acreedor. Puede pedirlo el acreedor en caso de imposibilidad (§ 285 BGB) y como consecuencia no quedará liberado de su contraprestación51. De acuerdo con el § 311b BGB, la imposibilidad inicial que era conocida o ignorada culposamente por el deudor en el momento de concluirse el contrato no afecta a la validez del mismo. En lugar de la pretensión de cumplimiento, el acreedor podrá optar por la indemnización de los daños o la de los gastos que realizó confiando en la recepción de la prestación. La consecuencia jurídica de la imposibilidad en los contratos sinalagmáticos se deriva del § 326 BGB. Habiendo decaído la obligación al haberse hecho valer, por parte del deudor, la imposibilidad de acuerdo con el § 275 BGB, el acreedor no está obligado a llevar a cabo la contraprestación, y si ya la había llevado a cabo, procede su restitución. Sin embargo, en el caso en que la prestación solo sea parcialmente imposible el acreedor solo queda liberado parcialmente de su prestación, y el § 326 BGB remite (51) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 563 ff.

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para determinar el alcance de la liberación parcial al § 441 BGB (reducción del precio en la compraventa). No procederá esta solución cuando el acreedor haya optado por recibir, en lugar de la prestación imposible, un stellvertretende commodum o ventaja sustitutiva (§ 285 BGB), por ejemplo la indemnización que pagó la compañía aseguradora después de la pérdida de la cosa que se tenía que entregar. No debe confundirse este supuesto con la imposibilidad del cumplimiento reclamado por el acreedor cuando previamente había tenido lugar un cumplimiento defectuoso, que dará lugar sin más al derecho de resolución del contrato del acreedor. Según el § 326 II 1 BGB, la liberación no será posible si el acreedor es responsable del incumplimiento del deudor. La responsabilidad del acreedor se determina en base a los §§ 276, 278 BGB, por lo que debe dilucidarse si el acreedor vulneró deberes y cargas derivados del contrato, especialmente los destinados a asegurar el cumplimiento de la obligación del deudor. El deudor que retiene el derecho a la contraprestación deberá reducir la misma en lo que haya ahorrado por no llevar a cabo su propia prestación (§ 326 II 2 BGB). B. Alteración de la base negocial La alteración de la base negocial (Störung der Geschäftsgrundlage) aparece explícitamente en el BGB (§ 313) después de la modernización del derecho de obligaciones. En el BGB primigenio se decidió primar el principio pacta sunt servanda y no se introdujo ninguna regla de estas características. Sin embargo, los acontecimientos de la primera mitad del siglo XX, muy especialmente la Primera Guerra Mundial, llevaron a la jurisprudencia a relativizar este principio en base al § 242 BGB en lo que se denominó la doctrina de la frustración de la base negocial (Wegfall de Geschäftsgrundlage)52. El actual § 313 no hace más que recoger las condiciones que pueden llevar a una modificación o en última instancia a la resolución de un contrato válidamente concluido. Esto puede proceder, en primer lugar, cuando las circunstancias que habían constituido la base del contrato han sufrido una grave alteración después de la conclusión del mismo, si las partes, de conocer este cambio, no hubieran concluido el negocio o lo hubieran concluido con un contenido distinto. Una adaptación del contrato sería posible, en segundo lugar, si las representaciones esenciales que constituyeron en su momento la base del contrato se revelan erróneas posteriormente. Este segundo supuesto representa una excepción a la falta de relevancia del error en los motivos, pero debe tenerse en cuenta que en este caso se trata de motivos que eran comunes a ambas partes contratantes. En ambos casos, la adaptación o en su caso la resolución del contrato presuponen que debido a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la (52)  Vid. para mayor detalle sobre la evolución del tratamiento de esta institución R. Meyer-Pritzl, «§§ 313-314», en M. Schoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I Allgemeiner Teil §§ 1 − 240, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003, Rn. 3-47.

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distribución del riesgo contractual o legal, a una de las partes no le resulte exigible atenerse al contrato sin modificaciones. El recurso al § 313 BGB debe ser residual. No procederá si las partes habían introducido en el contrato cláusulas en previsión de una alteración de las circunstancias ni si la regulación del concreto tipo contractual prevé soluciones específicas para este supuesto. Aún discutida es la relación entre el § 275 II y el § 313 BGB. Si el deudor puede negarse a cumplir con su prestación, no habrá necesidad de adaptar el contrato. Se afirma que en los casos de imposibilidad económica no es posible el recurso al § 275 II BGB, pero el criterio que el mismo legislador proporcionó para delimitar los casos en que procede la aplicación de una u otra norma no es lo suficientemente preciso. En efecto, se consideró que en sede del § 275 BGB la necesidad de requerir del deudor el desproporcionado esfuerzo para realizar la prestación solamente se podía confrontarse con el interés del acreedor en el cumplimiento, mientras que en un caso de imposibilidad económica debía tenerse en cuenta la relación entre el esfuerzo desproporcionado y los intereses del deudor, en especial el referente a la recepción de la contraprestación53. Frente a ello se ha afirmado que en realidad los intereses de ambas partes deben ser tomados en consideración al aplicar ambos artículos54. Actualmente se considera de forma mayoritaria que el deudor tiene que poder elegir libremente entre la excepción del § 275 II BGB y la pretensión de adaptación o de extinción del contrato55. 3. Remedios A. Cumplimiento La pretensión de cumplimiento tiene en el derecho contractual alemán un papel predominante, puesto que, una vez producido el incumplimiento, el acreedor tiene que conceder al deudor un plazo de gracia (Nachfrist) para que este pueda llevar a cabo la prestación o subsanar sus defectos. La posibilidad de ejercer la pretensión de cumplimiento no se extingue con el transcurso del plazo adicional concedido para el mismo, por lo que el deudor no puede asumir sin más que va a condenársele a indemnizar56. En el caso de los contratos sinalagmáticos, del § 320 BGB se deriva que las prestaciones han de ejecutarse simultáneamente, puesto que cada una de las partes contractuales puede negarse a cumplir hasta que la otra parte no cumpla. Si se había pactado que una de las prestaciones tenía que ejecutarse primero y después de concluido el contrato quien debía cumplir primero tiene dudas sobre el cumplimiento de la otra parte contratante, puede negar también la prestación (§ 321 BGB). (53)  Amtliche Begründung, BT-Drs. 14/6040, p. 130. (54) R. Meyer-Pritzl, loc. cit., Rn. 51. (55) W. Riem, op. cit., § 313, Rn. 245. (56) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 454.

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B. Indemnización En caso de resultar un daño del incumplimiento de la obligación, procede su indemnización de acuerdo con el § 280 I BGB. Los requisitos que pide esta norma son el transcurso del plazo adicional concedido para el cumplimiento, a no ser que la concesión de un plazo no sea necesaria, y la atribución de la responsabilidad del incumplimiento al deudor. Del § 283 BGB se deriva que en caso de imposibilidad no es necesario conceder un plazo adicional para el cumplimiento antes de demandar la indemnización. En los demás supuestos, no es necesario conceder plazo adicional para el cumplimiento si el deudor niega de forma seria y definitiva la prestación (§ 281 II 1 BGB) o si se dan circunstancias especiales que justifican la demanda inmediata de indemnización (por ejemplo, si se tenían que entregar ciertos bienes en un plazo determinado para que pudiera funcionar bien la cadena de producción)57. Lo mismo rige, mutatis mutandis, en caso de vulneración de deberes de aseguramiento de la prestación o de protección. Al lado de la indemnización de los daños derivados por el incumplimiento, el § 284 BGB prevé también la posibilidad de pedir una indemnización por los gastos que se han realizado en la confianza de que la prestación se iba a producir. La responsabilidad del deudor (Vertretenmüssen) se concretiza en los §§ 276 a 278 BGB. La formulación del § 280 I 2 BGB tiene como consecuencia que es el deudor quien deberá probar la ausencia de responsabilidad. El § 276 I 1 establece que por regla general el deudor responde por dolo y por negligencia, a no ser que una responsabilidad más o menos estricta esté prevista en una ley especial (por ejemplo la limitación de la responsabilidad a los supuestos de dolo o culpa grave en los §§ 300 I o 521 BGB) o se derive del contenido de la obligación o de la naturaleza de la deuda. Un ejemplo de esto último sería la obligación del deudor de suministrar cosas genéricas58. La responsabilidad por negligencia puede excluirse contractualmente (§ 276 III BGB). La indemnización puede serlo debido a la ausencia de prestación (indemnización en lugar de la prestación o Schadensersatz statt der Leistung) o por daños derivados del incumplimiento, cuya pretensión de resarcimiento se hace valer al lado de la pretensión de cumplimiento (indemnización paralela a la indemnización o Schadensersatz neben der Leistung). De producirse un cumplimiento defectuoso, los daños en el objeto de la obligación generan una pretensión de indemnización en lugar de la prestación, mientras que los daños a otros bienes jurídicos generan una pretensión de indemnización paralela al cumplimiento59. De producirse daños como consecuencia de la vulneración de un deber de conducta, procederá nor(57) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 402. (58) H. Unberath, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2011, § 276, Rn. 41-43. (59) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 550.

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malmente la indemnización paralela al cumplimiento, a no ser que como consecuencia de esta vulneración se haya acabado produciendo un incumplimiento (por ejemplo, porque el empleado que debe instalar una máquina no entiende las instrucciones y como consecuencia la máquina no funciona correctamente), caso en que se recurrirá a la indemnización en lugar del cumplimiento. También es posible que el acreedor pida indemnización en lugar del cumplimiento cuando, como consecuencia de la grave vulneración de un deber de protección ya no pueda exigírsele la recepción de la prestación60. La indemnización por incumplimiento del § 280 I BGB está sujeta a determinadas particularidades en los contratos sinalagmáticos. Si el deudor estaba obligado a realizar una prestación dineraria, el montante de la indemnización a percibir se reducirá en la cuantía que debía entregar a la contraparte. Si por el contrario su prestación era no dineraria, la cuantía de su indemnización se podría determinar en base a dos teorías. En primer lugar, de acuerdo con la teoría de la diferencia, el daño se calcula en función de la diferencia de valor entre prestación y contraprestación. En segundo lugar, de acuerdo con la teoría de la subrogación o del intercambio, el acreedor puede decidir llevar a cabo su contraprestación y determinar su daño en base al valor de la contraprestación que debía haber recibido. La elección entre una teoría o la otra le corresponde al acreedor61. C. Resolución La posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento (Rücktritt) se considera en derecho alemán un derecho potestativo, de origen legal o convencional, que se ejercita mediante una declaración de voluntad recepticia. Tiene como consecuencia la transformación de la relación jurídica obligacional en una relación jurídica de restitución (Rückgewährschuldverhältnis)62. La restitución propiamente dicha funciona según lo establecido en el § 346 BGB. De acuerdo con el mismo, en principio consistirá en la en la devolución de las prestaciones recibidas y de los aprovechamientos percibidos. Si ello no es posible, sea porque la prestación consistía en un servicio, sea porque la cosa a restituir ha empeorado o ha perecido, deberá abonarse el valor de sustitución. El § 436 II deslinda tres supuestos: la imposibilidad de la restitución in natura, el uso normal de la cosa incluyendo su consumo, enajenación o su modificación y el deterioro o destrucción de la cosa, sin tener en cuenta el deterioro generado por el uso ordinario. El valor de sustitución se calcula tomando en consideración una eventual contraprestación pactada en el contrato. De acuerdo con el § 436 III BGB, no procede el deber de entregar el equivalente monetario si el daño que justificó la resolución no se hizo patente sino durante el procesamiento o la modificación de la cosa, si el (60) H.-J. Musielak/W. Hau, op. cit., Rn. 565 f. (61) H. Schmidt, en Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2016, § 325, Rn. 3-6. (62) D. Looschelders, op. cit., Rn. 808.

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acreedor es responsable del daño o se le hubiese producido igualmente a él o, por último, cuando en el supuesto de un derecho de resolución de origen legal el empeoramiento lo ha sufrido el legitimado para resolver y este había actuado con la diligencia que acostumbra a emplear en sus propios asuntos. Si el obligado a restituir no lo hiciere, se genera para la otra parte una pretensión de indemnización en base al § 280 BGB y siguientes. El derecho de resolución por incumplimiento en los contratos sinalagmáticos se deriva del § 323 BGB. También puede ser posible la resolución en base al § 324 si la vulneración de un deber de protección hace inexigible la continuación de la ejecución del contrato. Como se ha visto, la resolución opera con efectos ex tunc. En las relaciones contractuales de tracto sucesivo, sin embargo, el incumplimiento de una de las partes puede dar lugar a una Kündigung (lo que se ha venido a traducir por rescisión), y que tiene simplemente efectos ex nunc, sin que sea necesaria la devolución de las prestaciones desde que se empezaron a producir. Se trata del supuesto regulado en el § 314 BGB (Kündigung aus wichtigem Grund), en el que no se puede exigir la continuación de la vinculación contractual. Si ha tenido lugar una vulneración de algún deber contractual, es necesario por regla general conceder a la otra parte contractual un Nachfrist para que pueda cumplir con el contrato (§ 314 II BGB). D. Prescripción La prescripción también se vio afectada por la modernización del derecho de obligaciones. La reforma se hacía especialmente necesaria debido a los numerosos plazos especiales que excepcionaban el tradicional plazo de treinta años. Solamente en el antiguo § 196 BGB se encontraban nada menos que diecisiete supuestos distintos en los que regía en plazo de dos años. Además, el plazo de prescripción de las acciones derivadas de vicios de la compraventa era de seis meses, mientras que las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual prescribían a los tres años desde el conocimiento del daño. Sin embargo, de afirmarse la existencia de una positive Vertragsverletzung, el plazo de prescripción era el general de treinta años. A la vista de tan importantes divergencias, no es de extrañar que se generasen enconadas discusiones doctrinales sobre la subsunción de un determinado caso en un supuesto o en otro. Frente a ello se reaccionó introduciendo un plazo general de tres años y dos plazos más, uno de diez años y otro de treinta, que se aplican en supuestos muy concretos. También se modificó el inicio del cómputo del plazo de prescripción, que anteriormente coincidía con el nacimiento de la pretensión. Tras la reforma, el cómputo del plazo de prescripción comienza, por regla general, con el fin del año en el que nace la pretensión y el acreedor tiene o debería tener noticia de las circunstancias que la fundamentan actuando con diligencia (§ 199 BGB). Ambas condiciones deben darse cumulativamente63. (63) G. Spindler, op. cit., § 199 BGB, Rn. 3.

Bibliografía

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Existen sin embargo algunas normas sobre prescripción dispersas en el Libro Segundo del BGB. Así, el § 438 BGB contiene plazos especiales para la prescripción de las acciones de responsabilidad por vicios en el contrato de compraventa, y también existen plazos especiales en la regulación del contrato de arrendamiento y en el contrato de obra. Bibliografía AA VV, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Múnich, C. H. Beck, 2016; AA VV, MünchKommBGB, Band 2, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2016; AA VV, MünchKommBGB, Band 1, 7.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015; AA VV, Bamberger/Roth, BGB, 40.ª ed., Múnich, C.H. Beck, 2013; H. Brox/W. D. Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 39.ª ed., Múnich, Vahlen, 2015; C. W. Canaris, «Wandlungen des Schuldvertragsrechts. Tendenzen zu seiner "Materialisierung"», AcP (2000), p. 273; A. Deyerling, Vertragslehre im Dritten Reich und in der DDR während der Geltung des BGB, Bayreuth, P.C.O., 1996; J. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tubinga, Mohr Siebeck, 1998; W. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Band 2: Das Rechtsgeschäft (Enzyklopädie der Rechts und Staatswissenschaft, Berlín, Springer, 1979; O. V. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, Springer, 1889; R. v. Jhering, «Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen», JhJb 4 1961, pp. 1-112; H. Kötz, Vertragsrecht, 2.ª ed., Tubinga, Mohr Siebeck, 2012; E. Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens: eine Standortbestimmung, Lindenberg, Fink,1974; K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Múnich, C.H. Beck, 1991; S. Leible, «Culpa in contrahendo» en O. Remien, (ed.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht: Zwischenbilanz und Perspektiven, Tubinga, Mohr Siebeck, 2008, pp. 219-234; D. Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 14.ª ed., Múnich, Vahlen, 2016; B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, Oxford, Hart Publishing, 2006; H.-J. Musielak/W. Hau, Grundkurs BGB, 14.ª ed., Múnich, C. H. Beck, 2015; H. Reichold, en M. Herberger/M. Martinek/H. Rüssmann (eds.), jurisPK-BGB, 7.ª ed., Saarbrücken, Juris Verlag, 2014; H. Rheinstrom, L’influence du régime national-socialiste sur le droit privé allemand, Montreal 1942 (reed. Berlín, Berliner Wissenschaftsverlag, 2015; M. Schoeckel/J. Rückert/R. Zimmermann (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band I Allgemeiner Teil §§ 1 − 240, Tubinga, Mohr Siebeck, 2003.

I.  Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto…

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El modelo contractual italiano R. Caro Gándara

7 El modelo contractual italiano Rocío Caro Gándara Profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Málaga (España)

SUMARIO: I. Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto civile». II. El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias. III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad político-legislativa. IV. ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición hacia el «Codice civile» de 1942. 1. Cambios sociales e ideológicos. 2. La teoría negocial scialojana. 3. El proyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los contratos. 4. El negocio jurídico en la obra de Betti. V. El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una lectura social. VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente. 1. Introducción. 2. La autonomía contractual y sus límites: especial referencia al llamado «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale». 3. Las fuentes de integración del contrato con especial referencia a la equidad y a la buena fe. 4. Interpretación del contrato y buena fe. 5. Formación y validez del contrato. A. El acuerdo de las partes. B. La causa. C. El objeto. D. La forma. 6. Invalidez del contrato. A. Nulidad. B. Anulabilidad. C. Acciones. D. Ineficacia e invalidez. 7. Perfección y efectos del contrato. 8. Ejecución y resolución del contrato. A. El defecto funcional de la causa. B. Resolución por incumplimiento. C. Resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación. D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una lectura social del contrato a la luz del orden público económico?. Bibliografía.

I.

Introducción: la necesaria referencia a la historia del «Diritto civile»

1. No resulta posible abordar el análisis de las instituciones de un determinado ordenamiento jurídico sin entender los contextos sociales, po-

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líticos, económicos, filosóficos y culturales en los que se fueron forjando a lo largo de la historia, normalmente una larga historia. Por ello, si bien se puede afirmar que el Derecho civil italiano, hasta las codificaciones del S. XIX, ha estado completamente influido por el Derecho Romano, del que hereda las instituciones y los conceptos, igualmente resulta necesario señalar que el primer Codice civile unificado, el de 1865, es hijo del iluminismo francés y de los códigos preunitarios. Pero no es menos cierto que en su redacción también influyeron los estudios realizados por los juristas italianos del S. XVIII, sucesores de la tradición medieval del ius commune. Además de esas circunstancias, que lo acercan a otros modelos, el Dirito civile italiano responde a otras muy particulares, que lo alejan y lo hacen único, me refiero a la multiplicidad de Estados que precedieron a la unificación, con su correlativa diversidad de códigos civiles, fuentes doctrinales e incluso métodos1. 2. Es por todos conocido que en la obra de Pothier se explicita la ruptura con las diversas categorías de contratos del Derecho Romano y con la distinción entre contratos y nudos pactos, y de ella pasa al Code civil, donde se consagra el contrato como paradigma, entendido como «convención mediante la cual una o más personas se obligan, frente a una o más personas, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa (art. 1101)». Sin embargo debe tenerse en cuenta que la atribución al mero consenso de la capacidad de vincular a las partes fue producto de una larga evolución durante siglos (del XVI al XVIII), en la que influyeron muy diversos elementos, además de la filosofía racionalista, el Derecho canónico y las teorías iusnaturalistas, principalmente a través de las obras de Dumoulin y Grocio, así como la práctica forense, obligada por las exigencias del tráfico comercial, donde la fides ocupaba un lugar esencial. Dicha evolución resultó ser más rápida en países como Francia, cuyos juristas ya en el S. XVI, estuvieron más atentos a las necesidades reales, a través del mos gallicus, que en Italia, donde necesitaron tres siglos, pues sus juristas, propiciadores del académico mos italicus, eran partidarios de una interpretación y aplicación rigurosa de las fuentes romanas. En Holanda o Alemania, a pesar de ser seguidores también del mos itallicus, se adelantaron, como los franceses, a la adaptación de las reglas romanas a las necesidades del tráfico comercial mediante la práctica forense (es el caso del usus modernus pandectarum germánico). Por ello, también en Italia, como en la mayor parte de Europa, la doctrina suele atribuir a los humanistas y a los iusnaturalistas extranjeros –principalmente el francés Douaren y el holandés Grocio– la construcción de la teoría general del contrato como paradigma basado en el simple consenso como única fuente de los efectos obligatorios o reales2; sin embargo hay (1)  Vid. G. Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, Laterza 2000, pp. IX-XII. (2)  Entre esas corrientes destacamos una minoritaria pero muy interesante, la de quienes defienden la influencia de la Escolástica tardía y el iusnaturalismo de la Escuela de Salamanca en las teorías voluntaristas, principalmente J. Gordley (The Philosofical Origins

II.  El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias

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una línea minoritaria que considera a los comentaristas, y especialmente a los iniciadores de la jurisprudencia humanista –entre los que destacó el milanés Alciato–, como precursores de la «revolución consensualista»3.

II.

El «Code civil» y las codificaciones italianas preunitarias

3. La experiencia codificadora italiana aparece vinculada a la Revolución francesa y a la invasión napoleónica y, por tanto, es expresión de las ideas políticas de la época, principalmente la libertad y la igualdad formal (ante la ley), la propiedad y la circulación de la riqueza –ideas que también estaban presente en las aspiraciones de los iluministas italianos del S. XVIXVII–4. Igualmente, a la historia codificadora italiana se puede extrapolar lo dicho en relación al Code civil y a su función de consolidación y de racionalización de la tradición romana y el Derecho consuetudinario mediante reglas ordenadas de forma sistemática. Pero una vez dicho esto, que resulta lugar común, debemos adentrarnos en los entresijos que convierten a la italiana en una historia codificadora sin igual. 4. L’Antico Regime italiano se había caracterizado por la división en Estados (stati) y por la concentración del poder en manos de los reyes y de la nobleza, que conservaba privilegios feudales e impedía la libre circulación de la riqueza, imponiendo gravámenes sobre la propiedad difíciles de soportar. Panorama que cambió, en el ámbito de lo que pudiéramos llamar el Derecho público y de la política, como consecuencia de las conquistas napoleónicas de algunas regiones y de las revoluciones de 1848 que dieron lugar al Risorgimento; previamente, las ideas del Code civil, un código burgués e individualista, que había moderado el discurso revolucionario de la versión de 1793, habían influido mucho antes en los códigos pre-uniof Modern Contract Doctrine, Oxford Claredom, 1991, reimpreso en 2011, pp. 69-111), vid. R. Caro Gándara, «En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia contractual: el enfoque de justicia relacional», en esta obra, pp. 67-68. (3)  Vid. M. J. Rodríguez Puerto, La modernidad discutida: («iurisprudentia» frente a iusnaturalismo en el siglo XVI), Cádiz, Servicio de Publicaciones Universidad de Cádiz, pp. 11-14; este último autor, siguiendo a H.E. Troje (Humanistische Jurisprudenz Babiera, Keip, 1993 pp. 171-172), considera a Alciato auténtico fundador del Humanismo jurídico –el italiano autor de los Comentarios al Corpus Iuris Civilis, entendía la filología la gramática y la historia como instrumentos al servicio del análisis de los textos romanos, y creía en la necesidad de su adaptación a la praxis forense–. Sin embargo no fue Italia –donde imperaba el rígido academicismo del mos itallicus– sino en Francia –Universidad de Bourges– donde Alciato pudo desarrollar esas ideas. A ello hay que añadir la influencia de las ideas de juristas iluministas de la segunda mitad del S. XVIII, como el Marqués de Beccaria, en la configuración de los ideales de la revolución francesa y la de aquéllos que, un poco más tarde, tras la invasión napoleónica, se pusieron al servicio de la administración francesa, llegando a colaborar en la redacción de Code civil y del Code de commerce; en este sentido vid. G. Alpa, La cultura...…, op. cit., pp. 22-27 y 98. (4) C. Ghisalberti, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto del Risorgimento, Roma-Bari, Laterza, 2007, pp. 76 y 140.

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tarios, y, sin duda, junto a las distintas revoluciones que se sucedieron en la primera mitad del S. XIX en Italia, contribuyeron a poner las bases de la unificación cultural y política del futuro país, que acabó con los reinos de monarquías extranjeras (Asburgo en Lombardía, Saboya en el Reino de Cerdeña y Borbón en las Dos Sicilias) y con las repúblicas aristocráticas (genovesa y véneta). Téngase en cuenta que el Code civil fue traducido al italiano y publicado a partir de 1804, y entró en vigor a partir de esa fecha en los territorios anexionados a Francia, en las «repúblicas jacobinas», pequeños Estados creados por Napoleón, y extendido mediante Decreto imperial de 6 de enero de 1806, como Codice del Regno d’Italia (Lombardía, Venecia, Emilia y Las Marcas), posteriormente al principado de Lucca y al reino de Nápoles, a los departamentos de Toscana, a los territorios del Estado Pontificio, Umbria y Lazio, quedando fuera tan solo Cerdeña (donde se refugió el rey del Piamonte, de la casa de Saboya), Sicilia (refugio del rey borbón) y la República de San Marino5. El Code permaneció vigente en Italia tras la caída de Napoleón en muchos territorios, en algunos con modificaciones, hasta su sustitución paulatina por los códigos pre-unitarios, sucesores del francés, salvo en el reino Lombardo-Véneto, donde entró en vigor en 1816 la traducción italiana del ABGB austríaco, tras la re-adquisición del territorio por parte de Austria, permaneciendo en vigor en Lombardía hasta 1859, que pasó al Reino de Cerdeña tras la derrota de Austria ante Napoleón III, y en el Veneto hasta 1866, tras la derrota de Austria en la guerra Austro-Prusiana6. 5. De los códigos pre-unitarios, el primero en el tiempo fue el Codice per lo regno delle Due Sicilie de 1819, que vio la luz tras la restauración borbónica en el reino de Nápoles, con el Congreso de Viena de 1815, siendo el más fiel seguidor del Code Napoléon –quizás por la proximidad temporal existente entre ambos– desde el punto de vista sistemático y de contenido normativo. El segundo en ver la luz fue el Codice civile per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla, de 1820, más reaccionario, pues pretendía responder muy decididamente al espíritu de la Restauración. Fue reformado en 1834, siendo el que más influyó en el Codice civile de la Italia unificada, de 1865. Pero quizás el Codice de mayor valor jurídico y que mejor respondió al espíritu de la Restauración fue el promulgado en 1837 por Carlos Alberto de Saboya, el llamado Codice Albertino o sabaudo. Ya Vittorio Emmanuele I había derogado en 1814 el Code civil y las leyes francesas y había rehabilitado las constituciones regias de 1770 y las fuentes anteriores, como los estatutos generales y locales, las decisiones de los magistrados, el Derecho romano común, provocando situaciones de grave reversión de derechos adquiridos derivados de los principios de libertad e igualdad ante la ley. (5)  Vid. G. Astuti, Il Code Napoléon in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati italiani successori, Turín, Giappichelli, 2015, p. 4. (6)  Vid. G. Alpa, La cultura...…, op. cit., pp. 77-78 y 103; C. A. Cannata, Historia de la Ciencia Juídica Europea, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 187-191.

III.  El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad…

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El código Albertino, aunque seguidor del Code Napoléon, resultó ser más restrictivo en muchos aspectos, si bien perfeccionó algunas normas de este que la experiencia había demostrado defectuosas. Fue extendido a algunos de los nuevos territorios anexionados por la casa de Saboya al Reino de Cerdeña a partir de 1859, sustituyendo paulatinamente al Code civil. Pero antes de la unificación quedaba por aprobar el Codice per gli Stati Estensi de 1851, que hace referencia al último duque de Módena, Francesco V d’Asburgo-Este. Téngase en cuenta que en Módena, en 1814 el duque Francesco IV también había derogado el Code y las leyes francesas, rehabilitando las normas anteriores. Este último codice recibe influencias de todos los anteriores, aunque presenta cierta originalidad respecto del resto, como, por ejemplo, añade a los tres libros que todos heredaron de la estructura del código francés (persona, derechos reales, sucesiones y contratos), un libro IV con disposiciones de Derecho comercial. Sin embargo –qué duda cabe– nació ya obsoleto7. 6. La influencia del Code civil sobre de códigos pre-unitarios fue máxima precisamente en la parte relativa al régimen de las obligaciones y contratos (especialmente el napolitano y el albertino) pero quizás resulte más adecuado señalar que la regulación del Derecho de obligaciones y contratos contenida en el Code civil constituía en realidad un de Derecho uniforme de elaboración jurisprudencial sobre la base del Derecho romano común, que se entendía como parte de la tradición jurídica italiana, que las ideas de la Revolución francesa no vinieron a subvertir –a diferencia de lo que ocurrió en el ámbito de la familia y la propiedad–. En conclusión, como apuntamos al comienzo de este epígrafe, las codificaciones civiles italianas contribuyeron a la unificación política, siendo expresión de un renovado sentimiento de pertenencia a una civilización jurídica común, fundada sobre una genuina tradición cultural, a la vez transformada por los principios revolucionarios, en parte filtrados por las ideas de la Restauración8.

III. El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad político-legislativa 7. A pesar de las modificaciones introducidas por razones políticas en los códigos de la Restauración, se ha considerado que su mayor mérito fue mantener vivo el espíritu codificador de la Revolución francesa, coincidente con los ideales del liberalismo del Risorgimento burgués, que en lo político supuso la maduración de la conciencia de nación y en lo social la (7)  Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 28-36; C. A. Cannata, op. cit., pp. 188-192. (8) G. Astuti, op. cit., p. 58-63; C. Ghisalberti, Unità nazionale...…, op. cit., pp. 223255; A. Grilli, «L’Italia dal 1865 al 1942: dal mito al declino della codificazione», Lezione di storia delle codificazioni e delle costituzioni(a cura di M. Ascheri), Turín, Giappichelli, 2008, pp. 157-172.

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conquista de derechos individuales (autonomía, libertad, propiedad), loque dejó el terreno perfectamente abonado para la codificación unitaria9. La existencia de tal pluralidad de códigos y leyes civiles hacía necesaria una unificación del Derecho civil para el Regno d’Italia, creado en torno a la figura del rey de la Casa de Saboya, Vittorio Emanuel II, el 17 de marzo de 1861. Excluida la posibilidad de extender el Codice Albertino o de adoptar o re-adoptar el Code Napoléon, se consideró que la mejor solución era la elaboración de un nuevo código, que, manteniendo los principios y la orientación del Código francés, filtrados por los códigos pre-unitarios, coadyuvara a la necesaria unificación político-legislativa. El Codice civile fue promulgado el 25 de junio de 1865 y entró en vigor el 1 de enero de 1866, junto con los códigos di procedura civile, di commercio e della marina mercantile. Fue extendido a Roma en 1870, tras la anexión del Estado Pontificio, y a las provincias de Venecia y Mantua en 1871. Estos códigos, junto con los textos orgánicos de Derecho administrativo, propiciaron la unidad legislativa que acompañó a la unidad política. El Codice civile de 1865 vino precedido por tres proyectos que llevaban los nombres de los ministros que lo presentaron. En primer lugar, el Progetto di revisione di Codice Albertino de 1860 o progetto Cassinis, que, a pesar de su nombre, presentaba influencias también del código francés, del austríaco y de los otros tres italianos pre-unitarios; en segundo lugar el Progetto di un Codice civile pel Regno d’Italia, o progetto Miglietti de 1862, más vinculado al code de Napoléon y, finalmente, el progetto Pisanelli de 1863, que si bien presentaba una mayor originalidad, esta fue reducida y reconducida en el Senado a los principios tradicionales y al Codice Albertino10.

8. A pesar de su fidelidad al modelo francés, presentó cierta originalidad tanto desde el punto de vista sistemático (subdivisión de los títulos, capítulos y secciones) cuanto de la regulación de determinadas instituciones, más adaptadas a las necesidades de la sociedad italiana del Risorgimento (se reconocieron derechos civiles a los extranjeros y a las personas jurídicas y cuerpos morales, como asociaciones y fundaciones; se reguló el matrimonio civil indisoluble y la separación matrimonial, el régimen económico legal de separación de bienes y se mostró una absoluta indiferencia hacia cualquier forma de propiedad colectiva, aunque continuaron existiendo algunas; se prefirió la sucesión legítima, frente a la testamentaria, bastante limitada, si bien se permitió el testamento ológrafo y se restringió la donación inter vivos). Estructurado en tres libros que, como el francés, encontraban su origen en las Instituta de Gayo (persona, bienes y modos de adquirir y transmitir la propiedad y otros derechos), en él destaca, frente a su modelo, una más rígida delimitación del Derecho privado (representado (9) C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma-Bari, Laterza, 1995, pp. 78-79. (10)  Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 67-68 y Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, dalle Discussioni Parlamentari, e dai Verbali della Commissione coordinatrice Turín, Unione Tipografico-Editrice, 1887, passim.

III.  El «Codice civile» de 1865 como código de la unidad…

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por el Codice civile) frente al Derecho público (representado por el Statuto Albertino de 1848), sobre la base de los principios de libertad individual e igualdad, proyectados en el ámbito del Derecho de la familia y en el patrimonial y articulados en torno a la propiedad privada y a la más amplia autonomía negocial11. Más concretamente el Derecho de las obligaciones y contratos aparecía regulado en su libro III, denominado «Sobre los modos de adquirir y de transmitir la propiedad y los otros derechos sobre las cosas», que contenía una parte general que reproducía la normativa de Derecho común, donde una antigua elaboración jurisprudencial aportaba un complejo orgánico de reglas de gran perfección técnica en la definición y clasificación de los diversos tipos de obligaciones, los efectos y los modos de extinción de las mismas. En cuanto a la regulación general de los contratos, se consagraba –como en los códigos pre-unitarios y el francés– el principio consensualístico, si bien se conservaba el sistema tradicional de categorías de contratos típicos, con sus reglas especiales (venta, arrendamiento, mutuo y otros contratos particulares como permuta, sociedad, mandato, comodato, deposito, secuestro, prenda, transacción, renta vitalicia, juego, apuesta). La regulación relativa a la validez, a los efectos y a la interpretación no se apartaba del modelo napoleónico aunque, a diferencia del Code, que sólo permitía con carácter general la interpretación literal de sus normas, el Codice contemplaba la posibilidad de recurrir a la analogía y a los principios generales12. 9. Pero quizás lo más destacable respecto al código francés y a los pre-unitarios, fue su mayor liberalismo desde el punto de vista económico, consagrándose la plena libertad de disposición mediante actos a título oneroso y de establecimiento de intereses convencionales sin limitación alguna, eliminándose la excepción por pacto usurario en la regulación del mutuo13. Igualmente quedó rigurosamente limitada la acción de rescisión por lesión, incluso aunque se tratase de menores y cualquier tipo de restricción de los derechos de los adquirentes de buena fe frente a las acciones inmobiliarias, como las acciones de resolución de la compraventa o de la permuta por incumplimiento o por evicción, de revocación de (11)  Vid. C. Ghisalberti, La codificazione...…, op. cit., pp. 87-104; G. Astuti, op. cit., pp. 69-70. (12) C. Ghisalberti, La codificazione...…, op. cit., pp. 89 y 105. (13)  Como establecía la Relazione della Commissione Senatoria sul progetto del terzo libro del Codice Civile, presentato dal Ministro Guardasigili Pisannelli: «il principio della libertà piena delle convenzione e dei patti, che costituiscono legge tra i contraenti, nè consentono al magistrato facoltà di variare o modificarne i termini e gli effetti giuridici. Così ad omaggio della legge del contratto, si vuol rispettata la convenzione dell'interesse sugli interessi, la quale attirato aveva il disfavore e le diffidence della maggior parte delle legislazioni a cagion del volgare errore económico circa l'usura. Così al giudice non si concede l'arbitrio discrezionale di variare le condizioni del contratto, mercè l'uso e l'abuso delle dilazioni al pagamento (Libro III, Titolo 4)», vid. Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria...…, op. cit., p. 311 y pp. 328-329.

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los actos celebrados en fraude del acreedor, de revocación de la donación por incumplimiento de las cargas impuestas al donatario o por causa de ingratitud, de resolución de la cesión de inmuebles por constitución de arrendamientos. Por esa misma razón, la forma exigida para determinado tipo de contratos tuvo la exclusiva finalidad de conferir mayor certeza en el tráfico o de facilitar la ejecución en caso de incumplimiento. Igualmente se eliminó cualquier tipo de prelación o retracto, se limitó la colación in natura de los bienes enajenados o hipotecados y se permitió con ciertas condiciones la enajenación de los bienes dotales. Respondiendo a la finalidad ya apuntada de preservar la seguridad del tráfico, el Codice civile de 1865 introdujo otra importante novedad respecto al Código francés: la última parte del Libro III, que, siguiendo el modelo de Código estense, establecía una completa regulación de la inscripción – trascrizione– (de contratos, actos, sentencias relativas a la transferencia de la propiedad, así como de demandas reivindicatorias, revocatorias, rescisorias y resolutorias) como forma esencial de publicidad y condición de eficacia de la transferencia de propiedad y de otros derechos reales, frente a todos los terceros. Asimismo se reguló de forma diversa la hipoteca, sometiéndola a los principios de legalidad y publicidad, limitando los casos de hipoteca legal y judicial y ampliando los de hipoteca convencional. Se mantuvo la prescripción general de 30 años, 10 años para el adquirente de buena fe de inmuebles y derechos reales inmobiliarios inscritos; quedando limitada a cinco años la acción de nulidad o rescisión de los contratos por causa de incapacidad, error, violencia o dolo y, en general, de las acciones de resolución y revocación, a dos años la de rescisión de la venta por causa de lesión y de la acción del propietario o poseedor de la cosa mueble destruida o perdida14. 10. En definitiva, la valoración del Codice civile de 1865 por parte de los historiadores del Derecho italiano ha sido positiva. Tanto desde el punto de vista de su originalidad cuanto desde el punto de vista técnico, por la claridad de sus expresiones y por el desarrollo dado a algunas instituciones, todo ello considerado un claro progreso respecto a su modelo francés, del que conservaba su sencillez y flexibilidad, lo que permitió a la doctrina y la jurisprudencia italianas las necesarias adaptaciones a las exigencias del paso de los años15. Si bien se mantuvieron elementos arcaizantes y feudales, propios de una sociedad agraria ya superada, que habían sido eliminados del Code y reintroducidos en los códigos pre-unitarios, aunque con nuevos perfiles, como la enfiteusis, el arrendamiento rústico y una gran variedad de contratos agrarios; asimismo y separándose del modelo francés, se mantuvo la prisión por deudas –aunque solo en limitados supuestos– hasta su abolición por ley en 1877. Todo ello contrastaba con la escasa o nula regu(14)  Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 80-83; C. Ghisalberti, La codificazione…..., op. cit., p. 106 y Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria…, op. cit., p. 312. (15)  Vid. M. Nardozza, Codificazione civile e cultura giuridica in Italia (linee di una storia della storiografia), Padua, Cedam, 2013, passim.

IV.  ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición…

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lación de las nuevas realidades que iban apareciendo en la sociedad y en la economía italiana, consecuencia de la industrialización, nuevas realidades, como el trabajo subordinado y autónomo, que tuvieron que ser abordadas en leyes especiales en los decenios sucesivos16.

IV.

¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición hacia el «Codice civile» de 1942

1. Cambios sociales e ideológicos 11. Las circunstancias económico-sociales a finales de S. XIX y comienzos del S. XX habían cambiado mucho y, con ellas, las ideas políticas. La industrialización de la economía y la expansión de las ideas democráticas apelaban a los intereses generales y a los principios de solidaridad y justicia social, evidenciando la crisis de los modelos decimonónicos, no sólo desde el punto de vista técnico, sino también ideológico, que proyectará el socialismo jurídico. La regulación de las relaciones privadas se consideraba socialmente injusta. Concretamente por lo que hacía referencia a las instituciones de Derecho privado, se apelaba a la función social de la propiedad y la equidad en los contratos: la autonomía privada debía atemperarse con la utilidad general. Ante la necesidad de una reforma se mira hacia los códigos del S. XX, esencialmente el alemán, que entró en vigor en 1900, y el suizo, de 1907. Ya el Ministro de Gracia y Justicia, Gallo, por Decreto de 1906 había instituido una primera comisión para la reforma general de la legislación del Derecho privado, pero, ante la inminencia de la Primera Guerra Mundial, las reformas se suceden en forma de ley general que confiere al gobierno plenos poderes legislativos y de leyes especiales –leyes excepcionales–, lo que será utilizado posteriormente por el régimen fascista para vaciar las competencias del Parlamento. La guerra y las crisis económicas subsiguientes allanarán el camino al fascismo que reclamará la intervención del Estado en todos los órdenes de la vida social17. 2. La teoría negocial scialojana 12. Por su parte, la doctrina privatista comienza a elaborar una serie de categorías y modelos teóricos, que permitan la interpretación y la integración de las normas del código, trascendiéndolo y remontándose a la tradición y a las fuentes romanas, para ello orientan su mirada hacia la doctrina alemana. En esta corriente destacó el romanista Vittorio Scialoja, que delinea una teoría general del Derecho civil al servicio del nuevo modelo de Estado, en torno al concepto de «sistema», no abstracto, sino orientado (16)  Vid. G. Astuti, op. cit., pp. 87-90; C. Ghisalberti, La codificazione...…, op. cit., pp. 107-109. (17)  Vid., N. Irti, Codice civile e società política, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 55-60; G. Alpa, La cultura...,…op. cit., pp. 229-252 y 267.

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7.  El modelo contractual italiano

hacia la realidad social, en el que podemos reconocer la influencia de toda la obra de Savigny, y más concretamente de su System des heutigen römischen Rechts, que tradujo al italiano18. Scialoja interpreta las fuentes romanas a la luz de los conceptos modernos, como el «negozio giuridico», al que despoja de su carácter abstracto atribuyéndole una función inductiva, partiendo, como Savigny, de la relación jurídica concreta, pero con referencias al Codice civile de 1865. 13. Para Scialoja los negocios jurídicos son las declaraciones de voluntad que gobiernan la dinámica de las relaciones y de los derechos subjetivos que estas incluyen, creándolos, modificándolos o extinguiéndolos19. Los elementos constitutivos de su teoría general sobre el negocio jurídico son cuatro: la voluntad, la declaración, la relación social y la sanción jurídica. Su teoría negocial es, sobre todo, una descripción de comportamientos: estudia las manifestaciones de voluntad como hechos (actos, atti) vinculantes en el ámbito de las relaciones sociales, analizadas independientemente de las normas jurídicas, a las que atribuye la función de dar estabilidad y proteger judicialmente las relaciones ya establecidas y definidas previamente en la vida social, que son anteriores al Derecho. Su teoría general se inspira en la concepción savigniana del negocio jurídico, pero también en los juristas romanos, que comenzaron a prestar atención a los elementos subjetivos del contrato más allá de la forma, motivados por las necesidades de la práctica comercial20. Según Scialoja la intención que se forma y se expresa va dirigida a obtención de un resultado económico, los efectos jurídicos los atribuye el Derecho, en la medida en que el objetivo perseguido por el sujeto esté socialmente admitido: función a la que el sujeto debe orientar su voluntad y/o declaración. Es decir, que para que el negocio jurídico pueda producir efectos resulta necesario que la causa se convierta en motivo de la voluntad, no habiendo diferencia entre esta causa y los motivos, desde el punto de vista psicológico. Por tanto se equiparan la causa como motivo (elemento psicológico o causa subjetiva) y la causa como función (elemento social o causa objetiva), pero será el ordenamiento jurídico el que dé a una u otra fase del proceso de la voluntad los correspondientes efectos jurídicos. En este sentido Scialoja distingue dos categorías de negocios jurídicos en atención a la relevancia que en los mismos alcanzan la voluntad y la declaración (18)  F. C. De Savigny, Sistema del diritto romano actuale, trad. it. V. Scialoja, Turín, Unione Tipográfico-Editrice, 1900; Scialoja (1856-1933) fue discípulo de Di Crescenzio, a su vez discípulo del pandectista, sucesor de Thibaut en la cátedra de Derecho Romano de la Universidad de Heidelberg, Vangerow; adentrándose desde muy joven en el conocimiento de la doctrina alemana, concretamente de la Escuela Histórica y la Pandectística. Vid. M. Brutti, Vittorio Scialoja, Emilio Betti. Due visioni del diritto civile, Turín, Giappichelli, 2013, p. 1-15. (19) V. Scialoja, Resposabilità e volontà nei negozi giuridici, Roma, Stabilmento Tipografico Italiano, 1885; republicado en V. Scialoja, Studi giuruduci, I, 1, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1933, p. 272. (20) M. Brutti, op. cit., pp. 65-69.

IV.  ¿Contrato o negocio jurídico?: de Scialoja a Betti o la transición…

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en la producción de efectos jurídicos. En las que llama «declaraciones obligatorias» (que pueden referirse a la promesa o a los contratos obligatorios, entre los que se encuentra la compraventa) sólo tiene valor la declaración y para nada cuenta la voluntad interna. Es aquélla la que suscita la confianza en la persona a la que va dirigida la declaración, cuya legítima expectativa el declarante debe respetar y satisfacer. A la confianza se vincula el concepto de responsabilidad, que equipara a la «causalidad moral». En el resto de los negocios es, en cambio, la intención la que adquiere el valor esencial, el ejemplo paradigmático es el testamento21. 3. El proyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los contratos 13. El 31 de octubre de 1927 fue aprobado el Poyecto italo-francés de un código de las obligaciones y de los contratos, que se remonta a los trabajos ya iniciados durante la Primera Guerra Mundial por iniciativa y bajo la supervisión de Vittorio Scialoja; el entonces reputado civilista, abogado y senador, tenía una visión cosmopolita y universalista del Derecho privado, por lo que propuso la elaboración por parte de la doctrina de un nuevo Derecho común más allá de los límites de las fronteras nacionales, como había conocido Europa desde la Edad Media y el Iusnaturalismo y que las revoluciones y los códigos civiles europeos no eliminaron, sino que asimilaron y adaptaron22. Para ellos se formaron sendas comisiones que, en el caso italiano, se fueron sucediendo en el tiempo y se enmarcaron en una iniciativa más amplia de Reforma del Codice civile de 1865, junto con los códigos de procedura civile y del commercio. El Proyecto respondía a una visión individualista de las relaciones patrimoniales, como habían estado concebidas en el Derecho romano clásico y en los códigos decimonónicos, que ahora se pretendía constituyera un nuevo modelo de legislación para otros países23. 14. Entre las novedades destaca una nueva consideración de las fuentes de las obligaciones (desaparece la cuatripartición justinianea contenida en los Códigos de 1804 y 1865: contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos), básicamente por el rechazo que produce el término cuasi-contrato, en el que, a pesar del nombre, no interviene acuerdo de voluntades alguno, sino que se trata de un hecho objetivo al que la ley atribuye eficacia obligatoria24. El Proyecto no hace referencia explícita al concepto negocio (21) M. Brutti, op. cit., pp. 73-76. (22)  Así, para Scialoja el individualismo jurídico propio de los códigos decimonónicos hunde sus raíces en el Derecho romano clásico; vid. V. Scialoja, «L’intessa giuridica fra l’Italia e la Francia. Discorso pronunciato alla Sorbona il 18 aprile 1918», Rivista di diritto civile, 2/1918, pp. 134 y ss. (23)  Vid. «Relazione», en Projet de code des obligations et des contrats-Progetto di códice delle obbligazioni e dei contratti, París, 1929, p. 17. (24)  Loc. cit., p. 37.

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jurídico, sino al contrato, al que se refieren las reglas generales y que se define como el acuerdo de dos o más personas para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica (art. 1). En él destaca la noción de relación jurídica, básica también en la obra de Savigny, que hace referencia a un conjunto de situaciones subjetivas (derechos y obligaciones) gobernadas por la voluntad de los particulares25. Los límites a la autonomía de la voluntad se introducen de forma soslayada mediante reglas generales, si bien reconducidas a los vicios del consentimiento, entre las que destaca una «acción general de lesión», cuando la desproporción entre las obligaciones asumidas –que no aparece predeterminada en términos cuantitativos– pueda considerarse un indicio de la ausencia de voluntad por parte del contratante que sufre la desventaja (art. 22)26. Sin embargo será el juez el que deba, a instancia de parte, apreciar la desproporción y determinar las consecuencias de su apreciación, atribuyéndosele la facultad de decidir entre anular el contrato o reducir la obligación lesiva27. Las nuevas facultades atribuidas al juez se contienen también en otros preceptos, como el art. 74, que establece una acción de resarcimiento contra el que haya ocasionado un daño a otro, en el ejercicio de su propio derecho, que haya excedido los límites impuestos por la buena fe y el fin para el cual fue reconocido ese derecho; lo que incluye una referencia, sin mencionarla, a la noción de abuso del derecho, muy discutida por entonces. El art. 166 prevé la posibilidad por parte del juez de reducir la cláusula penal excesiva. Igualmente, el art. 178 atribuye al juez una atenuación al rigor de la regla contractual sobre el cumplimiento de las obligaciones que se importa del Code civil (art. 1244), permitiéndole establecer, con gran moderación, dilaciones en el pago de todo o parte de la deuda, incluso suspender la ejecución de los actos, dejando, en cualquier caso, imprejuzgados cada uno de los derechos. Se trata, en ambos casos, de una tímida introducción de correcciones o límites a la autonomía de la voluntad mediante un control de los comportamientos de los contratantes en base a una obligación jurídica, cuya interpretación y aplicación el legislador atribuye al juez28, y que alcanzará un notable desarrollo en el Codice civile de 1942 – vid. infra–. (25) M. Brutti, op. cit., pp. 85-93. (26)  La reconducción de la lesión a una cuestión de vicios del consentimiento, más concretamente entendido como un consentimiento «imperfecto» de la parte lesionada, basado en una «falsa suposición» de equivalencia de las prestaciones ya aparecía en la obra de Pothier, Traitè des obligations, París, 1761, I,I, 33. En cambio, en la venta de inmuebles, la acción de rescisión responde a un criterio objetivo, pues sólo está prevista en los casos de laesio ultra dimidium, es decir si la lesión alcanza un valor superior a la mitad del justo precio (arts. 394-402). (27)  Se trata, como establecía la Relación que acompañaba al Proyecto, de perseguir la usura en sus más variadas formas («Relazione», loc. cit., p. 43), lo que constituye otra novedad respecto al Código de 1865 que no la contemplaba (vid. supra). (28) G. Chiodi, «Innovare senza distruggere», Il progetto italo-francese delle obbligazioni (1927). Un modello di armonizzazione dell’epoca della ricodificaczione, (a cura di G. Alpa-G. Chiodi), Milán, 2007, pp. 110 y ss.

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4. El negocio jurídico en la obra de Betti 15. El Proyecto de código italo-francés de las obligaciones y los contratos encuentra una decidida oposición en Emilio Betti. Profesor de Instituciones de Derecho romano en el Ateneo de Milán, completamente alineado con el corporativismo fascista, entiende que las transformaciones que experimenta la sociedad italiana de comienzos del S. XX exigen una respuesta adecuada por parte del Derecho privado, que considera muy alejada de las orientaciones del Codice civile de 1865, la obra de Scialoja, el Proyecto y, en definitiva, de la cultura francesa29. Su modo de pensar, quizás de los más radicales, se enmarca en una corriente de amplia aceptación del nuevo régimen en la que, por convicción o cobardía, se ve implicada la mayoría de los juristas italianos de la época (incluido Scialoja). Esta se caracteriza por la creación de un nuevo orden jurídico autoritario, que responde a una organización jerárquica y heterónoma de las relaciones sociales y de la política, basado en la subordinación del individuo y los grupos al Estado, que rechazaba de plano todos los ideales de la revolución francesa, basados en la libertad y la igualdad, y exalta el nacionalismo, la autoridad, el orden y la productividad, al servicio del Estado30. La Pandectística alemana y el cuestionamiento del dogma de la voluntad vienen repensados en esta nueva clave autoritaria31. Desde el punto de vista jurídico destacan dos normas, la Ley sobre la regulación jurídica de las relaciones laborales, de 3 de abril de 1926, que atribuye a los sindicatos fascistas la representación de los trabajadores, extendiendo la eficacia de los contratos de trabajo concluidos en el seno de las organizaciones oficiales a todos los contratos celebrados entre empresario y trabajadores. En segundo lugar, la Carta del Lavoro, que establece los principios del régimen corporativo, elaborados en 1927 en el seno de un órgano del partido de Mussolini, antes de que formara parte de la estructura del Estado. En ella los individuos –empresario y trabajadores– quedan plenamente subordinados al Estado y obligados a cooperar al servicio de este. El capitalismo se respeta pero se instrumentaliza32.

16. Al servicio de estas ideas se coloca la dogmática bettiana, elaborando una serie de categorías jurídicas, de carácter atemporal, basadas en el Derecho romano clásico, que utiliza, a diferencia de Scialoja, como paradigma ideal. Es el caso del «negocio jurídico». Un concepto atribuido al iusnaturalismo germánico33 y posteriormente desarrollado por la Pandectística (Windscheid) y manejado por Scialoja34, que Betti acomoda a una visión (29)  Y así lo hace saber mediante carta remitida directamente al mismo Mussolini el 29 de diciembre de 1930; vid. M. Brutti, op. cit., p. 138. (30)  Una serie de leyes y disposiciones administrativas suprimen las libertades políticas, disuelven las organizaciones declaradas subversivas y eliminan la libertad de asociación. (31) M. Brutti, op. cit., pp. 101-108. (32)  Ibid., pp. 109-111. (33) F. Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milán, Giuffrè, 1957, p. 340. (34)  Vid. supra.

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autoritaria de la relación entre realidad social y Derecho, llevando al primer plano el contenido normativo del negocio y dejando en un segundo plano –y sometido al primero– su consideración como «acto» de voluntad. Para Betti Derecho y realidad social son dos planos –superior e inferior– de un mismo universo: los negocios jurídicos nacen espontáneamente como expresión de la iniciativa privada, en el seno de la vida de las relaciones, para cumplir diversas funciones económico-sociales (en este sentido la autonomía privada es un poder pre-jurídico); pero una vez reconocida su eficacia para producir efectos jurídicos –una vez institucionalizados, pudiéramos decir–, los actos de autonomía privada se elevan al plano superior (paso denominado recezione) y alcanzan la categoría de negocio jurídico (una fattispecie –acto jurídico lícito– particular): el Derecho los garantiza y protege mediante su poder coactivo. En esta fase el Derecho puede imponer límites y cargas a la autonomía privada35. Se configura así la relación entre intereses privados y ordenamiento jurídico –que constituye el centro de su teoría–, mediante la tensión dialéctica existente en el negocio jurídico entre acto de voluntad y reglamentación. Se trata en definitiva de un orden impuesto por el Estado a la vida social: el Derecho fija los modelos de negocios a lo que deben ajustarse las partes, fuera de los cuales la iniciativa privada no tiene eficacia jurídica. Tales objetivos prácticos, a los que deben orientarse los negocios jurídicos para poder producir efectos jurídicos –por considerarlos el Estado dignos de tutela–, Betti los denominan «causa» o razón de vida de los negocios36. La autonomía de la voluntad se limita a la elección entre causas prefijadas en la ley. Incluso el léxico se objetiviza y cambia: el término «voluntad» se sustituye por el «intereses». Aquí es donde aparece la ruptura con la tradición tal y como se consagró en el Code civil y en todos los códigos herederos de las ideas de la Revolución Francesa –incluido el Codice civile de 1865–, que consideran la causa lícita entre los requisitos del contrato (art. 1104), causa que se presume, salvo prueba en contrario (art. 1121). Para Betti no basta la causa lícita, es necesaria una causa idónea: función económico-social prevista por el ordenamiento jurídico37, considerando nulos los negocios con causa ilícita (contrarios a la ley, al orden público y a las buenas costum(35) E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Turín, UTET, 1950, passim; vid. N. Irti, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1991, pp. 12-39. El autor propone una lectura ambigua de la obra de Betti, que puede resultar discutible si leemos los extractos de las cartas remitidas por este a Mussolini y otros escritos suyos de la época en los que exalta el régimen fascista, recogidos en la obra de Brutti (M. Brutti, op. cit., pp. 138 y 150). (36) G. Alpa, La cultura...…, op. cit., pp. 169-170 y 192. (37)  En los negocios típicos es necesario un juicio por parte del juez sobre la causa concreta: que las partes se adecuen a la causa prescrita en el tipo legal. En cambio, en los contratos atípicos la causa que mueve a las partes será sancionada por el Derecho –a través del juez– cuando responda a los principios generales del ordenamiento jurídico –fascista– (M. Brutti, op. cit., pp. 165-166).

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bres) o inidónea (los que no responden a las exigencias fundamentales de la economía nacional o del régimen corporativo)38.

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El contrato en la redacción del «Codice civile» de 1942: una lectura social

17. Finalmente el Proyecto de Código italo-francés fue paralizado y su texto retomado en la segunda mitad de los años 30 –tras la muerte de Scialoja en 1933–, como proyecto de Libro IV del Codice civile, relativo a las obligaciones y contratos, con una continuada oposición de Betti, que nuevamente lo hace saber a Mussolini mediante carta remitida el 20 de febrero de 1939, con la esperanza de que en esta ocasión su teoría tenga más éxito, sea acogida y llegue a convertirse en la expresión jurídico-privada de las ideas del régimen fascista. Los trabajos para la elaboración de un nuevo código civil se aceleran a partir de 1939, cuando el nuevo Ministro de Justicia, Dino Grandi, retira finalmente el proyecto de libro IV basado en el proyecto italo-francés y encarga la nueva elaboración a Filippo Vasalli y a un comité de juristas que va ampliando, entre los que se encuentra Betti. Se acomete una reforma profunda pero acelerada del Codice civile y del Codice di commercio –que finalmente quedarán unificados– con el objetivo de que respondan a los principios del régimen. Las tesis de Betti serán utilizadas en la elaboración de la Relazione que el Ministro presenta al Rey –elaborada principalmente por Vasalli y Gaetano Azzaritti–, y en algunas partes del Libro IV. La Carta del Lavoro se convierte en un texto jurídico que contiene los principios generales del régimen fascista y se coloca como ley de introducción a Codice civile, donde la propiedad, la empresa, el crédito y el trabajo se constituyen en factores esenciales del régimen39. 18. El nuevo Codice civile será aprobado por RD de 16 de marzo de 1942, entrando en vigor el 21 de abril. De los seis libros que lo componen40, el contrato ocupa el lugar central del Libro IV (de las obligaciones); a él se refieren las normas generales, pues, finalmente y a pesar de los esfuerzos de Betti, no se ve sustituido por el negocio jurídico. Tales normas generales se extienden a los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial (art. 1324). Así ocurre con la causa de los contratos, una vez rechazada la duplicidad que proponía Betti, se hace referencia tan solo a la función, o deber ser, alejado de cualquier fin subjetivo de las partes, por lo que su pensamiento deja su impronta en tales normas, aunque con una formulación diferente a la propuesta por él, más abierta. Como tendremos oca(38)  El fundamento de la causa idónea lo encuentra en los negocios romanos iustae causae, entendida como función económico-social prevista por el ordenamiento jurídico; vid. M. Brutti, op. cit., pp. 116-122. (39) M. Brutti, op. cit., pp. 152-159; G. Alpa, La cultura...…, op. cit., p. 319. (40)  Libro I: «Delle persone e della famiglia»; Libro II: «Delle successioni»; Libro III: «Della proprietà», Libro IV: «Delle obbligazioni»; Libro V: «Del lavoro»; Libro VI: «Della tutela del diritti».

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sión de señalar infra, ello permitirá que tales normas sigan sirviendo una vez desaparecido el régimen fascista. Así, el párrafo segundo del art. 1322 hace referencia a la causa en los negocios atípicos: los intereses económicos perseguidos por las partes deben superar el «giudizio di meritevoleza» del juez, deben parecerle merecedores de tutela, lo que recuerda, sin citarla, la causa idónea de Betti. Causa que, sin atributos, constituye un requisito necesario del contrato (art. 1325, 2)41. 19. En relación a la interpretación del contrato, el art. 1371 párrafo primero establece que si el contrato no es claro, debe ser interpretado en el sentido menos gravoso para el deudor, si es a título gratuito; y en el sentido que mejor responda a la equidad entre los intereses de las partes, si el contrato es a título oneroso. Una vez derogado el segundo inciso, por R.D.Leg. de 14 de septiembre de 1944 (establecía que la común intención de las partes debía ser interpretada en el sentido más acorde con «los principios del orden corporativo»), la parte conservada viene siendo aplicada en las últimas décadas por la jurisprudencia a la luz de las cláusulas generales de interpretación conforme a la buena fe, la «corretezza», por exigencia del principio de proporcionalidad o equilibrio entre las prestaciones y, en definitiva, de la llamada «justicia contractual»42. 20. La buena fe y la corrección, que se remontan al Derecho romano clásico, son para Betti los parámetros a seguir. Como el mismo autor señala, su carácter flexible les permite adaptarse a las exigencias de cada época43. Así, el Codice del 42 regula por primera vez la responsabilidad precontractual, por influencia germánica (parágrafo 242 BGB que regulaba la culpa (41) M. Brutti, op. cit., pp. 163-171. (42)  Sobre el concepto de «giustizia contractuale» en la doctrina italiana existe una extensísima bibliografía, hasta el punto de haberse introducido como voz propia en los tratados sobre contratos, vid., entre otros, G. Chiodi, La giustizia contrattuale. Itinerari della giurisprudenza italiana tra Otto e Novecento, Milán, Giuffrè, 2009, passim; F. Galgano, «Libertà contrattuale e giustizia del contratto », Il ruolo della civilistica italiana nel proceso di costruzione della nuova Europa, (a cura di Vincenzo Scalisi), Milán, Giuffrè, 2007, pp. 543-557; E. Moscati, Autonomia privata, libertà del consenso e giustizia contrattuale, ibídem, pp. 573-596; V. Roppo, Strumenti procedurali e contenuti sostanziali di un diritto contrattuale giusto», ibídem, pp. 597-610; M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona fede fra codice civile e diritto europeo, Turín, Giappichelli, 2006, passim; E. Navarretta, «Causa e giustizia contrattuale a confronto: perspettive di riforma», Rivista di diritto civile, 1/2006 pp. 411-436; C. Caccavale, Giustizia del contratto e presuposizione, Turín, Giappichelli, 2005, passim: U. Perfetti, L’ingiustizia del contratto, Milán, Giuffrè, 2005, passim; F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomía e mercato, Nápoles, Edizioni Scentifiche Italiane, 2004, passim; E.M. Pierazzi, «La giustizia del contratto», Contratto e impresa, 2/2005, pp. 647 y ss. (43)  Para Betti, la buena fe no es una condición psicológica sino que hace referencia a la condición de ciudadano (por referencia a la civitas romana) «un estilo moral de la persona, que la hace consciente de la palabra dada y fiel a los compromisos asumidos.…Tal espíritu de lealtad y de respeto recíproco entre contratantes, nace y debe nacer, en el actual clima político, del hecho de sentirse recíprocamente miembros, con igual dignidad moral, de una gran comunión, que encuentra su actuación saliente en el orden corporativo» (vid. E. Betti, Per la riforma del codice civile in materia patrimoniale. Fasi di elaborazione e mete da raggiungere, Rendiconti dell'istituto Lombardo di Scienze e di Lettere, Milán, 1941, pp. 324 y ss., esp. p. 334).

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in contrahendo), en los arts. 1337 y 1338. En el primero la buena fe se considera la directriz a la que las partes deben ajustarse en las negociaciones y en la formación del contrato. A continuación, el art. 1338 prevé una acción de resarcimiento del daño sufrido por una parte que haya «confiado, sin su culpa, en la validez del contrato», mientras que la otra parte conocía, o debía conocer, la existencia de una causa de invalidez y no la había puesto en su conocimiento. Igualmente, la buena fe debe presidir la interpretación (art. 1366) y la ejecución del contrato (art. 1375), también cuando esta dependa de una condición suspensiva o resolutoria (art. 1358). Por su parte, el art. 1175 establecía que el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección, en relación a los principios de la solidaridad corporativa. Una vez derogado el último inciso en 1944, el resto permaneció en el Codice civile sin problema. En definitiva, buena fe y corrección constituyen cláusulas generales cuya interpretación permitirá su adaptación a las necesidades de la vida de relaciones, así como a los diversos fines perseguidos por el legislador de cada época44. 21. Por lo que se refiere al equilibrio de las prestaciones, considerado por Betti «el ideal de una sana circulación de los bienes, de una fecunda cooperación de la autonomía y de la actividad individual»45, se garantiza, en principio, en el Codice civile, mediante tres instrumentos de tutela: en primer lugar, la rescisión del contrato concluido en estado de peligro (art. 1447); en segundo lugar, la acción general de rescisión por lesión (art. 1448) que, a diferencia de la contenida en el proyecto italo-francés46, se vincula a una doble condición compuesta por elementos objetivos y subjetivos que deberá concretar el juez: por una parte, la lesión deberá ser superior a la mitad del valor que la prestación realizada o prometida por la parte que sufre la lesión tenía en el momento del contrato (laesio ultra dimidium); y, por otra, la desproporción dependerá del estado de necesidad de una parte, de la cual la otra se ha aprovechado para obtener una ventaja; en tercer lugar, la rescisión por excesiva onerosidad sobrevenida, a consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles (principalmente derivadas de la guerra) que perturben profundamente el equilibrio contractual (art. 1467)47. 22. Por tanto el Código contiene elementos heterogéneos, pues sobre la impronta francesa se añaden doctrinas e instituciones germánicas: del modelo francés conserva el principio consensualista, en virtud del cual la propiedad se transmite mediante un contrato provisto de causa, sin necesidad (44) M. Brutti, op. cit., pp. 175-177; en cuanto al debate sobre las cláusulas generales en la doctrina italiana, vid. entre otros, L. Mengoni, «Spunti per una teoria delle clausole generali» Rivista critica del diritto privato, 1986, pp. 5 y ss.; para una revisión crítica de la doctrina vid., últimamente, S. Mazzamuto, «Il rapporto tra clausole generali e valori» Giurisprudenza italiana, 7/2011, pp. 1697-1700. (45) E. Betti, Per la riforma...…, p. 429. (46)  Vid. Supra. (47) M. Brutti, op. cit., pp. 179-181.

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de cumplir otros requisitos, como la entrega o la publicidad; del modelo alemán hereda también parte de la terminología, se habla de prestación en lugar de cumplimiento, se introduce la responsabilidad precontractual y se distingue entre nulidad, anulabilidad e ineficacia, clasificación elaborada por la Pandectística germánica. Sin embargo, rechaza de esta los conceptos jurídicos abstractos, intentando adaptar las categorías lógico-formales a la realidad social; por ello, frente al negocio jurídico, prefiere el contrato como objeto de regulación de alcance general (su régimen jurídico se extiende a los actos unilaterales inter vivos de contenido patrimonial –art. 1324–). A las dos herencias añade una ideología expresada en términos como la función social de la propiedad y del ejercicio de la autonomía privada; conceptos que en el momento de la redacción del Codice civile se identifican con los principios del ordenamiento corporativo, pero, a partir de 1944, liberado de la Carta del Lavoro y de toda referencia a los principios del régimen, asumen un nuevo significado a la luz de los principios de la Constitución de la República de 1948, como la solidaridad social (art. 2), la igualdad (art. 3), la libertad económica que respete la seguridad, la libertad y la dignidad humana (art. 41) y la función social de la propiedad (art. 42)48. Fuera del Codice civile se va conformando, de nuevo, una multitud de leyes especiales, que ahora responden a nuevos principios, los del mercado, entendido no ya como lugar donde concurre espontáneamente la libre iniciativa de las partes, sino como disciplina, como institución que sustituye al Estado. Pero la disciplina de los intercambios contenida en el Codice, que gira precisamente en torno al contrato –entendido como acuerdo mediante el que las partes expresan la autonomía privada–, ya no puede quedar sustraída a los intercambios regulados por el mercado en torno a la empresa. En esos intercambios una de las partes ha sido sustituida por una masa anónima que demanda necesidades comunes generadas por la publicidad, en firme alianza con la tecnología, masa incapaz de influir sobre el contenido del negocio, en el que ha desaparecido el requisito tradicionalmente considerado «más» –valga el término– esencial del contrato: el acuerdo, y en el que la voluntad ha quedado relegada a la elección limitada a las distintas ofertas pre-establecidas49.

(48) G. Villanacci, «Autonomía privata e buona fede nella complessa relazione evolutiva con la norma consumeristica», Contratto e impresa, 4-5/2013, pp. 917 y ss.; E. Navarretta, «Diritto civile e Diritto costituzionale», Rivista di diritto civile, 5/2012, pp. 10643 y ss.; F. Panetti, «Autonomia contrattuale e persona nella dialettica tra diritti sociali e libertà individuali: un percorso europeo», 4/2007, pp. 10517 y ss.; G. Oppo, «Sui principi generali del diritto privato», Rivista di diritto civile, 1/1991, pp. 477 y ss.; S. Patti, Codificazione ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 10-19; G. Alpa, La cultura...,…op. cit,. pp. 290-293 y 318-320; P. Rescigno, Codici. Storia e Geografia di un’ idea, Roma– Bari, Laterza, 2013, pp. 30-57. (49)  La función del mercado se reduce a garantizar dicha elección mediante la protección de la libre competencia; vid. N. Irti, L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, 1979, passim; idem, Codice civile...…, op. cit. pp. 60-70; S. Bastianon, «Nulilità "a cascata"? Divieti antitrust e tutela del consumatore», Danno e responsabilità, 11/2003, pp. 1067 y ss.; E. Navarretta, «Principio di ugualianza, principio di no discriminazione e contratto», Rivista di diritto civile, 3/2014, pp. 10547 y ss.; idem, «Buona fede oggetiva, contratti di impresa e diritto europeo», Rivista di diritto civile, 5/2005, pp. 10507 y ss.

VI.  El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente

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VI. El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente 1. Introducción 23. Una vez sobrevolada la evolución del contrato a lo largo de la historia del Derecho italiano hasta la redacción del Codice civile de 1942, vigente en la actualidad, corresponde analizar de forma pormenorizada los aspectos más relevantes e idiosincrásicos del mismo. Como puede intuirse de todo lo dicho, en la actualidad el contrato cumple una función muy distinta a la que tuvo atribuida desde el Derecho Romano hasta el S. XIX. Si durante todo ese tiempo fue concebido como un modo de adquirir o de disponer de la propiedad –a la que servía–, en el Código de 1942 se convierte en el instrumento característico de la actividad empresarial de la era industrial. Ese cambio de función se refleja en diversos aspectos de su régimen jurídico, entre los que podemos adelantar los nuevos tipos de contratos y el principio consensualístico, que permite la existencia de los contratos atípicos (instaurado ya por el Code Napoléon), la preferencia de la validez sobre la invalidez, la celeridad y seguridad del tráfico, la objetivación del intercambio contractual, pasando la importancia del elemento subjetivo (voluntad) al objetivo (causa que, a su vez, se objetiva). En todo este proceso una labor fundamental ha venido siendo desempeñada por la jurisprudencia, que ha desarrollado enormemente las cláusulas generales de la equidad y la buena fe contractual, mediante lo que ha sido calificado por la Corte di Casazione como «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale»50. 24. La amplia regulación del contrato se articula en dos series de normas, la primera se contiene en el Título II del Libro IV, «De los contratos en general», (art. 1321-1469 bis) y una segunda, en el Título III, que regula la mayoría de los distintos tipos de contratos en particular (1470-1986), aunque algunos otros se encuentran fuera del mismo libro IV, como la donación (libro segundo), contrato de trabajo, obra y sociedad (libro V). Incluso otros se localizan en leyes especiales (entre ellas el Decreto legislativo n.º 206, de 6 de septiembre de 2005, también llamado Codice del consumo, en adelante C. cons.), o incluso en normas no escritas, como los contratos de bolsa, regulados por los usos. En principio, las normas sobre los contratos en general se aplican a todos los tipos de contratos (art. 1323), también a los atípicos, pero esta regla presenta excepciones: así algunas normas excluyen su aplicación a algunos tipos de contratos y otras, en cambio, establecen su aplicación sólo a algunos contratos (art. 1341 sobre condiciones generales). Las reglas generales sobre los contratos se aplican también a los actos unilaterales entre vivos de carácter patrimonial, en cuanto sean compatibles con estos (art. 1324). (50) F. Galgano, Trattato di Diritto Civile, Volume secondo: Le obbligazioni in generale. Il contratto in generale. I singoli contratti, Padua, Cedam, 2015, pp. 147-150; V. Carbone, «La regola di corettezza e buona fede: un esempio del diritto vivente», Il Corriere Giuridico, 2/2012, pp. 153 y ss.; D’angelo, «Discrezionalità del giudice e valori di riferimento nella risoluzione di controversie contrattuali», Contratto e impresa, 1/2000, pp. 340 y ss.

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2. La autonomía contractual y sus límites: especial referencia al llamado «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale» 25. La búsqueda del equilibrio entre la tradicional libertad para contratar y la equidad de los pactos constituye el problema esencial del Derecho contractual italiano de la actualidad, aunque ninguna norma del Codice civile impone expresamente el equilibrio económico entre las prestaciones. En efecto, el art. 1321 del Codice civile (en adelante C.c.), define el contrato como «acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación jurídica patrimonial», es decir, susceptible de valoración económica. Pero, sin solución de continuidad, el art. 1322 C.c., señala las dimensiones del contenido de la libertad contractual: en primer lugar, la de determinar el contenido de los contratos típicos, dentro de los límites previstos por la ley (art. 1322, párrafo primero); en segundo lugar, la de crear nuevas figuras que se consideren merecedoras de tutela según el ordenamiento jurídico (art. 1322, párrafo segundo), que quedan sometidas a las normas sobre los contratos en general (art. 1323 C.c.), integradas con las normas reguladoras del tipo contractual más afín; en tercer lugar, la de utilizar contratos típicos para realizar fines atípicos (contrato fiduciario). Los límites impuestos por la Ley son tanto los derivados de la producción en serie, como de la necesaria intervención de los poderes públicos. Los primeros se concretan en la eficacia que la ley atribuye a las condiciones generales de los contratos, impuestas unilateral y uniformemente por uno de los contratantes, que son eficaces frente a la otra parte, si en el momento de la conclusión del contrato esta las ha conocido o las habría debido conocer observando la diligencia ordinaria, según el párrafo primero del art. 1341 C.c. El párrafo segundo del mismo artículo prevé algunas excepciones a la regla del párrafo primero con objeto de proteger al contratante débil: deben ser específicamente aprobadas por escrito las cláusulas consideradas abusivas; están sujetas a aprobación expresa las cláusulas abusivas incluidas en las condiciones generales. El elenco de cláusulas abusivas se considera taxativo, susceptible de interpretación extensiva, pero no de aplicación analógica. Por su parte, las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de consumidores tienen un régimen especial regulado en el art. 33 C. cons.,que contiene un elenco no exhaustivo de cláusulas abusivas, sujetas a nulidad de protección en virtud del art. 36 del mismo código, con independencia de su específica aprobación por escrito – vid. infra–.

Precisamente el segundo límite a la autonomía contractual, constituido por la intervención de los poderes públicos puede estar motivado por la necesaria protección del interés público o del contratante débil. En estos casos la intervención consiste en la inserción automática en el contrato de cláusulas contractuales impuestas por la autoridad pública –integrándolo– o incluso en sustitución de las cláusulas establecidas por las partes

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–corrigiéndolo– (art. 1339 C.c., sobre inserción automática de cláusulas, o párrafo segundo del art. 1419 C.c., sobre nulidad parcial)51. Constituyen expresiones legislativas particulares de este segundo límite a la autonomía contractual, entre otros, las normas especiales, muchas de ellas de transposición de las directivas comunitarias, entre las que destacan la Ley de 7 de marzo de 1996, n.º 108, sobre el contrato usurario; la Ley de 30 de julio de 1998, n.º 192, sobre el contrato de subcontratación (subfornitura); el Decreto legislativo de 9 de octubre de 2002, n.º 231, sobre retardo en el pago de las transacciones comerciales, modificado por Decreto legislativo 192/2012; el Decreto legislativo de 21 de mayo de 2004, n.º 170, sobre contratos de garantía financiera y el Codice del consumo52.

26. Es cierto que el principio de la autonomía de la voluntad ha encontrado tradicionalmente un límite en la rescisión (rescissione). Ésta significa en el lenguaje del Codice civile la disolución o resolución del contrato por dos causas específicas: rescisión del contrato concluido en estado de peligro (art. 1447) y rescisión del contrato celebrado en estado de necesidad (art. 1448), más frecuente y conocida como rescisión por lesión. El art. 1447 C.c. establece que el contrato mediante el cual una parte ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte, de salvarse a sí mismo o a otros del peligro actual de un daño grave a la persona, puede ser rescindido a instancia de la parte que se hubiere obligado. El art. 1448 C.c., que lleva por título acción general de rescisión por lesión, determina que si hay desproporción entre las prestaciones respectivas y depende del estado de necesidad de una parte, del cual la otra se ha aprovechado, la parte que ha sufrido el daño puede demandar la rescisión del contrato. La acción sólo es admisible si la contraprestación recibida es inferior a la mitad del valor que la prestación realizada o prometida por la parte que ha sufrido el daño tenía al tiempo de celebrar el contrato (laesio ultra dimidium) y se mantiene en el momento de interposición de la demanda. No siendo aplicable a los contratos aleatorios ni a los contratos a título gratuito53. El requisito del aprovechamiento (approffitamento) ha sido interpretado por la jurisprudencia como ventaja indebida obtenida, en el sentido de exigir para su admisibilidad no sólo que la otra parte conozca el estado de necesidad de la que sufre el daño, sino también que sea consciente del desequilibrio derivado del estado de necesidad y de la consiguiente ventaja que de ello deriva para sí; es decir, la conciencia de una utilidad anómala y (51) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 182-198. (52) F. Macario, «Dalla tutela del contraente, debole alla nozione giuridica di consumatore nella giurisprudenza commune, europea e costituzionale», Obbligazioni e contratti, 11/2016, pp. 872 y ss.; F. Camilletti, «L’art. 2 del Codice del consumo e i diritti fondamentali dei consumatori nei raportti contrattuali», I Contratti, 10/2007, pp. 907 y ss.; S. Marullo di Condojanni, «considerazioni in tema di equità e spazio giuridico autonomo (a proposito di Cass. Sez. Un. N.º 18128/2005)», Rivista di diritto civile, 2/2008 pp. 20191 y ss. (53) V. Tomarchio, «Nota in ordine ai presupposti ritenuti neccesari per l’esperibilità dell’azione di rescissione ex art. 1448 C.C»., Giurisprudenza italiana, 10/2004.

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no equitativa, en relación a aquélla que se habría obtenido en condiciones normales54.

Como ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida – vid. infra–, la contraparte puede ofrecer una modificación suficiente de las condiciones del contrato para reconducirlo a equidad y, de esta forma, evitar la rescisión (art. 1450 C.c.), no siendo posible la convalidación del contrato rescindible (art. 1451 C.c.); además no afecta a los derechos adquiridos por terceros (art. 1452 C.c.), por lo que su régimen jurídico se acerca bastante al de la resolución – vid. infra–, a pesar de ser considerado un defecto genético55 y no uno funcional, a diferencia de la resolución. La acción y la excepción de rescisión quedan sometidas al limitado plazo de prescripción de un año, salvo que el hecho sea constitutivo de delito (art. 1449 C.c.), por ejemplo delito de usura56. 27. Pero la intervención de los poderes públicos en el Derecho de los contratos que más debate viene suscitando en las últimas décadas es la que tiene lugar a través de la intervención judicial, hasta el punto de ser calificada por la misma jurisprudencia como «governo giudiziario della discrezionalità contrattuale»57. Ya se ha señalado que en el Codice civile ninguna norma impone expresamente el equilibrio económico entre las prestaciones contractuales, en el sentido de que, en principio –y en virtud del principio de libertad contractual–, a nadie se le prohíbe contratar en condiciones desventajosas para sí. El párrafo primero del art. 1372 C.c. establece que el contrato no puede ser disuelto sino por voluntad de las partes o por las causas establecidas en la ley; sin embargo, más allá de los supuestos en los que haya podido existir algún vicio del consentimiento, como el dolo o la violencia, la libertad contractual que se presupone a las partes, puede no ser más que una libertad formal, como ocurre en los contratos en los que exista una parte económicamente más débil. Por ello, si en un pasado no muy lejano la jurisprudencia sólo admitía la nulidad por defecto de causa del contrato sinalagmático cuando este contuviera un precio simbólico o irrisorio, a partir de los años 80, la causa concreta ha permitido acudir a la nulidad en los supuestos de falta de equivalencia de las prestaciones58. Diversamente, en la legislación especial, principalmente de derivación comunitaria, el legislador sí ha previsto expresamente esa solución. Así el párrafo primero (54) E. Leccese, «Note in tema di "approffitamento" dello stato di bisogno nella rescissione per lesione», Obbligazioni e contratti, 2/2008, pp. 115 y ss., comentando la sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección II, de 9 de enero de 2007, n.º 140. (55)  Vicio de la causa la llama Santoro-Passarelli; vid. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, Jovene, 2012, p. 165; F. Galgano, Trattato…, op. cit., pp. 628-635. (56) M. Grandi, «Usura e rimedi civilistici», La nuova giurisprudenza civile commentata, 10/2009, pp. 10988 y ss. (57) M. Baraldi, «Il goberno giudiziario della discrezionalità contrattuale», Contratto e Impresa, 2/2015, pp. 501 y ss. (58) S. Guadagno, «Squilibrio contrattuale: profili rimediali e intervento correttivo del giudice», La nuova giurisprudenza civile commentata, 12/2015, pp. 20744 y ss.

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del art. 7 del Decreto Legislativo n.º 231 de 2002, sobre los retrasos en el pago en las transacciones comerciales, prevé la nulidad de los acuerdos gravemente inicuos para el acreedor, en línea con las previsiones contenidas también en la Ley 192/1998 sobre subcontratación o en el Decreto Legislativo n.º 24 de 2002 sobre garantía en la venta de los bienes de consumo y en el Decreto Legislativo de n.º 170 de 21 de mayo de 2004 de contratos de garantía. En todas ellas el fundamento es el carácter imperativo de las normas que prohíben el abuso de la libertad contractual, a su vez consecuencia de la naturaleza inderogable de los intereses que la norma de la UE y la norma de transposición pretenden preservar59. Igualmente el art. 33 C. cons.considera cláusulas abusivas (vessatorie) y, por tanto, nulas en el sentido del art. 36 del mismo, las cláusulas entre el profesional y el consumidor que, en contra de la buena fe, supongan un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivadas del contrato. Se definen como abusivas las cláusulas que provocan un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones recíprocas y este desequilibrio se considera revelador de la mala fe del contratante profesional que ha incluido la cláusula, sin que sea necesario inducir esta última de ningún elemento subjetivo. El desequilibrio que provocan las cláusulas abusivas hace referencia a los derechos y obligaciones que derivan del contrato. El art. 33 C.cons incluye veinte presunciones relativas que admiten la prueba en contrario del profesional: entre ellas la exclusión o limitación de la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor; exclusión o limitación de las acciones o los derechos del consumidor en caso de incumplimiento del profesional; exclusión o limitación de la oponibilidad por parte del consumidor de la compensación de una deuda…; la enumeración constituye numerus apertus, por lo que el consumidor podrá probar que cualquier otra cláusula provoca un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato y que, por tanto, se trata de una cláusula abusiva. En unos casos la sanción es la nulidad y en otros la ineficacia, sólo si ha sido introducida unilateralmente por el profesional. También en este último caso opera la presunción si el contrato ha sido suscrito por el consumidor mediante la firma de formularios establecidos por el profesional, recayendo sobre este último la carga de la prueba de que ha sido objeto de negociación individual. La nulidad a la que hace referencia es una nulidad relativa, opera sólo a favor del consumidor y puede ser aplicada de oficio por el tribunal; a su vez se trata de una nulidad parcial, que no afecta al resto del contrato60. La atribución de la facultad concedida al juez, tras apreciar de oficio la nulidad de la cláusula «gravemente inicua», de sustituirla automáticamente o de reconducirla a equidad ha sido modificada en la reforma del art. 7 del Decreto Legislativo de 9 de octubre de 2002, por Decreto Legislativo 192/2912, eliminando la segunda posibilidad y permitiendo tan solo que la cláusula nula venga automáticamente (59) L. Valle, «L’inefficacia delle clausole vessatorie e le nullità a tutela della parte debole del contratto», Contratto e impresa, 1/2005, pp. 149 y ss.; V. Pandolfini, «La nullità degli accordi "gravemente iniqui" nelle transazioni commerciali», I contratti, 5/2003, pp. 501 y ss. (60) G. Sicchiero, «Clausola complessivamente abbusiva – Brevi osservazioni sulle clausole complessivamente abbusive», Giurisprudenza italiana, 4/2016, pp. 844 y ss.; F. Di Marzio, «Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore», Contratto e impresa, 3/2006, pp. 673 y ss.

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sustituida por las disposiciones legales sobre los plazos del pago y sobre los intereses de demora (de forma análoga al régimen que establece el art. 1339 y 1419 C.c. sobre inserción automática de cláusulas)61. A los contratos celebrados entre profesionales con distinto poder negocial, contratos entre grandes empresas y pequeños empresarios que les suministran bienes o servicios (B2b o «terzo contratto»62) se aplica la Ley n.º 192, de 18 de junio de 1988, sobre subcontrataciones (subforniture) y, concretamente, su art. 9 que prohíbe el abuso de dependencia económica, entendido como la situación en la que una empresa impone a otra un excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones. El párrafo segundo señala que el abuso del derecho puede consistir también en la negativa a vender o a comprar, en la imposición de condiciones contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias, en la interrupción arbitraria de la relación comercial. Por último, el párrafo tercero determina que el pacto mediante el cual se realice el abuso de dependencia económica es nulo63.

Frente a estos regímenes especiales, el Codice civile en el art. 1341 hace referencia a las condiciones generales, es decir impuestas unilateralmente por una parte frente a otra, que no tiene por qué ser una persona física, (61)  De hecho ese poder de intervención atribuido al juez para preservar el equilibrio del contrato encuentra determinados límites en las normas del proceso civil, como los principios dispositivo (art. 99 Codice di procedura civile –Cpc–), de disponibilidad de la prueba (art. 115 Cpc) y de congruencia de la sentencia (art. 11 Cpc), vid. V. Pandolfini, «La nullità degli accordi…», op. cit,. pp. 501 y ss.; C. Scognamiglio, «Il pragmatismo dei principi: le Sezioni Unite ed il rilievo ufficioso delle nullità», La nuova giurisprudenza civile commentata, 4/2015, pp. 20197 y ss., donde además de referirse al principio contradictorio del proceso civil, lo hace a la cosa juzgada en el caso de las sentencias del Pleno (Sezzioni Unite) de la Corte di Cassazione n.º 26242 y 26243 de 2014, en las que el juez aprecia una causa de nulidad diferente a la alegada por la parte. (62)  El término se debe a Roberto Pardolesi quien lo utiliza por primera vez en R. Pardolesi, «Prefazione», L'abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Un'analisi economica e comparata, (G. Colangelo), Turín, Giappichelli, 2004, pp. XII y ss.; idem, «Nuovi abusi contrattuali: percorsi di una clausola generale», Danno e responsabilità, 12/20012, pp. 1165 y ss.; vid. también AA VV, Il terzo contratto, (a cura di G. Gitti-G. Villa), Il Mulino, Bolonia, 2008, passim; E. Minervini, «Il terzo contratto», I Contratti, 2009, pp. 493 y ss. (63) F. Occelli, «Abuso di dipendenza económica. L’abuso di dipendenza económica come clausola generale?», Giurisprudenza italiana, 12/2015, pp. 2665 y ss.; V. Bachelet, «La clausola squilibrata è nulla per abuso di dipendenza económica e il prezzo lo fa il giudice: note a margine di un caso pilota», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2015, pp. 10218 y ss.; M. Libertini, «La responsabilità per abuso di dipendenza economica: la fattispecie», Contratto e impresa, 1/2013, pp. 1 y ss.; R. Natoli, «Abuso del diritto e abuso di dipendenza economica», I contratti, 5/2010, pp. 524 y ss.; idem, «Brevi note sull’abuso di dipendenza economica "contrattuale"», Giurisprudenza italiana, 4/2003; G. Agrifoglio, «Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti (B2B)», Contratto e Impresa, 6/2008, pp. 1333 y ss.; A. Zoppini, «Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza», Rivista di diritto civile, 5/2008, pp. 10515 y ss.; S. Monticelli, «Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equità dei termini economici del contratto», Contratto e impresa, 1/2006, pp. 215 y ss.; F. Macario, «Abuso di autonomía negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?», Rivista di diritto civile, 6/2005, pp. 10663 y ss.; idem, «Recesso ad nutum…», op. cit., pp. 1577 y ss.; T. Longu, «Il divieto dell’ abuso di dipendenza economica nei rapporti tra le imprese», Rivista di diritto civile, 3/2000, pp. 20345 y ss.

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puede ser también una jurídica, incluso un empresario. En ese caso, el párrafo primero del art. 134 C.c. establece que serán eficaces si en el momento de la conclusión del contrato la contraparte las ha conocido o las habría debido conocer utilizando la ordinaria diligencia; mientras que el párrafo segundo establece que no tendrán efecto si no son específicamente aprobadas por escrito las cláusulas que establecen, a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de la responsabilidad, facultades de rescisión unilateral o de suspensión de la ejecución del contrato, o sancionan a cargo del otro contratante exclusiones o limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogación de la competencia de los tribunales. 28. Un supuesto particular de intervención judicial sobre la función económica del contrato es el de la llamada presuposición. Se trata de una causa de resolución del mismo no prevista por la ley sino establecida por la jurisprudencia, que consiste en un presupuesto objetivo del contrato (situación de hecho o de derecho), independiente de la voluntad de las partes, que estas han tenido en cuenta en el momento de su conclusión, pero que no han mencionado en el contrato: en el caso de que ese presupuesto disminuya, la parte a la que interese podrá solicitar la resolución del contrato. A diferencia del error sobre los motivos, consiste en una circunstancia sobrevenida, que no existía en el momento de la conclusión del contrato. Durante mucho tiempo la doctrina italiana ha negado relevancia a la teoría de la presuposición –atribuida al pandectista alemán Windscheid–64, por considerar que los motivos del contrato ya no son relevantes en un código en el que el contrato se ha objetivado, salvo que se conviertan en una condición –suspensiva o resolutoria– expresamente contemplada en el contrato65; sin embargo, en la actualidad se ha optado por la solución opuesta, acudiendo a la cláusula general de la buena fe en la interpretación y en la ejecución del contrato. Concretamente se considera que el evento sobrevenido ha producido una alteración funcional de la causa del contrato, que ya no justifica el intercambio de prestaciones contractuales –como en el caso de la excesiva onerosidad sobrevenida–, pues dicha circunstancia ya no permite que las prestaciones respectivas se consideren equivalentes. A ella se recurre tanto para negarse a la ejecución de la prestación cuanto para reclamar la prestación ya realizada. En realidad, en la presuposición se pueden distinguir dos situaciones diferentes: la primera hace referencia a una situación falsamente presupuesta como existente en el momento de la conclusión del contrato; mientras que la segunda se refiere a la ulterior modificación de la situación originariamente presupuesta. En el primer caso el contrato sería nulo, por falta de causa (64) B. Windscheid, Die Lehre des Römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf, Buddeus, 1850, passim. (65)  La teoría de la presuposición evolucionó hacia postulados más objetivos con la teoría de la base del negocio (Geschäftsgrundlage) de Oertmann, vid. P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage ein neuer Rechtsbegrieff, Leipzig/Erlangen, Scholl, 1921, passim.

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(párrafo segundo del art. 1418 C.c.), no pudiendo asumir la función económico-social que le es propia66; en el segundo caso se está ante un vicio funcional que justifica la resolución67. Ambos supuestos, utilizados indistintamente por la jurisprudencia actual, han sido netamente diferenciados en el sentido de considerar que la causa abstracta, elemento esencial del tipo contractual, constituye el parámetro para evaluar la adecuación al fin previsto por el legislador y, por tanto, para declarar la nulidad del contrato por falta de un elemento esencial. Aquí la causa se identifica con la función abstractamente asignada por el legislador a un determinado esquema negocial, orientado a cumplir determinados resultados económico-patrimoniales y sólo desde este punto de vista, la causa puede servir de instrumento de control de la actividad negocial de los particulares, con objeto de valorar su compatibilidad con los principios fundamentales, especialmente de rango constitucional. Sin embargo la causa concreta o sustento finalista de un concreto contrato, asume una relevancia sustancial, determinando el conjunto de prestaciones derivadas de un contrato e identificando con claridad el propósito último, objetivo, de la negociación, justificando la eficacia del contrato y la atribución patrimonial que tiene lugar en la fase ejecutiva del mismo, por lo que su ausencia se sanciona con la resolución del contrato. Sólo en esta segunda dimensión de la causa pueden alcanzar relevancia los motivos, aunque objetivados en el contenido del contrato o las circunstancias fácticas que constituyen la razón última del concreto contrato u operación negocial. De esta manera se consigue la superación de la tradicional contraposición entre teoría subjetivista y teoría objetivista de la causa, reconduciéndolas a dos distintos enfoques de un mismo problema que constituyen dos ámbitos distintos en los que incide un mismo concepto: el primero referido al contrato como hecho jurídico y el segundo al contrato como autorregulación privada68. 29. Como ocurría con la nulidad, la equidad intervenía en el pasado sólo en casos excepcionales, mientras que en la actualidad con frecuencia los tribunales recurren a la facultad que le atribuye el art. 1384 C.c. para reducir la cláusula penal excesiva69. Igualmente vienen utilizando la buena fe, más allá de su consideración como criterio de interpretación contenido en el art. 1366 C.c., para imponer a las partes obligaciones de comportamiento en la formación del contrato (art. 1337 C.c.) y declarar nulas las (66) L. Faltoni, «L’Assenza della tendeziale equivalenza tre le prestazioni come mancanza della causa contrattuale», La nuova giurisprudenza civile commentata, 7-8/2011, pp. 10787 y ss. (67) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., pp. 639-645; E. Ferrante, «Causa concreta ed imposibilità della prestazione nei contratti di scambio», Contratto e impresa, 1/2009, pp. 151 y ss. (68) U. La Porta, Il problema della causa del contratto. I. La causa ed il trasferimento dei diritti, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 38-50. (69) M. Mattioni, «Sul ruolo della equità come fonte del diritto dei contratti», Rivista di Diritto civile, 3/2014, pp. 10567 y ss.

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cláusulas que contradicen este principio70; así como en la ejecución del contrato (art. 1375 C.c.), para imponer a las partes deberes más allá de los pactados por ellas – vid. infra–71. 3. Las fuentes de integración del contrato con especial referencia a la equidad y a la buena fe 30. Después de todo lo dicho es evidente que en el Derecho italiano la voluntad de las partes constituye tan solo una de las fuentes de regulación del contrato. En efecto, como establece el art. 1374 C.c., el contrato obliga a las partes no sólo en cuanto a lo que en el mismo se expresa, sino también a todas las consecuencias que de él se derivan según la ley, o, en defecto, según los usos y la equidad. Ley, usos y equidad constituyen en el Codice civile de 1942 fuentes autónomas de regulación contractual, cuya ignorancia no excusa su cumplimiento y la voluntad de las partes debe quedar sometida a las mismas. Así ocurre, por lo que se refiere a la ley, con las normas imperativas. Los usos y la equidad tienen carácter supletorio respecto a la ley. El Codice civile hace referencia, con carácter general, entre las fuentes del Derecho, a los usos o costumbres vigentes, en materias no reguladas por la ley y en las materias por esta reguladas, sólo en la medida en que estén reclamados expresamente (art. 8), si bien la Corte du Cassazione ha considerado que el art. 1374 se refiere a los no regulados por la ley, pues estos últimos integran la misma y tienen valor de ley72. En cuanto a la equidad, la doctrina distingue entre equidad integrativa, que tiene carácter supletorio respecto a la voluntad de las partes y la equidad correctiva, mediante la que el legislador atribuye al juez el poder de derogarla73. 31. La equidad integrativa tiene lugar cuando el legislador permite al juez completar el contenido del contrato. Así el párrafo segundo del art. 1349 C.c. faculta al juez para determinar el objeto del contrato en sustitución del tercero designado por las partes – obligado a proceder de forma (70) G. Facci, «La nullità virtuale del contratto e la violazione del principio di buona fede», Contratto e Impresa, 6/2012, pp. 1415 y ss.; C. Miriello, «La buona fede oltre l’autonomia contrattuale: verso un nuovo concetto di nullità?», Contratto e impresa, 2/2008, pp. 284 y ss.; en contra G. D’amico, «Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto», Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 10037 y ss.; A. Gnani, «Contrarietà a buona fede e invalidità del contratto: spunti riconstruttivi», Rivista di diritto civile 4/2009, pp. 20435 y ss. (71)  R. G. Piscitelli, «Esecuzione del contratto secondo buona fede e comportamenti processuali delle parti», I contratti, 4/2003, pp. 342 y ss. (72)  Distintos a los usos normativos, que el legislador italiano incluye entre las fuentes de integración del contrato en el art. 1374, son las cláusulas de uso usos o prácticas contractuales de un determinado sector o un determinado lugar, que se consideran incluidos en el contrato, si no resulta que no han sido queridos por las partes (art. 1340). Éstas, a diferencia de los usos normativos, prevalecen sobre las normas legales dispositivas (Cass. 1965, n. 109). Sin embargo, no siempre resulta fácil distinguirlos. (73) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., p, 198-200.

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equitativa–, cuando lo haya omitido o lo haya determinado de forma manifiestamente errónea; por su parte el art. 1526 C.c. le permite la atribución de una compensación equitativa o una reducción de la indemnización pactada en caso de resolución de la venta a plazos. En la equidad integrativa también se incluyen los supuestos en los que el legislador, aún sin mencionar la equidad, atribuye al juez la tarea de integrar el contrato (art. 1183 C.c., para la fijación del plazo de cumplimiento; apartado segundo del art. 1331, para la fijación del plazo para el ejercicio de la opción). En todos estos casos el juez verifica la regularidad formal del contrato en atención a los criterios de mercado, no su regularidad material; la intervención judicial no reduce la autonomía contractual; la primera comienza donde termina la segunda74. 32. Distinta de la equidad integrativa es la equidad correctiva, esta última tiene lugar cuando el juez modifica los términos del acuerdo, porque este sea inicuo. En este sentido podría incluirse el mismo art. 1349 C.c. al permitir que el juez determine el objeto del contrato en sustitución del tercero cuando este último lo haya determinado de forma manifiestamente inicua. El ejemplo más significativo de este tipo de equidad es la reducción de la cláusula penal en caso de incumplimiento contractual o de demora en el cumplimiento, cuando se considere manifiestamente excesiva, en atención al interés que el acreedor hubiera tenido en el cumplimiento, es decir, cuando altere de modo manifiesto el equilibrio de las prestaciones del contrato (art. 1384 C.c.). La Corte di Cassazione ha establecido la apreciación de oficio del exceso, de su reducción según equidad y sanciona con pena de nulidad la cláusula que excluye la reducción de la penal excesiva75. La apreciación de oficio presupone la nulidad de la penal (el art. 1421 C.c. admite la apreciación de oficio de la nulidad), lo que deriva del presupuesto de que el art. 1384 C.c. contiene una norma imperativa implícita, que impone la necesaria proporcionalidad entre las prestaciones contractuales, cuya violación convierte en nula la cláusula, en virtud del párrafo primero del art. 1418 C.c.76. Se trata de una nulidad parcial: la cláusula es nula en (74) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., p. 200; S. Marullo di Condojanni, op cit., pp. 20191 y ss. (75)  Sentencia de la Corte di Cassazione, Sezzioni Unite, n.º 18128/ 2005, comentada, entre otros, por S. Marullo di Condojanni, op cit., pp. 20191 y ss.; V. Pescatore, «Riduzione d’ufficio della penale e ordine pubblico económico», Obbligazioni e contratti, 5/2006, pp. 415 y ss.; Ch. Medici, «La riductibilità ex officio della clausola penale manifestamente eccessiva», Danno e responsabilità, 4/2006, pp. 411 y ss.; igualmente sentencia de la Corte di Cassazione de 28 de septiembre de 2006, n.º 21066, con nota de V. Pescatore, «Clausola "di irriductibilità" de la penale ed estensione analogica dell’ art. 1384 c.c»., Obligazioni e contratti, 11/2007, pp. 890-906; igualmente sobre la posible extensión del art. 1384 a los supuestos de arras confirmatorias del art. 1385 C.c. vid. F.P. Patti, «Il controllo giudiziale della caparra confirmatoria», Rivista di diritto civile, 3/2014, pp. 10685 y ss. (76)  Sobre las reticiencias a la llamada «nulidad virtual» o no prevista expresamente en la ley, vid., entre otros, U. Salanitro, «Squilibrio contrattual e tecniche rimediali tra diritto privato e diritto del lavoro», I contratti, 5/2012, pp. 403 y ss.; P. Sclesinger, «L’autonomia privata e i suoi limiti», Giurisprudenza italiana, 1/1999.

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cuanto exceda de dicho equilibrio. En cambio, en el caso de los contratos de consumidores la cláusula penal excesiva, apreciable también de oficio, se sanciona por entero con nulidad de protección (arts. 33, párrafo segundo, letra f y art. 36 C.cons.)77. 33. El art. 1375 C.c. ha sido tradicionalmente considerado desvinculado del art. 1374, en el sentido de que la buena fe no formaba parte de las fuentes de integración del contrato, sino tan solo constituía una norma de valoración de conductas. Esa consideración ha cambiado y en la actualidad, la buena fe constituye también una fuente de integración del contrato, en el sentido de que las partes tienen que acomodar sus comportamientos no sólo a lo establecido en la ley, los usos y la equidad, sino también a la buena fe. A esta deben conformarse las partes desde los tratos preliminares hasta la ejecución, pasando por la interpretación del mismo78. En efecto, en el Codice civile se contienen un conjunto de normas que formulan un criterio general de comportamiento de las partes del contrato mediante el criterio de la buena fe. Buena fe en las negociaciones y en la celebración del contrato (art. 1337 C.c.), buena fe durante la pendencia de la condición suspensiva o resolutoria a la que eventualmente pueda quedar sometido el contrato (art. 1358 C.c.), buena fe en la interpretación del contrato (art. 1366 C.c.), buena fe en la ejecución del contrato (art. 1375 C.c.), en fin, buena fe al oponer la excepción de incumplimiento (párrafo segundo del art. 1460 C.c.). Se trata de una obligación ex lege, un deber general y objetivo, correlativo al deber de corrección (correttezza) que exige a acreedor y deudor el art. 1175 C.c.79. Como considera la jurisprudencia, su violación constituye por sí misma incumplimiento y genera responsabilidad contractual, sin que se exija el propósito doloso de ocasionar un perjuicio a la otra parte80. La corrección y la lealtad contractuales constituyen reglas consuetudinarias y se corresponden con el comportamiento de una parte contratante con una diligencia media, teniendo en cuenta el nivel medio de corrección del sector socio-económico considerado. Estos criterios constituyen parámetros a tener en cuenta por el juez al que corresponda, en un caso concreto, determinar si un comportamiento es o no conforme a la buena fe. La buena fe permite así que el juez en la tarea de aplicación –en sentido amplio– de la ley, realice una auténtica función de creación jurídica, de un (77) F. Galgano, Trattato…, op. cit., pp. 201 y 202. (78)  F. D. Busnelli, «Note in tema di buona fede ed equità», Rivista di diritto civile, 5/2001, pp. 10537 y ss.; C. Miriello, «La buona fede…», op. cit., pp. 284 y ss.; en contra de esta tendencia jurisprudencial, por entender que la buena fe interpretativa no permite «reescribir» el contrato, vid. F. Sangermano, «Il controllo giudiziale dell’ equilibrio delle prestazioni contrattuali tra apparente interpretazione correttiva e reale integrazione del atto di autonomía privata», La nuova giurisprudenza civile commetata, 12/2015, pp. 20758 y ss. (79) V. Carbone, op. cit., p. 153. (80)  Sentencias de la Corte di Cassazione de 28 de septiembre de 2005, n.º 19024 y de 19 de diciembre de 2007, n.º 26725 y, recientemente, sentencia del Tribunal de Torre Annunziata, n.º 186, de 10 de enero de 2014.

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Derecho jurisprudencial, mediante las normas habilitantes que constituyen las cláusulas generales, equiparable a la razonabilidad del common law81.

34. En el desenvolvimiento de las negociaciones y en la formación del contrato la buena fe se concreta especialmente en el deber de información, cuya violación supone un incumplimiento precontractual, incluso puede dar lugar a la anulabilidad del contrato que finalmente pudiera concluirse, por dolo omisivo82. Aunque su naturaleza es controvertida, prevalece la tesis jurisprudencial de la naturaleza extracontractual o aquiliana, del art. 2947 del Codice civile, que regula la prescripción de la acción por daño, porque para la jurisprudencia sólo debe considerarse responsabilidad contractual la que deriva del incumplimiento de un contrato ya celebrado; sin embargo la doctrina no tiene tanto inconveniente en considerarlos como supuestos de responsabilidad contractual. El Derecho romano clásico sólo conocía dos fuentes de las obligaciones: el contrato y el hecho ilícito. El resto de las fuentes de las obligaciones se recondujeron al esquema clásico de las Instituciones de Gayo y se subsumieron, a partir del Derecho justinianeo, en las sub-categorías de cuasicontratos y cuasidelitos, clasificación que pasó a los códigos decimonónicos, incluido el Codice civile de 1865, heredero en este sentido del Code Napoléon. Sin embargo, el Codice civile de 1942 adoptó en esta materia el modelo del BGB, introduciendo el Libro IV de las obligaciones, con un Título primero denominado «Delle obligazioni in genere», destinado a ser aplicado indistintamente a todas las obligaciones, ya deriven del contrato, de un hecho ilícito o, por último, «da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico» (art. 1173 C.c.)83.

En cualquier caso, la responsabilidad derivada del art. 1218 C.c. es una responsabilidad que nace de la violación del deber de buena fe, impues(81)  Vid., entre otros, P. Gallo, «Buona fede», op. cit., p. 10239; idem, Tratatto del contratto, vol. II, Turín, UTET, 2010, p. 1376, donde explica cómo las cláusulas generales y, entre ellas, la buena fe, cuyo uso había estado relegado en las primeras décadas de vigencia del Codice civile de 1942, han alcanzado gran protagonismo jurisprudencial en los últimos tiempos; A. D’angelo, Il contratto in generale. La buona fede. Tratatto di diritto privato, (dir. M. Bessone), vol. XIII, Tomo IV, Turín, Giappichelli, 2004, p. 33; L. Nanni, La buona fede contrattuale, Padua, Cedam, 1988, passim; A. Ricci, La ragionevolezza nel diritto privato, Padua, Cedam, 2007; F. Galgano, Trattato..., op. cit., p. 649; S. Troiano, «I riferimenti alla ragionevolezza nel diritto dei contratti: una prima classificazione», Obbligazioni e contratti, 3/2006, pp. 200 y ss.; idem, «"Ragionevolezza" e concetti affini: il confronto con diligenza, buona fede ed equità», Obbligazioni e contratti, 8-9/2006, pp. 679 y ss.; V. Carbone, op. cit., p. 153; sobre la distinción entre buena fe, equidad y razonabilidad, vid. F. D. Busnelli, «Note in tema...», op. cit. pp. 10537 y ss. (82) F. Romeo, «Dovere di informazione e responsabilità precontrattuale: dalle clausole generali alla procedimentalizzazione della informazione», La responsabilità civile, 3/2012, pp. 173 y ss.; P. Gallo, «Asimmetrie informative e doveri di informazione», Rivista di diritto civile, 5/2007, pp. 10641 y ss.; M. C. Perchinunno, «Informazione e giusto prezzo: tutela del consumatore e tutela del mercato», Contratto e impresa, 6/2012, pp. 1550 y ss.; F. Prosperi, «Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a propósito di Cass.Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725)», Contratto e impresa, 4-5/2008, pp. 936 y ss. (83) F. Galgano, Tratatto..., op. cit., p. 654.

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to por el art. 1337 C.c. a las partes de una negociación precontractual, en el contexto del equilibrio entre los principio de libertad contractual y del respeto a las legítimas expectativas de la contraparte. Distinto es el supuesto en que las negociaciones han estado precedidas de un pactum de tractando, que es ya un contrato en sí mismo considerado, donde la ruptura injustificada de las negociaciones constituye un auténtico incumplimiento contractual84. Aunque tradicionalmente se había considerado como supuesto típico de responsabilidad precontractual el abandono injustificado de las negociaciones, limitando el ámbito de aplicación del art. 1337 C.c., posteriormente ha ido ampliándose progresivamente sobre la exclusiva base de la violación del deber de buena fe, hasta alcanzar una valoración completa de los comportamientos de las partes, para terminar dando relevancia, incluso, a la mera conducta omisiva, por violación del deber de información, concreción de aquél. Un supuesto específico de esta responsabilidad precontractual es el contemplado en el art. 1338 C.c, en virtud del cual la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no la da a conocer, deberá resarcir el daño ocasionado a la otra parte que ha confiado, sin culpa, en la validez del contrato85. Una aplicación particular de la exigencia de la buena fe en la formación del contrato la encontramos en el art 36 (en relación con el 33) C.cons.,que, como ya ha sido señalado supra, declara nula la cláusula impuesta por el profesional que determina un significativo desequilibrio de derechos y obligaciones derivados del contrato. Este precepto ha sido considerado una concreción de la regla contenida en los arts. 1418 y 1419 C.c., según la cual son nulos los contratos o las cláusulas contrarios a las normas imperativas, entendiéndose por tal el art. 1337 C.c., que consagra la obligación de las partes de comportarse conforme a la buena fe en las negociaciones y en la formación del contrato. Por aplicación de este principio la jurisprudencia ha declarado la nulidad de la cláusula de inversión del riesgo entre las partes del contrato de leasing86. (84) P. Gallo, «Buona fede...…», op. cit., pp. 10239 y ss.; A. Riccio, «Culpa in contrahendo e pactum de tractando: rimedio risarcitorio contro l’ingustizia, contrattuale», Contratto e impresa, 6/2006, pp. 1448 y ss.; F. Galgano, Tratatto...…, op. cit., p. 655. (85) F. Galgano, Tratatto...…, op. cit., pp. 656 y ss.; V. Montani, «Responsabilità precontrattuale e abbandono injustificato delle trattative: un rapporto da genus a species», Danno e responsabilità, 11/2012, pp. 1103 y ss. (86)  Sentencia de la Corte di Cassazione, sección I, de 24 de septiembre de 1999, n.º 10511, publicada en Il Corriere giuridico, 2000, pp. 68 y ss.; comentada por F. Galgano, «L’eficacia vincolante del precedente», Contratto e Impresa, 1999, pp. 895 y ss.; más reciente véase la sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección III, de 19 de febrero de 2008, n.º 4235, con nota de T. Gasparro, «In tema de leasing finanziario e di inversione del rischio contrattuale», Giurisprudenza italiana, 7/2009; I. L. Nocera, «Collegamento negoziale, causa concreta e clausola di traslazione del rischio: la giustizia contrattuale incontra il leasing», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2008, pp. 10256 y ss. A favor de la nulidad relativa de protección y aplicación más allá de las normas sectoriales, por considerar el art. 1337 C.c. una norma imperativa, expresión del orden público económico, superando la tradicio-

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35. La norma que obliga a las partes a ejecutarlo conforme a la buena fe (art. 1375 C.c.) en Derecho italiano integra el contenido legal del contrato, pues en virtud del art. 1374C.c., el contrato obliga a las partes no sólo a cuanto en él se expresa, sino también a todas las consecuencias que de él derivan según la ley, o en defecto, según los usos y la equidad, por lo que doctrina y jurisprudencia consideran de forma unánime que la violación de este deber constituye un incumplimiento contractual87, pudiendo instarse la resolución del contrato por incumplimiento. Como ya se analizó supra, son expresiones legales de este deber, la obligación de comportarse conforme a la buena fe pendiente una condición suspensiva o resolutoria, en virtud del art. 1358 C.c., o la buena fe en la alegación de la excepción de incumplimiento (párrafo segundo del art. 1460 C.c.). Junto a ellas, la jurisprudencia ha considerado que la buena fe en la ejecución del contrato supone el deber de cada parte de realizar el interés contractual de la otra o, al menos, de no ocasionarle daño, incluido el cumplimiento de obligaciones no previstas en la ley o en el contrato: como informar sobre las circunstancias sobrevenidas que la otra parte no esté en situación de conocer; el deber de renegociación contractual en el caso de los contratos de ejecución diferida, como alternativa al remedio de la resolución por excesiva onerosidad – vid. infra–; por ello la violación de este deber puede ser considerado abuso de derecho, cuando una de las partes ejercita frente a la otra los derechos que derivan de la ley o del contrato de modo irrespetuoso con el deber de corrección y buena fe, con un desproporcionado e injustificado sacrificio de la contraparte, con objeto de conseguir fines distintos a aquellos para los que le fueron conferidas sus facultades; en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de declarar ineficaces tales actos o condenar a resarcir el daño88. nal distinción entre normas de validez y normas de comportamiento, vid., F. Scaglione, «Buona fede in contraendo e ordine publico economico nel sistema del diritto privato del mercato», Giurisprudenza italiana, 1/2008. Sin embargo no toda la doctrina comparte esta interpretación, entendiendo algunos que las normas que declaran nulas las cláusulas contrarias a la buena fe, contenidas especialmente en normas especiales de trasposición de directivas de la UE, no son extensibles con carácter general a los contratos contenidos en el Codice civile, en el que la violación del deber de buena fe se considera un incumplimiento contractual. Esta doctrina sigue la distinción tradicional entre normas de validez del contrato y normas de comportamiento, considerando que sólo la violación de las primeras comporta, como regla general, la nulidad del contrato, a la que hace referencia el art. 1418 C.c., mientras que las segundas dan lugar a responsabilidad contractual y, excepcionalmente, a nulidad, pero no del párrafo primero, sino del tercero del art. 1418 C.c (el contrato es también nulo en los otros casos establecidos en la ley); en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Corte di Cassazione de 28 de septiembre de 2005, n.º 19024 y de 19 de diciembre de 2007, n.º 26725; vid. C. Miriello, «La buona fede...…», op. cit., pp. 284 y ss. (87) N.A. Vecchio, «La risoluzione per inadempimento nel contratto sospensivamente condizionato –Il commento», I contratti, 3/2015, pp. 270 y ss.; L. Nanni, op. cit. p. 324; V. Carbone, op. cit. p. 153; P. Gallo, «Buona fede…...» op. cit., p. 10239. (88) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 647-670; idem, «Qui suo iure abutitur neminem laedit?», Contratto e impresa, 2011, pp. 311 y ss.; sobre la evolución histórica en la tradición jurídica italiana y la configuración actual del abuso del derecho, vid. M. Barcellona, «L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del

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El leading case de abuso de derecho fue resuelto por sentencia n.º 3775 de la Corte di Cassazione, sección I, de 20 de abril de 1994, conocido como caso Fiuggi: el Ayuntamiento de Fiuggi había concedido a una sociedad la gestión de los manantiales, previendo que el canon se estableciera en función del precio de venta de las botellas de agua mineral. Sin embargo, la sociedad consiguió, durante el período de tiempo que duró la concesión, mantener fijo el precio no obstante la creciente inflación, vendiendo las botellas a una sociedad controlada, destinada a revenderlas a un mayor precio, evitando así se le subiera el canon de concesión. La Corte di Cassazione lo calificó como una violación del art. 1375 C.c. y, por tanto, un incumplimiento contractual, que permitía la resolución del contrato; considerando que el modo en que la sociedad había fijado el precio de venta de las botellas constituía un auténtico abuso del derecho, pues lo había hecho perjudicando los intereses de la contraparte del contrato89.

4. Interpretación del contrato y buena fe 36. El capítulo IV del Codice civile se dedica a la interpretación del contrato. Los criterios utilizados son de dos tipos: unos se consideran subjetivos, por remitirse a la común intención de las partes (arts. 1362-1365) y otros, sin embargo, objetivos, por hacerlo a la buena fe o a otros elementos objetivos del contrato (art. 1366-1370). En primer lugar, el art. 1362 C.c. en su párrafo primero comienza estableciendo que en la interpretación del contrato se debe indagar cuál haya sido la común intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. La interpretación que hace la Corte di Cassazione de dicho artículo dista de ser unívoca, pues en ocasiones ha entendido que se debe excluir la búsqueda de la común intención de las partes cuando el sentido literal de las palabras es unívoco («in claris non fit interpretatio»); mientras que en otras, y de forma más coherente con el mandato contenido en el párrafo primero del art. 1362 C.c., ha considerado que en ningún caso el juez puede prescindir de la búsqueda de dicha intención, para lo que se debe acudir, en primer lugar, al sentido lógico-literal de las palabras; pero en caso de no coincidir, ¿cómo descubrir más allá de las palabras, la real intención de las partes? La ley ofrece algunos criterios; según el primero de ellos, contenido en el párrafo segundo del art. 1362 C.c., se deberá valorar el comportamiento en su conjunto, incluido el posterior a la conclusión del contrato: ello incluye también el anterior, el tenido por las partes en los tratos preliminares traffico giuridico», Rivista di diritto civile, 2/2014, pp. 10467 y ss.; G. Barillà, «Mancata consegna del bene da parte del fornitore e violazione del dovere di cooperazione dell’utilizatore», I Contratti, 5/2013, pp. 463 y ss.; C. Scognamiglio, «L’abuso del diritto», I contratti, 1/2012, pp. 5 y ss., donde considera el abuso del derecho como cláusula general, con función de control de la razonabilidad en el ejercicio de los derechos; distinguiéndola de la buena fe, entendida como cláusula general de control de los comportamientos de las partes desde el deber de lealtad y solidaridad. (89)  Nota de V. Carbone, «La buona fede come regola di governo della discrezionalità contrattuale...», Il Corriere Giuridico 1994, pp. 566 y ss.

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o en el contrato preliminar, pero también posteriormente, en el momento de la ejecución del contrato. El art. 1363 C.c. incluye un segundo criterio subjetivo al establecer que las cláusulas del contrato deben interpretarse en su conjunto. El art. 1366 C.c. establece que el contrato deberá ser interpretado conforme a la buena fe; como ya ha sido analizado esta, en el Derecho italiano, se reconduce a criterios de corrección y lealtad entre las partes y se considera un criterio de interpretación objetivo o intermedio90. Otro de los criterios objetivos es el contenido en el art. 1367 C.c., que responde al principio de conservación del contrato, en virtud del cual, el contrato y cada una de las cláusulas deben interpretarse en el sentido que les atribuya algún efecto, y no en el sentido en que serían ineficaces. El art. 1368 C.c., párrafo primero, añade otro criterio objetivo en virtud del cual, las cláusulas ambiguas deben interpretarse según los usos, entendidos como prácticas contractuales del lugar, aunque su párrafo segundo señala que en caso de que una de las partes sea un empresario, habrá de estarse a los usos del lugar donde se encuentre la empresa. Sin embargo, las cláusulas insertas en las condiciones generales de los contratos, en caso de duda, se interpretan en el sentido más favorable a la parte débil (art. 1370 C.c.). Este artículo encuentra su correlativo en párrafo segundo del art. 35 C. cons., en virtud del cual, en el contrato entre consumidor y empresario, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalece la interpretación más favorable al consumidor91. El Codice civile también hace referencia, entre los criterios objetivos, a la función económico-social del contrato, es decir, a la causa. Así, el art. 1369 establece que las expresiones que pueden tener más de un sentido, en caso de duda, deben interpretarse según la naturaleza y el objeto del contrato. Finalmente el art. 1371 C.c. establece que si, a pesar de haber aplicado las reglas anteriores, el contrato sigue sin ser claro, debe ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado en los contratos a título gratuito, mientras que los contratos a título oneroso deben interpretarse en el sentido que mejor garantice el equilibrio de los intereses de las partes. Pero ¿cuál es la relación entre los criterios subjetivos y objetivos señalados, qué jerarquía existe entre ellos y cómo deben aplicarse a un caso concreto? En este sentido se ha señalado que el art. 1366 del Codice civile no sujeta la aplicación del criterio de la buena fe a situaciones de ambigüedad u oscuridad del contrato (art. 1371 C.c.), pudiendo servir de criterio de interpretación correctiva en los casos en que no existan dudas interpretativas, cuando la voluntad de las partes sea inequívoca. Es decir, la cláusula (90) F. Sangermano, L’interpretazione del contratto. Profili dottrinali e giurisprudenziali, Milán, Giuffrè, 2007, pp. 73-213. (91) S. Pagliantini, «L’interpretazione più favorevole per il consumatore ed i poteri del giudice», Rivista di diritto civile, 3/2012, pp. 20291 y ss.

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general de la buena fe ha llegado a ser criterio principal –no solo subsidiario– de interpretación del contrato92. Como establece la sentencia de la Corte di Cassazione n.º 805, de 25 de enero de 2000, «el principio de buena fe puede justificar la atribución a una concreta cláusula contractual de un significado no coincidente con el expresado en su formulación literal, que no asume nunca carácter decisivo, desde el momento en que a cada cláusula se le debe atribuir "el sentido que resulte del conjunto del acto"»93.

5. Formación y validez del contrato 37. El Capítulo II del Libro IV del Codice civile, titulado «De los requisitos del contrato», se inicia con el art. 1325, que establece cuatro requisitos: el acuerdo de las partes; la causa, el objeto y la forma, esta última en los casos prescritos por la ley bajo pena de nulidad. A. El acuerdo de las partes 38. El acuerdo de las partes, regulado en la Sección primera del Capítulo II del Libro IV del Codice civile (arts. 1326-1342) constituye el primer requisito para la validez del contrato en el Derecho italiano. Es el encuentro de las declaraciones de voluntad de los contratantes, de forma que el contrato sólo se considera perfeccionado si existe una total coincidencia entre ellas, no siendo suficiente un acuerdo parcial. La aceptación no conforme con la oferta se considera una nueva oferta (párrafo quinto del art. 1326 C.c.) y exige la aceptación del originario oferente. El acuerdo puede ser expreso (por escrito, oralmente o mediante cualquier otro signo, como en la subasta) o tácito, mediante un comportamiento concluyente. El acuerdo puede tener lugar entre presentes o entre ausentes. En este último caso, el Derecho italiano considera concluido el contrato cuando el proponente recibe la noticia de la aceptación por la otra parte, aunque esta debe tener lugar dentro del plazo establecido por el proponente o, en defecto, en un plazo que pueda considerarse razonable según la naturaleza del negocio o según los usos (párrafo segundo del art. 1326 C.c.); en la forma prevista por el proponente, pues de no respetarse esta se entenderá una nueva propuesta (párrafos cuarto y quinto del art. 1326 C.c.); la aceptación tardía puede ser considerada válida y para ello se deberá dar aviso inmediatamente a la otra parte (párrafo tercero del art. 1324 C.c.)94. Con carácter general en el Derecho italiano la conclusión del contrato se rige por el principio de la cognición. Éste exige que cada una de las (92) P. Gallo, «La buona fede...…», op. cit., pp. 10239 y ss. (93) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., pp. 515-525; C. Gabbanelli, «Le parole contano: l’importanza del significato letterale delle espressioni utilizzate dai contraenti nell’interpretazione del contratto», Il Corriere giuridico, 10/2013, pp. 1227 y ss. (94) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., pp. 209-220.

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partes tenga conocimiento de la voluntad de la otra, lo que responde a las necesidades de seguridad del tráfico95. Reglas especiales en este sentido contiene la regulación de los contratos con obligaciones solo del proponente, donde la propuesta es irrevocable en el momento en que llegue al destinatario (art. 1333 C.c.) o contratos que admiten ejecución previa a la aceptación (art. 1327 C.c.). El art. 1335 C.c. considera conocidas la propuesta y la aceptación una vez lleguen a la dirección del destinatario, salvo que este pruebe no haber tenido noticia, sin mediar culpa suya. Hasta el momento en que el contrato no se considere perfeccionado, la propuesta y la aceptación pueden ser revocadas por quienes las hayan formulado. La propuesta puede ser revocada hasta que el contrato no se haya perfeccionado (párrafo primero del art. 1328 C.c.), es decir, hasta que al proponente no le llegue noticia de la aceptación, si se trata de contratos sujetos a la regla general del art. 1326 C.c. y hasta que el destinatario no haya iniciado la ejecución si se trata de contratos sometidos a ejecución antes de la respuesta del aceptante (art. 1327 C.c.)96. A su vez, la aceptación es revocable mientras la revocación llegue a conocimiento del proponente antes de la aceptación (párrafo segundo del art. 1328 C.c.). Distinta de la revocación es la retirada de la propuesta, pues a diferencia de aquélla, esta última precede a la recepción de la propuesta y sirve para advertir al destinatario de que no tenga en cuenta la propuesta que aún no le ha llegado. La diferencia es importante pues la retirada hace decaer también una propuesta declarada irrevocable en virtud del art. 1329 C.c.97. B. La causa 39. El segundo requisito de validez del contrato en el Derecho italiano, en virtud del art. 1325 C.c. lo constituye la causa. Al ser el italiano un sistema causal, no son admisibles los contratos abstractos, es decir, con ausencia de causa, vinculantes por la sola voluntad de las partes. En principio, por influencia del pensamiento de Betti en el Codice civile de 1942 – vid. supra–, en los primeros años de vigencia del mismo, la causa se consideró la función económico-social que caracterizaba cada tipo negocial; sin embargo, esa definición, adscrita a las teorías objetivas de la causa, resultó ser demasiado dirigista y controladora, por lo que, a partir de la instauración de la República y de los valores de la libertad y la democracia, fue abandonada; sustituida por una concepción más subjetiva, se calificó como función económico-individual, como expresión objetiva de los fines subjetivos perseguidos por las partes. Sin embargo, la orientación individualista a la que respondía esta última noción ha (95)  Vid. Relazione...…, op. cit., n. 70. (96)  Vid. sobre el carácter recepticio de la revocación de la propuesta R. Sacco, Il contratto, Trattato di diritto civile, t.I 3.ª ed., (a cura di R. Sacco y G. De Nova), Turín, UTET 2004, p. 207. (97) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 220-238.

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provocado cierto rechazo y ha sido superada por el concepto de «causa en concreto»98. La distinción entre «causa en abstracto» (o función de cada determinado tipo de contrato) y «causa en concreto» (finalidad práctica perseguida por las partes de un concreto contrato) ya aparecía en la Relazione al Re que acompañaba al texto del Codice civile de 194299. A esta última hace referencia la jurisprudencia actual para referirse a la proporcionalidad entre las prestaciones –en los contrato sinalagmáticos–, entendida como función de la específica negociación –más allá del tipo o modelo abstracto utilizado–, o síntesis de los específicos intereses que ese concreto contrato está llamado a realizar en relación con los medios utilizados para alcanzarlos: es decir, el objetivo común a las partes de un contrato, más allá de los motivos individuales de cada una100. Por ello, de la causa deben distinguirse los motivos. La primera es la función objetiva, única para ambas partes, siempre la misma para las partes de un determinado tipo. Los segundos, en cambio, son las razones objetivas que inducen a cada parte a contratar, estos son irrelevantes para el Derecho, sólo adquieren relevancia en dos casos (motivos ilícitos y error de Derecho sobre los motivos – vid. infra–).

40. En los contratos a título oneroso la causa se basa en un intercambio de prestaciones, mientras que en los contratos a título gratuito la prestación de una parte no encuentra su justificación en la contraprestación de la otra. La causa de estos últimos es la liberalidad, que comparten con la donación (del art. 769 C.c.), pero que, como tal, debe ser aceptada por el donatario. En los primeros, el desequilibrio originario entre las prestaciones o incluso la falta de contraprestación –o su carácter meramente simbólico– supone la falta de causa en concreto, es decir, de un conjunto de intereses que puedan justificar el desplazamiento patrimonial, lo que se sanciona con la pena de nulidad (párrafo segundo del art. 1418 C.c.), por tratarse de lo que se denomina un defecto genético de la causa101. (98)  Sobre la adopción por parte de la Corte di Cassazione de la concepción de la causa en concreto, que ya había sido la mantenida por la doctrina más autorizada, vid. F. Besozzi, «La causa in concreto del contratto: un vero revirement?», I Contratti 11/2007, pp. 1007 y ss.; por todos, vid. C. M. Bianca, «Causa concreta del contratto e diritto effettivo», Rivista di diritto civile, 2/2014, pp. 10251 y ss.; R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua, Cedam, 2008, passim, esp. pp. 66-75; idem, «Il rilacio della causa del contratto: la causa concreta», Contratto e impresa, 2/2007, pp. 416 y ss. (99)  N. 614: que servía como instrumento de control de la falta o de la ilicitud de la causa, mediante la exigencia de adecuación de la causa concreta a la causa típica. (100)  Un análisis de la evolución de la causa en el Derecho y la doctrina italiana puede verse en M. Barcellona, Della causa. Il contratto e la circoriclazione della ricchezza, Padua, Cedam, 2015, passim; G. Sicchiero, «Tramonto della causa del contratto?», Contratto e impresa, 1/2003, pp. 10 y ss.; G. Ferri, «Tradizione e novità nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal Cod. Civ. 1865 al Cod. Civ. 1942)» Rivista del diritto commerciale, 1986, vol. 84, pp. 127-147. (101) S. Foti, «Squilibrio iniziale tra le prestazioni e nullità del contratto –Il commento», I contratti, 6/2016, pp. 559 y ss.

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41. Los contratos típicos, los previstos en la ley o en cualquier otra fuente del Derecho objetivo, tienen una causa típica, es decir, justificada por el Derecho objetivo y respecto de los mismos no se plantea el problema –ya resuelto por el Derecho positivo– de determinar una función económico-social; es decir, en los contratos típicos no cabe el problema de falta de causa en abstracto. Si es posible que falte la causa en concreto: así si alguien adquiere mediante venta algo que ya es suyo, por no saber en el momento de la venta que la había heredado, la causa del tipo contractual pre-elegido (el cambio de cosa por precio) no puede, en concreto, realizarse, porque el comprador no recibe nada a cambio del precio, y el contrato, aunque típico, será nulo por falta de causa. Igualmente ocurre con el contrato de asesoramiento entre una persona física y una sociedad, si aquélla ya realizaba esa actividad como administrador de la misma. En algunos casos será la propia ley la que sancione con pena de nulidad la falta de causa (nulidad de la novación por inexistencia de la obligación originaria, art. 1234)102. En el caso de los contratos atípicos o innominados también es posible la ausencia de causa en abstracto. En relación a estos el juez deberá determinar, en aplicación del criterio del párrafo segundo del art. 1322 C.c., si están «dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico», operación que en los contratos típicos realiza a priori el propio legislador. De esta forma se produce un control judicial de la propia autonomía contractual, un aspecto del ya referido «gobierno judicial de la discrecionalidad contractual» – vid. supra–; un control positivo, a diferencia del negativo referido en el art. 1343 C.c. sobre la causa ilícita –vid. infra–, y podrá no considerarlos merecedores de tutela, aunque los intereses de las partes sean lícitos. El juez, en todo caso, debe pronunciarse sobre la «meritevolezza» de los intereses perseguidos teniendo presente las normas que regulan casos similares o materias análogas o, en defecto, los principios generales del ordenamiento jurídico (párrafo segundo del art. 12 C.c.)103. Un supuesto de ausencia de causa en los contratos atípicos sería la venta de un bien respecto de la que no se prevé una contraprestación. No es venta porque falta el precio, tampoco es donación porque el enajenante no hace referencia a ella y porque entre los contratantes sólo hay una relación comercial; se trata de un contrato atípico de transferencia de propiedad a título gratuito, nulo por falta de causa: ningún interés merecedor de tutela justifica, en ausencia de un espíritu de liberalidad, la transferencia del bien a título gratuito104. (102) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 239-246. (103) F. Galgano, Trattato...…, op. cit. pp. 258-263; sobre el concepto de «meritevolezza», introducido por primera vez en el Codice civile de 1942 por influencia del pensamiento de Betti, su utilización e interpretación por la jurisprudencia y por la doctrina, vid. L.M. Petrone, «L’utilizzo giurisprudenziale del concetto di "meritevolezza"», Obbligazioni e contratti, 1/2006, pp. 50 y ss. (104)  Sobre la discutida naturaleza jurídica del negotium mixtum cum donatione vid. F. Cerio «Congruità dello scambio e negotium mixtum cum donatione», I Contratti, 8-9, 2007, pp.

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La sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección III, de 1.º de abril de 2011, n.º 7557, haciendo referencia a la sentencia de la Corte di Cassazione (civil), sección III, de 19 de junio de 2009, n.º 14343, ha considerado que el juicio de «meritevolezza» de tutela de los intereses regulados convencionalmente y la licitud de la causa, deben estar referidos a los valores constitucionales, previstos como garantía de los específicos intereses perseguidos, en el «ordenamiento jurídico», a efectos de aplicar el párrafo segundo del art. 1322 C.c.; concluyendo que los del caso concreto no son merecedores de esa tutela por la indeterminación y la unilateralidad del sacrificio impuesto a una de las partes, que suponen un desequilibrio contractual inaceptable e incompatible con los parámetros constitucionales de los arts. 2, 41, 42 y 44 de la Constitución italiana105. C. El objeto 42. El objeto del contrato se regula en los arts. 1346 a 1349 C.c. En virtud del art. 1346 el objeto debe ser posible, lícito, determinado o determinable. Un objeto que no existe es imposible. Sin embargo puede ser objeto del contrato una cosa futura si la ley no lo prohíbe (art. 1348 C.c.). En el caso de venta de cosa futura, la propiedad será transferida cuando la misma exista (art. 1472 C.c.): se trata del contrato sometido a condición suspensiva o a término, que será válido si la prestación inicialmente imposible deviene posible antes del cumplimiento de la condición o de la conclusión del término (art. 1347 C.c.). Además de la imposibilidad material del objeto, existe la imposibilidad jurídica, cuando no se trata de un bien en sentido jurídico, por ejemplo, las cosas no valorables económicamente o sobre las que el hombre no puede disponer. Por eso las donaciones de órganos no son donaciones en sentido jurídico, porque sobre el propio cuerpo el hombre tiene un derecho de la personalidad, no un derecho de naturaleza patrimonial. Lo mismo ocurre con el derecho sobre la propia imagen. Se trata, en definitiva, de actos unilaterales de voluntad, siempre revocables –revocación sometida tan solo a la obligación de indemnizar daños y perjuicios cuando sea claramente injustificada–, que pertenecen al ámbito del derecho de la personalidad, no sometidos a las normas sobre los contratos106.

También son imposibles los objetos que la ley considera inalienables, como los bienes demaniales. De la imposibilidad jurídica debe distinguirse la ilicitud del objeto, consistente en una prestación que la ley prohíbe realizar107. 753 ss. (105)  Nota de A. M. Garofalo, «La causa del contratto tra meritevolezza degli interessi ed equilibrio dello scambio», Rivista di diritto civile, 6/2012, pp. 20553 y ss. (106) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., p. 268. (107) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II. Regolamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 3-81, esp. pp. 75-81.

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Por su parte, el objeto debe ser determinado o determinable, en el sentido de que permita una segura identificación, en este último caso, mediante criterios de determinación contenidos en el contrato o deducibles del mismo, no así cuando las partes se refieren a un sucesivo acuerdo para su determinación108. Sí permite la ley la remisión de la determinación a un tercero, generalmente un experto, recibiendo el nombre de arbitraje (arbitraggio o arbitramento). El árbitro debe proceder a la determinación del objeto mediante una evaluación justa (equo apprezzamento o arbitrium boni viri); en caso de controversia, cabe impugnación judicial por la parte que considere que aquélla ha sido «manifiestamente inicua o errónea» (párrafo primero del art. 1349 C.c.), aunque las partes también pueden confiar la determinación del objeto al mero arbitrio del tercero, en cuyo caso sólo puede ser impugnada alegando su mala fe (párrafo segundo del art. 1349 C.c.). En el primer caso será el juez quien determine el objeto del contrato, mientras que el segundo caso supone la nulidad del contrato (por falta de determinación del objeto), a menos que las partes, de común acuerdo sustituyan al tercero por otro árbitro. Finalmente el párrafo tercero del art. 1349 C.c., concluye con la obligación del tercero de tener en cuenta, para la determinación de la prestación, las condiciones generales de la producción a las cuales el contrato, eventualmente, haga referencia109. D. La forma 43. El principio general del sistema contractual italiano es el de libertad de forma, salvo las excepciones previstas por la ley. Este principio responde a la necesidad de facilitar la circulación de la riqueza. Para que el contrato sea válido basta que las partes hayan manifestado su acuerdo ya sea de forma expresa (oral o escrita) o de forma tácita. La forma escrita entendida como requisito de validez en los contratos inmobiliarios se satisface, con carácter general, con el otorgamiento del solo documento privado sin autenticación; por lo que la escritura pública o la autenticación tan solo sirven como medio de prueba (art. 2700 C.c.), así como documento inscribible en los registros públicos (art. 2657 C.c.). Sólo en los casos en los que la seguridad del tráfico lo exija, el legislador establece excepciones a ese principio general, lo que ocurre en los contratos que tienen por objeto, mediato o inmediato, un derecho real inmobiliario, así como los arrendamientos de inmuebles por tiempo superior a nueve años, o en cualquier otro caso establecido por la ley; esos contratos deben otorgarse en escritura redactada por fedatario público (art. 2699 C.c.), o en documento privado, autenticado por el mismo (art. 2703 C.c.) bajo pena de nulidad (art. 1350 C.c.); en esos casos se habla de forma solemne110. Igualmente se exige for(108) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto» op. cit., pp. 3-81, esp. pp. 19-34. (109) G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto», op. cit., pp. 3-81, esp. pp. 35-52. (110)  M. C. Andrini, «Forma contrattuale, formalismo negoziale e documentazione informatica», Contratto e Impresa, 1/2001, pp. 134 y ss.

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ma escrita bajo sanción de nulidad, que tiene por objeto la protección de la parte débil, para celebrar contratos que contienen cláusulas abusivas (art. 1341 C.c., y 35 C. cons.)111. Cuando la ley exija forma escrita ad probationem (párrafo segundo del art. 1888 C.c., para el contrato de seguro), si esta no se cumple, el contrato sigue siendo válido y produce efectos, pero sólo podrá ser probado, en defecto de forma escrita, mediante confesión judicial (art. 2730 y párrafo segundo del art. 2735 C.c.) o juramento (art. 2739 C.c.), y sólo cabe la prueba de testigos cuando la parte que pretenda probar su existencia haya perdido, sin su culpa, el documento. La misma regla se aplica cuando la forma escrita se exige ad solemnitaten (art. 2725 C.c.)112. La forma del contrato no se puede confundir con la formalidad ulterior a la conclusión del mismo consistente en su inscripción (trascrizione) en registros públicos, prevista para los contratos inmobiliarios y para los contratos que tienen por objeto bienes muebles registrables (buques, aeronaves, automóviles); esta formalidad cumple la función de dar publicidad al contrato (arts. 2643 y 2683 C.c.). En ausencia de este requisito el contrato es plenamente válido y eficaz entre las partes, pero sólo tras la inscripción es oponible a terceros; de forma que si varias personas adquieren de un mismo transmitente, mediante sucesivos contratos, la misma cosa mueble, adquirirá la propiedad el primero que haya conseguido la posesión (art. 1155 C.c.); sin embargo, si la cosa es inmueble o mueble registrada, la adquirirá en primer lugar el que primero haya inscrito la titularidad de la misma (art. 2644 C.c.), lo que no excluye la acción de indemnización por daños contra el adquirente de mala fe113. 6. Invalidez del contrato 44. Con carácter general puede decirse que el contrato es inválido, en Derecho italiano, cuando entra en contradicción con una norma imperativa. El legislador prevé dos tipos de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. Incluso, en determinadas ocasiones, ante la vulneración de una norma imperativa prevé un tipo de sanción distinto a la invalidez. Para que un contrato sea nulo no es necesario que así lo prevea el legislador, basta que una norma imperativa sea violada; esta regla del Derecho italiano supera el aforismo de la jurisprudencia francesa clásica «pas de nullitè sans texte». La nulidad constituye la categoría general de la invalidez. La anulabilidad, en cambio, tiene carácter especial y debe estar expresamente prevista en la ley como sanción a la violación de una norma imperativa. El párrafo primero del art. 1418 C.c. establece que el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga (111) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 278-284. (112) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., p. 291. (113) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., p. 292.

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otra cosa114. La ley establece otra cosa: a) cuando dispone expresamente la anulabilidad del contrato: en los supuestos de la incapacidad de las partes para contratar (arts. 1425 y 1426 C.c.); en los supuestos de vicios del consentimiento (art. 1427-1440 C.c.); en caso de conflicto de intereses entre representante y representado (arts. 1394 y 1395 C.c.); además de otras específicas causas de anulabilidad previstas para determinados contratos en particular; b) cuando prevé otros remedios a la contrariedad con las normas imperativas, como la ineficacia del contrato (art. 11 R.D. Leg. n.º 228, de 18 de mayo de 2001) o sanciones administrativas, o la obligación de remover la situación creada con la violación de las normas imperativas (art. 2357C.c.). A. Nulidad 45. El capítulo XI, del Título segundo, del Libro IV del Codice civile (arts. 1418-1424) se inicia con el art. 1418, cuyo párrafo segundo sanciona con la nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos indicados en el art. 1325 C.c. (acuerdo de las partes, causa, objeto y forma, cuando esta última aparezca prescrita bajo pena de nulidad), la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado en el art. 1345 C.c. y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el art. 1346 C.c. (como ya se ha señalado, el objeto debe ser posible, lícito, determinado o determinable). El contrato es nulo por falta del requisito del acuerdo de las partes cuando, a pesar de la declaración emitida, falta la voluntad interna de las partes de producir efectos jurídicos, como ocurre en el caso de violencia física –distinta a la violencia moral, que constituye un vicio del consentimiento que provoca anulabilidad, como se verá infra–, o en los casos de falta absoluta de capacidad de entender o de querer, provocados por un trastorno mental transitorio, procurado por la otra parte o por un tercero, con el consentimiento de la otra parte. Diversos son los casos de divergencia entre voluntad interna y declaración exterior: en estos el declarante quiere la declaración, pero esta es formulada, por error, de modo que no corresponde con la voluntad interna; se trata entonces de un vicio del consentimiento, causa de anulabilidad del contrato, como se analizará infra. Conviene aquí destacar el concepto de contrato ilícito. Como señala el art. 1418 C.c., directa o indirectamente, el contrato es nulo por ilicitud de la causa, del objeto y de los motivos. El concepto de ilicitud expresa una contrariedad con el ordenamiento jurídico más grave que la mera contradicción con las normas imperativas. Por ello el contrato ilícito se sanciona siempre con la pena extrema de nulidad, sin que el ordenamiento jurídico italiano prevea excepciones. Debe entenderse que la causa, el objeto y los motivos son ilícitos cuando son contrarios a las normas (114)  Se consideran normas imperativas las normas no derogables por voluntad de las partes. Son normas de Derecho estatal, pues el art. 117 de la Costituzione atribuye competencia exclusiva al Estado italiano para legislar en materia civil, por lo que la violación de normas regionales tan solo podrá comportar sanciones administrativas.

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imperativas, al orden público y a las buenas costumbres (por extensión del art. 1343 C.c. previsto para la causa), expresión que jurisprudencia y doctrina entienden referida a los valores fundamentales de la sociedad. En este sentido, las normas imperativas cuya transgresión convierten al contrato en ilícito en el sentido del art. 1343 C.c., deben ser normas imperativas prohibitivas que se coloquen en el vértice de los valores protegidos por el ordenamiento jurídico, como ocurre con las normas penales. En cuanto al orden público, este viene constituido por las normas imperativas que salvaguardan tales valores fundamentales consagrados en la Constitución (orden público constitucional). Por lo que se refiere a las buenas costumbres, implícitas en el sistema jurídico italiano, suponen una valoración de los comportamientos de las partes en términos de moralidad y honestidad. En este último caso, si bien el contrato es nulo, produce ciertos efectos, pues como establece el art. 2035 C.c., quien ha realizado una prestación contraria a las buenas costumbres, no podrá exigir la devolución de lo pagado115. El objeto del contrato es ilícito cuando es el instrumento de una actividad contraria a las normas prohibitivas, al orden público y a las buenas costumbres (estupefacientes, mercancía robada, etc…); por el contrario, cuando se habla de causa ilícita se hace referencia a la función económico-social del contrato; en teoría este puede tener un objeto lícito y una causa ilícita, aunque en la práctica resulta muy difícil. Los supuestos más comunes de causa ilícita son los contratos concluidos en fraude de ley: entendido como la utilización de uno o más contratos lícitos para obtener un resultado equivalente a aquél prohibido por la ley; aunque en estos casos más que la causa, son los motivos los ilícitos, sólo coincidentes con la causa en una concepción subjetiva de la misma, no acogida por el legislador italiano, salvo en el art. 1344 C.c. – vid. supra–. Los motivos por los cuales las partes han contratado son, para el legislador italiano, irrelevantes, salvo cuando son ilícitos, es decir, contrarios a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres; además, para convertir en ilícito el contrato, deben cumplir dos requisitos, ser el motivo exclusivo del contrato y ser común a ambos (art. 1345 C.c.)116. B. Anulabilidad 46. Como ya se ha señalado, el contrato es anulable sólo en los casos en los que la ley así lo prevea expresamente como sanción a la vulneración de las normas imperativas. El Codice civile regula la anulabilidad del contrato con carácter general, más allá de los supuestos previstos en determinados contratos en particular, en el capítulo XII del título segundo (arts. 1425(115) G. Passagnoli, «Il contratto illecito», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II. Regolamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 435-510. (116) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 363-389; F. D. Busnelli, «Fatto illecito e contratto illecito: quale conessione?», Contratto e Impresa, 4-5/2013, pp. 875 y ss.; G. Passagnoli, «Il contratto illecito», op. cit., pp. 435-510.

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1440), distinguiendo los supuestos de incapacidad (arts. 1425 y 1426), de los vicios del consentimiento (arts. 1427-1440). Dentro de la incapacidad para contratar se distingue entre incapacidad legal e incapacidad natural. Son supuestos de incapacidad legal la minoría de edad (18 años), en virtud del art. 2 C.c. y la enfermedad mental que impida al individuo gobernarse por sí mismo, si la persona ha sido sometida a interdicción cuando eso sea necesario para asegurar su protección (art. 414 C.c.) y los condenados a cadena perpetua acompañada de interdicción legal (art. 32 Codice penale). Están parcialmente privados de capacidad los menores de edad emancipados (art. 390 C.c.) y los que sufren una enfermedad mental parcial que hayan sido inhabilitados mediante sentencia (art. 415 C. c.). El contrato concluido por el incapaz legal es anulable (párrafo primero del art. 1425 C.c.), sin embargo, no podrá ser anulado si el menor ha actuado con engaño, ocultando su edad (art. 1426 C.c.). Entendida como medida de protección del incapaz, no podrá ser alegada por la otra parte contratante117. De la incapacidad legal ha de distinguirse la incapacidad natural del mayor que, incapaz de entender y de querer, afectado por una enfermedad mental, no ha sido sometido a interdicción ni ha sido inhabilitado, o del que sufre incapacidad mental transitoria. En estos casos, la ley exige, además de la prueba de la incapacidad, la prueba del perjuicio para el incapaz, así como la mala fe del otro contratante (art. 428 C.c.). La ley considera la incapacidad natural no como factor que afecta a la voluntad, sino como factor de alteración de la causa del contrato, que es anulable sólo si se ha concluido, por efecto de la incapacidad de una parte, en condiciones gravemente perjudiciales para esta. Así, si el precio a pagar por el incapaz es el justo precio de mercado no hay alteración del equilibrio causal del contrato, de la relación de equivalencia económica entre las prestaciones y, por tanto, el contrato, a pesar de la incapacidad de entender y de querer de una de las partes, es perfectamente válido. Además, el requisito de la mala fe del otro contratante protege la confianza de quien, ignorando la incapacidad, ha contratado con el incapaz. El legislador italiano encuentra así el justo equilibrio entre el interés del incapaz y el interés general a la seguridad del tráfico jurídico, excepto en el caso de la donación (art. 775 C.c.)118. 47. Además son causas de anulabilidad del contrato los vicios del consentimiento: los supuestos en que la voluntad de una de las partes ha sido declarada por error o emitida como consecuencia de violencia o dolo de la otra parte (art. 1427 C.c.). En cuanto al error hay que distinguir entre error motivo y error obstativo; sólo el primero constituye un vicio del consentimiento, consistente en una falsa representación de la realidad presente que induce al sujeto a declarar una voluntad que en otro caso no habría (117) F. Galgano, Tratatto…..., op. cit., pp. 390-393. (118) F. Galgano, Tratatto…..., op. cit., pp. 394-398.

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manifestado. En cualquier caso debe tratarse de una falsa representación de la realidad presente, lo que la distingue del error de previsión, que constituye una falsa representación de la realidad futura, no es propiamente un error y no da lugar a la anulabilidad del contrato, sino a la figura de la presuposición (vid. supra). Para que el error motivo constituya una causa de anulabilidad del contrato debe consistir en un error esencial y reconocible por el otro contratante (art. 1428 C.c.). Es esencial el error determinante de la voluntad, cuando recaiga bien sobre la naturaleza o sobre la identidad del objeto, bien sobre una cualidad del mismo (art. 1429 C.c.). En cambio es irrelevante el error sobre el valor en sí considerado119. Distinto del error sobre el valor es el error sobre el precio, que no es error motivo, sino error obstativo. El simple error de cálculo no hace anulable el contrato sino que da lugar tan solo a rectificación (art. 1430 C.c.). Cuando recaiga sobre la cualidad o la identidad de la persona del otro contrayente, será un error esencial siempre que una u otra hayan sido determinantes del consenso (art. 1429, 3 C.c.), lo que ocurre en los contratos intuitu personae. Todos estos casos constituyen error de hecho, determinados por un falso conocimiento de los hechos, de las cosas o de las personas; también es posible el error de derecho, provocado por la ignorancia o el falso conocimiento de las normas, en ese caso será un error esencial cuando constituya la razón única o principal del contrato (art. 1429, 4) C.c. Además de esencial, el error debe ser reconocible por el otro contratante, actuando con una normal diligencia (art. 1428 C.c.), en atención al contenido, a las circunstancias del contrato o a la cualidad de las partes (art. 1431 C.c.), lo que deberá probar la parte que haya incurrido en el error. La exigencia constituye un principio de protección de la seguridad del tráfico120. Como ya se ha señalado, el error obstativo es el error que recae sobre la declaración de la voluntad. Sin embargo, el Codice civile equipara el error obstativo al error motivo (art. 1433 C.c.), con la consecuencia de la anulabilidad del contrato sólo si es reconocible por la otra parte contratante. Se trata de un supuesto límite de la protección de la confianza y de la seguridad del tráfico, que hace recaer sobre el declarante el riesgo de la divergencia entre voluntad interna y externa declaración, no sólo suya, sino del encargado de transmitirla; se trata de una equiparación no conocida en otros ordenamientos jurídicos que, entiende la doctrina, cuestiona el concepto de contrato contenido en el art. 1321 C.c.121. La violencia que constituye un vicio del consentimiento es la violencia moral, que consiste en el medio a través del cual se obliga a una persona a declarar una voluntad como propia bajo amenaza de un mal injusto y evidente (art. 1435 C.c.), incluso bajo amenaza de hacer valer un derecho, (119) A. Ricci, «Errore sul valore e congruità dello scambio», Contratto e impresa, 3/2001, pp. 987 y ss. (120) F. Galgano, Trattato…, op. cit., pp. 399-409; P. Gallo, «Buona fede oggetiva e trasformazioni del contratto», Rivista di diritto civile, 2/2002, pp. 10239 y ss. (121) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 410-411.

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si va dirigida a conseguir una ventaja injusta (art. 1438 C.c.). La violencia puede provenir de un tercero, que dará lugar a la anulabilidad del contrato aunque la otra parte la ignore. También puede consistir en la amenaza de causar daño a la persona o los bienes de un tercero que guarde cierta relación con la parte que sufra la amenaza (art. 1436 C.c.). Sin embargo, el Código solo protege a la persona media, con cierto grado de sensatez, no estando amparado el simple temor reverencial (art. 1437 C.c.); en todo caso se habrá de tener en cuenta la edad, el sexo y la condición de la persona (art. 1435 C.c.)122. El dolo como vicio del consentimiento se equipara al engaño que induce a la contraparte a incurrir en un error determinante para la conclusión del contrato (párrafo primero del art. 1439 C.c.). El engaño también puede provenir de un tercero, pero, a diferencia de la violencia moral, en este caso la parte a la que beneficie el engaño debe conocerlo (párrafo segundo del art. 1439 C.c.). El error en el que se haga incurrir a la parte que sufra el dolo debe ser un error esencial en el sentido del art. 1429 C.c. (vid. supra). No constituye dolo el llamado dolus bonus, consiste en la exageración de la cualidad del objeto del contrato que se ofrece, ya sea un bien o la prestación de un servicio, que cualquier persona con un nivel medio de previsión y diligencia sabe que es el resultado de la exageración del oferente, por lo que no podrá solicitar la anulabilidad del contrato. Sin embargo, como consecuencia de la mayor expansión del deber de corrección, por ejemplo en el sector de la publicidad, el ámbito del dolus bunus viene siendo cada vez más limitado123. C. Acciones 48. La nulidad y la anulabilidad producen consecuencias muy diferentes. Así, está legitimado para solicitar la declaración de nulidad de un contrato incluso el tercero que demuestre tener interés, además puede ser declarada incidentalmente de oficio por el juez (art. 1421 C.c.); mientras que la acción de anulabilidad sólo puede ser instada por aquél a quien la ley atribuya un interés legítimo, salvo en el caso de incapacidad del condenado sometido a pena de interdicción legal (art. 1441 C.c.). La acción de nulidad es imprescriptible (art. 1422 C.c.), mientras que la acción de anulabilidad está sometida al plazo general de prescripción de cinco años (párrafo primero del art. 1442 C.c.); sin embargo, varían los términos a partir de los cuales comienza a correr el plazo de prescripción, así, el en el caso del incapaz legal y de la víctima de un vicio del consentimiento, el plazo empieza a contar desde el descubrimiento del error o del dolo, desde el cese de la violencia, del estado de interdicción o de inhabilitación, o desde que el menor alcance la mayoría de edad (párrafo segundo del art. 1442 C.c.); en (122) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., pp. 422-425; P. Gallo, «Buona fede...…», op. cit., pp. 10239 y ss. (123) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 414-421; P. Gallo, «Buona fede…...», op. cit., pp. 10239 y ss.

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los demás casos, desde el día de la conclusión del contrato (párrafo tercero del art. art. 1442 C.c.). El plazo de prescripción sólo afecta a la acción, no a la excepción (párrafo cuarto del art. 1442 C.c.). Por otro lado, la sentencia que declara la nulidad de un contrato tiene efectos retroactivos, mientras que la sentencia que anula un contrato opera retroactivamente entre las partes y los terceros de mala fe, que conocían la causa de anulabilidad del contrato; sin embargo la anulabilidad que no dependa de la incapacidad legal no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, salvo los efectos de la transcrizione de la demanda (art. 1445 C.c.). En cualquier caso la seguridad del tráfico impide que la acción de nulidad afecte a la adquisición de la propiedad a título originario, mediante posesión de buena fe o mediante usucapión (art. 1153 C.c.). Tanto la declaración de nulidad cuanto la anulación del contrato permiten a las partes reclamar la prestación ya realizada, acción de repetición que queda sujeta al plazo general de prescripción de diez años, aunque si el contrato es anulado por incapacidad de uno de los contratantes, el otro sólo puede reclamar la prestación realizada, si demuestra que esta ha producido una ventaja al incapaz y sólo en el límite de dicha ventaja (art. 1443 C.c.). Por otro lado, el contrato nulo no es convalidable (art. 1423 C.c.), mientras que el anulable sí lo es, en los términos del art. 1444 C.c. Además, la otra parte, en caso de error, puede proponer la rectificación del mismo, siempre que no suponga un perjuicio para el que haya incurrido en error, antes de que la parte legitimada inste la acción de anulabilidad, a lo que no podrá negarse, precluyendo esta posibilidad en los términos previstos en el art. 1432 C.c. En cualquier caso, el principio de conservación del contrato permite la conversión del contrato nulo, a instancia de parte, normalmente mediante reconvención, en virtud del art. 1424 C.c., cuando presente los requisitos de sustancia y de forma de otro tipo contractual, en atención al objetivo perseguido por las partes (voluntad hipotética). Sin embargo, ello no será posible, según la jurisprudencia, si las partes conocían la causa de nulidad del contrato o si derivaba de ilicitud. El principio de conservación del contrato también permite la nulidad parcial, en virtud de la cual, la nulidad de las cláusulas no esenciales no se extienden a todo el contrato; sustituyéndose, las nulas, ex lege, por normas imperativas (párrafo segundo del art. 1419 C.c.). Así las cláusulas de exoneración de responsabilidad por dolo o por culpa grave, del art. 1229 C.c., tan solo comportan la responsabilidad de la parte por dolo o culpa grave124. D. Ineficacia e invalidez 49. El contrato inválido es también ineficaz; por lo que la sentencia que declara la nulidad o anula el contrato provoca la ineficacia del contrato (124) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 426-440; U. Salanitro, «Squilibrio contrattuale...…», op. cit., pp. 403 y ss.

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frente a las partes y a los terceros con efectos retroactivos, salvo en los supuestos de anulabilidad no derivada de incapacidad legal, los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1445 C.c.). Sin embargo, la ineficacia es más amplia que la invalidez. Así, las causas que provocan la ineficacia del contrato a veces coinciden con las que provocan la nulidad: la contrariedad con las normas imperativas. Recordemos que el párrafo primero del art. 1418 C.c. establece que el contrato es nulo cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que le ley disponga otra cosa. En este sentido, el párrafo segundo del art. 1341 C.c. establece que las cláusulas abusivas son ineficaces si no han sido específicamente aprobadas por escrito, aunque el art. 36 C. cons. las considera nulas. Produce ineficacia, y no nulidad, la simulación del contrato, tanto entre las partes (art. 1414 C.c.) cuanto frente a determinados terceros (art. 1415-1416 C.c.); también es ineficaz y no nulo el contrato en fraude de acreedores, frente al acreedor que haya ejercitado la acción revocatoria (art. 2901 C.c.); los contratos que deben ser inscritos en virtud de los arts. 2643-2645 C.c. no producen efectos frente a terceros que hayan adquirido derechos con base en un acto inscrito anteriormente (art. 2644 C.c.). A diferencia del contrato nulo (art. 1423 C.c.), el contrato ineficaz es convalidable. Así cabe ratificación del contrato celebrado por el falsus procurator (art. 1399 en relación con el art. 1398 C.c.), sin embargo no cabe conversión del contrato ineficaz, frente al nulo (art. 1424 C.c.). Finalmente, la acción de determinación de la ineficacia es imprescriptible125. 7. Perfección y efectos del contrato 50. Como regla general, en Derecho italiano el mero acuerdo es suficiente para la perfección del contrato, siendo la entrega de la cosa tan sólo acto de ejecución del contrato ya perfeccionado. Sin embargo, en algunos casos el acuerdo es necesario pero no suficiente, exigiéndose la entrega de la cosa objeto del contrato. Los contratos que según el principio general se perfeccionan por el mero acuerdo de las partes se denominan consensuales, a los otros, en cambio, se les denomina contratos reales. Como ya ha sido señalado supra, el art. 1321 C.c. atribuye al acuerdo entre las partes los efectos de crear, modificar o extinguir relaciones de contenido patrimonial. Del mismo se derivan dos dimensiones del contrato, la primera como acto, concretado en el acuerdo de las partes, y la segunda como relación o vínculo contractual, creado por el propio acuerdo. En este sentido, el acuerdo es fuente de derechos y obligaciones126. En efecto, como establece el párrafo primero del art. 1372 C.c., el contrato, una vez concluido, tiene fuerza vinculante entre las partes, es decir, una vez que el contrato se ha perfeccionado válidamente, las partes están obligadas a respetarlo, de modo que si desean disolverlo necesitan un nuevo acuerdo, (125) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 441-446. (126) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., p. 549.

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considerado merecedor de tutela por parte del legislador –por tanto con una causa propia y distinta– y destinado a poner fin a la relación contractual ya constituida. Al igual que la resolución judicial del contrato, que será analizada en el epígrafe siguiente, la resolución consensual, disolución o mutuo dissenso, tiene efecto retroactivo entre las partes, pero no perjudica los derechos adquiridos por terceros durante el período en que ha sido eficaz. Además libera a las partes de sus respectivas obligaciones, así como de la responsabilidad por incumplimiento, permitiendo reclamar, por ser consideradas indebidas, las prestaciones ya realizadas (art. 2033 C.c.). Una regla especial se contempla para los contratos de ejecución continuada o periódica, en cuyo caso, la disolución del mismo no afectará a las prestaciones recíprocas ya realizadas127. 51. En virtud del art. 1373 C.c., el contrato también puede prever que las partes puedan rescindir el contrato de manera unilateral, esa facultad (recesso) podrá ejercitarse hasta que el contrato no haya comenzado a ejecutarse, aunque en los contratos de ejecución continuada o periódica tampoco afectará a las prestaciones recíprocas ya realizadas, salvo pacto en contrario. Por ser considerado un acto unilateral, no exige la aceptación de la otra parte (art. 1334 C.c.). La jurisprudencia lo considera una excepción al principio general de irrevocabilidad de los compromisos negociales, por lo que exige que se haya previsto un plazo para el ejercicio de la facultad de rescisión unilateral128. En cualquier caso, no tendrá efecto retroactivo entre las partes, por lo que el contrato conserva su plena eficacia y las partes no podrán reclamar la restitución de las prestaciones realizadas. Se distinguen dos tipos de rescisión unilateral, la simple rescisión o recesso ad nutum, que no exige justificación, aunque tampoco puede ser arbitraria –por lo que queda siempre sometida a control judicial por abuso de derecho, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que alegue su ejercicio abusivo–129; y la rescisión por justa causa, que deberá ser probada por la parte que pretenda la rescisión130. 52. El párrafo segundo del art. 1372 C.c. consagra la regla general en virtud de la cual el contrato no produce efectos frente a terceros, salvo en (127) F. Toschi Vespasiani, «Riflessioni in torno al mutuo dissenso: spunti per il ripensamento di un dibattito nell ottica di un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negoziale», Rivista di diritto civile, 3/2003, pp. 10271 y ss. (128)  Sentencia de la Corte di Cassazione, de 22 de dicembre de 1983, n.º 7599. (129)  Como establece la sentencia de la Corte di Cassazione de 18 de septiembre de 2009, n.º 20106, comentada por F. Macario, «Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione», Il Corriere giuridico, 12/2009, pp. 1577 y ss, y por F. Salerno, «Abuso di diritto, buona fede, proporzionalità: i limiti del diritto di recesso in un essempio di jus dicere "per principio"», Giurisprudenza italiana, 4/2010; C. Scognamiglio, «Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (verso una riscoperta della pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto?», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2010, pp. 20139 y ss. (130) F. Galgano, Trattato…..., op. cit., pp. 555-558.

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los casos previstos en la ley. Las excepciones previstas en la ley son de dos tipos; en primer lugar, los casos en los que el contrato produce efectos frente a terceros como acto: supuesto de contrato a favor de tercero; en segundo lugar, cuando produce efectos frente a terceros como hecho jurídico; en este segundo caso se distingue entre contratos que transfieren la propiedad o constituyen derechos, contratos con efectos obligatorios atributivos de derechos oponibles a terceros (venta con reserva de dominio del art. 1525 C.c.) y, por último, contratos con efectos obligatorios que son oponibles a terceros (contrato que confiere un derecho personal de goce, del art. 1380 C.c.)131. 53. En el sistema del Codice civile, por tanto, el contrato es fuente de obligaciones, pero también es modo de transferir la propiedad y otros derechos reales o de crédito (art. 1376 C.c.). Los contratos que son solo fuente de obligaciones entre las partes se denominan contratos con efectos obligatorios o contratos obligatorios, mientras que los que producen, además, el efecto de transferir la propiedad u otros derechos reales, se denominan contratos con efectos reales o contratos reales. Como ya se ha señalado supra, el sistema contractual italiano, heredó del Code Napoléon el principio consensualístico en materia de contratos traslativos de la propiedad o de otros derechos reales, en virtud del cual la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren –es decir, los contratos se perfeccionan– por efecto del consenso entre las partes legítimamente manifestado (art. 1376 C.c.), sin que sea necesario ningún otro requisito. Por lo que si la entrega de la cosa o el pago del precio se aplazan a un momento posterior de la celebración del contrato, la cosa se entrega a o el precio se paga por quien es ya propietario, lo que resulta muy relevante en materia de derechos reales, en relación a la determinación del momento de la transmisión del riesgo de pérdida de la cosa. Además, también como el Code Napoléon y a diferencia del BGB alemán, el derecho italiano de los contratos es causalístico, es decir, exige una causa para que pueda perfeccionarse el contrato (art. 1325.2 C.c.)132. El principio consensualístico es el que mejor favorece la circulación de la riqueza, en él, el iusnaturalismo se combina con el liberalismo económico, actuando como activador de la economía, pues se adquiere la propiedad de la cosa antes incluso de haber pagado el precio, pudiendo hacer frente al mismo con la reventa de la misma. En la venta de bienes muebles con pago del precio aplazado, el vendedor puede inscribir hipoteca legal sobre el bien vendido en garantía de las obligaciones que derivan del contrato (art. (131) F. Galgano, Trattato…, op. cit., pp. 559-574; A. Di Majo, «La protezione contrattuale del terzo», Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica (a cura di Letizia Vacca), Turín, Giappichelli, 2001, pp. 109-119; P. M. Vecchi, «La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale», ibidem; pp. 273-298; G. Alpa E A. Fusaro, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 1-88. (132)  Era la tesis mantenida en el Derecho Romano clásico por Ulpiano (frente a la que exigía traditio, defendida por Giuliano, acogida por Savigny e introducida en el BGB alemán), que pasó a las Instituciones de Justiniano y prevaleció en el Derecho común hasta su introducción en el Code civil.

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2817.1 C.c.), lo mismo puede hacer el vendedor de bienes muebles inscritos en un registro público (párrafos segundo y tercero del art. 2810 C.c.). Para los demás bienes muebles falta una garantía análoga para el vendedor, aunque las partes pueden utilizar la venta con reserva de dominio, por la cual el comprador adquiere la propiedad de la cosa solo con el pago del último plazo, pero asume los riesgos desde el momento de la consigna (art. 1523 C.c.).

Como ya se ha señalado, constituyen una excepción al principio consensualístico los denominados contratos reales. Son contratos reales, además de la donación manual de escaso valor, el depósito, el comodato, el mutuo, el contrato constitutivo de prenda, el traspaso. En ellos resulta necesario, además del acuerdo de las partes, la entrega de la cosa que constituye el objeto del contrato. En el caso de la hipoteca, la inscripción tiene efecto constitutivo (párrafo segundo del art. 2808 C.c.). Otra de las excepciones del principio consensualístico se produce en caso de transferencia de una misma cosa mueble a varias personas mediante sucesivos contratos, en cuyo caso adquirirá la propiedad la persona que haya conseguido la posesión de buena fe aunque su título sea posterior (art. 1155 C.c.)133. 8. Ejecución y resolución del contrato A. El defecto funcional de la causa 54. El intercambio, causa o función económico-social de los contratos a título oneroso tiene lugar en la fase de la ejecución del mismo, pero puede ocurrir bien que una de las partes no cumpla su propia prestación, bien que la prestación de una de las partes termine siendo imposible por una causa a ella no imputable, o, por último, que se convierta en excesivamente onerosa para la parte obligada a cumplirla. En todas estas circunstancias nos encontramos ante una alteración de la causa del contrato: el intercambio en el que el contrato consiste no puede tener lugar o, al menos, no en las condiciones establecidas en el mismo y es considerado un defecto funcional de la causa. Defecto funcional de la causa, frente a falta originaria de causa, o frente a su ilicitud, ya analizadas, que son considerados defectos genéticos de la causa y tienen como consecuencia la nulidad del contrato. Mientras que el defecto genético de la causa se manifiesta, como su propio nombre indica, en el momento de la perfección del contrato, entendido como acto, el defecto funcional de la causa tiene lugar en la fase de ejecución del mismo, entendido como relación o vínculo, y tiene como consecuencia la resolución del contrato. A la primera dimensión del contrato afectan la nulidad, la anulabilidad y la declaración de ineficacia originaria (caso de la simulación), mientras que a la segunda pertenece la resolución o disolución de un contrato válido y eficaz, en principio134. (133) F. Galgano, Trattato..., op. cit., pp. 317-326; N. Visalli, «La promessa di mutuo nell’ambito della teoria del contratto reale», Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 1063 y ss. (134) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 575-578. Sobre esta distinción, que no siempre tiene clara la jurisprudencia italiana reciente, vid. F. Maiolo, «Il controllo sulla causa

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La resolución constituye una de las causas de disolución del contrato previstas en la ley a las que se refiere el art. 1372 C.c., más allá del mutuo consentimiento. En realidad la ley prevé tres causas generales de resolución del contrato a título oneroso: resolución por incumplimiento; resolución por imposibilidad sobrevenida y resolución por excesiva onerosidad, a las que hay que añadir determinadas figuras particulares como la revocación y la rescisión por justa causa, que sustituyen a la resolución en algunos contratos en particular. B. Resolución por incumplimiento 55. El art. 1453 inaugura el capítulo XIV del Título II del Libro IV del Codice civile, dedicado a la resolución del contrato, regulando la resolución por incumplimiento. (sección I –arts. 1453-1462–). El incumplimiento de una de las partes es la falta o la inexacta ejecución de una de las prestaciones debidas. La resolución por incumplimiento –y, por tanto, la responsabilidad del deudor (art. 1218 C.c.)– quedan excluidas cuando la parte que ha incumplido pruebe que la prestación resulta imposible por causa no imputable a ella; en cuyo caso el contrato se resuelve por imposibilidad sobrevenida (art. 1463 C.c.) –vid infra–. El art. 1455 C.c. establece que el incumplimiento debe ser de la suficiente entidad, teniendo en cuenta los intereses de la otra parte. En ocasiones es el propio legislador el que establece cuándo el incumplimiento es de escasa importancia. En defecto de pronunciamiento del legislador, la jurisprudencia recurre en unos casos a un criterio objetivo de la proporcionalidad entre las prestaciones y en otros a uno subjetivo de los comportamientos de las partes, con reclamo de la buena fe contractual135. La resolución por incumplimiento puede ser judicial o extrajudicial. En el caso de la primera, el párrafo primero del art. 1453 C.c. establece que si una parte de un contrato sinalagmático no cumple su propia obligación, la otra parte puede reclamar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, quedando, en este segundo caso, exonerado del cumplimiento de su propia prestación o, si ya la había cumplido, podrá solicitar la condena de la otra parte a la restitución de la prestación recibida, quedando a salvo, en cualquier caso, el resarcimiento del daño. Si ha optado por la resolución, ya no podrá pedir el cumplimiento (párrafo segundo del art. 1453 C.c.) y la parte deudora no podrá cumplir desde la fecha de interposición de la demanda de resolución (párrafo tercero del art. 1453 C.c.), aunque la jurisprudencia flexibiliza la interpretación de esta exigencia permitiendo que se puedan solicitar ambos pronunciamientos en el mismo tra assenza e illiceità», La nuova giurisprudenza civile commentata, 1/2009, pp. 10001 y ss. (135) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., p. 579; F. Rende, «Oblighi di informazione e giudizio di gravità dell’inadempimento –Il commento», I contratti, 5/2014, pp. 457 y ss.; M. Grondona, «Non scarsa importanza dell’inadempimento e potenzialità della buona fede a difesa del contratto», I Contratti, 11/2013, pp. 1021 y ss.;. N.A. Vecchio, «La risoluzione per inadempimento...…», pp. 270 y ss.

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procedimiento, para dar a la parte acreedora la posibilidad de un cumplimiento tardío en caso de que no se admita la demanda de resolución136. En el caso de resolución extrajudicial, la parte acreedora puede dar a la otra parte un plazo, que no puede ser inferior a 15 días, para cumplir con el apercibimiento de que, transcurrido inútilmente el mismo, el contrato se considerará resuelto (art. 1454 C.c.); también es posible que las partes introduzcan en el contrato una cláusula resolutoria expresa, en virtud de la cual el contrato se resuelve en caso de incumplimiento sin necesidad de acudir a los tribunales, una vez que la parte interesada declare su interés por hacer valer dicha cláusula (art. 1456 C.c.); por último, cabe resolución extrajudicial cuando en el contrato se hubiera previsto un término esencial en interés de la otra parte, sin necesidad de que se haya pactado expresamente la resolución (art. 1457 C.c.) o el legislador lo haya previsto ex lege (art. 1722. 1 C.c., en el caso del mandato). La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, en los que los efectos de la resolución no se extienden a las prestaciones ya realizadas. La resolución, aunque haya sido expresamente pactada no afecta a los derechos adquiridos por terceros, salvo los efectos de la trascrizione de la demanda de resolución (art. 1458 C.c.)137. 56. El carácter sinalagmático del contrato legitima a cada parte a negarse a cumplir su propia prestación en el caso de que la otra no cumpla o no ofrezca cumplir la propia, siempre que no se haya previsto otra cosa o resulte de la naturaleza del contrato (art. 1460 C.c.). La excepción de incumplimiento opera extrajudicialmente, y no debe confundirse con la demanda reconvencional de resolución del contrato prevista en el art. 36 Cpc. La excepción de incumplimiento no produce el efecto de la resolución del contrato ni libera definitivamente al deudor; esos efectos sólo pueden conseguirse en los casos en que la parte incumplidora reclama judicialmente el cumplimiento de la contraparte. La excepción de incumplimiento precluye la posibilidad de interponer una demanda de resolución por incumplimiento y de resarcimiento del daño, e impide que opere la cláusula resolutoria expresa, pues sólo puede valerse de la resolución del contrato la parte cumplidora138. El párrafo segundo del art. 1460 C.c. establece que no puede rechazarse el cumplimiento si ello, en atención a las circunstancias del caso, es contrario a la buena fe; para ello resulta necesario valorar los comportamientos de las partes, incluida la relación de causalidad y proporcionalidad entre ambos incumplimientos, con el fin de establecer si el comportamiento de una parte justifica la negativa de la otra a cumplir la prestación debida. Desde este punto de vista, el requisito de la buena fe legitima la excepción de incumplimiento cuando venga deter(136)  Vid., entre otras, sentencia de la Corte di Cassazione de 4 de octubre de 2004, n.º 19826, en Giustizia civile, 1/2005, pp. 989 y ss. (137) L. Zapatta, «Recesso unilaterale per inadempimento e azione di risarcimento dei danni», I contratti, 6/1998, pp. 590 y ss. (138) L. Zapatta, «Recesso unilaterale...…», op. cit., pp. 590 y ss.

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minada no sólo por la gravedad del mismo, sino también por su carácter contrario a las obligaciones de corrección y buena fe que el art. 1175 C.c. impone a las partes en relación a la naturaleza del contrato y a los fines por este perseguidos139. 57. Se considera que es conforme a la buena fe el rechazo a la ejecución que resulte de un comportamiento objetivamente razonable y lógico en atención al carácter sinalagmático del contrato, mientras que la jurisprudencia ha entendido que la excepción es contraria a la buena fe cuando no hay proporcionalidad entre la prestación incumplida y la rechazada, es decir, cuando no se cumple el requisito de la relevancia del incumplimiento contemplado en el art. 1455 C.c.; igualmente es contraria a la buena fe la excepción cuando el incumplimiento de la prestación se debe a razones excusables; en fin, la excepción es contraria a la buena fe cuando se hubiera estado de acuerdo con el incumplimiento de la contraparte140. Igualmente, el cambio en las condiciones patrimoniales de una parte contratante permite que la otra pueda suspender su propia prestación, salvo que se preste una garantía adecuada (art. 1461)141. 58. Como se ha señalado al comienzo de este epígrafe, la parte que ha sufrido el daño podrá reclamarlo (párrafo primero del art. 1453 C.c.), ya haya solicitado el cumplimiento ya la resolución del contrato. Sobre la parte que solicita el resarcimiento del daño recae la carga de la prueba del mismo; sin embargo, el contrato puede prever una cláusula penal por incumplimiento o por retardo en el mismo, que tiene un doble efecto: dispensa de la carga de probar el daño, bastando el incumplimiento o el retardo, y limita el resarcimiento a la cantidad pactada, salvo que no se haya previsto el resarcimiento del daño ulterior (art. 1382 C.c.). Si la prestación deviene imposible por causas ajenas al deudor, la cláusula penal no puede ser exigida, pero la carga de la prueba de la imposibilidad recae sobre el deudor. El juez puede reducir la cláusula penal por dos motivos: si la prestación ya ha sido parcialmente cumplida y si el montante de la misma es manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento (art. 1384 C.c.). El juez puede intervenir de oficio y no sólo a instancia de la parte deudora. Los intereses perseguidos por la cláusula penal manifiestamente excesiva no se consideran merecedores de tutela, de modo que la equidad está dirigida aquí a corregir una cláusula que de otro modo sería nula y, por tanto, susceptible de ser declarada así, de ofi(139) C. Lillo, «Eccesione d’inadempimento e proporzionalità dei rispettivi inadempimenti», I contratti, 11/2013, pp. 979 y ss. (140) F. Galgano, Trattato...…, op. cit., pp. 590-592. (141) F. Camilletti, «Brevi considerazioni su alcuni strumenti di tutela contrattuale», I Contratti, 12/2015, pp. 1142 y ss.; P. Moreno, «La "brutta", la "buona" e la "cattiva" eccezione di inadempimento. A propósito dei limiti dell’ exceptio inadimpleti contractus», La nuova giurisprudenza civile commetata, 4/2014, pp. 20215 y ss.; en relación al juego de la excepción de incumplimiento en caso de que exista una parte débil, vid. A. M. Benedetti, «L’eccesione di inadempimento del (e contro il) contraente debole», Obbligazioni e Contratti, 8-9/2010, pp. 566 y ss.

VI.  El régimen jurídico del contrato en el Derecho italiano vigente

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cio. Del mismo modo es nula la renuncia a la utilización de dicha cláusula o la cláusula penal manifiestamente irrisoria (art. 1229 C.c.). Para la jurisprudencia, la cláusula penal cumple una función tanto resarcitoria cuanto sancionatoria y se le atribuye una causa propia, distinta a la del contrato en la que se inserta, por lo que la invalidez del contrato principal afecta a la cláusula penal por su relación de accesoriedad, pero la invalidez de esta no afecta necesariamente al contrato, debiendo valorar el juez si el acreedor habría celebrado igualmente el contrato sin la cláusula142. 59. El art. 1385 C.c. regula las llamadas arras confirmatorias y establece que si en el momento de conclusión del contrato una parte entrega a la otra, a título de arras, una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles, en caso de incumplimiento, debe ser restituida o imputada a la prestación incumplida. Si la parte que ha entregado las arras es la incumplidora, la otra puede rescindir el contrato, quedándose con las arras; pero si la parte incumplidora es la que las había recibido, la otra puede rescindir el contrato y exigir el doble de la cantidad entregada en concepto de arras. En cualquier caso las arras no suponen renuncia a la demanda de cumplimiento o resolución del contrato. La rescisión del contrato reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble, es una facultad de la parte cumplidora, que constituye un tipo de resolución extrajudicial del contrato ante el incumplimiento. De ellas se deben distinguir las arras penitenciales reguladas en el art. 1386 C.c., en virtud del cual, si en el contrato se estipula el derecho de rescisión (recesso) para una o para ambas partes, las arras cumplen la sola función de compensación. En este caso el interesado en la rescisión pierde la cantidad dada o deberá el doble de la recibida. C. Resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación 60. La sección segunda del capítulo XIV del Título II del Libro IV del Codice civile se dedica a la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable al deudor. Regulada en el art. 1463 C.c., este establece que en los contratos sinalagmáticos la parte obligada queda liberada de la prestación debida, que no podrá reclamar la contraprestación, debiendo devolverla si ya la hubiere recibido, en aplicación de los preceptos del cobro de lo indebido. La resolución opera ex lege, sin necesidad de solicitar(142) A. Spatuzzi, «L’entità della penale, tra lex contractus ed eterointegrazione giudiziale», I contratti, 4/2016, pp. 403 y ss.; M. P. Pignalosa, «Riducibilità della penale e autonomía privata», Contratto e impresa, 6/2015, pp. 1377 y ss.; F. Galgano, T rattato…, op. cit., pp. 593-600; M. Mastrandrea, «Riduzione della penale ex officio: una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 1384 C.C.», Obbligazioni e contratti, 10/2008, pp. 824 y ss.; idem, «Riduzione della penale e interesse all’adempimento», I contratti, 8-9/2009, pp. 812 y ss.; I.L. Nocera, «Risoluzione per inadempimento e riduzione ex officio della clausola penale nel leasing», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2009, pp. 10234 y ss.; G. Baraggioli, «La riduzione della penale eccessiva: poteri del giudice e oneri di parte», La nuova giurisprudenza civile commentata, 10/2008, pp. 11153 y ss.; C. Abatangelo, «La richiesta di riduzione della clausola penale: un’ipotesi di c.d. eccezione in senso lato?», Rivista di diritto civile, 1/2007, pp. 20043 y ss.

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la judicialmente. Como la signalamaticidad no sólo hace referencia a las prestaciones sino también a la equivalencia en el valor económico de las mismas, en caso de imposibilidad parcial, la otra parte tiene derecho a una reducción proporcional de la prestación a ella debida, o a la rescisión del contrato cuando no tenga un interés apreciable en el cumplimiento parcial (art. 1464 C.c.). A este precepto hay que añadir las soluciones previstas para determinados contratos en particular, como la reducción del precio de la venta, si la cosa vendida presenta vicios que disminuyen notablemente su valor (art. 1492 C.c.). D. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida 61. La sección tercera del capítulo XIV del Título II del Libro IV del Codice civile regula la excesiva onerosidad sobrevenida, en cuyo caso, la parte deudora de la prestación, con ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, que devenga excesivamente onerosa como consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, puede solicitar la resolución judicial del contrato (párrafo primero del art. 1467 C.c.). La excesiva onerosidad supone un fuerte desequilibrio económico entre las prestaciones que convierte el contrato en excesivamente inicuo para una de las partes. La onerosidad no es excesiva cuando entra en el alea normal del contrato (párrafo segundo), es decir, en el riesgo normalmente asumible según la naturaleza del contrato. En virtud del principio de conservación del contrato, la parte contra la que se demanda la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato – reductio ad equitatem–, lo que permitirá al juez revisar el contenido del contrato, a instancia de dicha parte (párrafo tercero) –reduciendo así el riesgo de un comportamiento oportunista del deudor–, exigiéndosele un comportamiento conforme con la buena fe. 62. La doctrina viene aplicando a estos supuestos la obligación de renegociar que tiende progresivamente a reducir el alcance del remedio de la resolución y que encuentra su fundamento en los principios y reglas de comportamiento contempladas por el legislador italiano como equidad integrativa (art. 1374 C.c.) y buena fe en la ejecución del contrato (art. 1375 C.c.); esta constituye una solución más adecuada a las necesidades de las actuales relaciones negociales que tienen lugar en el mercado, caracterizadas por su continuidad en el tiempo, que condicionan la existencia misma de la empresa y que constituyen los denominados contratos relacionales –por oposición a los contratos de eficacia instantánea–; cuya regulación legal es incompleta –el legislador no puede prever todas las vicisitudes futuras–143. (143) S. Landini, «Vincolabilità dell’accordo e clausole di rinegoziazione. L’importanza della resilienza delle relazioni contrattuali», Contratto e impresa 1/2016, pp. 179 y ss.; F. Trubiani, «La rinegozziazione contrattuale tra onere ed obbligo per le parti», Obbligazioni e contratti, 6/2012, pp. 447 y ss.; F. Gambino, «Rischio e parità di posizioni nei rimedi correttivi degli scambi di mercato», Rivista di diritto civile, 1/2010, pp. 10041 y ss.; F. Macario, «Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione

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Sin embargo, si el contrato contiene obligaciones de una sola de las partes (contratos a título gratuito), la parte obligada no podrá solicitar la resolución sino tan solo la reconducción a equidad, mediante una reducción de la misma o una modificación en la modalidad de ejecución (art. 1468 C.c.). Estas normas no se aplican a los contratos aleatorios (art. 1469 C.c.)144.

VII. Recapitulación: ¿muerte del contrato o implementación de una lectura social del contrato a la luz del orden público económico? 63. Llegados a este punto podemos concluir que cuando el art. 1322 C.c. señala que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley, está diseñando el reparto de competencias de gobierno autónomo y heterónomo del contrato. El primero de ellos hace referencia a la autonomía contractual, que presupone un espacio de libertad dirigido a la protección de negociaciones auténticas y genuinas, entre individuos que se encuentran en un plano de igualdad, que les permite hacer valer sus propios intereses, mediante la negociación, entendida como recíproca cesión a las razones del otro, lo que asegura el equilibrio en el intercambio que el contrato supone. Cuando la disparidad de fuerzas entre las partes del contrato sustituye la negociación por una mera elección entre la adhesión o el rechazo de una regulación negocial pre-determinada unilateralmente, el contrato queda herido de muerte lo que justifica el gobierno heterónomo del contrato145. En este sentido, La Corte di Cassazione ha reconocido al juez la facultad de reducir la cláusula penal manifiestamente excesiva, en virtud del art. 1384 C.c. Este poder de corrección de la voluntad de las partes, mediante la reconducción de la cláusula a equidad, constituye una garantía de la realización del interés objetivo del ordenamiento jurídico en el equilibrio de las prestaciones. La equidad correctiva se pone así al servicio del principio de proporcionalidad o de congruencia entre las prestaciones, destinado a cumplir una función esencial en el control causal del contrato146. Al mismo, por su parte, coadyuva la cláusula general de la buena fe, que, como ha señalado la jurisprudencia, obliga a cada uno de los contratantes a «salvaguardar el interés del otro si ello no comporta un apreciable sacrificio all’obbligo di rinegoziare», Rivista di diritto civile, 1/2002, pp. 10063 y ss.; G. Sicchiero, «Buona fede e rischio contrattuale», Contratto e impresa, 4-5/2006, pp. 919 y ss. (144)  Sobre la configuración de la excesiva onerosidad introducida en el Codice civile de 1942, el debate doctrinal en torno a la misma y su aplicación al contrato preliminar, vid. G. Belli, «Contratto preliminare, opzione ed eccesiva onerosità sopravvenuta», Obbligazione e contratti, 3/2012, pp. 216 y ss. (145)  Vid. M. Marullo di Condojanni, op. cit., pp. 20191 y ss. (146) P. Perlingieri, «Nuovi profili del contratto», Rivista critica del diritto privato, 2001, pp. 236 y 237.

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del interés propio»147. La nueva configuración de la causa permite así el control judicial de la justificación económica del intercambio, a través del juego de las cláusulas generales (corretezza, equidad y buena fe), teniendo como parámetro los principios del completo sistema jurídico y reconduciendo el principio de proporcionalidad entre las prestaciones a la cuestión más general de la justicia contractual148. Doctrina y jurisprudencia vienen sosteniendo que el principio de proporcionalidad forma parte del orden público constitucional149, pero la salvaguardia de un interés general de orden público no impide que el interés particular del deudor venga igualmente tutelado, como reflejo de ese interés general, que comporta la superación del principio de santidad del contrato, para dejar espacio a la interpretación funcional del mismo. Desde esta perspectiva, la intervención judicial está dirigida a garantizar que los contratos respeten los principios generales e inderogables y realicen intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico. Por tanto, en el estado actual de la cuestión la autonomía privada no es un valor en sí, si no está dirigida a perseguir intereses aceptables socialmente150. 64. Los parámetros para efectuar el control sobre el equilibrio de las prestaciones se concretan en los principios de buena fe y de corrección, interpretados a la luz del art. 2 Cost., que consagra el deber de solidaridad en las relaciones intersubjetivas y en el art. 1322C.c. que impone el control de meritevolezza de los intereses perseguidos por las partes, por lo que la violación de estos principios puede desembocar en la intervención judicial correctiva del contrato desequilibrado. La equidad en Derecho italiano actual no es solo fuente de integración del contrato, por reenvío a las reglas del mercado, es, sobre todo, correcto ejercicio de la libertad contractual; por eso, cuando este falta y se actúa con iniquidad, es decir, con abuso de esa libertad negocial, el legislador permite la intervención del juez a través de la equidad correctiva. Este concepto de equidad se aproxima al de buena fe objetiva, binomio que ya en la obra de Domat conformaba la idea de justicia conmutativa151, y en la actualidad se reconduce al principio de justicia contractual152. (147)  Sentencia de la Corte di Cassazione, Sec. I., de 20 de abril de 1994, n.º 3775. (148) F. Galgano, «La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio», in Contratto e impresa, 2/2000, pp. 919-929; idem, Trattato...…, op. cit., pp. 634-639. (149) P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3.ª ed.,Napoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, passim; P. Rescigno, «Rilettura del Codice civile», Rivista del diritto commerciale, 1/1993, pp. 1 y ss. (150) P. Perlingieri, «Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti», Rassegna di diritto civile, 2/2001, pp. 334 y ss.; M. Mastrandrea, «Riduzione della penale ex officio...…», op. cit., pp. 824 y ss.; idem, «Riduzione della penale e interese...…», op. cit., pp. 812 y ss. (151) M. Mattioni, «Sul ruolo della equità...…», op. cit. pp. 10567 y ss. (152)  Así el art. 2 párrafo segundo letra e) del Codice del consumo consagra entre los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios el derecho a la corrección, a la

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Por su parte, la buena fe tampoco queda ya limitada, como antaño a un criterio de valoración de los comportamientos, sino que ha pasado a convertirse en fuente de integración del contrato (art. 1375 en relación con el 1374 C.c.), interpretada a la luz del principio de solidaridad (art. 2 Cost.), en el sentido de que las partes no sólo están obligadas a cuanto se establece en el contrato y a tener los comportamientos impuestos en vía integrativa por la ley, los usos y la equidad, sino también los necesarios para preservar de modo solidario los intereses de la contraparte, cuya violación comporta no sólo responsabilidad por incumplimiento contractual (o precontractual), sino incluso, en ocasiones, nulidad de las cláusulas contrarias a la misma153. 65. Así lo corrobora la Corte Costituzionale en la Ordinanza n.º 248 de 24 de octubre de 2013154, que ha rechazado la cuestión porque el tribunal remitente no ha tenido en cuenta «los márgenes de intervención judicial reconocidos al juez frente a una cláusula negocial que refleja […] una regulación de intereses no equitativa y gravemente desequilibrada en perjuicio de una parte, en relación con la apreciación de oficio de la nulidad (total o parcial) ex art. 1418 C.c. de la penal, por contraste con el art. 2 Const. (desde el punto de vista del cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad), que entra directamente en el contrato [Drittwirkung] en combinación con el canon de la buena fe, que le atribuye fuerza normativa, funcionalizando así la relación obligatoria a la tutela también de los intereses de la contraparte en tanto no colisione con el propio interés del obligado»155. transparencia y a la equidad en las relaciones contractuales, por lo que se consideran abusivas (vessatorie) las cláusulas que, en contra de la buena fe, suponen para el consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato, y son sancionadas con nulidad de protección en el art. 36 del mismo. (153) A. Semprini, «Tutela dell’ utilizzatore nel leasing finanziario: nuovi profili in tema di buona fede integrativa e giustizia contrattuale», I contratti, 4/2016, pp. 388 y ss.; V. Roppo, Il contratto, Milán, Giuffè, 2011, p. 387; R. Rolli, Le attuali prospettive di «oggettivazione dello scambio», Contratto e impresa, 2001, p. 632; A. Riccio, Il contratto usurario nel diritto civile, Padua, Cedam, 2002, passim; F. Galgano, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, Contratto e impresa, 2000, p. 924. C. Miriello, «La buona fede…», op. cit., pp. 284 y ss.; en contra, C. Scognamiglio, «Abuso del diritto, buona fede…...», op. cit., pp. 20139 y ss. (154)  Resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 1385 C.c. (arras confirmatorias) en cuanto no dispone que el juez pueda reducirla equitativamente en caso de que sea manifiestamente excesiva, a diferencia de lo previsto en el art. 1384 C.c. (reducción de la cláusula penal manifiestamente excesiva). (155) La Ordinanza redactada por el mismo Morelli, recoge su teoría, ya defendida en 1999; vid. M. R. Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici, Giustizia Civile, 2/1999, pp. 3 y ss. En contra de la Drittwirkung del deber de solidaridad del art. 2 Const., vid. N. Irti, «Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietà», Rivista di diritto civile, 1/1997, pp. 189 y ss.; G.B. Ferri, «Autonomia privata e poteri del giudice», Diritto e giurisprudenza commentata, 2004, pp. 8 y ss.

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En la misma línea lo hace la Corte di Cassazione en sendas sentencias (n.º 26242 y 26243 de 2014)156, dictadas por el Pleno (Sezzioni Unite), que han sido calificadas como «sentencias-tratado»157 porque, superando la distinción que viene realizando la doctrina –también reciente–, entre nulidad por contrariedad con el orden público y las buenas costumbres, y nulidad de protección, pretenden re-elaborar una nueva teoría de la nulidad contractual sobre la base de los derechos fundamentales. Concretamente afirman que las nulidades de protección están dirigidas a preservar un interés general, a través del denominado orden público de protección, que está representado por principios constitucionales en cuyo vértice se encuentra el derecho fundamental a la libre iniciativa económica privada, que tiene como presupuesto, precisamente, la libertad y la dignidad humana (art. 41 Cost.)158. Pero no hay libertad sin igualdad; por ello, es deber del Estado remover los obstáculos de orden económico y social que limiten de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos e impidan el pleno desarrollo de la personalidad (art. 3 Cost.). Así el remedio de la nulidad parcial de las cláusulas gravemente inicuas permite la conservación del contrato, lo que también beneficia a la parte débil y, en última instancia, al mercado. Precisamente en tema de nulidad de protección puede observarse cómo interactúan recíprocas influencias de las normas sectoriales de derivación comunitaria en el régimen del contrato del Codice civile de 1942, y viceversa, por la flexibilidad y ductilidad de sus normas, que le permite adaptarse a las necesidades socio-económicas de cada momento159, a cuyas características contribuye significativamente el actual desarrollo de las cláusulas generales como la corrección, buena fe y el abuso del derecho, interpretadas a la luz de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 66. En definitiva, el Codice civile de 1942 recogió los desafíos socio-económicos propios de un código del S. XX, y doctrina y jurisprudencia se han encargado de leerlo en clave social, a la luz de la Constitución Republicana de 1948160. Esta interpretación no tiene por qué contribuir a la muerte (156)  Comentadas por S. Pagliantini, «Spigolando a margine di Cass. 26242 e 26243/2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prima delle prime precomprensioni interpretative», La nuova giurisprudenza civile commentata, 2/2015, pp. 185 y ss. (157) C. Scognamiglio, «Il pragmatismo dei principi...…», op. cit., pp. 20197 y ss. (158) F. Scaglione, «Buona fede in contrahendo...…», op. cit; M. Spinozzi, «L’articolo 41 Cost. E le incidenze eteronome del regolamento contrattuale», Contratto e impresa, 6/2013, pp. 1489 y ss.; G. Vettori, «Il contratto senza numero e aggetivi oltre il consumatore e l’impresa debole», Contratto e impresa, 4/2015, pp. 1190 y ss.; «Diritti e coesione sociale», Obbligazioni e contratti, 7/2012, pp. 487 y ss. (159) G. Alpa, Le stagioni del contratto, Bolonia, Il Mulino, 2012, passim; E. La Rosa, «Le rinnovate logiche di conservazione del contratto nell’ evoluzione del sistema», Contratto e impresa, 4-5/2014, pp. 942 y ss.; V. Scalisi, «Contratto e regolamento nel piano d’ azione delle nullità di protezione», Rivista di diritto civile, 5/2005, pp. 10459 y ss. (160)  No sin oposición por otra parte de la doctrina, como se ha evidenciado también en este trabajo.

Bibliografía

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del contrato161, sino todo lo contrario –afirman sus defensores–, pretende fortalecerlo y, a través de él, al mercado, mediante la recuperación de la confianza162, a la que –no debemos olvidarlo– responde desde sus orígenes la fides, la bona fides.

Bibliografía AA VV, Il terzo contratto, (a cura di G. Gitti-G. Villa), Il Mulino, Bolonia, 2008. G. Astuti, Il Code Napoléon in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati italiani successori, Turín, Giappichelli, 2015. ID., Codice Civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoria, dalle Discussioni Parlamentari, e dai Verbali della Commissione coordinatrice, Turín, Unione Tipografico-Editrice, 1887. D’angelo, «Discrezionalità del giudice e valori di riferimento nella risoluzione di controversie contrattuali», Contratto e impresa, 1/2000, pp. 340 y ss. C. Abatangelo, «La richiesta di riduzione della clausola penale: un’ipotesi di c.d. eccezione in senso lato?», Rivista di diritto civile, 1 / 2007, pp. 20043 y ss. G. Agrifoglio, «Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti (B2B)», Contratto e Impresa, 6/2008, pp. 1333 y ss. G. Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, Laterza, 2000. ID., Le stagioni del contratto, Bolonia, Il Mulino, 2012. G. Alpa y A. Fusaro, Effetti del contratto nei confronti dei terzi, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 1-88. M. C. Andrini, «Forma contrattuale, formalismo negoziale e documentazione informatica», Contratto e Impresa, 1/2001, pp. 134 y ss. V. Bachelet, «La clausola squilibrata è nulla per abuso di dipendenza económica e il prezzo lo fa il giudice: note a margine di un caso pilota», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2015, pp. 10218 y ss. G. Baraggioli, «La riduzione della penale eccessiva: poteri del giudice e oneri di parte», La nuova giurisprudenza civile commentata, 10/2008, pp. 11153 y ss. M. Baraldi, «Il goberno giudiziario della discrezionalità contrattuale», Contratto e Impresa, 2/2015, pp. 501 y ss. M. Barcellona, «L’abuso del diritto: dalla funzione sociale alla regolazione teleologicamente orientata del traffico giuridico», Rivista di diritto civile, 2/2014, pp. 10467 y ss. ID., Della causa. Il contratto e la circoriclazione della ricchezza, Padua, Cedam, 2015. ID., Clausole generali e giustizia contrattuale. Equità e buona fede fra codice civile e diritto europeo, Turín, Giappichelli, 2006. G. Barillà, «Mancata consegna del bene da parte del fornitore e violazione del dovere di cooperazione dell’utilizatore», I Contratti, 5/2013, pp. 463 y ss. S. Bastianon, «Nulilità "a cascata"? Divieti antitrust e tutela del consumatore», Danno e responsabilità, 11/2003, pp. 1067 y ss. G. Belli, «Contratto preliminare, opzione ed eccesiva onerosità sopravvenuta», Obbligazione e contratti, 3/2012, pp. 216 y ss. A. M. Benedetti, «L’eccesione di inadempimento del (e contro il) contraente debo(161)  A la que lo condenaba ya, en los convulsos años 70 de los Estados Unidos, Gilmore, en su famosa obra (G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, passim). (162) F. Galgano, «Qui suo iure…...?», op. cit., pp. 311 y ss.

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le», Obbligazioni e Contratti, 8-9/2010, pp. 566 y ss. F. Besozzi, «La causa in concreto del contratto: un vero revirement?», I Contratti, 11/2007, pp. 1007 y ss. E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Turín, UTET, 1950. ID., Per la riforma del codice civile in materia patrimoniale. Fasi di elaborazione e mete da raggiungere, Rendiconti dell'istituto Lombardo di Scienze e di Lettere, Milán, 1941, pp. 324 y ss. C. M. Bianca, «Causa concreta del contratto e diritto effettivo», Rivista di diritto civile, 2/2014, pp. 10251 y ss. M. Brutti, Vittorio Scialoja, Emilio Betti, due visioni del diritto civile, Turín, Giappichelli, 2013. F.D. Busnelli, «Note in tema di buona fede ed equità», Rivista di diritto civile, 5/2001, pp. 10537 y ss. ID., «Fatto illecito e contratto illecito: quale conessione?», Contratto e Impresa, 4-5/2013, pp. 875 y ss. C. Caccavale, Giustizia del contratto e presuposizione, Turín, Giappichelli, 2005. F. Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milán, Giuffrè, 1957. F. Camilletti, «L’art. 2 del Codice del consumo e i diritti fondamentali dei consumatori nei raportti contrattuali», I Contratti, 10/2007, pp. 907 y ss. ID., «Brevi considerazioni su alcuni strumenti di tutela contrattuale», I Contratti, 12/2015, pp. 1142 y ss. C. A. Cannata, Historia de la Ciencia Jurídica Europea, Madrid, Tecnos, 1996. V. Carbone, «La regola di corettezza e buona fede: un esempio del diritto vivente», Il Corriere Giuridico, 2/2012, pp. 153 y ss. ID., «La buona fede come regola di governo della discrezionalità contrattuale », Il Corriere Giuridico, 1994, pp. 566 y ss. R. Caro Gándara, «En la secular búsqueda europea de un paradigma de justicia contractual: el enfoque de justicia relacional», en esta obra. F. Cerio, «Congruità dello scambio e negotium mixtum cum donatione», I Contratti, 8-9, 2007, pp. 753 ss. G. Chiodi, «Innovare senza distruggere», Il progetto italo-francese delle obbligazioni (1927). Un modello di armonizzazione dell’epoca della ricodificaczione, (a cura di G. Alpa-G. Chiodi), Milán, 2007, pp. 110 y ss. ID., La giustizia contrattuale. Itinerari della giurisprudenza italiana tra Otto e Novecento, Milán, Giuffrè, 2009. G. D’amico, «Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto», Rivista di diritto civile, 1/2000, p. 10037. A. D’angelo, Il contratto in generale. La buona fede. Tratatto di diritto privato, (dir. M. Bessone), vol. XIII, Tomo IV, Turín, Giappichelli, 2004, pp. 33 y ss. F. C. De Savigny, Sistema del diritto romano actuale, trad. it. V. Scialoja, Turín, Unione Tipográfico-Editrice, 1900. A. Di Majo, «La protezione contrattuale del terzo», Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica (a cura di Letizia Vacca), Turín, Giappichelli, 2001, pp. 109-119. F. Di Marzio, «Deroga abusiva al diritto dispositivo, nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore», Contratto e impresa, 3/2006, pp. 673 y ss. G. Facci, «La nullità virtuale del contratto e la violazione del principio di buona fede», Contratto e Impresa, 6/2012, pp. 1415 y ss. L. Faltoni, «L’Assenza della tendeziale equivalenza tre le prestazioni come mancanza della causa contrattuale», La nuova giurisprudenza civile commentata, 7-8/2011, pp. 10787 y ss. E. Ferrante, «Causa concreta ed imposibilità della prestazione nei contratti di scambio», Contratto e impresa, 1/2009, pp. 151 y ss. G. Ferri, «Tradizione e novità nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal Cod. Civ. 1865 al Cod. Civ. 1942)», Rivista del diritto commerciale, 1986, vol. 84, pp. 127-147. ID., «Autonomia privata e

Bibliografía

375

poteri del giudice», Diritto e giurisprudenza commentata, 2004, pp. 8 y ss. S. Foti, «Squilibrio iniziale tra le prestazioni e nullità del contratto. Il commento», I contratti, 6/2016, pp. 559 y ss. C. Gabbanelli, «Le parole contano: l’importanza del significato letterale delle espressioni utilizzate dai contraenti nell’interpretazione del contratto», Il Corriere giuridico, 10/2013, pp. 1227 y ss. F. Galgano, «Libertà contrattuale e giustizia del contratto », Il ruolo della civilistica italiana nel proceso di costruzione della nuova Europa, (a cura di Vincenzo Scalisi), Milán, Giuffrè, 2007, pp. 543-557. ID., Trattato di Diritto Civile, Volume secondo: Le obbligazioni in generale. Il contratto in generale. I singoli contratti, Padua, Cedam, 2015, pp. 147-150. ID., «L’eficacia vincolante del precedente», Contratto e Impresa, 1999, pp. 895 y ss. ID., «Qui suo iure abutitur neminem laedit?», Contratto e impresa, 2011, pp. 311 y ss. ID., «La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio», in Contratto e impresa, 2/2000, pp. 919-929. ID., Tratatto del contratto, vol. II, Turín, UTET, 2010. ID., «Asimmetrie informative e doveri di informazione», Rivista di diritto civile, 5/2007, pp. 10641 y ss. ID., «Buona fede oggetiva e trasformazioni del contratto», Rivista di diritto civile, 2/2002, pp. 10239 y ss. F. Gambino, «Rischio e parità di posizioni nei rimedi correttivi degli scambi di mercato», Rivista di diritto civile, 1/2010, pp. 10041 y ss. A. M. Garofalo, «La causa del contratto tra meritevolezza degli interessi ed equilibrio dello scambio», Rivista di diritto civile, 6/2012, pp. 20553 y ss. T. Gasparro, «In tema de leasing finanziario e di inversione del rischio contrattuale», Giurisprudenza italiana, 7/2009. C. Ghisalberti, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto del Risorgimento, Roma-Bari, Laterza, 2007. ID., La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma-Bari, Laterza, 1995. G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, passim. G. Gitti, «Problemi dell’ oggetto», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II. Regolamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 3-81. A. Gnani, «Contrarietà a buona fede e invalidità del contratto: spunti riconstruttivi», Rivista di diritto civile 4/2009, pp. 20435 y ss. J. Gordley, The Philosofical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Claredom, 1991, reimpreso en 2011. M. Grandi, «Usura e rimedi civilistici», La nuova giurisprudenza civile commentata, 10/2009, pp. 10988 y ss. A. Grilli, «L’Italia dal 1865 al 1942: dal mito al declino della codificazione», Lezione di storia delle codificazioni e delle costituzioni (a cura di M. Ascheri), Turín, Giappichelli, 2008, pp. 157-172. M. Grondona, «Non scarsa importanza dell’inadempimento e potenzialità della buona fede a difesa del contratto», I Contratti, 11/2013, pp. 1021 y ss. S. Guadagno, «Squilibrio contrattuale: profili rimediali e intervento correttivo del giudice», La nuova giurisprudenza civile commentata, 12/2015, pp. 20744 y ss. N. Irti, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1991. ID., L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, 1979. ID., «Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietà», Rivista di diritto civile, 1/1997, pp. 189 y ss. U. La Porta, Il problema della causa del contratto. I. La causa ed il trasferimento del diritti, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 38-50. E. La Rosa, «Le rinnovate logiche di conservazione del contratto nell’ evoluzione del sistema», Contratto e impresa, 4-5/2014, pp. 942 y ss. S. Landini, «Vincolabilità dell’accordo e clausole di rinegoziazione. L’importanza de-

376

7.  El modelo contractual italiano

lla resilienza delle relazioni contrattuali», Contratto e impresa 1/2016, pp. 179 y ss. E. Leccese, «Note in tema di "approffitamento" dello stato di bisogno nella rescissione per lesione», Obbligazioni e contratti, 2/2008, pp. 115 y ss. M. Libertini, «La responsabilità per abuso di dipendenza economica: la fattispecie», Contratto e impresa, 1/2013, pp. 1 y ss. C. Lillo, «Eccesione d’inadempimento e proporzionalità dei rispettivi inadempimenti», I contratti, 11/2013, pp. 979 y ss. T. Longu, «Il divieto dell’ abuso di dipendenza economica nei rapporti tra le imprese», Rivista di diritto civile, 3/2000, pp. 20345 y ss. F. Macario, «Dalla tutela del contraente debole alla nozione giuridica di consumatore, nella giurisprudenza commune, europea e costituzionale», Obbligazioni e contratti, 11/2016, pp. 872 y ss. ID., «Abuso di autonomía negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?», Rivista di diritto civile, 6/2005, pp. 10663 y ss. ID., «Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da una recente sentenza della Cassazione», Il Corriere giuridico, 12/2009, pp. 1577 y ss. ID., «Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziare», Rivista di diritto civile, 1/2002, pp. 10063 y ss. F. Maiolo, «Il controllo sulla causa tra assenza e illiceità», La nuova giurisprudenza civile commentata, 1/2009, pp. 10001 y ss. S. Marullo di Condojanni, «considerazioni in tema di equità e spazio giuridico autonomo (a proposito di Cass. Sez. Un. N.º 18128/2005)», Rivista di diritto civile, 2/2008, pp. 20191 y ss. M. Mastrandrea, «Riduzione della penale ex officio: una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 1384 C.C»., Obbligazioni e contratti, 10/2008, pp. 824 y ss. ID., «Riduzione della penale e interesse all’adempimento», I contratti, 8-9/2009, pp. 812 y ss. M. Mattioni, «Sul ruolo della equità come fonte del diritto dei contratti», Rivista di Diritto civile, 3/2014, pp. 10567 y ss. S. Mazzamuto, «Il rapporto tra clausole generali e valori», Giurisprudenza italiana, 7/2011, pp. 1697-1700. Ch. Medici, «La riductibilità ex officio della clausola penale manifestamente eccessiva», Danno e responsabilità, 4/2006, pp. 411 y ss. L. Mengoni, «Spunti per una teoria delle clausole generali», Rivista critica del diritto privato, 1986, pp. 5 y ss. E. Minervini, «Il terzo contratto», I Contratti, 2009, pp. 493 y ss. C. Miriello, «La buona fede oltre l’autonomia contrattuale: verso un nuovo concetto di nullità?», Contratto e impresa, 2/2008, pp. 284 y ss. V. Montani, «Responsabilità precontrattuale e abbandono injustificato delle trattative: un rapporto da genus a species», Danno e responsabilità, 11/2012, pp. 1103 y ss. S. Monticelli, «Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equità dei termini economici del contratto», Contratto e impresa, 1/2006, pp. 215 y ss. P. Moreno, «La "brutta", la "buona" e la "cattiva" eccezione di inadempimento. A propósito dei limiti dell’ exceptio inadimpleti contractus», La nuova giurisprudenza civile commetata, 4/2014, pp. 20215 y ss. M. R. Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici, Giustizia Civile, 2/1999, pp. 3 y ss. E. Moscati, «Autonomia privata, libertà del consenso e giustizia contrattuale», Il ruolo della civilistica italiana nell proceso di costituzione della nuova Europa, (a cura di V. Scalisi), Milán, Giuffrè, 2007, pp. 573-596. L. Nanni, La buona fede contrattuale, Padua, Cedam, 1988. M.

Bibliografía

377

Nardozza, Codificazione civile e cultura giuridica in Italia (linee di una storia della storiografia), Padua, Cedam, 2013. R. Natoli, «Abuso del diritto e abuso di dipendenza economica», I contratti, 5/2010, pp. 524 y ss. ID., «Brevi note sull’abuso di dipendenza economica "contrattuale"», Giurisprudenza italiana, 4/2003. E. Navarretta, «Causa e giustizia contrattuale a confronto: perspettive di riforma», Rivista di diritto civile, 1/2006, pp. 411-436. ID., «Diritto civile e Diritto costituzionale», Rivista di diritto civile, 5/2012, pp. 10643 y ss. ID., «Principio di ugualianza, principio di no discriminazione e contratto», Rivista di diritto civile, 3/2014, pp. 10547 y ss. ID., «Buona fede oggetiva, contratti di impresa e diritto europeo», Rivista di diritto civile, 5/2005, pp. 10507 y ss. I.L. Nocera, «Collegamento negoziale, causa concreta e clausola di traslazione del rischio: la giustizia contrattuale incontra il leasing», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2008, pp. 10256 y ss. ID., «Risoluzione per inadempimento e riduzione ex officio della clausola penale nel leasing», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2009, pp. 10234 y ss. F. Occelli, «Abuso di dipendenza económica. L’abuso di dipendenza económica come clausola generale?», Giurisprudenza italiana, 12/2015, pp. 2665 y ss. P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage ein neuer Rechtsbegrieff, Leipzig/Erlangen, Scholl, 1921. G. Oppo, «Sui principi generali del diritto privato», Rivista di diritto civile, 1/1991, pp. 477 y ss. S. Pagliantini, «L’interpretazione più favorevole per il consumatore ed i poteri del giudice», Rivista di diritto civile, 3/2012, pp. 20291 y ss.ID., «Spigolando a margine di Cass. 26242 e 26243/2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prima delle prime precomprensioni interpretative», La n uova giurisprudenza civile commentata, 2/2015, pp. 185 y ss. V. Pandolfini, «La nullità degli accordi "gravemente iniqui" nelle transazioni commerciali», I contratti, 5/2003, pp. 501 y ss. F. Panetti, «Autonomia contrattuale e persona nella dialettica tra diritti sociali e libertà individuali: un percorso europeo», 4/2007, pp. 10517 y ss. R. Pardolesi, «Prefazione», L'abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Un'analisi economica e comparata, (G. Colangelo), Turín, Giappichelli, 2004, pp. XII y ss. ID., «Nuovi abusi contrattuali: percorsi di una clausola generale», Danno e responsabilità, 12/20012, pp. 1165 y ss. G. Passagnoli, «Il contratto illecito», Trattato del contratto (dir. V. Roppo), II. Regolamento (acura di G. Vettori), Milán, Giuffrè, 2006, pp. 435-510. S. Patti, Codificazione ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 10-19. F.P. Patti, «Il controllo giudiziale della caparra confirmatoria», Rivista di diritto civile, 3/2014, pp. 10685 y ss. M. C. Perchinunno, «Informazione e giusto prezzo: tutela del consumatore e tutela del mercato», Contratto e impresa, 6/2012, pp. 1550 y ss. U. Perfetti, L’ingiustizia del contratto, Milán, Giuffrè, 2005. P. Perlingieri, «Nuovi profili del contratto», Rivista critica del diritto privato, 2001, pp. 236.237. ID., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3.ª ed.,Napoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, passim; P. Rescigno, «Rilettura del Codice civile», Rivista del diritto commerciale, 1/1993, pp. 1 y ss. ID., «Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti», Rassegna di diritto civile, 2/2001, pp. 334 y ss. V. Pescatore, «Riduzione d’ufficio della penale e ordine pubblico económico», Obbligazioni e contrat-

378

7.  El modelo contractual italiano

ti, 5/2006, pp. 415 y ss. ID., «Clausola "di irriductibilità" de la penale ed estensione analogica dell’ art. 1384 c.c»., Obligazioni e contratti, 11/2007, pp. 890-906. L.M. Petrone, «L’utilizzo giurisprudenziale del concetto di "meritevolezza"», Obbligazioni e contratti, 1/2006, pp. 50 y ss. E.M. Pierazzi, «La giustizia del contratto», Contratto e impresa, 2/2005, pp. 647 y ss. M. P. Pignalosa, «Riducibilità della penale e autonomía privata», Contratto e impresa, 6/2015, pp. 1377 y ss. R. G. Piscitelli, «Esecuzione del contratto secondo buona fede e comportamenti processuali delle parti», I contratti, 4/2003, pp. 342 y ss. R.J. Pothier, Traitè des obligations, París, 1761. F. Prosperi, «Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a propósito di Cass.sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725)», Contratto e impresa, 4-5/2008, pp. 936 y ss. F. Rende, «Oblighi di informazione e giudizio di gravità dell’inadempimento. Il commento», I contratti, 5/2014, pp. 457 y ss. P. Rescigno, Codici. Storia e Geografia di un’ idea, Roma– Bari, Laterza, 2013. A. Ricci, La ragionevolezza nel diritto privato, Padua, Cedam, 2007. ID., «Errore sul valore e congruità dello scambio», Contratto e impresa, 3/2001, pp. 987 y ss. A. Riccio, «Culpa in contrahendo e pactum de tractando: rimedio risarcitorio contro l’ingustizia, contrattuale», Contratto e impresa, 6/2006, pp. 1448 y ss.vID., Il contratto usurario nel diritto civile, Padua, Cedam, 2002. M.J. Rodríguez Puerto, La modernidad discutida: («iurisprudentia» frente a iusnaturalismo en el siglo XVI), Cádiz, Servicio de Publicaciones Universidad de Cádiz. R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua, Cedam, 2008, passim, esp. pp. 66-75. ID., «Il rilacio della causa del contratto: la causa concreta», Contratto e impresa, 2/2007, pp. 416 y ss. R. Rolli, Le attuali prospettive di «oggettivazione dello scambio», Contratto e impresa, 2001, pp. 632 y ss. F. Romeo, «Dovere di informazione e responsabilità precontrattuale: dalle clausole generali alla procedimentalizzazione della informazione», La responsabilità civile, 3/2012, pp. 173 y ss. V. Roppo, Strumenti procedurali e contenuti sostanziali di un diritto contrattuale giusto», Il ruolo della civilistica italiana nel proceso di costruzione della nuova Europa, (a cura di Vincenzo Scalisi), Milán, Giuffrè, 2007, pp. 597-610. ID., Il contratto, Milán, Giuffè, 2011. R. Sacco, Il contratto, Trattato di diritto civile, t.I, 3.ª ed.,(a cura di R. Sacco y G. De Nova), Turín, UTET, 2004, pp. 207 y ss. U. Salanitro, «Squilibrio contrattual e tecniche rimediali tra diritto privato e diritto del lavoro», I contratti, 5/2012, pp. 403 y ss. ID., «Squilibrio contrattuale…», op. cit., pp. 403 y ss. F. Salerno, «Abuso di diritto, buona fede, proporzionalità: i limiti del diritto di recesso in un essempio di jus dicere "per principio"», Giurisprudenza italiana, 4/2010. F. Sangermano, «Il controllo giudiziale dell’ equilibrio delle prestazioni contrattuali tra apparente interpretazione correttiva e reale integrazione del atto di autonomía privata», La nuova giurisprudenza civile commetata, 12/2015, pp. 20758 y ss. F. Sangermano, L’interpretazione del contratto. Profili dottrinali e giurisprudenziali, Milán, Giuffrè, 2007, pp. 73-213. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, Jovene, 2012. F. Scaglione, «Buona fede in contraendo e ordine publico economico nel sistema del diritto privato del mercato», Giurisprudenza italiana, 1/2008. V. Scalisi, «Contratto e regolamento nel piano d’ azione delle nullità di protezione», Rivista di diritto

Bibliografía

379

civile, 5/2005, pp. 10459 y ss. V. Scialoja, Resposabilità e volontà nei negozi giuridici, Roma, Stabilmento Tipografico Italiano,, 1885; republicado en V. Scialoja, Studi giuruduci, I, 1, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1933. ID., «L’intessa giuridica fra l’Italia e la Francia. Discorso pronunciato alla Sorbona il 18 aprile 1918», Rivista di diritto civile, 2/1918, p. 134 y ss. P. Sclesinger, «L’autonomia privata e i suoi limiti», Giurisprudenza italiana, 1/1999. C. Scognamiglio, «Il pragmatismo dei principi: le Sezioni Unite ed il rilievo ufficioso delle nullità», La nuova giurisprudenza civile commentata, 4/2015, pp. 20197 y ss. ID., «L’abuso del diritto», I contratti, 1/2012, pp. 5 y ss. ID., «Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (verso una riscoperta della pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto?», La nuova giurisprudenza civile commentata, 3/2010, pp. 20139 y ss. A. Semprini, «Tutela dell’ utilizzatore nel leasing finanziario: nuovi profili in tema di buona fede integrativa e giustizia contrattuale», I contratti, 4/2016, pp. 388 y ss. G. Sicchiero, «Clausola complessivamente abbusiva. Brevi osservazioni sulle clausole complessivamente abbusive», Giurisprudenza italiana, 4/2016, pp. 844 y ss. ID., «Tramonto della causa del contratto?», Contratto e impresa, 1/2003, pp. 10 y ss. ID., «Buona fede e rischio contrattuale», Contratto e impresa, 4-5/2006, pp. 919 y ss. A. Spatuzzi, «L’entità della penale, tra lex contractus ed eterointegrazione giudiziale», I contratti, 4/2016, pp. 403 y ss. M. Spinozzi, «L’articolo 41 Cost. E le incidenze eteronome del regolamento contrattuale», Contratto e impresa, 6/2013, pp. 1489 y ss. V. Tomarchio, «Nota in ordine ai presupposti ritenuti neccesari per l’esperibilità dell’azione di rescissione ex art. 1448 C.C»., Giurisprudenza italiana, 10/2004. F. Toschi Vespasiani, «Riflessioni in torno al mutuo dissenso: spunti per il ripensamento di un dibattito nell ottica di un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negoziale», Rivista di diritto civile, 3/2003, pp. 10271 y ss. S. Troiano, «I riferimenti alla ragionevolezza nel diritto dei contratti: una prima classificazione», Obbligazioni e contratti, 3/2006, pp. 200 y ss. ID., «"Ragionevolezza" e concetti affini: il confronto con diligenza, buona fede ed equità», Obbligazioni e contratti, 8-9/2006, pp. 679 y ss. H.E. Troje, Humanistische Jurisprudenz, Babiera, Keip, 1993. F. Trubiani, «La rinegozziazione contrattuale tra onere ed obbligo per le parti», Obbligazioni e contratti, 6/2012, pp. 447 y ss. L. Valle, «L’inefficacia delle clausole vessatorie e le nullità a tutela della parte debole del contratto», Contratto e impresa, 1/2005, pp. 149 y ss. P.M. Vecchi, «La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale», Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica (a cura di Letizia Vacca), Turín, Giappichelli, pp. 273-298. N.A. Vecchio, «La risoluzione per inadempimento nel contratto sospensivamente condizionato. Il commento», I contratti, 3/2015, pp. 270 y ss. G. Vettori, «Il contratto senza numero e aggetivi oltre il consumatore e l’impresa debole», Contratto e impresa, 4/2015, pp. 1190 y ss. ID., «Diritti e coesione sociale», Obbligazioni e contratti, 7/2012, pp. 487 y ss. G. Villanacci, «Autonomía privata e buona fede nella complessa relazione evolutiva con la norma consumeristica», Contratto e impresa, 4-5/2013, pp. 917 y ss. N. Visalli, «La promessa di mutuo nell’ambito della teoria del contratto reale», Rivista di diritto civile, 1/2000, pp. 1063 y ss.

380

7.  El modelo contractual italiano

F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomía e mercato, Nápoles, Edizioni Scentifiche Italiane, 2004. B. Windscheid, Die Lehre des Römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf, Buddeus, 1850. L. Zapatta, «Recesso unilaterale per inadempimento e azione di risarcimento dei danni», I contratti, 6/1998, pp. 590 y ss. A. Zoppini, «Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza», Rivista di diritto civile, 5/2008, pp. 10515 y ss.

I.  El Derecho privado en el sistema federal norteamericano

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El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»… M. Checa Martínez

8 El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law» al Código Uniforme de Comercio como Código global Miguel Checa Martínez Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Cádiz

SUMARIO: I. El Derecho privado en el sistema federal norteamericano. 1. Competencia estatal sobre el Derecho privado. 2. El Derecho privado aplicado por los tribunales federales. II. Las fuentes del Derecho americano de contratos. 1. La génesis de un Derecho americano de contratos. 2. El Código Uniforme de Comercio. 3. El «Restatement Second» del derecho de contratos. III. Formación del contrato. 1. Responsabilidad precontractual. 2. Perfección del contrato. IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato. 1. «Consideration» y «Promissory Estoppel». 2. Unconscionability. 3. Forma del contrato. V. Contenido e interpretación del contrato. 1. Contenido del contrato. 2. Interpretación del contrato. VI. Incumplimiento y remedios. 1. Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del contrato. 2. Cumplimiento específico. 3. Indemnización por daños y perjuicios. VII. El Código Uniforme de Comercio como código global. 1. UCC y UNCITRAL. 2. UCC, Unidroit y Derecho europeo de contratos. Bibliografía.

I.

El Derecho privado en el sistema federal norteamericano

1. Competencia estatal sobre el Derecho privado 1. Un sistema federal como EEUU destaca en el Derecho comparado por la competencia exclusiva de cada uno de los Estados que lo componen sobre las fuentes del Derecho privado. De acuerdo con la X Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, las competencias no atribuidas a la federación corresponden a los Estados, de modo que salvo en aquellas materias donde la Constitución prevé una competencia federal (commerce

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clause, maritime and admiralty, antitrust law, bankruptcy, etc.) la competencia legislativa corresponde a los Estados. Esta competencia no se desarrolla únicamente en el aspecto legislativo formal, sino también en el ámbito judicial y, lo que es más importante, en la creación judicial del Derecho. El Derecho de cada Estado es judge-made law, es decir, emanado de los tribunales superiores del Estado, y habrá de ser aplicado conforme al principio stare decisis por los tribunales inferiores del mismo Estado, de modo similar a como funciona el sistema de fuentes en el Derecho inglés y en otros ordenamientos de la familia jurídica del Common Law. En este sentido, cabe señalar que cada Estado tiene su propia organización jurisdiccional finalizada por un Tribunal Supremo de acuerdo con lo previsto en la Constitución del Estado, de manera que en cada Estado coexisten dos soberanías, la estatal y la federal. Las premisas anteriores llevan a que en cada Estado exista una dualidad en cuanto a los procedimientos de creación del Derecho privado: a) el Common Law de cada uno de los Estados, entendido en sentido amplio como el Derecho de origen jurisprudencial (case law) que ha sido creado por sus propios tribunales partiendo como presupuesto del Common Law existente con anterioridad a la independencia; b) el Derecho legislado (statutory law) emanado del poder legislativo de cada Estado (State legislature) y que prevalece sobre el Common Law del Estado1. 2. Al margen del modelo de fuentes general queda naturalmente el Estado de Luisiana, donde razones históricas justifican la existencia de un Código civil inspirado en el Derecho francés que sigue siendo esencial para la aplicación del Derecho privado de ese Estado por los tribunales, aunque el contexto general del Common Law somete la aplicación del Código civil de Luisiana a cierta presión de convergencia hacia las soluciones habituales en el resto de Estados2. En el resto de Estados tampoco han faltado intentos de codificación del Derecho civil. Particularmente relevante por sus posibilidades de éxito fue el proyecto de Código civil de David Dudley Field (1805-1894) en el Estado de Nueva York a mediados del s. XIX. Sin embargo, encontró la fuerte oposición de James Coolidge Carter a la propia idea codificadora en un contexto de Common Law (un eco más pero al otro lado del Atlántico del debate entre Thibaut y Savigny) y finalmente fue rechazado por el veto del poder ejecutivo del Estado. El proyecto tuvo mayor éxito como antecedente para los Códigos civiles de otros Estados como California (1872), Georgia (1860), Idaho (1887), Montana (1870), North Dakota y South Dakota (1865). Por tanto, aunque pueda parecer inesperado, existen en algunos Estados textos legislativos denominados Códigos civiles (los más relevantes en California o Georgia), si bien se tratan en la actualidad de legislación (1)  La interacción entre ambos procedimientos de creación del Derecho tanto a nivel federal como estatal ha sido objeto de obras ya clásicas en la historia del Derecho americano como la de G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982, pp. 163-167. (2)  Vid. S. Herman, «The Fate and Future of Codification in America», AJLH, 1996, pp. 407-438; V. Palmer, Louisiana: Microcosm of a Mixed Jurisdiction, Durham, North Carolina Academic Press, 1999.

I.  El Derecho privado en el sistema federal norteamericano

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civil estatal yuxtapuesta y, por tanto, no es más que una manifestación más del statutory law de origen estatal y que los tribunales interpretan y aplican de un modo flexible e incluso subordinado o secundario en sus relaciones con el Common Law estatal3.

2. El Derecho privado aplicado por los tribunales federales 3. Los tribunales federales con sede en cada Estado tendrán competencia sobre las materias que son competencia de la Federación, pero también son competentes para conocer de aquellos procesos civiles en los que exista una situación de diversity of citizenship, es decir, en los casos en que el litigio oponga a ciudadanos o personas jurídicas de distintos Estados de la Unión o con partes de diferente nacionalidad. La dualidad entre tribunales federales y estatales en cada Estado es una de las características del sistema norteamericano de organización judicial. En este tipo de casos, la previsión constitucional, basada en razones históricas vinculadas con la garantía de imparcialidad de los tribunales, establece una competencia original de los tribunales federales, aunque en la actualidad sólo es aplicable respecto de aquellos supuestos que superan una determinada cuantía del litigio (establecida legalmente en 75.000$). Ahora bien, los tribunales federales que conozcan por esta razón de asuntos que corresponderían de otro modo a los Estados no aplicarán el Derecho federal para resolverlas, entre otras razones porque no existe propiamente un Federal Common Law más allá del desarrollado judicialmente en aquellas materias que puedan ser competencia estrictamente federal, sino que deberán aplicar el Derecho sustantivo propio del Estado donde se sitúe el tribunal. Esta limitación del desarrollo de un posible Common Law federal en materias que son competencia de los Estados fue claramente establecida en la Sent. TS EEUU Erie Railroad v. Tompkins (1938), significando el fin de la doctrina diseñada por Joseph Story en el caso Swift v. Tyson (1842) y que hasta entonces había permitido, en ausencia de derecho estatal legislado, la creación de un Common Law general o Federal Common Law con origen en los tribunales federales en los casos de diversity of citizenship y, en definitiva, permitido un cierto margen de forum shopping para el demandante al poder elegir entre presentar su demanda en los tribunales estatales (State Common Law) o hacer uso de su derecho a (3)  Vid. P. Stein, «The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America», Virginia L. R. 1966, pp. 403-408; G. Gilmore, The Ages of American Law, New Haven, Yale University Press, 1977, pp. 19-40; Ch. Cook, The American Codification Movement: A Study on Antebellum Legal Reform, Westport, Greenwood Press, 1981; M. Reimann, «The Historical School Against Codification: Savigny, Carter and the Defeat of the New York Civil Code», AJCL, 1989, pp. 95-119; id., Historische Schule und Common Law: die deutsche Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts im amerikanischen Rechtsdenken, Berlin, Duncker & Humblot, 1993; G. Weiss, «The Enchantment of Codification in the Common Law World», Yale J. Int. L., 2000, pp. 435-532; K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª d., Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 242-243.

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presentar la demanda en los tribunales federales (Federal Common Law). Evitar esta situación de diversidad de soluciones sustantivas en función de la jurisdicción elegida (una cuestión distinta son las diferencias procesales inherentes a ambas jurisdicciones) y promover la uniformidad de soluciones dentro de un mismo Estado son las motivaciones esenciales de Erie Railroad v. Tompkins (1938), junto a la constatación consistente en que si el Congreso federal carece de competencia legislativa tampoco podrían tenerla los tribunales federales para desarrollar un Derecho federal por vía jurisprudencial4. Naturalmente, en los casos de diversity of jurisdiction antes tribunales federales el asunto implicará la existencia de contactos relevantes con las leyes de varios Estados y, por tanto, la solución de un problema previo de conflicto de leyes. En este sentido, los tribunales federales deberán aplicar las normas de conflicto del Estado donde se sitúen a fin de determinar el Derecho sustantivo del Estado que sea aplicable al fondo de la controversia, de modo que los tribunales federales tampoco podrán desarrollar un federal common law en relación con la solución de los conflictos de leyes, que son igualmente competencia exclusiva de cada uno de los Estados, motivo por el que los tribunales federales deberán atenerse a las soluciones establecidas por el Common Law del Estado donde se sitúan, siendo los tribunales estatales los únicos que podrán hacer evolucionar las soluciones conflictuales en ese Estado, nunca los tribunales federales. La solución a esta problemática puede considerarse implícita o deducirse fácilmente de los principios articulados en la Sentencia Erie v. Tompkins, pero fue explícitamente establecida por el TS en la Sentencia Klaxon Co. v. Stentor Electric Manufacturing Co.(1941) y luego confirmada en otras como Day & Zimmermann v. Challoner (1975)5.

(4)  Vid. Ch. Clark, «State Law in the Federal Courts: The Brooding Omnipresence of Erie v. Tompkins», Yale L. J., 1946, pp. 267-296; H. Friendly, «In Praise of Erie and the New Federal Common Law», NYU L. R., 1964, pp. 405-422; H. Hart, «The Relations between State and Federal Law», Columbia L. R., 1954, pp. 489-542; J. Ely, «The Irrepressible Myth of Erie», Harvard L. R., 1974, pp. 693-740; W. La Piana, «Swift v. Tyson and the Brooding Omnipresence in the Sky: An Investigation in the Idea of Law in Antebellum America», Suffolk U. L. R., 1986, pp. 771-832; M. Field, «Sources of Law: The Scope of Federal Common Law», Harvard L. R., 1986, pp. 883-886; P. Strauss, «Courts or Tribunals? Federal Courts and the Common Law», Alabama L R, 2002, pp. 891-925. (5)  Vid. D. Trautman, «The Relations Between American Conflicts Law and Federal Common Law», Law & Contemporary Problems, 1977, pp. 105-130; ID., «Toward Federalizing Choice of Law», Texas L. R., 1992, pp. 1715-1741; P. Borchers, «The Origins of Diversity Jurisdiction, The Rise of Legal Positivism, and a Brave New World for Erie and Klaxon», Texas L. R., 1993, pp. 79-133; U. Mattei, Il modello di Common Law, 3.ª ed., Turín, Giappichelli, 2010, pp. 102-110; P. Hay, P. Borchers, S. Symeonides, Conflict of Laws, 5.ª ed., West, St. Paul, 2010, pp. 204-231; K. Roosevelt, Conflict of Laws, 2.ª ed., St. Paul, Foundation Press, 2015, pp. 149-171; C. Spillenger, Principles of Conflict of Laws, 2.ª ed., St. Paul, West Publishing, 2015, pp. 354-357.

II.  Las fuentes del Derecho americano de contratos

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II. Las fuentes del Derecho americano de contratos 1. La génesis de un Derecho americano de contratos 4. Desde una perspectiva histórica, la unidad de fuentes que pudiera quedar representada por la sistematización del Derecho inglés en la obra de William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (publicados entre 1765 y 1769), quiebra con la independencia en 1776 y podemos decir que desde entonces el Common law en una y otra orilla del Atlántico iniciaron caminos divergentes, de modo que si suele decirse que Inglaterra y EEUU están separados por una misma lengua también puede decirse que están separados por un mismo Common Law6. En todo caso, la persistente influencia del Derecho inglés habrá de ser siempre convenientemente valorada. Durante décadas tras la independencia, la obra de Blackstone será el único recuento fiel del Common Law en las antiguas colonias americanas y el Derecho inglés, tanto histórico como coetáneo, seguirá siendo relevante en las obras de grandes autores norteamericanos de primera mitad del s. XIX como James Kent (Commentaries on American Law, 18261830) y Joseph Story (Commentaries on Equity Jurisprudence,1836)7. 5. En el período posterior la guerra civil el Derecho norteamericano comienza un período de desarrollo propio (1865-1920) que vendría a coincidir con un enfoque metodológico llamado formalismo jurídico norteamericano, que es de reelaboración sobre el Common Law inglés, pero en el que los prestamos teóricos desde los ordenamientos del Civil Law son importantes; no son siempre expresos pero sí están presentes de manera subyacente8. En relación con este período son también muchas las voces que mencionan especialmente la conexión del ámbito universitario norteamericano, esencialmente el de las grandes Facultades de Derecho que siguen el modelo docente y científico iniciado por C. Langdell en Harvard, con el Derecho profesoral alemán del último tercio del s. XIX. Así, se ha trazado muchas veces la coincidencia que pudiera haber entre el formalismo jurídico norteamericano y la jurisprudencia de conceptos alemana. A primera vista, el case method – y los casebooks como publicación más característica (6)  Vid. V. Curran, «Cultural Immersion, Difference and Categories in US Comparative Law», AJCL, 1998, p. 55. (7)  Vid. D. Clark, «Development of Comparative Law in the USA», en M. Reimann y R. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, OUP, 2008, pp. 183-184; J. Gordley, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, OUP, 2006, pp. 42-44; D. Kennedy, «The Structure of Blackstone’s Commentaries», Buffalo L. R., 1979, p. 205-382; R. Pound, «The Development of American Law and Its Deviation from English Law», LQR, 1951, pp. 49-66; W. Nelson, Americanization of the Common Law: The Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 1760-1830, Cambridge, Harvard University Press, 1975; U. Mattei, Il modello di Common Law, op. cit., pp. 49-50; K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., pp. 239-240. (8)  Vid. M. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960; The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford, OUP, 1992, pp. 9-32; N. Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford, OUP, 1997, pp. 9-64.

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del ámbito norteamericano–, parecen encontrarse muy lejos de la doctrina alemana del s. XIX. Cabe recordar que el case method tiene su origen en Harvard como visión del Decano Langdell (A Selection of Cases on the Law of Contracts, 1871) simplemente como un modo relativamente eficiente en términos económicos y pedagógicos de organizar la docencia para un número elevado de estudiantes de Derecho, método luego difundido al resto de Facultades de Derecho norteamericanas y que aún perdura hasta nuestros días. Sin embargo, la conclusión es muy compartida en el sentido de que los resultados teóricos a los que indirectamente se pretendía llegar con el case method de este período histórico de la evolución del Derecho norteamericano estuvieron silenciosamente influenciados por la sistematización realizada por la pandectística alemana9. En todo caso, la teoría general del Derecho americano de contratos ha sido fruto de una construcción de principios generales justificada en el método inductivo por cuanto se trata de una teoría general extraída, al menos aparentemente, de series de precedentes jurisprudenciales. En esta labor han sido hitos del proceso de construcción del Derecho americano de contratos las obras destinadas a la docencia universitaria conteniendo la sistematización de los precedentes jurisprudenciales más relevantes. Estas obras han servido históricamente para una doble función: a) han permitido justificar la existencia de una teoría general del contrato en el Derecho norteamericano; b) han sido una vía de unificación del Derecho de contratos en EEUU frente al riesgo del particularismo de cada uno de los Estados. 6. La anterior etapa de influencia continental europea se enriquece en la primera mitad del s. XX (1920-1950) con la llegada a los EEUU de juristas europeos, fundamentalmente llegados en la década de los treinta tras haber sido expulsados de las universidades alemanas, entre ellos Ernst Rabel –aunque finalizada la segunda guerra mundial volviese a Alemania–, Rudolf Schlesinger, Friedrich Kessler, etc. Esta etapa se relaciona con el verdadero desarrollo del Derecho Comparado en EEUU como disciplina académica, con la influencia de la escuela libre del Derecho en Estados (9)  Vid. D. Clark, loc. cit., pp. 177-204; El análisis histórico acerca de la influencia del Derecho civil y, en particular, del Derecho alemán, es una de las constantes en el Derecho Comparado norteamericano, vid. R. Pound, «The Influence of Civil Law in America», Louisiana L. R. 1938-1939, pp. 1-16; P. Stein, «The Attraction of the Civil Law in Post-revolutionary America», Virginia L. R, 1966, pp. 403-434; S. Riesenfeld, «The Influence of German Legal Theory on American Law. The Heritage of Savigny and His Disciples», AJCL, 1989, pp. 1-7; ID., «The Impact of German Legal Ideas and Institutions on Legal Thought and Institutions in the United States», en M. Reimann, The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820-1920, Berlín, Duncker & Humblot, 1993, pp. 88-97; R. Helmholz, «Use of the Civil Law in Post-revolutionary American Jurisprudence», Tulane L. R. 1992, pp. 1649-1684; M. Hoeflich, «Transatlantic Friendships in the First Half of the Nineteenth Century», AJCL, 1987, pp. 599-611; id., «Savigny and his Anglo-American Disciples», AJCL, 1989, pp. 17-37; ID., Roman and Civil Law and the Development of Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century, Athens, University of Georgia Press, 1997; ID., «Translation and the Reception of Foreign Law in the Antebellum United States», AJCL, 2002, pp. 753-776; R. Austen-Baker «Gilmore and the Strange Case of the Failure of Contract to Die After All», J. of Contract L., 2002, pp. 1-31.

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Unidos y los orígenes del denominado realismo jurídico norteamericano que vendría a desplazar al anterior formalismo jurídico, así como con la aportación de nuevos conceptos y principios en el Derecho de contratos norteamericano como el «contrato de adhesión» o el principio de buena fe en la integración e interpretación del contrato10.

2. El Código Uniforme de Comercio 7. La necesidad de armonización y convergencia entre los Derechos particulares de cada uno de los Estados motivó la creación de una organización destinada a la elaboración de leyes uniformes: la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (1892)11. Entre las diversas leyes uniformes aprobadas por la Conferencia se encuentra la Ley uniforme de compraventa (Uniform Sales Act) en 1906, obra fundamentalmente de S. Williston, que fue adoptada por la mitad de los Estados y cuya necesidad de reforma décadas después de su aprobación llevó al diseño de un proyecto mucho más ambicioso, la elaboración de un Código Uniforme de Comercio. En efecto, la labor de la Conferencia Nacional llegó a un punto de convergencia con el American Law Institute, responsable de los distintos Restatements, para la elaboración conjunta del Código Uniforme de Comercio (UCC), cuya redacción comenzó en 1942 hasta quedar aprobado el primer texto oficial en 195212. (10)  Vid. J. Klapisch, Der Einfluss der deutschen und österreichischen Emigranten auf Contracts of Adhesion un bargaining in good faith im US-amerikanischen Recht, Baden-Baden, Nomos, 1991; M. Lutter, E. Stiefel, M. Hoeflich, Der Einfluss deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, Tübingen, Mohr Siebeck, 1993; K. Graham, «The Refugee Jurist and American Law Schools 1933-1941», AJCL, 2002, pp. 777-818; J. Herget, S. Wallace, «The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism», Virginia L. R., 1987, pp. 399-455. (11)  Vid. A. Dunham, «A History of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws», L. and Contemporary Problems, 1965, pp. 233-249; F. Miller, P. Fry y J. Burton, «The Centennial of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws», Bus. Lawyer, 1991, pp. 1449-1454; R. Coulson, «The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws and the Control of Law-making», Oklahoma City U. L. R., 1991, pp. 295-334. (12)  El texto original de 1952 ha sido objeto de múltiples reformas, en particular cabe destacar la realizada en 1958 como consecuencia de la revisión efectuada por Rudolf Schlesinger a iniciativa del Estado de Nueva York con el fin de facilitar su adopción en ese Estado, que se produciría en 1962, modificación que seguida de otras de menor alcance permitió que a finales de la década de los sesenta el UCC hubiese sido ya adoptado en todos los Estados menos Luisiana (vid. E. Taylor, «Uniformity of Commercial Law and State-by-State Enactment: A Confluence of Contradictions», Hastings L. J., 1978, pp. 337-362; B. Kozolchyk, «The Commercialization of Civil Law and the Civilization of Commercial Law», Louisiana L. R. 1979, pp. 3-47; P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf Schlesinger’s Study of the Uniform Commercial Code in the Light of Comparative Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1143-1162; A. Kamp «Uptown Act: A History of the Uniform Commercial Code: 1940-1949», SMU L. R., 1998, pp. 275-292; ID., «Downtown Act: A History of the Uniform Commercial Code 1949-1954», Buffalo L. R. 2001, pp. 359-47).

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Entre los autores del UCC se encuentran grandes figuras del realismo jurídico norteamericano como Karl Llewellyn (1893-1962), William Schnader (1886-1968) y Grant Gilmore (1910-1982). Pero es sin duda Karl Llewellyn quien ha conseguido ser recordado como el autor fundamental, entre otras razones por haberle correspondido el diseño general del UCC, la redacción del Art. 1 que viene a establecer las reglas relativas a su ámbito de aplicación, principios generales, definiciones generales, reglas de interpretación e incluso la solución a los conflictos de leyes, por lo que equivale a un título introductorio al UCC, así como la redacción del núcleo esencial del UCC, es decir, el Art. 2 sobre compraventa de mercaderías13. 8. Aunque el UCC ha sido finalmente adoptado por todos los Estados, con la excepción de Luisiana y Puerto Rico que no han adoptado el contenido del Art. 2 del UCC, siempre debe tenerse en cuenta la posibilidad de que cualquier Estado haya introducido modificaciones, tanto oficiales (es decir, las previstas en el propio UCC) como no oficiales (es decir, al margen de lo previsto en el UCC), por lo que en relación con la versión vigente del UCC en un Estado concreto deberá consultarse siempre la legislación aprobada en ese Estado (así, literalmente se habla del Uniform Commercial Code del Estado de Nueva York, de Alabama o de Florida, etc.), sin poder nunca caer en la falsa presunción de uniformidad que el título del UCC aporta a primera vista. Del mismo modo, la interpretación del UCC a tener en cuenta será la del Estado en concreto cuya ley sea la aplicable al caso, porque no existen mecanismos o cauces jurisprudenciales (recuérdese que los tribunales federales con jurisdicción en los casos de diversity of citizenship sólo pueden aplicar el Derecho del Estado donde se sitúan) que garanticen la interpretación uniforme del UCC para el conjunto de los EEUU, más allá del hecho de que el UCC es un texto dinámico sujeto a frecuentes propuestas de reforma cuya motivación, entre otras, puede ser la de corregir las diferencias interpretativas que hayan podido ser detectadas entre los distintos Estados. Por tanto, como ha sido señalado numerosas veces, el Código de Comercio Uniforme de los EEUU ni es Código, ni es Uniforme, ni es de los (13)  Cuestión distinta sería la autoría de la idea original de elaboración del UCC y de su impulso político a través de las dos organizaciones indicadas, mérito que cabe imputar a W. Schnader (vid. J. M. Garrido, «Estudio introductorio» en Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 43-44). Sobre Karl Llewellyn vid. W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 270-374; N. Hull, Roscoe Pound & Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence, Chicago, Chicago University Press, 1997, pp. 125-343; E. Mooney, «Old Kontract Principles and Karl’s New Code: An Essay on the Jurisprudence of our New Commercial Law», Villanova L. R., 1996, pp. 213-258; J. Murray, «The Article 2 Prism: The Underlying Philosophy of Art. 2 of the Uniform Commercial Code», Washburn L. J., 1981, pp. 1-19.

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EEUU14. No es un Código porque su contenido no responde a la idea técnico-formal de Código de Comercio, en realidad, se trata más bien de legislación yuxtapuesta sobre las distintas instituciones reguladas en los distintos títulos del UCC, aunque la terminología utilizada es la de «Articles» y no la de Libros, Títulos, Capítulos y Secciones como sería propio de un Código de estilo europeo. Así, el UCC se compone fundamentalmente de su Art. 2 sobre la compraventa de mercaderías, Art. 2A sobre arrendamiento de bienes muebles, Art. 3 sobre títulos de crédito, Art. 4 sobre contratos de depósito y cobros bancarios, Art. 4A sobre transferencias bancarias de fondos, Art. 5 sobre créditos documentarios, Art. 6 sobre ventas en bloque, Art. 7 sobre resguardos de depósito, títulos de tradición y documentos de transporte, Art. 8 sobre valores mobiliarios y Art. 9 sobre garantías reales. No existe en el UCC un tratamiento sistemático del Derecho mercantil y tampoco existe una parte general, puesto que el Art. 1 sólo es un título introductorio que se ocupa de aportar reglas sobre ámbito de aplicación del propio UCC, principios generales, conflictos de leyes, definiciones de los términos legales empleados en el texto y reglas de interpretación al estilo de lo previsto en cualquier legislación del ámbito de la familia jurídica del Common Law, donde también la legislación (statutory law) tiene rasgos distintivos que la separan de la legislación de los países de la familia jurídica del Derecho civil. No encontraremos tampoco en el UCC la configuración legal del estatuto jurídico del comerciante al estilo de los Códigos comerciales subjetivistas como el HGB alemán, ni del acto de comercio como ocurre en el Código de Comercio francés, como tampoco se contiene en el mismo el Derecho de sociedades ni normas generales sobre los contratos mercantiles, sino la regulación de algunos tipos contractuales que puedan girar en torno a un núcleo común que es la compraventa de mercaderías, sin distinguir entre compraventas civiles o mercantiles, puesto que en la familia jurídica del Common Law tal distinción nunca ha existido15. En efecto, el UCC no sólo se aplica a las ventas de mercaderías entre comerciantes, sino que se aplica a todas las compraventas que objetivamente entren dentro de su ámbito de aplicación aunque ninguna de las partes sea comerciante. No responde el UCC a la idea de Código en su propia redacción porque, lejos de encontrar normas de carácter conceptual y abstracto con pretensiones de generalidad, encontramos una regulación de tipo funcional con multitud de normas específicas o casuísticas que reflejan la problemática resuelta por la jurisprudencia en momentos anteriores a la redacción (14)  Vid. J. M. Garrido, op. cit., pp. 35-39. En general, sobre el UCC vid. R. M. Buxbaum, «Is the Uniform Commercial Code a Code?», en M. Rehbinder y U. Drobnig, Rechtsrealismus, multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht. Karl Llewellyn und seiner Bedeutung heute, Berlín, Duncker & Humblot, 1994, pp. 197-220. (15)  Vid. S. Sánchez Lorenzo, «El Derecho contractual inglés», en Derecho Contractual Comparado, 2.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 140; F. Galgano, «Derecho civil y mercantil», Atlas de Derecho Privado Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 92-94.

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del UCC. Y cuando existen normas generales son de difícil concreción porque se reducen a la enunciación de estándares como el de razonabilidad o quedan cargadas de excepciones con tal previsión de detalles menores que sería imposible reconocer en el UCC un verdadero Código visto desde la perspectiva europea. Por otra parte, el inglés en que está escrito es un ejemplo extremo del «legalese» utilizado en la familia jurídica del Common Law y, por tanto, de difícil intelección incluso para un lector nativo16. El UCC no es tampoco de los EEUU por la razón ya mencionada de que el UCC ni es ni puede ser legislación federal, sino que ha sido adoptado formalmente como legislación propia de cada uno de los Estados. La aprobación del UCC como legislación federal en virtud de la commerce clause, aunque posible, sería contraría a la experiencia constitucional y política norteamericana17. La aprobación del UCC por cada uno de los Estados ha sido realizada con cambios o modificaciones, unas previstas por el propio UCC cuando ha formulado diversas opciones de redacción para una cuestión particular, otras no previstas por el UCC y que han sido resultado del propio proceso legislativo interno de cada Estado, de manera que cabe esperar divergencias entre el texto legislativo en vigor en cada uno de los Estados. No es de extrañar por todo lo anterior que Luisiana haya sido el último Estado de la Unión en producir una adaptación legal del UCC18. 9. La importancia del UCC en el ámbito contractual se centra especialmente en la compraventa de mercaderías, regulada por el Art. 2 del UCC, y que constituye el verdadero núcleo duro del UCC a partir del cual, en principio, deberían entenderse el resto de inclusiones o sectores regulados por el UCC, es decir, se regula también todo aquello que tiene relación auxiliar con la compraventa de mercaderías como los títulos de crédito (Art. 3), los documentos de transporte y los títulos de tradición (Art. 4), los contratos bancarios (Art. 5), las garantías reales (Art. 9), etc. En consecuencia, en relación con la compraventa de mercaderías, el Common Law estatal en materia de contratos y su máxima expresión o representación que es el Restatement (Second) on the Law of Contracts (1981) no son relevantes. (16)  Vid. J. M. Garrido, op. cit., pp. 73-74, con referencia a las propuestas de reforma del UCC dentro del contexto favorable al uso del Plain English en la legislación y a las dificultades que su lectura plantea hasta el punto de que algún autor británico al que llegó la noticia de la existencia de una traducción oficial al español del UCC se preguntó si no sería también conveniente traducirlo al inglés. (17)  No obstante, en favor de la federalización legislativa del UCC vid. R. Braucher, «Federal Enactment of the Uniform Commercial Code», L. and Contemporary Problems, 1951, pp. 100-113; W. Schnader, «The Uniform Commercial Code, Today and Tomorrow», Bus. Lawyer, 1966, pp. 229-231.; F. Kennedy, «Federalism and the Uniform Commercial Code», Bus. Lawyer, 1974, pp. 1225-1230; K. Patchel, «Interest Group Politics, Federalism, and the Uniform Laws Process: Some Lessons from the Uniform Commercial Code», Minnesota L. R., 1993, pp. 156-162. (18)  Vid. D. Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Code», Louisiana L. R., 1995, pp. 23-25.

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Cabe insistir en que el Common Law desconoce la distinción entre compraventas civiles y mercantiles y que el Art. 2 del UCC es aplicable incluso si las partes no son comerciantes, y que están incluidas en su ámbito de aplicación las ventas a consumidores, aunque algunos de sus preceptos sólo son aplicables en relación con los comerciantes; en particular, el comerciante queda sometido según la Sección 2-103 (1) (b) a un régimen más estricto de respeto al principio de buena fe que implica «la observancia de criterios comerciales razonables de corrección en la realización de las operaciones mercantiles». El comerciante es definido a los efectos del Art. 2 por la Sección 2-104 como cualquiera que «comercia con mercaderías o que, de otra forma, se considera que tiene el conocimiento o la habilidad relativos a las prácticas o mercaderías a las que se refiere la operación, o a quien tal conocimiento o habilidad puede serle atribuida por emplear un representante, comisionista u otro intermediario que por su ocupación se considera que tiene ese conocimiento o habilidad». La definición de mercaderías se encuentra en la Sección 2-105 significando «todas las cosas (incluyendo especialmente las mercancías manufacturadas) que son muebles en el momento de la identificación dentro del contrato de compraventa, excluyendo el dinero con el que ha de pagarse el precio, los valores mobiliarios y los derechos». Se excluyen los contratos mixtos o híbridos que implican venta de mercaderías pero también prestación de servicios, sin que se haya admitido la separación de ambos aspectos, sino que deberá procederse a una única calificación en función del elemento preponderante (predominant factor) en el contrato a fin determinar la aplicabilidad del Art. 2 del UCC sólo si la venta de mercaderías es el elemento dominante19. 10. Entre las reformas del UCC y por lo que afecta al ámbito del Derecho de contratos cabe destacar la adopción del Art. 2A sobre arrendamientos de bienes muebles en 1987 con un ámbito de aplicación de cierta relevancia ya que no sólo se refiere al leasing financiero sino a todo tipo de arrendamiento de bienes muebles, incluidos el renting y el alquiler de vehículos o medios de transporte20. A esto cabe sumar el nuevo Art. 4A sobre transferencias de fondos que fue añadido en 1990 para añadir una operación bancaria más que sumar a las ya reguladas por los Arts. 4 (Depósitos y Cobros bancarios) y 5 (Créditos documentarios), en un momento que la (19)  Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, 3.ª ed., vol., I, New York, Aspen, 2004, pp. 48-52; S. Burnham, «Why Do Law Students Insist that Article 2 of the Uniform Commercial Code Applies Only to Merchants and What Can We Do About It», Brooklyn L. R. 1997, pp. 1271-1281; R. Nimmer, «Services Contracts: The Forgotten Sector of Commercial Law», Loyola LA L. R., 1993, pp. 725-742. (20)  Vid. A. Boss, «The History of Art. 2A: A Lesson for Practitioner and Scholar», Alabama L. R., 1988, pp. 575-694.; Ch. Heckman, «Article 2A of the Uniform Commercial Code: Government of the Lessor, by the Lessor, and for the Lessor», St. Louis U. L. J., 1991, pp. 309-331.

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transferencia de créditos también estaba siendo regulada por UNCITRAL mediante la elaboración de una Ley modelo21. El Art. 1 del UCC fue reformado en 2001, añadiéndose una nueva parte tercera que comprende diez nuevos apartados que son ampliación de los contenidos originales de dicho artículo, habiendo sido ya adoptada la reforma por todos los Estados. El Art. 2 sobre venta de mercaderías también ha sido objeto de intentos de reforma, en particular una amplia reforma en 2003 que finalmente ha fracasado ante la negativa de los Estados a su adopción, por lo que finalmente en 2011 la reforma fue retirada. De los intentos de reforma del Art. 2 también surgió un intento de nuevo Art. 2B sobre contratos relativos a licencia de software que, ante la negativa del American Law Institute a su aprobación, fue tramitado finalmente en 1999 como Ley Uniforme de la Conferencia Nacional de Comisionados, conocida como UCITA (Uniform Computer Information Transactions Act) y adoptada como legislación propia sólo en algunos Estados (Virginia y Maryland). El comercio electrónico ha sido tratado en general también mediante el recurso a leyes uniformes entre las que cabe citar la Uniform Electronic Transactions Act (UETA) aprobada en 1999 y que otorga validez a los soportes o registros electrónicos como medio de prueba del contrato, habiendo sido aprobada por una mayoría de Estados. A esta Ley uniforme cabe añadir la legislación federal contenida en la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-Sign) aprobada en el 2000 y que toma muchos de los elementos ya contenidos en la UETA22.

3. El «Restatement Second» del derecho de contratos 11.Una de las herramientas esenciales en EEUU al objeto de evitar el riesgo de un excesivo particularismo en el Derecho de cada uno de los Estados ha sido la elaboración de los Restatements del American Law Institute como organización privada fundada en 1923 y compuesta por abogados, académicos y jueces que asume la labor de reducir la complejidad del case law de los distintos Estados a una exposición sistemática fácilmente comprensible, promoviendo con ello de un modo indirecto la armonización y convergencia del Derecho de los diferentes Estados en los distintos sectores del Derecho, especialmente del Derecho Privado (contratos, obligaciones extracontractuales, trusts, propiedad, restitution, agencia, conflictos de leyes, etc.)23. (21)  Vid. C. Felsenfeld, «Strange Bedfellows for Electronic Funds Transfers: Proposed Article 4A of the Uniform Commercial Code and the Uncitral Model Law», Alabama L. R., 1991, pp. 723-750; ID., «The Compatibility of the Uncitral Model Law on International Credit Transfers with Art. 4A of the UCC», Fordham L. R., 1992, pp. 553-575. (22)  Vid. B. Macdonald, «The Uniform Computer Information Transactions Act», Berkeley Tech. L. J., 2001, pp. 461-484; R. Hillman, J. Rachlinski, «Standard-Form Contracting in the Electronic Age», NYU L. R., 2002, pp. 429-495. (23)  Vid. U. Mattei, Il modello di Common Law, op. cit., pp. 222-224; H. Goodrich, «The Story of the American Law Institute», Washington U. L. R., 1951, pp. 283-305; J. Gordley, «European Codes and American Restatements: Some Difficulties», Columbia L. R.,

II.  Las fuentes del Derecho americano de contratos

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Los Restatements del American Law Institute siguen, con independencia de la materia específica a que se refieran, una misma metodología. Se intenta aportar los principios y reglas del Common Law americano en un determinado sector como pueda ser el Derecho de contratos en forma de normas fácilmente aplicables (black letter rules), seguidas del comentario de las mismas, pero combinando la explicitación de las reglas jurisprudenciales consideradas adecuadas y que ya han sido claramente establecidas en el case law de una mayoría de Estados o al menos en los Estados más relevantes o influyentes (American Common Law), con otras que son en realidad nuevas formulaciones elaboradas en un plano más propositivo, puesto que son en realidad propuestas de los propios autores del Restatement que tienen la vocación de convertirse en nuevas reglas mayoritarias de solución. La función del Restatement es la de servir de guía de actuación de los distintos tribunales, siempre que así lo estimen conveniente en cada uno de los Estados en función del argumento de autoridad superior que suele atribuirse a los Restatements del American Law Institute. Sin embargo, el éxito de cada uno de los Restaments ha sido muy desigual y, dentro de un mismo Restatement, el grado de seguimiento que cada regla contenida en el mismo pueda tener en la jurisprudencia de los distintos Estados puede ser muy diferente, de manera que la consulta del Restatement en una determinada materia en ningún caso permite ignorar la consulta de la jurisprudencia y legislación concretas del Estado cuyo Derecho sea aplicable al asunto.

12. El Restatement (First) on the Law of Contracts de 1932 debió mucho al formalismo jurídico americano del s. XIX cuyo máximo exponente en el ámbito contractual fue Samuel Williston (1861-1963) de la Universidad de Harvard (Treatise on the Law of Contracts, 1920) y que sería el relator (reporter) del Restatement First. La necesidad de superación del formalismo del Restatement First se evidenció primero en el ámbito doctrinal con la obra de Arthur L. Corbin (1874-1967), autor de un aún influyente tratado sobre Derecho de contratos (Corbin on Contracts: A Comprehensive Treatise on the Rules of Contract Law, 1951). Como cabría esperar por sus coordenadas cronológicas y espaciales (establecido desde la década de los años veinte en la Facultad de Derecho de Yale), Corbin es uno de los más destacados miembros de la escuela de pensamiento jurídico conocida como realismo jurídico americano y traslada esta filosofía jurídica al ámbito contractual24. Frente al formalismo y conceptualismo jurídicos anteriores, el realismo jurídico representa una metodología funcional del Derecho basada en el análisis de los fines y consecuencias de las normas jurídicas en el contexto 1981, pp. 140-157; W. La Piana, «A Task of No Common Magnitude: The Founding of the American Law Institute», Nova L. R., 1987, pp. 1085-1126; G. Hazard, «The American Law Institute is Alive and Well», Hofstra L. R., 1998, pp. 661-665; K. Adams, «Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law», Indiana L. R., 2007, pp. 206-270. (24)  Vid. L. Friedman, American Law in the Twentieth Century, New Haven, Yale University Press, 2002, pp. 381-382; H. Yntema, «American Legal Realism in Retrospect», Vanderbilt L. R. 1960, pp. 317-326; L. Kalman, Legal Realism at Yale 1927-1960, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1986; J. Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1995.

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para el que han sido diseñadas25. Corbin fue el primer relator del Restatement Second, aunque habría que añadir entre los relatores también a E. A. Farnsworth (1928-2005) y R. Braucher (1916-1981). 13. El Restament Second (1981) vendría finalmente a superar el formalismo y las contradicciones internas del Restatement First. Cabe destacar que el Restatement (Second) of the Law of Contract (1981) es uno de los más utilizados en la práctica profesional y más profusamente citados en la jurisprudencia norteamericana. El Restament Second tiene un amplio grado de paralelismo con las soluciones que en materia de compraventa de mercaderías ya habían sido alcanzadas en el Art. 2 del Uniforme Commercial Code de K. Llewellyn. En efecto, el Restatement Second (1981) no puede entenderse sin tener en cuenta que es muy posterior al UCC (1952) y que los cambios metodológicos y conceptuales que el UCC introdujo para la compraventa de mercaderías y otros contratos mercantiles llegaron para quedarse y trasladarse en gran medida al modelo de regulación de la contratación general que es el Restatement Second. En este sentido, siguiendo al UCC y en contraposición al formalismo del primer Restatement, se rechaza la visión del juez como un mero árbitro limitado a aplicar lo previsto en el texto del contrato, para defender que en la solución de las controversias de naturaleza contractual el juez no deberá limitarse a analizar el texto del contrato dejando al margen los pactos orales que pudieran existir entre las partes (parol evidence rule), sino que deberá también tener en cuenta la intención de las partes que pueda deducirse de los tratos preliminares entre las partes y de los actos de ejecución del contrato, así como las prácticas y usos propios de sector considerado, a fin de proteger la expectativas razonables de cada una de las partes. La exigencia de «consideration» como requisito de validez queda matizada por la doctrina del «promissory estoppel» (reliance test) que es utilizada para diversos propósitos a fin de aportar un mayor grado de flexibilidad y adecuación a situaciones especiales. Asimismo, el juez tendrá la posibilidad de interferir sobre el contenido del contrato cuando este sea injusto (unconscionable) en función de su carácter abusivo para una de las partes y podrá asegurarse de que sea cumplido de acuerdo con las exigencias del principio de buena fe (good faith), que actuará como herramienta integrativa e interpretativa del régimen jurídico del contrato y principio director de la actuación de las partes durante su cumplimiento. El contrato también podrá ser rescatado de un cambio de circunstancias que hagan el cumpli(25)  Sobre la separación metodológica entre el formalismo jurídico inglés y la preocupación por el resultado final (consequentialism) del Derecho norteamericano, vid. P. Atiyah y R. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 28-35. Otras características generales del modelo jurídico norteamericano de contratos, como ya se ha podido señalar, vienen derivadas de la relevancia de la Constitución, en cuanto al modelo federal norteamericano de atribución de la competencia a los Estados con los límites de la propia Constitución federal, de forma que el Derecho norteamericano mantiene también rasgos originales frente al Derecho inglés en cuanto a los procedimientos de creación del Derecho, vid. J. Gordley, «Common Law v. Civil Law: una distinzione che va scomparendo?», en P. Cendon, Scritti in onore di Rodolfo Sacco, Milán, Giuffrè, 1994, pp. 559-600.

III.  Formación del contrato

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miento imposible (impossibility), excesivamente oneroso (impracticability) o inútil (frustration) y podrá apreciarse una exoneración del incumplimiento o procederse a su adaptación a las nuevas circunstancias o a la resolución del contrato. Se trata, por tanto, si salvamos las enormes diferencias sistemáticas y contextuales, de una mayor socialización del contrato que aleja al Derecho norteamericano del Derecho inglés y lo acerca a la filosofía jurídica del continente europeo26.

III. Formación del contrato 1. Responsabilidad precontractual 14. El Common Law sigue una regla general contraria a los daños precontractuales por la sencilla de razón de que no llegando a existir el contrato no existiría consideration de la que pudiesen surgir obligaciones relativas a la fase de negociación del mismo. Además, no existiendo un deber de buena fe en la negociación del contrato cada una de las partes es libre de seguir la conducta que estime conveniente para obtener el mejor acuerdo posible a fin de maximizar sus propios intereses. Naturalmente este rechazo ha encontrado la respuesta de aquellos que han intentado introducir en el Derecho americano el modelo alemán de responsabilidad precontractual27. Por ello, la regla general encontrará excepciones fundadas en otras categorías como pueden ser las basadas en un derecho de restitución o enriquecimiento injusto cuando del proceso de negociación se haya obtenido alguna ventaja que deba ser restituida o en el Derecho general de daños en los casos en que se haya provocado un perjuicio por una falsa representación de la realidad (fraudulent misrepresentation). En el caso norteamericano ha tenido particular aplicación en este ámbito la doctrina del promissory estoppel recogida en la Sección 90 del Restatement Second en aquellos casos en que las negociaciones han motivado una actuación basada en la confianza sobre las manifestaciones o promesas realizadas por la otra parte durante las negociaciones. Desde luego, siempre cabe pactar en un contrato preliminar un acuerdo de negociación (agreement to negotiate) que sirva para asumir una obligación de negociación de buena fe y establecer las consecuencias de una ruptura injustificada de negociaciones, la violación de la confidencialidad asignada al proceso de negociación, el incum(26)  Vid. S. Sánchez Lorenzo, «El Derecho contractual inglés», loc. cit., pp. 146147; D. Kennedy, «Form and Substance in Private Law Adjudication», Harvard L. R., 1976, pp. 1685-1724; A. Corbin, «The Interpretation of Words and the Parol Evidence Rule». Cornell L. Q., 1965, pp. 161-190; E. Farnsworth, «Contracts Scholarship in the Age of the Anthology», Michigan L. R. 1987, pp. 1406-1462; ID., «Ingredients in the Redaction of Restatement (Second) of Contracts», Columbia L. R.., 1981, pp. 9-12. (27)  Vid. F. Kessler, «Culpa in Contrahendo: Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract: A Comparative Study», Harvard L. R., 1964, pp. 400-449.

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8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

plimiento de la prohibición de entablar relaciones con terceros, u otras posibles situaciones de naturaleza precontractual28.

2. Perfección del contrato 15. La formación del contrato mediante la concurrencia de oferta y aceptación sigue en el Derecho norteamericano la «mirror image rule» del Common Law, es decir, que ambas deben coincidir exactamente para que el contrato haya quedado perfeccionado. La variación de cualquier elemento del contenido del contrato en la aceptación será considerada como un rechazo de la oferta inicial, constituyendo en realidad una contraoferta. Ahora bien, si oferta y aceptación no han coincidido exactamente pero se ha producido la entrega o la ejecución del contrato y la otra parte ha aceptado dicha entrega o ejecución, el contrato quedará válidamente formado de acuerdo con las condiciones de la última comunicación efectuada («last word rule» o «last shot fired rule») como forma de solución de la situación conocida «battle of forms» en relación con la incorporación unilateral al contrato de las condiciones generales de cada una las partes; si bien, en caso de cláusulas contradictorias entre oferta y aceptación, doctrina y jurisprudencia se inclinan por la «knock-out rule», de modo que podrían quedar recíprocamente anuladas29. El momento en que la aceptación produce efectos coincide con lo previsto en la jurisprudencia inglesa, es decir, produce efectos desde su emisión (mailbox rule), salvo que se hubiesen pactado condiciones diferentes (Sección 63 Restatement Second). La mailbox rule sólo es aplicable a la aceptación, no lo es a la oferta que es siempre revocable hasta el momento en que es emitida la aceptación (la oferta es revocable porque hasta que su destinatario no aporte el elemento de «consideration» que le corresponde no habrá obligación valida del oferente). Esto significará que existirá el contrato cuando la aceptación haya sido enviada a pesar de que haya sido enviada una revocación de la oferta que aún no ha llegado al destinatario. Para flexibilizar las consecuencias de la rigidez de semejantes reglas se acude a la doctrina del promissory estoppel, a fin de impedir (28)  Vid. E. Farnsworth, «Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations», Columbia L. R., 1987, pp. 217-284; D. Turack, «Precontractual Liability in the United States of America: A National Report», AJCL, 1990, pp. 115-130; N. Palmieri, «Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations», Seton Hall L. R., 1993, pp. 201-213. (29)  Vid. R. Braucher, «Offer and Acceptance in the Second Restatement», Yale L. J., 1964, pp. 302-310; E. Jacobs, «The Battle of Forms: Standard Form Contracts in Comparative Perspective», ICLQ, 1985, pp. 297-316; A. Von Mehren, «The Battle of Forms: A Comparative View», AJCL, 1990, pp. 265-298; G. Rühl, «The Battle of forms. Comparative and Economic Observations», U. Pennsylvania J. Int. Econ. L., 2003, pp. 189-224.

IV.  Cuestiones acerca de la validez del contrato

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los efectos de revocaciones de la oferta o de aceptaciones inesperadas o irrazonables30. Una regulación significativamente diferente de la formación del contrato es la que se contiene en el Art. 2 del UCC. La Sección 2-207 regula el intercambio de formularios de oferta y aceptación (battle of forms) al objeto de determinar la perfección del contrato y su contenido, incluso en el caso en que las partes hayan intercambiado condiciones generales anexas a su correspondencia comercial. En este sentido, la regla general es que a una oferta puede seguir una aceptación con modificaciones («cláusulas adicionales en la aceptación o confirmación») y estas se convertirán en parte del contrato (last-shot rule) salvo que el oferente las rechace expresamente dentro de plazo razonable. De modo que en el Art. 2 del UCC la aceptación con modificaciones o adiciones no es, en principio, una contraoferta. Esta incorporación de nuevas condiciones o estipulaciones al contrato no se producirá, es decir, que sí estaremos ante una contraoferta: a) si la oferta indicaba que quedaba limitada a sus propios términos, b) si las modificaciones o cláusulas adicionales se envían exigiendo su aceptación expresa o c) si las modificaciones o cláusulas adicionales alteran «sustancialmente el contrato». La regulación de la Sección 2-205 sobre ofertas en firme establece que si la oferta es hecha por escrito y en ella se asegura que la oferta será mantenida, en tal caso no será revocable a pesar de la inexistencia de contraprestación por el destinatario. La oferta mantendrá su carácter irrevocable durante un tiempo razonable cuando no tengan determinado un plazo de validez, pero no podrá exceder dicho plazo de los tres meses. De este modo, el UCC ha evitado la rigidez que la exigencia de consideration imponía sobre la viabilidad de las ofertas irrevocables o en firme y que son esenciales para la práctica contractual moderna.

IV. Cuestiones acerca de la validez del contrato 1. «Consideration» y «Promissory Estoppel» 16. Para la validez del contrato es necesario el elemento de «consideration» como es característico en el Common Law como exigencia funcional paralela a la «causa» del contrato en la familia jurídica del Derecho civil. Desde luego, las fundamentaciones teóricas de ambos requisitos de validez (30)  Vid. I. Mcneil, «Time of Acceptance: Too Many Problems for a Single Rule», U. Pennsylvania L. R., 1964, pp. 947-953; B. Eisler, «Default Rules for Contract Formation by Promise and the Need for Revision of the Mailbox Rule», Kentucky L. J., 1990, pp. 557566; S. Bayern, «The Nature and Timing of Contract Formation», en L. Dimatteo, M. Hogg, Comparative Contract Law. British and American Perspectives, Oxford, OUP, 2016, pp. 77-89.

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han sido históricamente y siguen siendo en la actualidad muy distintas31. En concreto, el motivo práctico en la génesis histórica de la doctrina de la consideration se encontraría en la limitación del carácter obligatorio de las liberalidades o promesas gratuitas. Sin embargo, esta exigencia original ha adquirido progresivamente una relevancia desmedida, afectando al desarrollo de conceptos y reglas posteriores y que han tenido que ser moldeados artificiosamente a fin de evitar las consecuencias que impondría la aplicación no matizada de la doctrina de la exigencia de consideration. El propio concepto de contrato en el Derecho del Common Law depende la doctrina de la consideration al ser calificadas como contractuales sólo aquellas obligaciones (promises) que sean exigibles (enforceable) por estar motivadas en la existencia de «consideration», entendida como bargain u otro fundamento de exigibilidad (reliance test)32. La superación de la causa en los ordenamientos del Derecho civil y de la «consideration» en los del Common Law es una consecuencia de la superación del modelo de contrato bilateral y sinalagmático en el moderno Derecho de contratos donde deben ser posibles las obligaciones unilaterales y abstractas33. Por ello, la jurisprudencia norteamericana y el Restatement Second of the Law of Contracts han flexibilizado las reglas aplicables sobre la existencia de «consideration» hasta tal punto que prácticamente puede ser considerada una cuestión del pasado ligada al formalismo del Restatement First. Desde luego, la consideration no necesita ser adecuada sino que basta con que sea legalmente suficiente y, en este sentido, cualquier objetivo buscado por cada una de las partes al quedar obligada frente a la otra es suficiente (bargained-for exchange test). En efecto, no es necesario que exista una relación de valor de intercambio adecuada o equivalente entre las partes (Sección 71 Restatement Second). A lo que cabe añadir que el verdadero motivo que induce a efectuar una (31)  Vid. A. Von Mehren, «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», Harvard L. R., 1959, pp. 1009-1078; A. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contracts», Tulane L. R., 1958-1959, pp. 607-620; ID., «The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract», ICLQ, 1968, pp. 137-166; B. Markesinis, «Cause and Consideration: A Study in Parallel», Cambridge L. J.. 1978, pp. 53-75; G. Alpa, M. Bessone, Causa e Consideration, Padua, Cedam, 1984. (32)  Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., vol. I, pp. 4-5, con referencia a la Sección 1.ª del Restatement Second. Sobre el origen histórico del concepto de contrato en el Common Law referido a las enforceable promises, es decir exigibles conforme al sistema formulario de las actions of assumpsit, frente a la simple promesa o nudum pactum sin carácter vinculante, vid. G. Gorla, Il contratto. Corso di diritto privato svolto secondo il metodo comparativo e casistico, Milán, Giuffrè, 1955, pp. 327-349. En el Derecho de contratos norteamericano, sobre la promesa como centro de la teoría general de contrato vid. Ch. Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, Harvard University Press, 1981; si bien, la defensa de «non-promissory principles» que aseguren el equilibrio de la relación contractual se articula como fundamento contrario en la obra de G. Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974 (vid. R. Hillman, The Richness of Contract Law. An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law, Dordrecht, Springer, 1997, pp. 7-31). (33)  Vid. B. Kozolchyk, La contratación comercial en el Derecho Comparado, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 95-128, en relación con las obligaciones abstractas en el BGB alemán y en la práctica contractual internacional.

IV.  Cuestiones acerca de la validez del contrato

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promesa no necesita ser conocido sino que tan solo se exige que exista un motivo aparente con independencia de su relevancia o insignificancia objetivas (Sección 81 del Restatement Second). Adicionalmente, la existencia en forma escrita del contrato elimina la exigencia de «consideration» en muchos Estados y desde luego, no cabe exigir una «consideration» negociada en los contratos de adhesión o en los pactos modificativos del contrato (Sección 89 Restatement Second of Contracts)34. 17. Pero el elemento con el que el Derecho americano de contratos ha aportado una visión más propia limitadora de la exigencia de «consideration» ha sido la doctrina del «promissory estoppel» (Sección 90 Restatement Second) con origen en el Derecho de equidad (equitable estoppel) y que, en última instancia, responde a la máxima non venire contra factum proprium, de manera que una vez emitida una promesa unilateral u oferta esta será válida como fuente de obligaciones, aunque no exista propiamente «consideration», siempre que la parte destinataria de la oferta haya actuado por acción u omisión (action or forbearance) motivadas por la confianza que la promesa ha generado en ella (reliance test) y esto fuese previsible para ambas partes, por lo que con estas condiciones y al objeto de evitar una situación injusta, el promitente no podrá alegar (regla negativa o inhibitoria) la falta de «consideration» para quedar liberado de su obligación. La vocación de esta doctrina para moderar o incluso para absorber o ser una alternativa a la exigencia de consideration ha sido debatida en profundidad, aunque la jurisprudencia de los diferentes Estados no haya llegado tan lejos como ha sido propuesto doctrinalmente35. La ausencia de consideration ha significado también históricamente en el Common Law un obstáculo para la eficacia del contrato en favor de terceros, en la medida en que del contrato no podrían surgir derechos que pudieran ser exigibles por terceros ajenos a la celebración del mismo y que no (34)  Vid. E. Patterson, «An Apology for Consideration», Columbia L. R., 1958, pp. 929-963; W. Keyes, «Consideration reconsidered: The Problem of the Withdrawn Bid», Stanford L. R., 1958, pp. 441-470; E. Farnsworth, «The past of promise: An Historical Introduction to Contract», Columbia L. R., 1969, pp. 576-592; M. Eisenberg, «The Principles of Consideration», Cornell L. R., 1982, pp. 640-665; ID., «The Bargain Principle and its Limits», Harvard L. R., 1982, pp. 741-801; J. Gordon, «A Dialogue about the Doctrine of Consideration», Cornell L. R., 1990, pp. 987-1006; J. Gordley, «Enforcing Promises», California L. R., 1995, pp. 547-614; J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Realismus im Common Law of Contract», RabelsZ, 2005, pp. 1-46. (35)  Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 355-357; E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., pp. 164-185; S. Henderson, «Promissory Estoppel and Traditional Contract Doctrine», Yale L. J., 1969, pp. 343-387; Ch. Knapp, «Reliance in the Revised Restatement: The Proliferation of Promissory Estoppel», Columbia L. R., 1981, pp. 52-79; J. Feinman, «Promissory Estoppel and Judicial Method», Harvard L. R., 1984, pp. 678-718; R. Craswell, «Offer, Acceptance and Efficient Reliance», Stanford L. R., 1996, pp. 481-553; R. Hillman, «Questioning the New Consensus on Promissory Estoppel: An Empirical and Theoretical Study», Columbia L. R., 1998, pp. 580-619; A. Viguri Perea, Los contratos comerciales internacionales: análisis de la compraventa desde la perspectiva del Derecho Comparado, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2007, pp. 44-47, con referencia a las Secciones 87 y 90 del Restatement Second.

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han aportado ningún elemento de valor al mismo. La jurisprudencia norteamericana evolucionó desde la posición negativa que significa la privity of contract rule del Common Law hasta admitir que el contrato puede contener derechos a favor de tercero en los casos en que este último fuese un acreedor beneficiado por el contrato del que no es parte (creditor beneficiaries). En el Restament Second la terminología cambia para referirse a los casos en que este derecho surge del contrato porque existe intención de beneficiar a un tercero (intended third party beneficiary) y este pueda razonablemente confiar (reliance test) en que las partes han pretendido conferirle tal derecho (Sección 302 Restatement Second). Por el contrario, aquellos terceros respecto de los cuales el contrato no contiene la intención de generar derechos (incidental third party beneficiary) no podrán exigirlos directamente de la parte obligada (Sección 315 Restatement Second)36.

2. Unconscionability 18. La protección frente a cláusulas abusivas (unconscionable terms) y la consiguiente atenuación de la rigidez de los términos contractualmente pactados que amparen una relación injusta de intercambio o en provecho exclusivamente de una las partes se alcanza en el Derecho norteamericano de contratos mediante la doctrina de la unconscionability. La jurisprudencia en diversos Estados fue admitiendo que el Derecho de equidad permite la anulación de contratos abusivos (unconscionable) en los casos en que una de las partes pueda ser considerada parte débil y pueda considerarse que la celebración del contrato ha sido afectada por un vicio del consentimiento (un control de la validez del contratos similar al aplicado en casos de falta de capacidad, duress, undue influence, etc.)37. A partir de ese precedente remoto del Derecho inglés y los más cercanos de la jurisprudencia norteamericana, y sobre todo del UCC, la regla aparece en la Sección 208 del Restatement Second permitiendo una amplia protección para el contratante afectado por razón de su escaso poder negociador o su falta de información sobre las condiciones normales del mercado. El contrato, por tanto, puede ser corregido cuando resulta injusto (unfair) y esto supone naturalmente una importante excepción a la visión del contrato en el formalismo jurídico norteamericano como acuerdo libre entre las partes sobre el que los jueces no deben intervenir más allá de lo necesario para garantizar su cumplimiento38. (36)  Vid. M. Eisenberg, «Third-Party Beneficiaries», Columbia L. R., 1992, pp. 13581430; Como es bien conocido, el Derecho inglés también ha sabido corregir sus limitaciones iniciales, si bien ha sido necesaria la actuación del legislador (Contracts, Rights of Third Parties, Act 1999), vid. C. Macmillan, «A Birthday Present for Lord Denning: The Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999», Modern L. R., 2000, pp. 721-738. (37)  Vid. J. Harrison, «Quality of Consent and Distributive Fairness: A Comparative Perspective», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 132-146. (38)  Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 364-366.

IV.  Cuestiones acerca de la validez del contrato

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El UCC, en relación con la compraventa de mercaderías, prevé que el contenido del contrato puede ser corregido judicialmente mediante la apreciación de la nulidad total o parcial de sus cláusulas en los casos en que las condiciones del contrato o cualquiera de sus cláusulas tengan un carácter abusivo en el momento en que fue celebrado el contrato (Sección 2-302: unconscionability rule) como consecuencia de una desigualdad de poder negociador, especialmente en el caso de las compraventas a consumidores y siempre al objeto de «evitar que se produzca un resultado injusto». En este sentido, la posibilidad de control de los contratos de adhesión mediante la doctrina de la unconscionability fue considerada por K. Llewellyn una de las más importantes aportaciones del UCC a la práctica de la moderna contratación en masa y ha sido aplicada principalmente en relación con cláusulas relativas al precio del contrato, de exoneración o limitación de responsabilidad, de liquidación de daños, de prescripción de acciones, de prohibición de acciones colectivas, de sometimiento a arbitraje y, en general, el control de las condiciones generales de la contratación39. La naturaleza abusiva del contrato o cualquiera de sus cláusulas deberá determinarse en función de la existencia de un desequilibrio sustancial o material (unfair terms), es decir, extraordinariamente lesivo para los intereses de una de los partes, y de su carácter procedimental por cuanto la parte perjudicada ha debido ser privada de la posibilidad efectiva de determinar el contenido del contrato (contratos de adhesión)40. 19. Sin embargo, no cabe olvidar que la unconscionability se trata de un concepto abstracto que ha sido utilizado para cumplir una función muy distinta de la que ha desempeñado históricamente (de ser un vicio del consentimiento raramente aplicado en la jurisprudencia inglesa ha pasado a ser un instrumento de control judicial del contenido del contrato en el Derecho norteamericano) y que, tratándose de una técnica limitativa de (39)  Vid. A. Leff, «Unconscionability and the Code-The Emperor’s New Clause», U. Pennsylvania L. R, 1967, pp. 485-559; M. Ellinghaus, «In Defense of Unconscionability», Yale L. J., 1969, p. 757-815; S. Deutch, Unfair Contracts. The Doctrine of Unconscionability, Lexington, Lexington Books, 1977; R. Epstein, «Unconscionability: A Critical Reappraisal», J. L. & Econ., 1975, pp. 293-315; L. Kornhauser, «Unconscionability in Standard Forms», California L. R., 1976, pp. 1151-1183; J. Fort, Understanding Unconscionability. Defining the Principle», Loyola U. L. J., 1978, pp. 765-822; R. Hillman, «Debunking Some Myths about Unconscionability: a New Framework for UCC section 2-302», Cornell L. R., 1981, pp. 1-44; E. Brown, «The Uncertainty of UCC Section 2-302: Why Unconscionability has become a Relic», Commercial L. J., 2000, pp. 287-293; Ph. Bridwell, «The Philosophical Dimensions of the Doctrine of Unconscionability», U. Chicago L. R., 2003, pp. 1513-1531; Ch. Knapp, «Unconscionability in American Contract Law: a Twenty-First-Century Survey», en L. Dimatteo, Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 309-338. (40)  Vid. F. Kessler, como autor de origen alemán que desarrolló con mayor éxito en EEUU el concepto francés de «contrat d’adhesion» y autor destacado dentro del denominado realismo jurídico: «Contracts of Adhesion: Some Thoughts about Freedom of Contract», Columbia L. R., 1943, pp. 629-642; V. Bolgar, «The Contract of Adhesion: a Comparison of Theory and Practice», AJCL, 1972, pp. 53-78. T. Rakoff, «Contracts of Adhesion. An Essay in Reconstruction», Harvard L. R., 1983, pp. 1173-1284.

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la autonomía de la voluntad de las partes, ha sido aplicado de forma desigual por la jurisprudencia de los distintos Estados, de manera de que en absoluto puede su aplicación ser equivalente a la de un sistema completo de protección del consumidor frente a condiciones generales. En este sentido, la protección genérica del consumidor que aporta la unconscionability rule en el UCC (fracasado el intento de su ampliación con el rechazo a la reforma del Art. 2 de 2003) tendrá que ser complementada por la legislación especial protectora del consumidor existente en cada Estado. En todo caso, cabe afirmar que la protección del consumidor en EEUU se encuentra en una fase menos desarrollada de lo que ocurre en el Derecho inglés, principalmente como consecuencia de la adaptación en el Reino Unido de las Directivas comunitarias de protección del consumidor, por lo que no faltan en EEUU voces en favor de una mayor intervención legislativa estatal que sumada a la actuación de los tribunales pudiera conducir a un mejor control de las condiciones generales de la contratación41. La protección del consumidor tiene algunos elementos de regulación comunes a los distintos Estados en forma de leyes uniformes y de legislación federal. Así, el Uniform Consumer Credit Code de 1968, revisado en 1974 y adoptado por once Estados, o la Consumer Sales Practices Act de 1970 adoptada por tres Estados o la Consumer Leases Act de 2001 sólo adoptada por el Estado de Connecticut. En la legislación federal cabe destacar la Truth in Lending Act de 1968 en cuanto a la concesión de crédito al consumo y la Magnuson-Moss Warranty Federal Trade Commission Improvement Act de 1975 sobre el régimen de garantías en la compraventa de bienes muebles42.

3. Forma del contrato 20. En el Derecho norteamericano se exige la forma escrita para determinados contratos como condición de validez formal según lo previsto en los denominados Statutes of Frauds que fueron aprobados por los distintos Estados siguiendo la terminología y fundamentación histórica legal inglesa que no fue otra que la de evitar la posibilidad de prueba del contrato oral mediante testimonios falsos (Statute of Frauds, 1677)43. La exigencia de forma escrita existe en relación con los contratos de compraventa de bienes inmuebles, de fianza, de ejecución diferida en más de un año desde su celebración, etc. Las consecuencias del incumplimiento de la forma escrita exigida por este tipo de leyes varía de un Estado a otro; en unos Estados la consecuencia es la nulidad del contrato, en otros la anulabilidad. Por otra parte, el cumplimiento de la forma escrita puede (41)  Vid. A. Bagchi, «At the Limits of Adjudication: Standard Terms in Consumer Contracts», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 439-454. (42)  Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., pp. 609-613; J. Perillo, Contracts, 7.ª ed., St. Paul, West Academic, 2014, pp. 355-359. (43)  Vid. J. Perillo, «The Statute of Frauds in the Light of the Functions and Dysfunctions of Form», Fordham L. R., 1974, pp. 39-82; E. Posner, «Norms, Formalities, and the Statute of Frauds: A Comment», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1971-1986.

V.  Contenido e interpretación del contrato

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reducirse a la exigencia de que el demandado haya firmado un documento escrito que permita probar la existencia del contrato. Puede prescindirse de la forma escrita si el contrato ha sido ejecutado de acuerdo con sus propios términos e incluso si ha tenido una ejecución parcial. 21. El Art. 2 del UCC (Sección 2-201) continúa con la tradición jurídica de la exigencia de forma escrita requiriendo la forma escrita para el contrato de compraventa de mercaderías, pero esta exigencia viene circunscrita a la posibilidad de ejercicio de acciones o la formulación de excepciones basadas en un contrato cuando su importe sea superior a 500 dólares y queda flexibilizada porque no es necesario que el propio contrato conste por escrito, sino que basta que exista algún documento escrito y firmado que constituya evidencia suficiente de la celebración del contrato. Es más, entre comerciantes, de acuerdo con la Sección 2-201 (2) la exigencia de firma queda eximida cuando la confirmación escrita del contrato es recibida y no es impugnada en un plazo de diez días. Adicionalmente, en los supuestos descritos en la Sección 2-201 (3) la forma escrita es prescindible44.

V. Contenido e interpretación del contrato 1. Contenido del contrato 22. En el Derecho norteamericano la determinación de en qué medida los pactos orales, o cualquier elemento adicional escrito entre las partes anterior a la celebración del contrato, pueden completar o sustituir los términos escritos del contrato se somete a la «parol evidence rule» que tendrá que ser aplicada por el juez a las circunstancias del caso (Sección 213 Restatement Second). En este sentido, la regla implica que si las partes han pretendido excluir elementos externos al propio contrato de modo que el contrato escrito contiene la versión final del contrato y es, por tanto, expresión «completa» de su acuerdo, no cabrá tener en cuenta acuerdos verbales anteriores o contemporáneos al contrato o elementos escritos extrínsecos que pueden suplementarlo o modificarlo, sino que de haber existido han quedado ya incorporados o integrados en el contrato escrito (merger clause, entire-agreement clause, etc.). Por el contrario, los tribunales admitirán esos pactos orales o elementos escritos extrínsecos para complementar el contenido del contrato conforme a su contexto cuando pueda llegarse a la conclusión de que la voluntad de las partes ha sido la de reflejar sólo parcialmente por escrito el contenido del contrato, incluso si el contrato añade cláusulas estandarizadas (boilerplate clauses) en otro sentido45. (44)  Vid. F. Malinowski, «The Use of Oral Admissions to Lift the Bar of the Statute of Frauds: UCC Section 2-201(3) (b)», California L. R., 1977, pp. 150-171. (45)  Vid. E. Farnsworth, «Meaning in the Law of Contracts», Yale L. J., 1967, pp. 939-965; J. Sweet, «Contract Making and Parol Evidence: Diagnosis and Treatment of a Sick Rule», Cornell L. Q., 1968, pp. 1036-1068; J. Murray, «The Parol Evidence Process and Standardized Agreements under the Restatement (Second) of Contracts», U Pennsylvania

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23. La eficacia de los usos del comercio como implied terms en el régimen jurídico del contrato propia del Derecho inglés ha tenido el lógico seguimiento en el Derecho norteamericano. Con este punto de partida, no es extraño que K. Llewellyn plantease una apertura del UCC a los usos del comercio como herramienta funcional adicional integradora del contrato. El Código de Comercio Uniforme ha regulado la cuestión en términos ampliamente favorables a su aplicación. El Art. 1-303 c) del UCC revisado en 2001 (Art. 1-205 en la versión original) contiene una clara definición de los usos del comercio (trade usages) y les atribuye la doble función interpretadora e integradora del contrato, si bien su aplicabilidad se hace depender de que no resulten sorpresivos para la parte contra la que se invoquen46. El Art. 2 UCC regula incluso los elementos esenciales de las ventas FAS, FOB, C&F y CIF dentro de la tradición de los American Trade Terms, diferente a la tradición inglesa del s. XIX que es la que finalmente ha llegado a los Incoterms de la CCI. En el fallido intento de revisión del Art. 2 del UCC en 2003 los términos comerciales quedaban suprimidos a fin de facilitar una mayor adaptación a la práctica internacional de la CCI47. En relación con el Incoterm FOB, la Sección 2-319 distingue dos tipos: a) un FOB lugar de expedición, donde el vendedor transmite el riesgo de pérdida de las mercaderías desde que son puestas a disposición del primer porteador terrestre; a no ser que se trate de un supuesto FOB Vessel, en cuyo caso se transmitirá el riesgo desde la carga en el porteador marítimo; b) un FOB lugar de destino, que responde a la tradición americana y donde el vendedor asume la gestión del transporte por su cuenta y riesgo hasta el lugar designado, posibilidad que naturalmente es contraria a lo previsto para los Incoterms del grupo F y encaja con los Incoterms del Grupo D de la CCI. La regulación de los Incoterms FAS, C&F y CIF (Secciones 2-319 a 2-324) sí es en rasgos generales conforme con la contenida en los Incoterms de la CCI. L. R., 1975, pp. 1342-1390; E. Posner, «The Parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principles of Contractual Interpretation», U. Pennsylvania L. R., 1998, pp. 533-577; Q. Zhou, L. Dimatteo, «Three Sales Laws and the Common Law of Contracts», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 347-378. (46)  Vid. J. White, R. Summers, Uniform Commercial Code, 6.ª ed., St. Paul, West, 2010, pp. 20-22 y 138-146; E. Farnsworth, «Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing», Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89; L. Bernstein, «Merchant Law in a Merchant Court. Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Norms», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1765-1821; D. Snyder, «Language and Formalities in Commercial Contracts: A defense of Custom and Conduct», Southern Methodist U. L. R., 2001, pp. 617-644; H. Gabriel, Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law, 2.ª ed., Oxford, OUP, 2009, pp. 74-78; J. Levie, «Trade Usage and Custom under the Common Law and the Uniform Commercial Code», NYU L R., 1965, pp. 1101-1206; J. Chen, «Code, Custom, and Contract: The Uniform Commercial Code as Law Merchant», Texas Int. L J., 1992, pp. 91-135; J. Dolan, «Changing Commercial Practices and the Uniform Commercial Code», Loyola LA L. R., 1993, p. 579-596; en sentido crítico sobre el proceso de reinvención de la voluntad de las partes que puede significar su aplicación vid. E. Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012, pp. 1153-1206. (47)  Vid. J. Spanogle, «Incoterms and UCC Article 2. Conflicts and Confusions», Int. Lawyer, 1997, pp. 111-132.

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24. La buena fe, como concepto que pertenece al Derecho de equidad pero no al Common Law, ha logrado abrirse camino en el Derecho americano de contratos como criterio de interpretación e integración del régimen jurídico del contrato, a diferencia de la situación existente en el Derecho inglés donde sigue sin existir un deber general de buena fe en la ejecución del contrato48. En el UCC, la Sección 1-304 establece el principio general de buena fe con una función integradora de las relaciones contractuales («todo contrato u obligación comprendidos en esta Ley impone un deber de buena fe en su cumplimiento o exigencia»), de modo similar a lo previsto por el Art. 242 del BGB (Treu und Glauben)49, lo cual es destacable tratándose de un ordenamiento jurídico de la familia del Common Law, puesto que en el Derecho inglés y el Derecho norteamericano de contratos esa función correctora o integradora del contrato por el principio de buena fe no había existido con carácter general al margen de lo previsto con carácter excepcional por la jurisprudencia de equidad50. A partir de la afirmación del principio de buena fe cabe su interpretación en forma expansiva como una vía para la aplicación por los jueces de implied terms dentro del régimen del contrato o simplemente como límite negativo que permite excluir todos aquellos comportamientos que fuesen contrarios a la buena fe contractual51. Desde el UCC el principio ha pasado a la Sección 205 del Restatement Second donde se contiene una referencia expresa a la buena fe en el sentido de que el contrato impone sobre las partes «a duty of good faith and fair dealing» en su cumplimiento o exigencia. En todo caso, no cabe ignorar que se trata de un principio ajeno al Common Law y que su relevancia práctica en las distintas jurisdicciones de los EEUU puede ser muy variada y, en (48)  Vid. E. Mckendrick, «Good Faith in the Performance of a Contract in English Law», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 196-209. (49)  Sobre la influencia del Código civil alemán en K. Llewellyn y, en particular, en la introducción del principio de buena fe en el UCC vid. W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, op. cit., p. 312. (50)  Si el sistema jurídico norteamericano se caracteriza en rasgos generales por ser un derecho favorecedor de la competencia entre partes, la introducción del principio de buena fe lo acerca a un modelo cooperativo más propio del Civil Law, vid. D. Kennedy, «Political Ideology and Comparative Law», en M. Bussani, U. Mattei, The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 50-51. (51)  Vid. E. Farnsworth, «Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code», U. Chicago L. R., 1963, pp. 666-679; R. Summers, «Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code», Virginia L R., 1968, pp. 195-267; ID., «General Equitable Principles Under Section 1-103 of the Uniform Commercial Code», Northwestern L R., 1978, pp. 906-924; ID., «The General Duty of Good Faith-Its Recognition and Conceptualization», Cornell L. R. 1982, pp. 810-840; E. Andersen, «Good Faith in the Enforcement of Contracts», Iowa L. R., 1988, pp. 299-350; S. J. Burton, «History and Theory of Good Faith Performance in the United States», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 210-219.

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algunos casos, limitada, no alcanzando, por ejemplo, a la fase precontractual52. 2. Interpretación del contrato 25. El Derecho norteamericano ha participado históricamente de la visión objetivista del Common Law conforme a la cual los tribunales deben actuar como árbitros imparciales en la determinación del sentido literal y objetivo del contrato sin pretender corregir su sentido mediante el recurso a la verdadera intención de las partes o a su conducta anterior o posterior a la celebración del contrato. Es decir, en la interpretación de los términos del contrato deberá darse preferencia al significado objetivo, habitual y razonable de los términos y no a un significado diferente o especial que las partes pudieran haber utilizado en sus negociaciones previas. Desde luego, al igual que ocurre en el Common Law, los jueces recurrirán a la doctrina de los implied terms con una doble función integrativa e interpretativa del contrato y la eficacia de los usos del comercio y del principio de buena fe como implied terms codificados en el Derecho norteamericano de contratos ya ha sido puesta de manifiesta53. 26. Pero es en el UCC donde la interpretación del contrato se ha alejado más del Common Law. Según lo previsto en la Sección 2-202 el contrato pasa a convertirse en una relación jurídica dinámica donde se tienen en cuenta desde luego los términos expresos del contrato, pero también los usos del comercio (Sección 1-303 con carácter general y, más concretamente en la compraventa, la Sección 2-202) y el principio de buena fe (Sección 1-304 como principio general y Sección 2-103 como obligación del comerciante en la compraventa de mercaderías) para integrar el régimen jurídico del contrato y objetivarlo, pero además se deberán tener en cuenta las negociaciones entre las partes (course of dealing), definidas por la Sección 1-303 (52)  No cabe olvidar el carácter extraño que la introducción del principio de buena fe puede tener en el Common Law, vid. G. Teubner, «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences», Modern L. R. 1998, pp. 11-32; J. Facco, «Good faith en el ejercicio de poderes contractuales discrecionales: ¿un punto de contacto entre Common Law y Civil Law?», RDP, 2012, pp. 149-167. En general, vid. E. Farnsworth, «Good Faith in Contract Performance», en J. Beatson, D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995, pp. 153-170; S. Burton, E. Andersen, Contractual Good Faith, Boston, Little Brown, 1995; R. Summers, «The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A General Account», en R. Zimmermann, S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 118-144. (53)  Vid. E. Patterson, «The interpretation and Construction of Contracts», Columbia L. R. 1964, pp. 833-865; R. Braucher, «Interpretation and Legal Effect in the Second "Restatement of Contracts"», Columbia L. R., 1981, pp. 13-18; R. Craswell, «Contract, Default Rules and the Philosophy of Promising», Michigan L. R., 1989, pp. 489-529; I. Ayres, R. Gertner, «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules», Yale L. J., 1989, pp. 87-130; T. Rakoff, «Implied Terms: Of Default Rules and Situation Sense», en J. Beatson, D. Friedmann, op. cit., pp. 191-230; J. P. Kostritsky, «Contract Interpretation: Judicial Role Not Parties’ Choice», en L. Dimatteo, op. cit., pp. 240-286.

VI.  Incumplimiento y remedios

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(b), y el proceso de ejecución del contrato (course of performance), definido por la Sección 1-303 (a), para interpretar la voluntad de las partes conforme el estado de desarrollo de la relación jurídica. Incluso caben cláusulas adicionales a menos que el tribunal entienda que el documento escrito del contrato tuvo la finalidad de constituir un documento completo exclusivo de cláusulas adicionales, siempre de acuerdo con lo previsto en la Sección 2-202. La interpretación del contrato conforme a esta pluralidad de recursos cuenta en la Sección 2-208 (2) con una regla jerarquizada explícita de preferencias para el caso en que se susciten incoherencias o discrepancias inevitables entre las distintas vías interpretativas, así las «cláusulas expresas prevalecerán sobre el curso de ejecución y el curso de ejecución prevalecerá sobre el curso de negociación y sobre los usos del comercio»54. Desde luego, el contenido del contrato podrá ser modificado por acuerdos posteriores y aquí la innovación que aporta la Sección 2-209 del UCC es la no exigencia de ninguna contraprestación para que la modificación sea vinculante, regla que supone la no aplicabilidad de la doctrina de la «consideration» (pre-existing duty rule) al acuerdo modificativo del contrato de compraventa de mercaderías.

VI.

Incumplimiento y remedios

1. Imposibilidad, impracticabilidad y frustración del contrato 27. La imposibilidad de ejecución del contrato debe ser absoluta u objetiva para entender que el cumplimiento no es exigible al quedar amparado por una causa de exoneración del incumplimiento (Sección 261 Restatement Second). Ahora bien, este rigor inicial podrá quedar flexibilizado por la doctrina del cambio de las circunstancias cuando los elementos iniciales conforme a las cuales las partes celebraron el contrato no se correspondan con las reales y ello pueda dar lugar a una mayor dificultad para el cumplimiento de lo inicialmente previsto por lo que se imponga la necesidad de adaptación o renegociación del contrato55. En efecto, la imposibilidad absoluta se distingue de las situaciones en que el cumplimiento sigue siendo posible pero por un cambio de circunstancias se ha convertido en especialmente gravoso o «impracticable» (Sección 261 Restatement Second). En el UCC, la imposibilidad de cumplimiento por excesiva onerosidad como supuesto de incumplimiento justificado es regulada por la Sección 2-615 donde se contempla la «impracticabilidad» del cumplimiento debi(54)  Vid. R. Kirst, «Usage of Trade and Course of Dealing: subversion of the UCC Theory», U. Illinois L. Forum, 1977, pp. 811-871; E. Zamir, «The inverted hierarchy of contract interpretation and supplementation», Columbia L. R., 1997, pp. 1710-1803. (55)  Vid. J. Gordley, op. cit., pp. 341-345.

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do a extrema dificultad, coste, lesión o pérdida, en relación con un cumplimiento que todavía siga siendo posible56. Sin embargo, la doctrina de la hardship, pese a haber surgido en el ámbito de la práctica comercial internacional, es un concepto extraño al ámbito jurídico del Common Law57. Por otra parte, el Derecho norteamericano también ha seguido la doctrina inglesa de la frustración del contrato (frustration of purpose) como supuesto de justificación del incumplimiento contractual o motivo de resolución del contrato cuando un cambio de circunstancias ajeno a las partes provoca que una condición o presupuesto implícito del contrato ya no exista o haya dejado de existir haciendo que el cumplimiento de una las partes tenga una importancia nimia o irrelevante para la otra, de modo que el contrato habría perdido su objeto o propósito (Sección 265 Restatement Second)58. 2. Cumplimiento específico 28. Como ocurre en el Derecho inglés, en el Derecho norteamericano la posibilidad de specific performance es conceptualmente un «equitable remedy» y, por tanto, excepcional frente al remedio básico que ofrece el Common Law en los supuestos de incumplimiento que es la indemnización por daños. Sólo cuando el objeto del contrato sea difícilmente sustituible por la indemnización por daños (adequacy test) será posible obtener el cumplimiento específico como sanción frente al incumplimiento. Así, es posible en los contratos que tengan como objeto derechos reales sobre bienes inmuebles, pero más difícilmente será admisible en los contratos que tengan por objeto la venta de bienes muebles (salvo en el caso de obras de arte o bienes específicamente fabricados para el comprador)59. En el UCC (56)  Vid. R. Posner, A. Rosenfield, «Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis», JLS, 1977, pp. 83-118; G. Wallach, «The Excuse Defense in the Law of Contracts: Judicial Frustration of the UCC Attempt to Liberalize the Law of Commercial Impracticability», Notre Dame L. R., 1979, pp. 203-230; S. Digwa-Singh, «The Application of Commercial Impracticability under Art. 2-615 of the Uniform Commercial Code», en E. Mckendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, 2.ª ed., Londres, Informa, 1995, pp. 305-332. (57)  Vid. D. Maskow, «Hardship and Force Majeur», AJCL, 1992, pp. 657-669. (58)  Vid. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., pp. 531-533; B. Nicholas, «Force Majeure and Frustration», AJCL, 1979, pp. 231-245; L. Trakman, «Frustrated Contracts and Legal Fictions», Modern L. R., 1983, pp. 39-55; J. Dawson, «Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United States», Boston U. L. R., 1984, pp. 1-31. (59)  Vid. E. Farnsworth, «Damages and Specific Relief», AJCL, 1979, p. 247-253; A. Schwartz, «The Case for Specific Performance», Yale L. J., 1979, pp. 271-306; W. Bishop, «The Choice of Remedy for Breach of Contract», JLS, 1985, pp. 299-320; G. Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account, Oxford, Clarendon Press, 1989; E. Farnsworth, «Specific Relief in American Law», Etudes offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au debut du XXI siècle, París, LGDJ, 2001, pp. 331-340; R. Bejesky, «The Evolution and International Convergence of the Doctrine of Specific Performance in Three Types of States», Indiana Int. Comp. L. R., 2003, pp. 353-404; Entre la bibliografía norteamericana sobre el cumplimiento específico destacan las obras que aportan desde el «Law and Economics» la justificación de la indemnización por daños y el carácter residual que debe tener el cumpli-

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el cumplimiento específico es contemplado entre las opciones del comprador (Sección 2-711) pero sólo es posible en supuestos limitados, es decir, cuando las mercaderías sean «únicas o en otras circunstancias apropiadas» (Sección 2-716), siguiendo de este modo las reglas habituales sobre el carácter residual de la acción dirigida al cumplimiento específico en el Common Law y en el Derecho inglés de compraventa (art. 52 Sale of Goods Act 1979, en relación con bienes específicos o determinados)60. 3. Indemnización por daños y perjuicios 29. A diferencia del Derecho inglés, el Derecho norteamericano no distingue las distintas cláusulas y obligaciones del contrato que serían conditions y aquellas que serían warranties (el incumplimiento de las primeras otorgaría el derecho a resolver el contrato, pero el de las segundas sólo permitirá una indemnización por daños), sino que en todo caso en que el incumplimiento de la otra parte sea significativo o tenga la entidad material suficiente podrá suspenderse el cumplimiento de las obligaciones propias y, en su caso, declarar la resolución del contrato y solicitar la indemnización por daños. Las circunstancias que permiten considerar que un incumplimiento ha sido material o sustancial se contienen en la Sección 241 del Restatement Second61. 30. La indemnización por daños incluye los daños directos pero también los indirectos (special or consequential damages) siempre que fuesen previsibles (foreseeable) en el momento de celebración del contrato, de modo que sigue el Derecho norteamericano en lo esencial lo previsto por el Derecho inglés. Habitualmente suele señalarse el origen de la regla de la previsibilidad en la Sentencia inglesa Hadley v. Baxendale de 1854, aunque en realidad esta sentencia habría importado con una formulación autóctona la solución que de manera más general y abstracta ya existía en el Civil Law, en concreto en la obra de Pothier y en el Art. 1150 del Code Civil62. La parmiento específico, vid. Th. Ulen, «The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies», Michigan L. R., 1984, pp. 341-403; R. Craswell, «Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach», Southern California L. R., 1987, pp. 629-670; D. Friedmann, «The Efficient Breach Fallacy», JLS, 1989, pp. 1-24; M. Eisenberg, «Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law», California L. R., 2005, pp. 975-1050; R. Scalise, «Why no "efficient breach" in the civil law? A comparative assessment of the doctrine of efficient breach of contract», AJCL, 2007, pp. 721-766. (60)  Vid. E. Peters, «Remedies for Breach of Contracts Relating to the Sale of Goods under the Uniform Commercial Code: A Roadmap for Article 2», Yale L. J. 1963, pp. 199-287; E. Farnsworth, «Legal Remedies for Breach of Contract», Columbia L. R., 1970, pp. 1145-1216. (61)  Vid. P. Huber, «Comparative Sales Law», en M. Reimann, R. Zimmermann, op. cit., pp. 959-960. (62)  Sobre el origen de la regla de la previsibilidad en el Derecho civil francés y la extensión de la regla en el BGB, así como su adopción por el Common Law a partir de Hadley v. Baxendale vid. J. Gordley, op. cit., pp. 395-407; F. Ferrari, «Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law», Louisiana L. R., 1993, pp. 1257-1269; ID., «Hadley v. Baxendale v. Forseeability under Art. 74 CISG», en D. Saidov, R. Cunnington, Contract

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te que sufre las consecuencias del incumplimiento tiene la obligación de minimizar el daño (duty to mitigate) porque, de lo contrario, el demandado podrá oponer el comportamiento de la parte actora y podrá evitar el pago de los daños que hubiesen sido fácilmente evitables63. En el UCC (Sección 2-715) los daños indirectos (consequential damages) incluyen: a) los daños a las personas o bienes que deriven del incumplimiento; b) cualquier pérdida derivada de los «requisitos o necesidades generales o particulares que el vendedor tenía motivos para conocer en el momento de contratar (test de previsibilidad) y que no pudo ser razonablemente evitada mediante una compraventa de reemplazo o de otro modo». 31. El Derecho norteamericano de contratos no contempla únicamente un modelo de protección de todas las expectativas (expectation interests) de la parte que ha cumplido sus obligaciones, sino también un modelo negativo que permitiría sólo devolver al acreedor a la situación en que estaría si el contrato no hubiese sido nunca celebrado (reliance interest)64; el propio Restatement Second en sus Secciones 347 y 349 establece diversas opciones como remedios frente al incumplimiento y añade que el remedio disponible puede ser limitado en función de lo que imponga el sentido de la justicia. En efecto, la indemnización por daños puede no incluir todas las expectativas generadas por un hipotético cumplimiento pleno del contrato, sino sólo la devolución de las partes a la situación en que estaban antes de celebrarse el contrato. Existe además un tercer modelo de determinación de los daños y perjuicios que sólo permitiría evitar un enriquecimiento injusto cuando quien no ha cumplido haya obtenido una ganancia a costa de quien sí ha cumplido (restitution interest)65. Damages. Domestic and International Pespectives, Oxford, Hart, 2008, pp. 305-327, con énfasis en el origen civilista de la fundamentación de la Sentencia Hadley v. Baxendale y la necesidad de interpretación independiente del Art. 74 CISG frente a las formulaciones de la regla de la previsibilidad en el Derecho angloamericano, pp. 324-326; R. Danzig, «Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law», JLS, 1975, pp. 249-284; R. Cooter, M. Eisenberg, «Damages for Breach of Contract», California L. R., 1985, pp. 1432-1481; R. Epstein, «Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract», JLS, 1989, pp. 105-138; M. Eisenberg, «The Principle of Hadley v. Baxendale», California L. R., 1992, pp. 563-613; F. Faust, «Hadley v. Baxendale-Un Understandable Miscarriage of Justice», JLH, 1994, pp. 4172; L. Garvin, «Disproportionality and the Law of Consequential Damages: Default Theory and Cognitive Reality», Ohio St. L. J., 1998, pp. 345-360; B. Adler, «The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale», Stanford L. R., 1999, pp. 1547-1590; W. Barnes, «Hadley v. Baxendale and Other Common Law Borrowings from the Civil Law», Texas Wesleyan L. R., 2005, pp. 627-648; A. Komarov, «The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments», en D. Saidov, R. Cunnington, op. cit., pp. 245-264. (63)  Vid. C. Goetz, R. Scott, «The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation», Virginia L. R., 1983, pp. 967-1024. (64)  Vid. L. Fuller, W. Purdue, «The Reliance Interest in Contract Damages», Yale L. J., 1936, pp. 52-96 y 373-420; R. Craswell, «Against Fuller and Purdue», U. Chicago L. R., 2000, pp. 99-161; M. L. Palazón Garrido, Los remedios frente al incumplimiento en el Derecho Comparado, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 190-193. (65)  Vid. E. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, op. cit., pp. 154-155 y 323-383; J. Perillo, op. cit., pp. 727-732.

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32. Los daños punitivos en principio pertenecen al ámbito del Derecho de daños (Law of Torts) pero progresivamente han ido afirmándose diversos supuestos en los que serían posibles también en el ámbito contractual, especialmente en relación con contratos comerciales de cierta relevancia donde además el motivo concreto de la demanda pueda tener una difícil calificación entre lo contractual y lo extracontractual. En particular, el incumplimiento del contrato puede ser visto como un supuesto de negligence en relación con el cumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico y, más concretamente, el incumplimiento consciente (willful breach) que tenga como origen la intención de causar un daño (no atribuible a la contributory fault de la otra parte) o el incumplimiento de contrato por acción de un tercero que incita o induce de manera intencional al incumplimiento del contrato (tortious interference), podrán tener una calificación dentro del Derecho de daños y la práctica refleja en este sentido un acercamiento entre el Derecho contractual y el Derecho de daños66. 33. En cuanto a la determinación pactada de los daños, el Derecho norteamericano comparte con el Derecho inglés el rechazo a las cláusulas penales (penal damages, penalties) y la admisión de las cláusulas contractuales de fijación anticipada de los daños (liquidated damages). Naturalmente, la distinción entre unas y otras depende de todas las circunstancias del caso concreto, por lo que su redacción, el método de cálculo empleado y la adecuación de su importe serán elementos a ser valorados por el tribunal. En el caso de ser calificados los daños estipulados contractualmente como penales por el juez la parte actora tendrá derecho a daños pero siguiendo los cauces ordinarios en el Common Law para su determinación67.

(66)  Vid. G. Gilmore, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, p. 87; S. Chutorian, «Tort Remedies for Breach of Contract: the Expansion of Tortious Breach of the Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into the Commercial Realm», Columbia L. R., 1986, pp. 377-406; B. Chapman, M. Trebilcock, «Punitive Damages: Divergence in Search of a Rationale», Alabama L. R., 1989, pp. 741-829; M. Rustad, «Unraveling Punitive Damages: Current Data and Further Inquiry», Wisconsin L. R., 1998, pp. 15-70; W. Dodge, «The Case for Punitive Damages in Contracts», Duke L. J., 1999, pp. 629-699; F. Mcchesney, «Tortious Interference With Contract Versus Efficient Breach: Theory and Empirical Evidence», JLS, 1999, pp. 131-186; P. Linzer, «Rough Justice: A Theory of Restitution and Reliance, Contracts and Torts», Wisconsin L. R., 2001, pp. 695-772; J. Gotanda, «Punitive Damages: A Comparative Analysis», Columbia J. Transnational L., 2004, pp. 391-444; Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inéxecution du contrat, París, LGDJ, 2004, pp. 509-518; R. Kreitner, «Fault at the Contract-Tort Interface», en O. Ben-Shahar, A. Porat, Fault in American Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, pp. 101-117. (67)  Vid. Ch. Goetz, R. Scott, «Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach», Columbia L. R., 1977, pp. 554-594.; S. Rea, «Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages», JLS, 1984, pp. 147-167; D. Tallon, «Damages, Exemption Clauses, and Penalties», AJCL, 1992, pp. 675-682; U. Mattei, «The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts», AJCL, 1995, pp. 427-444; A. Hatzis, «Having the Cake and Eating it too: Efficient Penalty Clauses in Common and Civil Contract Law», Int. R. L. and Economics, 2002, pp. 381-406.

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VII. El Código Uniforme de Comercio como código global 1. UCC y UNCITRAL 34. A partir de la aprobación del UCC en la década de los cincuenta, el factor europeo habría desaparecido como factor relevante de evolución en el Derecho norteamericano como consecuencia de la aparición de un pensamiento jurídico menos dispuesto a la toma en consideración de elementos normativos exógenos a la propia realidad norteamericana y el inicio de una tendencia a la exportación del Derecho americano hacia otras jurisdicciones conocida bajo la expresión «americanización» del Derecho global68. En particular, el Derecho norteamericano y muy especialmente el Código de Comercio Uniforme (no así el Derecho de contratos inglés que mantendría su carácter sui generis) se han convertido en modelo «exportable» para otros sistemas jurídicos y en elemento fundamental inspirador en la elaboración de convenios internacionales de Derecho uniforme. 35. De las distintas agencias codificadoras del Derecho del comercio internacional es UNCITRAL la que destaca especialmente por su especial interés en la adaptación del UCC a un ámbito global mediante convenios internacionales, leyes modelos y otras técnicas de unificación y armonización del Derecho. A este respecto, es suficientemente conocida la influencia que la delegación norteamericana en UNCITRAL (John Honnold) tuvo en la elaboración del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías69. A este dato cabe añadir el interés que por motivos puramente comerciales tuvieron las delegaciones del resto de países en lograr una regulación que pudiese obtener la aceptación de los operadores económicos y jurídicos norteamericanos, así como la eventual ratificación del Convenio por los EEUU70. En efecto, la regulación de la compraventa de mercaderías en el Convenio de Viena sigue un esquema que puede resultar comprensible e incluso familiar en relación con el Art. 2 del UCC: formación del contrato, contenido, ejecución, incumplimiento (68)  Vid. W. Wiegand, «The Reception of American Law in Europe», AJCL, 1991, pp. 229-248; Id. «Americanization of Law: Reception or Convergence», en L. Friedman, Legal Culture and the Legal Profession, Boulder, Westview Press, 1996, pp. 137-152; E. Farnsworth, «L'américanisation du droit. Mythes ou réalités», Archives de philosophie du droit, 2001, pp. 21-28; M. Reimann, «Droit positif et culture juridique. L'americanisation du droit européen par réception», Archives de philosophie du droit, 2001, pp. 61-75; U. Mattei, «Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law», AJCL, 1994, pp. 195-218; Id. «A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance», Indiana J. Global L. Studies, 2003, pp. 383-448; Id., «Miraggi trasatlantici. Fonti e modelli nel diritto privato dell’Europa colonizata», Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 2002, pp. 401-423; Id., Il saccheggio. Regime di legalità e trasformazioni globali, Milán, Mondadori, 2010; M. Bussani, Il diritto del’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Turín, Einaudi, 2010, pp. 52-59. (69)  Vid. H. Landau, «Background to U.S. Participation in United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods» Int. Lawyer, 1984, pp. 29-35. (70)  Vid. P. Herings, A. Kanning, «Harmonization of Private Law on a Global Level», Int. Rev. Law and Economics, 2008, pp. 256-262.

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y remedios71. El objetivo del UCC fue aportar una modernización del Derecho de contratos mercantiles, al margen de lo previsto por el Common Law, y el resultado final ha tenido una vocación mayor de aplicabilidad como inspiración para convenios internacionales de Derecho uniforme. En este sentido, la influencia del Art. 2 del UCC sobre el Convenio de Viena de 1980 no sólo se refiere a su estructura, sino que también se constata en relación con los principios y reglas de solución que en él se contienen, de modo que para el conocedor del Art. 2 UCC la lectura del Convenio de Viena supone una continuidad con pequeñas variaciones, que a veces son sólo nominales o se refieren al orden en que aparecen la regla general y las excepciones, siendo constante la similitud de conceptos, principios y soluciones72. 36. No debe resultar, por tanto, inesperado que el Convenio de Viena fuese ratificado por los EEUU y que se encuentre en vigor en ese país desde el 1 de enero de 1988, junto con el Convenio sobre prescripción en materia de compraventa internacional. Como Convenios ratificados por los EEUU son Derecho federal que prevalece sobre el Derecho particular (71)  Vid. D. Clark, loc. cit., pp. 211-212. (72)  Entre las múltiples comparaciones realizadas de las semejanzas y diferencias entre el Art. 2 UCC y el Convenio de Viena vid. I. Dore, J. Defranco, «A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code», Harvard Int. L. J., 1982, pp. 49-67; J. Honnold, «The New Uniform Law for International Sales and the UCC: A Comparison», Int. Lawyer, 1984, pp. 21-28; A. Garro, «Reconciliation of Legal Traditions in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Int. Lawyer, 1989, pp. 443-483; G. Jones, «Warranties in International Sales: UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods Compared to the US Uniform Commercial Code on Sales», Int. Bus. Lawyer, 1989, pp. 497-500; B. Leete, «Contract Formation Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: Pitfalls for the Unwary», Temple Int. & Comp. L. J., 1992, pp. 193-215; M. Bonell, «UN Kaufrecht und das Kaufrecht des Uniform Commercial Code im Vergleich», RabelsZ, 1994, pp. 20-39; D. Gabriel, «The Battle of Forms. A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: The Common Law and the Uniform Commercial Code», Bus. Lawyer, 1994, pp. 1053-1064; H. Gabriel, Practitioner’s Guide to the Conventions on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) and the UCC, Dobbs Ferry, Oceana, 1994; M. P. Perales Viscasillas, «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los principios Unidroit», La Ley, 1996, pp. 1498-1514; L. Del Duca, Problems and Material on Sales under the Uniform Commercial Code and the Convention on International Sale of Goods, Cincinnati, Ohio Anderson, 1997; D. Frisch, «Commercial Common Law, the United Nations Convention on the International Sale of Goods, and the Inertia of Habit», Tulane L. R., 1999, pp. 495-559; H. Mather, «Firm Offers under the UCC and the CISG», Dickinson L. R., 2000, pp. 31-56; P. Gillette, S. Walt, Sales Law. Domestic and International, New York, Foundation Press, 2002; L. Del Duca, «Implementation of Contract Formation Statute of Frauds, Parol Evidence, and Battle of Forms CISG Provisions in Civil and Common Law Countries», UCC L. J., 2005, pp. 133-146; Sx. Eiselen, «The CISG as Bridge between Common and Civil Law», en L. Dimatteo, International Sales Law. A Global Challenge, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 612-629. En sentido crítico sobre su finalidad y acerca del riesgo de descontextualización que a su juicio significan este tipo de comparaciones vid. F. Ferrari, «The Relationship Between the UCC and the CISG and the Construction of Uniform Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1021-1033.

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de cada Estado, de modo que, en los casos en que resulte de aplicación el Convenio de Viena –aquí debe recordarse la formalización por los EEUU de la reserva prevista en el Art. 95 del Convenio a la aplicación indirecta del Convenio prevista por el Art. 1.1.b)–, la aplicación del Art. 2 del UCC sólo puede tener eficacia supletoria respecto del Convenio si así se desprende de la aplicación de las normas sobre conflicto de leyes aplicables73. 37. La ratificación por los EEUU del Convenio de Viena de UNCITRAL sí constituye una excepción porque no son muchas precisamente las ratificaciones de convenios de Derecho Uniforme por los EEUU. La agenda codificadora de UNCITRAL ha tenido frecuentemente una inspiración más o menos evidente en el contenido del UCC norteamericano, Así, la influencia norteamericana sobre el Convenio sobre Letra de Cambio internacional de 1988, la Ley modelo sobre Transferencias electrónicas de fondos de 1992, o el Convenio sobre Garantías bancarias independientes de 1995, pueden resultar también explícitas, sin entrar en los diversos ámbitos donde UNCITRAL ha pretendido trasladar, al menos parte, el modelo regulatorio de las garantías reales del Art. 9 del UCC74. Sin embargo, las ratificaciones norteamericanas no se producen, en parte porque desde un contexto norteamericano la ratificación de un convenio de Derecho uniforme parece invadir unos ámbitos regulatorios que corresponden por diversos motivos, tanto jurídicos como políticos, a cada uno de los Estados y no a la federación75. (73)  Vid. I. Dore, «Choice of Law under the International Sales Convention: A US Perspective», AJIL, 1983, pp. 521-540; M. Reimann, «The CISG in the United States: Why It Has Been Neglected and Why Europeans Should Care». RabelsZ, 2007, pp. 115-129. Desde luego, el carácter facultativo del Convenio de Viena permite su exclusión por las partes y el sometimiento expreso a la ley de un Estado y al UCC vigente en ese Estado de conformidad con lo previsto en el Art. 1-301 del UCC sobre elección de ley. Sobre la regulación en el UCC de las cláusulas de elección de ley aplicable entre comerciantes y en relación con consumidores vid. E. O’hara, L. Ribstein, The Law Market, Oxford, OUP, 2009, pp. 133-160. (74)  Vid. B. Geva, «Uniformity in Commercial Law: Is the UCC Exportable?», Loyola L. R., 1996, pp. 1035-1046; C. Felsenfeld, «The Compatibility of the UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers with Article 4A of the Uniform Commercial Code», Fordham L. R., 1992, pp. 553-575; A. Boss, «Electronic Commerce and the Symbiotic Relationship Between International and Domestic Law Reform», Tulane L. R., 1998, pp. 19311949; M. Sneddon, «The Effect of Uniform Commercial Code Article 4A on the Law of International Credit Transfers», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1107-1128; L. Thevenoz, «Error and Fraud in Wholesale Funds Transfers: U.C.C. Article 4A and the UNCITRAL Harmonization Process», Alabama L. R., 1991, pp. 881-893. Por el contrario, el proceso ha sido inverso en la reforma del Art. 5 UCC donde la influencia predominante han sido lógicamente las Reglas y Usos Uniformes de la CCI y así se reconoce expresamente en el comentario oficial al Art. 5-101, vid. J. White, «The Influence of International Practice on the Revision of Article 5 of the UCC», Northwestern J. Int. L. & Bus., 1995, pp. 189-214; J. Barnes, «Internationalization of Revised UCC Article 5 (Letters of Credit)», Northwestern J. Int. L. & Bus., 1995, pp. 215-223. (75)  Vid. P. Pfund, G. Taft, «Congress’ Role in the International Unification of Private Law» Georgia J. Int. & Comp. L. 1986, pp. 671-675; M. Evans, «Uniform Law: A Bridge Too Far», 1995, pp. 145-153; C. Reitz, «Globalization, International Legal Developments, and Uniform State Laws», Loyola L R., 2005, pp. 301-327, acerca del enfrentamiento entre

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2. UCC, Unidroit y Derecho europeo de contratos 38. La única ratificación norteamericana de un Convenio de Unidroit ha sido la del Convenio de Ciudad del Cabo de 2001 sobre garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y su Protocolo relativo a aeronaves, precisamente porque el Convenio surge como consecuencia del interés de la industria aeronáutica y financiera norteamericanas y la delegación norteamericana fue muy relevante en su elaboración76. Los Convenios de Unidroit de 1988 sobre Leasing y Factoring internacional, dos ámbitos clásicos de la exportación de la práctica contractual norteamericana hacia el resto del mundo, fueron firmados pero no ratificados por los EEUU. 39. Desde luego, la influencia del Art. 2 del UCC y del Restatement Second es evidente en los Principios Unidroit sobre Contratos Internacionales, que cabe recordar son aprobados como un texto de naturaleza distinta pero con un contenido material muy superior en objetivos y soluciones al del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías77. Entre las soluciones donde cabe apreciar la influencia del Derecho norteamericano cabe citar las siguientes: a) principio de buena fe como principio de actuación de las partes (good faith and fair dealing) en el Art. 1.7 de los Principios78; b) la doctrina norteamericana de la unconscionability se ve reflejada en la posibilidad de anular el contrato en caso de que una parte haya concedido a la otra en el momento de la celebración del contrato una ventaja excesiva (gross disparity) no justificada (unfair) (Art. 13.10), así como en la ineficacia de aquellas cláusulas en condiciones generales que puedan ser consideradas inesperadas o sorpresivas (surprising terms), salvo que hayan sido expresamente pactadas (Art. 2.20); c) el cumplimiento específico aparece como regla general, pero cabe excluirlo en todas aquellas situaciones en las que la ejecución puede conseguirse razonablemente de otro proveedor (Art. 7.2.2), así que el resultado final es similar a la regla existente en el Common Law. 40. En la creación de un Derecho contractual europeo no puede decirse que el modelo de codificación norteamericana (Restatement Second y UCC) haya tenido una influencia sustancial, pero sí metodológica en la la ratificación de instrumentos internacionales de unificación y la promulgación de leyes uniformes por los Estados. (76)  Vid. A. Boss, «The Future of the Uniform Commercial Code Process in an Increasingly International World», Ohio State L. J., 2007, pp. 349-402. L. Clark, «The 2001 Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment and Aircraft Equipment Protocol: Internationalizing Asset-Based Financing Principles for the Acquisition of Aircraft and Engines», J. Air L. & Com., 2004, pp. 3-20. (77)  Vid. E. Farnsworth, «A Common Lawyer's View of His Civilian Colleagues», Louisiana L. R., 1996, pp. 227-237; Id., «American Provenance of the Principles», Tulane L. R., 1998, pp. 397-403. (78)  Vid. E. Farnsworth, «Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit Principles, Relevant International Conventions and National Law», Tulane J. Int. Comp. L., 1995, pp. 47-63.

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medida en que la técnica del Restatement como síntesis entre la tradición jurídica existente y las posibles vías de innovación está presente en los diversos intentos de «reafirmación» del Derecho europeo de contratos (PECL y DCFR) y desde luego es una técnica que está llamada a perdurar79. Con ello, el Derecho europeo de manera análoga al norteamericano adopta su particular versión del Restatement como técnica de soft law, al mismo tiempo que permite la competencia entre ordenamientos. Ahora bien, si hablamos de resultados normativos, la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (CESL) ha sido políticamente descartada y quizás tendrá que transformarse en algo muy distinto para ser finalmente aprobado80. Este resultado negativo puede explicarse en parte porque la técnica del Restatement es, en realidad, el resultado de la acción de grupos de expertos y, por tanto, de una forma de privatización del proceso de creación del Derecho que también ha sido criticada por este mismo motivo en EEUU en relación con el American Law Institute responsable de los diferentes Restatements y la Uniform Law Commission (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)81. En todo caso, un cambio metodológico sí se ha producido en la cultura jurídica europea, de manera que en el ámbito del nuevo Derecho privado europeo y como resultado de la armonización comunitaria, el enfoque pragmático del Tribunal de Justicia de la UE y el empleo de técnicas flexibles como los Restatements europeos (PECL y el DCFR), se ha llegado a una visión más pragmática y funcional del Derecho que nos acerca al antiformalismo característico del modelo jurídico norteamericano82.

(79)  Vid. M. Reimann, «Amerikanisches Privatrecht und europäische Rechtseinheit. Können die USA als Vorbild dienen?», en R. Zimmermann (ed.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 1995, pp. 132-155; Id., «Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should Consult Their Transatlantic Colleagues». Tulane L. R. 1999, pp. 1337-1346. S. Law, «Epistemological Considerations in Private Law: Exploring Taxonomical Structures in the Common Law, Civil Law, and Beyond», Maastricht J. Eur. Comp. L., 2001, pp. 454-478; N. Jansen, The Making of Legal Authority: Non-legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 50-59; H. Schulte-Nolke, «Restatements in Europe and the US: Some Comparative Lessons», en R. Brownsword, The Foundations of European Private Law, Oxford, Hart, 2011, pp. 11-30; H. Kötz, «Contract Law in Europe and the United States: Legal Unification in the Civil and the Common Law», Tulane Eur. & Civ. L. F., 2012, pp. 1-16; F. Werro, «Comparative Studies in Private Law», en M. Bussani y U. Mattei, The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 117-144. (80) L. Bernstein, «An uncommon frame of reference: an American perspective on the jurisprudence of the CESL», CMLR, 2013, pp. 169-186; G. Dannemann, «Choice of CESL and Conflict of Laws», en G. Dannemann, S. Vogenauer, The Common European Sales Law in Context, Oxford, OUP, 2013, pp. 21-81; Id., «The CESL as Optional Sales Law: Interactions with English and German Law», ibid., pp. 708-731. (81)  Vid. U. Mattei, Il modelo di Common Law, op. cit., pp. 254-262. (82)  Vid. M. Hesselink, The New European Legal Culture, Deventer, Kluwer, 2001, pp. 37-59 y 72-80.

Bibliografía

417

Bibliografía K. Adams, «Blaming the Mirror: The Restatements and the Common Law», Indiana L. R., 2007, pp. 206-270; G. Alpa, M. Bessone, Causa e Consideration, Padua, Cedam, 1984; E. Andersen, «Good Faith in the Enforcement of Contracts», Iowa L. R., 1988, pp. 299-350; P. S. Atiyah, R. S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Oxford, Clarendon Press, 1991; B. Adler, «The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale», Stanford L. R., 1999, pp. 1547-1590; R. Austen-Baker «Gilmore and the Strange Case of the Failure of Contract to Die After All», J. of Contract L., 2002, pp. 1-31; I. Ayres, R. Gertner, «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules», Yale L. J., 1989, pp. 87-130; A. Bagchi, «At the Limits of Adjudication: Standard Terms in Consumer Contracts», en L. Dimatteo, M. Hogg, Comparative Contract Law. British and American Perspectives, Oxford, OUP, 2016, pp. 439-454; J. Barnes, «Internationalization of Revised UCC Article 5 (Letters of Credit)», Northwestern J. Int. L. & Bus., 1995, pp. 215-223. W. R. Barnes, «Hadley v. Baxendale and Other Common Law Borrowings from the Civil Law», Texas Wesleyan L. R., 2005, pp. 627-648; S. Bayern, «The Nature and Timing of Contract Formation», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 77-89; R. Bejesky, «The Evolution and International Convergence of the Doctrine of Specific Performance in Three Types of States», Indiana Int. Comp. L. R., 2003, pp. 353-404; J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Realismus im Common Law of Contract», RabelsZ, 2005, pp. 1-46; L. Bernstein, «Merchant Law in a Merchant Court. Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Norms», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1765-1821; Id., «An uncommon frame of reference: an American perspective on the jurisprudence of the CESL», CMLR, 2013, pp. 169-186; W. Bishop, «The Choice of Remedy for Breach of Contract», JLS, 1985, pp. 299-320; V. Bolgar, «The Contract of Adhesion: a Comparison of Theory and Practice», AJCL, 1972, pp. 53-78; M. Bonell, «UN Kaufrecht und das Kaufrecht des Uniform Commercial Code im Vergleich», RabelsZ, 1994, pp. 20-39; J. Borchers, «The Origins of Diversity Jurisdiction, The Rise of Legal Positivism, and a Brave New World for Erie and Klaxon», Texas L. R., 1993, pp. 79-133; A. Boss, «Electronic Commerce and the Symbiotic Relationship between International and Domestic Law Reform», Tulane L. R., 1998, pp. 1931-1949; Id., «The History of Art. 2A: A Lesson for Practitioner and Scholar», Alabama L. R., 1988, pp. 575-694; Id., «The Future of the Uniform Commercial Code Process in an Increasingly International World», Ohio State L. J., 2007, pp. 349-402; R. Braucher, «Federal Enactment of the Uniform Commercial Code», L. and Contemporary Problems, 1951, pp. 100-113; Id., «Offer and Acceptance in the Second Restatement», Yale L. J., 1964, pp. 302-310; Id., «Interpretation and Legal Effect in the Second "Restatement of Contracts"», Columbia L. R., 1981, pp. 13-18; Ph. Bridwell, «The Philosophical Dimensions of the Doctrine of Unconscionability», U. Chicago L. R., 2003, pp. 1513-1531; E. Brown, «The Uncertainty of UCC Section 2-302: Why Unconscionability

418

8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

has become a Relic», Commercial L. J., 2000, pp. 287-293; S. Burnham, «Why Do Law Students Insist that Article 2 of the Uniform Commercial Code Applies Only to Merchants and What Can We Do About It», Brooklyn L. R. 1997, pp. 1271-1281; S. J. Burton, «History and Theory of Good Faith Performance in the United States», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 210-219; S. Burton, E. Andersen, Contractual Good Faith, Boston, Little Brown, 1995; M. Bussani, Il diritto del’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Turín, Einaudi, 2010; R. M. Buxbaum, «Is the Uniform Commercial Code a Code?», en M. Rehbinder y U. Drobnig, Rechtsrealismus, multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht. Karl Llewellyn und seiner Bedeutung heute, Berlín, Duncker & Humblot, 1994, pp. 197-220; G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982; B. Chapman, M. Trebilcock, «Punitive Damages: Divergence in Search of a Rationale», Alabama L. R., 1989, pp. 741-829; J. Chen, «Code, Custom, and Contract: The Uniform Commercial Code as Law Merchant», Texas Int. L J., 1992, pp. 91-135; A. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contracts», Tulane L. R., 1958-1959, pp. 607-620; Id., «The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law of Contract», ICLQ, 1968, pp. 137-166; S. Chutorian, «Tort Remedies for Breach of Contract: the Expansion of Tortious Breach of the Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into the Commercial Realm», Columbia L. R., 1986, pp. 377406; Ch. Clark, «State Law in the Federal Courts: The Brooding Omnipresence of Erie v. Tompkins», Yale L. J., 1946, pp. 267-296; D. Clark, «Development of Comparative Law in the United States», en M. Reimann y R. Zimmermann, The Oxford Companion to Comparative Law, Oxford, OUP, 2006, pp. 175-214; L. Clark, «The 2001 Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment and Aircraft Equipment Protocol: Internationalizing Asset-Based Financing Principles for the Acquisition of Aircraft and Engines», J. Air L. & Com., 2004, pp. 3-20; Ch. Cook, The American Codification Movement: A Study on Antebellum Legal Reform, Westport, Greenwood Press, 1981; R. Cooter, M. Eisenberg, «Damages for Breach of Contract», California L. R., 1985, pp. 1432-1481; A. Corbin, «The Interpretation of Words and the Parol Evidence Rule», Cornell L. Q., 1965, pp. 161-190; R. Coulson, «The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws and the Control of Law-making», Oklahoma City U. L. R., 1991, pp. 295-334; R. Craswell, «Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach», Southern California L. R., 1987, pp. 629-670; Id., «Contract, Default Rules and the Philosophy of Promising», Michigan L. R., 1989, pp. 489-529; Id., «Offer, Acceptance and Efficient Reliance», Stanford L. R., 1996, pp. 481-553; Id., «Against Fuller and Purdue», U. Chicago L. R., 2000, pp. 99-161; V. Curran, «Cultural Immersion, Difference and Categories in US Comparative Law», AJCL, 1998, pp. 43-92; G. Dannemann, «Choice of CESL and Conflict of Laws», en G. Dannemann, S. Vogenauer, The Common European Sales Law in Context, Oxford, OUP, 2013, pp. 21-81; Id., «The CESL as Optional Sales Law: Interactions with English and German Law», ibid., pp. 708-731; R. Danzig, «Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law», JLS, 1975, pp. 249-284; J.

Bibliografía

419

Dawson, «Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United States», Boston U. L. R., 1984, pp. 1-31; L. Del Duca, Problems and Material on Sales under the Uniform Commercial Code and the Convention on International Sale of Goods, Cincinnati, Ohio Anderson, 1997; Id., «Implementation of Contract Formation Statute of Frauds, Parol Evidence, and Battle of Forms CISG Provisions in Civil and Common Law Countries», UCC L. J., 2005, pp. 133146; S. Deutch, Unfair Contracts. The Doctrine of Unconscionability, Lexington, Lexington Books, 1977; W. Dodge, «The Case for Punitive Damages in Contracts», Duke L. J., 1999, pp. 629-699; S. Digwa-Singh, «The Application of Commercial Impracticability under Art. 2-615 of the Uniform Commercial Code», en E. Mckendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, 2.ª ed., Londres, Informa, 1995, pp. 305-332; J. Dolan, «Changing Commercial Practices and the Uniform Commercial Code», Loyola LA L. R., 1993, p. 579-596; I. Dore, «Choice of Law under the International Sales Convention: A US Perspective», AJIL, 1983, pp. 521-540. I. Dore, J. Defranco, «A Comparison of the Non-Substantive Provisions of the UNCITRAL Convention on the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code», Harvard Int. L. J., 1982, pp. 49-67. A. Dunham, «A History of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws», L. and Contemporary Problems, 1965, pp. 233-249; N. Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford, OUP, 1997; S. Eiselen, «The CISG as Bridge between Common and Civil Law», en L. Dimatteo, International Sales Law. A Global Challenge, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 612-629. M. Eisenberg, «The Principles of Consideration», Cornell L. R., 1982, pp. 640-665; Id., «The Bargain Principle and its Limits», Harvard L. R., 1982, pp. 741-801; Id., «The Principle of Hadley v. Baxendale», California L. R., 1992, pp. 563-613; Id., «Third-Party Beneficiaries», Columbia L. R., 1992, pp. 1358-1430; Id., «Actual and Virtual Specific Performance, the Theory of Efficient Breach, and the Indifference Principle in Contract Law», California L. R., 2005, pp. 975-1050; B. Eisler, «Default Rules for Contract Formation by Promise and the Need for Revision of the Mailbox Rule», Kentucky L. J., 1990, pp. 557-566; M. Ellinghaus, «In Defense of Unconscionability», Yale L. J., 1969, p. 757-815; J. Ely, «The Irrepressible Myth of Erie», Harvard L. R., 1974, pp. 693-740; R. Epstein, «Unconscionability: A Critical Reappraisal», J. L. & Econ., 1975, pp. 293-315; Id., «Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract», JLS, 1989, pp. 105-138; M. Evans, «Uniform Law: A Bridge Too Far», 1995, pp. 145153; J. Facco, «Good faith en el ejercicio de poderes contractuales discrecionales: ¿un punto de contacto entre Common Law y Civil Law?», RDP, 2012, pp. 149-167; E. Farnsworth, «Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code», U. Chicago L. R., 1963, pp. 666-679; Id., «Meaning in the Law of Contracts», Yale L. J., 1967, pp. 939-965; Id., «The past of promise: An Historical Introduction to Contract», Columbia L. R., 1969, pp. 576-592; Id., «Legal Remedies for Breach of Contract», Columbia L. R., 1970, pp. 1145-1216; Id., «Damages and Specific Relief», AJCL, 1979, p. 247-253; Id., «Ingredients in the Redaction of Restatement (Second) of Contracts», Columbia L. R.., 1981, pp. 1-12;

420

8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

Id., «Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing», Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89; Id., «Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations», Columbia L. R., 1987, pp. 217-284; Id., «Contracts Scholarship in the Age of the Anthology», Michigan L. R. 1987, pp. 1406-1462; Id., «Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit Principles, Relevant International Conventions and National Law», Tulane J. Int. Comp. L., 1995, pp. 47-63; Id., «Good Faith in Contract Performance», en J. Beatson, D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995, pp. 153-170; Id., «A Common Lawyer's View of His Civilian Colleagues», Louisiana L. R., 1996, pp. 227-237; Id., «Specific Relief in American Law», Etudes offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au debut du XXI siècle, París, LGDJ, 2001, pp. 331-340; Id., «L'américanisation du droit. Mythes ou réalités», Archives de philosophie du droit, 2001, pp. 21-28; Id., «American Provenance of the Principles», Tulane L. R., 1998, pp. 397-403; Id., Farnsworth on Contracts, 3.ª ed., New York, Aspen, 2004; Id., «Comparative Contract Law» en M. Reimann y R. Zimmermann, op. cit., pp. 899-936. F. Faust, «Hadley v. Baxendale-Un Understandable Miscarriage of Justice», JLH, 1994, pp. 41-72; J. Feinman, «Promissory Estoppel and Judicial Method», Harvard L. R., 1984, pp. 678-718; C. Felsenfeld, «Strange Bedfellows for Electronic Funds Transfers: Proposed Article 4A of the Uniform Commercial Code and the Uncitral Model Law», Alabama L. R., 1991, pp. 723-750; Id., «The Compatibility of the UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers with Article 4A of the Uniform Commercial Code», Fordham L. R., 1992, pp. 553575; F. Ferrari, «Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law», Louisiana L. R., 1993, pp. 1257-1269; Id., «The Relationship Between the UCC and the CISG and the Construction of Uniform Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1021-1033; Id., «Hadley v. Baxendale v. Foreseeability under Art. 74 CISG», en D. Saidov, R. Cunnington, Contract Damages. Domestic and International Perspectives, Oxford, Hart, 2008, pp. 305-327. M. Field, «Sources of Law: The Scope of Federal Common Law», Harvard L. R., 1986, pp. 883-886; H. Flechtner, «Remedies under the New International Sales Convention: The Perspective from Article 2 of the UCC», J. L. and Commerce, 1988, pp. 53-108; J. Fort, Understanding Unconscionability. Defining the Principle», Loyola U. L. J., 1978, pp. 765-822; Ch. Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, Harvard University Press, 1981; L. Friedman, A History of American Law, 2.ª ed., New York, Simon & Schuster, 1985; Id., American Law in the Twentieth Century, New Haven, Yale University Press, 2002; D. Friedmann, «The Efficient Breach Fallacy», JLS, 1989, pp. 1-24; H. Friendly, «In Praise of Erie and the New Federal Common Law», NYU L. R., 1964, pp. 405-422; D. Frisch, «Commercial Common Law, the United Nations Convention on the International Sale of Goods, and the Inertia of Habit», Tulane L. R., 1999, pp. 495-559; L. Fuller, W. Purdue, «The Reliance Interest in Contract Damages», Yale L. J., 1936, pp. 52-96 y 373-420; H. Gabriel, «The Battle of Forms. A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: The

Bibliografía

421

Common Law and the Uniform Commercial Code», Bus. Lawyer, 1994, pp. 1053-1064; Id., Practitioner’s Guide to the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) and the Uniform Commercial Code (UCC), Dobbs Ferry, Oceana, 1994; Id., Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law, 2.ª ed., Oxford, OUP, 2009, F. Galgano, «Derecho civil y mercantil», Atlas de Derecho Privado Comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000; J. M. Garrido, «Estudio introductorio» en Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002; A. Garro, «Reconciliation of Legal Traditions in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Int. Lawyer, 1989, pp. 443-483; L. Garvin, «Disproportionality and the Law of Consequential Damages: Default Theory and Cognitive Reality», Ohio St. L. J., 1998, pp. 345-360; B. Geva, «Uniformity in Commercial Law: Is the UCC Exportable?», Loyola L. R., 1996, pp. 1035-1046; P. Gillette, S. Walt, Sales Law. Domestic and International, New York, Foundation Press, 2002; G. Gilmore, The death of contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974; Id., The Ages of American Law, New Haven, Yale University Press, 1977; Ch. Goetz, R. Scott, «Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach», Columbia L. R., 1977, pp. 554-594.; Id., «The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation», Virginia L. R., 1983, pp. 967-1024; H. Goodrich, «The Story of the American Law Institute», Washington U. L. R., 1951, pp. 283-305; J. Gordley, «European Codes and American Restatements: Some Difficulties», Columbia L. R., 1981, pp. 140-157; Id., «Common Law v. Civil Law: una distinzione che va scomparendo?», en P. Cendon, Scritti in onore di Rodolfo Sacco, Milán, Giuffrè, 1994, pp. 559-600; Id., «Enforcing Promises», California L. R., 1995, pp. 547-614; Id., Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, OUP, 2006; J. Gordon, «A Dialogue about the Doctrine of Consideration», Cornell L. R., 1990, pp. 987-1006; G. Gorla, Il contratto. Corso di diritto privato svolto secondo il metodo comparativo e casistico, Milán, Giuffrè, 1955; A. Hatzis, «Having the Cake and Eating it too: Efficient Penalty Clauses in Common and Civil Contract Law», Int. R. L. and Economics, 2002, pp. 381-406. P. Hay, P. Borchers, S. Symeonides, Conflict of Laws, 5.ª ed., West, St. Paul, 2010; G. Hazard, «The American Law Institute is Alive and Well», Hofstra L. R., 1998, pp. 661-665; N. Hull, Roscoe Pound & Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence, Chicago, Chicago University Press, 1997; J. Gotanda, «Punitive Damages: A Comparative Analysis», Columbia J. Transnational L., 2004, pp. 391-444; K. Graham, «The Refugee Jurist and American Law Schools 1933-1941», AJCL, 2002, pp. 777-818; H. Hart, «The Relations between State and Federal Law», Columbia L. R., 1954, pp. 489-542; D. Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Code», Louisiana L. R., 1995, pp. 23-25; Ch. Heckman, «Article 2A of the Uniform Commercial Code: Government of the Lessor, by the Lessor, and for the Lessor», St. Louis U. L. J., 1991, pp. 309-331; R. Helmholz, «Use of the Civil Law in Post-revolutionary American Jurisprudence», Tulane L. R., 1992, pp. 1649-1684; D. Henderson, «Promissory Estoppel and Traditional Contract

422

8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

Doctrine», Yale L. J., 1969, pp. 343-387; J. Herget, S. Wallace, «The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism», Virginia L. R., 1987, pp. 399-455; P. Herings, A. Kanning, «Harmonization of Private Law on a Global Level», Int. Rev. Law and Economics, 2008, pp. 256262; S. Herman, «The Fate and Future of Codification in America», AJLH, 1996, pp. 407-438; M. Hesselink, The New European Legal Culture, Deventer, Kluwer, 2001; R. Hillman, «Debunking Some Myths about Unconscionability: a New Framework for UCC section 2-302», Cornell L. R., 1981, pp. 1-44; Id., The Richness of Contract Law. An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law, Dordrecht, Springer, 1997; Id., «Questioning the New Consensus on Promissory Estoppel: An Empirical and Theoretical Study», Columbia L. R., 1998, pp. 580-619; R. Hillman, J. Rachlinski, «Standard-Form Contracting in the Electronic Age», NYU L. R., 2002, pp. 429-495; M. Hoeflich, «Transatlantic Friendships in the First Half of the Nineteenth Century», AJCL, 1987, pp. 599-611; Id., «Savigny and his Anglo-American Disciples», AJCL, 1989, pp. 17-37; Id., Roman and Civil Law and the Development of Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century, Athens, University of Georgia Press, 1997; Id., «Translation and the Reception of Foreign Law in the Antebellum United States», AJCL, 2002, pp. 753776; J. Honnold, «The New Uniform Law for International Sales and the UCC: A Comparison», Int. Lawyer, 1984, pp. 21-28; M. J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960; The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford, OUP, 1992; P. Huber, «Comparative Sales Law», en M. Reimann y R. Zimmermann, op. cit., pp. 937-968. E. J. Jacobs, «The Battle of Forms: Standard Form Contracts in Comparative Perspective», ICLQ, 1985, pp. 297-316; N. Jansen, The Making of Legal Authority: Non-legislative Codifications in Historical and Comparative Perspective, Oxford, OUP, 2010; G. Jones, «Warranties in International Sales: UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods Compared to the US Uniform Commercial Code on Sales», Int. Bus. Lawyer, 1989, pp. 497-500; E. Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012, pp. 1153-1206; A. Kamp «Uptown Act: A History of the Uniform Commercial Code: 1940-1949», SMU L. R., 1998, pp. 275-292; Id., «Downtown Act: A History of the Uniform Commercial Code 1949-1954», Buffalo L. R. 2001, pp. 359-476; L. Kalman, Legal Realism at Yale 1927-1960, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1986; F. Kennedy, «Federalism and the Uniform Commercial Code», Bus. Lawyer, 1974, pp. 1225-1230; D. Kennedy, «Form and Substance in Private Law Adjudication», Harvard L. R., 1976, pp. 1685-1724; Id., «The Structure of Blackstone’s Commentaries», Buffalo L. R., 1979, p. 205382; Id., «Political Ideology and Comparative Law», en M. Bussani, U. Mattei, The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, pp. 35-56. F. Kessler, «Contracts of Adhesion: Some Thoughts about Freedom of Contract», Columbia L. R., 1943, pp. 629-642; Id., «Culpa in Contrahendo: Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract: A Comparative Study», Harvard L. R., 1964, pp. 400-449; W. Keyes, «Consideration reconsidered: The Problem of the Withdrawn Bid», Stanford L. R., 1958, pp. 441-470; R. Kirst, «Usage of Trade and Course of

Bibliografía

423

Dealing: subversion of the UCC Theory», U. Illinois L. Forum, 1977, pp. 811871; J. Klapisch, Der Einfluss der deutschen und österreichischen Emigranten auf Contracts of Adhesion un bargaining in good faith im US-amerikanischen Recht, Baden-Baden, Nomos, 1991; Ch. Knapp, «Reliance in the Revised Restatement: The Proliferation of Promissory Estoppel», Columbia L. R., 1981, pp. 52-79; Id., «Unconscionability in American Contract Law: a Twenty-First-Century Survey», en L. Dimatteo, Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, pp. 309338; A. Komarov, «The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments», en D. Saidov, R. Cunnington, op. cit., pp. 245-264; L. Kornhauser, «Unconscionability in Standard Forms», California L. R., 1976, pp. 1151-1183; J. P. Kostritsky, «Contract Interpretation: Judicial Role Not Parties’ Choice», en L. Dimatteo, op. cit., pp. 240-286; H. Kötz, «Contract Law in Europe and the United States: Legal Unification in the Civil and the Common Law», Tulane Eur. & Civ. L. F., 2012, pp. 1-16; B. Kozolchyk, «The Commercialization of Civil Law and the Civilization of Commercial Law», Louisiana L. R., 1979, pp. 3-47; Id., La contratación comercial en el Derecho Comparado, Madrid, Dykinson, 2006; R. Kreitner, «Fault at the Contract-Tort Interface», en O. Ben-Shahar, A. Porat, Fault in American Contract Law, Cambridge, Cambridge Universit y Press, 2010, pp. 101-117. W. La Piana, «Swift v. Tyson and the Brooding Omnipresence in the Sky: An Investigation in the Idea of Law in Antebellum America», Suffolk U. L. R., 1986, pp. 771-832; Id., «A Task of No Common Magnitude: The Founding of the American Law Institute», Nova L. R., 1987, pp. 1085-1126; Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inéxecution du contrat, París, LGDJ, 2004; H. Landau, «Background to U.S. Participation in United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods» Int. Lawyer, 1984, pp. 29-35; S. Law, «Epistemological Considerations in Private Law: Exploring Taxonomical Structures in the Common Law, Civil Law, and Beyond», Maastricht J. Eur. Comp. L., 2001, pp. 454-478; B. Leete, «Contract Formation Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code: Pitfalls for the Unwary», Temple Int. & Comp. L. J., 1992, pp. 193-215; A. Leff, «Unconscionability and the Code-The Emperor’s New Clause», U. Pennsylvania L. R, 1967, pp. 485-559; J. Levie, «Trade Usage and Custom under the Common Law and the Uniform Commercial Code», NYU L R., 1965, pp. 1101-1206; P. Linzer, «Rough Justice: A Theory of Restitution and Reliance, Contracts and Torts», Wisconsin L. R., 2001, pp. 695-772; M. Lutter, E. Stiefel, M. Hoeflich, Der Einfluss deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, Tübingen, Mohr Siebeck, 1993; B. Macdonald, «The Uniform Computer Information Transactions Act», Berkeley Tech. L. J., 2001, pp. 461-484; C. Macmillan, «A Birthday Present for Lord Denning: The Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999», Modern L. R., 2000, pp. 721-738; F. Malinowski, «The Use of Oral Admissions to Lift the Bar of the Statute of Frauds: UCC Section 2-201(3) (b)», California L. R., 1977, pp. 150-171; H. Mather, «Firm Offers under the UCC and the CISG», Dickinson L. R., 2000, pp. 31-

424

8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

56; B. Markesinis, «Cause and Consideration: A Study in Parallel», Cambridge L. J.. 1978, pp. 53-75; D. Maskow, «Hardship and Force Majeur», AJCL, 1992, pp. 657-669; U. Mattei, «Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law», AJCL, 1994, pp. 195-218; Id., «The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts», AJCL, 1995, pp. 427-444; Id., «A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance», Indiana J. Global L. Studies, 2003, pp. 383-448; Id., «Miraggi trasatlantici. Fonti e modelli nel diritto privato dell’Europa colonizata», Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 2002, pp. 401-423; Id., Il saccheggio. Regime di legalità e trasformazioni globali, Milán, Mondadori, 2010; Id., Il modello di Common Law, 3.ª ed., Turín, Giappichelli, 2010; F. Mcchesney, «Tortious Interference With Contract Versus Efficient Breach: Theory and Empirical Evidence», JLS, 1999, pp. 131-186; E. Mckendrick, «Good Faith in the Performance of a Contract in English Law», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 196-209.; I. Mcneil, «Time of Acceptance: Too Many Problems for a Single Rule», U. Pennsylvania L. R., 1964, pp. 947-953; F. Miller, P. Fry y J. Burton, «The Centennial of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws», Bus. Lawyer, 1991, pp. 1449-1454; E. Mooney, «Old Kontract Principles and Karl’s New Code: An Essay on the Jurisprudence of our New Commercial Law», Villanova L. R., 1996, pp. 213-258; J. Murray, «The Parol Evidence Process and Standardized Agreements under the Restatement (Second) of Contracts», U Pennsylvania L. R., 1975, pp. 1342-1390; Id., «The Article 2 Prism: The Underlying Philosophy of Art. 2 of the Uniform Commercial Code», Washburn L. J., 1981, pp. 1-19; W. Nelson, Americanization of the Common Law: The Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 17601830, Cambridge, Harvard University Press, 1975; B. Nicholas, «Force Majeure and Frustration», AJCL, 1979, pp. 231-245; R. Nimmer, «Services Contracts: The Forgotten Sector of Commercial Law», Loyola LA L. R., 1993, pp. 725-742; E. O’hara, L. Ribstein, The Law Market, Oxford, OUP, 2009; M. L. Palazón Garrido, Los remedios frente al incumplimiento en el Derecho Comparado, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, pp. 190-193; P. Palmer, Louisiana: Microcosm of a Mixed Jurisdiction, Durham, North Carolina Academic Press, 1999; N. Palmieri, «Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations», Seton Hall L. R., 1993, pp. 201-213; K. Patchel, «Interest Group Politics, Federalism, and the Uniform Laws Process: Some Lessons from the Uniform Commercial Code», Minnesota L. R., 1993, pp. 156-162; E. Patterson, «An Apology for Consideration», Columbia L. R., 1958, pp. 929-963; Id., «The interpretation and Construction of Contracts», Columbia L. R. 1964, pp. 833-865; M. P. Perales Viscasillas, «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los principios Unidroit», La Ley, 1996, pp. 1498-1514; J. Perillo, «The Statute of Frauds in the Light of the Functions and Dysfunctions of Form», Fordham L. R., 1974, pp. 39-82; Id., Contracts, 7.ª ed., St. Paul, West Publishing, 2014; E. Peters, «Remedies for Breach of Contracts Relating to the Sale of Goods under the Uniform Commercial Code: A Roadmap

Bibliografía

425

for Article 2», Yale L. J. 1963, pp. 199-287; P. Pfund, G Taft, «Congress’ Role in the International Unification of Private Law» Georgia J. Int. & Comp. L. 1986, pp. 671-675; E. Posner, «Norms, Formalities, and the Statute of Frauds: A Comment», U. Pennsylvania L. R., 1996, pp. 1971-1986; Id., «The Parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principles of Contractual Interpretation», U. Pennsylvania L. R., 1998, pp. 533-577; R. Posner, A. Rosenfield, «Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis», JLS, 1977, pp. 83-118; R. Pound, «The Influence of Civil Law in America», Louisiana L. R. 1938-1939, pp. 1-16; Id., «The Development of American Law and Its Deviation from English Law», LQR, 1951, pp. 49-66; T. Rakoff, «Contracts of Adhesion. An Essay in Reconstruction», Harvard L. R., 1983, pp. 1173-1284; Id., «Implied Terms: Of Default Rules and Situation Sense», en J. Beatson, D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Londres, Clarendon Press, 1995, pp. 191-230; S. A. Rea, «Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages», JLS, 1984, pp. 147-167; M. Reimann, «The Historical School Against Codification: Savigny, Carter and the Defeat of the New York Civil Code», AJCL, 1989, pp. 95119; Id., Historische Schule und Common Law: die deutsche Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts im amerikanischen Rechtsdenken, Berlin, Duncker & Humblot, 1993; Id., «Amerikanisches Privatrecht und europäische Rechtseinheit. Können die USA als Vorbild dienen?», en R. Zimmermann (ed.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 1995, pp. 132-155; Id., «Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should Consult Their Transatlantic Colleagues», Tulane L. R. 1999, pp. 1337-1346; Id., «Droit positif et culture juridique. L'américanisation du droit européen par réception», Archives de philosophie du droit, 2001, pp. 6175; Id., «The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century», AJCL, 2002, pp. 671-700; Id., «The CISG in the United States: Why It Has Been Neglected and Why Europeans Should Care», RabelsZ, 2007, pp. 115-129; C. Reitz, «Globalization, International Legal Developments, and Uniform State Laws», Loyola L. R., 2005, pp. 301327; S. Riesenfeld, «The Influence of German Legal Theory on American Law. The Heritage of Savigny and His Disciples», AJCL, 1989, pp. 1-7; Id., «The Impact of German Legal Ideas and Institutions on Legal Thought and Institutions in the United States», en M. Reimann, The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820-1920, Berlín, Duncker & Humblot, 1993, pp. 88-97; K. Roosevelt, Conflict of Laws, 2.ª ed., St. Paul, Foundation Press, 2015; G. Rühl, «The Battle of forms. Comparative and Economic Observations», U. Pennsylvania J. Int. Econ. L., 2003, pp. 189-224; M. Rustad, «Unraveling Punitive Damages: Current Data and Further Inquiry», Wisconsin L. R., 1998, pp. 15-70; S. Sánchez Lorenzo, «El Derecho contractual inglés», en Derecho Contractual Comparado, 2.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2013; R. Scalise, «Why no "efficient breach" in the civil law? A comparative assessment of the doctrine of efficient breach of contract», AJCL, 2007, pp. 721-766; R. Schlesinger, H. Baade, P. Herzog, E. Wise, Comparative Law, New York, Foundation Press, 1998.; W. Schnader, «The Uniform Commercial Code, Today and Tomorrow», Bus. Lawyer, 1966, pp.

426

8.  El Derecho Estadounidense de contratos: del «common law»…

229-231; J. Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1995; E. Schneider, «The Seller’s Right to Cure under the Uniform Commercial Code and the United Nations Convention for the International Sale of Goods», Arizona J. Int. & Comp. L., 1989, pp. 69-103; H. Schulte-Nolke, «Restatements in Europe and the US: Some Comparative Lessons», en R. Brownsword, The Foundations of European Private Law, Oxford, Hart, 2011, pp. 11-30; A. Schwartz, «The Case for Specific Performance», Yale L. J., 1979, p. 271-306; M. Sneddon, «The Effect of Uniform Commercial Code Article 4A on the Law of International Credit Transfers», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1107-1128; D. Snyder, «Language and Formalities in Commercial Contracts: A defense of Custom and Conduct», Southern Methodist U. L. R., 2001, pp. 617-644; J. Spanogle, «Incoterms and UCC Article 2—Conflicts and Confusions», Int. Lawyer, 1997, pp. 111-132; C. Spillenger, Principles of Conflict of Laws, 2.ª ed., St. Paul, West Publishing, 2015; P. Stein, «The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America», Virginia L. R. 1966, pp. 403-408; P. Strauss, «Courts or Tribunals? Federal Courts and the Common Law», Alabama L R, 2002, pp. 891-925; R. Summers, «Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code», Virginia L R., 1968, pp. 195-267; Id., «General Equitable Principles Under Section 1-103 of the Uniform Commercial Code», Northwestern L R., 1978, pp. 906-924; Id., «The General Duty of Good Faith-Its Recognition and Conceptualization», Cornell L. R. 1982, pp. 810-840; R. Summers, «The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A General Account», en R. Zimmermann, S. Whittaker, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 118-144; J. Sweet, «Contract Making and Parol Evidence: Diagnosis and Treatment of a Sick Rule», Cornell L. Q., 1968, pp. 1036-1068; D. Tallon, «Damages, Exemption Clauses, and Penalties», AJCL, 1992, pp. 675-682; E. Taylor, «Uniformity of Commercial Law and State-by-State Enactment: A Confluence of Contradictions», Hastings L. J., 1978, pp. 337-362; G. Teubner, «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences», Modern L. R. 1998, pp. 11-32; L. Thevenoz, «Error and Fraud in Wholesale Funds Transfers: U.C.C. Article 4A and the UNCITRAL Harmonization Process», Alabama L. R., 1991, pp. 881-893; L. Trakman, «Frustrated Contracts and Legal Fictions», Modern L. R., 1983, pp. 39-55; D. Trautman, «The Relations Between American Conflicts Law and Federal Common Law», Law & Contemporary Problems, 1977, pp. 105-130; Id., «Toward Federalizing Choice of Law», Texas L. R., 1992, pp. 1715-1741; G. Treitel, Remedies for Breach of Contract: a Comparative Account, Oxford, Clarendon Press, 1989; D. Turack, «Precontractual Liability in the United States of America: A National Report», AJCL, 1990, pp. 115-130; W Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2.ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2012; Th. Ulen, «The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies», Michigan L. R., 1984, pp. 341-403; A. Viguri Perea, Los contratos comerciales internacionales: análisis de la compraventa desde la perspectiva del Derecho Comparado, Madrid, Centro de

Bibliografía

427

Estudios Registrales, 2007; A. Von Mehren, «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», Harvard L. R., 1959, pp. 1009-1078; Id., «The Battle of Forms: A Comparative View», AJCL, 1990, pp. 265-298; G. Wallach, «The Excuse Defense in the Law of Contracts: Judicial Frustration of the UCC Attempt to Liberalize the Law of Commercial Impracticability», Notre Dame L. R., 1979, pp. 203-230; G. Weiss, «The Enchantment of Codification in the Common Law World», Yale J. Int. L., 2000, pp. 435-532; F. Werro, «Comparative Studies in Private Law», en M. Bussani y U. Mattei, op. cit., pp. 117-144. J. White, «The Influence of International Practice on the Revision of Article 5 of the UCC», Northwestern J. Int. L. & Bus., 1995, pp. 189-214; J. White y R. Summers, Uniform Commercial Code, 6.ª ed., St. Paul, West, 2010; W. Wiegand, «The Reception of American Law in Europe», AJCL, 1991, pp. 229-248; Id., «Americanization of Law: Reception or Convergence», en L. Friedman, Legal Culture and the Legal Profession, Boulder, Westview Press, 1996, pp. 137-152; P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf Schlesinger’s Study of the Uniform Commercial Code in the Light of Comparative Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1143-1162; H. Yntema, «American Legal Realism in Retrospect», Vanderbilt L. R. 1960, pp. 317-326; E. Zamir, «The inverted hierarchy of contract interpretation and supplementation», Columbia L. R., 1997, pp. 1710-1803; Q. Zhou, L. Dimatteo, «Three Sales Laws and the Common Law of Contracts», en L. Dimatteo, M. Hogg, op. cit., pp. 347-378; K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª d., Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 242-243.

I. Presentación

429 Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos… A. Quiñones Escámez

9 Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos internacionales Ana Quiñones Escámez Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España)

SUMARIO: I. Presentación. II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación islámica. 1. Principios de la «Sharia» en materia contractual. A. El «riba». B. El «gharar». C. El «maisir». D. El «haram». 2. Principales contratos e instrumentos financieros y sus innovaciones. A. El contrato de «mudaraba». B. El contrato de «murabaha». III. Los principios de la «Sharia» y el derecho internacional privado. 1. Encaje de los principios de la «Sharia» en el marco del Reglamento «Roma I» y los Principios de La Haya (2012). 2. Los principios de la «Sharia» en la práctica contractual. 3. Los principios de la «Sharia» ante los tribunales: los asuntos Symphony Gemas y Shamil Bank. A. Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and others (2002). B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others [2004]. 4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comercio internacional. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Presentación 1. Este trabajo tiene la intención, en alguna medida y aunque pueda sorprender al inicio, de continuar la labor iniciada con el capítulo «Buena fe y lealtad contractual» contenida en esta misma obra desde su primera edición. Aunque son los sistemas occidentales el objeto principal de estudio, las circunstancias históricas actuales, marcadas por una crisis económica sistémica de origen financiero, conducen a repensar los valores que sirven de marco general a la actual regulación económica del mundo.

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9.  Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos…

La caída del Muro de Berlín parecía indicar el triunfo del capitalismo y «fin de la historia»1. Pero en primer decenio del siglo XXI ha mostrado que el equilibrio de fuerzas entre el capital y el trabajo se ha modificado a lo largo del siglo XX, y que el sistema se encuentra colapsado2. La máquina económica se ralentiza. La economía real ya no puede ofrecer al capitalismo financiero, de los grandes bancos y de los fondos de inversión de alto riesgo, el pago de los intereses exigidos. Jean-Claude Trichet, ex-presidente del BCE, en una entrevista en Welt am Sontag señala que si los Estados no hubieran inyectado cantidades enormes a los bancos el sistema financiero se hubiera derrumbado (too big to fail). Pero aunque los gobiernos han recapitalizado los bancos, para ganar tiempo, la salida del impasse no se vislumbra. Los bancos van arrastrando a los Estados en su caída. Y, hoy por hoy, no hay un contrapeso político efectivo que permita redistribuir la riqueza, para relanzar la economía y controlar el efecto desctructivo de la relación asimétrica de fuerzas que engendra el propio sistema. El equilibrio en el reparto de la riqueza es una cuestión de supervivencia de la humanidad. La concentración del capital en muy pocas manos, y el que este se destine a especular con la deuda pública, corre el riesgo de desequilibrar todo el sistema. Que la desigualdad es la causa de la crisis, iniciada en USA en el 2007, no lo dicen sólo los indignados de Occupy Walt Street o el premio Nobel de Economía J. Stiglitz3, sino el Executive Director of Financial Stability del Banco de Inglaterra, Andrew Haldane4, y miembros de la Cámara de los Lores en el país de la City5, entre otros. Más aún, las causas de la crisis, las actividades especulativas de alto riesgo, no se han regulado, a fin de evitar el volver al punto inicial. No se les ha puesto coto efectivo, ante la presión que ejerce, sobre los gobiernos y las organizaciones internacionales, el lobby bancario. Contratos como los CDS (Credit Default Swaps)6 y otros productos financieros, considerados por los propios directores de los fondos especulativos como «armas de destrucción masiva» (W. Buffet7), continúan siendo los tóxicos que van acumulando los bancos8 como bombas de explosión retardada. (1) F. Fukuyama, The End of History and the Last Man, Free Press, 1992. La democracia liberal se impondría sin tensiones sociales tras el fín de la Guerra fría por la vía de la democracia y el bienestar económico. (2) P. Jorion, Le capitalisme à l'agonie, Paris, Fayard, 2011. (3) J. Stiglitz, The Price of Inequality: How Today's Divided Society Endangers Our Future, W. W. Norton & Company. 2012. (4)  En un artículo de The Guardian del 29 de octubre 2012. (5) R. Skidelsky (miembro de la Cámara de los Lores y profesor de Economía Política de Warwick), La Vanguardia, 25 de noviembre de 2012, p. 31. (6)  La diferencia con un seguro es que el que tiene un CDS no debe ser el propietario de la cosa que asegura. Así, es posible asegurar el incendio de la casa del vecino con el riesgo de que el tercero que tiene el seguro se vuelva pirómano. (7)  The Economist, 15 de marzo de 2003. (8)  L. L. Jacque, Derivative Debacles from Theory to Malpratice, 2010, p. 7.

I. Presentación

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La burbuja financiera se ha hinchado hasta una magnitud cósmica, mediante apuestas relativas a cualquier cosa o evento (capitalismo de casino) y seguros negociados a un ritmo insospechado. El empleo de la informática a fines especulativos, las formulas algorítmicas y la robotización, permiten a los fondos de inversión de alto riesgo el emitir órdenes en milésimas de segundo (high frecuency trading). Se calcula que la negociación y la renegociación en masa de productos financieros derivados llega a superar hasta 23 veces el PIB mundial. Los directivos de los bancos han dejado a la ingeniería jurídica financiera y a los matemáticos la elaboración de productos que apenas comprenden, pero que comercializan9. El rescate de los bancos por bolsillos ciudadanos10; los escándalos de la manipulación de los tipos de interés bancarios (Libor-Euribor) por un cártel de megabancos, y el excesivo riesgo asumido por algunos traders para obtener más bonus o beneficios, incluso en plena crisis y rescate (como el caso del «tiburón financiero» conocido como London Whale) han creado un clima de desconfianza generalizada entre los mismos bancos. El mundo de la finanza es visto como un Far West sin cheriff, que apuesta contra sus propios clientes en búsqueda de la mayor rentabilidad en el más corto plazo. No parece que se haya «refundado el capitalismo», como había anunciado N. Sarkozy en su discurso de Toulon de 25 septiembre de 2008. Ni se han regulado actividades financieras como habían anunciado los sucesivos G8 y G20. La llamada «Banca a la sombra» y el que los beneficios obtenidos por el capital se escondan en paraísos fiscales, ha creado un mundo paralelo que fagocita la economía real. Y, cabe retener, deprecia el valor del trabajo, lo que a lo largo de la historia de la humanidad, en tiempos antiguos y medievales, era condenado. Es decir, la prohibición de la especulación y el interés, que supusiera la ganancia sin trabajo o esfuerzo, y el explotar la misera de otros mediante deudas, en una búsqueda del máximo beneficio individual y no de una actividad económica que revierta en la sociedad (economía real). Es necesario pensar en alternativas a una economía puesta al servicio del especulador. Y, quizás, para ello, revisitar lo que desde los griegos (Aristóteles), viene considerándose la finalidad de la economía integrada a la sociedad y que hoy parece haberse adueñado de la política a favor de una aristocracia del dinero, y de un crecimiento ad infinitum que escapa no ya a las leyes de la física sino al sentido común. 2. La humanidad ya ha visto otras crisis y cambios. Ha visto confrontados el derecho, la moral o la ética en el paso del paleolítico al neolítico, y del mundo rural o agrario al propio a la sociedad industrial, que está hoy en crisis. En esta reflexión, cabe aprovechar la de muchos teóricos: Desde (9) H. Carmoy y A. Adler, Où va l'Amérique d'Obama?, PUF, 2011 (passim). (10) M. Ballbé y Y. Cabedo, «El ataque alemán desahucia a España», El País, 20 de noviembre de 2012.

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9.  Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos…

Aristóteles a Keynes pasando por Hegel y Marx. Y, por qué no, Tomas de Aquino11 o Mahoma, en particular. Prohibiciones, como la del interés (usura), no suponen un rara avis en ninguna de las religiones monoteístas ni en el mundo de la Europa medieval, pues con distintas variantes, encuentran todas ellas sus raíces en la religión judía, que la prohíbe entre correligionarios. Pero su interpretación no ha sido la misma en todos los tiempos, y es interesante ver los orígenes y qué queda, hoy, de unos principios acunados en la época antigua, y retomados en un sistema teocrático. La reflexión puede trasladarse a la noción misma de contrato, concebido este como intercambio más que como pacto, a la idea de la justicia contractual o al llamado equilibrio contractual (a la necesaria cooperación y la existencia de solidaridad en la empresa en común de los contratantes), que sigue influyendo en algunas soluciones jurídicas12, y que encuentra sus raíces en el humanismo griego (Aristóteles) y es recogida en la Edad Media. 3. La vida humana, económica y social, ha estado regida durante siglos por derechos de inspiración religiosa. Pero sería un error, hoy, estudiar la incidencia del derecho musulmán en los contratos internacionales haciendo tal salto en el tiempo. Los sistemas teocráticos de la Edad Media eran holísticos, cubrían toda la vida de la persona. La economía no era una esfera separada de lo social o de la moral y de lo religioso. La misma idea de un homo economicus, de la economía o, más aún, de la eficiencia económica como fin, sería vista como una aberración dentro de un sistema religioso. De hecho, al estudiar la incidencia de la Sharia en los contratos internacionales, es menester preguntarnos por su significado, y por hasta qué punto sigue siendo, hoy, el caso. Y no ya en los países no-musulmanes, cuyos bancos ofrecen una ventanilla islámica (islamic windows), sino en los propios países musulmanes. En estos países la innovación en el ámbito contractual o patrimonial es mayor que en el ámbito más conocido del derecho de la familia. Notablemente, con la aparición de la llamada «finanza islámica». De hecho, esta surge como una banca ética, y no sólo en los países musulmanes sino en los países occidentales. La coexistencia de la finanza islámica con la banca convencional, en la mayoría de países musulmanes, ha requerido un derecho musulmán con soluciones flexibles, un derecho dispositivo más que imperativo, y adaptado a los tiempos actuales marcados por un sistema capitalista neoliberal. 4. En definitiva, la crisis de origen financiero, que ha contaminado la economía real, ha puesto en evidencia las derivas especulativas y la con(11) G. Dostaler, «Thomas d'Aquin et le péché de l'usure», Alternatives Économiques, 2009, pp. 72-74. (12)  Por ejemplo, en el marco de las reflexiones de reforma del Uniform Commercial Code en los Estados Unidos o en la elaboración del Código Civil (BGB) en Alemania.

II.  Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación…

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siguiente espiral de deuda. Pero no ha puesto aún sobre la mesa todos los activos tóxicos de los bancos y las pérdidas reales, que se desconocen (cuando no ocultan) por los bancos, los gobiernos y las instituciones financieras internacionales. Ciertamente hubo otras crisis, como el crack del 29, pero la globalización financiera hará sentir los efectos de esta crisis en la economía mundial. Se dice, empero, que la crisis de origen financiero ha afectado en menor medida a los países musulmanes, que parecen estar mejor al abrigo de las actividades especulativas, y no sólo por el petróleo. Aunque, también, ha habido crisis financieras e inmobiliarias en algunos de estos países (Dubai). Sea como fuere, la mirada a otros derechos, a la llamada finanza islámica, con la que los bancos en Occidente también buscan activos, interesa hoy a los prácticos, que intentan crear contratos de financiación compatibles con la Sharia para atraer nuevos capitales con la oferta de una finanza ética. Subyace a la elección, más que una alternativa político-económica (aunque no pueda descartarse tal reivindicación en algunos países), la necesidad de atraer clientes ante una pérdida de confianza en el sistema financiero y en la regulación de la finanza convencional. Para algunos se trata de une mera operación de marketing, pues las relaciones entre el derecho, la moral y la ética están alejadas del actual mundo de los negocios. Para otros, el discurso moral ha dejado paso al ético, y este puede dar lugar a una banca al servicio de la economía real (no especulativa) y alternativa. Y para no pocos, la ética se reduce, en la práctica, al cumplimiento de la ley, y lo que faltan son reglas adecuadas en el control de la banca. En cualquier caso, no todo puede regularse, y los valores son susceptibles de influenciar las normas y, también, los comportamientos sociales y crear costumbres. En otras palabras, el derecho no ignora la existencia de valores. Más aún, la llamada ausencia de valores traduce, en realidad, otros valores, como la «ley» del más fuerte.

II. Los principios de la «Sharia» y los contratos de financiación islámica 5. Por «principios de la Sharia» hemos de entender los principios, los valores y las normas morales y jurídicas, a las que el creyente ha de conformar su vida. En un país musulmán la referencia a tales «Principios» tiene una doble proyección tanto en el ámbito privado como en el ámbito público. La Administración, el Gobierno y los jueces elaboran y aplican leyes de conformidad a los principios de la Sharia. Estos principios o valores son consi-

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derados como un parámetro constitucional y una condición necesaria de legitimidad13. Sin embargo, la mención a la Sharia en los textos constitucionales, las leyes y los contratos, como definidora del modelo de sociedad en su globalidad y de la normativa rectora de la sociedad o de un acto jurídico, no es unívoca. En la mayor parte de las constituciones de los países musulmanes se menciona que el Islam es la religión del Estado y que los principios de la Sharia inspiran el ordenamiento jurídico. Pero, en otras, la Sharia (ley islámica) es fuente directa y principal del ordenamiento14. La referencia a la Sharia (a secas) o la referencia a los «principios de la Sharia» no es baladí. Hoy, lo estamos viendo al hilo de la reforma del art. 234 de la Constitución que tiene lugar en Egipto. No es lo mismo aplicar la Sharia (ley islámica) como fuente directa, que atenerse a los principios generales del derecho musulmán. De modo parecido podríamos decir que no sería igual someter un contrato al derecho inglés que atenerse, en el mismo, a los principios generales del common law. 6. La referencia a la Sharia (ley islámica) se corresponde a un momento histórico en el que impera un sistema religioso, y este se confunde con el derecho. Pero en el siglo XIX, el mundo musulmán no ha sido ajeno al fenómeno de la codificación en el ámbito contractual, y han proliferado leyes nacionales tras la caída del Imperio Otomano, aunque respetuosas o conciliadoras con los principios de la Sharia. Esto es particularmente así en el ámbito patrimonial y en el derecho de los contratos15. La Sharia no incide o no se aplica por igual a todos los ámbitos de la vida humana. Por ejemplo, su incidencia es escasa en el derecho penal de la gran mayoría de países musulmanes (no se le corta la mano al ladrón). Por el contrario, el derecho clásico musulmán sigue siendo importante en el ámbito del derecho de la familia y de las sucesiones. En el ámbito comercial es donde existe más flexibilidad. La moral contractual exige el respeto a la palabra dada, la prohibición del riba (interés y/o la usura) o de la especulación y las ventajas monetarias sin contrapartida. Pero los jurisconsultos y los prácticos han venido interpretando y desarrollando tales principios adaptándolos al actual sistema económico capitalista, y al desarrollo del sistema financiero. En algunos sectores concretos, (13) S. Jahel, «Chari'a et ordre juridique en Pays d'Islam», en S. Jahel, La place de la Chari'a dans les systèmes juridiques des pays arabes, LGDJ, Paris, 2012, p. 7 (siguiendo a los autores musulmanes de derecho público citados en la nota nº 2). (14)  Existen países donde la Sharia juega un papel directo o más importante que en otros. Estos son Omán, el Yemen, Sudán, Paquistán, Arabia Saudita e Irán. El art. 23 de la Ley Fundamental del Reino de Arabia Saudita proclama que «El Estado protege el dogma del Islam, aplica la sharia, ordena el bien y prohíbe el mal y asegura la da'wa (la llamada a la conversión al Islam)». (15)  En nuestros días, el ejemplo de integración rápida a la banca convencional lo ha ofrecido Turquía (1999-2002), como señala I. Chapellière, Étique & Finance en Islam, Kotouba, Paris, 2009, pp. 197-208.

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como es el de la finanza islámica, las prácticas nuevas y los nuevos contratos (ingeniería financiera islámica) se han ido adaptando sobre modelos próximos a los de la finanza convencional, y han recibido el visto bueno a través de los avisos (fatwas) de los consejos bancarios (Sharia Board) u otros organismos competentes en la materia como la AAOIFI16. La banca islámica se han ido adaptando a las sucesivas normas de Basilea al igual que la finanza convencional17. 7. En definitiva, y es lo que cabe retener a nuestros fines, la mención a los principios de la Sharia que introducen las partes en sus contratos internacionales, cuando no eligen directamente la ley de un país musulmán, traduce la voluntad de conformar su contrato a unos principios éticos, valores y prohibiciones, que son comunes al mundo musulmán. Pero tal y como podrían referirse a los principios del common law o, en otro tiempo, al ius commune romano. Tal referencia no supone una aplicación directa de la Sharia (ley islámica). Dejando al margen los contratos petroleros, o entre administraciones y compañías privadas, los contratos internacionales (o internos) en los que aparece la necesaria mención a los principios de la Sharia son hoy los contratos de «finanza islámica». Suponen una oferta de la banca y una opción para el cliente por una finanza llamada «ética» frente a la finanza convencional. Esta opción material se ofrece tanto en los países no-musulmanes como en la mayoría de los países musulmanes, pues ambos tipos de finanza coexisten en la gran mayoría de países del Oriente Medio, Magreb o Asia y África. La banca es islámica o es una banca convencional que ofrece esta alternativa ética, notablemente para atraer los capitales de los musulmanes residentes. Esto último ocurre en países musulmanes como en las plazas financieras más importantes en la Unión Europea de Londres, Fráncfort o París. 1. Principios de la «Sharia» en materia contractual 8. El objeto de este trabajo no es el hacer una exposición general del derecho de los contratos en el ámbito islámico según cada una de las escuelas jurídicas. El derecho musulmán de los contratos es casuístico y complejo, y la legislación nacional se ha nutrido, también, de los derechos occidentales como muestran los trabajos Ch. Cheata, S. Jahel y N. Comair-Obeid18. (16)  Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution antes FAOIBFI de Bahrein. Se compone de 200 miembros que representan a 45 países. Intentan armonizar las normas contables y financieras para el desarrollo de esta banca alternativa y para dar seguridad con respecto a sus operaciones. (17)  Desde 2010, los bancos islámicos de Malasia y el Golfo se sujetan a las normas de Basilea II. (18) Ch. Chéata, Essai d'une théorie de l'obligation en droit musulman hanéfite, Paris, Sirey, 1969, pp. 60 a 67.

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Nos interesan los principios de la Sharia a los que se refieren las partes en sus contratos, notablemente de finanza islámica. Las cuatro nociones básicas del derecho musulmán que inciden en el ámbito contractual, y particularmente incidirían en el ámbito financiero y de los seguros, son: el riba, el gharar, el maisir y el haram. A. El «riba» 9. El riba, que significa literalmente «aumentar» (viene de raba o engendrar una cosa a partir de ella misma), está prohibido por la Sharia. Entre los pasajes del Corán que se refieren al riba, suelen citarse el versículo 39 del Capítulo de los Romanos y, notablemente, los versículos 275 a 280 del Capítulo de la Vaca (Al Baqara): «Lo que prestáis con interés para obtener beneficios a costa de otros no os fructificará ante Al-lâh. En cambio, de lo que dais en limosna (Zakat: limosna o impuesto), deseando agradar a Al-lâh, recibiréis el doble» (30: 39). «Quienes practican el interés usurero no se levantarán (en el Día del Juicio) sino como se levanta aquél a quien el demonio ha derribado con sólo tocarle. Ellos dicen que: "El comercio es como el interés", pero Al-lâh ha autorizado el comercio y prohibido el interés. Quien, exhortado por su Señor, renuncie (a la usura), conservará lo que haya ganado. Su caso está en manos de Al-lâh. Los reincidentes, ésos serán los condenados al fuego y en él permanecerán para siempre. Al-lâh hace que se malogre la usura, pero hace fructificar la limosna. Allâh no ama a nadie que sea infiel pertinaz, pecador. ¡Creyentes! ¡Temed a Al-lâh! ¡Y renunciad a los beneficios pendientes de la usura, si es que sois creyentes! Si no lo hacéis así, podéis esperar la guerra de Al-lâh y Su Enviado. Pero, si os arrepentís, tendréis vuestro capital, no siendo injustos ni siendo tratados injustamente. Si está en apuros (el deudor), concededle un respiro hasta que se alivie su situación. Y aún será mejor que le condonéis la deuda por caridad. Temed un día en que seréis devueltos a Al-lâh. Entonces, cada uno recibirá su merecido. Y no serán tratados injustamente» (2: 275 a 280).

Suele equipararse al riba con la prohibición del interés, pero no se lo limita al contrato de prestamo con interés19. Alcanza a todo intercambio de dinero –o cosas fungibles– que supongan para una parte un beneficio sin contrapartida. La idea subyacente es que no cabe obtener una ganancia que no esté justificada por el trabajo, la responsabilidad, el esfuerzo o, también, el riesgo (se añade, hoy, en el ámbito de la finanza). Y también (19) J. Schacht, Introduction au droit musulman, Maisonneuve & Larose, Paris, 1999, p. 20.

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que el dinero no puede fructificar ex nihilo sin añadir el valor trabajo o por el sólo transcurso del tiempo. El contrato es un intercambio recíproco, que requiere equilibrio en las prestaciones (contra-valor)20, por lo que se proscribe el «enriquecimiento sin causa» o sin contrapartida. Tal aumento del patrimonio sería un beneficio o ganancia ilícita, y tales contratos (ribawi) serían nulos al estar viciados (fasid). Mahoma era un comerciante y se movía entre comerciantes en las caravanas. No es extraño que el Corán se refiera de manera positiva a los intercambios comerciales libremente consentidos (capítulo IV, versículo 33) y al enriquecimiento que proporcionan como un don divino (capítulo II, versículo 282). Pero los creyentes tienen unos deberes y obligaciones morales y legales, y su actividad está sometida a imperativos religiosos. Se alienta la actividad honesta, que produce equilibro, equidad o reciprocidad entre los contratantes, y muestra al contratante musulmán como buen comerciante21. La polémica sobre el sentido que ha de darse a la prohibición del interés, particularmente si es el de la usura o el del mero interés, se inicia, bien pronto, con los hadiths o dichos del profeta Mahoma. Para Averroes (Ibn Rushd), es el riba (interés) practicado en la época pre-islámica, sin restricciones, la práctica que proscribe el Corán22. En su libro sobre el Islam y el capitalismo, M. Rodinson, retoma un pasaje del Corán que prohíbe a los musulmanes la práctica del «doble de la suma prestada»23, que era frecuente en la época. El Corán la proscribe, lo que permitiría, según Mahoma, a los musulmanes, en la época, ser considerados como los mejores comerciantes a los ojos de todos. Pero además de esta cuestión relativa a la tasa de interés, a la usura y a las prácticas del buen comerciante, la polémica gira sobre si la prohibición alcanza a las actividades meramente especulativas (la moneda por sí misma no ha de fructificar), más que sobre la financiación o al interés en el ámbito del comercio (economía real). Indica el Corán (2-174) que «los que practican usura no se levantarán de sus tumbas (…) Allah ha permitido el comercio y ha prohibido el riba». (20) N. Comair-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Economica, 2004, p. 45. (21) N. Saleh, Unlawful gain and legitimate profit in Islamic Law, Graham and Trotman, Londres, 1984, p. 15. Señala Ch. Chéata que en el derecho musulmán la teoría de la causa se reduce a una teoría de la equivalencia o del equilibrio de prestaciones, de la equidad y la justicia contractual (Ch. Chéata, Essai d'une théorie de l'obligation en droit musulman hanéfite, París, Sirey, 1969, p. 60 a 67). (22)  Bidayat al-mujtahid wa nihayat al-muqtasid, Beirut, 1981. T. II, p. 106, citado por N. Comar-Obeid, Les contrats en droir musulman des affaires, Economica, Paris 1995, p. 47, nota nº 4. (23) M. Rodinson, Islam et Capitalisme, Seuil, 1966, p. 52.

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El que el comercio (la venta) sea algo bueno, pero no el interés, se dirigía a condenar el enriquecimiento personal (que no revierte en la sociedad) que no proviene del trabajo o el esfuerzo, y que empobrece (esclaviza por deudas) a otros. Durante los siglos XVI a XIX la práctica contractual va evolucionando y adaptándose a los tiempos, siendo más la usura que el interés lo prohibido, aunque formalmente subsista la prohibición. 10. A partir del siglo XIX se codifican las nuevas normas del comercio en el Imperio Otomano. Entre los años 1869-1876 se elabora la Majallah24 o código civil otomano, que se inspira en el código napoleónico y se ocupa del derecho de obligaciones y de contratos. La Majallah constituye el primer código original de un país musulmán moderno inspirado en una normativa no-musulmana, pero respetuoso con los principios islámicos. Fue derogado en Turquía en el año 1926 por un código más occidentalizado, inspirado en el suizo, aunque otros países como Siria, Líbano Jordania e Iraq han continuado aplicando la Majallah o han incorporado sus normas a su legislación25. Yemen, Arabia Saudita y Omán se han mantenido fieles a la Sharia, pero también han elaborado leyes especiales respetuosas con los principios de la Sharia. En Egipto, la reforma de la legislación en la época de Ismaïl Pacha (1867-1873) toma como modelo el derecho francés, el código napoleónico, pero respetando los principios de la Sharia. Esta influencia moderada de la Sharia se aprecia en la evolución del concepto del interés. La cuestión de la riba como usura (no como interés) en aras de proteger al débil frente al fuerte ocupó en los años 60 a los expertos. Instituciones como la Universidad El-Azhar en Egipto, en una fatwa de 2001, estimaron que el interés bancario no era por sí mismo la usura, lo que permitiría la remuneración de los depósitos mediante interés y el desarrollo de la banca. Según el Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya o el Cheikh Ibn Outhaymine, el riba es el equivalente de la usura (el interés abusivo) y un pecado mayor26. 11. Sin embargo, la evolución y la adaptación a los tiempos del derecho musulmán de los contratos, explica, también, por qué surge la finanza «islámica», en el Egipto de los años 70, como un modelo diferenciado y alternativo con respecto de la finanza convencional. En la finanza islámica se rechaza la referencia, directa e indirecta, al «interés», en una vuelta a los orígenes de la religión. A veces, por motivos de índole político-religiosos (24)  Más concretamente: Majallat al-ahkam al-‘adliyyah o Código otomano, elaborado entre 1869 y 1876. (25)  S. A. Aldeeb Abu-Sahliehcita en su Manuel de droit musulman et árabe la lista de normas de la Majallah sobre un total de 99 incorporadas en los Códigos civiles de Iraq, Jordania, Yemen, Sudán, Emiratos Árabes Unidos, como en el Proyecto de Código Civil unificado de la Liga Árabe (arts. 1-85) y en el Proyecto de Código Civil unificado del Consejo de cooperación de los países árabes del Golfo (arts 1-85). Vid. S. A. Aldeeb Abu-Sahlieh, Manuel de droit musulman et árabe, Centre de droit arabe et musulman, 2012, p. 81 (disponible en www.thebookedition.com). (26)  www.islam-qa.com (cuestión 22339 sobre la usura) citado por M. Ruimy, La finance Islamique, A. Franel ed., Québec (Canadá) 2008, p. 16.

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(grupo Faysal y Al Baraka de origen saudí) y otros por motivos económicos o comerciales (marketing sobre una finanza más moral o religiosa). A inicios del siglo XXI la crisis económica mundial espolea la banca islámica en algunos países musulmanes; y, también, en Europa y los Estados Unidos de Norteamérica por la necesidad de atraer nuevos capitales. En todo caso, lo importante es notar que la nueva finanza no excluye sino que se suma a la convencional en la casi totalidad de países musulmanes. La coexistencia conlleva a que no sea fácil extraer una regla general sobre el interés, a la que se sumen unánimemente las distintas escuelas27. El concepto de riba evoluciona a través de las fatwas (avisos) y las prácticas contractuales, que intentan mediante argucias legales conservar el espítitu del precepto sin que implique un obstáculo al comercio por la concurrencia con la banca comercial convencional, y más aún en un ámbito internacional. El problema no se suscita tanto en la banca comercial sino en la banca de inversiones y los fondos especulativos. Sin embargo, coexisten una interpretación más ortodoxa y otra más heterodoxa del riba, que divide a jurisconsultos y a los prácticos. Pero en casi todos los países musulmanes coexiste la banca islámica con la convencional. Hay cierta competencia por atraer los capitales de los musulmanes que residen en el territorio y del exterior, de manera que la industria bancaria ofrece ambas modalidades. Sólo Irán, Pakistán y Sudán dicen oficialmente tener una banca islámica que funciona exclusivamente bajo los preceptos del Corán. En el Reino Unido se creó una banca IBB (Islamic Bank of Britain) considerada como Sharia-compatible. Pero en el Golfo se considera que los productos elaborados por las bancas occidentales no serían auténticamente islámicos. En la práctica, como veremos más adelante al examinar algunos casos, los expertos no siempre coinciden al dar su aviso sobre la conformidad de los contratos de finanza islámica, objeto del litigio entre las partes, con la Sharia. 12. La proscripción del interés y de las actividades especulativas es tan antigua como la humanidad28. La idea, que recogen las religiones arranca de los griegos, de Aristóteles, y de su idea del valor y el justiprecio; y, en suma, de que el dinero es estéril y sólo debe recompensarse el trabajo como plus valor. Dice Aristóteles en el Libro Primero de su obra Política: «Hay fundado motivo para execrar el interés, porque es un modo de adquisición nacido del dinero mismo, al cual no se da el destino para que fue creado. El dinero sólo debía servir para el cambio, y el interés que de él se saca, le multiplica, como lo indica claramente el nombre que le da la lengua griega. Los padres, en este caso, son absolutamente semejantes a los (27) N. Saleh, Unlawful Gain and Legitimate Profit in Islamic Law, London, Graham & Trotman, 1992, p. 17. (28)  India (Rigveda, II milenio a.C)

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hijos. El interés es dinero producido por el dinero mismo; y de todas las adquisiciones es esta la más contraria a la naturaleza»29.

La ética, la política, el derecho o la religión ofrecían en otros tiempos un marco de relación de fuerzas y de prohibiciones, que permitía la continuación, no sólo de la actividad económica a largo plazo, sino del modelo de sociedad. En Roma, la Lex Genucia (340 a c) prohíbe la usura y el interés, debido a las prácticas abusivas. Algo parecido ocurre con el profeta Mahoma. Bajo Carlomagno (siglo VIII) se considera a la usura delito. En la Alta Edad Media el interés y la usura son un pecado mayor (Papa Clemente V la prohibió en 1311). Santo Tomás de Aquino, retomando a Aristóteles, condena el interés en la Suma Teológica, y opone las artes productivae a la artes pecuniativae, los que producen riqueza trabajando y los que especulan haciendo fructificar la moneda. La prohibición de la usura está presente en todas las religiones30. Los judíos la practicaban, pero no con los correligionarios sino con los extraños a la comunidad. En algunas lecturas y pasajes de la época se hace a veces la distinción entre los miembros de la comunidad y los extranjeros, con los que se está en conflicto, y con los que el interés es visto como el botín lo es en tiempos de guerra. Pero la idea de base y reiterada es la aristotélica. Es decir el que la moneda es estéril (Nummus non facit numons) y ha de servir para el intercambio, y para intercambiar bienes existentes o ser la remuneración de un trabajo. No se añade valor al dinero por el mero transcurso del tiempo (especulación), pues el tiempo pertenece a Dios. 13. En la Baja Edad Media la cuestión del interés evolucionó a la vista de las nuevas prácticas seguidas y de la necesidad de financiar el comercio. Es ilustrativa, como cuenta el historiador medievalista J. Le Goff, la actitud inicial de la Iglesia católica, reticente con respecto a la actividad económica y notablemente bancaria (prestamo del dinero), que fue modificándose en la Baja Edad Media. Señala J. Le Goff que la idea del «purgatorio» (del siglo XII) surgió para permitir a los prestamistas –los usureros de «buena fe»– escapar, tras la muerte, del Infierno, pagando sus herederos la multa para purgar sus pecados de usura31. A partir del Siglo XIII sólo los tipos de interés usurarios o excesivos serían constitutivos de un pecado mortal que llevaría al Infierno32. Por de(29) Aristóteles, Política Libro Primero, Capítulo III, De la adquisición de los bienes. http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Aristoteles_LaPolitica/Aristoteles_LaPolitica_001.htm#C3 (30)  En la Biblia: Éxodo, XXII, 24; Ezequiel, XVIII, 8; Levítico, XXV, 35-37; Deuteronomio, XXIII, 20 y Salmo XV. En Levítico 25:35-38. En el Nuevo Testamento: Lucas 36-38 y Mateo 6:24. (31) J. Le Goff, La Naissance du purgatoire, Gallimard, 1981, p. 416. Ver igualmente del mismo autor: La Bourse et la Vie, Hachette, 1986 y Marchands et Banquiers du Moyen Âge, QSJ-PUF, 1956, p. 70. (32) Ph. Simonnot, Les Papes, l'Église et l'Argent, Bayard, 2005, p. 447. O, también, Ph. Simonnot, Le marché de Dieu, Economie du judaïsme, du christianisme et de l'Islan, Denoël, 2008, p. 180.

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bajo estaríamos ante un pecado venial33. Se fueron añadiendo compensaciones al prestador por el «dammum emergens» y el «lucrum cessans». En el Purgatorio de la Divina Comedia (siglo XIV) de Dante Alighieri, aparece la avaricia en la Quinta Grada: los que pecaron por amar buenas cosas, pero amándolas excesivamente o desordenadamente. Los primeros Montes de Piedad (siglo XIV) en Italia, vinieron de la mano de los franciscanos, y tenían por objeto el facilitar prestamos a bajo interés para evitar la usura de los banqueros y los cambistas34. La tendencia se confirma con la Reforma, en el Siglo XVI, considerándose la usura un interés abusivo o excesivo. Se ha señalado que el protestantismo con Calvino mantuvo una posición favorable al interés35. Pero las reflexiones de Calvino se limitan a la banca comercial (favorecedora de un comercio que revierte en la sociedad) y no están pensadas para una banca de inversiones o especulativa tal y como hoy se conoce. El principio de «escritura» supuso en los países de la Reforma la erradicación del analfabetismo tanto en la población de ambos sexos como en los niños, por la necesidad de que cada creyente leyera las escrituras, lo que contribuyó al desarrollo de dichos países en mayor medida que el comercio. Podría decirse, de forma breve y resumiendo, que se añade a la cita evangélica de Mateo 6:14; es decir, a la idea de que no se puede servir a Dios o a Mammon (riqueza personal), la parábola de los talentos Mateo: 25:20 que permitiría el desarrollo de la banca comercial. Se trataría de una riqueza, por el trabajo o esfuerzo, que hace progresar a la comunidad. 14. En el siglo XIX, la Encíclica Rerum Novarum (1891) del Papa León XIII habla de «usura devoradora»36. Las codificaciones y las leyes la incluyen. Es el caso, en España, de la Ley Azcárate de Represión de la Usura (1908)37, que sigue en vigor. (33) G. Brayer, La finance islamique: L'autre finance, Société de législation comparée, 2009, p. 20. (34)  M.ª T. Muñoz Serrulla, Francisco Piquer y la creación del Monte de Piedad de Madrid (1702-1739): Moneda, espititualidad y su proyección en Indias, Tesis Doctoral, Madrid, 2004, p. 26. (35)  La parábola de los talentos Mateo: 25:20. (36)  En la Encíclica Sollicitudo rei socialis (1989) de Juan Pablo II no se menciona, aunque se alude a la crisis de la deuda externa del Tercer Mundo. (37)  La Ley Azcárate, promulgada el 23 de julio de 1908, acabó con la absoluta libertad de tipos de interés en los prestamos, al atribuir a los tribunales la facultad de anular aquellos en que concurriesen los elementos de la usura. Según recoge el artículo 1 de la citada Ley «será nulo todo contrato de prestamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente es proporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias…». Huelga decir que, en las circunstancias actuales, hay miles de personas que por los supuestos que recoge la norma no pueden hacer frente a los pagos, y se enfrentan a procesos de ejecución hipotecaria.

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Las nuevas prácticas desarrolladas por los establecimientos financieros han vuelto a poner de manifiesto la actualidad de esta Ley (a la que se acogen los tribunales para intentar frenar algunos desahucios), y hasta la necesidad de adaptarla y completarla para combatir las nuevas prácticas abusivas. En el ámbito comunitario, la Directiva de la UE sobre Prácticas abusivas (1993), pese a una defectuosa transposición, ha mostrado su utilidad en un caso de desahucio38. 15. En cualquier caso, hoy, cuando se habla de banca «islámica», o de contratos de finanza islámica, que son conformes a los principios de la Sharia, el interés no puede aparecer ni directa ni indirectamente en el contrato. Con la finanza islámica se aboga, al menos en teoría, por una finanza libre de «interés». En la práctica, tal limitación requiere recurrir a argucias legales (hiyal) que permitan soslayar la prohibición del interés (v.gr., enmascarar el interés a través de un doble contrato de venta entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, en el que se añada un plus o margen a la cosa revendida al comprador). Volveremos sobre esta cuestión al hablar de los principales contratos o instrumentos de deuda. B. El «gharar» 16. El gharar evoca la idea de lo que es incierto, lo aleatorio o lo que es fruto del azar o de la especulación. La venta de cosas futuras está afectada por esta prohibición si la cosa no está bien determinada o existe, de antemano, la posibilidad de que se produzca un riesgo. Alcanza también a los contratos de seguros. Estarían afectados los contratos basados en una predicción o una apuesta sobre un acontecimiento o en un resultado futuro (38)  STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11). Por lo que se refiere a la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», el Tribunal de Justicia sentencia que incumbe al Juez nacional apreciar el carácter abusivo o no de una determinada cláusula contractual en función de las circunstancias propias del caso concreto, de conformidad con los criterios del propio Tribunal sobre los conceptos de buena fe y desequilibrio de las partes contratantes (STJCE de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, apartado 22). La Abogada General del TJUE, Juliane Kokott, señaló (7 de noviembre de 2012) que la normativa española de desahucios (divorcio express tras la reforma de la LEC en el 2011) vulnera la normativa comunitaria porque no garantiza una protección eficaz en el acceso de la justicia de los consumidores frente a posibles cláusulas contractuales abusivas en las hipotecas. Responde a una cuestión presentada por el juzgado mercantil de Barcelona, que debe dirimir una denuncia presentada por un ciudadano contra CatalunyaCaixa, que forzó su expulsión de la vivienda por impago de la hipoteca. El ciudadano en cuestión solicita que se declare nula una de las cláusulas del prestamo hipotecario y que, en consecuencia, el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sea considerado también nulo. La LEC, modificada en este punto a finales del año 2011 (desahucio express) no permite paralizar el desahucio invocando una cláusula abusiva, sino que esta cuestión debe ventilarse en otro juicio una vez que ya se ha ejecutado la expulsión. Es particularmente esta regulación procesal la incompatible con la directiva, pues «No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda, la pérdida de la propiedad que la acompaña y el desalojo, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios», resalta el Informe de J. Kokott.

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(del que no se tiene información cierta o esta resulta suficiente). Estarían afectados por la prohibición del gharar los contratos aleatorios o especulativos, que contienen cláusulas que permiten a una parte percebir una ganancia en caso de que se produzca un acontecimiento imprevisto (un contrato asegurando una ganancia si la temperatura llega a ser bajo cero) o que materializaran el rechazo del riesgo, como los Credit Default Swap (CDS), entre otros derivados financieros. O, también, los que versan sobre un objeto no tangible (un índice, rumor) estarían afectados por la prohibición del gharar. El obstáculo es que no se puede vender lo que no se tiene o aquello de lo que no se es propietario el día de la venta (ventas al descubierto). La crisis financiera ha mostrado los riesgos de tales instrumentos, y en 2011 en algunos países europeos, como España, se han prohibido por cierto plazo de tiempo para hacer frente a los ataques especulativos. En el espíritu de la proscripción del gharar hay un deseo de proteger al menos instruido de su ignorancia y del engaño o de las especulaciones de la parte más informada o fuerte. La vida económica actual ha llevado a que el concepto haya evolucionado existiendo interpretaciones más laxas frente a otras más estrictas. Así, la prohibición del gharar no ha evitado el que haya algunos fondos especulativos (hedge funds) «islámicos»39que, mediante montajes o subterfugios jurídicos, elaboran productos financieros que tratan de soslayar las prohibición. C. El «maisir» 17. El maisir (o, también, el qimar) responde a la idea de juego. Se trata de prohibir el enriquecimiento moralmente injustificado de una parte en detrimento de otra debido a la explotación de una debilidad como la del juego. Y, en general, se trata de sancionar toda ganancia que provenga del juego (lotería, subastas o apuestas) y que procuraría beneficios sin trabajo o esfuerzo. D. El «haram» 18. El haram o la ilicitud afecta en este caso al objeto del contrato o de la actividad. El haram y el halal son ideas claves en el Islam y un perímetro, también, para la finanza islámica. Lo que es halal y lo que es haram responde a una dicotomía presente en toda la Sharia. Responde a la diferencia entre lo que es lícito y lo que es ilícito. De lo que se extrae que lo no prohibido es lícito, y el que haya cosas recomendadas, pero no exigidas. Esta dicotomía entre el haram y el halal, ofrece un amplio marco para la autonomía privada de la voluntad (o al derecho dispositivo). (39) A. Lévy, Finance islamique, Gualino, Paris, 2012, p. 157.

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La ilicitud del objeto del contrato o la licitud de la actividad en sí misma se extraen de los principios vinculados a las buenas costumbres, morales o religiosos. Entre la lista de los objetos prohibidos o las actividades prohibidas estarían: la venta de animales muertos, las armas, el cerdo, el alcohol, la droga, los juegos de hazar, la prostitución y la especulación. 2. Principales contratos e instrumentos financieros y sus innovaciones 19. Los principales contratos o instrumentos financieros del derecho musulmán funcionan como estructuras sobre las que se innova en el ámbito de la financia islámica. Las primeras escuelas jurídicas después de la muerte de Mahoma ya se refieren a estas estructuras contractuales clásicas. Surgidos en una época histórica determinada, podemos encontrar contratos paralelos en otras comunidades no musulmanas, pero que prohíben igualmente el interés (usura). En la actualidad se acude a estos contratos clásicos para soslayar el prestamo con interés. Pero no todas estas estructuras de base son utilizadas por igual en la llamada finanza islámica. Estos «instrumentos de deuda» son, por una parte, los contratos de sociedad (mudaraba y musharaka). Estos pueden equipararse a la antigua comanda y a una joint-venture o una sociedad de participación en ganancias y pérdidas, respectivamente. Y, por otra parte, los instrumentos de venta (murabaha, istisna40 y salam41). Y, también la ijara, próxima al leasing, que es un instrumento de quasi-deuda Aquí el banco adquiere un bien que pone a disposición del cliente mediante el pago de un alquiler. Puede dar lugar a la emisión de sukkuks, que son las obligaciones islámicas. Nos centraremos en la mudaraba y la murabaha. A. El contrato de «mudaraba» 20. Desde un punto de vista histórico y religioso, la más célebre de estas operaciones es la mudaraba. Este contrato fue practicado por el propio Mahoma, que cabe recordar fue él mismo un comerciante, que financiaba sus actividades con la fortuna de su primera esposa. La idea es antigua. Los griegos (Demóstenes) ya hablaban del prestamo a la gruesa (aventura).Implica la asociación de manera fiduciaria entre el capital y el trabajo. El que aporta el capital financia un proyecto tomando el riesgo, pero la gestión del proyecto recae en el comerciante o el trabajador. En la mudaraba sólo el prestatario puede perder su dinero. Es él quien soporta el riesgo financiero. El valor del trabajo prima sobre el del capital. (40) La Istisna es un instrumento de financiación y arrendamiento con entrega anticipada usado para proyecto que requieren un largo plazo. (41) El Salam es un contrato de compra de bienes con entrega diferida (a diferencia de la Murabaha). Se utiliza en el ámbito agrícola.

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No está lejos la mudaraba de la comanda (o comandita)42 de la que nos ofrecen ejemplos las obras de Shakespeare (el Mercader de Venecia) o las costumbres y las leyes del Consulat de Mar. En esta modalidad, el prestador entregaba a un mercader (gestor) una suma de dinero o unas mercancías. Acto seguido, el mercader emprendía un viaje de negocios durante el cual vendía los productos recibidos en comanda o iba a buscar otros bienes, y con el dinero así obtenido (o con el dinero recibido en comanda) compraba otras mercancías con las que realizaba el viaje de retorno. Terminado el viaje, los socios liquidaban su negocio y el prestador recuperara lo invertido más una parte de los beneficios y el gestor obtenía otra parte de los beneficios. En una ciudad como la Barcelona del siglo XIV-XV, las comandas facilitaron la participación de muy distintos sectores sociales en los negocios del comercio marítimo. En catalán, se utiliza, todavía, la palabra «comanda» como sinónimo de encargo. Su ámbito de actuación, en la época, era el comercio (la economía real y no especulativa) y tales contratos formaron parte de lo que era la original lex mercatoria en el Mediterráneo. Hoy, es utilizada esta estructura en la finanza islámica tanto para la financiación de créditos interbancarios como en la financiación de empresas o la financiación de los bienes de consumo (v.gr., los inmuebles, y como «alternativa» a las hipotecas). Es un contrato de financiación fiduciario. Si el proyecto resulta fallido, el banco sigue soportando las pérdidas, a menos que haya negligencia de la otra parte. 21. Sobre esta base, se han creado otros instrumentos de deuda y participación en los que la banca y el cliente comparten tanto los beneficios y como las pérdidas. Es el caso del contrato de mucharaka, que viene a ser una joint-venture. La diferencia con la anterior es que ambas partes ponen capital en común y no sólo trabajo siendo más similar el reparto de beneficios. Se trata de un contrato de participación en el capital en virtud del cual el banco y su cliente hacen un aporte conjunto para financiar un proyecto. La titularidad depende de la participación en la financiación. Pero, sobre esta base, también se han creado otros contratos de más dudoso encaje con los principios de la Sharia, como el contrato llamado de murabaha en el que la banca participa como entidad financiera obteniendo un beneficio. B. El contrato de «murabaha» 22. La palabra murabaha se vincula al vocablo árabe ribh, que significa ganancia o beneficio43. Se trata de un intrumento de deuda, que implica la compra y reventa de una mercancía con un margen de beneficio convenido inicialmente. El banco compra activos tangibles de un proveedor a solicitud de su cliente fijándose el precio de la reventa con un plus o (42) A. Udrovitch, «At the Origins of the Western Commanda: Islam, Israel, Byzantium?», Speculum, 1962-2, nº 2, pp. 23-43 (passim). (43) D. Saïdane, La finace islamique, Banque, Paris, 2009, p. 77.

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margen adicional de ganancia. Hoy, es el instrumento o la estructura más común de entre los contratos de finanza islámica. Y, especialmente, la más practicada en el comercio internacional (compra de materias primas)44. Los autores hablan de entre un 70% y un 90 % del total de los contratos de financiación. Es una técnica de financiación a corto y a medio plazo. Fue realizada, por primera vez en el año 1995, en el sector de la aviación, entre Pakistan International Airlines (PIA) y la Islamic Investment Compamy of the Gulf (IICG, Bahreïn) en el marco de un proyecto de financiación de combustible (queroseno) de dos años de duración. En virtud de este contrato, la banca compra a un proveedor bienes demandados por su cliente. El bien es revendido al cliente a un precio igual al costo de la compra más un margen (ribh). El reembolso puede efectuarse de una vez o en un pago escalonado fijado en el contrato. El banco debe tener el activo antes de la reventa sino se considera que ha percibido un interés. Dos contratos son firmados. Como vemos, se trata de una doble venta que enmascara el interés que recibe el banco. La propiedad del bien (y el riesgo) es transferida al cliente en el momento de la compra. Los principios de la Sharia exigen que el objeto del contrato sea cierto, no versar sobre productos prohibidos y que la adquisición del bien sea previa a la reventa. Un problema que se intenta paliar en los países no-musulmanes donde operan bancas islámicas o ventanillas (islamic windows) es el de la doble imposición, al implicar el contrato de murabaha dos ventas sucesivas entre las mismas personas sobre el mismo objeto y con un margen de beneficio. Esta argucia legal (hiyal) (la doble venta) es un subterfugio para evitar el hablar del pago de un «interés» por un crédito bancario. La banca es compensada por el «trabajo» de adquirir el bien y el riesgo asumido. Si el cliente se retrasa en el pago hay penalidades, pero no se revisa el margen de beneficio por la reventa. Puede precisarse una indemnización por daños en caso de que se incumpla la promesa de compra o de revocación. La cuestión espinosa es la del riesgo. En la adquisición y la reventa, el riesgo sobre el bien comprado recae en el establecimiento bancario. Este punto es lo que diferencia a la murabaha de un contrato de finanza convencional. Habría, por tanto, que entender que, si se incluyera una cláusula de exoneración de responsabilidad en tal contrato, estaríamos ante un contrato de murabaha que no es acorde con los principios de la Sharia. Veremos más adelante que lo que ahora decimos no es una mera hipótesis académica, por lo que puede afirmarse que no existe una banca islámica sino varias bancas «islámicas», del mismo modo que no existe una murabaha sino una estructura de base sobre la que se ha innovado creando otros contratos financieros. (44) M. Ruimy, La finance islamique, A. Franel, Québec (Canadá), 2008, p. 109.

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Muchas de las bancas islámicas están concentradas en el Oriente Medio y el Sudeste asiático (Bahrein y Malasia, que son los principales centros), aunque también las hay en Europa y en los Estados Unidos45. El punto en común es la búsqueda de diversas estructuras que, mediante ingeniería jurídica, soslayan la idea del «interés» de conformidad a los principios clásicos de la religión musulmana. III. Los principios de la «Sharia» y el derecho internacional privado 23. No es infrecuente, incluso en ámbitos académicos, que al hablar del derecho de los países con religion mayoritaria musulmana se tome como punto de referencia los textos religiosos (sharia islámica), aunque estos no se apliquen de forma directa en la mayoría de países. La mayoría de países musulmanes cuentan con un derecho civil y mercantil nacional, y este evoluciona al compás de los tiempos. El derecho islámico o los principios de la Sharia son un denominador común de los países de religión musulmana, pero como pudiera serlo hace siglos el derecho canónico o el derecho romano. En otras palabras, la aplicación directa de la sharia no está generalizada en el mundo musulmán, y lo está menos aún en el ámbito del comercio, y en un ámbito internacional. Cada país musulmán suele tener un código civil o leyes mercantiles, y su contenido varía, además, de país a país. Incluso algunos países musulmanes, como Arabia Saudita, donde no hay códigos estatales en el ámbito penal o en el ámbito del derecho de la familia, está codificado el derecho mercantil y adaptado a las necesidades económicas46. Estos códigos o las leyes nacionales al no ser «textos sagrados» pueden modificarse e interpretarse al compás de los tiempos, y evolucionar de la mano del legislador y del esfuerzo jurisprudencial del Ijtihad, que abre la puerta a la deducción de nuevas normas y a una interpretación adaptada de las mismas al momento en el que se vive, y a la sociedad a la que se aplican las normas. Es particularmente así en el ámbito comercial. La distinción entre lo que es haram (prohibido) y halal (permitido) ofrece un ámbito amplio a la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito contractual, siempre que se respeten los principios de la Sharia, que vendrían a ser los límites imperativos de la ley, la moral y las buenas costumbres (como señala, en España, el art. 1255 del Código Civil). 24. La amalgama que se hace, a veces, entre «religión y derecho» ignora los cauces legales que determinan el derecho aplicable cuando el contrato (45) M. El Qorchi, «Las finanzas islámicas en expansión», Finanzas y Desarrollo, 2005, p. 46. (46) G. Pillet y O. Boskovic, «Rome I, choix de la loi et compatibilité avec la Chari'a», en S. Corneloup y N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Travaux du Credimi, Paris, Litec, 2011, p. 174.

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es internacional. El cauce que determina el derecho aplicable al contrato internacional es el Derecho internacional privado, cuyas normas, en España, son, en parte, comunes a los Estados miembros de la Unión Europea. Las normas de Derecho internacional privado permiten aplicar un «derecho extranjero». No faltan estas normas de conflicto en los países islámicos, aunque la aplicación de un derecho extranjero esté sujeta a limitaciones. Las partes pueden elegir la ley aplicable y una ley extranjera puede regir el contrato, pero esta elección ha de respetar las leyes de policía y el orden público musulmán que tiene como referente a los principios de la Sharia. Con todo, no hay que olvidar que, cuando el contrato es internacional, las normas de conflicto determinarán el derecho aplicable, y que estas normas llevan a un «derecho nacional» y no a un texto religioso anacional. 25. La cuestión que se plantea, hoy, es el significado de los principios de la Sharia cuando a ellos se refieren las partes en los contratos internacionales, notablemente en los contratos de finanza islámica. Se trata de verificar cómo encajan tales principios en la regulación de los contratos internacionales. Examinaremos si, dentro del marco de los contratos de finanza islámica, las partes buscan realmente una elección conflictual. Es decir, si realmente con tales principios eligen una ley, entre varios ordenamientos jurídicos, tratando de localizar el contrato en un marco nacional, lo que no parece ser el caso. O si, por el contrario, lo que buscan es asegurar la validez y la eficacia internacional de un contrato de financiación, que se presenta como alternativo a los contratos de la finanza convencional y dentro de un marco religioso musulmán. Y que, por todo ello, ha de ser compatible con los principios de la Sharia. 26. No obstante, la sujección del contrato a los principios de la Sharia es estructural e importante para la finanza islámica. Sin la referencia a los principios de la Sharia el contrato de financiación islámica perdería su razón de ser. Pero nótese que estos principios pueden figurar en el contrato o estar integrados en un derecho nacional musulmán elegido por las partes u objetivamente aplicable al mismo, a falta de elección. La elección de tales principios puede estar vinculada a un país musulmán (subjetiva u objetivamente aplicable al contrato) o no estar vinculada en absoluto, aunque el contrato requiera de tales Principios para ser un contrato de financiación elaborado en el marco de una oferta de una banca islámica o de una banca convencional que comercialice el producto. 1. Encaje de los principios de la «Sharia» en el marco del Reglamento «Roma I» y los Principios de La Haya (2012) 27. Veremos, aquí, cómo encaja el que las partes se refieran a los principios de la Sharia en el marco del Reglamento nº 593/2008 del Parlamento europeo y el Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las

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obligaciones contractuales (o «Roma I», en adelante) que, en el ámbito de la Unión Europea, constituye el derecho internacional privado común. Su carácter universal (art. 2) permite armonizar los conflictos de leyes relativos a las obligaciones contractuales en los Estados miembros. 28. El principio de la autonomía de la voluntad; es decir, el que las partes puedan elegir la ley aplicable a su contrato, constituye un punto de partida y lugar común en la regulación del derecho de los contratos internacionales. El Tribunal Supremo español, ya en su sentencia de 19 de diciembre de 1930, Metropolitan Opera Company c. D. Miguel Burró Fleta, caracterizó a la autonomía de la voluntad como un «principio universal sancionado por el derecho internacional privado»47. Tal principio, fue recogido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil (art. 10.5) Aunque con límites, pues el derecho elegido ha de estar vinculado al contrato. Tales vínculos se entendían más bien desde un punto de vista geográfico, y tenían una función preventiva, en el sentido de que las partes localizaban ellas mismas el contrato. Si bien, la práctica y los tribunales fueron entendiendo que tales vínculos podían estar unidos al negocio jurídico o a la controversia (v.gr. un derecho especializado en el contrato concluído) y no a los elementos geográficos. Esta posibilidad de elegir un derecho no vinculado al contrato supone una localización material o substantiva más que una localización conflictual o geográfica del contrato. Al entrar en vigor el art. 3 del Convenio CEE de Roma (1980) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales el ejercicio de la autonomía de la voluntad se reafirmó como la «piedra angular», permitiendo a las partes el elegir cualquier ley como aplicable a su contrato. Este artículo no se modifica con el Reglamento «Roma I», que permite igualmente elegir cualquier ley como rectora del contrato. El principio de la autonomía de la voluntad conflictual ha evolucionado en la práctica y en los textos. Ha sido objeto de un debate renovado con las tesis subjetivas y objetivistas. Así, con respecto a su función «localizadora» (como norma de conflicto) o como elección «material», y con respecto a sus límites (leyes imperativas y leyes de policía). Son temas sobre los que vuelve, una y otra vez, la doctrina. 29. El tema de actualidad, y que interesa a nuestros fines, es si, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden elegir normas no-estatales como normas reguladoras de su contrato internaciónal. Cuestión que se ha reabierto tras la del debate relativo a la nueva lex mercatoria desde los años 1960. La posibilidad (y significado) de que figure en un contrato internacional la referencia a un derecho no-estatal o a la lex mercatoria sigue dividiendo a la doctrina48, y la discusión se ha revisitado con (47)  Jurisprudencia civil. 1930, t. 197, pp. 677-695. (48)  V.gr., la respuesta reticente del GEDIP. Y, en favor de la introducción de normas estatales, C. Kessedjian, «Les normes a-nationales et le futur règlement Rome I. Une occasion manquée (jusqu'à nouvel ordre?)», RDC, 2007, p. 1.470.

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ocasión de los trabajos de la Unión Europea sobre un Derecho europeo de los contratos, es decir, con el objetivo de crear un instrumento de derecho contractual europeo que sea facultativo para las partes. Así lo testimonian los trabajos emprendidos en el marco del Reglamento «Roma I», que sustituye al convenio de Roma (1980)49. El Libro verde de 14 de enero de 2003, que preparó el nuevo texto, ya contenía la cuestión sobre si las partes pueden elegir un Convenio internacional o los Principios generales del derecho como rectores de su contrato (pregunta número ocho). 30. En el trasfondo de la cuestión relativa a la elección de normas no-estatales está la posible elaboración de un instrumento facultativo de Derecho contractual europeo, pero la reflexión sirve de acicate para explorar otras elecciones de las partes. En concreto, la referencia a los principios de la Sharia. Es de destacar que en la Propuesta de Reglamento «Roma I», de 15 de diciembre de 2005, un nuevo artículo 3.2, permitía a los contratantes elegir como ley aplicable a su contrato principios o normas de derecho material reconocidas en el ámbito contractual: «Las partes también podrán elegir como ley aplicable principios y normas de Derecho material de los contratos, reconocidos a escala internacional o comunitaria. No obstante, las cuestiones relativas a las materias reguladas por estos principios o normas que estos no resuelvan expresamente se resolverán de acuerdo con los principios generales en que se inspiran, o, en su ausencia, de acuerdo con la ley aplicable a falta de elección en virtud del presente Reglamento».

La Propuesta de reglamento «Roma I» (2005) modificaba substancialmente el Convenio de Roma (1980) en lo relativo a la autonomía de la voluntad, al permitir que las partes pudieran elegir normas que no tengan un origen estatal, al tener en su punto de mira a un futuro instrumento contractual europeo de carácter opcional, que ya fue anunciado, como objetivo a largo plazo, en el Plan de Acción (2003). Sin embargo, aunque la propuesta autoriza a las partes a elegir un derecho no-estatal, no comprende el iceberg de contornos difusos que es la denominada lex mercatoria, a diferencia del art. 10 Convenio interamericano sobre ley aplicable a los contratos internacionales concluído en México el año 1994. No estarían comprendidos en la elección ni una polémica «ley transnacional» ni los usos del comercio que son seguidos en cada rama de la producción (v.gr. los de la FOSFA en el ámbito de los cereales). La Propuesta de reglamento «Roma I» (2005) no entiende por «principios» más que principios generales del derecho, conocidos, codificados, y consensuados en la comunidad europea o internacional. La previsión da cobijo, en particular, a la elección por las partes de los principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales, que se inspiran en las solucio(49)  Vid. el Libro verde de 14 de enero de 2003 (pregunta número ocho).

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nes comunes a numerosos países. Y, también, a los Principles of European Contract Law50. Tal corpus jurídico de normas, desprovisto de fuerza intrínseca, es susceptible de aplicarse cuando las partes se refieren a los mismos o los incorporan a su contrato. Se trata, empero, de un elenco de normas no completo que ha de articularse con un derecho estatal. Y, a tal fin, introduce en el apartado 2 del art. 3 una fórmula inspirada en el apartado 2 del art. 7 del Convenio de Viena sobre la venta internacional de mercancías (1980)51. En definitiva, y limitada de este modo la previsión, no estamos ante una auténtica novedad. Es del todo posible, hoy, que las partes incorporen al contrato los principios de la Sharia, y que se abstengan de determinar el derecho nacional aplicable para cualquier otro extremo. Lo que no dispensa al juez de indagar la lex contractus aplicable. Con todo, la redacción dada al art. 3 en la Propuesta de Reglamento «Roma I» (2005) no fue retenida en el texto final. En el Reglamento «Roma I» no aparece esa mención de la propuesta a los principios y normas materiales reconocidos en un ámbito europeo e internacional. La voluntad de las partes queda limitada, pues, a la elección de un derecho estatal. El artículo 3 es, en este punto, idéntico al Convenio CEE de Roma (1980) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Con todo, el debate sigue hasta cierto punto abierto, por cuanto en los considerandos del reglamento «Roma I» reaparece la cuestión52. El que no figuren sus consecuencias en el articulado es debido, plausiblemente, a la falta en el momento en que se debatía el reglamento de un futuro instrumento comunitario sobre derecho contractual europeo. Así, el considerando número 13 del Reglamento «Roma I» precisa que: «El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional».

Y añade el considerando nº 14 que: «En caso de que la Comunidad adopte, en un instrumento jurídico oportuno, normas del Derecho material de los contratos, incluidas las con(50) Disponibles en: www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/ index. html. (51)  Como indica la Exposición de Motivos de la Propuesta «Con el fin de reforzar aún más la autonomía de la voluntad, principio clave del Convenio, el apartado 2 autoriza a las partes a elegir, como legislación aplicable, un Derecho no estatal. La formulación elegida tiene por objeto autorizar, en particular, la elección de los principios UNIDROIT, los Principles of European Contract Law o un posible futuro instrumento comunitario opcional, prohibiendo al mismo tiempo la elección de la lex mercatoria, insuficientemente precisa, o de codificaciones privadas no suficientemente reconocidas por la comunidad internacional. Tal como ocurre con el apartado 2 del artículo 7 del Convenio de Viena sobre la venta internacional de mercancías, el texto indica cómo proceder cuando algunos aspectos del Derecho de los contratos no sean expresamente resueltos por el Derecho no estatal elegido.». (52)  Vid. el considerando número 14º.

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diciones generales, este instrumento podrá prever que las partes puedan elegir aplicar dichas normas».

Cabe entender que no estamos en este caso ante una posible autonomía conflictual (tácita), sino material (auto-reglamentación del contrato). La ley rectora del contrato dará fuerza –como limitará– tales estipulaciones. 31. El Reglamento «Roma I» permite que las partes se refieran a los principios de la Shariaen su contrato de dos maneras distintas: o bien mediante la elección de un derecho musulmán que integre tales principios; o bien mediante la incorporación por referencia de tales principios, con o sin la elección de una ley estatal (es decir, al margen de dicha elección)53. Esta última posibilidad es la que se adecúa a la finanza islámica por cuanto, aunque siempre es posible el optar por el derecho de un país musulmán, la opción elegida por las partes suele ser la de auto-reglamentar su contrato de finanza islámica (no sujetarlo al derecho de un país musulmán) al tener en su punto de mira que lo pactado sea compatible con los principios de la Sharia, que estructuran y caracterizan el contrato (fuerza islámica) y a los que dicen sujetarse las partes en el mismo contrato. La consecuencia es que, si los principios de la Sharia son sólo incorporados sin referencia a la elección de una ley estatal de un país musulmán, será la ley elegida (u objetivamente aplicable) la que establecerá los límites a las estipulaciones contractuales de las partes que son conformes a la Sharia. Nótese que la cuestión que nos ocupa queda, pues, en manos de las partes, pues estas pueden tanto elegir la ley de cualquier país como rectora de su contrato, y nada les impediría elegir la de un país musulmán que integrara tales principios en lugar de incorporar sólo una referencia a los mismos en su contrato. Por consiguiente, la referencia a los principios de la Sharia incluida por las partes en su contrato no puede considerarse como una elección conflictual, sino material, y no cabe extraer de la misma la sujección tácita a un derecho musulmán. Estaríamos dentro del amplio campo de la autonomía privada material de la voluntad o de la posibilidad de auto-reglamentar el contrato. 32. El art. 3 del Reglamento «Roma I» requiere determinar el ordenamiento estatal que dará fuerza de ley al pacto de lege utenda. La dificultad surge si se considera que el artículo 3 puede dar lugar a una norma material de derecho internacional privado que aporte, directamente, fuerza obligatoria a las normas elegidas por las partes para regular su contrato54. Es decir, que si aceptara la hipótesis del contrato sin ley (nacional) este (53) S. Lemaire, «Interrogations sur la portée juridique du préambule du règlement Rome I», Recueil Dalloz, 2008, nº 31, p. 2158. (54)  En este sentido, V. Heuzé, La reglamentation française des contrats internationaux, Paris, Joly, 1990.

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encontraría su fuerza obligatoria en la voluntad de las partes, y no en una ley estatal. La autonomía de la voluntad conflictual sería, en este sentido, más un principio general (del derecho de los contratos y del derecho intrenacional privado) que una norma. Y, para algunos, se podría decir que del conjunto de normas elegidas (aunque fuera un ordenamiento incompleto) podría deducirse que no estaríamos propiamente ante un contrato sin «ley» sino ante un contrato sin una ley nacional, según las partes. Pero el reglamento es respetuoso con la «lex contractus (nacional)»55, y no es necesario un cambio en el Reglamento «Roma I» (como sugieren los considerandos número 13 y, también, número 14) para admitir que las partes puedan, en el marco general de la autonomía de la voluntad, no sólo elegir como lex contractus la ley de un país islámico (o la ley de otros países) sino el incorporar por referencia los principios de la Sharia en materia contractual sin que tal referencia sea una elección de ley ni expresa ni tácita. Si la ley aplicable al contrato es la ley de un país islámico tales principios formarán parte de la lex causae. Por el contrario, si la ley aplicable (elegida u objetivamente aplicable) es la ley de un país occidental, los principios de la Sharia requerirán del concurso de la autonomía privada de la voluntad. A no ser –esta es otra posibilidad– que la jusridicción competente y que conociera del caso fuera la de un país musulman; y que, este, además, considerara tales principios de la lex fori como límites de orden público internacional frente a la ley extranjera elegida por las partes. Salvo esta eventualidad, es la voluntad de las partes la que introduce los principios de la Sharia en el contrato, y sin que estos formen parte de un derecho nacional elegido u objetivamente aplicable al contrato. 33. Más aún, el que las partes se sometan a los principios de la Sharia y no a un derecho musulmán constituye la solución adoptada en el marco de la banca islámica. Notablemente, cuando opera en países occidentales, pero no sólo. Esto es así, porque, como ya señalamos, en la mayoría de países islámicos (como en los países occidentales, que son plazas financieras importantes) coexisten, en realidad, las dos bancas (islámica y convencional); y, también, las dos ofertas bancarias: la convencional y la islámica, al igual que hay otras bancas llamadas éticas sujetas a límites que marca el propio banco (v.gr., Tríodos). 34. Esta constatación, nos lleva a considerar que, incluso en los países musulmanes, tales principios de la Sharia no son utilizados (siempre o en todos los países) como leyes de policía. A lo sumo, aparecen en el marco (55) E. Loquin y L. Ravillon, «La volonté des opérateurs, vecteur d'un droit mondialisé», en La mondialisation du droit, dir: E. Loquin y C. Kessedjian, París Litec, 2000, p. 92.

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de la aplicación judicial de la excepción del orden público internacional cuando la lex fori es la ley de un país islámico. Y dificilmente como límite del orden público en el marco de un eventual exequatur. No puede ser descartada tal imperatividad, pero no es una regla general al coexistir, por lo general, en los países islámicos la banca islámica y la banca convencional. La sujeción a tales principios obedece al carácter islámico de la operación elegida por las partes. De ahí que estas se refieran a tales principios. El tener en cuenta que coexisten, en la mayoría de países musulmanes, la banca convencional y la banca ética (islámica), y el hecho de que las partes puedan elegir el derecho de un país musulmán como aplicable, en lugar de referirse simplemente a los principios de la Sharia, nos sitúa la invocación a tales principios de la Sharia como una «opción contractual». Es decir, en el ámbito de la autonomía privada material de la voluntad y no en el ámbito de la autonomía de la voluntad conflictual. Esta última exigiría la elección de la ley de un país musulmán como rectora del contrato. 35. Ahora bien, si surge un conflicto entre las partes, por el motivo de que la formación o la ejecución del contrato no es compatible con los principios de la Sharia, estos deberán ser tenidos en cuenta porque las partes los eligen, como parte de las cláusulas contractuales o porque los han elegido tácitamente como condiciones generales del contrato al optar por un contrato de financiación islámica (en una banca islámica o que ofrezca tal producto como islámico). Es decir, porque las partes han contratado atendiendo a tales contratos y a tales principios. Se trata de una auto-regulación del contrato dentro del amplio marco que el derecho positivo confiere a la autonomía de la voluntad material. Y, nótese, que en nada difiere el significado de tales principios si el contrato es interno como si es internacional. 36. Los problemas, en la práctica, surgirán por el hecho de que, generalmente, las partes hacen una incorporación por referencia de tales principios dentro de una opción contractual (finanza islámica), pero no hay una integración detallada de los mismos en las cláusulas contractuales. Por consiguiente, la determinación e interpretación de tales Principios no será unívoca. Y no lo será, particularmente, por la existencia no de una finanza islámica sino de una pluralidad de bancas islámicas (como ya indicamos) y de ofertas en este ámbito. 37. Las bancas islámicas concurren con las bancas convencionales. E, incluso, llevan algunas acabo la doble oferta de ser una banca convencional y una ventanilla islámica (islamic windows) dirigida a un público musulmán, dentro de una operación de marketing empresarial. Para dar cierta veracidad a la opción por una finanza ética y a los contratos que se elaboran en este marco, los establecimientos financieros cuentan con asesores o expertos islámicos, a veces vinculados al banco y a veces externos, que someten a compatibilidad previa con los principios de la

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Sharia a los contratos que elaboran. Los expertos en la materia emiten fatwas o avisos para certificar la compatibilidad con tales principios de cada nueva modalidad contractual. No obstante, el juez en caso de litigio puede acudir a expertos distintos, y es posible que estos ofrezcan interpretaciones distintas sobre el mismo contrato. 38. Todo lo que venimos diciendo acerca de la referencia a los principios de la Sharia en un contrato de finanza islámica se mueve en el marco del derecho dispositivo y forma parte de la llamada autonomía privada material (no conflictual) de la voluntad. En definitiva, nada impide, en el marco del Reglamento «Roma I», el que las partes incorporen –de común acuerdo– los principios de la Sharia. Pero tal elección no es una elección de ley. Ni siquiera se trata de una elección de ley tácita, en el sentido conflictual del término. Cuando el contrato incorpora por referencia tales principios no lo hace por referencia a un derecho musulmán nacional, aunque tal elección está en manos de las partes al poder elegir cualquier ley como rectora de su contrato. La incorporación de principios o de normas materiales por referencia es posible, con independencia de la sumisión del contrato a la ley de un país occidental o musulmán (autonomía de la voluntad conflictual) dentro de una opción material. Pero la referencia a la Sharia lo es a unos principios comunes en cuyo marco se ha elaborado el contrato (finanza islámica) y no la sujección a una «ley» islámica (Sharia) ni, tampoco, a la ley nacional de un país musulmán. Para las partes, los principios de la Sharia constituyen una opción contractual material. No se trata de una referencia a la Sharia ni como «ley» más allá de la autoregulación del contrato o de la voluntad de las partes. Si bien, dado el carácter religioso y prescriptivo (preceptos) de los principios y la prohibiciones, y dada la existencia de países musulmanes cuya legislación se inspira en tales principios, puede confundir tal elección contractual, y sorprender el que tales preceptos religiosos formen parte de la auto-reglamentación por las partes de su contrato. 39. La sumisión a esta suerte de «orden religioso transnacional» sólo inter-partes. No vincula al juez como si se tratara de un orden público de la lex fori o de las normas imperativas de la lex causae o de las de un tercer país que incide en la ejecución del contrato. No estamos ante disposiciones imperativas internacionales externas al contrato. Se trata de normas contractuales (pactadas por las partes), y la respuesta al por qué será así en la mayoría de los casos la hemos dado ya al referirnos a la finanza islámica como una finanza alternativa (opcional) con respecto a la finanza convencional. 40. La relatividad de lo que venimos apuntando la aporta el foro desde el que se plantee el asunto, pues en algunos pocos países la Sharia sí es fuente del derecho de aplicación directa (Arabia Saudita) y la «banca islámica» es exclusiva (Irán, Paquistán).

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Pero en la gran mayoría de países musulmanes las leyes estatales se aplican y los principios de la Sharia las inspiran, y estos completan el ordenamiento jurídico de forma más o menos flexible. No queda descartado tampoco, la eventual contrariedad de la lex contractus con los principios de la Sharia si el juez es el de un país musulmán. 41. La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado ha elaborado, recientemente, los Principles, elaborados en el marco de los trabajos realizados por la Comisión especial relativa a la elección de ley aplicable en materia de contratos internacionales (12-16 de noviembre de 201256). Estos ofrecen a las partes un instrumento facultativo para interpretar la autonomía de la voluntad contractual. En estos se incluye la posibilidad de elegir normas no estatales como elección de ley. El artículo 3 de los Principios de La Haya (2012) dispone: «En los Principios, se entiende por referencia a la ley la inclusión de reglas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, supranacional o regional como un conjunto de reglas neutras y equilibradas, a menos que la ley del foro no disponga otra cosa».

A la lectura del texto, lo que se incluye o entiende por tales normas no-estatales seguirá siendo objeto de controversia. A nuestros fines, los principios religiosos de la Sharia no pueden constituir una tal elección de ley. Subsiste el problema de su determinación e interpretación, que no es unívoca, en el ámbito de la finanza islámica. Esta dificultad se intenta superar creando organismos con expertos en la materia que certifiquen la compatibilidad con los principios de la Sharia de los contratos. 42. Se objetará que los principios de la Sharia podrían constituir una elección conflictual y aumentar en certeza si las partes los incluyeran mediante la elección de ley de un país musulmán. Sin embargo, no parece ser esta la opción seguida en el ámbito de la finanza islámica, que se mueve, en realidad, al margen de una opción conflictual o a favor del derecho nacional de uno de los países musulmanes. La mejor opción para aumentar la certeza de tales principios es que las partes los precisen detalladamente en el contenido del contrato o en las cláusulas contractuales. Y la cuestión, entonces, llegados a este punto, es hasta qué punto la banca islámica, que redacta el contrato, es fiel a tales principios o procede a adaptar, de acuerdo a los mismos, las soluciones paralelas que han sido elaboradas y pensadas de acuerdo a la finanza convencional. En otras palabras, solo si las partes eligen un derecho musulmán, y hasta acompañan al contrato de una elección de la jurisdicción en favor de un país musulmán, los principios de la Sharia podrán hasta formar parte del orden público internacional de la lex fori, y particularmente en los países que recurren a la Sharia como fuente directa de la legislación. (56)  Disponibles en la dirección electrónica de la conferencia: http://www.hcch.net/ index_fr.php?act=text.display&tid=49

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Entonces, las partes tendrían que respetar unos principios o límites (lo que es ilícito o haram frente a lo que es lícito o halal) y los tribunales podrán dictaminar si el contrato es compatible con tales principios de acuerdo con la interpretación de la escuela seguida en el país elegido y recabando la ayuda de expertos (si son tribunales no religiosos) si fuera necesario. Los tribunales del país musulmán elegido, como ley aplicable y jurisdicción competente, aplicarán tales principios no sólo como parte de la ley nacional sino como principios generales comunes, internacionales o a-nacionales, propios al derecho musulmán, como una suerte de ius commune romano o los principios del common law en otros momentos y ámbitos jurídicos. Pero no es esta la opción preferida por las partes (o la banca) en los contratos de finanza islámica. De lo que cabe concluir que, en realidad, la referencia a la Sharia puede cubrir tanto la autonomía de la voluntad conflictual (si se elige un derecho nacional musulmán) como la autonomía de la voluntad material en el ámbito contractual (si se incorporan los Principios). Las consecuencias, empero, son distintas dado que siempre ha de haber una ley rectora del contrato, como veremos a través de algunos célebres asuntos extraídos de la práctica contractual. 2. Los principios de la «Sharia» en la práctica contractual 43. En la mayoría de contratos internacionales, y los de finanza islámica no hacen excepción, el derecho inglés suele ser la lex contractus, al ser elegido por las partes como rector de su contrato. Si bien, no es infrecuente, por la misma tipología de los contratos de finanza islámica, que tal elección se combine con la elección de un derecho islámico o, más frecuentemente aún, que la ley elegida, el derecho inglés, se combine con los principios de la Sharia, que son intrínsecos a la naturaleza de tales contratos. Las partes no buscan, al referirse a tales principios ni localizar el contrato ni hacer una elección propiamente conflictual a favor del derecho de un país musulmán, sino una opción material. La incorporación de los principios no supone que elijan una u otra ley (depeçage) ni el que las partes localicen el contrato en un país. Para la banca islámica (o la banca convencional que ofrece un producto islámico) se trata de asegurar la validez y la eficacia entre las partes de un contrato que se presenta como una alternativa a la finanza convencional; y que, por propia definición, ha de ser compatible con los principios de la Sharia. En otras palabras, sin tal referencia, un contrato de financiación «islámica» no sería tal o perdería su razón de ser. Acabamos de ver cómo encaja esta opción de las partes en el texto del Reglamento «Roma I». No se trata propiamente de una elección de leyes que implique un fraccionamiento del contrato, splitting o dépeçage sino de la incorporación en el contrato de principios de ética económica. Éstos funcionan como límites para la banca en la confección del contrato (ingenie-

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ría financiera islámica) y como un label o marca para los clientes. Es decir, como contrato bancario diferenciado de los otros contratos creados en el marco de la finanza convencional. Nótese que, ambos, suelen ser regulados por el derecho inglés (y por su jurisdicción), al ser la City (Londres) un gran centro financiero especializado al que el derecho inglés, que confiere una amplia autonomía a las partes y a lo pactado, se encuentra adaptado. 44. El reglamento «Roma I» permite a las partes elegir el derecho aplicable (art. 3). Si la ley inglesa es la generalmente elegida en un contrato de finanza islámica, no habrá duda sobre la lex contractus. Pero, ya se precise o no en la cláusula de ley aplicable, se desprende del tipo de contrato (finanza islámica) y de las circunstancias del mismo (banca islámica o de las cláusulas contractuales) que existe una opción (material y no conflictual) por un contrato que se atenga a los principios de la Sharia. Se trata de una opción expresa o explícita por una finanza ética o alternativa englobada dentro de unos principios religiosos comunes. 45. La combinación entre el derecho inglés y los principios de la Sharia no obedece a un problema de fraccionamiento del contrato ni supone la combinación entre dos leyes aplicables. En realidad, el juez no está ante la disyuntiva de qué ley ha de aplicar al contrato. No es que se encuentre ante el problema de que un contrato está gobernado por dos sistemas jurídicos distintos sin que pueda deslindarse claramente qué parte del contrato regula tal derecho. 46. Las partes con los principios de la Sharia no buscan una elección conflictual, sino una opción que se aviene al derecho inglés. Se trata de asegurar la validez de un contrato, que se presenta como una financiación alternativa compatible con los principios de la Sharia. La referencia a la Sharia acompaña al contrato de financiación islámica sujeto al derecho inglés. Es una situación cercana, pero no idéntica tampoco, a la de la teoría de la «incorporación por referencia de normas de otros ordenamientos jurídicos». Lo que se incorpora es una solución material. Pero no puede extraerse de la misma la sujeción tácita a algún derecho musulmán cuyos principios se han incorporado. Nótese que, si las partes hubieran querido someter su contrato a un «derecho musulmán», hubieran incorporado sus normas nacionales o estatales o combinado la elección del derecho inglés con la de otro ordenamiento jurídico (musulmán), pues el Reglamento «Roma I» no exige siquiera que haya una conexión entre el contrato y la ley elegida. Cualquier derecho de un país musulmán podría resultar elegido o combinarse con el derecho inglés. Sin embargo, lo que incorporan las partes son unos principios o valores religiosos comunes (ideal moral o ético), que inspiraron o inspiran a las legislaciones de tal familia jurídica o, más bien, a la banca islámica.

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La incidencia de los principios de la Sharia en un ámbito comercial es limitada, y tales principios coexisten, ya desde el código otomano, con leyes estatales que toman como modelo diversos códigos de países secularizados (v.gr., el francés o el suizo). Pero tampoco se trata para las partes, aunque sea así en algunos países musulmanes, de aplicar directamente la Sharia eliminando el derecho estatal. Ni siquiera, necesariamente, se trata de descartar un derecho estatal conectado al caso e inspirado en la Sharia u otro no inspirado en la misma (derecho inglés). Se trata simplemente de atenerse a unos Principios ético-morales en el marco de los contratos que ofrece la llamada banca islámica. La referencia no es unívoca. Es más, en la práctica de los contratos de finanza islámica, la «incorporación por referencia» de «principios o valores» de carácter religioso no es algo exclusivo ni propio a los contratos internacionales. A los mismos principios éticos se conforman los contratos internos sobre finanza islámica como los contratos que son internacionales. No se trata de normas materiales especiales de derecho internacional privado ni de principios pensados para los contratos internacionales ni de una elección de ley conflictual sino de una elección material. Más aún, la inclusión, en las cláusulas contractuales de algunos establecimientos bancarios, de valores propios a la llamada finanza ética o de economía religiosa puede darse en cualquier país donde coexiste la finanza ética (incluída la islámica) y la convencional. La referencia no es exclusiva del ámbito islámico. 47. Se trata de valores éticos que han alimentado a todas las religiones del Medioevo, y que podríamos remontar a tiempos más lejanos. Particularmente, a los principios políticos y éticos, relativos a la utilidad social de la economía en los griegos (cabe recordar los pasajes de la Política de Aristóteles (o de la Ética de Nicómaco), que vendrían a limitar toda actividad meramente especulativa (monetaria); que supusiera una acumulación de riqueza exenta de trabajo (esfuerzo), y que no revertiera en la sociedad. Vimos que se trataba de principios integrados en un universo medieval o pre-capitalista. Y que coexistieron, incluso, con un capitalismo comercial, no centrado en el ámbito financiero. Hoy siguen en alguna medida integrados en los principios generales, como el de buena fe, la prohibición del abuso del derecho o la protección contra la usura y el enriquecimiento injusto. Pero la ingeniería financiera, tanto convencional como islámica, no ha dejado de innovar y de crear nuevos productos al compás de los tiempos, y dentro de las grietas o posibilidades del sistema ha buscado compatibilizar los principios y los valores éticos de la Sharia con la evolución del comercio y la banca. Sin embargo, la existencia de principios que vienen de antaño, sobre los que se busca una adaptación cada vez más laxa al compás de los tiempos, es fuente de incerteza. Los jueces y las parte (notablemente la parte que se adhiere al contrato redactado por la banca) no siempre tienen un conocimiento real y fundamentado sobre los productos que contratan son realmente compatibles con la Sharia como asegura el banco promotor. La

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compatibilidad de las cláusulas contractuales con los principios de la ética religiosa es fuente de conflictos ante los tribunales estatales. Subsiste, pues, un problema no menor, que es el determinar el contenido y la interpretación de tales principios a los que debe adaptarse la innovadora «ingeniería jurídica». El «riesgo jurídico» derivado de la incerteza afecta negativamente a la industria financiera. De ahí que el sector, a la par que reivindica una mayor libertad o desregularización, abogue por la clarificación de tales principios en manos de expertos independientes, a fin de que sus productos (que se van innovando paralelamente a los de la finanza convencional) confieran, cara a los clientes, el oportuno aval de compatibilidad con los principios de la Sharia. Con todo, parece que más que una certeza sobre el contenido de tales principios o sobre la aplicación de una ley inspirada en tales principios, lo que se busca es, ante todo, que los contratos reciban el label oportuno de algún centro de expertos islámico de prestigio, que emita un aviso (fatwa) acerca de su compatibilidad. Todo lo que acabamos de apuntar, hasta ahora, confirma la idea de que las partes se mueven en la finanza islámica al igual que en la convencional, en el marco amplio que el derecho dispositivo ofrece a la autonomía material o contractual de la voluntad. En definitiva, el que se acuda a la técnica de la «incorporación por referencia» o el que el contrato y las cláusulas contractuales hayan pasado el label de «Sharia-compatibles» por parte de algunos jurisconsultos, no va a neutralizar ni la lex contractus rectora del contratoni la lex fori. De lo que se extrae, que los tribunales verán en los principios de la Sharia cláusulas contractuales o una modalidad contractual opcional (finanza ética) y no una elección de ley aplicable ni una elección de normas extranjeras, salvo que las partes elijan la jurisdicción o un derecho nacional musulmán. 48. Sólo la elección de la ley de un país islámico puede ser tenida en cuenta como lex contractus. No así, la referencia a los principios de la Sharia. De ahí el interés, hoy, de algunos países musulmanes por elaborar nuevas normas adaptadas, compatibles con la Sharia, como posible alternativa al «derecho inglés». Tal objetivo, se complementa, además, con la idea de atraer hacia tales países el arreglo de diferencias que puedan surgir o la jurisdicción competente, fuente siempre de recursos importantes para cualquier país. La ventaja adicional que ofrecen los países promotores de esta legislación estatal adaptada (v.gr. Malasia, aunque se está teniendo en cuenta en otros países) reside en que la elección de la ley de un país musulmán, que esté adaptada a la evolución de tales contratos, ya tendría la Sharia como principios57. (57) M. Tun Abdul Humid y A. Trakic, «Enforceability of Islamic Contracts in Secular Jurisdictions», Research Paper, Universidad de Malasia, 2012, p. 5 (disponible en: www. isra). En este trabajo se propone, como alternativa al Derecho Inglés y a los tribunales ingleses, la legislación y los tribunales expertos en finanza islámica de Malasia y para la industria

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Pero, sobre todo, añaden a la elección de ley, la necesidad el que esta elección de ley venga acompañada de la elección de la jurisdicción de un país musulmán o de un arbitraje para el arreglo de controversias ante los jurisconsultos islámicos del país, pues este conjunto de previsiones evitaría los problemas de interpretación, y los eventuales riesgos propios al contrato internacional, que se verían neutralizados por una lex fori musulmana que se mueve en un universo favorable a la extensión de la finanza islámica. Más aún, la elección de la ley y de la jurisdicción de un país musulmán evitarían los obstáculos que pudieran surgir ante un eventual execuátur de las decisiones adoptadas en un país musulmán cuando la decisión ha sido dictada por otra jurisdicción. Si bien, en este ámbito, la denegación del reconocimiento pasa por el filtro excepcional del orden público y no del control de la ley aplicada por el árbitro si tenemos en cuenta el art. V del Convenio de Naciones Unidas de Nueva York de 1958 sobre arbitraje comercial internacional. Sin embargo, tales esfuerzos o propuestas por buscar un foro y una ley propia, adaptada a los principios coadyuvan a corroborar la idea de que la referencia a los principios de la Sharia en un contrato internacional no constituye una elección de ley conflictual. No tiene por objeto la localización del contrato ni de forma jurídica. Los principios de la Sharia se incluyen en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada o material al auto-reglamentar las partes el contrato. En tal contexto, la recepción de los principios de la Sharia por los tribunales dependerá de la jurisdicción internacionalmente competente para conocer de los eventuales litigios que puedan surgir del contrato (lex fori). Para un juez de un país secularizado (o el árbitro del comercio internacional de un país no musulmán) la compatibilidad del contrato con los principios islámicos en materia económica dependerá de lo pactado por las partes (cláusulas contractuales y contrato de finanza islámica) y de la compatibilidad de lo pactado con el derecho inglés (u otro) elegido, que –aunque permite optar por una finanza ética (islámica)– confiere a las partes una amplia autonomía de la voluntad. Vimos que los Principios son básicamente: la prohibición del interés (usura), la necesidad de que el contrato verse sobre un objeto cierto; y, en caso de pérdidas, el que se comparta el riesgo (no recaiga sólo en una parte). Subyace a los principios de la Sharia la exigencia de cierto equilibrio contractual. La cuestión que puede plantearse es si la banca, que sujeta la redacción del contrato a tales principios, es fiel a ellos; y si la otra parte puede invocar que no lo son algunas de las cláusulas del contrato que no obstante ha firmado, cuando la ley elegida daría validez a lo pactado, aunque el contrato fuera de «finanza islámica» y no se ajustara religiosamente a la ética religiosa. Un problema de buena fe o de abuso (mala fe) puede de la finanza islámica en su conjunto, añadiendo que la ventaja adicional es que la Sharia es fuente de la legislación de Malasia.

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ser interpretado de modo distinto por los tribunales atendiendo a los principios comunes a la Sharia o al derecho inglés, en el que prima la lealtad contractual o lo estipulado por las partes. Si bien, y en cualquier caso, no se trata de principios que no hayan estado presentes en la historia de la humanidad. Pero la interpretación, más o menos rígida, que pudiera hacerse hoy podría acarrear la nulidad del contrato. 49. Incluso la interpretación de los términos del contrato (batalla de cláusulas contradictorias y de condiciones generales) no siempre es diáfana en los contratos que nos ocupan. Al igual que los principios pueden resultar inciertos, notablemente para los jueces de países secularizados que deben interpretar el contrato. En caso de conflicto, si las cláusulas pactadas parecen contradictorias o incompatibles con las condiciones generales de una propuesta de finanza islámica, es decir, de una finanza ética alternativa con la finanza convencional, el juez deberá pronunciarse sobre la propia validez del contrato, por lo que se decantará por salvarlo si es conforme al derecho (inglés u otro) elegido. Este parece ser el problema encontrado en los dos célebres asuntos Symphony Gems y Shamil Bank, relativos a contratos de financiación islámica, y sobre los que se ha pronunciado la jurisdicción inglesa. 3. Los principios de la «Sharia» ante los tribunales: los asuntos Symphony Gemas y Shamil Bank 50. Los célebres casos Symphony Gems y Shamil Bank traen causa en el mismo tipo de estructura financiera islámica: el contrato de murabaha. En ambos casos, la jurisdicción inglesa y la ley inglesa son elegidas por las partes en sus contratos. Vimos que se trata de una elección bastante generalizada en los contratos internacionales y, particularmente, en los medios financieros, debido a la reputación como centro financiero de Londres (City) y a la adaptabilidad de su ley a los distintos tipos de contratos financieros. Ahora bien, puesto que las operaciones financieras, en ambos casos, son de carácter islámico, los principios de la Sharia han de ser observados. La diferencia entre los dos asuntos, desde el ángulo del derecho internacional privado, es que en el caso Symphony Gems, la cláusula de ley aplicable se refiere sólo al derecho inglés, aunque en el inicio del contrato hay una referencia a los principios de la Sharia. En cambio, en el asunto Shamil Bank, es la cláusula de elección de ley la que precisa, que la ley aplicable al contrato es la inglesa y que el contrato se sujeta a los principios de la Sharia. De hecho, en ambos contratos hay una referencia explícita o implícita a los principios de la Sharia, por tratarse de contratos de finanza islámica del tipo murabaha. El problema surge cuando una de las partes invoca en el curso de la ejecución del contrato su falta de conformidad con los principios de la Sharia en el curso la ejecución del contrato. O, más bien, ambas invocan los principios de la Sharia, como no podía ser de otra manera, pero aportan –lo

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que es sustentado con expertos distintos–, una interpretación distinta en la aplicación de tales principios a su contrato. A. Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd v. Symphony Gems NV and others (2002) 51. En el asunto Symphony Gems, la parte demandante, la Sociedad de Inversión Islámica del Golfo (Bahamas) Ltd58, había concluído un contrato de murabaha con Symphony Gems NV, que es la parte demandada. En virtud de dicho contrato, Symphony Gems NV pactaba que la Sociedad de Inversión Islámica del Golfo compraría una gran cantidad de joyas y piedras preciosas a un proveedor de Hong Kong, Precious (HK) Ltd., por 15.000.000 dólares USA, y luego le vendería esa mercancía (a Symphony Gemas NV) en varias cuotas, por 15.834.900 dólares USA. Cabe recordar que la murabaha es un contrato basado en un sistema de «doble venta», argucia que permite soslayar la prohibición del interés en los contratos de financiación islámica. Pues bien, en este caso, se deduce de la decisión judicial, que el proveedor de los diamantes de Hong Kong, Precious (HK) Ltd., tuvo problemas para suministrar las mercancías al banco. Al no habérsele entregado los diamantes, Symphony dejó de pagar las cuotas. El banco, la Sociedad de Inversión Islámica del Golfo, solicitó a la jurisdicción inglesa la recuperación del monto que le pertenecía. Symphony invocó ilegalidad y abuso de poder (ultra vires). En concreto, sostuvo, por una parte, que el precio de venta no se paga por unas mercancías inciertas y que no han sido entregadas. Y, por otra parte, argumentó que el acuerdo de financiación era un contrato de murabaha; es decir, un contrato financiero islámico y que este no se estaba cumpliendo conforme a la Sharia. De hecho, este era el punto central de la controversia y el que ha dado celebridad a este caso. Ya vimos en que consiste el contrato de murabaha y sus claroscuros. Consta de dos promesas: la que hace el cliente de comprar los bienes y la que hace el banco de venderlos, concluyendo la operación cuando la mercancía se entrega al cliente. Asimismo, vimos que de los principios del derecho económico islámico se extrae que, en los contratos que se estructuran sobre tal base, los riesgos (asociados a las mercancías) recaen en el banco, salvo que no haya negligencia imputable al comprador. 52. El problema, en este caso, es que el banco se había protegido de los riesgos asociados a la murabaha, al haber insertado en el contrato una cláusula que cubría tanto la hipótesis de la existencia como de la no existencia de los bienes. Tal cláusula es de dudosa compatibilidad con la naturaleza de dicho contrato y con los principios de la Sharia. Se trata, en concreto, de la cláusula 4.4 del contrato, que establece lo siguiente: (58)  [2002] WL 346969 (Queens's Bench Division, Commercial Court, 13 February, 2002).

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«The relevant instalments of the Sale Price in respect of each Purchase Agreement shall be payable by the Purchaser to the Seller on the due dates thereof, whether or not: (a) any property in the Supplies has passed to the Purchaser under the relevant Purchase Agreement and/or to the Seller under the relevant Supply contract…».

Tal cláusula en un contrato de murabaha cumple con dificultad los requisitos propios a este tipo de contrato o con los principios de la Sharia, pues esta exige que el objeto del contrato esté bien determinado. Más aún, no cabe que las cláusulas del acuerdo se refieran a la existencia «si o no» de los bienes que han de ser revendidos y entregados al comprador. Tampoco se avendría a tales principios el que el comprador estuviera obligado, para llevar a cabo su promesa de compra, a pagar las cuotas sin que el vendedor estuviera obligado a cumplir la suya (es decir, la promesa de vender y colocar los bienes en posesión del comprador). Tal previsión resultaría, además, especulativa, lo que plantería dudas con respecto a su compatibilidad con los principios de la Sharia examinados anteriormente. Por último, y no menos importante, en el espíritu de tales principios se cuenta la idea de que todo contrato es un intercambio, y que ha de existir y no romperse el necesario equilibrio contractual. Por tanto, evitar el enriquecimiento de una de las partes a costa de la otra. 53. Pero la cuestión más espinosa es que el contrato contenga una cláusula de exoneración de responsabilidad a favor del banco en el caso de pérdida de las mercancías, lo que no se aviene con la estructura del contrato de muradaba. En concreto, la cláusula 5.7 del contrato precisa que: «In particular, the seller shall have no liability in respect of loss, damage or deterioration of the supplies in transit…».

El banco (vendedor) quedaría exonerado de responsabilidad por la suerte de las mercancías a entregar (y que no entregó). Esta cláusula no es compatible con el contrato clásico de murabaha, porque transfiere los riesgos en relación con los productos del vendedor (Sociedad de Inversión) al comprador (Symphony) antes incluso de que las mercancías estén en posesión del comprador. Symphony argumentó que el acuerdo murabaha no cumplía la Sharia ante la jurisdicción inglesa elegida por las partes. La Queens's Bench Division (Comercial Court) llamó a dos expertos en finanza islámica para que determinaran la validez del contrato murabaha suscrito por las partes según los principios de la Sharia. Los peritos confirmaron que el contrato murabaha, en el caso que nos ocupa, no era compatible con la Sharia. Sin embargo, el juez de la Queens's Bench Division J. Tomlinson, rechazó la demanda presentada por el abogado de Symphony. El juez observó que no había nada en el contrato que indicara que Symphony no estaba obligado a pagar las cuotas si las mercancías no se entregan, más bien al contrario. El pago de las cuotas no estaba condicionado a la entrega de las mercancías. Esta afirmación, en sí misma, iría en contra de la Sharia, que exige al vendedor cumplir con su promesa de entregar la mercancía al comprador, pero el juez rechazó esta consideración, sobre la base Sharia, y se atuvo a lo previsto en el contrato.

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Asimismo, el juez observó que la ley inglesa era la elegida por las partes. No tuvo en cuenta que se trataba de una transacción financiera islámica y que, como tal, debía ser compatible con Sharia, debido al contenido contradictorio del contrato. El resultado final es que el contrato fue tratado del mismo modo que si fuera un contrato financiero convencional sujeto al derecho inglés. B. Shamil Bank of Bahrain E.C. v Beximco Pharmaceuticals Ltd and others [2004] 54. A diferencia del caso Symphony Gems, donde la cláusula de elección de ley precisaba que el Derecho inglés era aplicable, en el asunto Shamil Banco de Bahrein CE v Pharmaceuticals Ltd Beximco59, la cláusula de ley aplicable no sólo precisaba que la ley elegida para regular el contrato era la inglesa sino que añadía la precisión de que el contrato estaba sujeto a los principios de la Sharia. En concreto, la cláusula de ley aplicable estaba redactada de la siguiente manera: «Subject to the principles of the Glorious Shariah, this Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England».

En este caso, el banco Shamil de Bahrein, había concluido un contrato de financiación del tipo murabaha, con Beximco. Después de varios conflictos por incumplimiento, por parte de los deudores del pago de las cuotas, además de otras circunstancias litigiosas, el banco presentó una demanda ante los tribunales ingleses. Para el banco, se trataba de un caso de incumplimiento contractual. Los contratos eran válidos; y, para él, el contrato suscrito era conforme a los principios de la Sharia. No era, así, para Beximco, que puso en duda la validez de los acuerdos de financiación (murabaha) por su falta de compatibilidad con los principios de Sharia a los que se sujeta un contrato de financiación islámica. Ambas partes llamaron a sus expertos, que dieron su aviso sobre la validez y conformidad de las operaciones del contrato con la Sharia. El experto del banco, el Dr. Lau, explicó que el contrato fue aprobado por la Junta Consultiva sobre la Sharia del propio Banco y que esta los consideró válidos. Sin embargo, el experto de los demandados, el jurisconsulto (retirado) Khalil-ur-Rehman Khan, discrepó sobre tal compatibilidad, y afirmó que los acuerdos de financiación eran nulos al no ser la ejecución conforme con los principios de la Sharia y al no cumplir el contrato las exigencias del murabaha; y. además, añadió que el aviso de la Junta Consultiva del banco acerca de la validez de las operaciones no era una prueba concluyente y que debían decidir los tribunales sobre su validez. (59)  Shamil Banco de Bahrein CE v Beximco Pharmaceuticals Ltd y otros [2004] 4 All ER 1072.

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El juez inglés, J. Morrison60 no tomó en consideración el aviso, contradictorio, de los expertos sobre la naturaleza del contrato y su conformidad a la Sharia, y no quiso asumir la carga de tener que resolver el dilema sobre si el contrato era o no conforme a los principios de la Sharia. En concreto, dijo que: «In my view, if the court were to be concerned with the application of Sharia'a law and its impact on the lawfulness of the agreements, I would conclude at this stage that it was arguable which of the two parties' experts is right and that it would offend the principles underlying CPR Pt 24 to seek to resolve them before a trial».

El juez señaló que las partes, al elegir tal jurisdicción inglesa, no pensaron que un juez secular (laico) interpretaría el contrato teniendo en cuenta la Sharia (es decir, normas religiosas) para resolver sus controversias, pues no es tal la labor de un juez secular inglés: «Looking at the background, it seems clear to me that it cannot have been the intention of the parties that it would ask this secular court to determine principles of law derived from religious writings on matters of great controversy...».

Más aún, sobre la cuestión relativa a lo previsto en la cláusula de ley aplicable, el juez J. Morrison, señaló que el contrato no podía estar gobernado por dos sistemas jurídicos: la Sharia y el derecho Inglés. 55. Entendemos que el razonamiento del juez se sustentaba en el Derecho internacional privado, tal y como si las partes pretendieran que la referencia a la Sharia fuera una elección de ley conflictual y no una opción por una financiación alternativa. Así, sostiene el juez, en concreto, que la referencia por las partes a la Sharia en su contrato como ley rectora del contrato, no lo puede ser para el juez. Justifica tal afirmación en que el artículo 3 del citado Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (hoy, el artículo 3 del Reglamento «Roma I») exige que el objeto de la elección de ley de las partes sea un derecho nacional (de un país)61. Ciertamente, el artículo 1 (1) del Convenio de Roma (1980) establece que la ley que rige las obligaciones contractuales de las partes en situaciones de conflicto de leyes debe ser la ley de un Estado y no puede ser un sistema jurídico no estatal como Sharia. La ley aplicable no sólo se limita a la legislación de los Estados miembros (art. 2), pero el objeto de la elección debe ser un sistema nacional (art. 3). El artículo 3 del Convenio de Roma (1980) fue invocado por el tribunal de apelación en este asunto del banco Shamil de Bahrein para descartar que los principios de la Sharia fueran una elección de ley. El artículo 3 del Convenio de Roma requiere que la ley elegida sea la de un país y no un sistema jurídico no estatal. El Reglamento «Roma I» no modificó la posición (60)  Queen's Bench Division decision by Morrison J.[2003] 2 All ER (Comm) 849. (61)  En este sentido, Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, London, Sweet & Maxwell, 2006, (32-081), p. 1.568.

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del Convenio de Roma (1980) en lo que respecta a la ley aplicable. Pero cabe recordar que discusión persiste o vuelve una y otra vez, al hilo de los trabajos sobre la reforma del Convenio de Roma (en el marco del Reglamento «Roma I») y al hilo de los trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado acerca de los Principios de La Haya (2012) sobre la interpretación de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales. En todo caso, la combinación de leyes aplicables tendría sus límites (la coherencia del contrato), y aquí resultaba contradictorio. Desde este enfoque conflictual se desaprueba la posible elección y la combinación de la Sharia y de la ley inglesa como «leyes aplicables al contrato». 56. Con todo, en el ámbito de la finanza islámica los principios de la Sharia son el referente y parte de la naturaleza del contrato. El rechazo a algún tipo de combinación sería ilógico. Pero la combinación entre el derecho inglés y los principios de la Sharia es posible, a nuestro entender, si situamos tales principios en el marco de la autonomía material de la voluntad. Y no porque los principios de la Sharia sean una ley no estatal (podrían formar parte de una ley estatal elegida) sino porque la finanza islámica, aunque es plural, suele inscribirse y desarrollarse en el marco de una financiación alternativa, permitida por el derecho estatal (a la sazón, el inglés). La coexistencia entre ambas finanzas no se produce sólo en mundo jurídico occidental sino, también, en la mayoría de países musulmanes, como ya vimos. El enfoque combinado entre la ley inglesa y los principios de la Sharia (en el marco de la autonomía de la voluntad material de las partes) no es insólito, y ha sido tenido en cuenta en supuestos anteriores al caso del Banco Shamil. Por ejemplo, en el asunto Sanghi Polysters Ltd. (India) v The International Investor KCFC (Kuwait), donde la ley elegida por las partes en el contrato es «… la Ley de Inglaterra, salvo en la medida en que puede entrar en conflicto con la Sharia, que prevalecerá». Ciertamente, el atenerse a tales principios y el priorizarlos es más fácil en el ámbito del arbitraje o si conoce del asunto el juez de un país musulmán que podrá considerarlos como principios generales del derecho. Pero la coexistencia entre una banca islámica y otra convencional conduce necesariamente a que las partes se refieran a los mismos en el contrato. Ahora bien, en tal caso, la autonomía de la voluntad, entendida como una opción por la finanza islámica, es el cauce que permite integrar tales principios en el contrato. Cómo los entiendan las partes es una cuestión que no escapa a las dificultades del juez occidental cuando una de las partes invoca que las cláusulas contractuales resultan contradictorias con tales Principios, pero que le harán decantar por salvar el contrato. 57. El asunto Shamil fue recurrido en apelación. Y aquí, el debate se centró en la correcta interpretación de la cláusula de elección de ley del contrato. El abogado de la defensa, Sr. Hacker, estuvo de acuerdo con la afirmación de que el Derecho inglés es el derecho elegido por las partes, pero añadía que los principios de la Sharia deben ser reconocidos por el

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juez inglés en virtud de «la doctrina de la incorporación», que permite introducir normas (extranjeras) en un contrato, que se aplican como condiciones contractuales (autonomía de la voluntad material). Como autoridad, la defensa cita el manual de Dicey y Morris62. Sin embargo, la Court of Appeal rechazó los argumentos presentados por el abogado defensor debido a la falta de certeza de los principios de la Sharia en comparación con las normas de un derecho estatal: «It does not seem to me that the passage cited, or the authorities referred to in the notes thereto, assist the defendants. The doctrine of incorporation can only sensibly operate where the parties have by the terms of their contract sufficiently identified specific ‘black letter' provisions of a foreign law or an international code or set of rules apt to be incorporated as terms of the relevant contract such as a particular article or articles of the French Civil Code...».

La argumentación judicial giró, finalmente, en torno a la falta de identificación o certeza de los principios de la Sharia, y a las contradicciones que parecen acompañar a los mismos o según los expertos a las cláusulas contractuales63. Sin embargo, aunque el tribunal de apelación rechazó el argumento de la defensa, señaló que es posible que las leyes islámicas sean reconocidas mediante la «doctrina de la incorporación», si se incorporan en un contrato con claridad y como disposiciones específicas black letter provisions. 58. Estas decisiones, y en especial la última, han sido objeto de polémica entre los autores que las han comentado. La cuestión de la «laicidad» ha sido frecuentemente invocada en los comentarios. Y, también, la de los problemas relativos a la determinación y la certeza de los principios de la Sharia. Cabría añadir que muchos de los contratos de finanza islámica se construyen, en la práctica, en paralelo a los contratos de finanza convencional64, y que estos ya atienden a los principios del common law o a la ley inglesa. De lo que cabe extraer que es mejor que los principios de la Sharia no sólo sean un referente del marco contractual o del tipo de contrato, sino que es mejor que estén integrados en las cláusulas del contrato. O, dicho de otro modo, que las cláusulas del contrato estén en sintonía los (62)  En la edición del año 2006-2007 (anexo) (32-088), p. 1571. (63) «The general reference to principles of Sharia'a in this case affords no reference to, or identification of, those aspects of Sharia'a law which are intended to be incorporated into the contract, let alone the terms in which they are framed. It is plainly insufficient for the defendants to contend that the basic rules of the Sharia'a applicable in this case are not controversial. Such "basic rules" are neither referred to nor identified. Thus the reference to the "principles of... Sharia'a" stand unqualified as a reference to the body of Sharia'a law generally. As such, they are inevitably repugnant to the choice of English law as the law of the contract and render the clause self-contradictory and therefore meaningless». (64)  J. C. Colon, «Law of Choice and Islamic Finance», Texas International Law Journal, 2010, pp. 412-434, esp. 427. Y M. Tun Abdul Humid Mohamady A. Trakic, «Enforceability of Islamic Contracts in Secular Jurisdictions», Research Paper, Universidad de Malasia, 2012, p. 9.

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principios, lo que no siempre sucede. Todo ello pone en relieve, una vez más, que estamos ante un tipo de operaciones amparadas en una elección contractual. Tal elección puede obedecer a una operación de marketing en la que no es siempre resulte diáfano el deseo de la banca de concluir, en realidad, un contrato de finanza islámica. Sin embargo, de estos asuntos no cabe deducir a la ligera que un juez laico descartaría la incorporación de los principios de la Sharia o no atendería a los mismos al ser un juez secular. Aunque el tema de la laicidad ha llamado la atención a los autores, no es este el problema al que atender en tales contratos. 59. Vemos que, en realidad, la cuestión es más práctica que teórica. Reside en la necesidad, no sólo de que tales principios los incorporen las partes y sean ciertos sino, de que los principios no se vean contradichos en el contrato, de manera que en caso de conflicto cada parte invoque el aviso de un experto distinto para proporcionar al juez diferentes resultados sobre la validez o la nulidad del contrato. De ahí, la importancia, para la industria de la finanza islámica, de que los contratos que elaboran reciban el aval de algún organismo reputado de que son compatibles con la finanza islámica, es decir, Sharia-compatibles para evitar futuras y litigiosas contradicciones. Y, de ahí, la necesidad de que tal label lo proporcionen organismos independientes de los bancos que ofertan tales productos. Los tribunales de países secularizados difícilmente pueden pronunciarse sobre un contrato incoherente y sobre la base de una opción que no es clara por la finanza islámica sino que se situa dentro del amplio campo que ofrece la autonomía de la voluntad contractual. Es decir como pactos entre partes. La duda, aquí, y no es una cuestión baladí, es si se está realmente ante un contrato de finanza islámica o ante una construcción disfrazada como tal, dentro de una operación de marketing. Para paliar estas dificultades, y garantizar la compatibilidad de los contratos de finanza islámica con la Sharia están las fatwas o avisos de algunos organismos (independientes de los Estados) como The Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI). Pero, una vez más, es la autonomía de la voluntad material la que refuerza tal industria y los contratos. 60. Los jueces deberían vigilar, notablemente, que las cláusulas contractuales no contradigan los principios de finanza islámica cuando el cliente es un consumidor de buena fe (parte débil) del banco, que confía en estar contratando bajo el paraguas de una finanza «ética» como alternativa a la convencional, es decir, en la que subyace un reparto de los riesgos. Pero es la autonomía de la voluntad, que las partes opten por una financiación distinta a la que ofrece la banca convencional, lo que daría fuerza a tales principios y al contrato que se supone que los plasma y desarrolla. No parece adecuado, tampoco, que se descarte todo juego a tales principios cuando el contrato dice ser de finanza «islámica». El salvaguardar un contrato disfrazado de finanza islámica puede alentar el fraude o el abuso. 61. Los tribunales terminaron por aplicar sólo el derecho inglés, en los casos que nos han ocupado. Pero cabe dudar de cuál es el motivo real. A

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nuestro entender, sería simple pensar que la exclusión de los principios de la Sharia es debido es debido a la «laicidad» o al carácter «no-estatal» de las normas o de los principios de la Sharia. Es más, la cuestión de la laicidad se vería hoy de otra manera, dado que el derecho inglés permite que actúen tribunales islámicos en su territorio para dirimir conflictos internos en materias civiles y mercantiles (v.gr. un divorcio o contratos internos de finanza islámica) al amparo de la Ley de Arbitraje de 199665. El derecho inglés ampara, hoy, soluciones internas basadas en la Sharia y desgajadas estas de un ordenamiento nacional musulmán (sobre la base del derecho inglés). No en vano es el Reino Unido el país que, en el ámbito de las finanzas, ha dado cabida inicial a la banca islámica y a los contratos basados en los principios de la Sharia, que son elaborados por múltiples bancos y fondos de inversión para atraer a clientes musulmanes. Sin embargo, todo lo anterior, nos lleva a pensar que el juez inglés, ante la duda sobre si está realmente ante un contrato de finanza islámica, y ante el desacuerdo entre las partes, resuelve las contradicciones existentes entre los principios y las cláusulas del contrato (en una suerte de battle of forms), decantándose por mantener el contrato (favor contractus o favor negotii) frente a la nulidad dudosa del mismo atendiendo a una interpretación estricta de los principios, y cuando la ley elegida consideraría al contrato como válido y eficaz. De hecho, el favor negotii es un principio o una regla interpretativa aceptada y aplicada en todas partes, y los países anglosajones no hacen excepción. Así, todos los sistemas jurídicos tanto el civil law como el common law e incluido el derecho musulmán aplican dicho principio (recordemos, además, la regla de que lo que no está prohibido está permitido, aunque pueda haber recomendaciones), que tiene el alcance de un principio jurídico internacional. No lejos de él está el pacta sunt servanda en las que resuelve un contrato en textos como el Convenio de Viena sobre venta internacional de mercancías (1980), Los Principios UNIDROIT o los Principios de derecho europeo de los contratos. Así, solamente si la gravedad del incumplimiento es inaceptable se permitiría su resolución por la parte agraviada. En este sentido, la justificación de este principio reside en que no obstante la imperfección del proceso de ejecución del contrato, las partes suelen estar interesadas en mantenerlo vigente. Cosa distinta es si media buena fe en todos los casos, y si la justificación de que las partes están interesadas en mantener el contrato se puede sus(65)  Se trata básicamente de dispensar a la comunidad islámica el mismo trato que se otorga a la comunidad judía en materia de resolución de disputas de divorcio (cuestión de la libertad matrimonial de la mujer que requiere el «get» en la comunidad ortodoxa judíos basada en el Talmud).

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tentar igualmente en el marco de una finanza que se presenta como alternativa ética (islámica) a la convencional. No sería lo mismo un contrato de finanza islámica entre centros financieros islámicos (profesionales), que un contrato entre un banco y un particular que pide un prestamo para comprar su casa con tal banco (o una pequeña empresa) atraído por la idea de que el banco tiene como referente unas normas éticas que permiten repartir los riesgos en el caso de que fracase el proyecto de financiación. Compete al juez verificar los supuestos en los que hay dolo, engaño, fraude o mala fe, pero no el modificar lo pactado por las partes. Notablemente en los contratos sujetos al derecho inglés reacio a entender la buena fe como un principio general que forme parte del negocio o de las obligaciones entre las partes. En un ámbito internacional como interno, el contrato de finanza islámica sujeto al derecho inglés y a los principios de la Sharia, no debería ser válido con respecto al derecho inglés si no respeta los principios, por estar previstos en el contrato, aunque fuera válido si se hubiera optado por un contrato de finanza convencional. 4. La aplicación de la Sharia por el árbitro del comercio internacional 62. La posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo en que su contrato se regule por principios y normas descartando, en una manifestación «negativa» de la autonomía de la voluntad, algunos derechos estatales, parece tener mejor encaje en el ámbito del arbitraje comercial internacional. De ahí que sea, en este ámbito, donde haya tenido mayor predicamento la idea de un contrato sin ley estatal; o, más bien, de un contrato referido a lex mercatoria. Así en el Laudo de la Cámara de Comercio Internacional dictado en el asunto nº 354066, en el año 1980, se llega a afirmar, que: «Los árbitros internacionales, salvo que estén obligados por el Reglamento de arbitraje o por el acuerdo de las partes a aplicar un sistema estatal de solución tendrán, por consiguiente, una tendencia a buscar directamente, dentro del conjunto del contrato, la ley que le conviene, refiriéndose a un derecho corporativo o a un verdadero derecho comercial común a las naciones (...) Que el Tribunal Arbitral, pensándolo bien, estima que debe (66)  Los hechos de este asunto son los siguientes: Un empresario francés plantea ante un Tribunal arbitral (CCI), con sede en Ginebra, las dificultades relativas a la realización de una obra a entregar a un comprador soviético y por las que se enfrentaba a un subcontratista yugoslavo. El empresario pretendía haber sufrido una serie de perjuicios como consecuencia de la mala ejecución de las obligaciones de su subcontratarte. Este último, rechazando estas alegaciones, exigía que el empresario le pagase las cantidades que indiscutiblemente se le debían. El contrato de subcontrata no dice nada con respecto al derecho aplicable, por lo que el Tribunal Arbitral tuvo que pronunciarse sobre este punto.

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aplicar aquí este último principio, es decir, aplicar la lex mercatoria, dentro de los límites y del marco que a continuación establecerá»67.

El arbitraje es una justicia privada. El árbitro no es un funcionario público estatal sujeto a una lex fori. Esta posibilidad de actuar con mayor libertad que un juez (funcionario público) se les ofrece particularmente, cuando pueden juzgar según equidad o ex aequo et bono o actuar como amigables componedores. 63. Con todo, le interesa al árbitro la eficacia del laudo arbitral y el ponerlo al abrigo de los obstáculos de un eventual exequatur. Para ello, contrastará la decisión que adopta es compatible con el derecho estatal (leyes de policía) o, notablemente, el orden público internacional del país de exequatur. Añade, así el árbitro en el citado laudo: «Que, sin embargo, el Tribunal Arbitral, estimando oportuno no descartar toda referencia al derecho estatal, indagará si la solución retenida en su laudo, fundada en la lex mercatoria y la aplicación del adagio pacta sunt servanda –hecha reserva solamente del orden público internacional– sería fundamentalmente distinta de la que se derivaría del derecho estatal».

Cabe recordar que el artículo V. 2, b) del Convenio de Nueva York (1958) sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales prevé el límite del orden público internacional como causa de denegación de oficio del laudo arbitral. Pero tal eventualidad sólo se dará cuando la lex fori del juez de exequatur sea la de un país musulmán (e incluso, aquí, en distinto grado según el país). 64. La mayor parte de leyes nacionales sobre arbitraje permiten, hoy, al árbitro elegir entre no ya la ley sino las «normas» que considere oportunas68. Y el citado Convenio de Nueva York (1958) no establece un control sobre la ley aplicada por el árbitro. Las normas aplicadas por el árbitro no pueden ser la causa de la denegación del reconocimiento del laudo arbitral, a no ser que se extralimitara y no atendiera a lo previsto en el acuerdo de arbitraje sobre la ley elegida por las partes (art. V.1, c). Pero no hay en el ámbito de un eventual exequátur una causa de denegación del reconocimiento basado en la ley aplicada, salvo que el árbitro haga caso omiso a la ley elegida. De hecho, el contrato llamado sin ley, manifiesta, a menudo, más que un acuerdo una manifestación del desacuerdo de las partes sobre el derecho aplicable al querer descartar cada uno de los contratantes a los distin(67)  Laudo de la Cámara de Comercio Internacional dictado en 1980 en el asunto nº 3540, JDI (Clunet), 1985, pp. 289-295, nota Y. Derains. (68)  Por ejemplo, en España, el art. 34.2 Ley de arbitraje de 2003 o Francia, el art. 1496 NCPC de 1979, que al impulso de Ph. Fouchard y Ph. Khan, discípulos de B. Goldman, fue el primero en introducir esta referencia genérica a las «normas».

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tos derechos estatales conectados al caso. El citado laudo de la CCI ofrece una muestra al indicar, ante de recurrir a la lex mercatoria que: «Considerando que, durante la instrucción de la causa, las partes discreparon totalmente sobre la ley aplicable: B defendiendo la aplicación del derecho francés y A remitiéndose a la apreciación del Tribunal Arbitral, señalando su deseo de ver aplicada la ley suiza; en cambio, ninguna de las partes ha invocado la ley yugoslavo ni la ley rusa; que a tal fin A ha mantenido que las partes, al menos, se habían puesto de acuerdo en el momento de la conclusión del contrato, para descartar la aplicación del derecho francés».

Incluso, y a nuestros efectos, conviene traer a colación, de nuevo, que el derecho inglés permite que tribunales islámicos diriman conflictos internos en materias civiles y mercantiles (finanza islámica) al amparo de la Ley de Arbitraje de 1996, por lo que ampara soluciones internas basadas en una Sharia desgajadas de un ordenamiento nacional. 65. No han faltado, en el ámbito de la historia del arbitraje comercial internacional, asuntos célebres en los que la Sharia figuraba en el contrato internacional, notablemente en los contenciosos entre Estados musulmanes y empresas petroleras. Sin embargo, lo dicho entonces por los árbitros ad hoc y por la doctrina requiere ser revisado en la actualidad. Es el caso de los célebres arbitrajes ad hoc en contenciosos petroleros de los años 1950-1977. Por ejemplo, del asunto Petroleum Development (Trucial Coast Ltd) v. Sheik of Abu Dhabi (1951)69, en el que se produce un enriquecimiento injusto, y sobre un objeto inexistente en el momento de celebrarse el contrato. Es decir, un contrato no sería equitativo y contrario a la Sharia. Seguramente, hoy, la doctrina lo interpretaría de distinto modo. Es más la referencia a los «principios», en general, está presente en el art. 38 de los Estatutos del TPJI como en el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (1994)70. Podríamos citar otros ejemplos: Sanghi Polysters Ltd. (India) v The International Investor KCFC (Kuwait)71, en que el árbitro de la CCI se atiene a la cláusula compromisoria que combine la Sharia con una ley estatal. El juez (69)  Dictada por el árbitro ad hoc lord Asquith of Bishopstone, ICLQ, 1952, p. 247. (70)  «Artículo 42: (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicara la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono. Artículo 43: Salvo que las partes acuerden otra cosa, el Tribunal en cualquier momento del procedimiento, podrá, si lo estima necesario: (a) solicitar de las partes la aportación de documentos o de cualquier otro medio de prueba; (b) trasladarse al lugar en que se produjo la diferencia y practicar en él las diligencias de prueba que considere pertinentes». (71)  Sanghi Polyesters Ltd. (India) v. Int'l Investor KCFC (Kuwait), [2000] 1 Lloyd's Rep. 480 (2000).

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de execuátur, por su parte, reconoce el laudo arbitral dictado al amparo de tal normativa que combina la Sharia con una ley estatal72. 66. Los contratos internacionales de finanza islámica también contienen cláusulas de arbitraje que combinan una ley con los principios de la Sharia. Sin embargo, por todo lo dicho, no constituye una elección conflictual sino material; y, en tal caso, debe interpretarse la referencia en el marco de una finanza alternativa. Tener en cuenta tales principios no constituye un rara avis jurídico. El derecho musulmán basa el contrato en un intercambio o una equivalencia de prestaciones73 y sanciona el abuso de derecho. Estas soluciones también las encontramos en algunos textos actuales, que no eluden el problema de la posible existencia de una relación de fuerzas entre los contratantes como hacen los textos más liberales. O, de una u otra manera e intensidad, las podemos encontrar en los principios generales del derecho.

IV. Conclusiones 67. El objeto de este trabajo no ha sido el ofrecer una exposición general del derecho de los contratos en el ámbito islámico según cada una de las escuelas jurídicas. El derecho musulmán de los contratos es casuístico y complejo, y la legislación nacional se ha ido nutriendo de los derechos occidentales como muestran los trabajos de Ch. Cheata, S. Jahel y N. Comair-Obeid. Nos ha interesado particularmente el significado de los principios de la Sharia como mención que aparece en los contratos internacionales, notablemente los de finanza islámica. La introducción de la palabra principios –y no sólo de la Sharia a secas– no constituye una opción neutra. La expresión Sharia, lejos de ser unívoca, es utilizada con objetivos diversos. En la gran mayoría de países islámicos, por principios de la Sharia no se entiende una ley o un sistema jurídico, sino la suma de valores que conforman la conducta del creyente, y que rigen el orden socio-jurídico de la comunidad, de modo parecido al Preámbulo de una Ley Fundamental en otros sistemas. De ahí que en la mayor parte de las constituciones de los países musulmanes no se haga mención a la Sharia como ley islámica, es decir, a su aplicación directa como ordenamiento jurídico, sino a los principios de la Sharia, que informan el ordenamiento jurídico. 68. A partir del siglo XIX, el mundo musulmán no ha sido ajeno al fenómeno de la codificación en el ámbito contractual. Han proliferado leyes (72)  Lo que para J. C. Colón demuestra que tal obstáculo tampoco debería existir cuando se trata de jurisdicciones estatales, en «Choice of Law and Islamic Finance»,Texas International Law Journal, 1997, p. 61. (73) N. Najjar, L'Arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, LGDJ, 2004, p. 337.

IV. Conclusiones

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nacionales tras la caída del Imperio Otomano, que han sido respetuosas con los principios de la Sharia. En el ámbito comercial los principios de la Sharia proporcionan un referente, una suerte de jus commune o common law, con pautas de comportamiento moral que tienen su origen en preceptos religiosos. En cierto modo, tales principios vendrían a ser los límites no ya de la ley sino de la moral y de las buenas costumbres, a los que se refiere también el art. 1255 del Código Civil español. Tales principios forman parte de un sistema social y económico, del universo antiguo y medieval –holístico y teocrático–, inspirado en los griegos (Aristóteles), que forman parte de nuestro pasado común. No se trata tampoco de un corpus extraño. 69. Los principios de la Sharia entrañan consecuencias en el sector de los seguros y, notablemente, en el de la banca. En los contratos de financiación, imponen el respeto a varios principios como la prohibición del interés (riba), de la especulación (maisir) o la prohibición de los contratos aleatorios (gharar), y la prohibición de financiar actividades ilícitas (haram). Sin embargo, en la mayoría de países musulmanes coexiste la banca islámica junto a la banca convencional. La banca islámica se ofrece, en los países musulmanes como en los países no-musulmanes, como una finanza ética alternativa. De hecho, la extensión de los principios de la Sharia a los nuevos tiempos se neutraliza con astucias jurídicas (hiyal) que crean productos de substitución (ingeniería contractual islámica). 70. Tener en cuenta todo lo anterior permite dar un correcto significado a la inclusión de los principios de la Sharia en un contrato y su juego en el ámbito del Derecho internacional privado, es decir, cuando a ellos se refieren las partes en las cláusulas de elección de ley de sus contratos internacionales, notablemente en los contratos de finanza islámica. Se ha demostrado aquí, que la referencia a los principios de la Sharia en los contratos internacionales no supone una elección conflictual de las partes. No se remiten las partes expresamente ni a la Sharia como ley islámica ni cabe extraer que lo hacen tácitamente a la ley nacional de un país musulmán. Las partes no buscan, con tal inclusión, una elección de «ley». Si realmente quisieran elegir una ley que incluyera tales principios para localizar el contrato elegirían un derecho musulmán, lo que les permite la legislación vigente. Así, el Reglamento Roma I permite que cualquier ley sea elegida por las partes. Pero lo que buscan las partes es que su contrato de financiación islámica sea compatible con los principios de la Sharia. Se trata de una elección material por una finanza aternativa a la convencional. En definitiva, y limitada de este modo la previsión, es posible que las partes incorporen a su contrato los principios de la Sharia, y que elijan una ley nacional (como la inglesa) como aplicable a su contrato. Y si se abstienen de determinar el derecho nacional aplicable y sólo hacen mención a tales

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principios, el juez indagará la lex contractus aplicable. Es particularmente así en los contratos de finanza islámica. 71. El problema surge cuando el contrato redactado por la banca islámica (o la ventanilla islámica de la banca convencional) al ofrecer un producto islámico (avalado por un consejo dependiente del banco) incluye cláusulas que no se avienen a tales principios (como hemos visto con algunas cláusulas de exoneración de responsabilidad de la banca islámica en el marco del contrato de murabaha), siendo la ley elegida una ley, como la ley inglesa, que da entrada a esta finanza alternativa, pero que a la vez que daría por válido el contrato según lo acordado por las partes. Se teme, entonces, que la invocación del incumplimiento de tales principios por una de las partes pueda obedecer al carácter contradictorio del contrato. Incluso al dolo o a su carácter incluso fraudulento (no se aviene la ejecución o lo pactado con los principios de la Sharia cuando se ha contratado un contrato de finanza islámica). Pero, también, se teme el que tal invocación pueda ser una puerta abierta a la discrecionalidad judicial y a la inseguridad jurídica, pues las obligaciones del contrato las pactan las partes. Tal tensión se salda atendiendo a la ley elegida cuando esta permite el favor negotii. El resultado puede ser que un contrato ofertado como un contrato de financiación alternativa resulte ser más bien un contrato financiero convencional. El contrato puede que se hiciera bajo el common knowledge (teoría de los juegos) de que las partes atenderían a los principios de la Sharia, pero la cuestión es que si tales principios se mueven en el marco de la autonomía material de la voluntad no pueden invocarse como prohibiciones que lleven a invalidar el contrato y deban ser respetados en la medida en que no se contradigan con lo pactado por las partes. Vimos que la opción generalizada por el derecho inglés como rector del contrato, con independencia de la referencia a tales principios, conducía más bien a respetar la voluntad negocial (y la existencia del contrato). Para paliar estas dificultades de intrepretación del contrato y facilitar la labor al juez (que no puede, tampoco, hacer caso omiso a la posible mala fe del banco que ofreciera un producto como alternativo cuando no lo es), se aboga por que el banco acuda previamente a Consejos independientes de jurisconsultos (Sharia Boards) para que den su fatwa o aviso sobre la conformidad de los nuevos contratos con los principios de la Sharia. Pero, en definitiva, se extrae de todo lo anterior que los tribunales (y las partes) ven en los principios de la Sharia una modalidad contractual opcional (finanza ética) y no una suerte de leyes de policía contractual que se apliquen al margen de la ley rectora del contrato. Se trata de una opción material, que es posible en contratos internos como en contratos internacionales. Pero no se trata de una elección de ley aplicable ni tampoco de una elección de normas extranjeras. Si es lo que quieren las partes, han de elegir la ley y/o la jurisdicción de un país musulmán.

Bibliografía

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Bibliografía B. S. A. Aldeeb Abu-Sahlieh, Manuel de droit musulman et arabe, Centre de droit arabe et musulman, 2012, p. 81 (disponible en www.thebookedition.com). A. K. Aldohni, «The Challenge of Islamic Banking Disputes in the English Courts: The Applicable Law», Journal of International Banking and Financial Law, Vol. 24, Issue 6, (2009), p. 350-362. Aristóteles, Política http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Aristoteles_LaPolitica/Aristoteles_LaPolitica_001.htm#C3. G. Brayer, La finance islamique: L'autre finance, Société de législation comparée, 2009. H. Carmoy y A. Adler, Où va l'Amérique d'Obama?, PUF, 2011. J. C. Colon, «Law of choice and Islamic Finance», Texas International Law Journal, Vol. 46, Number 2 (Winter 2010), pp. 58-71. N. Comair-Obeid, Les contrats en droit musulman des affaires, Paris, Economica, 1995. S. Corneloup y N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Travaux du Credimi, Paris, Litec, 2011. I. Chapellière, Étique & Finance en Islam, Kotouba, Paris, 2009. Ch. Chéata, Essai d'une théorie de l'obligation en droit musulman hanéfite, Paris, Sirey, 1969. Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, London, Sweet & Maxwell, 2006. K. Djaraouane y Ch. J. Serhal, «La désignation de la loi applicable dans les contrats de financement islamique», RDAI, 2009-2, pp. 115-123. G. Dostaler, «Thomas d'Aquin et le péché de l'usure», Alternatives Économiques, 2009, pp. 72-74. M. El Qorchi, «Las finanzas islámicas en expansión», Finanzas y Desarrollo, 2005, p. 46-56. F. Fukuyama, The End of History and the Last Man, Free Press, 1992. L. Gannagé, Le contrat sans loi en droit international privé, vol. 11.3 EJCL, (December 2007), http:// www.ejcl.org/113/article113-10.pdf. J. Le Goff, La Naissance du purgatoire, Gallimard, 1981. V. Heuzé, La reglamentation française des contrats internationaux, Paris, Joly, 1990. L. L. Jacque, Derivative Debacles from Theory to Malpratice, 2010. S. Jahel, La place de la Chari'a dans les systèmes juridiques des pays arabes, LGDJ, Paris, 2012. P. Jorion, Le capitalisme à l'agonie, Paris, Fayard, 2011. C. Kessedjian, «Les normes a-nationales et le futur règlement Rome I. Une occasion manquée (jusqu'à nouvel ordre?)», RDC, 2007, p. 1.4701.480. S. Lemaire, «Interrogations sur la portée juridique du préambule du règlement Rome I», Recueil Dalloz, 2008, nº 31, p. 2.158-2.168. A. Lemeux, «Le réglement «Rome I» et le contrat de finance islamique: Un accueil uniforme, une application multiforme?» Euredia, 2009, pp. 387-398. A. Lévy, Finance islamique, Gualino, Paris, 2012. E. Loquin y L. Ravillon, «La volonté des opérateurs, vecteur d'un droit mondialisé», en La mondialisation du droit, dir: E. Loquin y C. Kessedjian, París Litec, 2000, p. 92-105. E. Loquin y C. Kessedjian (dirs), La mondialisation du droit, París Litec, 2000. M.ª T. Muñoz Serrulla, Francisco Piquer y la creación del Monte de Piedad de Madrid (1702-1739): Moneda, espititualidad y su proyección en Indias, Tesis Doctoral, Madrid, 2004. N. Najjar, L'Arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, LGDJ, 2004. G. Pillet y O. Boskovic, «Rome I, choix de la loi et compatibilité avec la Chari'a», en S. Corneloup y N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Travaux du Credimi, Paris, Litec, 2011, pp. 172-184.

478

9.  Derecho Islámico: Los principios de la Sharia en los contratos…

M. Rodinson, Islam et capitalisme, Paris, Seuil, 1966. M. Ruimy, La finance Islamique, A. Franel ed., Québec (Canadá) 2008. D. Saïdane, La finace islamique, Banque, Paris, 2009. N. Saleh, Unlawful gain and legitimate profit in Islamic Law, Graham and Trotman, Londres, 1992. J. Schacht, Introduction au droit musulman, Maisonneuve & Larose, Paris, 1999. Ph. Simonnot, Le marché de Dieu, Economie du judaïsme, du christianisme et de l'Islan, Denoël, 2008. J. Stiglitz, The Price of Inequality: How Today's Divided Society Endangers Our Future, W. W. Norton & Company. 2012. A. Udrovitch, «At the Origins of the Western Commanda: Islam, Israel, Byzantium?», Speculum, 1962-2, nº 2, pp. 23-43.

I.  Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo… 479 La armonización del derecho de los contratos por la Ohada C. Vaquero López

10 La armonización del derecho de los contratos por la Ohada Carmen Vaquero López Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Valladolid (España)

SUMARIO: I. Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo para el desarrollo económico del continente. II. La Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA). 1. Aspectos generales. 2. Los instrumentos para la codificación del Derecho de los negocios: los Actos Uniformes. III. La armonización del Derecho de los contratos por la OHADA. 1. Fundamento jurídico. 2. La armonización sectorial del Derecho de los contratos en la OHADA: especial consideración del contrato de compraventa internacional. 3. El Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armonización de Derecho de los Contratos. A. Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto. B. Ámbito de aplicación material. C. Principios estructurales. D. Formación del contrato. E. Validez del contrato. F. Incumplimiento y remedios. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I.

Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo para el desarrollo económico del continente

1. Con una superficie total de 30 272 922 km2, más de mil millones de habitantes y una tasa de crecimiento del 7%, África será, en un siglo, un continente emergente. Sin embargo, actualmente el continente africano se encuentra en una situación de subdesarrollo que no ha permitido superar su histórica marginación económica, y ello a pesar de los esfuerzos de los Estados que integran este gran continente en unirse para hacer frente a su (particular) crisis económica. 2. Efectivamente, después de la euforia separatista de las antiguas colonias europeas convertidas en Estados independientes durante los años sesen-

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ta, los Estados africanos reconocieron la necesidad de renunciar a parte de su propia soberanía para crear unidades económicas, monetarias y políticas que les permitieran afrontar los problemas del futuro. Así se fueron creando agrupaciones, políticas y económicas, regionales o a escala continental, con las que se pretendía resolver los problemas del subdesarrollo económico, evitando el estancamiento y la marginación del pueblo africano en un contexto de creciente globalización de los mercados1. Con estos objetivos se crearon la Comunidad Económica Africana (CEA), la Unión del Magreb Árabe (UMA), la Unión Económica y de África Central (UDEAC), la Comunidad Económica de los Estados de África Central (CEEAC), la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEAO/ECOWAS), el Mercado Común para el África Austral y Oriental (COMESA) o la Comunidad para el Desarrollo del Sur de África (CDSA/SADC). También con la finalidad de adoptar políticas comunes en algunos sectores económicos específicos se constituyeron la Organización Africana de Propiedad Intelectual (OAPI), la Conferencia Interafricana de Previsión Social (CIPRES) o la Conferencia Interafricana de Mercados de Seguro (CIMA)2. Todas estas organizaciones tienen un mismo propósito de favorecer el desarrollo económico del continente africano a través de políticas de integración apoyadas por un cuerpo de reglas jurídicas armonizadas, modernas y atractivas para los inversores3. Sin embargo, en la práctica esta estrategia de integración regional exige el cumplimiento de una serie de requisitos (transferencia de soberanía a órganos centrales, convergencia de intereses económicos, creación de una moneda y de infraestructuras regionales) que son difíciles de alcanzar para el continente africano, cuyos Estados están afectados por problemas políticos internos, agudas crisis económicas y financieras, apegos a las soberanías y egoísmos nacionales así (1)  Los gobiernos africanos han sido pioneros en los ensayos integracionistas; así lo demuestra el hecho de que el primer intento de integración económica en el continente y en el mundo se remonta al año 1910, fecha en la que se creó la Unión Aduanera de África Austral. Recoge este dato y explica las características y las diferentes manifestaciones del proceso de integración africana, J. C. Fernández Rozas, Sistema de Derecho económico internacional, Madrid, Civitas, 2012, pp. 131 y ss. (2) M. Kabunda habla de la «integración económica como instrumento o vector del desarrollo en África». Sin embargo, el investigador africano reconoce que la proliferación de agrupaciones y la pertenencia concomitante de un Estado a dos o varias de ellas conduce a una «neutralización recíproca» de estas organizaciones, con rivalidades declaradas o latentes entre ellas, que compromete su finalidad; vid. «Integración regional en África: obstáculos y alternativas», Nova África, n.º 25, 2009, pp. 91-92. (3)  En general, «los procesos de integración regionales constituyen una vía para avanzar en un proceso universal de globalización debidamente equilibrado y respetuoso con los intereses de todos los Estados que constituyen la Comunidad Jurídica Internacional»; vid. R. Dávalos Fernández, «La proyectada Corte de Arbitraje de la Ohadac», Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2011, p. 141. Aún más, el Derecho regional se adapta mejor que los Derechos nacionales a la regulación de las relaciones transfronterizas y, en general, la dinámica integracionista permite alcanzar un (necesario) equilibrio entre las exigencias económicas y las necesidades sociales (empleo, educación, salud pública, inversión) de un determinado espacio territorial; en este sentido vid. M. Salah, «Droit économique et droit international privé», Revue International de Droit Économique, 2010, p. 34.

I.  Introducción: los procesos de integración en África como mecanismo… 481

como por la carga de su deuda externa y la debilidad del comercio interafricano4. Esta situación ha llevado a una integración africana desde fuera, a través de acuerdos con la UE y mediante la financiación externa de los diferentes proyectos regionales, que afectará al modelo de codificación del Derecho privado en el territorio africano. Esta incidencia explica que dichos proyectos hayan mimetizado el sistema institucional y de funcionamiento de la UE de forma «ingenua», sin dotarse previamente de las capacidades de producción necesarias y de un sistema de protección de sus comunidades frente a las reglas de la OMC, que les impone la máxima apertura externa para competir en condiciones de (des)igualdad, convirtiendo dichas comunidades en mercados para las multinacionales. No obstante, este escenario aún puede verse como una oportunidad para adoptar medidas económicas que permitan a los países africanos superar su situación de subdesarrollo5. 3. En este marco, la armonización del Derecho adquiere una importancia particular. En efecto, el desarrollo económico del continente africano no puede llevarse a cabo sin un ordenamiento jurídico seguro y atractivo para los inversores, pero también es necesario eliminar las disparidades existentes entre los países de una misma zona económica y monetaria cuyos intereses y culturas están próximos con el fin de facilitar el comercio transfronterizo dentro del territorio africano, pues la eliminación de las divergencias entre los ordenamientos nacionales favorece una mayor eficiencia en los negocios y un reforzamiento del mercado interafricano que facilitará la apertura del continente hacia un mercado global6. Y es en este ámbito codificador donde la OHADA ocupa un lugar preponderante entre todas las organizaciones africanas7; de hecho, la OHADA nació (4)  A estos inconvenientes deben añadirse los obstáculos a la integración regional de tipo estructural –escasez de infraestructuras de transportes y comunicación, poca diversidad de las capacidades de producción, pequeños mercados internos, débil nivel de desarrollo– así como la falta de voluntad política y de implicación de la población en los diferentes procesos de integración; en este sentido vid. Ph. Hugon, «Les économies en développement au regards des théories de la régionalisation» Revue Tiers Monde, t. 43, n.º 169, 2002 (Les chemins d’integration régionale), pp. 9-25. También sobre los obstáculos políticos, jurídicos y económicos a los procesos de integración en África, vid. M. Kabunda Badi, «La integración regional en África: análisis político, jurídico y económico», Cuadernos de CC.EE. y EE., n.º 40, 2011, pp. 63-75. (5) V. Martínez Carreras, «Balance de la descolonización africana. Problemas y desafíos ante el s. XXI», Anales de Historia Contemporánea, n.º 16, 2000, p. 170. (6) C. Baasch Andersen, «Refining uniformity in Law», Rev. dr. unif. n.º 1, 2007, pp. 5-40. También sobre la armonización del Derecho de los contratos como instrumento al servicio de la integración económica en África, vid. J. C. Fernández Rozas, «Presentación del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de las OHADAC», Armonización del Derecho internacional privado en el Caribe, Madrid, Iprolex, 2015, pp. 277 y 283, y F. Onana Etoundi, «Les Principes d’UNIDROIT et la sécurité juridique des transactions comerciales dans l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2005, pp. 683 y ss. (7)  El Informe Doing Business de mayo de 2015 sobre el papel del Derecho de la OHADA subraya la «fuerte dinámica reformista» de la Organización y alaba la mayor eficiencia de

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para tratar de superar sus carencias y con la vocación de reemplazarlas en su día, pues una integración económica que garantice la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales como la que se pretende, y que favorezca la conquista de los mercados exteriores, solo puede alcanzarse mediante normas comunes8. Más aún. África sólo puede alcanzar un óptimo desarrollo económico y social a través de la primacía del Derecho, dotándose de una verdadera estrategia de cooperación (armonización) como medio para sustraerse a los deseos de los imperialismos contemporáneos9. Y en esta estrategia tiene un papel preponderante la armonización del Derecho de los contratos, en tanto que instrumento esencial del comercio internacional. Ahora bien, la creación progresiva de un Derecho privado africano, que permitirá al continente una mejor colaboración a largo plazo no solo con la UE sino con las nuevas potencias económicas que, como China o India, se acercan a África, debe llevarse a cabo sin perder la identidad del continente, su dignidad y su autonomía, pero también teniendo en cuenta las afinidades culturales y lingüísticas y sobre todo la proximidad geográfica con Europa, que está moralmente obligada a «acompañar» a África en su transformación económica y política10. 4. En este contexto se enmarcan los trabajos para la elaboración de un Acto Uniforme OHADA en materia de contratos11, que aún está en fase de Anteproyecto y está siendo objeto de un profundo debate entre la doctrina las normas sobre Derecho de los negocios adoptadas, que permiten un crecimiento económico más sostenido. Vid. A. Rocher, «L’évaluation de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) pour le Doing Business», RDAA, mayo, 2015, pp. 1 y ss. (8)  J. M. Cueto Álvarez de Sotomayor, S. Esono Abeso Tono y J. C. Martínez García, La armonización del Derecho Mercantil en África impulsada por la OHADA, Madrid, Ministerio de Justicia, 2011, pp. 19-20. (9)  En el debate sobre las estrategias que debe seguir África para salir de su situación de subdesarrollo, las dos grandes potencias que cooperan en la actualidad con el continente, la UE y China, mantienen dos planteamientos absolutamente diferentes. Desde el punto de vista de los inversores chinos, el objetivo es conseguir un crecimiento económico fuerte y duradero, asegurando un desarrollo lato sensu (incrementando el número de población activa, disminuyendo las situaciones de pobreza y de miseria, etc.) que tendrá como consecuencias la paz, la buena gobernanza y todas las virtudes de un Estado de Derecho. Sin embargo, desde un punto de vista occidental, que compartimos, el buen gobierno de las empresas, la primacía del Derecho y el respeto de los derechos humanos deben preceder necesariamente al desarrollo económico y social del continente africano. Vid. R. N’guettia Kouassi, «Coopération Afrique Europe: pourquoi faut-il changer de paradigme», en Civitas Europa, n.º 36, 2016, pp. 86-88. (10)  Ibídem pp. 87 y 94. Una obligación moral nacida para resarcirse del «pillaje» de los antiguos colonos europeos, que ha supuesto la subordinación del continente africano a los intereses económicos e incluso a los presupuestos culturales de Europa; vid. M. Martínez i Martínez, «Literatura y antropología: Conrad describe la colonización europea en África», Thémata. Revista de filosofía, 39, 2007, p. 476. (11)  Puede el consultarse el texto íntegro del Anteproyecto en http://www.unidroit. org/french/legalcooperation/OHADA%20act-f.pdf.

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africana más autorizada. En estas páginas analizaremos el alcance de este texto incidiendo en sus principales aportaciones al Derecho contractual de los Estados OHADA, un sector del ordenamiento jurídico africano que, como en otras latitudes, está siendo objeto de un importante proceso de revisión, tal y como demuestra la reciente aparición de un nuevo proyecto de Acto Uniforme sobre Derecho General de las Obligaciones en el espacio OHADA propuesto por la Fundación para el Derecho Continental a instancias del Consejo de Ministros OHADA12, cuyas disposiciones tomaremos también en consideración a lo largo de este análisis.

II. La Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA) 1. Aspectos generales 5. La idea inicial de armonizar los Derechos africanos nació en 1963 tras una reunión de Ministros de Justicia favorecida por el profesor René David. Pero no es hasta 1991, año en el que los Ministros de Finanzas de la Zona Francoafricana (CFA) encargan un informe sobre la materia a una comisión de juristas presididos por Kéba M’baye, cuando podemos hablar de un verdadero proyecto de armonización del Derecho de los negocios en África. Dos años más tarde de aquel encargo, el 17 de octubre de 1993, se aprueba en la Conferencia de Port-Louis (Isla Mauricio) el Tratado Constitutivo de la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, OHADA)13, cuya función es crear un ordenamiento jurídico sencillo, moderno y adaptado a la realidad política y económica del continente africano (art. 1 Tratado OHADA), lo que permitirá su integración y su crecimiento14. Se trata, en definitiva, de facilitar el desarrollo y la integración regional de los Estados miembros en los ámbitos económico y político, así como de (12)  El texto de la propuesta puede encontrarse en la dirección http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/wp-content/uploads/2014/07/Avant-projet-droit-des-obligations-OHADA-texte-final-150603.pdf. (13)  Revisado por el Tratado de Quebec de 17 de octubre de 2008, cuyas principales aportaciones son explicadas por G. Kenfach Douajni en «Les innovations du Traité OHADA revisé», Rev. dr. unif., 2010, pp. 1 y ss., y por I. Fèviliyé en «La révision du Traité OHADA», Revue Congoloise de Droit des Affaires, 1, 2009, pp. 35 y ss. En general, sobre el proceso de formación de la OHADA, vid. A. Mouloul, Understanding the Organization for the Harmonization of Business Laws in Africa (OHADA), 2.ª Ed., pp. 17 y ss. http://www.ohada.com/ content/newsletters/1403/Comprendre-l–Ohada-en.pdf. (14)  En otras palabras, se trata de crear un instrumento que responda a las exigencias de los inversores y que favorezca las transacciones comerciales; vid. K. Mbayé, «Avant-propos sur l’OHADA», Rec. Penant, 827, 1998, pp. 125-128. También sobre la instrumentalización de la OHADA al servicio de las inversiones extranjeras en África, vid. M. Diakhaté, «OHADA: un nouveau droit des affaires pour sécuriser l’investissement en Afrique», http:// www.Oecd.org./dataoecd/19/14/23731286.pdf.

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favorecer la seguridad jurídica y judicial15. Con esta finalidad se pretende establecer un Derecho mercantil uniforme, promover el arbitraje como sistema alternativo de resolución de litigios contractuales y favorecer una formación de calidad que asegure la especialización en este ámbito de los jueces y profesionales del Derecho que actúan en esta parte del continente africano. 6. Para cumplir sus objetivos, la OHADA cuenta con cinco instituciones cuyo papel se define en los artículos 27 a 41 del Tratado fundacional16: la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros, órgano supremo para conocer de todas las cuestiones relativas al Tratado de Port-Louis; el Consejo de Ministros, órgano legislativo a quien corresponde la adopción del Derecho uniforme; el Secretariado Permanente, órgano administrativo encargado de la preparación de los actos normativos; la Corte Común de Justicia y Arbitraje (CCJA), órgano jurisdiccional que tiene encomendada las tareas de velar por la correcta aplicación e interpretación del Tratado y de los actos derivados así como la administración de los procedimientos arbitrales que sean de su competencia; y la Escuela Regional Superior de la Magistratura (ERSUMA), instituida como un órgano de formación jurídica y judicial, en especial de los jueces de los Estados miembros. 7. Actualmente el Tratado OHADA está en vigor en quince países del África francófona, con una tradición lingüística y jurídica común fuertemente influenciada por el Código Civil francés –Benín, Burkina Faso, Camerún, Comores, Congo, Costa de Marfil, Chad, Gabón, República de Guinea, Mali, Nigeria, República Centroafricana, Senegal, Togo–, así como en Guinea Ecuatorial, de tradición hispana, y en Guinea-Bisáu, tributaria del Derecho portugués. En consecuencia, exceptuando la parte anglófona de Camerún, cuyo sistema jurídico está fundado en los principios del common law, la mayoría de los Estados que en la actualidad forman parte de la OHADA pertenecen a la cultura del civil law, lo que facilita la adopción de instrumentos de armonización del Derecho de los contratos. No obstante, esta amplia influencia romanista no debe significar, necesariamente, (15)  A través de la promulgación de normas de fácil acceso tanto a los justiciables como a los propios profesionales del Derecho, que en muchos casos adolecen de una formación jurídica suficiente para solucionar con rapidez, coherencia y justicia los litigios entre los operadores del comercio, comprometiendo con ello el desarrollo económico del continente. Con la misma finalidad, los tribunales estatales deben asegurar la aplicación de las normas armonizadas evitando el riesgo de inestabilidad económica; en este sentido se pronunciaba la Hight Court of Mezam Holden de Bamenda (Camerún) en el asunto Tangi Simon Tacho & Ors (Suing as Board of Directors (BOD) Members of Azire Cooperative Credit Union LTD AZICCUL) v. Bih Judith Tabifor (Sued as Presidente of Board Of Directors (BOD) of Azire Coperative Credit Union (Azire Cooperative Credit Union LTD (AZICCUL), Suit HCB/287M/2012 de 15 de octubre de 2012. (16)  Sobre el sistema institucional OHADA vid. B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers y S. Thouvenot, Le Droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, París, LexisNexis, 2009, 2.ª Ed., pp. 9-20 y J. Issa-Sayegh y J. Lohoues-Oble, Harmonisation du droit des affaires, Bruselas, Bruylant, 2002, pp. 155-222.

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la opción por este sistema ni mucho menos la marginación del common law como modelo de referencia17, sobre todo si se tiene en cuenta que el Tratado OHADA está abierto a la adhesión de todos los Estados miembros de la Organización de la Unidad Africana (OUA) o de aquellos que hayan sido invitados a adherirse a este espacio por el acuerdo común de todos los Estados parte (art. 53 Tratado OHADA), de manera que su ámbito de aplicación territorial podría sobrepasar las fronteras de la zona francófona y por ende del modelo civilista18, a lo que contribuye también la inclusión del inglés como lengua de trabajo conforme a la nueva redacción del artículo 42 Tratado OHADA19. Desde otro punto de vista, el legislador OHADA deberá tener en cuenta otros dos factores de diversidad cultural en absoluto desdeñables. Por un lado, la elevada tasa de población musulmana (hasta el 80% en países como Guinea Ecuatorial o Senegal) que debe conformar su vida a los valores y normas, morales y jurídicas, de la S’haria20; y por otro lado, la pervivencia de las lenguas indígenas (badjara, balanta-kentohe, basary pulaar, bayote, bainoukgunyuno, biafada, bidyogo, cassanga, criollo, dioula, ejamat, kikongo, kobiana, lingala, mancanha, mandinga, mandajak, mansoanka, nalu, pepel, soninke, swahili, tuareg, wólof) y su consideración como lenguas nacionales frente al idioma oficial del país. Ambas cuestiones, que se engloban dentro de lo que denominaremos las especificidades africanas, deberán ser tomadas en consideración, junto con la eventual ampliación del territorio OHADA a otros países africanos que no sean necesariamente francófonos ni de tradición civilista, en el futuro instrumento de armonización del Derecho de los contratos que constituye el objeto principal de este estudio. (17) S. Sánchez Lorenzo ya advierte de la desgracia de conservar el «molde mohoso» de los Códigos civiles «en los tórridos parajes del trópico»; vid. «Claves para la unificación del Derecho de los contratos comerciales internacionales en el marco OHADAC» (por cortesía del autor). (18)  Son numerosos los Estados africanos que ya han manifestado su interés por adherirse al proceso de armonización iniciado por la OHADA; es el caso de Ghana, Nigeria, Etiopía, Djibouti, CaboVerde o Madagascar. Una apertura en este sentido obligará a suprimir o a reducir las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de los diferentes países tributarios de modelos diversos; vid. J. Issa Sayegh y P. G. Pougoué, «L’OHADA: défis, problèmes et tentatives de solutions», Rev. dr. unif., 2008, p. 475. Sobre cómo extender el ámbito de aplicación territorial del Tratado OHADA a los Estados africanos anglófonos, vid. F. Chifflot Bourgeois, L. Bel Kemoun y S. Thouvenot: «Pérenniser le succès de l’OHADA: Pistes de réflexion», RDAI, n.º 2, 2006, pp. 229-240 y M. J. Coffy de Boisdefre: «Le rapprochement des normes de l’OHADA avec la législation des pays d’Afrique anglophone à la lumière de l’expérience de l’harmonisation du droit des affaires des pays de l’Union européenne», Rec. Penant, n.º 849, 2004, pp. 426-430. (19)  Superando, de este modo, el primer obstáculo a la ampliación del ámbito de aplicación territorial del Derecho OHADA; sobre este particular, vid. C. Moore Dickerson, «Le Droit de l’OHADA dans les Ètats anglophones et ses problématiques linguistiques», RIDC n.º 1, 2008, pp. 7-17. (20)  Ampliamente, A. Quiñones Escámez, «Derecho islámico: los principios de la "Sharia" en los contratos internacionales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 217-266.

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2. Los instrumentos para la codificación del Derecho de los negocios: los Actos Uniformes 8. Para atender a sus objetivos, la OHADA se ha dotado de normas comunes, cuya interpretación se atribuye exclusivamente a la CCJA21, que constituyen un auténtico Derecho uniforme, un ordenamiento jurídico común a los diecisiete Estados miembros. Este Derecho comunitario, concebido como un sistema estructurado y coherente de normas jurídicas22, se singulariza por la autonomía de sus fuentes normativas e interpretativas así como por su supremacía jerárquica sobre los ordenamientos jurídicos nacionales (art. 10 Tratado OHADA), su aplicación directa (inmediata)23 y obligatoria en todos los Estados miembros24. La principal fuente de este Derecho lo constituyen los Actos Uniformes25, que utilizan una técnica de armonización rígida (hard law) que sin embargo se ha mostrado eficiente. Para comprender este éxito –impensable en ámbitos de integración mucho más consolidados como la UE– debe tenerse en cuenta, por un lado, el menor peso que en estos Estados despliega la tradición jurídica, lo que los dota de una permeabilidad notable; por (21)  Que garantiza la autonomía institucional del Derecho OHADA y actúa como órgano de casación en los litigios relativos a la aplicación e interpretación de los Actos uniformes y, resolviendo los recursos prejudiciales sobre la interpretación del Derecho uniforme, una función que para algunos autores debiera ser la única del Alto Tribunal por lo que debería ser reformado y configurado como un Tribunal de reenvío prejudicial similar al TJUE; en este sentido, P. Meyer, «La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA», Recueil Penant, 2006, pp. 151-175. En general, sobre el papel de la CCJA, vid. J. Gatsi, «La jurisprudence, source du Droit OHADA», RIDC, n.º 2, 2012, pp. 478-500; y J. Mbosso, «Le rôle des jurisdictions nationales et le droit harmonisé», RDAI, n.º 2, 2000, pp. 216 y ss. (22) J. Issa-Sayegh, «L’ordre juridique OHADA. Comunication au colloque ARPEJE/IDEF», ERSUMA, Porto Novo, 3-5 de mayo de 2004», OHADATA D-04-02. (23)  Sentencias de CCJA de 7 de julio de 2005, asunto 00043/2005, A. Y. y otros c. Société TOGO TELECOM; Cour d’Appel de Zinder (Nigeria) de 27 de abril de 2006, n.º 27, asunto Sociéte Sosaco c. Elhadji A.A.; Cour d’Appel de Littoral (Camerún) de 9 de julio de 2008, n.º 125/REF, asunto D. A. c. H. A.; Cour d’Appel de Bangui (República Centroafricana) de 10 de junio de 2011, n.º 179, asunto BPMC c. Consorts M. En otro caso, si el Derecho interno no es contrario al Acto Uniforme, se aplicará con carácter supletorio respecto del Derecho comunitario; vid. Sentencia de la Cour d’Appel de Ouagadougou (Burkina Faso) de 20 de marzo de 2009, n.º 014, asunto D.D.C. B.O.A. (24)  Sentencia CCJA de 13 de octubre de 1999, asunto n.º 2/99/EP y de 30 de abril de 2011, asunto n.º 001/2001/EP, en la que el Alto Tribunal dispone que «salvo disposición en contra de los Actos Uniformes, el efecto derogatorio del artículo 10 supone la derogación de todo texto legislativo o reglamentario del Derecho interno actual o la prohibición de todo texto legislativo o reglamentario de Derecho interno futuro», sin que sea necesario proceder a una derogación expresa de la legislación nacional contraria a los Actos Uniformes. (25)  Además el Consejo de Ministros, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Tratado OHADA, podrá adoptar por mayoría absoluta reglamentos, de aplicación directa y obligatoria en todos sus elementos, sobre cuestiones de organización y funcionamiento de las instituciones y de los órganos y procedimientos seguidos ante ellos así como sobre el estatuto de las personas que forman dichas instituciones, y decisiones para regular situaciones personales, sin que ningún precepto del Tratado determine la jerarquía entre ambas fuentes de Derecho.

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otro lado, no debe olvidarse que se trata de sistemas jurídicos cuyas normas de Derecho comercial presentaban un origen compartido, heredado de la metrópoli francesa, lo cual facilita el acercamiento26. 9. Desde su constitución, en el seno de la OHADA se han promulgado nueve Actos Uniformes para la armonización del Derecho de los negocios de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 6 y siguientes del Tratado constitutivo27. Sobre esta base se han publicado en el Diario Oficial de la OHADA, el Acto Uniforme sobre la Organización de Procedimientos Colectivos de Liquidación del Pasivo (AUPC), adoptado el 10 de abril de 1998 y revisado el 10 septiembre de 2015, el Acto Uniforme relativo al Derecho de Sociedades Comerciales y de la Agrupación de Interés Económico (AUSC), adoptado el 17 de abril de 1997 y revisado el 30 de enero de 2014, el Acto Uniforme sobre el Derecho Comercial General (AUDCG), adoptado el 17 de abril de 1997 y revisado el 15 de diciembre de 2010, el Acto Uniforme sobre el Derecho de Garantías, (AUS), adoptado el 17 de abril de 1997 y revisado el 15 de diciembre de 2010, el Acto Uniforme relativo al Derecho de Sociedades Cooperativas (AUSC), adoptado el 15 de diciembre de 2010, el Acto Uniforme relativo a los Contratos de Transporte de Mercancías por Carretera (AUTMC), adoptado el 22 de marzo de 2003, el Acto Uniforme sobre Organización y Armonización de las Contabilidades de las Empresas (AUOAE), adoptado el 24 de marzo de 2000, el Acto Uniforme relativo al Derecho del Arbitraje (AUA), adoptado el 11 de marzo de 1999, y el Acto Uniforme sobre Organización de Procedimientos Simplificados de Cobro y de Vías de Ejecución (AUVE) adoptado el 10 de abril de 199828. El contenido de todos estos Instrumentos está claramente influenciado por el Derecho de mercantil de los países de tradición civilista, básicamente por el Derecho francés vigente en la mayor parte de los territorios OHADA, en un intento de no provocar una ruptura total con el entorno jurídico anterior a su promulgación, con el que los operadores jurídicos estaban familiarizados desde hace más de un siglo. Pero también en los textos adoptados se deja sentir la influencia del Derecho comunitario europeo y se tienen en cuenta las soluciones de Derecho comparado, (26) S. Sánchez Lorenzo, «Estrategias de la OHADAC para la armonización del Derecho comercial en el Caribe», AEDIPr., t. X, 2010, pp. 818-819. (27)  La elaboración de los anteproyectos de armonización se confía a expertos que actúan bajo los auspicios del Secretariado Permanente y los textos propuestos se someten al análisis de los gobiernos de los diferentes Estados miembros, que cuentan con una comisión nacional para dar su visto bueno a los proyectos. Los Estados transmiten sus observaciones al Secretariado Permanente y las comisiones se reúnen en asamblea plenaria para alcanzar un consenso. El proyecto, acompañado de las observaciones de los Estados, se somete al informe de la CCJA, que verifica su conformidad con el Tratado fundacional y posteriormente es adoptado por el Consejo de Ministros por unanimidad. (28)  Una aproximación de conjunto a los Actos Uniformes puede encontrarse en J. Issa-Sayegh, P.-G. Pougoué y F. M. Sawadogo, OHADA. Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Poitiers, Iuriscope, 2016 y en B. Mercadal, Code pratique OHADA. Traité, Actes Uniformes et Règlements annotés, Ed. Lefebvre, Levallois-Perret, 2013.

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particularmente de los sistemas de common law29, más sensibles a las necesidades del comercio internacional30. Ello permite hablar un sistema moderno y adaptado a la realidad económica y jurídica del espacio al que pretende abrirse la OHADA, que ha merecido la admiración de los mejores juristas31, y ha constituido una importante referencia en otras latitudes (OHADAC). 10. Desde otro punto de vista (cualitativo), debemos señalar que los Actos Uniformes actualmente vigentes no agotan las materias que pueden ser objeto de armonización al amparo del Tratado OHADA; únicamente se han adoptado aquellos que se han considerado los más urgentes para favorecer el objetivo de aumentar la inversión en el territorio OHADA a través del establecimiento de un entorno jurídico y judicial que ofrezca suficientes garantías a las empresas deseosas de instalarse en este espacio. Pero el esfuerzo armonizador debe continuar para todas aquellas materias vinculadas con el ámbito de aplicación material del Tratado OHADA32, lo que particularmente afecta al Derecho de los contratos.

III. La armonización del Derecho de los contratos por la OHADA 1. Fundamento jurídico 11. El artículo 2 Tratado OHADA enumera las materias incluidas en el ámbito del Derecho de los negocios que son susceptibles de armonización en el marco de las disposiciones del Tratado a través de un Acto Uniforme, sin mencionar expresamente el Derecho de los contratos. Sin embargo, la lista no es exhaustiva y el propio precepto se refiere a cualquier otra materia distinta de las enumeradas siempre que el Consejo de Ministros así lo decida por unanimidad conforme al objeto del Tratado de dotar a los Estados parte de «un derecho de los negocios simple, moderno y adaptado a (29)  Vid. F. M. Sawadogo, «La prise en compte de droit comparé dans l’oeuvre d’unification de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA)», RDIDC, vol. 85, n.º 2-3, p. 347. (30)  Lo cual facilita la extensión del ámbito de aplicación del Derecho OHADA a los Estados anglófonos (vid. F. Chliffot Bopurgeois, L. Bel Kemoun y S. Thouvenot, «Pérenniser le succès de l’OHADA: Pistes de réflexion», RDAI, n.º 2, 2006, pp. 229-240) pero conlleva el alejamiento de las costumbres africanas, una falta de consideración que critica F. M. Sawadogo en «Les 20 ans de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA): bilan et perspectives», Droit et attractivité économique: le cas de l’OHADA, París, IRJS, 2013, pp. 40-41. (31) J. Mestre expresa esta admiración en el editorial del n.º 55, 2008, de la Revue Lamy de Droit Civil y B. Martor habla de la labor de la OHADA como un ejemplo «edificante»; vid. «L’intégration juridique au service de l’émergence du continent africain», Jeuneafrique.com, 2012, p. 1. (32)  Así se deduce de lo dispuesto en la Decisión n.º 005/2009/CM/OHADA de 22 de mayo de 2009 sobre la orientación estratégica quinquenal para la armonización del Derecho de los negocios.

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la situación de su economía» (art. 1 Tratado). A estos efectos, si consideramos que el Derecho de los negocios es un concepto amplio, que abarca todas las materias relacionadas con la empresa y la producción y circulación de bienes económicos, no cabe ninguna duda de que la materia contractual es susceptible de ser codificada al amparo del Tratado de Port-Louis33, más aún si se tiene en cuenta que el legislador OHADA ya ha procedido a una armonización sectorial de algunos contratos mercantiles en los Actos Uniformes vigentes. 12. Desde otro punto de vista, la armonización en sí misma se erige en un instrumento de modernización del Derecho de los contratos de los países OHADA34, sometidos a códigos que son herencia de los Derechos coloniales vigentes en los años 60 y por tanto, en muchos de los casos, obsoletos. Efectivamente, la mayoría de los Estados miembros de la OHADA continúan aplicando el Code civil francés vigente en el momento de la independencia (Burkina Faso, Camerún, Comores, Congo, Costa de Marfil, Gabón, Nigeria, República Democrática del Congo, Togo) o las normas directamente derivadas de los códigos español y portugués de la época (Guinea Ecuatorial y Guinea-Bisáu); incluso en la parte anglófona de Camerún continúa vigente la Sale of Goods Act de 1893. Sólo en Senegal, en el marco de su Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles (en adelante CO Senegal), en Mali con la aprobación de la Ley 87-31 de 29 de agosto de 1987 sobre el régimen general de las obligaciones (en adelante LO Mali) y en Guinea Cronaky dentro de su Código Civil, se han adoptado normas específicas en materia de obligaciones y contratos que, sin embargo, continúan tributarias de las mismas tradiciones coloniales, muy alejadas por tanto de los nuevos instrumentos de armonización del Derecho contractual promulgados en los ámbitos internacional y comparado. Por consiguiente, una armonización del Derecho de los contratos como la que se pretende en el seno de la OHADA permitiría superar las viejas soluciones poscoloniales y serviría para devolver la confianza a los inversores extranjeros, facilitar los intercambios entre los países miembros y desarrollar un sector privado competente en un mundo globalizado. Por otra parte, aun cuando las disposiciones vigentes en los Estados OHADA tienen un fundamento jurídico común, su interpretación y aplicación puede ser diferente en cada Estado, lo cual compromete la seguridad jurídica de las transacciones comerciales. No debe olvidarse tampoco (33) P. Meyer, «L’harmonisation du droit OHADA des contrats», Rev. dr. unif., 2008, p. 381. Para explicar esta conexión entre el Derecho de los negocios (Droit des affaires) y el Derecho de los contratos podemos acudir a la fórmula de D. Mazeaud para quien el Derecho de los contratos permite «faire des affaires». Son palabras pronunciadas en la Conferencia sobre «Droit des obligations: d’une réforme, l’autre» impartida en el Despacho Gide Loyrette Nouel el 23 de diciembre de 2013 y que recoge Ph. Dupichot en «Regards (bienveillants) sur le Projet de réforme du Droit français des contrats», Droit et Patrimoine, n.º 247, 2015, p. 39. (34) R. Decottignies, «La résistance du droit africain à la modernisation en matière d’obligations», Revue sénégalaise de droit,1977, p. 61.

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que la armonización del Derecho de los contratos puede (debe) servir para elaborar normas al servicio de la economía de este territorio africano que atiendan a la (nueva) realidad económica, social y cultural en la que las mismas van a ser aplicadas35, lo cual debe llevar también a la consideración de las denominadas especificidades africanas. De este modo, los valores de la cultura africana de solidaridad, confianza, jerarquía y protección deberán ser tenidos en cuenta en el proceso de armonización del principal instrumento de relación entre las personas en el marco del comercio internacional. En consecuencia, una concepción del Derecho de los contratos que tenga en cuenta estos principios deberá necesariamente privilegiar el principio de equidad, el espíritu de diálogo y la conciliación36. 13. Sobre las base de estas mismas consideraciones, el legislador OHADA ha dejado en un segundo plan la armonización de las normas de conflictos de leyes, que no favorecerían la aplicación del Derecho africano sino la elección del «Derecho europeo de los hombres de negocios», y ha preferido la elaboración de un Derecho africano uniforme, más fácil de alcanzar dada la tradición jurídica común de los países que integran la OHADA y el alcance universal de las normas de Derecho de los contratos, afectadas por imperativos económicos igualmente universales37. (35) B. Remiche, «Propos introductifs», Droit et attractivité économique: le cas de l’OHADA, París, ORJS, 2013, pp. 14-16. (36)  En África el Derecho es fundamentalmente la posibilidad ofrecida a todos de vivir bajo la protección de la comunidad, formada por los hombres, los ancestros y los espíritus; vid. K. Mbaye, «Sources et évolution du droit africain», Mélanges offerts à P.–F. Gonidec, LGDJ, 1985, p. 342). Pero esto no significa que deban mantenerse todas las tradiciones; de hecho se ha asistido a un debilitamiento de los contratos tradicionales. Así cuando en 1960, después de su independencia, Senegal comenzó codificar su Derecho de obligaciones civiles y comerciales, no se vio influenciado por la voluntad de ciertos juristas de otorgar un papel importante a los contratos tradicionales como el «contrato de pastor», «contrato de tejedor», «contrato de pescador» o el «contrato de temporero». Por otra parte, del mismo modo que el matrimonio precoz, la poligamia y la poliandria fueron las primeras víctimas de la voluntad de occidentalizar a los pueblos indígenas sometidos, en el ámbito que nos ocupa el legislador africano no ha querido un Derecho de la descolonización, sino un Derecho del desarrollo; en este sentido vid. K. Mbaye, «Le destin du Code Civil en Afrique» en Le Code Civil 1804-2004. Livre du bicentenaire, París, Dalloz, 2004, p. 531. (37)  En este sentido, vid. R. Decottignies, «La résistance du droit…», op. cit., pp. 71 y 72. En contra, a favor de una unificación del Derecho internacional privado de los contratos como alternativa a la armonización de las normas de Derecho material, se ha manifestado D. Moura Vicente en su conferencia sobre «A unificaçao do direito dos contratos em África: seu sentido e limites» pronunciada el 22 de marzo de 2006 en Bisáu con motivo de la conmemoración del décimo quinto aniversario de la Facultad de Derecho de la capital guineana –publicada en la página de la Facultad de Derecho de Lisboa, www.fd.ulisboa.pt–. El autor pone en tela de juicio la necesidad, la legitimidad y la viabilidad del Anteproyecto de armonización del Derecho de los contratos en el territorio OHADA y defiende el mantenimiento de la pluralidad de leyes nacionales con el fin de facilitar la competencia de ordenamientos jurídicos («regulatory competition») de manera que las partes puedan optar por la aplicación del Derecho que mejor se adecúe a sus necesidades.

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2. La armonización sectorial del Derecho de los contratos en la OHADA: especial consideración del contrato de compraventa internacional 14. Tal y como ya hemos señalado con anterioridad, la armonización del Derecho de los contratos en la OHADA es objeto de un Acto Uniforme específico que aún está en fase de Anteproyecto. Pero en el seno de esta Organización se han adoptado disposiciones comunes para algunos tipos de contratos en los Actos Uniformes ya vigentes. Particularmente, se ha llevado a cabo una regulación, dispersa en diferentes Instrumentos, del contrato de sociedad (arts. 4 y 200 AUSCE), del contrato de fianza (art. 13 a 38 AUS) y del contrato de transporte por carretera (art. 3 a 23 AUTM). Por su parte, en el AUDCG se contienen disposiciones uniformes aplicables al contrato de arrendamiento para uso profesional (arts. 101 a 134), el contrato de gestión de fondos de comercio (arts. 138 a 146), el contrato de venta de fondos de comercio (arts. 147 a 168), los contratos de intermediarios (arts. 169 a 233) y el contrato de venta comercial (arts. 234 a 302). Sin negar la importancia de todas estas disposiciones38, cuyo alcance deberá ser tenido en cuenta por el futuro instrumento de armonización del Derecho de los contratos en aras de construir un sistema normativo coherente en esta materia, y sin perjuicio de realizar menciones puntuales a los preceptos referidos, centraremos nuestra atención en la regulación del contrato más habitual dentro del comercio internacional, el contrato de compraventa, que trasluce el intento del legislador OHADA de modernizar la legislación colonial vigente en esta materia y adelanta algunas de las soluciones más innovadoras del Anteproyecto de Acto Uniforme en materia de contratos39. 15. El contrato de compraventa se regula en los artículos 234 a 302 AUDCG dentro del Libro VIII, cuya estructura (clásica) está ordenada en cinco títulos referidos al ámbito de aplicación y las disposiciones generales (Título I), la formación del contrato (Título II), las obligaciones de las partes (Título III), los efectos del contrato (Título IV) y el incumplimiento y la responsabilidad (Título V). Todas estas disposiciones están fuertemente inspiradas en las soluciones del CV40, lo que ha supuesto una importante modernización de la legislación aplicable a este contrato en los Estados (38)  Encontramos una aproximación general a esta regulación parcial de los contratos en el Derecho OHADA vigente en R. Njeufacktemgwa, «Les contrats partiellement réglementés en droit OHADA», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 40-47. (39)  Razón por la que un sector de la doctrina discute la oportunidad de incluir la regulación de este contrato en el AUDCG; en este sentido vid. A. Pedro Santos y J. Yado Toé, Droit comercial général, Bruselas, Bruylant, 2002, p. 10. (40) A. Fénéon, «L’influence de la CVIM sur le nouveau droit africain de la vente commerciale», Rec. Penant, n.º 853, 2005, p. 464. Ampliamente sobre esta cuestión vid. V. P.-G. Pougoué y G. Ngoumtsa Anou, «L’applicabilité spatiale du nouveau droit Ohada de la vente commerciale et le droit international privé: une réforme inachevée», Mélanges en l'honneur du professeur Jean-Michel Jacquet: le droit des rapports internationaux économiques et privés, París, LexisNexis, 2013, pp. 541-560.

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OHADA, de los cuales solamente cuatro han ratificado dicho Instrumento internacional. Aparentemente este proceso de modernización puede verse comprometido por la remisión que el artículo 237 AUDCG realiza a las disposiciones de Derecho interno para todo lo no previsto en el Acto Uniforme, pues hasta tanto no se lleve a cabo la armonización de los contratos en el seno de la OHADA ello supondrá la aplicación de las obsoletas soluciones de los CC vigentes (arts. 1582 y ss. CC Benim, art. 1582 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1582 y ss. CC Camerún, arts. 1582 y ss. Comores, arts. 1582 y ss. CC Congo, arts. 1582 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1582 y ss. CC Gabón, arts. 1529 y ss. CC Guinea-Bisáu arts. 838 y ss. CC Guinea Conakry, arts. 1445 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1582 y ss. CC Nigeria y arts. 1582 y ss. CC Togo)41. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la remisión al Derecho común del artículo 237 AUDCG no supone, sistemáticamente, una remisión al Derecho nacional, sino al Derecho vigente en los Estados miembros, incluidos los Actos Uniformes cuya primacía garantiza la aplicación de las nuevas disposiciones comunes. 16. Las soluciones adoptadas en materia de compraventa poseen el mismo ámbito de aplicación territorial (art. 234 AUDCG)y material (art. 235 AUDCG) que las disposiciones del CV42, lo cual puede plantear problemas de delimitación43, y como estas tienen carácter dispositivo, por lo que pueden ser descartadas por las partes del contrato en el ejercicio de su libertad contractual (art. 234, párrafo 2.º AUDCG). También como en el CV (art. 8), la interpretación del contrato deberá hacerse según el (41)  Así sucede a propósito de la prueba del contrato de compraventa, tal y como pone de manifiesto la decisión de la CCJA de 31 de mayo de 2007, en el asunto n.º 024/2007, W.B. c. SOCIMAT-CI (Rec. n.º 0, enero-junio 2007, Ohadata J-08-225). Para el Alto Tribunal si bien aparentemente el silencio de las disposiciones del Libro VIII AUDCG sobre la prueba del contrato de compraventa supondrían una remisión a las soluciones de los artículos 1315 a 1332 CC de la Costa de Marfil, que no admiten la prueba por todos los medios contra quien no es comerciante, una aplicación coherente del Derecho Uniforme debe llevar a la consideración de las disposiciones comunes adoptadas en el seno de la OHADA, en particular al artículo 5 AUDCG, que exige tomar en consideración la prueba por todos los medios contra un no comerciante cuando existe un inicio de prueba por escrito. (42)  Como en el sistema del CV (arts. 2 y 3), el ámbito de aplicación material de las disposiciones sobre la venta comercial se delimita en el AUDCG sin definir este contrato pero delimitando su aplicación exclusivamente a los contratos de venta de mercancías (bienes muebles corporales) entre comerciantes, incluyendo los contratos de suministro de mercancías destinadas a actividades de fabricación o de producción y excluyendo expresamente la venta para un uso personal, familiar o doméstico (arts. 235 y 236 AUDCG). Por otra parte, la referencia expresa a la condición de comerciante que han de ostentar las partes del contrato –sobre la que guarda silencio el CV– se corresponde con la función de armonización del Derecho de los negocios que corresponde a la OHADA por mandato de los dispuesto en el artículo 2 del Tratado fundacional y sirve de argumento a favor de una codificación del Derecho de los contratos exclusivamente referida a los contratos comerciales. Vid. F. Ferrari, «International Sales law in the Light of the OHBLA Uniform Act Relating to General Comercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention», RDAI, n.º 5, 2001, p. 601. (43) J. Issa Sayegh, «La vente commerciale en droit OHADA: apports et emprunts», European Journal of Law Reform, n.º 13, 2011, p. 346.

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sentido de una persona razonable (art. 238 AUDCG) y a tales efectos deberán tenerse en cuenta los usos y las prácticas seguidos entre los contratantes (art. 239 AUDCG)44, que deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe (art. 237 AUDCG)45. Como veremos, todos estos criterios serán también retenidos por el Anteproyecto para la armonización del Derecho de los contratos, garantizando de este modo la coherencia del sistema OHADA. 17. Quizás la mayor aportación del AUDCG en la materia que nos ocupa sea la minuciosa regulación de la formación del contrato (arts. 241 a 249 AUDCG), que adelanta el esquema bilateral basado en la oferta y la aceptación recogido por los artículos 2/1 a 2/21 del Anteproyecto de Acto Uniforme en materia de contratos. En el sistema del AUDCG la oferta, que debe incluir la designación de la mercancía y la determinación de su cantidad y del precio o de los elementos que permitan determinarlo (art. 241 AUDCG), surte efectos cuando llega al destinatario, pero puede ser revocada en cualquier momento antes de su aceptación, salvo que se indique su irrevocabilidad fijando un plazo determinado para la aceptación, o si el destinatario que confiaba en el carácter irrevocable de la oferta ha actuado en función de este carácter (art. 242 AUDCG). Se exige también la intención seria del oferente de quedar vinculado por la oferta en caso de aceptación. Por su parte la aceptación, que surte efectos en el momento en que llega al conocimiento del oferente (art. 244 AUDCG), debe efectuarse dentro del plazo previsto por el oferente o, en su defecto, en un plazo razonable teniendo en cuenta las circunstancias; esta aceptación podrá realizarse a través de una declaración de voluntad, oral o escrita, o deducirse de la conducta del aceptante, por medio de un comportamiento concluyente, sin que quepa un silencio por aceptación (art. 243 AUDCG). 18. En el Título III se regulan las obligaciones del vendedor (arts. 250261 AUDCG) y del comprador (arts. 262-274 AUDCG) siguiendo el modelo del CV y alejándose en buena parte de las soluciones de Derecho interno de los Estados OHADA que siguen la tradición romanista. Así sucede cuando los artículos 256 a 259 AUDCG regulan la obligación de conformidad con carácter autónomo y unitario ofreciendo al comprador la posibilidad de interponer una acción por falta de conformidad de las mercancías con lo pactado en el contrato o por tratarse de mercancías no apropiadas para su uso normal (art. 258 AUDCG). Por su parte, la obligación de garantía se reduce a una obligación de conformidad jurídica de las mercancías, que deben ser entregadas por el vendedor libres de las pretensiones o derechos de terceros (arts. 260 y 261AUDCG). Respecto a las obligaciones del (44)  Sin embargo, cuando una de las partes ha manifestado reiteradamente a la otra parte que no quiere estar ligada por los usos, no puede reprocharse al tribunal no haberlos tenido en cuenta; vid. CCJA n.º 064/2005 de 22 de diciembre de 2005, SANY Quincaillerie c. SUBSAHARA SERVICES NC, Rec. n.º 6, junio-diciembre 20005, p. 54, Ohadata J-06-39. (45)  Vid. A. S. Adjita, «L’interprétation de la volonté des parties dans la vente comerciales Ohada», Rec. Penant, n.º 241, 2002, p. 473.

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comprador destaca la obligación de pagar el precio en el momento fijado en el contrato sin necesidad de constituirlo en mora (art. 268 AUDCG), así como la obligación de colaborar en el cumplimiento de la prestación del vendedor facilitando la recepción de las mercancías (art. 269 AUDCG). Se introducen también disposiciones que adelantan una renovada regulación de los contratos, como las que obligan al comprador a adoptar medidas razonables para la conservación de las mercancías recibidas (arts. 272 a 274 AUDCG), trasunto de la obligación de cooperación que contiene el artículo 5/3 del Anteproyecto de Acto Uniforme en materia de contratos, o aquellas que obligan a las partes a minimizar el daño (art. 293 AUDCG), claro antecedente del artículo 7/26 del Anteproyecto sobre atenuación del perjuicio derivado del incumplimiento. 19. Dentro del Título IV, los artículos 281 a 300 AUDCG llevan a cabo una regulación detallada del incumplimiento y de la responsabilidad de las partes que se condice con algunas de las más modernas regulaciones del Derecho de los contratos, a pesar de la supresión de figuras como la resolución por incumplimiento anticipado que regulaba el antiguo 246 AUDCG. Así, se permite la resolución unilateral del contrato ante un incumplimiento grave (art. 281 AUDCG), se reconoce a las partes la posibilidad de fijar un plazo suplementario para el cumplimiento de las obligaciones del deudor (arts. 283 y 286 AUDCG) y se permite a ambas proceder a una operación de reemplazo frente a un eventual incumplimiento (283 y 288 AUDCG). Se admite también, al amparo de lo dispuesto en los artículos 282 y 284 AUDCG, la suspensión del cumplimiento de las propias obligaciones ante un incumplimiento fundamental previsible por causa de una grave insuficiencia en la capacidad de fabricación o de los medios de producción del vendedor o de la insolvencia del comprador, si bien deberá ser el juez quien autorice esta suspensión del cumplimiento. También, en el supuesto de falta de conformidad de las mercancías, el comprador puede reducir unilateralmente el precio con el fin de reajustar la autonomía contractual que se ve perturbada (art. 288 AUDCG), salvo que el vendedor haya subsanado su incumplimiento a través del reemplazo de las mercancías en los plazos establecidos por el artículo 283 AUDCG. Se recoge también el deber de mitigar el daño causado por el incumplimiento (art. 293 AUDCG) y se exonera al deudor por causa de fuerza mayor (art. 294 AUDCG). 20. En definitiva, la regulación del contrato de compraventa que se contiene en el AUDCG se corresponde en buena medida con las modernas soluciones de Derecho contractual comparado e internacional y puede servir como modelo directo para la armonización del Derecho de los contratos en la OHADA a través de un Acto Uniforme específico.

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3. El Anteproyecto de Acto Uniforme para la Armonización de Derecho de los Contratos A. Origen, finalidad y estructura del Anteproyecto 21. Tras haber adoptado siete Actos Uniformes en las materias denominadas «de primera generación», cuya armonización está expresamente prevista por el artículo 2 del Tratado fundacional, el Consejo de Ministros OHADA, en su reunión celebrada en Bangui en marzo de 2001, decidió incluir el Derecho de los contratos en el programa de armonización del Derecho de los negocios que se desarrolla al amparo de dicho Tratado. Más tarde, en su reunión celebrada en Brazaville (República del Congo) en febrero de 2002, el Consejo solicitó al Secretariado Permanente de la OHADA contactar con UNIDROIT para elaborar un texto de armonización del Derecho de los contratos en esta parte del continente africano, que debía tomar como referencia los PU y considerar las soluciones más recientes del Derecho contractual comparado. La solicitud africana fue atendida por el Instituto de referencia que nombró al profesor Marcel Fontaine experto para la elaboración de un Anteproyecto de Acto Uniforme sobre el Derecho de los contratos en la OHADA. La articulación del Anteproyecto, que contaba con el apoyo financiero del Gobierno suizo, fue precedida de un periodo de consultas en nueve países de la OHADA (Burkina Faso, Camerún, Congo, Gabón, Guinea-Bisáu, Guinea Cronaky, Mali, Senegal y Togo) en los que un «facilitador» nombrado por el Ministro de Justicia de cada país organizó una ronda de contactos con expertos y especialistas de diferentes ámbitos jurídicos (altos funcionarios, magistrados, abogados, profesores y representantes de los distintos medios económicos, que debían responder a preguntas sobre el alcance de la propuesta de armonización, el papel que debían cumplir los PU, la necesidad de considerar las especificidades africanas o la conveniencia de abandonar la tradición francesa a través de figuras como la resolución unilateral del contrato o mediante la omisión del objeto y la causa del contrato. Posteriormente el profesor Fontaine elaboró un texto de Anteproyecto que, junto a la nota explicativa que lo acompaña46, fue remitido por el Secretariado de UNIDROIT al Secretariado de la OHADA, quien a su vez lo remitió para su examen a los Estados miembros de la Organización en febrero de 2005. Tras esta consulta, una reunión de las diferentes comisiones nacionales nombradas al efecto y convocadas por el Secretariado Permanente de la OHADA debería haber presentado el Anteproyecto para su aprobación definitiva al Consejo de Ministros, previo informe favorable de la CCJA. Sin embargo, el texto del Anteproyecto únicamente ha sido presentado ante la doctrina en el coloquio de Ouagadougou, celebrado del 15 al 17 de noviembre de 2007, organizado por UNIDROIT y la Uni(46)  Vid. «Note explicative à l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, pp. 561-591. Disponible también en la página de UNIDROIT (www.unidroit.org).

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dad de Formación e Investigación (UFR) en Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Ouagadougou, pero aún no ha sido aprobado por las autoridades pertinentes. Después de unos años en los que el Anteproyecto de Acto Uniforme parecía haber caído en el olvido, la cuestión de la armonización del Derecho de los contratos en la OHADA ha sido retomada por la Universidad de Dschang (Camerún) con la iniciativa del Diploma interuniversitario Jurista OHADA de las Universidades Paris II y Paris 13 y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad camerunesa. Esta iniciativa responde a la voluntad del Consejo de Ministros OHADA de favorecer un proceso de armonización que en realidad ya ha comenzado, si quiera de forma parcial y dispersa, a través de los distintos Actos Uniformes vigentes en los que, como hemos adelantado, se contienen disposiciones comunes para determinados tipos de contratos comerciales que sustituyen a las soluciones de los códigos decimonónicos aún vigentes en los Estados OHADA y en las que se adelantan algunas propuestas del Anteproyecto en materia de contratos. 22. Precisamente, la finalidad de este Anteproyecto es la de revisar las obsoletas soluciones de Derecho contractual vigentes en el territorio OHADA y superar las diferencias entre los sistemas de tradición civilista y los de tradición anglosajona, pues si bien por el momento solo una parte de Camerún sigue el modelo de common law, ya hemos indicado que el Tratado fundacional tiene una vocación panafricana y que los Estados miembros han reiterado su deseo de ampliar el espacio OHADA a otros países alejados de la cultura francófona47. Desde otro punto de vista, una armonización del Derecho de los contratos moderna y universal como la que se pretende a través del Anteproyecto48, no ligada a una sola tradición jurídica49, se compadece mejor con el actual contexto de mundialización de los mercados y permitirá a los países OHADA abrirse a otros territorios y atraer a los inversores extranjeros50, coadyuvando a superar su situación de subdesarrollo económico. A tales efectos se propuso un texto que siguiera el modelo de los PU (en su versión de 2004) teniendo en cuenta su probada operatividad en el comercio internacional, la abundante literatura que generan sus disposi(47) J. Issa Sayegh y P.-G. Pougoué, «L’OHADA: défis, problémes et tentatives de solutions» en Rev. dr. unif. 2008, pp. 475-476, e I. Kéré, «L’OHADA et l’harmonisation du droit des contrats: propos et questions préliminaires», Rev. dr. unif.2008, p. 199 (48)  S. K. Date-Bah, «The Preliminary Droft OHADA Uniform Act on contact Law as Seen by a Common Law Lawyer», Rev. dr. unif. 2008, pp. 217 y ss. (49)  Un cambio de paradigma que permitiría hablar, parafraseando a R. Zimmermann, de una «ciencia jurídica africana» en la que el Derecho civil y el Common law no son ajenos al uno al otro; vid. «L’heritage de Savigny. Histoire du droit, droit comparé et émergence d’une science juridique européenne», Revue Internationale de Droit Économique, n.º 1, 2013, pp. 96-127. (50) X. Blanc-Jouvan, «La résistance du droit africain à la modernisation» Revue sénégalaise de droit, 1977, p. 33.

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ciones, además de los comentarios que las acompañan, y su disponibilidad en las lenguas oficiales de los países OHADA (francés, español, portugués e inglés). Todas estas razones pueden seguir justificando la referencia a los PU como modelo de trabajo (ahora en su versión de 2010), aunque en algunas cuestiones puedan seguirse otros modelos (mejorados) como el de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales51. 23. En todo caso, la solución OHADA exige la consideración de las denominadas especificidades africanas como contrapunto al modelo de codificación occidental inicialmente importado a través de los PU. Este correctivo no significa tanto la necesidad de tener en cuenta las soluciones del Derecho tradicional africano, como la consideración de las disposiciones de los Actos uniformes vigentes52. Ciertamente, más allá de la existencia de algunos contratos originales (como el contrato de venta de tierra, de arrendamiento o de trabajo) no se ha desarrollado una teoría general de los contratos africanos. Tampoco se puede hablar de una tradición jurídica africana posterior a la colonización, pues los países OHADA han asumido los modelos de los colonizadores, manteniendo las tradiciones jurídicas francesa, española, portuguesa, belga o anglosajona53; incluso los países que han promulgado nuevas disposiciones en materia contractual, como Senegal, Guinea Conakry o Mali, siguen la tradición francesa, sin tener en cuenta la evolución más reciente del Derecho contractual en Europa54. Sin embargo, como ya hemos visto, sí encontramos en los Actos Uniformes vigentes disposiciones aplicables a determinados tipos de contrato, que deberán ser tenidos en cuenta en un Instrumento específico de armonización del Derecho de los contratos. Por otra parte, cuando se habla de respetar las especificidades africanas se está pensando también en la necesidad de tomar en consideración las circunstancias de hecho y los datos sociológicos de los diferentes países OHADA que pueden tener influencia sobre la adopción de normas jurídicas comunes en materia de contratos. Desde este punto de vista debería tenerse en cuenta la influencia coránica en los países de tradición musulmana55, o la tradición africana, en la que los acuerdos son más tratados de (51)  Cuyo texto y los comentarios a sus disposiciones pueden consultarse en la página de la OHADAC (www.ohadac.com). (52)  Que permitirá alcanzar una armonización coherente con el Derecho OHADA; en este sentido vid. G. Kenfack Douajni, «La coordination de l’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats avec les autres Actes Uniformes de l’OHADA», Rev. dr. unif. 2008, pp. 367-377. (53) M. Fontaine, «Note explicative á l’avant-projet», mayo de 2006, op. cit., p. 9. (54) R. Decottignies habla de una «estabilidad perfecta» en «La résistance du droit africain à la modernisation du droit des obligations», Revue sénégalaise de droit, 1977, pp. 61-62. (55)  De este modo, una consideración de regla de la s’haria que prohíbe la usura (versículos 2:276, 2:2277, 3:131 y 30:40 del Corán) obligaría a prohibir el cobro de intereses en el caso de retraso por el incumplimiento de una obligación pecuniaria, lo que supondría la revisión del art. 7/27 del Anteproyecto, referido al pago de intereses por el incumplimiento de una obligación pecuniaria.

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alianza que contratos y los litigios se resuelven preferentemente a través de la conciliación entre las partes, más que en los tribunales. Pero sobre todo destacan dos elementos identitarios que deben ser objeto de una consideración especial en el sistema del Anteproyecto. Por un lado el elevado nivel de analfabetismo del pueblo africano, que condiciona las disposiciones sobre formación, medios de prueba o formalidades de los contratos. Por otro lado, la debilidad de la cultura jurídica en África, donde las normas son ignoradas o poco conocidas por los justiciables e incluso por los jueces. Ahora bien, ninguno de estos dos factores debe llevar a adoptar un Derecho de los contratos simple, limitado a reglas elementales de comprensión sencilla, pues ello no serviría al objetivo de atraer a los inversores ni permitiría a los Estados OHADA participar en el comercio internacional en condiciones de igualdad. Más bien, estos objetivos exigen del legislador OHADA la elaboración de un texto moderno, que siga la estela de las soluciones de Derecho contractual comparado, y respetuoso con la tradición africana en el sentido apuntado. A tales efectos podemos partir del Anteproyecto del profesor Fontaine, únicamente corregido en aquellas cuestiones, a las que dedicamos las siguientes páginas, que han sido objeto de reiteradas críticas por parte de la doctrina más autorizada56. 24. Las disposiciones de este Anteproyecto se estructuran en un capítulo introductorio por el que se delimita su ámbito de aplicación y trece capítulos en el que se contienen las disposiciones generales (arts. 1/2 a 1/11) y se regula la formación del contrato y el poder de representación (arts. 2/1 a 2/32), la validez del contrato (arts. 3/1 a 3/22), su interpretación (arts. 4/ a 4/8), el contenido del contrato y los derechos de terceros (arts. 5/1 a 5/18), el cumplimiento (arts. 6/1 a 6/24), el incumplimiento (arts. 7/1 a 7/31), la compensación (arts. 8/ a 8/5), la confusión (arts. 9/1 a 9/3), las obligaciones condicionales, solidarias y alternativas (arts. 10/1 a 10/21), la cesión de créditos, cesión de deudas y cesión de contratos (arts. 11/1 a 11/29), el plazo de prescripción (arts. 12/1 a 12/11) y la protección de acreedores y de terceros (arts. 13/1 a 13/8). Se trata, en definitiva, de (56)  En el Coloquio Anual Africano del Diplôme Interuniversitaire (DIU) Juriste OHADA celebrado en la Universidad de Dschang (Camerún) el 25 de julio de 2015 sobre «la armonización del Derecho de los contratos en África» se ha discutido sobre la necesidad, la viabilidad y la oportunidad de continuar con el proceso de armonización del Derecho de los contratos. Los participantes en el Coloquio convinieron en la pertinencia del proyecto teniendo en cuenta la realidad económica y social del territorio OHADA, la necesidad de ser coherentes con los Actos Uniformes vigentes y la obligación de actuar con moderación ante el fracaso de iniciativas más ambiciosas. Se acordó también retomar los trabajos iniciados por el profesor Fontaine y se insistió en la necesidad de adoptar normas comunes en materia de formación, validez y nulidad del contrato, efecto obligatorio, protección de terceros, pago, incumplimiento y retraso, cesión, prueba y prescripción. Sobre este coloquio y sus conclusiones, vid. A. Akam Akam, «L’harmonisation du droit des contrats en Afrique: propos introductifs», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 37-40, e I. L. Miendjiem, «L’harmonisation du droit des contrats en Afrique: rapport de synthèse», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 69-70.

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una propuesta que presenta un sistema completo de reglamentación de los contratos que puede ser útil a los operadores comerciales en esta parte del continente africano, siempre que no se imponga directamente a los Estados y adopte una fórmula de soft law como la que se sigue, con éxito, en otras latitudes. 25. Siguiendo estas consideraciones se ha propuesto establecer una regulación general del régimen de los contratos a través de disposiciones comunes relativas a la formación, a los efectos y a la resolución del contrato, dejando a las partes la libertad de determinar el contenido del contrato57. Una solución en este sentido se corresponde mejor con la técnica de codificación de soft law por la que aboga la doctrina africana, en cuyo seno se debate la revitalización del Anteproyecto, consciente de la necesidad de adaptar el espacio jurídico OHADA a la universalidad de los mercados58, y permitiría avanzar en la aprobación definitiva del texto propuesto. De este modo quizás se termine por renunciar a la adopción de un Acto Uniforme, directamente obligatorio en todos los Estados miembros, y se opte por la promulgación de una ley modelo59, de alcance similar a los PU o a los más recientes Principios OHADAC, que permita a los Estados miembros decidir sobre su adopción y restrinja el control de su aplicación a los órganos jurisdiccionales internos, liberando a la CCJA de la competencia exclusiva para asegurar la correcta y uniforme aplicación e interpretación de las disposiciones comunes en materia de contratos60. Ello permitiría avanzar en la mejora de las soluciones aplicables en materia de contratos dentro del territorio OHADA y no impediría lo que algún autor ya ha denominado la «hardisation del soft law» a través de la práctica comercial o de la influencia de las normas adoptadas en las legislaciones internas61. (57)  En el texto propuesto no se contienen normas sobre contratos específicos, cuya regulación se someterá, en su caso, a las soluciones especiales contenidas en los Actos Uniformes vigentes; vid. H.–D. Modi Koko Bebey, «Les enjeux de l’harmonisation du droit des contrats en Afrique», Petites affiches, n.º 192, 2015, p. 47. (58)  A este respecto vid. «Conclusiones del Coloquio Anual Africano del DIU Jurista OHADA celebrado en la Universidad de Dschang (Camerún) el 25 de junio de 2015 sobre la "Armonización del Derecho de los contratos en África"», publicadas en Petites Affiches, n.º 25, 2015, pp. 67 y ss. Con carácter general, defiende un modelo soft law de codificación del Derecho de los contratos, N. Lipari, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», Riv. trim. dir. proc. civ., vol. 69, n.º 3, 2015, pp. 873-883. (59)  Vid. F. M. Sawadogo, «Los 20 ans de l’Organisation…», op. cit., pp. 50-51. (60)  Un carga que es objeto de una crítica reiterada por la doctrina africana y cuya eliminación satisfaría a los jueces del territorio OHADA, que reclaman «una necesaria e imperiosa revisión del Tratado de Port-Louis en el sentido de permitir a las jurisdicciones nacionales recuperar plenamente sus prerrogativas relativas a las atribuciones de las que han sido desprovistas por la CCJA», vid.: Informe del coloquio celebrado en Lomé del 6 al 9 de junio de 2009 sobre el tema «Rapports entre les jurisdictions de cassation nationales et la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA: bilan et perspectives d’avenir» (inédito), citado por D. C. Sossa, «Le champ d’application…», op. cit., p. 348. (61)  Vid. P. Meyer, «L’harmonisation du droit…» op. cit., p. 388.

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B. Ámbito de aplicación material 26. La primera cuestión que se discute en la elaboración de un Acto Uniforme sobre Derecho de los contratos para el territorio OHADA es la de la delimitación de su ámbito de aplicación material. En el texto propuesto se incluyen dos preceptos alternativos que extienden el ámbito de aplicación del Anteproyecto a todos los contratos con exclusión de los celebrados con consumidores (art. 00/1), o exclusivamente a los contratos concluidos entre comerciantes, personas físicas o jurídicas (art. 0/1). De este modo se recogen las dos propuestas de la doctrina, que se debate entre la adopción de principios generales aplicables a todos los contratos en general sin distinguir entre contratos comerciales y contratos civiles –excluyendo en todo caso la regulación de contratos específicos, las cuestiones procesales y reales, las obligaciones no contractuales y los cuasicontratos–62, y una armonización limitada a las transacciones exclusivamente comerciales (B2B), con la que nos alineamos. Es cierto que la aplicación de las disposiciones proyectadas únicamente a los contratos comerciales plantea algunas dificultades de delimitación clara entre las categorías de contratos civiles y mercantiles. No puede negarse tampoco que una armonización general de todos los contratos permitiría una modernización de la codificación civil en los territorios OHADA de todo punto deseable. Sin embargo, una delimitación del ámbito de aplicación material del Anteproyecto exclusivamente referida a los contratos comerciales se corresponde mejor con el ámbito competencial de la OHADA, en cuyo marco se pretende la armonización del Derecho de los negocios, un sector del ordenamiento jurídico que exige una particular rapidez y simplicidad de soluciones, y que no se compadece con instituciones clásicas del Derecho civil como la causa del contrato de la que, como veremos, prescinde el Anteproyecto63. Por otra parte, como advierte un importante sector de la doctrina, muchos grandes proyectos están condenados al fracaso por lo ambicioso de sus objetivos y por los intereses en presencia ante los intentos de implantación hegemónica de una determinada opción prepotente, por lo que es preferible optar por una armonización limitada a los contratos comerciales, que sea útil a los operadores que actúan en el mercado africano cualquiera que sea su cultura jurídica64. (62)  En este sentido, vid. P. Meyer, «L’harmonisation du droit», op. cit., p. 384 y M. Fontaine: «L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: vue d’ensemble», Rev. dr. unif., 2008, pp. 210-211; ibídem: «Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international», Rev. dr. unif. n.º 2, 2004, pp. 260-261. (63)  Vid. D. C. Sossa, «Le champ d’application de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: contrats en général/contrats commerciaux/ contrats de consommation», Rev. dr. unif. 2008, pp. 350-351. (64)  Referido a los Principios OHADAC, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Claves para la unificación…», op. cit.

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C. Principios estructurales 27. En el Capítulo I del Anteproyecto, bajo el título de «disposiciones generales», se recogen los principios sobre los que se estructura la regulación común de los contratos para la OHADA: el principio de libertad de contratación, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, el principio pacta sunt servanda y el principio de libertad de forma. 28. En primer lugar, el artículo 1/1 del Anteproyecto proclama el principio de libertad contractual cuya primacía en el ámbito que nos ocupa es reconocida, aun de forma indirecta, por todos los códigos civiles de los países OHADA (arts. 1.134 y 1.156 CC Benim, arts. 1.134 y 1.156 CC Burkina Faso, arts. 1.134 y 1.156 CC Camerún, arts. 1.134 y 1.156 CC Comores, arts. 1.134 y 1.156 CC Costa de Marfil, arts. 1.134 y 1.156 CC Gabón, art. 1.354 CC Guinea-Bisáu, art. 650 Guinea Cronaky, art. 1.255 CC Guinea Ecuatorial, art. 43 LO Mali, arts. 1.134 y 1.156 CC Nigeria; art. 42 CO Senegal, arts. 1.134 y 1.156 CC Togo). Este principio alcanza a la celebración del contrato y a la determinación de su contenido, con los únicos límites de las disposiciones de orden público, de las buenas costumbres y de las disposiciones imperativas, a cuyo cumplimiento obliga el artículo 3/1 del Anteproyecto. Desde otro punto de vista, el principio de autonomía privada sobre el que se articula el sistema del Anteproyecto alcanza también al carácter de sus disposiciones. cuya aplicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1/2, puede ser excluida por las partes, derogada o modificada a menos que el Anteproyecto disponga otra cosa, lo que particularmente sucede en relación con la validez del contrato (art. 3/21) o con los plazos de prescripción (art. 12/3). 29. Pero además la libertad de las partes para decidir las condiciones, pactos y acuerdos que estimen convenientes está también condicionada, como en el sistema de los códigos napoleónicos que siguen la mayoría de los países OHADA (art. 1.134 CC Benim, art. 1.134 CC Burkina Faso, art. 1.134 CC Camerún, art. 1.134 CC Congo, art. 1.134 CC Comores, art. 1.134 CC Costa de Marfil, art. 1.134 CC Gabón, art. 1134 CC Nigeria y art. 1.134 CC Togo) y de los que mantienen la tradición española (art. 1258 CC Guinea Ecuatorial) y portuguesa (art. 1.362 Guinea-Bisáu), por el principio de buena fe que proclama el artículo 1/6 del Anteproyecto. El alcance de este segundo principio estructural del Anteproyecto se ve reforzado por la prohibición expresa de contradicción del artículo 1/7, con la que se pretende sancionar los comportamientos desleales, o por la obligación de colaboración entre las partes del artículo 5/3, así como por su configuración como fuente de responsabilidad precontractual en el artículo 2/15 o como causa de atenuación del perjuicio en el artículo 7/26. Este lugar destacado de la buena fe como principio general, a cuyo través se pretende garantizar la seguridad de las transacciones comerciales y asegurar la protección de la parte débil65, (65) J. Lohoues-Ohble, «L’autonomie des parties: le caractère supplétif des dispositions de l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., 2008, p. 330.

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no solo se corresponde con el tenor de los PU que constituyen el modelo inicial del Anteproyecto (en ambos textos la buena fe se menciona en más de una decena de ocasiones), sino que además se condice con el alcance reconocido a este principio en las más recientes reformas del Derecho de obligaciones en las que la buena fe se extiende a todo el proceso contractual (nuevo art. 1.104 CC francés), y se compadece también con el papel que se le reconoce en los Actos Uniformes vigentes (art. 237 AUDCG). 30. El tercero de los principios estructurales del Anteproyecto se enuncia en el artículo 1/4, referido a la fuerza obligatoria del contrato66. La formulación de este principio de pacta sunt servanda se encuentra en los sistemas de Derecho interno de los países OHADA (art. 1.134 CC Benim, art. 1.134 CC Burkina Faso, art. 1.134 CC Camerún, art. 1.134 CC Comores, art. 1.134 CC Congo, art. 1.134 CC Costa de Marfil, art. 1.134 CC Gabón, art. 1.361 CC Guinea-Bisáu, art. 637 CC Guinea Cronaky, art. 1.258 Cc Guinea Ecuatorial, art. 77 LO Mali, art. 1.134 CC Nigeria, art. 77 CO Senegal y art. 1.134 CC Togo) y subyace a las disposiciones de los Actos Uniformes vigentes referidas a los contratos (art. 3 AUT, arts. 82 y 131 AUS). También, como en todos los sistemas jurídicos del espacio OHADA, este principio encuentra excepciones y modulaciones en el sistema del Anteproyecto, como las que derivan del cambio de circunstancias (art. 6/23), los supuestos de fuerza mayor (art. 7/7) o la doctrina de los actos propios (1/7), y está igualmente condicionado por el principio de buena fe del artículo 1/7 así como por razón de los usos y prácticas habituales entre las partes (art. 1/8), tal y como se recoge en los artículos 1.135 CC Benim, 1.135 CC Burkina Faso, 1.135 CC Camerún, 1.135 CC Comores, 1.135 CC Congo, 1.135 CC Costa de Marfil, 1.135 CC Gabón, 1.135 CC Nigeria y 1.135 CC Togo. 31. Finalmente, en cuarto lugar, el sistema del Anteproyecto se articula sobre un principio de libertad de forma que proclama su artículo 1/3, un principio que es común a todos los sistemas jurídicos del territorio OHADA (art. 1.278 CC Guinea Ecuatorial; art. 641 CC Guinea Cronaky; art. 41 CO Senegal; art. 4 Sale of Goods Act 1979 vigente en Camerún) y que así se recoge también en las disposiciones de los Actos Uniformes vigentes aplicables a contratos específicos (arts. 103, 176 y 240 AUDCG, art. 3 AUT), no obstante la existencia de algunos contratos solemnes como el contrato de fianza (art. 14 AUS), el contrato de garantía (art. 96 AUS) o el contrato de prenda (arts. 157 AUS). El alcance de este principio únicamente está condicionado en aquellos supuestos en los que las partes de un contrato escrito, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 2/18 del Anteproyecto, introducen una cláusula estipulando que toda modificación o revocación amistosa debe ser realizada de una determinada forma; en este caso el contrato no puede ser (66)  Una solución bien acogida por doctrina (P.–E. Audit, «Esquisse d’un droit commun des contrats à partir des actes uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 56-58) que también sigue el Proyecto de Texto Uniforme sobre Derecho General de las Obligaciones en el espacio OHADA, cuyo artículo 34 recoge este principio director.

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modificado o revocado de forma diferente a la pactada, salvo que el comportamiento de una parte permita a la otra actuar de manera distinta. Este último principio, en virtud del cual el contrato se forma por el solo intercambio de voluntades, trae causa de los PU cuyo modelo sigue el legislador OHADA, pero además, desde otro punto de vista, se corresponde con una de las principales especificidades africanas, el elevado nivel de analfabetismo. No obstante, se ha discutido si ante esta circunstancia debe optarse por una ausencia total de formalismo como la que proclama finalmente el artículo 1/3 del Anteproyecto (y defienden los grandes hombres de negocios) o por el contrario los iletrados deben ser objeto de una protección especial a través de la exigencia de una determina forma en la celebración del contrato (preferida por los notarios africanos). A este respecto se ha señalado que, aunque no puede hablarse de una teoría general de las obligaciones en África, tampoco puede negarse que existe un Derecho tradicional de los contratos anterior a la época colonial, cuyos vestigios aún podemos encontrar en la sociedad africana actual67, particularmente referidos al carácter solemne del contrato y a la prueba testifical68: en el Derecho tradicional africano el contrato es solemne y no se forma solamente por el intercambio de voluntades de las partes, sino que su validez está subordinada a la presencia de testigos en su formación, que aportan prueba del mismo y traducen el aspecto social del contrato, que queda así garantizado por la colectividad. Sin embargo este formalismo de protección (del que se hace eco el art. 20 CO senegalés) o de afirmación del contrato (como el vigente en los arts. 1.337 a 1.340 CC Togo) limita el ejercicio de la actividad comercial y no se corresponde con las necesidades del tráfico comercial de celeridad y confianza, de rapidez y economía69. Por esta razón en el Anteproyecto se ha preferido un principio de ausencia de formalismo, que favorece la fluidez de las operaciones comerciales70, y se corresponde mejor con el objetivo del artículo 2 Tratado OHADA a cuyo amparo se propone la armonización del Derecho de los contratos. D. Formación del contrato 32. El consentimiento de las partes constituye el núcleo esencial del contrato y así se recoge expresamente, como en todos los sistemas OHADA (art. 1.108 CC Benim, art. 1.108 CC Burkina Faso, art. 1.108 CC Camerún, (67)  A pesar de la influencia del Code Civil heredado del legislador colonial francés; vid. S. Melone, «Les résistances du droit traditionnel au droit moderne des obligations», Actes Colloque de Dajar, 5-9 juillet 1977, Revue Sénégalaise de Droit, n.º 21, 1977, p. 47. (68) F. Onana Etoundi, «Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 356. (69) J.–R. Gómez, «Un nouveau droit de la vente commerciale en Afrique», Rec. Penant, 1988, pp. 156-157. (70) F. Onana Etoundi: «Les Principes d’UNIDROIT et la sécurité juridique des transactions commerciales dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2005, p. 702.

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art. 1.108 CC Comores, art. 1.108 CC Congo, art. 1.108 CC art. 1.108 CC Costa de Marfil, art. 1.108 CC Gabón, art. 1.373 CC Guinea-Bisáu, art. 649 CC Guinea Cronaky, art. 1.262 CC Guinea Ecuatorial, art. 28 LO Mali, art. 1108 CC Nigeria, art. 78 CO Senegal y art. 1.108 CC Togo), en el artículo 2/1 del Anteproyecto. Pero a diferencia de los códigos napoleónicos, que guardan silencio sobre las circunstancias que deben concurrir para que haya una oferta y una aceptación, en el sistema del Anteproyecto se reserva un lugar importante al proceso de formación del contrato (arts. 2/2 a 2/22) estableciendo reglas precisas y claras que evitan un recurso no deseado a la jurisprudencia de los distintos Estados OHADA71, y siguiendo el modelo de los instrumentos internacionales de armonización del Derecho de los contratos (particularmente del art. 2.1.1. P.U. cuyo tenor literal reproduce) y de los modernos textos de Derecho comparado (ad ex., nuevo art. 1113 CC francés). 33. El artículo 2/2 del Anteproyecto define la oferta por la concurrencia de un elemento objetivo, la propuesta de celebrar un contrato suficientemente precisa, y de un elemento subjetivo, referido a la voluntad del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación. El precepto sigue el modelo anglosajón, que no considera obligatorio un contenido mínimo de la oferta para la válida perfección del contrato, siendo suficiente con una adecuada descripción del objeto del contrato y de la cantidad, como la que requiere el art. 241 AUDCG. Se rompe de este modo con la mayor rigidez de los códigos OHADA que exigen objeto lícito (art. 1.403 CC Guinea-Bisáu), causa lícita (arts. 1.108 y 1.133 CC Camerún, arts. 1.108 y 1.133 CC Comores, arts. 1.108 y 1.133 CC Congo, art. 56 LO Mali, arts. 1.108 y 1.133 CC Costa de Marfil, arts. 1.108 y 1.133 CC Gabón, arts. 1.108 y 1.133 CC Nigeria, arts. 1.108 y 1.133 CC Togo) o ambos requisitos (arts. 664, 666 y 667 CC Guinea Cronaky, art. 1.261 CC Guinea Ecuatorial y arts. 47 y 76 CO Senegal). Como en todos los sistemas de Derecho comparado, el artículo 2/2 del Anteproyecto exige una intención seria del oferente de quedar vinculado por la oferta en caso de aceptación. Esta intención deberá determinarse siguiendo una interpretación objetiva o voluntarista, que atiende al sentido ordinario o común que razonablemente se atribuye a las palabras o conductas de las partes, protegiendo así sus expectativas y la confianza que han (71)  En los sistemas europeos de tradición civilista, la aplicación judicial de las disposiciones referidas a la formación del contrato ha conducido a resultados conciliadores entre las distintas concepciones respecto de la oferta y la demanda que han servido para proteger la seguridad del tráfico; vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, p. 315. Sin embargo, en los países OHADA, donde la cultura jurídica es muy débil, la aplicación de las normas sobre formación del contrato no puede hacerse depender de una jurisprudencia, muchas veces extranjera, y en ocasiones fluctuante, por lo que es preferible una regulación anglosajona de la oferta y la demanda; vid. P. Meyer, «L’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats: innovations et debats», RDA, n.º 3, 2008, p. 297.

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generado en la contraparte (arts. 4/1 y ss.). Esta solución se corresponde también con el Derecho colonial francés generalmente seguido por los países OHADA, pues aunque las codificaciones que siguen este modelo son más proclives a una interpretación subjetiva o voluntarista, que busca la voluntad interna o real del declarante teniendo en cuenta lo que hay en la mente del que hace la declaración (art. 1.156 CC Benim, art. 1.156 C Burkina Faso, art. 1.156 CC Camerún, art. 1.156 CC Comores, art. 1.156 CC Congo, art. 1.156 CC Costa de Marfil, art. 1.156 CC Gabón, art. 1.156 CC Nigeria y art. 1.156 CC Togo), no desconocen el principio de buena fe que preside las negociaciones contractuales, obligando a la protección de la confianza que se genera en el destinatario de la oferta. Desde otro punto de vista, una interpretación en este sentido se corresponde mejor con lo que hemos denominado las especificidades africanas y favorece una mayor seguridad jurídica de las transacciones comerciales en la medida en que hace prevalecer la voluntad declarada porque solo ella ha sido conocida de forma cierta72. La oferta surte efecto cuando llega al destinatario, según se deriva de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 2/3 del Anteproyecto, que sigue una teoría de la recepción también presente en el artículo 242 AUDCG. No obstante, hasta que no recaiga la aceptación, el oferente no está vinculado por el contrato, de manera que puede retirar su oferta siempre que lo comunique al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta (art. 2/3 apdo. 2 del Anteproyecto); después, solo cabe revocar la oferta de acuerdo con lo establecido en el artículo 2/4 (en consonancia con lo dispuesto en el art. 244 AUDCG), que limita esta posibilidad por el juego del principio de buena fe de manera que si el oferente, con su comportamiento o sus declaraciones, induce al destinatario de la oferta a confiar en su carácter irrevocable, debe protegerse esta confianza. 34. Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2/6 del Anteproyecto, constituye aceptación toda declaración o comportamiento del destinatario indicando su intención de quedar vinculado por el contrato en los términos propuestos. En principio el silencio no puede entenderse como aceptación, pero una lectura a sensu contrario del precepto lleva a entender que deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, que pueden conducir a atribuir al silencio valor de declaración de voluntad positiva o negativa. La aceptación se debe realizar de forma tempestiva (art. 2/7 del Anteproyecto), dentro del plazo establecido por el oferente o, siguiendo la solución más extendida en los sistemas de common law, «en un plazo razonable» (en el mismo sentido del art. 243 AUDCG), lo que permite mayor flexibilidad para adaptarse a las circunstancias del caso y se compadece mejor con la variedad y complejidad de las operaciones de comercio internacional. No obstante, en aras de favorecer la celebración del contrato, el artículo 2/9 del Anteproyecto admite la efectividad de la aceptación tardía por el oferente y, con la misma finalidad de promover al máximo la (72) S. Melone, «Les résistances du droit…», op. cit., pp. 50 y 51.

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perfección del contrato, su artículo 2/11 permite una aceptación con modificaciones que no alteren sustancialmente los términos de la oferta sin perjuicio de que el contratante que no quiere quedar vinculado exprese su no conformidad con dicha aceptación, oponiéndose sin demora. 35. Dentro de la sección sobre la formación del contrato, el Anteproyecto dedica los artículos 2/19 a 2/22 a la regulación de las condiciones generales contenidas en los contratos de adhesión partiendo de una definición generalmente aceptada de las mismas como «cláusulas redactadas unilateralmente por una de las partes para un uso general y repetido» (art. 2/19) y considerando un principio general de protección del adherente independientemente de su condición de profesional del comercio que es unánimemente admitido en todos los sistemas jurídicos OHADA73. Sobre esta base, el artículo 2/20 priva de toda virtualidad jurídica a aquellas cláusulas imprevisibles para la otra parte teniendo en cuenta su contenido, el idioma utilizado o su modo de presentación en el contrato, circunstancias que habrán de apreciarse siguiendo un test de razonabilidad que es común a los sistemas de tradición civilista y a los que siguen los principios de common law. También con la finalidad de proteger al adherente, el artículo 4/6 del Anteproyecto introduce la regla contra proferentem en cuya virtud las condiciones generales del contrato que sean ambiguas deben interpretarse en el sentido más favorable para el aceptante (art. 1.162 CC Benim, art. 1.162 CC Burkina Faso, art. 1.162 CC Camerún, art. 1.162 CC Comores, art. 1.162 CC Congo, art. 1.162 CC Costa de Marfil, art. 1.162 CC Gabón, art. 1.401 CC Guinea-Bisáu, art. 677 Guinea Cronaky, art. 1.289 CC Guinea Ecuatorial, art. 75 LO Mali, art. 1.162 CC Nigeria, art. 103 CO Senegal, art. 1.162 CC Togo). Finalmente, además de establecer la prevalencia de las cláusulas negociadas individualmente sobre las condiciones generales del contrato (art. 2/21), y en consonancia con la posibilidad reconocida al aceptante de modificar las condiciones de la oferta (art. 2/11), el Anteproyecto dispone que el desacuerdo entre las partes sobre las condiciones generales redactadas unilateralmente no impide la perfección del contrato, siempre que exista un acuerdo sobre los elementos esenciales, salvo que una de las partes comunique a la otra sin demora su intención de no concluir el contrato (art. 2/22). 36. El Capítulo II de la Sección II del Anteproyecto se completa con una regulación detallada del poder de representación en los artículos 2/23 a 2/32. En las disposiciones propuestas únicamente se regulan las relaciones entre el representado o el representante por un lado, y el tercero, por otro (esfera externa de la representación), dejando fuera de su ámbito de aplicación las relaciones existentes entre el representante y el representado (régimen de la esfera interna), que estarán sometidas a las soluciones generales de los artículos 169 y siguientes AUDCG referidos a los interme(73)  Vid. K. J. Albiez Dohrmann, «Las condiciones generales de la contratación: una lectura de los diferentes modelos de control», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 430-436.

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diarios de comercio. De este modo el Anteproyecto se aleja del modelo seguido por los sistemas OHADA de tradición civilista, que no distinguen entre relación interna y externa de la representación (arts. 1.984 y ss. CC Benim, arts. 1.984 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1.984 y ss. CC Comores, arts. 1.984 y ss. CC Congo, arts. 1.984 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.984 y ss. CC Gabón, arts. 1.790 y ss. C Guinea-Bisáu, arts. 1.007 y ss. CC Guinea Cronaky, arts. 1.709 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.984 y ss. CC Nigeria, arts. 457 y ss. CO Senegal, arts. 1.984 y ss. CC Togo) y sigue un modelo germánico de representación presente en los artículos 2.2.1 a 2.2.10 PU, cuyo tenor literal siguen los preceptos de esta sección. En el sistema del Anteproyecto, el poder de apoderamiento no se halla sujeto a ninguna condición de forma (art. 2/24), manteniendo una tradición que también respeta el artículo 176 AUDCG, y puede otorgarse de forma expresa, verbalmente o por escrito, o de forma tácita, derivado de un comportamiento del representado o de las circunstancias del caso concreto. Por su parte, el artículo 2/25 del Anteproyecto condiciona la eficacia directa de los actos del representante en la esfera jurídica del representado, además de a la existencia del poder y a la actuación del representante dentro de sus límites, al hecho de que el tercero sepa que actúa en calidad de tal. Sobre la base de este principio de buena fe es irrelevante frente a terceros el hecho de que el representante actúe en su nombre o en el del representado. Por la misma consideración, el artículo 2/27 del Anteproyecto reconoce eficacia al poder aparente en aquellos supuestos en los que una persona actúa en calidad de representante sin poder o más allá de los poderes otorgados generando en un tercero de buena fe la creencia razonable de que el representante dispone de la facultad de actuar para el representado. En todos los casos, cuando el representante actúe sin poder no se establecerán vínculos jurídicos entre el representado y el tercero, siguiendo una tradición común a todos los sistemas OHADA (art. 180 AUDCG, art. 1.998 CC Benim, art. 1.998 CC Burkina Faso, art. 1.998 CC Comores, art. 1.998 CC Congo, art. 1.998 CC Costa de Marfil, art. 1.998 CC Gabón, art. 1.809 CC Guinea-Bisáu, art. 1.015 CC Guinea Cronaky, art. 1.998 CC Nigeria, art. 472 CO Senegal y art. 1.998 CC Togo), si bien el artículo 2/31 permite que los actos llevados a cabo por un representante careciendo de poder o excediéndose de sus límites puedan ser autorizados posteriormente por el representado mediante ratificación; no obstante, el tercero conserva su derecho de dirigirse al representado antes de que este proceda a la ratificación para comunicarle su intención de no quedar vinculado por el contrato. Sin embargo, cuando el representante actúe por cuenta del representado dentro de los límites de su poder pero sin revelar al tercero su condición, su actuación solo vinculará al propio representante frente al tercero sin que se vea afectada la esfera jurídica del representado tal y como dispone el artículo 2/26 del Anteproyecto, en el que se reconoce el derecho del tercero a dirigirse directamente contra el representado. Finalmente, el artículo 2/32 del Anteproyecto regula los efectos frente a terceros de la extinción del poder, sin determinar sus causas, siguiendo

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una regla extendida entre los sistemas civilistas del territorio OHADA (art. 2.009 CC Benim, art. 2.009 CC Burkina Faso, art. 2.009 CC Comores, art. 2.009 CC Congo, art. 2.009 CC Costa de Marfil, art. 2.009 CC Gabón, art. 2.009 CC Nigeria y art. 2.009 CC Togo) conforme a la cual la extinción del poder solo tendrá efecto frente al tercero si este la ha conocido o la ha debido conocer. Del mismo modo, como en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, el apartado 2 del mismo artículo 2/32 reconoce al representante un «poder de necesidad» para seguir realizando, una vez extinguido el poder, todos aquellos actos necesarios para evitar un daño a los intereses del representado. En todo caso, como en los artículos 1.721 CC Guinea Ecuatorial y 469 CO Senegalés, el artículo 2/30 del Anteproyecto reconoce al representante la facultad de nombrar a un sustituto con el único límite de aquellas tareas cuyo cumplimiento pueda razonablemente esperar el representado que lleve a cabo personalmente el representante. E. Validez del contrato 37. Bajo la rúbrica «validez», el Capítulo 3 del Anteproyecto (arts. 3/1 a 3/20) regula la ineficacia como sanción de un contrato irregular, sin que ninguna disposición se refiera expresamente a los requisitos que deben concurrir para que un contrato sea válido. De este modo, el texto propuesto se distancia tanto de los sistemas de tradición civilista, que exigen la concurrencia de consentimiento, objeto y causa (arts. 1.108 y 1.131 CC Benim, arts. 1.108 y 1.131 CC Burkina Faso, arts. 1.108 y 1.131 CC Camerún, arts. 1.108 y 1.131 CC Comores, arts. 1.108 y 1.131 CC Congo, arts. 1.108 y 1.131 CC Costa de Marfil, arts. 1.108 y 1.131 CC Gabón, art. 649 CC Guinea Ecuatorial, art. 28 LO Mali, arts. 1108 y 1131 CC Nigeria, arts. 47 y 77 CO Senegal, arts. 1108 y 1.131 CC Togo), como del modelo inglés que sigue una parte de Camerún, en el que se requiere consideration e intention de las partes. La solución del Anteproyecto se condice con los modernos textos de armonización del Derecho de los contratos, que prescinden de cualquier requisito de validez del contrato más allá del acuerdo de voluntades o del objeto lícito dada la escasa virtualidad de la causa y de la consideration en el comercio internacional «por su carácter poco acomodaticio con el principio de eficiencia de las transacciones comerciales y con la neutralidad que debe revestir un texto de armonización del Derecho de los contratos aceptado por Estados que siguen diferentes familias jurídicas»74. La inexigibilidad de una causa como condición de validez del contrato es común a los Actos Uniformes vigentes (art. 2 AUVE, art. 36 AUS, art. 115 AUDCG, art. 195 AUDCG)75, sin embargo, dentro del ordenamiento OHADA encontramos disposiciones que cumplen una función equivalente (74)  Referido a los PU, S. Sánchez Lorenzo, «Causa y consideration» en esta misma obra. (75)  Y para P. Meyer, no supone ninguna novedad, pues la principal innovación del Anteproyecto a este respecto consiste en la exigencia de ausencia de lesión; vid. P. Meyer, «L’harmonisation du droit…», op. cit., p. 300.

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a la causa, tanto como instrumento para conseguir el equilibrio sinalagmático (protección individual) entre las partes, cuanto como mecanismo para verificar la compatibilidad del contrato con el orden público (protección social). Efectivamente, el control de los acuerdos que persiguen una finalidad ilícita, que en la tradición civilista corresponde a la causa, se garantiza en el sistema del Anteproyecto por la acción de las normas a las que se refiere su artículo 3/1 conforme al cual se sanciona con la nulidad absoluta (art. 3/13 del Anteproyecto), todo contrato o cláusula contrario al orden público, a las buenas costumbres o a las disposiciones imperativas de la ley, de forma similar a como los artículos 1.133 CC Benim, 1.133 CC Burkina Faso, 1.133 CC Camerún, 1.133 CC Comores, 1.133 CC Congo, 1.133 CC Costa de Marfil, 1.133 CC Gabón y 1.133 CC Nigeria, determinan la ilicitud de la causa. El artículo 3/1 se corresponde con el denostado artículo 3.3.1. PU76, sin embargo, en el marco de la OHADA la sanción de nulidad por vulneración de las disposiciones imperativas de orden público, permitiría un control de la conformidad del contrato con el orden social que para algunos autores resulta de todo punto deseable frente al comercio de animales protegidos o de sustancias ilícitas así como frente al blanqueo de capitales77. Por otra parte, la exclusión de la causa o de la consideration como condición de validez del contrato no impide su anulación cuando no exista auténtica voluntad de obligarse (arts. 2/2 y 2/6 del Anteproyecto, interpretados según lo dispuesto en sus arts. 4/1 a 4/8)78, ni supone su falta de virtualidad en todos los ámbitos, pues la finalidad del contrato o su consideration están en la base de otras disposiciones del propio Anteproyecto como las que determinan la existencia de un incumplimiento esencial (art. 7/13 apdo. 2), el alcance de las cláusulas limitativas de la responsabilidad (art. 7/6) o la nulidad por causa de error (art. 3/5). Del mismo modo, esta «liturgia de la moral contractual»79 que se asocia con la causa del contrato, la encontramos también en el recurso reiterado del término «razonable» a lo largo del texto del Anteproyecto o en el control del uso de los poderes unilaterales, que lleva a exigir un consentimiento especial y expreso para las cláusulas-tipo no habituales (art. 2/20) o a condenar las ventajas excesivas, tanto si derivan de un precio unilateral manifiestamente no razonable (art. 5/2) como si traen causa de una lesión (art.3/10.1). La misma función (76) G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1. des Principes UNIDROIT sur le contrat violan une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international privé», Uniform L. R., n.º 18, 2013, pp. 490-508. (77)  Vid. A. Ghozi, «Colloque annuel africain du DIU juriste OHADA», Petites affiches, 29015, n.º 192, p. 53. Se trataría de evitar lo que se ha denominado «dumping contratual»; J. Djogbenou: «La causa dans les contrats conclus sur le fondement des Actes Uniformes de l’OHADA», Rec. Penant, n.º 867, 2009 p. 160. (78) C. Chappuis, «Le renoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 266. (79)  Gráfica expresión de A. A. Ngwanza, «L’équilibre contractuel dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats», Rev. dr. unif. 2008, p. 499.

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cumplen las disposiciones sobre el deber general de colaboración (art. 5/3), que informa algunas de las nuevas figuras del Derecho de contratos africano que pretende instaurar el Anteproyecto, como el otorgamiento de un plazo suplementario para el cumplimiento (art. 7/5) o la renegociación del contrato por imprevisión (art. 6/23)80. 38. Desde otro punto de vista, también en el marco de la validez del contrato, interesa destacar que en el sistema del Anteproyecto se descarta la configuración de la imposibilidad inicial de cumplimiento del contrato como causa de nulidad (art. 3/3), rompiendo de este modo con el principio impossibilium null obligatio est que se sigue en los Códigos civiles vigentes en los territorios OHADA (arts. 1.599 y 1.601 CC Benim, arts. 1.599 y 1.601 CC Burkina Faso, arts. 1.599 y 1.601 CC Camerún, arts. 1.599 y 1.601 CC Comores, arts. 1.599 y 1.601 CC Congo, arts. 1.599 y 1.601 CC Costa de Marfil, arts. 1.599 y 1.601 CC Gabón, arts. 851 y 853 Guinea Cronaky, art. 1.460 CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.599 y 1.601 CC Nigeria, art. 267 CO Senegal y arts. 1.599 y 1.601 CC Togo). Como en el sistema de los PU (art. 3.1.3.), ante un supuesto de imposibilidad inicial, el legislador OHADA prefiere la aplicación de las reglas generales sobre incumplimiento, lo que incluye la consideración de las normas sobre fuerza mayor del artículo 7/7 del Anteproyecto81. Ahora bien, como en todos los sistemas jurídicos del territorio OHADA, el Anteproyecto permite que el contrato sea anulado cuando alguna de las partes ha prestado su consentimiento de forma viciada por error (arts. 3/4 a 3/6), dolo (art. 3/8) e intimidación (art. 3/9), siguiendo una clasificación decimonónica de los vicios del consentimiento también recogida en los sistemas jurídicos de tradición civilista de los países OHADA (arts. 1.109 y ss. CC Benim, arts. 1.109 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1.109 y ss. CC Camerún, arts. 1.109 y ss. CC Comores, arts. 1.109 y ss. CC Congo, arts. 1.109 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.109 y ss. CC Gabón, arts. 221 y ss. CC Guinea-Bisáu, arts. 650 y ss. Guinea Cronaky, arts. 1.265 CC Guinea Ecuatorial, (80)  La existencia de otras disposiciones que cumplen una función similar a la causa como razón para justificar la supresión de este elemento «moralista» del contrato es invocada también por B. Mercadal, «Abécédaire sur les débats du Colloque de Ouagadougou "L’harmonisation de droit OHADA des contrats"», Rev. dr. unif. 2008, pp. 490-491. Frente a esta solución, llama la atención que el Proyecto de Texto Uniforme sobre Derecho General de Obligaciones en el espacio OHADA presentado en 2015 por la Fundación para el Derecho Continental retome el antiguo artículo 1108 CC francés, que reproduce literalmente en su artículo 56, y mantenga la causa como elemento determinante de la existencia de un contrato «por comodidad», en tanto es utilizado en los códigos vigentes en el territorio OHADA. Pero lo cierto es que el recurso a la causa no solo se vuelve incómodo en un espacio más amplio, donde conviven sistemas civilistas y de common law, sino que además está siendo objeto de una importante revisión en los sistemas de Derecho contractual comparado como consecuencia de la cual la causa ha desaparecido como elemento de validez del contrato (ad ex. el nuevo sistema del Código Civil francés vigente desde febrero de 2016). (81)  Siguiendo las consideraciones de J. J. Vara Parra, «La imposibilidad inicial», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 430-436 p. 713.

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arts. 36 y ss. LO Mali, arts. 1.109 y ss. CC Nigeria, arts. 61 y ss. CO Senegal y arts. 1.109 y ss. CC Togo) y en los Actos Uniformes vigentes (arts. 198 y ss. AUSC). Por otra parte, en el artículo 3/10 del Anteproyecto se introduce la figura de la ventaja excesiva, categoría procedente de los sistemas de common law que ha recibido también carta de naturaleza en los modernos textos de Derecho de los contratos, en particular en el artículo 3.2.7. PU que inspira la solución africana. Finalmente el artículo 3/11 del Anteproyecto se refiere a los vicios causados por un tercero a una de las partes del contrato (como el art. 1.111 CC Benim, art. 1.111 CC Burkina Faso, art. 1.111 CC Camerún, art. 1.111 CC Comores, art. 1.111 CC Congo, art. 1.111 CC Costa de Marfil, art. 1.111 CC Gabón, art. 653 CC Guinea Cronaky, art. 1.268 CC Guinea Ecuatorial, art. 41 LO Mali, art. 1.111 CC Nigeria, art. 87 CO Senegal y art. 1.111 CC Togo) que permiten su anulación si la otra parte es responsable de los actos del tercero, conocía o debía conocer su implicación, o si en el momento de anularlo dicha parte todavía no había actuado razonablemente de conformidad con lo previsto en el contrato. En todos estos casos el contrato será anulable (art. 3/14 del Anteproyecto) y conforme a una tradición de inspiración anglosajona, contraria la solución de los sistemas de inspiración francesa vigentes en el espacio OHADA, en los que es necesaria una acción judicial ejercitada por el legitimado (arts. 1.304 y ss. CC Benim, arts. 1.304 y ss. CC Burkina Faso, arts. 1.304 y ss. CC Camerún, arts. 1.304 y ss. CC Comores, arts. 1.304 y ss. CC Congo, arts. 1.304 y ss. CC Costa de Marfil, arts. 1.304 y ss. CC Gabón, arts. 1.301 y ss. CC Guinea Ecuatorial, arts. 1.304 y ss. CC Nigeria y arts. 1.304 y ss. CC Togo), en el sistema del Anteproyecto la anulación se hará efectiva mediante una mera notificación dirigida por quien ha sufrido el vicio a la otra parte (art. 3/16). Esta notificación deberá hacerse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3/17 del Anteproyecto, «en un plazo razonable, a la vista de las circunstancias, a partir del momento en que la parte que tiene derecho a anular el contrato tenga conocimiento de las causas de anulación o no pueda ignorarlas o pueda actuar libremente». Mediante este sistema de anulación extrajudicial, el Anteproyecto permite ahorrar costes procesales y refuerza la posición de la parte protegida en la medida en que la anulación produce efectos desde el momento de la notificación, a partir de la cual la parte afectada tiene derecho a obtener la restitución de lo entregado y, en caso de demora, la correspondiente indemnización. Con esta solución se traslada la carga de litigar a la parte que incurre en error, dolo o intimidación, que deberá acudir a los tribunales y probar la validez del contrato si pretende exigir el cumplimiento. En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 3/14 del Anteproyecto, el derecho a anular el contrato se extingue por confirmación, siguiendo la tradición de los códigos civiles vigentes (art. 1.338 CC Benim, art. 1.338 CC Burkina Faso, art. 1.338 CC Camerún, art. 1.338 CC Comores, art. 1.338 CC Congo, art. 1.338 CC Costa de Marfil, art. 1.338 CC Gabón, art. 230 CC Guinea-Bisáu, art. 308 CC Guinea Cronaky, art. 1.309 CC Guinea Ecuatorial, art. 65 LO Mali, art. 1.338 CC Nigeria, art. 88 CO Senegal y art. 1.338 CC Togo).

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La anulación del contrato tiene efecto retroactivo y permite a cada parte solicitar la restitución de su prestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3/19 del Anteproyecto, sin perjuicio del derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados por la anulación del contrato según permite el artículo 3/20 del Anteproyecto. Se recoge de este modo el principio de restitutio ad integrum, con el que se persigue la eliminación de los efectos del contrato entre las partes tratando de dejar a cada una de ellas en la misma situación en la que se encontraría si el contrato no se hubiera celebrado, una solución que en algunos ordenamientos se recoge expresamente como norma (art. 157 LO Mali y art. 297 AUDCG) y en otros se deriva del derecho a reclamar lo pagado indebidamente (art. 1.377 CC Benim, art. 1.377 CC Burkina Faso, art. 1.377 CC Camerún, art. 1.377 CC Comores, art. 1.377 CC Congo, art. 1.377 CC Costa de Marfil, art. 1.377 CC Gabón, art. 1.377 CC Nigeria y art. 1.377 CC Togo). F. Incumplimiento y remedios 39. En materia de incumplimiento contractual, el Anteproyecto se distancia del modelo napoleónico que siguen los códigos OHADA y, como los instrumentos internacionales de codificación del Derecho de los contratos, utiliza un concepto amplio de incumplimiento (art. 7/1) referido a todos los supuestos de falta de ejecución por una de las partes de las obligaciones que le incumben, tanto si incumple total y definitivamente, como si lo hace de forma defectuosa o no conforme, o cumple con retraso, sin que sea necesario constituir en mora al deudor (a diferencia de lo exigido por los arts. 133 y 291 AUDCG, y arts. 23, 152 y 199 AUTC). En este concepto amplio de incumplimiento se incluye también la falta de cooperación de cualquiera de las partes para que el contrato alcance plena efectividad (art. 7/2), y el cumplimiento anticipado de la obligación que perjudica al acreedor o vulnera sus legítimos intereses (art. 6/5). El Anteproyecto sigue también el modelo de los textos internacionales en la regulación de los supuestos de exoneración objetiva de la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento. De este modo, junto a la fuerza mayor del artículo 7/7, que constituye un lugar común en todos los ordenamientos OHADA (art. 294 AUDCG, art. 1.302 CC Benim, art. 1.302 CC Burkina Faso, art. 1302 CC Camerún, art. 1.302 CC Comores, art. 1.302 CC Congo, art. 1.302 CC Costa de Marfil, art. 1.302 CC Gabón, art. 1.315 CC Guinea-Bisáu, art. 682 CC Guinea Cronaky, art. 1.105 CC Guinea Ecuatorial, art. 120 LO Mali, art. 1302 CC Nigeria, art. 129 CO Senegal y art. 1.302 CC Togo), los artículos 6/22 a 6/24 introducen el régimen legal del hardship para aquellos supuestos en los que se altere esencialmente el equilibrio del contrato, permitiendo a la parte en desventaja reclamar una renegociación del mismo y la posibilidad de recurrir ante un tribunal, en caso de falta de acuerdo, que podrá decidir la resolución del contrato o su adaptación para restablecer el equilibrio de las prestaciones.

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Frente a estos supuestos de incumplimiento, el Anteproyecto articula un sistema único de remedios que se aleja de los Derechos OHADA tributarios de las tradiciones francesa, española y portuguesa para seguir el modelo (anglosajón) de los modernos textos de Derecho uniforme, si bien entre las medidas reguladas no se contempla la posibilidad, generalmente reconocida en las recientes codificaciones del Derecho contractual, de resolver anticipadamente el contrato. Una figura que, sin embargo, sí aparece en la versión inicial del AUDCG cuyo artículo 246 establecía que «(s)i antes de la fecha de ejecución del contrato, resulta manifiesto que una parte incurrirá en un incumplimiento esencial de sus obligaciones, la otra parte puede solicitar al juez competente la resolución del contrato». Quizás una consideración de la tradición africana, para la que el contrato es mucho más que un acuerdo de voluntades, justifique la falta de consideración de este remedio que, sin embargo, favorece la (necesaria) celeridad de las transacciones comerciales. 40. El primer remedio frente al incumplimiento se recoge en el artículo 7/3 del Anteproyecto referido a la suspensión del cumplimiento. El precepto recoge la institución de la exceptio non adimpleti contractus reconocida de uno u otro modo en todos los territorios OHADA (art. 1.184 CC Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC Congo; art. 1.184 CC Costa Marfil; art. 1.184 CC Gabón; art. 1.426 CC Guinea-Bisáu, art. 643 CC Guinea Cronaky, art. 1.100 CC Guinea Ecuatorial, art. 104 LO Mali, art. 1.184 CC Nigeria, art. 104 CO Senegal y art. 1.184 CC Togo), permitiendo al deudor incumplir su propia obligación en tanto la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir la contraprestación a la que está obligado. Este remedio defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca se reconoce expresamente para el contrato de compraventa que regula el AUDCG, pero su articulación es sensiblemente diferente. Por un lado, porque si bien el artículo 282 AUDCG permite al comprador demorar el pago del precio si comprueba que el vendedor no va a cumplir su obligación de entrega de las mercancías por razón de una insuficiencia de sus capacidades o de una falta de adaptación de sus medios de producción, la suspensión de su obligación deberá ser autorizada por el juez, que puede exigir la consignación del precio si es seguro que el vendedor entregará la mercancía en un plazo razonable. Por otro lado, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 AUDCG, debe ser el juez quien, ante una previsible falta de pago del precio por el comprador en razón del deterioro de su situación financiera, autorice al vendedor a retrasar la entrega de las mercancías. 41. En segundo lugar, el Anteproyecto permite al deudor subsanar su propio incumplimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 7/4, que reproduce el contenido del artículo 7.1.4. PU y se corresponde con la posibilidad reconocida al vendedor en los artículos 283 y 284 AUDCG de reemplazar las mercancías defectuosas por mercancías conformes asumiendo todos los costes de la subsanación. En todo caso, como sucede en el marco de los textos internacionales, deberá tenerse en cuenta el interés del acreedor en rechazar la subsanación del incumplimiento, un interés

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que deberá ser legítimo, sin que la mera voluntad de no continuar con la relación contractual pueda impedir este derecho del deudor que favorece la conservación del propio contrato. En general, este límite al derecho de subsanación se relaciona con la noción de incumplimiento esencial que recoge el artículo 7/13 del Anteproyecto y se compadece con la figura de incumplimiento anticipado que regula su artículo 7/15, pues debe entenderse que el acreedor podrá rechazar la subsanación legítimamente si tiene razones para creer que el deudor no podrá reparar su incumplimiento. 42. En tercer lugar, también como los PU (art. 7.1.5), el artículo 7/5 del Anteproyecto recoge la institución alemana del Nachfrist permitiendo al acreedor conceder al deudor un periodo suplementario para el cumplimiento. La concesión de este beneficio para el deudor ya se había introducido expresamente en el territorio OHADA a través del artículo 251 CO Senegal y de los artículos 283 y 285 AUDCG, que permiten al vendedor y al comprador, respectivamente, otorgar al deudor un periodo suplementario para cumplir sus obligaciones. Sin embargo, el principio que informa esta figura puede encontrarse también en aquellas disposiciones de Derecho interno que en los Estdos OHADA permiten al juez, si existen causas justificadas, señalar al deudor un plazo para cumplir antes de decretar la resolución del contrato (art. 1184 CC Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso, art. 1.184 CC Camerún, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC Congo, art. 1.184 CC Costa Marfil, art. 1.184 CC Gabón, art. 889 CC Guinea Cronaky, art. 1.124 CC Guinea Ecuatorial, art. 105 LO Mali, art. 1.184 CC Nigeria y art. 1.184 CC Togo). 43. En cuarto lugar, dentro de la Sección 2 del Capítulo 7 del Anteproyecto, bajo la rúbrica «derecho a la ejecución», se regula la figura del cumplimiento específico. El reconocimiento de este derecho es generalmente aceptado en los ordenamientos internos de los países OHADA (arts. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Benim, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Burkina Faso, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Camerún, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Comores, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Congo, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Costa de Marfil, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Gabón, arts. 1.150 y 1.219 CC Guinea-Bisáu, arts. 673 y 693 CC Guinea Cronaky, arts. 1.096 y 1.124 CC Guinea Ecuatorial, art. 11 LO Mali art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Nigeria, art. 106 CO Senegal, art. 1.143, 1.144 y 1.184 CC Togo y secciones 8, 49 y 52 Sale of Goods inglesa vigente en Camerún) y sigue el modelo de los artículos 7.2.1. a 7.2.5. PU, cuyo tenor literal reproducen los artículos de esta Sección. El derecho al cumplimiento comprende, en su caso, el derecho a la reparación de la prestación o al reemplazo de la cosa defectuosa por otra conforme (art. 7/10 del Anteproyecto), un derecho que no se reconoce expresamente en los códigos de los países OHADA pero que sí está expresamente recogido en el artículo 283 AUDCG, que permite al vendedor que no cumple su obligación de conformidad reemplazar las mercancías defectuosas. Por su parte, para las obligaciones no dinerarias, el artículo 7/9 del Anteproyecto limita la pretensión de cumplimiento específico: (i) cuando exista una imposibilidad física (por la pérdida o destrucción de la

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cosa) o jurídica (derivada de norma legal o administrativa) para cumplir la obligación; (ii) ante la falta de razonabilidad de la pretensión, por tratarse de una ejecución excesivamente onerosa; (iii) cuando el acreedor pueda obtener la prestación de otra forma, a través de una operación de reemplazo; (iv) en aquellos casos en los que la prestación consiste en un deber personalísimo del deudor; y (v) si la reclamación del cumplimiento no se ha llevado a cabo en un plazo razonable a partir del momento en que conoció o debiera haberse conocido el incumplimiento. 44. En la sección 3 del Capítulo 7 del Anteproyecto (arts. 7/13 a 7/18) se regula el quinto remedio frente al incumplimiento, la resolución del contrato, una solución que ya se reconoce frente al incumplimiento de un contrato de alquiler profesional (art. 133 AUDCG), de un contrato de venta de fondos de comercio (art. 156 AUDCG) o de un contrato de compraventa (arts. 281 y ss. AUDCG) aunque en este caso el AUDCG utilice una expresión de «ruptura» que no parece oportuna a la mejor doctrina82. El artículo 7/13 del Anteproyecto permite la resolución unilateral (no judicial) del contrato ante un incumplimiento esencial, que se define por la concurrencia de una serie de parámetros, para evitar resoluciones caprichosas del contrato, que se corresponden la idea de gravedad del incumplimiento que el artículo 281 AUDCG ya exige para resolver unilateralmente el contrato83. El artículo 7/13 se corresponde con la concepción objetiva del incumplimiento resolutorio que informa el Anteproyecto y se aleja de los ordenamientos OHADA, tradicionalmente culpabilísticos por herencia francesa, que articulan la resolución por incumplimiento como una condición resolutoria implícita en los contratos sinalagmáticos para el caso de que una de las partes no cumpla su obligación sin delimitar los criterios para su ejercicio (art. 1.184 CC Benim, art. 1.184 CC Burkina Faso, art. 1.184 CC Camerún, art. 1.184 CC Comores, art. 1.184 CC Congo, art. 1.184 CC Costa de Marfil, art. 1.184 CC Gabón, art. 1.428 CC Guinea-Bisáu, art. 693 CC Guinea Cronaky, art. 1.124 CC Guinea Ecuatorial, art. 105 LO Mali, art. 1.184 CC Nigeria, art. 104 CO Senegal y art. 1.184 CC Togo). De conformidad con lo establecido en el artículo 7/14 del Anteproyecto el derecho a resolver el contrato se ejercitará a través de una notificación al (82)  Por todos, vid. C. Grimaldi, «Esquisse d’un droit commun des contrats à partir des Actes Uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, p. 59. (83)  Particularmente se tendrá en cuenta que el incumplimiento prive sustancialmente al acreedor de aquello que tenía derecho a esperar según la naturaleza y los términos del contrato, salvo que el deudor no haya previsto razonablemente este resultado; la naturaleza esencial de la propia obligación contractual; el carácter intencional o temerario del incumplimiento; la intención del acreedor de no cumplir en el futuro el contrato; y la pérdida desproporcionada que supondría la resolución del contrato para el deudor. Por otra parte, en el sistema del Anteproyecto, siguiendo la inspiración de los PU, se combina la exigencia de incumplimiento esencial con la técnica del Nachfrist, de manera que ante un retraso en el cumplimiento, el acreedor puede resolver el contrato si el deudor no cumple en el periodo suplementario otorgado para que realice la obligación que le incumbe, sin necesidad de que en este caso exista un incumplimiento esencial.

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deudor, que podrá realizarse por cualquier medio apropiado a las circunstancias siguiendo el principio de libertad de forma que informa el Anteproyecto. Desde otro punto de vista, este derecho debe llevarse a acabo de manera tempestiva, siendo necesario que la parte perjudicada comunique su decisión de resolver dentro de un plazo razonable desde que conoció o debiera haber conocido el ofrecimiento del cumplimiento fuera de plazo o la falta de conformidad de la prestación. Notificada la resolución, esta produce un efecto liberatorio, desde que se ejercita el remedio por el contratante afectado (art. 7/17 del Anteproyecto), y un efecto restitutorio (art. 7/18 del Anteproyecto), que no afectan a la subsistencia del contrato, de manera que las cláusulas que no conciernen directamente al objeto de las prestaciones continúan siendo aplicables, adelantando de este modo para el territorio OHADA la solución del nuevo artículo 1230 CC francés. Ninguno de estos efectos, que ya se regulan en los artículos 281, 296, 297 y 300 AUDCG, excluye el derecho a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, aunque la parte incumplidora no será responsable de las pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en que esta última hubiera podido reducirlas adoptando para ello las medidas razonables conforme al principio de atenuación del perjuicio que regula el artículo 7/26 del Anteproyecto. 45. Finalmente, en sexto lugar, dentro de los remedios frente al incumplimiento el Anteproyecto incluye la indemnización por daños y perjuicios. La sección 4 del Capítulo VI del Anteproyecto (arts. 7/19 a 7/31) regula este remedio de una forma objetiva, prescindiendo de la culpa del deudor incumplidor, de manera que el derecho al resarcimiento procederá siempre que el incumplimiento del deudor no esté justificado por concurrir fuerza mayor (art. 7/7) o esté cubierto por una cláusula de exoneración o limitación de la responsabilidad (art. 7/6). De este modo el Anteproyecto se aleja de los ordenamientos jurídicos de los Estados OHADA, que parten de la culpa del contratante incumplidor como presupuesto de la pretensión indemnizatoria del contratante perjudicado (arts. 1.147 y 1.148 CC Benim, arts. 1.147 y 1.148 CC Burkina Faso, arts. 1.147 y 1.148 CC Camerún, arts. 1.147 y 1.148 CC Comores, arts. 1.147 y 1.148 CC Congo, arts. 1.147 y 1.148 CC Costa de Marfil, arts. 1.147 y 1.148 CC Gabón, art. 682 CC Guinea Cronaky, arts. 1.150, 1.151 y 1.152 CC Guinea-Bisáu, art. 682 CC Guinea Cronaky, art. 1135 CC Guinea Ecuatorial, art. 125 LO Mali, arts. 1.147 y 1.148 CC Nigeria, arts. 121 y 130 CO Senegal y arts. 1.147 y 1.148 CC Togo) y, en caso de retraso, hacen depender el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados (así como la transmisión de los riesgos por la pérdida de la cosa debida) de la constitución en mora del deudor (art. 1.146 CC Benim, art. 1.146 CC Burkina Faso, art. 1.146 CC Camerún, art. 1.146 CC Comores, art. 1.146 CC Congo, art. 1.146 CC Costa de Marfil, art. 1.146 CC Gabón, art. 1.336 CC Guinea-Bisáu, arts. 1.100 y 1.101 CC Guinea Ecuatorial, art. 681 CC Guinea Cronaky, art. 130 LO Mali, art. 1.146 CC Nigeria y art. 1.146 CC Togo). Sin embargo, la solución del Anteproyecto a este respecto se condice con el artículo 291 AUDCG en cuya virtud

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«todo retraso en el pago del precio obliga al pago de intereses calculados según las tasas de interés legal, sin perjuicio de los daños e intereses eventualmente debidos por cualquier otra causa», garantizando de este modo la coherencia interna del sistema OHADA. Por lo que se refiere a la determinación de la cuantía de la indemnización debida, el sistema del Anteproyecto sigue la tradición de los códigos civiles de los Estados OHADA (art. 1.149 CC Benim, art. 1.149 CC Burkina Faso, art. 1.149 CC Camerún, art. 1.149 CC Comores, art. 1.149 CC Congo, art. 1.149 CC Costa de Marfil, art. 1.149 CC Gabón, art. 1.321 CC Guinea-Bisáu, art. 683 CC Guinea Cronaky, art. 1.106 CC Guinea Ecuatorial, art. 124 LO Mali, art. 1.149 CC Nigeria, art. 134 CO Senegal y art. 1.149 CC Togo) y parte de un principio de reparación integral (art. 7/20) que obliga al deudor a indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, incluyendo el daño no económico o moral. En cualquier caso, no basta el simple incumplimiento del contrato para que surja el deber de indemnizar sino que es preciso que dicho incumplimiento cause al acreedor un daño que, aún futuro, sea cierto (art. 7/21) y que haya sido previsto, o hubiera podido preverse por el deudor en el momento de la celebración del contrato como una consecuencia probable de la falta de cumplimiento (art. 7/22), sobre la base de un principio de previsibilidad que está también presente en los sistemas romanistas que perviven en el espacio OHADA (art. 1.150 CC Benim, art. 1.150 CC Burkina Faso, art. 1.150 CC Camerún, art. 1.150 CC Comores, art. 1.150 CC Congo, art. 1.150 CC Costa de Marfil, art. 1.150 CC Gabón, art. 1.321 CC Guinea-Bisáu, art. 1.107 CC Guinea Ecuatorial, art. 133 LO Mali, art. 1.150 CC Nigeria y art. 1.150 CC Togo). En todo caso, cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión del acreedor o a cualquier acontecimiento por el que esa parte asuma el riesgo, la cuantía de la indemnización se reducirá en la medida en que tales factores hayan contribuido al daño teniendo en cuenta el comportamiento de las partes (art. 7/25 del Anteproyecto), pues la conducta de la parte perjudicada coadyuvante a la causación del daño constituye también un límite de la indemnización debida expresamente previsto por el artículo 7/26 del Anteproyecto. Se recogen también en el texto del Anteproyecto los criterios para el cálculo del daño causado por el incumplimiento, que responde a sistemas de cálculo concreto, sobre la base de una operación sustitutiva o negocio de reemplazo ejecutado en tiempo y forma razonable (art. 7/23), y abstracto, atendiendo al precio de mercado de la prestación objeto del contrato (art. 7/24). Estos criterios no están recogidos en los códigos civiles de los territorios OHADA pero sí han sido retenidos por el artículo 292 AUDCG para el contrato de compraventa, fiel al modelo del CV, y se alinean con la solución del common law que se sigue en la parte anglófona del Camerún [secc. 50(3) y 51 (3) Sale of Goods Act]. En los casos de incumplimiento de una obligación dineraria, el artículo 7/27 del Anteproyecto establece una regla especial por la que se da dere-

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cho al acreedor a percibir intereses, que se devengarán desde el momento de vencimiento de la obligación, sin necesidad de constituir en mora al deudor, como requiere el artículo 291 AUDCG. En consecuencia, si la parte perjudicada ha concedido al deudor un plazo adicional para realizar el pago al amparo del artículo 7/5 del Anteproyecto, los intereses correrán desde la fecha inicial en que la obligación habría vencido, no desde que se hizo la notificación o después de transcurrido el periodo suplementario, y se determinarán conforme al interés legal (art. 7/27) siguiendo la tradición de los sistemas OHADA de Derecho interno (art. 1.153 CC Benim, art. 1.153 CC Burkina Faso, art. 1.153 CC Camerún, art. 1.153 CC Comores, art. 1.153 CC Congo, art. 1.153 CC Costa de Marfil, art. 1.153 CC Gabón, art. 1.245 CC Guinea-Bisáu, art. 1.108 CC Guinea Ecuatorial, art. 1.153 CC Nigeria, art. 1.153 CC Togo). En último lugar el artículo 7/31 del Anteproyecto regula las cláusulas penales, admitidas en todos los sistemas internos OHADA (arts. 1.226 a 1.233 CC Benim, arts. 1.226 a 1.233 CC Burkina Faso, arts. 1.226 a 1.233 CC Camerún, arts. 1.226 a 1.233 CC Comores, arts. 1.226 a 1.233 CC Congo, arts. 1.226 a 1.233 CC costa de Marfil, arts. 1.226 a 1.233 CC Gabón, arts. 1.341 a 1.350 CC Guinea-Bisáu, arts. 719 a 722 CC Guinea Cronaky, arts. 1.152 a 1.155 CC Guinea Ecuatorial, arts. 134 a 137 LO Mali, arts. 1.226 a 1.233 CC Nigeria, arts. 153 a 156 CO Senegal y arts. 1.226 a 1.233 CC Togo). En su virtud se permite a las partes fijar la cuantía de la indemnización por incumplimiento con independencia del perjuicio sufrido, si bien los tribunales podrán reducir la indemnización pactada cuando sea patente que la suma estipulada excede sustancialmente a la pérdida real, tal y como se deriva del principio de control de las estipulaciones irrazonables y manifiestamente abusivas que consagra el apartado (2) del artículo 7/31 del Anteproyecto.

IV. Conclusiones 46. Comenzábamos estas páginas hablando de la integración en África como instrumento para el desarrollo del continente y a lo largo de todo este trabajo hemos insistido en la idea de la armonización del Derecho contractual como mecanismo de modernización de los ordenamientos jurídicos de tradición colonial vigentes en el territorio OHADA. Al concluir este estudio queremos subrayar la función dinamizadora del contrato para la economía de los Estados africanos que forman parte de esta Organización y llamar la atención sobre la necesidad de alcanzar un texto de armonización del Derecho de los contratos en África que favorezca el crecimiento económico del continente y su verdadera independencia en el actual contexto de mundialización de los mercados. Ello exige alcanzar un equilibrio (complementariedad) entre las modernas concepciones de Derecho contractual comparado y los valores tradicionales del continente africano.

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47. El análisis realizado permite concluir que los trabajos de armonización proyectados en el seno de la OHADA, particularmente, el Anteproyecto de Acto Uniforme sobre Derecho de los contratos puede servir a estos objetivos. La regulación detallada del proceso de formación del contrato, la eliminación de la causa como condición de validez del contrato y la introducción de disposiciones que garantizan de otro modo la protección individual (equilibrio sinalagmático) y social (licitud) del contrato, o la articulación de remedios frente al incumplimiento sobre la idea del favor contractus84, nos sitúan en un escenario legislativo moderno cuya eficacia compromete tan solo la opción por un modelo de codificación de hard law. Un inconveniente especialmente tomado en consideración por la doctrina africana, en cuyo seno se está debatiendo la revisión del Anteproyecto, que propone optar por una ley modelo que sea útil a los operadores del comercio internacional, lo cual a su vez redundará en el desarrollo de la región y permitirá superar la situación de fragilidad en la que aún están inmersos muchos de los países que forman parte de la OHADA85.

Bibliografía A. S. Adjita, «L’intepretation de la volonté des parties dans la vente comerciale Ohada», Rec. Penant, n.º 841, 2002, pp. 473-525. A. Akam Akam, «L’harmonisation du droit des contrats en Afrique: propos introductifs», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 37-40. K. J. Albiez Dohrmann, «Las condiciones generales de la contratación: una lectura de los diferentes modelos de control», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional, 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 383-483. P.–E. Audit, «Esquisse d’un droit commun des contrats à partir des actes uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 53-59. C. Baasch Andersen, «Refining uniformity in Law», Rev. dr. unif., n.º 1, 2007, pp. 5-40. X. Blanc-Jouvan, «La résistance du droit africain à la modernisation», Revue sénégalaise de droit,1977, pp. 21-44. M. J. Coffy de Boisdefre, «Le rapprochement des normes de l’OHADA avec la législation des pays d’Afrique anglophone à la lumière de l’expérience de l’harmonisation du droit des affaires des pays de l’Union européenne», Rec. Penant, n.º 849, 2004, pp. 426-430. J. M. Cueto Álvarez de Sotomayor, S. Esono Abeso Tono y J. C. Martínez García, La armonización del Derecho Mercantil en África impulsada por la OHADA, Madrid, Ministerio de Justicia, 2011. M. Cervera Vallaterra, «La fragilidad de la República Democrática del Congo: problemas y soluciones a la posesión de recursos minerales», REEI n.º 31, 2016, pp. (84)  Vid. E. Montcho-Agbassa, «Le favor contractus et le droit OHADA», Rec. Penant, n.º 122, 2013, p. 360. (85)  En los que no hay crecimiento económico o este es decreciente. Acepción que tomamos de P. Collier, citado por M. Cervera Valterra, «La fragilidad de la República Democrática del Congo: problemas y soluciones a la posesión de recursos minerales», REEI n.º 31, 2016, p. 4.

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1-23. G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1. des Principes UNIDROIT sur le contrat violan une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international privé», Uniform L. R., n.º 18, 2013, pp. 490-508. C. Chappui, «Le renoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., 2008, pp. 253-291. F. Chifflot Bourgeois, L. Bel Kemoun y S. Thouvenot, «Pérenniser le succès de l’OHADA: Pistes de réflexion», RDAI, n.º 2, 2006, pp. 229-240. S. K. Date-Bah, «The Preliminary Droft OHADA Uniform Act on contract Law as Seen by a Common Law Lawyer», Rev. dr. unif., 2008, pp. 217-222. R. Dávalos Fernández, «La proyectada Corte de Arbitraje de la Ohadac», Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 2011, pp. 140-157. R. Decottignies, «La résistance du droit africain à la modernisation en matière d’obligations», Revue sénégalaise de droit, 1977, pp. 59-78. M. Diakhaté, «OHADA: un nouveau droit des affaires pour sécuriser l’investissement en Afrique», http://www.Oecd.org./dataoecd/19/14/23731286.pdf. J. Djogbenou, «La cause dans les contrats conclus sur le fondement des Actes Uniformes de l’OHADA», Rec. Penant, n.º 867, pp. 133-164. Ph. Dupichot, «Regards (bienveillants) sur le Projet de réforme du Droit français des contrats», Droit et Patrimoine, 2015, n.º 247, pp. 32-47. A. Fénéon, «L’influence de la CVIM sur le nouveau droit africain de la vente commerciale», Rec. Penant, n.º 853, 2005, pp. 464-474. J. C. Fernández Rozas, Sistema de Derecho económico internacional, Madrid, Civitas, 2012. Id., Derecho de los negocios internacionales, Iustel, 2013, 4.ª ed. Id., Armonización del Derecho internacional privado en el Caribe, Madrid, Iprolex, 2015. F. Ferrari, «International Sales law in the Light of the OHBLA Uniform Act Relating to General Comercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention», RDAI, n.º 5, 2001, pp. 599607. I. Fèviliyé, «La révision du Traité OHADA», Revue Congoloise de Droit des Affaires, n.º 1, 2009, pp. 35-44. A. Foko, «Le Droit OHADA et les Droits nationaux des États parties: une complémentarité vieille de plus d’une décennie», RDIDC, n.º 4, 2008, pp. 445-490. M. Fontaine, «Note explicative à l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., 2008, pp. 561-591. Id., «L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: vue d’ensemble», Rev. dr. unif., 2008, pp. 203-215. Id., «Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international», Rev. dr. unif. n.º 2, 2004, pp. 253-267. J. Gatsi, «La jurisprudence, source du Droit OHADA», RIDC, n.º 2, 2012, pp. 478-500. A. Ghozi, «Colloque annuel africain du DIU juriste OHADA», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 49-53. J.-R. Gómez, «Un nouveau droit de la vente commerciale en Afrique», Rec. Penant, 1988, pp. 145-185. C. Grimaldi, «Esquisse d’un droit commun des contrats à partir des Actes Uniformes», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 59-60. PH. Hugon, «Les économies en développement au regards des théories de la régionalisation» Revue Tiers Monde, t. 43, n.º 169, 2002, (Les chemins d’integration régionale), pp. 9-25. J. Issa Sayegh, Harmonisation du droit des affaires, Bruselas, Bruylant, 2002. Id., «La vente commerciale en droit OHADA: apports et emprunts», European Journal of Law Reform, n.º 3-4, 2011, pp. 344359. Id., «L’ordre juridique OHADA. Comunication au colloque ARPEJE/

Bibliografía

521

IDEF», ERSUMA, Porto Novo, 3-5 de mayo de 2004, OHADATA D-04-02, pp. 1-9. J. Issa Sayegh y P. G. Pougoué, «L’OHADA: défis, problèmes et tentatives de solutions», Rev. dr. unif. 2008, pp. 455-476. J. Issa-Sayegh, P.G. Pougoué y F. M. Sawadogo, OHADA. Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Poitiers, Iuriscope, 2016. B. Martor, «L’intégration juridique au service de l’émergence du continent africain», Jeuneafrique.com, 2012, pp. 1-2. B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers y S. Thouvenot, Le Droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, París, LexisNexis, 2009, 2.ª Ed. M. Kabunda Badi, «La integración regional en África: análisis político, jurídico y económico», Cuadernos de CC.EE. y EE., n.º 40, 2011, pp. 53-97. Id., «Integración regional en África: obstáculos y alternativas», Nova África, n.º 25, 2009, pp. 91-111. G. Kenfack Douajni, «La coordination de l’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats avec les autrs Actes Uniforme de l’OHADA», Rev. dr. unif. 2008, pp. 367-377. Id., «Les innovations du Traité OHADA revisé», Rev. dr. unif., 2010, pp. 1-5. I. Kéré, «L’OHADA et l’harmonisation du droit des contrats: propos et questions préliminaires», Rev. dr. unif. 2008, pp. 197-202. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional, 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 313-382. N. Lipari, «La codificazione della stagione della gloabalizzazione», Riv. trim. dir. proc. civ., vol. 69, n.º 3, 2015, pp. 873-883. J. Lohoues-Ohble, «L’autonomie des parties: le caractère supplétif des dispositions de l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., 2008, pp. 319-338. M. Martínez i Martínez, «Literatura y antropología: Conrad describe la colonización europea en África», Thémata. Revista de Filosofía, n.º 39, 2007, pp. 473-476. V. Martínez Carreras, «Balance de la descolonización africana. Problemas y desafíos ante el s. XXI», Anales de Historia Contemporánea, n.º 16, 2000, pp. 153-170. B. Martor, N. Pilkington, D. Sellers y S. Thouvenot, Le Droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, París, LexisNexis, 2009, 2.ª Ed. K. Mbaye, «Avant-propos sur l’OHADA», Rec. Penant, n.º 827, 1998, pp. 125-128. Id., «Le destin du Code Civil en Afrique» en Le Code Civil 1804-2004. Livre du bicentenaire, París, Dalloz, 2004, pp. 515-538. Id., «Sources et évolution du droit africain» en Mélanges offerts à P.–F. Gonidec, LGDJ, 1985, pp. 342-382. J. Mbosso, «Le rôle des jurisdictions nationales et le droit harmonisé», RDAI, n.º 2, 2000, pp. 216226. S. Melone, «Les résistances du droit traditionnel au droit moderne des obligations», Actes Colloque de Dajar, 5-9 juillet 1977, Rev. dr. civ., n.º 2.º, 1977, pp. 45-57. B. Mercadal, «Abécédaire sur les débats du Colloque de Ouagadougou "L’harmonisation de droit OHADA des contrats"», Rev. dr. unif., 2008, pp. 489-495. Id., Code pratique OHADA. Traité, Actes Uniformes et Règlements annotés Ed. Lefebvre, Levallois-Perret, 2013. P. Meyer, «L’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats: innovations et debats» RDAI, n.º 3, 2008, pp. 381-391. Id., «L’harmonisation du droit OHADA des contrats», Rev. dr. unif., 2008, pp. 379-391. Id., «La sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA», Rec. Penant, 2006, pp. 151-175. I. L. Miendjiem, «L’harmonisation du droit des contrats en Afrique: rapport de synthèse», Pettites afiches, n.º 192, 2015, pp. 67-70. H.–D.

522

10.  La armonización del derecho de los contratos por la Ohada

Modi Koko Bebey, «Les enjeux de l’harmonisation du droit des contrats en Afrique», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 45-48. E. Montcho-Agbassa, «Le favor contractus et le droit OHADA», Rec. Penant, n.º 122, 2013, pp. 340360. C. Moore Dickerson, «Le Droit de l’OHADA dans les Ètats anglophones et ses problématiques linguistiques», RIDC n.º 1, 2008, pp. 7-17. A. Mouloul, Understanding the Organization for the Harmonization of Business Laws in Africa (OHADA), 2.ª Ed., http://www.ohada.com/content/newsletters/1403/Comprendre-l–Ohada-en.pdf. A. Ngwanza, «L’équilibre contractuel dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., 2008, pp. 497-501. R. N’guettia Kouassi, «Coopération Afrique Europe: pourquoi faut-il changer de paradigme», en Civitas Europa, n.º 36, 2016, pp. 85-97. R. Njeufacktemgwa, «Les contrats partiellement réglementés en droit OHADA», Petites affiches, n.º 192, 2015, pp. 40-47. F. Onana Etoundi, «Les Principes d’UNIDROIT et la sécurité juridique des transactions comerciales dans l’avant-projet d’Acte Uniforme sur le droit des contrats», Rev. dr. unif., n.º 4,2005, pp. 683-719. Id., «Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans l’avant-proje d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Rev.dr. unif. 2008, pp. 355-365. A. Pedro Santos y J. Yado Toé, Droit comercial général, Bruselas, Bruylant, 2002. V. P.-G. Pougoué y G. Ngoumtsa Anou, «L’applicabilité spatiale du nouveau droit Ohada de la vente commerciale et le droit international privé: une réforme inachevée», Mélanges en l'honneur du professeur Jean-Michel Jacquet: le droit des rapports internationaux économiques et privés, París, LexisNexis, 2013, pp. 541-560. A. Quiñones Escámez, «Derecho islámico: los principios de la "Sharia" en los contratos internacionales», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional, 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 217266. B. Remiche, «Propos introductifs», Droit et attractivité économique: le cas de l’OHADA, París, ORJS, 2013, pp. 14-16. A. Rocher, «L’évaluation de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) pour le Doing Business», RDAA, 2015, pp. 1-11. M. Salah, «Droit économique et droit international privé», Revue International de Droit Économique, 2010, pp. 9-36. S. Sánchez Lorenzo, «Claves para la unificación del Derecho de los contratos comerciales internacionales en el marco OHADAC» (por cortesía del autor). Id., «Estrategias de la OHADAC para la armonización del Derecho comercial en el Caribe», AEDIPr., t. X, 2010, pp. 815-828. S. Sánchez Lorenzo, «Causa y consideration» (en prensa). F. M. Sawadogo, «La prise en compte de droit comparé dans l’oeuvre d’unification de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA)», RDIDC, vol. 85, n.º 2-3, pp. 307-348. Id., «Les 20 ans de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA): bilan et perspectives», Droit et attractivité économique: le cas de l’OHADA, París, IRJS, 2013, pp. 31-83. D. C. Sossa, «Le champ d’application de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats: contrats en général/contrats commerciaux/ contrats de consommation», Rev. dr. unif. 2008, pp. 339-351. J. J. Vara Parra, «La imposibilidad inicial», Derecho contractual comparado (una perspectiva europea y transnacional), 2.ª Ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2013, pp. 667-725. R. Zimmermann, «L’he-

Bibliografía

523

ritage de Savigny. Histoire du droit, droit comparé et émergence d’une science juridique européenne», Revue Internationale de Droit Economique, n.º 1, 2013, pp. 96-127.

I.  Consideraciones introductorias

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Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional M. Checa Martínez

11 Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional Miguel Checa Martínez Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz (España)

SUMARIO: I. Consideraciones introductorias. 1. Los usos del comercio entre Derecho nacional, «lex mercatoria», y Derecho transnacional. 2. Los usos del comercio internacional en la «lex mercatoria antica». II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado. 1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y mercantiles. 2. Los usos del comercio en el «Common Law». III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional. 1. Los usos del comercio en el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. 2. Los usos del comercio en los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales. 3. Los usos del comercio en el Derecho Privado de la Unión Europea. 4. Los usos del comercio internacional en las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional. 5. Usos del comercio, modelos de contrato y condiciones generales de la contratación. 6. Los usos del comercio entre las fuentes aplicables al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Consideraciones introductorias 1. Los usos del comercio entre Derecho nacional, «lex mercatoria», y Derecho transnacional 1. Analizar la incidencia de los usos en el Derecho contractual comparado requiere una reflexión profunda sobre los sistemas de fuentes en Derecho contractual comparado, sobre su carácter cerrado o abierto, es decir, sobre la unidad del sistema jurídico o la admisión de ciertas formas de pluralismo jurídico. También es necesario abrir un diálogo entre diversas fuentes del Derecho, entre el derecho consuetudinario y la jurisprudencia, por ejemplo, conocer las relaciones de jerarquía entre las diversas fuentes y estudiar los distintos cauces de codificación y positividad de cada una de

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11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

las fuentes. Además, el análisis deberá tener en cuenta los parámetros lingüísticos e históricos de un fenómeno jurídico extendido en el espacio y en el tiempo, si queremos llegar a conclusiones de cierta validez. 2. Los usos del comercio como fuente del Derecho han tenido un origen histórico extraestatal, habiendo surgido de la propia actividad comercial y dando lugar al producto normativo que podemos denominar lex mercatoria antica para referirnos al período histórico o clásico de origen, evolución y consolidación de los usos del comercio en los siglos XII-XV. Sin embargo, la codificación, tanto civil como mercantil, producida a lo largo del siglo XIX, y la consiguiente autoafirmación de los Derechos nacionales frente a las fuentes del Derecho extraestatales, motivó un repliegue de los usos del comercio a dimensiones prácticamente inexistentes. Ha sido más recientemente cuando se ha comenzado a decir que los usos del comercio revestidos de internacionalidad han venido a constituir un ordenamiento propio y específico del comercio internacional denominado nueva lex mercatoria. Entre los fundamentos de legitimación de la nueva lex mercatoria se encuentran precisamente su antecedente en la lex mercatoria antica y la posición que aún ocupan la costumbre y los usos del comercio en las codificaciones civiles y mercantiles como auténticas fuentes del Derecho; si esta pervivencia formal estaba orientada a certificar la irrelevancia de la costumbre y los usos del comercio en el nuevo escenario de un Derecho codificado, sin embargo ha servido a la postre para legitimar formalmente la eficacia de los usos del comercio internacional. 3. El Derecho contemporáneo de la globalización requiere un sistema abierto de fuentes, es decir, no controlado exclusivamente por el Estado como único agente creador del Derecho. En esa apertura del sistema de fuentes, la lex mercatoria, como concepto más amplio y moderno que el de usos del comercio internacional, ha encontrado en las últimas décadas todo tipo de legitimaciones abonadas por un terreno fértil en el ámbito socio-económico y político. Entre estas legitimaciones cabe señalar las formulaciones de la sociología jurídica y la teoría de sistemas sobre la existencia de productos normativos surgidos al margen del Estado, en la medida en que determinados ámbitos de producción jurídica ajenos al Estado logran autoafirmarse (self-validation) como centros de producción periférica del Derecho1, o las formulaciones jurídicas que insisten en el declive del Es(1)  Vid. G. Teubner, Law as an Autopoietic System, Oxford, Blackwell, 1993, pp. 2125; id., «Global Bukovina: Legal Pluralism in the World Society», Global Law without a State, Aldershot, Dartmouth, 1997, pp. 3-30; id. «The King's Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law's Hierarchy», Law & Society R., 1997, pp. 763-787; H. J. Mertens, «Lex Mercatoria: a Self-applying System Beyond National Law», ibid., pp. 31-44; K. H. Ladeur, «The liberal order and the rise of Economic Organizations», Liberal Institutions, Economic Constitutional Rights, and the Role of Organizations, Baden-Baden, Nomos, 1997, pp. 169-199; Id., Postmoderne Rechtstheorie, Berlín, Duncker & Humblot, 2ª ed., 1995, pp. 155-175.

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tado frente al proceso de globalización y el consiguiente retroceso de una idea absoluta de soberanía estatal en el control de las fuentes del Derecho2. La globalización necesita fuentes legitimadoras en los planos institucional y jurídico. En el institucional mediante la génesis de nuevos organismos internacionales o la potenciación de organismos internacionales ya existentes a fin de que sean ellos quienes asuman funciones reguladoras. En el jurídico, la globalización utiliza un Derecho de expertos alejado de los derechos nacionales, elaborado por organismos internacionales privados y que está atento a las necesidades de regulación de los operadores multinacionales, es decir, la lex mercatoria3. Se trata además de un Derecho incompleto y en constante cambio, porque, a pesar de las declaraciones formales favorables a la costumbre y los usos del comercio como argumento legitimador, es un conjunto normativo en constante transformación y adaptación a las necesidades del mercado y de sus principales operadores4. 4. Como expresión que sirve de síntesis entre las distintas instancias reguladoras del comercio internacional (estatales, convencionales y extraestatales) ha sido reutilizada en las últimas décadas una vieja expresión: Derecho Transnacional5; esta expresión puede permitir sumar la totalidad de principios y normas, ya sean convencionales, consuetudinarias o contractuales que regulan la contratación internacional, de forma que permite aunar bajo una única categoría la lex mercatoria (incluidos los (2)  Vid. J. Wiener, Globalization and the Harmonization of Law, Londres, Pinter, 1999; W. Twining, Globalization and Legal Theory, Londres, Butterworths, 2000; N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, Laterza, 2001; L. Vogel (dir.), Droit global, París, Panthéon-Assas, 2002; S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Laterza, 2003; J. C. Fernández Rozas, Ius Mercatorum: autorregulación y unificación del Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Consejo General del Notariado, 2004; F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bolonia, Il Mulino, 2005; id., Lex mercatoria, Bolonia, Il Mulino, 2010; G. Ponzanelli (dir), Global law v. local law, Turín, Giappichelli, 2006; M. R. Ferrarese, Diritto Sconfinato, Roma-Bari, Laterza, 2006; N. Irti, «Tramonto della sovranità e diffusione del potere», Diritto e Società, 2009, pp. 465 y ss.; A. Gentili, «La souvranità nei sistemi giuridici aperti», L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, pp. 7-29. (3) La lex mercatoria, como doctrina surgida en la década de los 60, tiene ahora un nuevo espacio donde desarrollarse en el marco de las diferentes teorías acerca de la globalización jurídica (vid. J. B. Auby, La globalisation, le droit et l'Etat, París, LGDJ, 2010, pp. 75-80). (4)  M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Bolonia, Il Mulino, 2000, pp. 31-50. (5)  Vid. J. Robert, Le phénomène transnational, París, LGDJ, París, 1988; A. T. Von Mehren, «The Rise of Transnational Legal Practice and the Task of Comparative Law», Tulane L. R., 2000-2001, pp. 1215-1217; R. Goode «Rule, Practice, and Pragmatism in Transnational Commercial Law», ICLQ, 2005, pp. 539-562; R. Goode, H. Kronke, E. Mckendrick, Transnational Commercial Law, Oxford, OUP, 2007; J. H. Dalhuisen, «Custom and Its Revival in Transnational Private Law», Duke J. Com. & Int. L., 2008, pp. 339-370; L. E. Trakman, «A Plural Account of the Transnational Law Merchant», Transnational Legal Theory, 2011, pp. 309-345. La utilización más antigua del término parece referirse a la obra de PH. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, aunque con un sentido polisémico también cercano al Derecho internacional económico.

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11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

elementos consuetudinarios que aquí nos interesan) y los convenios internacionales de Derecho uniforme6. Este es precisamente uno de los objetivos que aquí nos proponemos: determinar si los usos del comercio tienen una existencia propia en el contexto del Derecho transnacional, como ordenamiento formado, de una parte, por el Derecho uniforme del comercio internacional de origen fundamentalmente convencional y, de otra, por el heterogéneo conjunto de fuentes extraestatales que suele recibir la denominación genérica de lex mercatoria y dentro del cual habremos de comprobar si los usos del comercio constituyen una parte verdaderamente diferenciada. Para ello analizaremos la categoría usos del comercio en su evolución histórica (lex mercatoria antica) y comparada (desde la perspectiva de los Derechos internos y su carácter de fuente del Derecho mercantil y, en su caso, del Derecho privado en las codificaciones del siglo XIX), para luego retornar al análisis de su relevancia actual en el Derecho transnacional. 5. Desde luego cabe preguntarse si el concepto de uso del comercio puede ser el mismo en planos de análisis tan diversos, pero si tenemos en cuenta la continuidad histórica del concepto y sus características la respuesta puede ser afirmativa7. El término «uso del comercio» parece dar lugar a muchas ambigüedades y polisemias jurídicas, no sólo porque se tiende a confundirlo con la costumbre, sino porque además existe una amplia tipología de usos de manera que cabe distinguir usos convencionales y usos normativos, usos interpretativos y usos integrativos, usos secundum legem y usos praeter legem, etc8. En todo caso, lo primero será separar los conceptos costumbre y uso. En efecto, el concepto jurídico de costumbre presenta una evolución histórica y unas características que lo alejan excesivamente del concepto uso del comercio, de manera que ambas expresiones no deben utilizarse como conceptos unívocos. Especialmente, la costumbre tiene una evolución histórica diferente centrada en períodos históricos y escenarios diversos a los relativos a los usos del comercio: la costumbre con un origen más antiguo en la alta edad media, los usos del comercio en la baja edad media e incluso en la edad moderna9. También los ámbitos regulados son diferentes, desarrollándose la costumbre fundamentalmente (6) R. Goode, «Usage and its Reception in Transnational Commercial Law», en J. S. Ziegel, New Developments in International Commercial and Consumer Law, Oxford, Hart, 1998, pp. 3-36, en particular, pp. 4-5. (7) A. Kassis, Théorie generale des usages de commerce, París, LGDJ, 1984, pp. 1-12. (8)  Para A. Kassis, en el uso del comercio prevalece el elemento referido a la existencia de una práctica contractual ­–usage conventionnel– sobre el elemento normativo que es más propio de la costumbre, de manera que define el uso del comercio fundamentalmente como prácticas contractuales que se sobreentienden y que, por tanto, interpretan o completan la voluntad de las partes en el contrato (función interpretadora e integradora), salvo acuerdo expreso en sentido contrario, ibid, pp. 124-125. (9) F. Calasso, Medioevo del Diritto, Milán, Giuffrè, 1954, pp. 181-197. Para la componente original consuetudinaria del Common Law vid. S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2ª ed., Londres, Butterworths, 1981, pp. 11-13; R. C. Van Caenegem, The Birth of Common Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1973; H. Maine, Ancient

I.  Consideraciones introductorias

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en el ámbito de los derechos reales y los derechos de aprovechamiento del medio rural y los usos del comercio en el ámbito contractual10. Por otra parte, las diferencias también son de ámbito espacial, siendo la costumbre de ámbito local o territorial y, por el contrario, tendiendo el uso del comercio a su uniformidad y universalidad11. 2. Los usos del comercio internacional en la «lex mercatoria antica» 6. En perspectiva histórica la noción de lex mercatoria se asocia casi por entero con la idea de costumbre o usos como fuentes del Derecho. El ámbito histórico de formación más característico de los usos del comercio ha sido el Derecho marítimo y, en particular, el transporte marítimo internacional de mercancías. En la actualidad, en el ámbito del Derecho marítimo, los usos del comercio internacional han dado paso en la mayoría de los supuestos a un Derecho uniforme por vía convencional que, sin embargo, no podría entenderse sin tener en cuenta la importancia que los usos del comercio han tenido históricamente en este ámbito. En efecto, uno de los motivos de génesis de la lex mercatoria antica en los siglos XII-XV fue el Derecho de la navegación y la extensión espacial espontánea de las recopilaciones de usos marítimos de ciertas plazas marítimas, junto con la de usos relativos a otras instituciones mercantiles como la letra de cambio o el contrato de seguro. Las Reglas de Oléron en el Atlántico francés en el siglo XII, el Libro del Consulado del Mar de Barcelona con origen en el siglo XI pero con una fuerte capacidad de expansión por el Mediterráneo occidental entre los siglos XIV-XVIII, así como las Reglas de Visby en el Báltico en el s. XVI constituyen el núcleo antiguo de la costumbre marítima o maritime customs en lo relativo a cuestiones como el conocimiento de embarque, las averías, el salvamento o el seguro marítimo, etc.12. Este Derecho especial era además universalista, en cuanto tendía a la uniformidad en diversos territorios, y era expresión de pluralismo jurídico frente al poder real o señorial y los estatutos locales, en cuanto generado por los propios comerLaw, Londres, Everyman's, 1917; id., Dissertations on Early Law and Custom, New York, Henry Holt, 1886. (10)  P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1996, pp. 71-74 y 185-192. (11)  Vid. A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Milán Giuffrè, 1982, pp. 45-48 sobre las consuetudini locali en la Italia de los siglos XII-XIII, y pp. 392-394 sobre los pays de droit coutumier en Francia a lo largo de los siglos XV a XVII; R. C. Van Caenegem, Introduzione storica al Diritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1995, pp. 62-66 y 109-111. (12)  Vid. W. Tetley, «The lex maritima» en TH. E. Carbonneau, op. cit., pp. 43-51; W. Hoffman, «On the use and abuse of custom and usage in reinsurance contracts», Lloyd's MCLQ, 1998, pp. 43-113. Sobre la superación de esta lex maritima por el Derecho uniforme vid. S. M. Carbone, «Modelli ed effetti del diritto uniforme: la non sostituibile funzione delle convenzioni internazionali», L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, op. cit., pp. 263-294; Id., «Accordi interestatali e diritto marittimo uniforme», Il diritto marittimo, 2008, pp. 351-364.

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11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

ciantes a través de usos y estatutos de comerciantes, contando además con tribunales especializados y formados por los propios comerciantes en el ámbito de los consulados de comercio13. 7. Esta lex mercatoria antica entra en crisis a partir del siglo XVII, al menos desde el punto de vista formal relativo al pluralismo jurídico –porque en lo relativo a su contenido, desarrollo y especialización el juicio de valor puede ser bien diferente–, con la iniciativa legislativa de codificar el Derecho consuetudinario existente que emprende la monarquía absoluta en Francia a través de las Ordenanzas de Colbert (Ordonnance du commerce du terre de 1673 y Ordonnance de la Marine de 1681)14. Finalmente, se trata de un pluralismo jurídico que desaparece con la codificación mercantil en el siglo XIX, la primera la francesa de 1807 –aunque esta siga de cerca las Ordenanzas de Colbert en algunos ámbitos y, con ello, el Derecho anterior a la intervención del poder soberano sobre el Derecho mercantil–, pero el propósito de las codificaciones civiles y mercantiles es la eliminación del pluralismo jurídico existente hasta ese momento y aquí la costumbre será la que quede en una peor situación, desapareciendo prácticamente del ámbito del Derecho civil posterior a la codificación. La posición de los usos y de los usos de comercio será algo mejor, puesto que tendrán un reconocimiento explícito en las codificaciones civiles y mercantiles. La eliminación del pluralismo jurídico se acompaña también de la eliminación en el siglo XIX de la jurisdicción especializada y ajena a los tribunales estatales que significaban los tribunales de los consulados de comercio, quedando así sometidos los comerciantes a tribunales, especializados o no según el caso, pero en todo caso designados por el poder estatal15.

(13)  Vid. F. Galgano, Storia del diritto commerciale, Bolonia, Il Mulino, 1976, pp. 9-11; P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, op. cit., pp. 71-74; R. S. Smith, Historia de los Consulados del Mar (1250-1700), Barcelona, Península, 1978, pp. 29-48. (14)  Pese a la pérdida de pluralismo jurídico que representan las Ordenanzas de Colbert, el s. XVII significa también un período de especialización profunda del Derecho mercantil con la publicación en Inglaterra de la obra de Gerard Malynes, Consuetudo vel lex mercatoria, 1622, considerada expresión del Law Merchant, y la influencia de un práctico del Derecho mercantil, Jacques Savary, en las Ordenanzas de Colbert (R. V. Van Caenegem, Introduzione storica al Diritto privato, op. cit., pp. 109-110). (15)  Vid. E. Gacto Fernández, Historia de la jurisdicción mercantil en España, Sevilla, Servicio publicaciones Universidad de Sevilla, 1971, pp. 89-170, con referencia a la desaparición de los tribunales de los consulados de comercio como consecuencia de la codificación mercantil de 1829 y su sustitución por Tribunales de comercio, hasta que el Decreto de unificación de fueros de 1868 eliminó dicha jurisdicción especializada. Sobre el origen de esta jurisdicción en Castilla en los s. XV y XVI y su máxima expansión en el s. XVIII vid. S. M. Coronas González, «La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el antiguo régimen», en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, vol. I, Madrid, Civitas, 1996, pp. 3-60.

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II. Los usos del comercio en el Derecho Comparado 1. Usos del comercio en las codificaciones civiles y mercantiles 8. Como es bien conocido, la codificación como proceso histórico supone para el sistema de fuentes la elaboración de catálogos cerrados, de manera que el propio sistema jurídico nacional determina las únicas fuentes del Derecho aplicables y niega la existencia de fuentes del Derecho al margen de lo previsto por el legislador estatal. Esta visión formalista o positivista contrasta con la visión históricamente anterior donde la existencia de un pluralismo jurídico era consecuencia de múltiples juicios de validación o legitimación exógenos al propio sistema jurídico16. Así, la superación de las coutumes o el Droit coutumier y el excesivo particularismo jurídico territorial que ello significaba fueron uno de los objetivos esenciales de la codificación civil francesa17. Sin embargo, el rechazo de la costumbre en la codificación civil francesa no significa el rechazo de los usos como único elemento externo al Derecho positivo que habrá de ser tenido en consideración. Por el contrario, los usos (usages) son contemplados en el Code civil en el Art. 1.135 como usos integrativos al establecerse que los contratos obligan no sólo a lo previsto en los mismos sino también a todas las consecuencias que se derivan de los mismos según los usos. También en el art. 1.159 Code civil como usos interpretativos en los casos de ambigüedad en el contrato y en Art. 1.160 para indicar que serán también aplicables las cláusulas que sean de uso habitual («clauses qui sont d'usage»), aunque no hayan sido expresamente incorporadas por las partes. Pero, además de la importante relevancia que los usos asumen en el Code civil, la aprobación de un Derecho especial en el Code de commerce de 1807 basado en el acto objetivo de comercio significa la existencia de un modelo de separación formal entre el ámbito civil y el mercantil que se reproducirá en el resto de codificaciones del siglo XIX y en el que los usos del comercio son fuente del Derecho mercantil, quedando el Código civil en dicho ámbito especial simplemente como fuente supletoria de lo previsto por el Código de comercio y los usos del comercio (Art. 1.107 Code civil). En este sentido, se trata fundamentalmen(16)  Vid. P. Grossi, «Code civil, una fonte novissima per la nuova civiltà giuridica», Quaderni Fiorentini, 2006, pp. 83-114; F. Viola, Z. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 311-315. La apertura del sistema de fuentes anterior a la codificación no sólo se producía por la concurrencia de diferentes instancias reguladoras y diversos tipos normativos, sino también por el peso de la interpretación doctrinal o fuerza de la communis opinio (M. J. Rodríguez Puerto, Interpretación, Derecho, Ideología. La aportación de la hermenéutica jurídica, Granada, Comares, 2011, pp. 4-8). (17)  Vid. A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007 (traducción del original de 1929), pp. 88-69; P. Orliac, Histoire du droit privé français, París, Albin Michel, 1985, pp. 81-121; G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bolonia, Il Mulino, 1976, pp. 28-34; A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, op. cit., pp. 392-394.

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te de usages conventionnels que pueden ser excluidos por las partes, pero si estas no lo hacen serán considerados usos incorporados al contrato en virtud de una voluntad presunta de las partes. El régimen de este tipo de usos implica tres consecuencias: a) deben ser probados por la parte que los alegue; b) su aplicabilidad ha podido ser excluida por las partes en el contrato; c) no será posible el recurso de casación por violación del uso de comercio. También cabe pensar en usos normativos secundum legem cuando la ley mercantil se refiere expresamente a los mismos para regular algún supuesto concreto, usos praeter legem que complementan la ley mercantil e incluso usos contra legem, pero en este caso sólo podrán ser contrarios a la ley civil sobre la que prevalecen en virtud de un principio de especialidad y nunca podrán ser contrarios a la ley mercantil a la que están claramente subordinados18. 9. En Alemania, la codificación dual civil (1896) y mercantil (1897) podría hacernos pensar en la separación del término costumbre (Gewonheit) para el ámbito civil y el término uso del comercio (Handelsbrauch) fundamentalmente para el ámbito mercantil. Sin embargo, el Art. 157 BGB se refiere a los usos en la interpretación del contrato y el Art. 346 HGB 1897 (en realidad, una revisión general del Allgemeines Deutsches HGB de 1865, anterior a la unificación alemana) establece la aplicabilidad entre comerciantes tanto de costumbres (Gewonheiten) como de usos (Gebrauche), sin distinguir ambos conceptos, a fin de establecer el significado y efectos del contrato, es decir, como costumbres o usos interpretativos e integrativos del contrato19. 10. En Italia, una de las consecuencias que provoca el Código civil italiano de 1942, dada su naturaleza de codificación unitaria civil y mercantil, es la desaparición del término costumbre (costume o consuetudine) que no es incluido en el catálogo de las fuentes del Art. 1.4 Codice civile, donde sólo se menciona a los usos (gli usi), así como la subordinación de los usos, sean civiles o comerciales, a la ley civil y no sólo a la ley mercantil, salvo que el propio Código establezca una referencia específica a la aplicabilidad de los usos20. En el marco legal anterior, es decir, con la codificación dual civil y mercantil de 1865, y con la codificación mercantil de 1882, los usos eran fuente del Derecho mercantil, siempre subordinada a lo que estableciese el propio Código de Comercio, pero el Código civil sólo sería aplicable (18) G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, 13ª ed., vol. I, París, LGDJ, 1989, pp. 24-29. (19)  Vid. C.–W. Canaris, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006, pp. 339-350; P. Jung, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006, pp. 6-7; K. Schmidt, Handelsrecht, Köln, Heymann, 2009, pp. 21-30; E. Klunzinger, Grundzüge des Handelsrechts, Munich, Vahlen, 2011, pp. 24-25. (20)  Vid. C. E. Balossini, Il diritto delle consuetudini e degli usi, Milán, Giuffrè, 1974, pp. 7-8; A. Guarneri, «Gli usi e il sistema delle fonti del diritto civile», Riv. dir. civ., 2000, pp. 19-34; E. Del Prato, «Fonti legali ed usi», Riv. dir. civ., 2002, pp. 515-520.

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como fuente supletoria en defecto de usos del comercio21. Sin embargo, la codificación unitaria de 1942 altera este estado de cosas y los usos del comercio pasan a una posición subordinada respecto del Código civil. Así, el Art. 8 del Codice Civile establece que los usos, también incluidos los de naturaleza comercial, sólo son fuente del Derecho en las materias reguladas por la ley cuando sean expresamente reclamados (secundum legem) por la misma mediante específica referencia a la aplicabilidad de los usos, es decir, como usos legislativos o normativos y que podrán ser generales, especial o locales en cuanto a su ámbito de aplicación material y espacial22. Adicionalmente, los usos también podrán ser aplicados como usos praeter legem en la interpretación del contrato, es decir, como usos interpretativos, según lo previsto en el Art. 1.340 sobre clausole d'uso y en el Art. 1.368 sobre pratiche generali interpretative, así como usos integrativos para completar la voluntad de la partes según lo previsto en el Art. 1.374 sobre «integrazione del contratto secondo gli usi»23. 11. En España, la primera codificación mercantil de 1829, inspirada en el Code de commerce de 1807, estableció el carácter de fuente del Derecho mercantil de los usos del comercio, resultando la ley civil supletoria en lo no previsto por el Código de comercio y los usos mercantiles24. La siguiente y todavía vigente codificación mercantil, la de 1885, sigue este modelo en su Art. 2, de modo que los «usos observados generalmente en cada plaza» constituyen fuente del Derecho mercantil, siendo el Derecho civil supletorio de la legislación mercantil (Arts. 2 y 50 Ccom)25. La codificación española de 1885 ha seguido el modelo de la codificación francesa de 1807 basada en el criterio del acto objetivo de comercio, pero con carácter (21)  Vid. A. Aquarone, L'unificazione legislativa e i codici di 1865, Milán, Giuffré, 1960, pp. 6-21; J. M. Casanova, «Osservazioni in margine al Codice di Commercio del 1882», en 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 53-71. En general, sobre los usos del comercio en las codificaciones mercantiles italianas de 1865 y 1882 vid. C. Vivante, Gli usi mercantili, Bolonia, Fasa e Garagnani, 1883; L. Bolaffio, Leggi ed usi commerciali, Turín, UTET, 1935. (22)  Se puede así hablar de una «eficacia disminuida» de los usos del comercio, vid. A. Formiggini, Gli usi commerciali e il codice civile, Bolonia, Zanichelli, 1949, pp. 3-9 y 10-13; U. Mori-Checcucci, Gli usi normativi, Génova, Pagano, 1948, pp. 3-40. (23)  Vid. A. Formiggini, op. cit., pp. 24-25; S. Rodota, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, Giuffrè, 1970, p. 101; F. Galgano, Dirittto Privato, 15ª ed., Padua, Cedam, 2010, pp. 39-40; id., Tratatto di diritto civile, 2ª ed., vol. I, Padua, Cedam, 2010, pp. 62-65. Sobre la equivalencia entre esta tipología de referencias a los usos en el Codice civile 1942 y las previstas en el Code civil francés vid. P. Bernardini, «L'applicazione degli usi del commercio internazionale ai contratti internazionali», en Fonti e tipi del contratto internazionale, Milano, Egea, 1991, pp. 74-77. (24)  Vid. J. Rubio, Sainz de Andino y la Codificación mercantil, Madrid, CSIC, 1950, pp. 138-139. Para la situación de los usos del comercio en las codificaciones mercantiles de los países iberoamericanos en el s. XIX vid. E. Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin America, Spain and Portugal, La Haya, Eleven, 2011, pp. 254-262. (25)  Vid. J. Alfaro Aguila-Real, «La función de los usos en el Código de Comercio», RDM, 1992, pp. 419-444; M. L. Pancorbo López, «Reflexiones sobre la configuración jurídico-funcional de los usos de comercio», RDP, 2009, pp. 75-87; id., «Los usos del comercio en el sistema de fuentes del Derecho Mercantil», RGLJ, 2009, pp. 347-362.

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general se inspiró en el Allgemeines Deutsches HGB de 1865, sin que la codificación italiana de 1882, pese a su cercanía temporal, tuviese ninguna influencia sobre la misma26. En el CC 1889, el Art. 1.287 CC establece, de modo similar a lo previsto por los Arts. 1.159-1.160 Code Civil, que los usos deberán ser utilizados para interpretar las ambigüedades del contrato y suplir la omisión de cláusulas habitualmente estipuladas. 12. El modelo de codificación mercantil especializada significa también la nacionalización o estatalización de un Derecho que, sin embargo, ha tenido hasta ese momento una vocación uniforme y universal. De manera que, a partir de la codificación el diálogo entre las fuentes nacionales de diversos ordenamientos se hará a través de las normas de conflicto de cada sistema estatal de Derecho internacional privado. La solución es excesivamente formalista, especialmente en el ámbito mercantil, y por ello no es de extrañar que este modelo haya sufrido profundas modificaciones y que pronto se haya flexibilizado a través de otro tipo de fuentes, incluso extraestatales como la lex mercatoria, pero también a través de la creación de un Derecho convencional uniforme del comercio internacional. El modelo positivista basado en la codificación se revela en la era de la globalización como un producto caduco que está listo a ser sustituido por nuevas fuentes y nueva formas de pluralismo jurídico surgidas del mismo proceso de globalización27. La realidad del comercio internacional es imposible de describir desde el mero formalismo de las codificaciones civiles y mercantiles y son otras fuentes las que reclaman el protagonismo. Es cierto que la categoría jurídica de los usos ha sobrevivido entre las fuentes de las codificaciones civiles y mercantiles, pero las manifestaciones concretas de dicha posibilidad de regulación sólo han ido reduciéndose con el paso del tiempo, al menos en lo relativo a la perspectiva interna de los usos como fuente del Derecho. Otra cuestión puede ser su relevancia en algún ámbito especializado como el transporte marítimo de mercancías donde aún pueden ser relevantes los usos de cada puerto en la distribución de los tiempos y gastos de carga y descarga, la determinación de los sistemas de medida del peso o volumen de la mercancía o la determinación de los detrimentos o perdidas de mercancía que son admisibles durante el transporte28. Pero, al margen de ámbitos muy específicos como el reseñado, es difícil hablar hoy día de usos del comercio y prácticamente han desaparecido de la escena, hasta el punto en que nadie, al menos en Europa, se toma ya la molestia de efectuar su recopilación al efecto de mejorar su conocimiento y aplicación, así como facilitar su prueba. En realidad, los (26)  Vid. J. F. Duque Domínguez, «El Código de Comercio de 1885 en el marco de la codificación mercantil de su época», en Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, pp. 83-166; J. M. De Eizaguirre, El Derecho mercantil en la codificación del siglo XIX, Bilbao, UPV, 1987, p. 45-48; A. Rojo, «Codificación comercial italiana y española», en 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 183-199. (27)  El policentrismo de las fuentes del Derecho, incluso en el ámbito del Derecho civil, ya fue puesto en evidencia por N. Irti, L'età della decodificazione, Milán Giuffré, 1979, pp. 21-121. (28) R. Rodiere, E. Du Pontavice, Droit maritime, 13 ed., París, Dalloz, 1997, p. 18.

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usos del comercio que subsisten tendrían una perspectiva fundamentalmente internacional y, por ello, cuando el nuevo concepto de la lex mercatoria ha hecho su aparición a partir de la década de los sesenta, se ha dirigido la mirada precisamente hacia el uso del comercio como concepto y cauce técnico legitimador del desarrollo de las nuevas fuentes. Y, a tal efecto, el concepto de usos del comercio es capaz de dar no sólo una legitimidad al abrigo de las codificaciones civiles y mercantiles del siglo XIX, sino también una legitimidad histórica de más largo recorrido en la medida en que el concepto enlaza con la lex mercatoria antica y su expansión a partir de la idea primigenia de usos del comercio internacional. 2. Los usos del comercio en el «Common Law» 13. En el ámbito del Common Law existe una aparente dualidad terminológica entre custom y customary law frente a uses y trade usages. No obstante, esta dualidad terminológica no se refiere a ámbitos completamente separados, por el contrario, el Derecho privado inglés desconoce una separación radical entre los ámbitos civil y mercantil. En efecto, la jurisprudencia del antiguo Law Merchant (creada desde el siglo XII por diversos tribunales, pero principalmente por la Court of Admiralty entre los siglos XIV y XVI) fue incorporada en el siglo XVIII como Derecho especial al Common Law como consecuencia de la labor de Lord Mansfield al frente de la King's Bench, pasando a ser competencia de los tribunales del Common Law, de ahí que persista una visión unitaria del Derecho privado en la que el Derecho mercantil como sector material está íntimamente ligado al Common Law y a la jurisdicción de la sección conocida como Queen's Bench dentro de la High Court29. La costumbre debe tener un carácter inmemorial o haber sido reconocida por la jurisprudencia en el largo diálogo entre la fuente consuetudinaria y la labor del juez como creador del Derecho que ha sido característica de la génesis y desarrollo inicial del Common law30. Por el contrario, los trade usages serían aplicados como implied terms en el contrato. En todo caso, el uso comercial (trade usage), cuyas características o condiciones de aplicación se pueden formular en la exigencia de su carácter notorio (generalmente conocido y aceptado), cierto (debiendo ser objeto de prueba como cuestión de hecho) y razonable (no contradictorio con los principios generales del sistema jurídico), se aplica al contrato como condición implícita (implied term), es decir, en función de una voluntad presunta de las partes que (29)  Vid. J. H. Baker, «The Law Merchant and the Common Law before 1700», Cambridge L. J., 1979, pp. 295-322; L. Trakman, The Law Merchant: the Evolution of Commercial Law, Littleton, Rothman, 1983, pp. 7-33. D. R. Coquillette y otros, Lex Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and its Afterlife, Cambridge, Ames Foundation, 1998; U. Mattei, Il modello di Common Law, Turín, Giapichelli, 2010, p. 226. (30)  Vid. J. Austin, The province of jurisprudence determined, Cambridge, Cambridge University Press, 1995 (reproducción del original de 1832), pp. 244-246; J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980, pp. 39-40.

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permite la integración del contrato con los usos del comercio31. Aunque las condiciones del recurso a los trade usages siempre vendrán determinadas por la jurisprudencia, sin embargo, su aplicabilidad está expresamente prevista, con carácter general, por el Art. 55.1 de la Sale of Goods Act 1979 y, más particularmente, por el Art. 14.4 de la misma ley para indicar que los usos podrán añadir implied terms al contrato de venta en cuanto a la cualidad e idoneidad de la mercancía vendida32. Se trata además de una excepción importante a la parole evidence rule conforme a la cual el contrato no debe ser interpretado ni completado conforme a elementos externos al mismo. 14. En EEUU, el Art. 1.303 c) Uniform Commercial Code en la versión revisada del UCC de 2003 (Art. 1-205 en su versión original) contiene una clara definición de los usos del comercio (trade usages) y les atribuye las funciones de completar la voluntad de las partes por vía de interpretación o de integración del contrato y como tales se incorporan al régimen del contrato: «A "usage of trade" is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation, or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage must be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a trade code or similar record, the interpretation of the record is a question of law».

A esto se añade una regla sobre el conocimiento exigible a las partes para la aplicación del uso del comercio: «(g) Evidence of a relevant usage of trade offered by one party is not admissible unless that party has given the other party notice that the court finds sufficient to prevent unfair surprise to the other party.»

Se trata, por tanto, de elementos de interpretación e integración del contrato junto con otros a los que se abre el UCC como las prácticas entre las partes (courses of performance y courses of dealing)33. Cabe recordar aquí que el UCC norteamericano significa una ruptura fundamental con el Common (31)  Vid. A. B. L. Phang, «Implied Terms Revisited», JBL, 1990, pp. 394-413; id., «Implied Terms in English Law – Some Recent Developments», JBL, 1993, pp. 242-255; R. Goode, Commercial Law, 3ª ed, Londres, Penguin, 2004, pp. 2-14; E. Peel, Treitel Law of Contract, 13ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2010, pp. 234-235; R. Austen-Baker, Implied Terms in English Contract Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2011, pp. 79-100; A. G. Guest en H. G. Beale (ed.), Chitty on Contracts, vol. I, General Principles, 31ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2012, pp. 1000-1004. (32)  J. N. Adams, H. Mcqueen, Atiyah's Sale of Goods, 12 ed., Harlow, Pearson, 2010, pp. 207-208. (33)  Vid. E. A. Farnsworth, «Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing», en Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89; L. E. Bernstein, «Merchant Law in a Merchant Court. Rethinking the Code's Search for Immanent Business Norms», U. Penn. L. R., 1996, pp. 1766-1821; D. V. Snyder, «Language and Formalities in Commercial Contracts: A defense of Custom and Conduct», S. Meth. Univ. L. R., 2001, pp. 617-644; H. D. Gabriel, Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law, 2ª ed., Oxford, OUP, 2009, pp. 74-78; J. White, R. S. Summers, Uniform Commercial Code, 6ª ed., St. Paul, West, 2010, pp. 20-22 y 138-146. Una apertura a los usos del comercio ideada por K. Llewellyn en la redacción del UCC que no deja de tener también sus críticos en función del proceso de reinvención que obliga a realizar al juez en la actualidad en el curso del

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Law y que no sigue la regla formalista o rígida que supone la regla del parole evidence del Derecho inglés y que, por el contrario, el contrato (agreement) es una realidad dinámica donde se tendrán en cuenta, en primer lugar, los actos de ejecución de las partes (courses of performance), en segundo lugar las negociaciones (courses of dealing) y, en tercer lugar, los usos del comercio (trade usages) para interpretar el contrato; incluso la obligación general de buena fe es un criterio de interpretación e integración del contrato, tal y como se establece en el Art. 1-203 UCC, en una formulación que suele ser considerada inspirada por el Art. 242 BGB34. Ahora bien, la existencia y alcance de los usos del comercio, así como su difusión generalizada y constante deberá ser probada como si se tratase de hechos. Naturalmente, la necesidad de prueba sólo operaría en los casos en que las partes no han hecho una referencia expresa de incorporación «per relationem» a un texto internacional como los Incoterms 2010 o las UCP600. En particular, sobre los Incoterms, debe tenerse en cuenta que los arts. 2-319 hasta 2-324 del UCC en su versión original (eliminados en el intento de la revisión del UCC 2003 por su contrariedad con la práctica comercial internacional, pero vigentes en tanto la versión revisada del UCC ha sido finalmente abandonada) contienen referencia expresa a la interpretación de diversos trade terms relativos a los términos de embarque o entrega (FOB, FAS, CIF, C&F)35. Y, sobre las UCP600, el art. 5-116 (c) UCC establece una referencia expresa a la aplicabilidad voluntaria de las UCP de la CCI con carácter preferente sobre la regulación de las cartas de crédito que se contiene en el propio UCC.

III. Los usos del comercio en el Derecho Transnacional 1. Los usos del comercio en el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías 15. El Derecho uniforme del comercio internacional es una categoría que a veces tiende a ser utilizada en un sentido amplio para incluir adjudication process (E. Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012, pp. 1153-1206). (34)  Sobre las características y situación del UCC en el Derecho Comparado a medio camino entre las técnicas del Statutory Law y las de una auténtica codificación vid. W. B. Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Codes», Louisiana L. R, 1995, pp. 231-247; P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf Schlesinger's Study of the Uniform Commercial Code in Light of Comparative Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 11431162. En particular, sobre las diferencias comparativas en relación con los mecanismos de interpretación e integración del contrato vid. J. M.ª Garrido, «Estudio introductorio», en Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 53-54. (35)  El Art. 2-319 UCC contiene una definición del término FOB que es distinta de la habitual pues admite las formas FOB port of shipment, FOB place of destination con obligación de entrega en tal lugar, siendo la fórmula FOB nominated vessel la que se corresponde con la habitual en los Incoterms CCI y la práctica internacional (vid. H. D. Gabriel, op. cit., pp. 305-306).

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una multiplicidad de técnicas de reglamentación. Sin embargo, su caracterización debe realizarse más propiamente en función del origen del texto normativo en una agencia codificadora que asuma precisamente como objetivo la creación de un Derecho uniforme del comercio internacional mediante la creación de un Derecho material especial que evite el recurso a la técnica conflictual y que logre la unificación o, al menos, la armonización de los distintos Derechos nacionales. En este sentido y, en particular, en el ámbito de la compraventa internacional de mercaderías, destaca la labor de una agencia codificadora sobre el resto, UNCITRAL y el Convenio de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. 16. El Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías carece de una definición de usos del comercio, aunque desde luego la interpretación del término deberá hacerse, conforme a lo señalado por su Art. 7.1, teniendo en cuenta los objetivos de uniformidad e internacionalidad en su aplicación. Lo que sí establece el Convenio de Viena en su Art. 9, siguiendo el modelo previamente establecido en la Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional de 1964, es una clara distinción entre, de una parte, las prácticas establecidas entre las partes y los usos contractualmente pactados por las partes (usos voluntarios) y, de otra parte, los usos objetivamente aplicables (usos normativos)36: «1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate».

En el caso de los usos voluntarios debe existir en el contrato de compraventa una referencia acordada por las partes en cuanto a la aplicación de un determinado uso al contrato o parte del mismo (Art. 9.1), por el contrario, los usos objetivos o normativos serían aplicables incluso si no han sido reclamados por las partes en el contrato (Art. 9.2)37. (36)  Sobre la influencia del Art. 9 de la Ley Uniforme sobre Compraventa internacional de 1964 vid. S. Bainbridge, «Trade Usages in International Sale of Goods: An analysis of the 1964 and 1980 Conventions», Virginia J. Int. L., 1984, pp. 619-665. Las influencias recíprocas entre las diferentes agencias codificadoras son una constante de la labor armonizadora del Derecho del comercio internacional vid. J. A. E. Faria, «The relationship between formulating agencies in international legal harmonization: Competition, cooperation, or peaceful coexistence. A few remarks on the experience of UNCITRAL», Loyola L. R., 2005, pp. 253-285. (37)  Entre los comentarios vid., A. Kappus, Lex mercatoria in Europa und Wiener UN-Kaufrechts Convention 1980, Frankfurt, Peter Lang, 1990; F. Ferrari, «La rilevanza degli usi nella convenzione di Viena sulla vendita internazionale di beni mobili», Contratto e Impresa, 1994, pp. 239-258; id., «Trade Usage and Practices Established Between the Parties Under the CISG», RDAI/IBLJ, 2003, pp. 571-580; B. Audit, «The Vienna Sales Convention

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Las condiciones de aplicación relativas al conocimiento imputable (imputed knowledge) a las partes que se indican en el Art. 9.2 del Convenio de Viena respecto de lo usos objetivos o normativos constituyen un test bastante exigente: a) debe tratarse de usos conocidos o que las partes debieran haber conocido; b) deben ser usos generalmente conocidos en el comercio internacional; y c) deben ser usos regularmente observados por las partes en contratos del mismo sector comercial considerado. Estas exigencias pueden ser entendidas teniendo en cuenta las especiales condiciones de la negociación del Convenio de Viena en el marco de un organismo internacional de ámbito universal como es UNCITRAL y en donde, a los ejes o polos de debate entre economías capitalistas y socialistas, se añadían las divisiones entre países de economías desarrolladas (donde precisamente habría tenido lugar el lugar de nacimiento de los usos del comercio) y los países de economías en vías de desarrollo (en los que tales usos resultarían desconocidos y extraños)38. En este sentido, las respuestas a la cuestión del conocimiento exigible a las partes pueden variar enormemente según se trate de un uso mercantil local, nacional o internacional, y también según se trate de grandes, medianos o pequeños operadores con larga trayectoria o recién llegados al mercado del producto o mercadería que se toma en consideración en el caso concreto39. and the Lex Mercatoria», en TH. E. Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration, La Haya, Kluwer, 1998, pp. 173-177; A. Goldstajn, «Lex mercatoria and the CISG», en P. Sarcevic y P. Volken, The International Sale of Goods Revisited, La Haya, Kluwer, 2001, pp. 241-258; J. Oviedo Albán, «La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías (Comentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980)», Rev. Der. Int. y del MERCOSUR, 2003, pp. 17-4; C. P. Gillette,«The Law Merchant in the Modern Age: Institutional Design and International Usages Under the CISG», Chicago J. Int. L., 2004, pp. 157-179; G. C. Walker, «Trade Usages and the CISG», J. of Law and Commerce., 2005, pp. 263-280; Ch. Pamboukis, «The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the International Sale of Goods», J. L. & Com., 2005-2006, pp. 107-131; J. Basedow, «Lex mercatoria und internationales Schuldvertragsrecht», en K. P. Berger, Zivil– und Wirtschaftsrecht im europäischen und globalen Kontext. Festschrift für N. Horn, Berlín, De Gruyter, 2006, pp. 229-247; P. Schlechtriem, C. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, París, Dalloz, 2008, pp. 100-101; J. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 167-176; M. Schmidt-Kessel, en I. Schwenzer, Schlechtriem and Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, 3ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 182-196; P. Perales Viscasillas, en S. Kröll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Munich, Beck, 2011, pp. 154-173; W. P. Johnson, «The Hierarchy that wasn't there: Elevating Usage to its Rightful Position for Contracts Governed by the CISG, Northwestern J. Int. L. & Bus., 2012, pp. 263-303. (38) G. Eörsi, «A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, pp. 333-356. (39)  Un ámbito donde se ha señalado la existencia de un uso del comercio internacional de ámbito local o incluso regional sería la eficacia del silencio frente a cartas de confirmación (Kaufmännisches Beschtätigungsschreiben) enviadas con posterioridad a una negociación o modificación oral de un contrato, cuestión en la que el silencio del destinatario equivaldría a su aceptación de las condiciones fijadas en la carta de confirmación en los casos de Alemania, Dinamarca, Polonia y Suiza (vid. M. Schmidt-Kessel, loc. cit., pp. 194195; P. Perales Viscasillas, loc. cit., pp. 166-169).

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Otra de las cuestiones esenciales en torno a los usos objetivo o normativos es la del fundamento de su aplicación en la voluntad presunta de las partes (presumed intent). La referencia del Art. 9.2 a los usos que serían aplicables para la integración del contrato (gap-filling function), siempre salvo acuerdo en sentido contrario de las partes, ha sido interpretada como una referencia a la doctrina inglesa relativa a la aplicabilidad de los usos del comercio (trade usages) como «implied terms» o «implied contractual intent»40. Los usos del comercio, en este sentido, tendrán una función complementaria de lo previsto en el propio contrato, prevaleciendo sobre el propio Convenio de Viena dada la prioridad que se les otorga a los usos sobre el propio texto del convenio, donde además no existen normas imperativas y su contenido es plenamente facultativo para las partes (Art. 6). Pero los usos tendrán también una eficacia supletoria del propio Convenio de Viena en los casos en que un uso del comercio sea capaz de resolver una laguna que se presente en el contrato y en el propio Convenio de Viena. En cuanto a lagunas, el Art. 7.2 se refiere a la integración del régimen del Convenio sólo conforme a sus principios fundamentales y a lo previsto por el Derecho nacional que resulte de la aplicación de las normas de Derecho internacional privado, pero puede no ser necesario recurrir a estas técnicas. Son muchos los aspectos en que el Convenio de Viena puede ser complementado por los usos del comercio (usos praeter legem). Así, en el reparto de gastos asociados a las gestiones aduaneras, las obligaciones de información sobre el envío de la mercancía y su fecha probable de llegada, los medios y costes de examen o verificación de la mercancía, la adecuación de las mercancías al propósito normal o particular para el que han sido compradas, el medio o formalidades de comunicación de los defectos de conformidad detectados en la mercadería una vez examinada, la obligación de entregar título representativos al comprador para que pueda retirar la mercancía, las medidas que deban tomarse para cumplir el principio de mitigación de daños que corresponde a vendedor y comprador, etc. En particular, respecto de la obligación de pagar intereses, el Convenio de Viena no regula cómo determinarlos, ya que se limita a establecer la obligación del comprador de pagarlos en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el precio en el plazo establecido (Art. 78). Por ello, podemos estar una laguna en el contrato y en la propia Convención de Viena respecto de la que los usos del comercio pueden permitir llegar a soluciones como la aplicabilidad del interés Euribor o Libor, según el caso, siempre que se constate el cumplimiento de las condiciones previstas en el Art. 9.1 para la existencia de una práctica entre las partes o en el Art. 9.2 para la constatación de la existencia de un uso integrativo de la voluntad de las partes41. (40) J. Ramberg, International Commercial Transactions, 4ª ed., París, CCI, 2011, pp. 35-36; M. Schmidt-Kessel, loc. cit., p. 188. (41)  R. Goode, H. Kronke, E. Mckendrick, Transnational Commercial Law, op. cit., pp. 303-305.

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La aplicabilidad de usos voluntarios (Art. 9.1) y usos objetivos o normativos (Art. 9.2) que integran el contenido del contrato debe distinguirse de la utilización por las partes de cláusulas típicas del comercio internacional tales como concretos Incoterms (Ex Works, FOB, CIF, etc.) o cláusulas sobre el medio de pago («crédito documentario irrevocable y confirmado» o «cobranza documentaria») o las garantías («garantía de ejecución a primera demanda»)42. En principio, estas cláusulas no son referencias a usos voluntarios si no se acompañan de la oportuna referencia al texto o Reglas de las CCI que específicamente regulan tales expresiones (Incoterms 2010, UCP600, URC522 o URDG758, etc.). Sin embargo, tales cláusulas, si las partes no han establecido de un modo distinto, serán interpretadas conforme a dichos textos en virtud de la eficacia de dichas reglas como expresión autorizada de los usos del comercio que deberán utilizarse en la interpretación (Art. 8.3 del Convenio de Viena) e integración del régimen jurídico del contrato (Art. 9.2 Convenio de Viena)43. La aplicabilidad de los Incoterms de la CCI (última versión 2010) tendrá como efecto la irrelevancia de una buena parte del contenido del propio Convenio de Viena en función de la prioridad otorgada por el Convenio de Viena a la voluntad de las partes (Art. 6), los usos en la interpretación del contrato (Art. 8.3) y los usos voluntarios (Art. 9.1) y objetivos (Art. 9.2) en la integración del contenido del contrato de compraventa internacional44. 2. Los usos del comercio en los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales 17. Con posterioridad al Convenio de Viena, la cuestión fue retomada por Unidroit, la agencia codificadora donde precisamente comenzó la primera formulación sobre la eficacia de lo usos con ocasión de la elaboración de la Ley uniforme sobre compraventa internacional de 1964. En los Principios Unidroit sobre Contratos comerciales internacionales (última versión 2010) encontramos un tratamiento de los usos del comercio como herramienta interpretativa del contrato (Art. 4.3.f) pero también como usos integrativos (Art. 1.9) de forma que las partes quedan vinculadas por (42)  Sobre las cláusulas típicas relativas a la entrega y medio de pago vid. P. Ostendorf, International Sales Terms, Munich, Beck, 2010, pp. 69-79; M. Checa Martínez, «Cláusulas de entrega», «Cláusulas de pago», «Cláusulas sobre garantías personales», en S. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos internacionales, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 331-379. (43)  Vid. M. J. Bonell, Le regole oggetive del commercio internazionale, Milán, Giuffrè, 1976, pp. 21-49; F. Ferrari, «La rilevanza degli usi…», loc. cit., pp. 246-247; V. H. Holl, O. Kessler, «Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und Einheitsrecht –Die Stellung der Handelsbräuche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht», RIW, 1995, pp. 457-460. En particular, vid. M. Schmidt-Kessel, loc. cit., p. 196 y P. Perales Viscasillas, loc. cit., pp. 171-173 y referencias a precedentes jurisprudenciales nacionales de aplicación del Art. 9 del Convenio de Viena en tal sentido recopiladas en CISG-online (Pace University). (44)  J. D. Feltham, «CIF and FOB contracts and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», JBL, 1991, pp. 413-425.

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los usos que han aceptado (usos voluntarios) y también por los usos que son «ampliamente conocidos y regularmente observados» en el comercio internacional en el particular sector comercial considerado (usos normativos), añadiéndose la exigencia consistente en que su aplicación al caso concreto no resulte irrazonable45: «(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable».

La redacción del Art. 1.9 Principios Unidroit no es muy distinta de lo contenido en el Art. 9 del Convenio de Viena y de la distinción que allí se contiene entre usos voluntarios y normativos. Sin embargo, en relación con las condiciones exigibles al uso normativo en el Art. 1.9 (2) pueden señalarse algunas diferencias en relación con lo previsto en el Art. 9.2 del Convenio de Viena: a) su especialidad, en la medida en que debe tratarse de usos regularmente observados en el sector comercial concreto al que se refiera la transacción; b) no exigencia de conocimiento efectivo a las partes en la transacción concreta, puesto que será suficiente que el uso sea ampliamente conocido por los operadores, pero sin poder exigirse que el conocimiento por las partes exista en el caso concreto; c) razonabilidad de la aplicación del uso al concreto, una limitación que no aparece en el Art. 9.1 del Convenio de Viena y que se toma del Derecho comparado, especialmente del Derecho inglés, donde es una de las condiciones de aplicación de los trade usages al contrato como implied terms46. Además de las anteriores referencias generales existen otras referencias de tipo más específico, así el Art. 2.1.6 (3) se refiere al momento de celebración del contrato por entenderse aceptada la oferta si en virtud de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sin notificación al oferente, y el Art. 5.1.2 sobre obligaciones implícitas indica que las mismas pueden derivarse de las prácticas establecidas entre las partes o de los usos. (45)  Entre los comentarios sobre la eficacia de los usos en los Principios Unidroit vid. A. Hartkamp, «The UNIDROIT Principles For International Commercial Contracts and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en Comparability and Evaluation, Dordrecht, Kluwer, 1994, pp. 85-98; G. B. Ferri, Il ruolo dell'autonomia delle parti e la rilevanza degli usi nei Principi dell'Unidroit», Contratto e Impresa, 1996, pp. 825-840; M. A. Pendón Meléndez, «Disposiciones generales», en D. Moran Bovio, Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2003, pp. 86-93; S. Vogenaur, J. Kleinheisterkamp, Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Oxford, OUP, 209, pp. 192-201. (46) S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp, op. cit., pp. 197-199.

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18. Otra cuestión es la consideración de los propios Principios Unidroit como expresión de la lex mercatoria, porque dentro de esta última expresión se incluye una amplia tipicidad de fuentes, entre ellas los principios generales del comercio internacional, y así el Preámbulo de los Principios Unidroit indica que serán aplicables en los casos en que las partes han acordado que el contrato se regirá por la lex mercatoria, los principios generales del Derecho o expresiones similares47. Sin embargo, por lo que se refiere más concretamente a la consideración de los Principios Unidroit como recopilación de usos del comercio la respuesta sólo puede ser negativa desde una perspectiva conceptual y, desde una perspectiva práctica, si los árbitros recurren a la aplicación de los Principios Unidroit como expresión de usos del comercio internacional normalmente será un ejemplo más de la polisemia con que se utilizan las expresiones principios y usos en el marco de la lex mercatoria48. 3. Los usos del comercio en el Derecho Privado de la Unión Europea 19. La influencia del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías de 1980 y de los Principios Unidroit para los contratos internacionales se ha dejado sentir a su vez en las sucesivas formulaciones de Principios Europeos del Derecho de los Contratos49. Así ha ocurrido en el Art. 1:105 de los Principles of European Contract Law (PECL) preparados por la Comisión sobre Derecho contractual europeo (Comisión Lando): (47)  Vid. A. M. Garro, «Contribution of the Unidroit Principles to the Advancement of International Commercial Arbitration», Tulane J. Int. Comp. L., 1995, p. 93-105; K. P. Berger, «The lex mercatoria doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts», Law and Policy in Int. Business, 1996-1997, p. 943-990; id., «International Arbitral Practice and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts», AJCL, 1998, pp. 129-150; id. «The Relationship Between the Unidroit Principles and the new lex mercatoria», Uniform L. R., 2000, pp. 153-170; G. Baron, «Do the Unidroit principles form a new lex mercatoria», Arb. int., 1999, pp. 115-126; M. J. Bonell, «Unidroit Principles and the Lex Mercatoria», en TH. E. Carbonneau, op. cit., pp. 249-256; id., «The Unidroit Principles and Transnational Law», Uniform L. R., 2000, pp. 199-218; F. Bortolotti, «The Unidroit Principles and the Arbitral Tribunals», Uniform L. R., 2000, pp. 141-152; C. Seraglini, «Du bon usage des principes Unidroit dans l'arbitrage international», Rev. arb., 2003, pp. 1101-1166; R. Michaels, «Umdenken für die Unidroit-Prinzipen», RabelsZ, 2009, pp. 866-888. (48) F. Marrella, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi del commercio internazionale, en F. Galgano, Trattato di diritto commerciale dell'economia, vol. XXX, Padua, Cedam, 2003, pp. 476-485, con referencia a los laudos de la Corte de Arbitraje de la CCI núm. 8.873 de 1997 y 9.029 de 1998, donde las alegaciones en tal sentido por la parte interesada en alegar las previsiones sobre hardship de los Principios Unidroit y su aplicabilidad como usos del comercio internacional fueron descartadas por los árbitros. (49)  M. J. Bonell, «The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?», Uniform L. R., 1996, p. 229-245.

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«(1) Las partes quedan sujetas a lo usos que hayan aceptado y a las prácticas entre ellas establecidas. (2) Quedan asimismo sujetas a todo uso que cualquier persona en la misma situación consideraría generalmente aplicable, salvo aquellos casos en los que su aplicación no fuera razonable.»

Es una formulación que sigue de forma muy similar lo previsto en el Art. 9 del Convenio de Viena y más aún lo previsto en el Art. 1.9 de los Principios Unidroit sobre usos integrativos, convencionales y objetivos50. En cuanto a los usos como herramienta de interpretación del contrato, se añade en el Art. 5:102 f) a los usos entre los elementos de interpretación del contrato, de manera idéntica a lo previsto en el Art. 4.3 f) de los Principios Unidroit51. Esta dependencia respecto del Convenio de Viena y los Principios Unidroit hace que sea difícil encuadrar en el Derecho comparado este aspecto concreto de los intentos de regulación a nivel europeo de los Principios del Derecho de contratos, aunque sus autores se haya esforzado en lograrlo aportando las correspondientes citas del Derecho y la jurisprudencia nacionales, porque sus verdaderos antecedentes se encuentran más cerca del Derecho del comercio internacional uniforme que de las experiencias jurídicas nacionales o comunitarias. 20. Con el Draft Common Frame of Reference (DCFR) elaborado por el Study Group on a European Civil Code y el Research Group on the Existing EC Private Law (Grupo Acquis) se repite en Art. II.–1:104 lo ya contenido en el Art. 1:105 de los PECL sobre los usos integrativos: «(1) The parties to a contract are bound by any usage to which they have agreed and by any practice they have established between themselves. (2) The parties are bound by a usage which would be considered generally applicable by persons in the same situation as the parties, except where the application of such usage would be unreasonable»52.

Y de manera similar se incluye en Art. II.–8:102 f) la misma previsión sobre interpretación del contrato conforme a los usos que se contenía en el Art. 5:102 f) de los PECL53. Pero, donde más claramente se aprecia una (50) O. Lando, H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 135-140. (51)  Ibid., pp. 421-425. (52) Ch. Von Bar, E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, vol. I, Munich, Sellier, 2009, pp. 138-144. (53)  Vid. V. Blaurock, «Lex mercatoria und Common Frame of Reference», ZEuP, 2007, pp. 118-129; G. Cordero Moss, «Contracts between Consumer Protection and Trade Usages: Some Observations on the Importance of State Contract Law», en R. Schulze, Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Munich, Sellier, 2009, pp. 65-96; M. Trimarchi, «Gli usi contrattuali», en G. Alpa (dir), Il draft common frame of reference del diritto privato europeo, Padua, Cedam, 2009, pp. 321-330; A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila, M. P. Sánchez González (coords.), Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia, vol. I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 92-95.

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toma de partido es al aceptar la tesis del Derecho inglés sobre los implied terms al incluirse la referencia a los usos normativos (legally binding usage) en la determinación del contenido del contrato («terms of the contract») en Art. II.–9:101: «The terms of the contract may be derived from the express or tacit agreement of the parties, from rules of law or from practices established between the parties or usages»54.

Hay otras referencias más específicas a la función complementaria que tendrán los usos en la determinación del precio del contrato (Art. II.–9:104), la calidad (Art. II.–9:108) y el idioma a ser usado en las comunicaciones entre las partes (Art. II.–9:109). También se tendrán en cuenta los usos para la determinación de los casos en los que el destinatario de la oferta acepta el contrato mediante la ejecución de un acto, momento a partir del cual se considerará celebrado el contrato (Art. II.–4:205). En sectores más específicos se alude a los usos en la determinación del precio en el arrendamiento de cosas (Art. IV.B.–5:101) y en la determinación de la razonabilidad del período de preaviso exigible para la notificación de la terminación del contrato de agencia, franquicia o distribución por tiempo indefinido (Art. IV.E-2:302). 21. Cuestión distinta es que dentro de la ya amplia producción del legislador comunitario en Derecho privado mediante directivas armonizadoras se haya hecho referencia en alguna ocasión a la aplicabilidad de los usos. Esta observación es pertinente en relación con el objetivo del Acquis Group en la elaboración de los Acquis Principles: la inducción de los principios del Derecho de contratos a partir de la toma en consideración de los elementos que ya existían en el Derecho comunitario a fin de facilitar la redacción e interpretación del Derecho privado comunitario, así como su adaptación por los legisladores nacionales55. Así, en referencia a la eficacia de los usos, el Art. 6 la Directiva 86/153 sobre el Contrato de Agencia comercial, al regular la cuestión de la remuneración del agente se refiere a los «usos», estableciendo que el agente comercial tendrá derecho a una remuneración de acuerdo con los usos habituales del lugar donde ejerza su actividad. 22. Naturalmente, puesto que uno de los objetivos del DCFR era la preparación de un posible instrumento opcional de Derecho contractual europeo, parte de lo ya mencionado sobre los usos en el DCFR fue trasladado a lo que ya podemos considerar un intento fracasado de Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y de Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (Proposal for a Common European Sales Law) (54) Ch. Von Bar, E. Clive, op. cit., pp. 575-582. (55)  Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I. Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms, Munich, Sellier, 2007; Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract II. General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Munich, Sellier, 2009.

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de 11 de octubre de 2011 y así los usos son contemplados en sus distintas modalidades integrativas del contenido del contrato en los Arts. 66-68 de la propuesta, pero también como usos interpretativos en el Art. 59 d), así como criterio en la determinación de los supuestos de aceptación tácita de la oferta mediante ejecución de actos o conductas (Art. 35.3)56. En particular el Art. 67 estable el régimen general sobre los usos y prácticas en contratos entre comerciantes en términos muy similares a los ya conocidos en PECL y DCFR: «1. En un contrato entre comerciantes, las partes quedarán sujetas a los usos que hayan aceptado que sean aplicables y a las prácticas entre ellas establecidas. Las partes quedarán sujetas a todo uso que cualquier comerciante en la misma situación que las partes consideraría generalmente aplicable».

Se añade, no obstante, un tercer apartado que otorga prioridad a los términos del contrato negociados efectivamente por las partes y a las disposiciones imperativas que pudieran contenerse en la propia Propuesta de CESL: «3. Los usos y las prácticas no obligarán a las partes en la medida en que entren en conflicto con cláusulas contractuales que se hayan negociado individualmente o con cualesquiera normas imperativas de la normativa común de compraventa europea.»

En cuanto a la teoría de las condiciones implícitas como fundamento de la aplicación de los usos del comercio internacional, el Art. 66 parece, en principio, recogerla al referirse al contenido del contrato (cláusulas contractuales) incluyendo dentro del mismo: «b) cualquier uso o práctica por los que las partes estén obligadas en virtud del artículo 67;»

Sin embargo, el Art. 68, que trata expresamente de las «cláusulas contractuales implícitas» deja al margen expresamente a los usos del comercio y sólo se refiere a otro tipo de elementos de construcción de una voluntad presunta o hipotética de las partes: (56)  El instrumento opcional ha planteado enormes dudas sobre su ámbito de aplicación y su relación con los instrumentos de Derecho mercantil uniforme, así como la opción entre universalismo o regionalismo en la regulación de la compraventa internacional, vid. M. W. Hesselink, «How to Opt into the Common European Sales Law? Brief How to Opt into the Common European Sales Law», Eur. R. Private L, 2012, pp. 195-212; N. Kornet, «The Common European sales law and the CISG. Complicating or simplifying the legal environment?», Maastricht J. Eur. Comp. L., 2012, pp. 164-179; H. Eidenmüller y otros, «The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the Most Recent Textual Layer of European Contract Law», Edinburgh L. R., 2012, 301-357; U. Magnus, «CISG and CESL», en CISG vs Regional Sales Laws Unification. With a Focus on the New Common European Sales Law, Sellier, Munich, 2012, pp. 97-124; M. B. M. Loos, «Scope and Application of the Optional Instrument», en D. Voinot y J. Senechal (dirs.), Vers un droit européen des contrats spéciaux, Bruselas, Larcier, 2012, p. 117-151.

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«1. Cuando sea necesario tratar una materia que no esté regulada explícitamente por el acuerdo de las partes, un uso o práctica o una regla de la normativa común de compraventa europea, podrá inferirse una cláusula contractual adicional implícita, habida cuenta, en particular, de: (a) la naturaleza y el objeto del contrato; (b) las circunstancias en las que se celebró el contrato; y (c) la buena fe contractual».

4. Los usos del comercio internacional en las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional 23. Los usos del comercio internacional necesitarían a efectos de facilitar su conocimiento y prueba de recopilaciones o compilaciones efectuadas por agencias u organismos internacionales públicos o privados. En la práctica, son las organizaciones internacionales no gubernamentales las efectivamente interesadas en esta labor recopilatoria y, en particular, cabe destacar la labor de la CCI (Cámara de Comercio Internacional) con sede en París, que con su tradición casi centenaria (fue constituida en 1919) ocupa el primer lugar entre este tipo de agencia no gubernamentales. Las agencias codificadoras que son organizaciones no gubernamentales no tienen como objetivo la creación de un Derecho uniforme del comercio internacional, sino facilitar la labor de los destinatarios de su trabajo, es decir, atender a las necesidades e intereses de los operadores que están representados en dichas organizaciones no gubernamentales. Por ello, cabe entender que las aproximaciones de este tipo de organizaciones tengan una relevancia jurídica menor que las que pueden encontrarse en textos de Derecho Uniforme (donde el Derecho comparado sigue siendo la primera metodología empleada) y, por el contrario, se atienda más a la consecución de una regulación eficiente (atenta a las necesidades de la práctica y actualizada a los últimos desarrollos del comercio internacional). Puede explicarse así que los textos existentes que pretender ser al menos parcialmente recopilaciones de usos del comercio sean siempre absolutamente superficiales en cuanto a la terminología atinente al sistema de fuentes y, en última instancia, resulte difícil diferenciar los usos de las Reglas, o las Reglas de las condiciones generales de la contratación o los modelos de contrato57. A este respecto, la labor de la CCI, con una legitimidad mayor dado su carácter generalista y la amplia participación en ella de empresas de todos los sectores, no se distingue mucho respecto de las asociaciones de operadores en sectores particulares del comercio como FIDIC u ORGALIME58. (57)  Entre los instrumentos utilizados por la CCI se encuentran fundamentalmente las Reglas pero también guidelines, model contracts y model clauses (M. Livanos Cattaui, «Harmonising Commercial Law: Keeping Pace with Business», en I. Fletcher, L. Mistelis, M. Cremona, Foundations and Perspectives of International Trade Law, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, pp. 37-42). (58)  Ejemplo de esta confusión vid. M. E. Kleckner, «La codificazione degli usi del commercio internazionale ad opera delle asociación di categoria e delle Camere di Commercio», Fonti e tipi del contratto internazionale, op. cit. pp. 167-195.

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24. Si analizamos la labor codificadora de la Cámara de Comercio Internacional el primer texto objeto de análisis deben ser los INCOTERMS que, desde su primera versión en 1936 (luego modificada en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) han venido regulando una buena parte de las operaciones de compraventa internacional, al menos en lo relativo a la determinación de las obligaciones de las partes en relación con el transporte, el seguro, la gestión aduanera, la entrega y transmisión de riesgos, etc. La labor de la CCI excede el objetivo de la mera recopilación de usos y, por el contrario, está guiada por el objetivo de aportar a los operadores instrumentos atentos a sus necesidades e intereses siempre actualizados a los últimos desarrollos. Por ello, es difícil sostener que los INCOTERMS son una recopilación de usos del comercio internacional, en realidad son lo que dicen ser, las Reglas INCOTERMS, unas Reglas propuestas por la CCI para su utilización por los operadores mediante una incorporación por referencia en sus contratos de compraventa a la aplicabilidad de los INCOTERMS 2010, como indican las propias Reglas INCOTERMS en su apartado «Cómo utilizar las Reglas Incoterms 2010». Desde luego, no todos los INCOTERMS han nacido en la sede de la CCI de París como los más recientes DAP y DAF (que han sustituido a DAF, DES, DEQ y DDU), sino que algunos son anteriores a su formulación por la CCI. Entre los diferentes INCOTERMS –que desde el 1 de enero de 2011, fecha de inicio de aplicación de los INCOTERMS 2010, son 11 términos comerciales–, son los INCOTERMS marítimos FOB (Free on Board) y CIF (Cost, Insurance and Freight) los que más claramente pueden entenderse como una reformulación por parte de la CCI a partir de los usos existentes en el comercio internacional59. En efecto, las cláusulas FOB o CIF existen desde el s. XIX, siendo las jurisprudencias nacionales, sobre todo la inglesa, las responsables de establecer sus perfiles jurídicos más relevantes con anterioridad a la existencia de los INCOTERMS, en particular en la consideración de la venta CIF como una venta con expedición de mercancías y emisión de un conocimiento de embarque cuyo control correspondía al vendedor hasta el pago del precio y con transmisión de riesgos en origen, es decir, en el puerto de embarque60. Este desarrollo jurisprudencial producido especial(59)  Vid. G. Treitel, Benjamin's Sale of Goods, 7ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006, pp. 1457-1465; F. Lorenzon y otros, Sassoon: CIF and FOB Contracts, 5ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2012, pp. 3-11. En la doctrina italiana vid. G. Donadio, La vendita CIF, Bari, Macri, 1939; F Cavazzuti, La clausola CIF, Bolonia, Zanichelli, 1969. En España vid. A. Ménendez, La venta CIF, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955; M. A. Pendón Meléndez, La compraventa CIF, Madrid, Civitas, 2011. La referencia a los Incoterms como usos del comercio, pero sin fundamentación jurídico-técnica de tal calificación es habitual en la abundante bibliografía existente vid. F. Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale, París, Jupiter, 1980; PH. Fouchard, «L'Etat face aux usages du commerce international», Travaux com. fr. dr. int, pr., 1973-1975, pp. 71-91. (60)  M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 53-55 y pp. 147-156, con referencia a la Sent. Wackerbarth v. Masson (1812) para el término FOB y para la compraventa CIF a las Sentencias Tregelles and Another v. Sewell (1862) y Ireland v. Livingston (1871), donde queda establecido que en la modalidad CIF las obligaciones del vendedor finalizan en el puerto de partida, al expedir la mercancía asegurada, remitiendo al comprador los documentos

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mente en la jurisprudencia inglesa es incluso un motivo alegado para la no ratificación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías por el Reino Unido, en la creencia de que en el Derecho inglés ya existe un cuerpo de jurisprudencia suficiente detallado sobre la compraventa internacional en sus modalidades FOB, C&F o CFR y CIF, de manera que en ese ordenamiento jurídico será incluso difícil dar prioridad a los Incoterms CCI sobre la jurisprudencia nacional, a no ser que el contrato contenga una referencia expresa a las Reglas Incoterms de la CCI61. Una conclusión distinta es posible para las compraventas internacionales sometidas al Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías en la medida en que los Arts. 7 y 9.2 permitirán interpretar e integrar el contenido de los términos de embarque (shipping terms) del contrato conforme a los Incoterms de la CCI62. 25. Es en el ámbito de la contratación bancaria internacional donde la Cámara de Comercio Internacional aporta otro grupo de Reglas de enorme significación para el comercio internacional y que permiten hablar de predominio de la lex mercatoria y función residual de los derechos nacionales63. Los elementos que integran el contenido de estas Reglas pueden ser calificados frecuentemente como expresión de los usos del comercio internacional, pero este tipo de afirmaciones deben ser convenientemente matizadas64. Comenzando por los medios de pago, las URC522 (Uniform Rules for Collections) de 1995 sobre remesas o cobranzas tratan de ser una reelaboración o recopilación de prácticas y usos bancarios preexistentes que rigen la situación cuando se ha ordenado a la entidad bancaria la gestión de cobro de una operación de exportación internacional65. Aún más relevantes son las UCP (Uniform Customs and Practice) en materia de crédito documentario desde su primera versión de 1933, seguida de las revisiones y asumiendo el comprador los riesgos desde el puerto de embarque de la mercancía; su formulación más moderna correspondería a la Sent. Johnson v. Taylor Bros (1920). La compraventa CIF surgiría a lo largo del siglo XIX como una forma de superar la venta FOB y evitar que el comprador tuviera que hacer frente al riesgo de evolución creciente de los precios en los fletes marítimos, en todo caso, es en el comercio internacional donde se genera la práctica y se le atribuyen consecuencias jurídicas, la labor de la jurisprudencia será la de una más correcta formulación y reformulación de sus elementos jurídicos (vid. D. M. Sassoon, «The Origin of FOB and CIF Terms and the Factors Influencing Their Choice», JBL, 1967, pp. 32-37). (61) G. Treitel, Benjamin's Sale of Goods, op. cit., 1119-1122. (62) M. Bridge, International Sale of Goods, Oxford, OUP, 1999, pp. 68-70. (63)  Vid. M. Checa Martínez, «Medios de pago y garantías: Lex mercatoria y Derechos nacionales», en S. Sánchez Lorenzo, Derecho contractual comparado, Cizur Menor, Aranzadi/Civitas, 2009, pp. 621-664. (64)  Vid. F. Dialti, «Ancora sulla natura delle norme ed usi uniformi relative ai crediti documentary della CCI», Dir. com. int., 2010, pp. 399-408; L. Graffi, «Incoterms e UCP600 quali usi dei contratti di vendita internazionale», Contratto e Impresa, 2011, pp. 147-167. (65)  Vid. C. E. Balossini, Gli usi di banca, di borsa e di leasing, Milán, Giuffrè, 1980, pp. 5-19; id., Gli incassi tramite banca nelle norme internazionali uniformi della CCI, 2ª ed., Milán, Giuffrè, 1981.

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de 1951, 1962, 1974, 1983, 1993 y finalmente, la versión actual, las UCP600 de 2007. Las UCP constituyen uno de los ejemplos más característicos de autorregulación en el ámbito de la lex mercatoria en la medida en que su extensión y aplicación universal no encuentra prácticamente excepciones. La institución regulada, la carta de crédito (letter of credit), se encuentra ya ampliamente difundida en la práctica comercial anglosajona en el siglo XIX y así lo refleja la jurisprudencia inglesa donde esa práctica comercial encuentra sus primeras formulaciones jurídicas66. No existen demasiados ejemplos en el Derecho comparado de regulaciones con rango legal relativas al crédito documentario, salvo el Art. 5 del UCC norteamericano que sí regula de forma resumida, aunque con el suficiente detalle, la carta de crédito67. Será en 1926 cuando la CCI decida comenzar los trabajos para la elaboración de unas Reglas sobre «Export Commercial Credits» que finalizan con la aprobación del primer texto de las UCP en 193368. En el contenido de las UCP se articula y enuncia, desde su inicio en 1933, el principio de independencia de la carta de crédito respecto de la relación subyacente, impidiendo formular excepciones basadas en el contrato principal y que bien puede ser expresión de un uso del comercio internacional que se remonta al mismo origen de las cartas de crédito; las excepciones a dicho principio en caso de utilización fraudulenta de la carta de crédito deben ser fijadas por las jurisprudencias nacionales dado el carácter casi absoluto del principio de independencia o abstracción en su formulación por las Reglas de la CCI69. Otro principio material esencial en el crédito documentario es el del cumplimiento estricto en la comprobación de la regularidad formal o aparente de los documentos presentados al banco para el cobro de la carta de crédito, matizado en la última versión de las UCP a fin de evitar el excesivo número de no conformidades en la presentación de documentos que se producen en la práctica. En el cumplimiento de esta obligación de la entidad bancaria consistente en la comprobación de documentos son a su vez de aplicación las ISBP (International Standard Banking Practices) elaboradas (66)  Los antecedentes jurisprudenciales en Inglaterra sobre travelers' letters of credit se remontan al caso Pillans v. Van Mierop (1763), pero en la forma actual de la carta de crédito el precedente más relevante sería Maitland v. Chartered Mercantile Bank of India de 1865 (P. Ellinger, D. Neo, The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, Oxford, Hart, 2010, pp. 1-3). (67) G. Forni, «Lettere di credito: un confront tra l'art. 5 dello Uniform Commercial Code e le norme e gli usi uniformi della Camera di Commercio Internazionale», Dir. com. int., 1999, pp. 129-147. Para otros ejemplos de regulación de la carta de crédito, aunque fragmentaria y en preceptos aislados de nuevos Códigos de comercio de países iberoamericanos, de Oriente Medio, este de Europa y asiáticos vid. R. A. Schütze, G. Fontane, Documentary Credit Law throughout the World, París, CCI, 2001. (68)  Vid. D. Taylor, The Complete UCP. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Texts, Rules and History 1920-2007, París, CCI, 2008, pp. 1-64. (69)  Vid. C. Costa, Astrattezza ed eccezioni opponibili nel credito documentario irrevocabile, Milán, Giuffrè, 1989; R. Goode,«Abstract Payment Undertakings in International Transactions», Brooklyn J. Int. L., 1996, pp. 1-20; X. Gao, The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit: A Comparative Study, The Hague, Kluwer, 2002.

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por la propia CCI y cuya última versión corresponde a 2007 (publicación CCI núm. 681), texto que permite evitar, en la mayor parte de casos, que sean los tribunales quienes, aplicando los usos del comercio relativos a la conformidad de los documentos, decidan si la negativa del banco al pago en caso de presentación no conforme de documentos ha estado justificada70. 26. Algo similar cabe decir respecto de las URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees) de la CCI sobre garantías autónomas o a primera demanda. Las actuales URDG 758 suponen el tercer intento de regulación por parte de la CCI, desde su inicial intento en 1978 con las URCG 325 (Uniform Rules for Contract Guarantees), seguidas de las URDG 458 de 1991, hasta la actual versión URDG 758 que comenzó a ser de aplicación el 1 de julio de 201071. Por el contrario, cuando la garantía toma la forma de una carta de crédito, siguiendo la práctica bancaria norteamericana, entonces las Reglas aplicables son las ISP98 (International Standby Practices) sobre cartas de crédito contingentes (Standby Letters of Credit)72. Las garantías a primera demanda nacen en la década de los sesenta en la segunda mitad del siglo XX en el comercio internacional como consecuencia de la existencia de un mercado comprador donde los importadores pueden imponer especiales condiciones a los oferentes de bienes y servicios y se consolidan a lo largo de las décadas de los setenta y ochenta73. La carta de crédito contingente, por el contrario, nace en la práctica bancaria americana, como consecuencia de la prohibición de emisión de avales que pesaba sobre las entidades bancarias74. En última instancia, la jurisprudencia de los distintos ordenamientos jurídicos no ha podido desconocer una práctica comercial suficientemente extendida y ha debido reconocer el principio de autonomía de la garantía autónoma o la carta de crédito contingente respecto de la relación comercial que ha motivado su emisión. Este es un principio esencial de funcionamiento de este tipo de garantías personales, de modo que recae sobre las jurisprudencias nacionales la car(70)  Vid. P. Ellinger, D. Neo, op. cit., pp. 50-54; D. Horowitz,Letters of Credit and Demand Guarantees. Defences to Payment, Oxford, OUP, 2010, pp. 15-36. (71)  Vid. G. Affaki, R. Goode, Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758, París, CCI, 2011, pp. 17-24. (72)  Vid. M. P. Perales Viscasillas, «La carta de crédito contingente (usos internacionales relativos a los créditos contingentes. ISP98. Reglas 590 de la Cámara de Comercio Internacional)», RDBB, 2002, pp. 7-122. (73)  Entre las primeras formulaciones jurisprudenciales sobre el valor del performance bond como garantía a primera demanda está la Sentencia Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays, QB, 1978, vid. H. Bennett, «Performance Bonds and the Principle of Autonomy», JBL, 1994, p. 574-579. (74)  R. F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions, 3ª ed., The Hague, Kluwer Law International, 2004, pp. 1-5.

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ga de la formulación de las condiciones en las cuales ese principio debe ser ignorado en supuesto de fraude o utilización abusiva de la garantía75. 27. Las jurisprudencias nacionales no parecen tener mucho inconveniente en reconocer a los Incoterms de la CCI la naturaleza de usos del comercio reconocidos (Sentencia del BGH de 18 de junio de 1975), al igual que ha ocurrido con la eficacia de la categoría «usos del comercio internacional» como categoría general (Sent. Corte di Cassazione de 8 de febrero de 1982 con referencia más concreta en las circunstancias del caso a las Reglas de la Asociación del azúcar refinado) y a otros textos de la CCI, como las UCP sobre créditos documentarios (Sentencias Corte di Cassazione de 22 febrero 1979, 10 de junio de 1983 y 14 octubre 2009 –las UCP como usos integrativos de la voluntad de las partes en el sentido del art. 1340 Codice civile–; Cour de Cassation de 18 de octubre de 1981 y 22 octubre 1991; Tribunal Supremo español de 27 de octubre de 1984, etc.)76. Sin embargo, estas admisiones sólo proceden, por defecto, es decir, la tesis fundamental de aplicación de estas Reglas es la contractualista, cuando las partes han efectuado la oportuna remisión a la aplicación de Reglas de la CCI (Sents TS de 30 de marzo de 1976 y 9 de octubre de 1997 sobre la aplicación de las UCP) y, sólo cuando las partes no han efectuado esa remisión, el juzgador no tiene otras vías de integrar el contrato que el recurso a dichas Reglas como usos normativos77. 28. Las Reglas de la CCI no son auténticas recopilaciones de usos del comercio internacional sino reelaboraciones y nuevos desarrollos de viejas reglas, siempre en constante ampliación y adaptación a las necesidades del mercado y de los principales operadores. Si las Reglas de la CCI (ya sean los Incoterms, las UCP o las URDG) sufren un proceso de revisión cada diez años aproximadamente por comisiones o grupos de trabajo especializados, que reflejan en su composición el objetivo auto-regulatorio de las mismas, y con ello se da lugar a la publicación de unas nuevas reglas que corrigen, amplían o matizan a la versión anterior, difícilmente se puede hablar de recopilación de usos del comercio internacional. Así, en los INCOTERMS 2010 ha sido modificada una regla que ha sido seguida por las diferentes versiones de los Incoterms durante décadas, se trata de la regla relativa al lugar de entrega y transmisión del riesgo en las ventas FOB y CIF, en las que ese lugar fue siempre el correspondiente al momento en que la mercancía traspasaba la borda del buque (ship's rail), sin embargo, las dificultades que un lugar como ese planteaba para la distribución de los costes de carga de (75)  Vid. A. Mugasha, «Enjoining the Beneficiary's Claim on a Letter of Credit or a Bank Guarantee», JBL, 2004, pp. 515-535. (76)  Vid. F. Galgano, «Forme di regolazione dei mercati internazionali», en L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, op. cit., pp. 258-259. Para otras referencias sobre los usos del comercio internacional vid. F. Bortolotti, «La nuova lex mercatoria», Contratto e Impresa, 1996, pp. 734 y ss.; N. Boschiero, «La lex mercatoria nell'era della globalizazione», Sociologia del Diritto, 2005, pp. 83-154, en particular, pp. 110 y ss.; E. Mazzoletti,«Gli usi contrattuali e la nuova lex mercatoria», Giurisprudenza commerciale, 2007, p. 522. (77)  Vid. M. Checa Martínez, «Medios de pago y garantías…», loc. cit., pp. 624-626 y bibliografía allí citada.

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la mercancía han motivado el cambio de la regla hacia el momento en que la mercancía ha sido cargado a bordo del buque (on board the ship)78. Sirva este ejemplo para percibir que estamos en realidad ante una categoría particular de fuente diferente al uso del comercio, se trata de Reglas de una asociación privada internacional, si se quiere la más importante, y, en definitiva, un texto de lex mercatoria79. Por todo ello, la aplicabilidad de las Reglas de la CCI dependerá en primer lugar de la autonomía de la voluntad cuando las partes hagan la referencia expresa al concreto texto de la CCI conforme al cual desean que sean interpretadas las cláusulas típicas del contrato (por ejemplo, condiciones CIF según Incoterms CCI 2010). En ausencia de esta referencia expresa cabe recurrir a la doctrina de los usos interpretativos o a la de los usos integrativos para interpretar las cláusulas típicas del contrato y completar el régimen jurídico del contrato. Y es que prácticamente no existe otra alternativa de solución del problema puesto que las leyes nacionales aportan pocos elementos de cierre respecto de problemáticas en las que la CCI ha demostrado una capacidad o competencia regulatoria muy superior. Así, poco puede aportar el Derecho nacional sobre lugar de entrega y transmisión de riesgos cuando de lo que estamos hablando es la interpretación e integración de una cláusula CIF en un contrato de compraventa internacional. Los Derechos nacionales y, en particular, las codificaciones nacionales civiles y mercantiles no tuvieron en absoluto en cuenta las particularidades del comercio internacional cuando fueron formulados y mucho menos algo tan particular y surgido de la propia práctica comercial internacional como es la venta CIF80. Y respecto de las situaciones litigiosas que puede originar un crédito documentario poco pueden aportar los preceptos que en las codificaciones civiles y mercantiles se refieren al contrato de mandato o comisión o a la delegación de deuda. Y si estamos ante una garantía a primera demanda de poco servirán las referencias legales sobre el carácter accesorio y subsidiario de la fianza o aval. 5. Usos del comercio, modelos de contrato y condiciones generales de la contratación 29. Otra forma bien conocida de expansión de la lex mercatoria se produce a través del desarrollo de modelos de contratos y condiciones generales de la contratación elaboradas por organizaciones o asociaciones privadas particulares de un determinado sector de actividad. Entre los múltiples ejemplos relativos a commodities cabe referirse en lo que concierne al comercio de cereales a GAFTA (Grain and Feed Trade Asso(78) J. Ramberg, op. cit., pp. 109-110; M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 847-878. (79) E. Mostacci, La Soft Law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padua, Cedam, 2008, pp. 100-103. (80)  M. A. Pendón Meléndez, op. cit., pp. 29-30.

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ciation), en cuanto al comercio de aceites, semillas y grasas a FOSFA (Federation of Oils, Seeds, and Fats Associations), y pueden mencionarse otros sectores dotados de asociaciones que desempeñan similares funciones como las asociaciones del azúcar (Sugar Association of London, Refined Sugar Association), el cacao (Cocoa Association of London) o del café en Londres (International Coffee Organization), siempre con posibilidades de realizar operaciones o fijar precios a través de LIFFE (London International Financial Futures and Options Exchange). Se trata de asociaciones de vocación universal y que desempeñan diversas funciones dentro del sector concreto que les da sentido: promover la defensa de los intereses colectivos de la asociación, formada siempre por los operadores con un mayor poder negociador, la redacción de contratos-tipo y condiciones generales para diversas modalidades contractuales, así como disponer de una Corte de arbitraje especializada en el sector material considerado81. Pero no sólo en el ámbito de los commodities sino que cabe mencionar organizaciones con modelos de contrato y condiciones generales para casi cualquier tipo de actividad comercial internacional. Por ejemplo, FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) con sede en Ginebra (Suiza) y ORGALIME (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européenne) con sede en Bruselas (Bélgica) para contratos de ingeniería y contratos llave en mano, etc82. En el ámbito de la contratación financiera cabe mencionar ISDA (International Swaps and Derivatives Association) en lo relativo a los contratos internacionales de Swap o permuta financiera donde se aplican modelos de contrato (Master Swap Agreement) inspirados en el Derecho anglosajón al haber nacido estos contratos en las plazas financieras de Nueva York y Londres83. Incluso la CCI utiliza esta técnica y son famosos y muy utilizados sus modelos de contratos sobre compraventa internacional (ICC Model International Sale Contract), intermediación ocasional (ICC Model Occasional Intermediary Contract), agencia, distribución y franquicia (ICC Model Commercial Agency Contract, ICC Model Distributorship Contract y ICC Model International Franchising Contract), entrega llave en mano de plantas industriales (ICC Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant), etc. 30. Un ámbito particular es el del transporte marítimo, donde las pólizas previamente establecidas por asociaciones de navieras cubren prácticamente cualquier modalidad contractual, por ejemplo, las pólizas de BIMCO (Baltic and International Maritime Conference) sobre contrato de fletamento por viaje (GENCON), fletamento por tiempo (BALTIME), cartas de porte marítimo o sea waybills (GENWAYBILL), conocimiento de embar(81) F. Marrella, La nuova lex mercatoria, op. cit., pp. 89-108. (82)  Vid. D. Rinoldi, «Disciplina del commercio internazionale e codificazione degli usi», en Fonti e tipi del contratto internazionale..., op. cit., pp. 105-150; G. Sacerdoti, «La codificazione degli usi del commercio internazionale a cura degli organismi governativi internazionali», ibid., pp. 151-166. (83)  Vid. C. Rossell Piedrafita, Aspectos jurídicos del contrato internacional de SWAP, Barcelona, Bosch, 1999, pp. 297-324.

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que multimodal (MULTIDOC95) o conocimiento de embarque en relación con contrato de fletamento (CONGENBILL). También cabe citar el modelo de conocimiento de embarque multimodal establecido por FIATA (International Federation of Freight Forwarders Associations) sometido expresamente a las Reglas UNCTAD/CCI sobre Transporte multimodal de 1992. En efecto, en este ámbito cabe tener en cuenta especialmente la complementariedad existente entre formularios, condiciones generales y Reglas. Entre las Reglas más relevantes se encuentran las establecidas por el CMI (Comité Marítimo Internacional) sobre las cartas de porte marítimo (Sea Waybills) o los conocimiento de embarque electrónicos (CMI Rules for Electronic Bills of Lading 1990), así como las Reglas de York-Amberes sobre averías marítimas, con origen en 1924 pero revisadas en numerosas ocasiones hasta su última versión de 2004. Y, vinculado con el transporte marítimo, también el ámbito de los seguros marítimos relativos al aseguramiento de pérdida o daño a la mercadería transportada es objeto desde 1982 de una póliza o modelo de contratación básico (Lloyd's Marine Policy) y de regulación por trade terms o condiciones generales a través de las Institute Cargo Clauses (A), (B), (C) y otras como las Institute Strike Clauses y War Clauses, todas ellas elaboradas por el Instituto de Aseguradores de Londres (Institute of London Underwriters)84. 31. Este Derecho de formularios basado en modelos de contratos y condiciones generales también tiene una vocación codificadora de los usos del comercio vigentes en cada sector de actividad, aunque con una legitimación menor que lo actuado por la Cámara de Comercio Internacional a través de sus Reglas. Por ello, su eficacia descansa más activamente sobre la autonomía de la voluntad y las oportunas incorporaciones por referencia que sobre su caracterización como usos del comercio. Desde el punto de vista de la técnica contractual este tipo de modelos de contrato y condiciones generales parecen una consecuencia más de la tendencia en el Common Law a un desarrollo prolijo escrito del contrato que elimine los costes de transacción inherentes a la búsqueda o consulta de un Derecho objetivamente aplicable de naturaleza fundamentalmente jurisprudencial85. Pero además podrán tener efecto potencial sobre la expansión de determinados usos de sectores concretos de actividad y podrán ser utilizados como eventual prueba de las prácticas contractuales o usos seguidos en determinados sectores y que las partes tenían la obligación de conocer. Es decir, algunas cláusulas del articulado de este tipo de contratos modelo o de las condiciones generales que los acompañan pueden constituir o reflejar usos del comercio consolidados por una práctica uniforme en el sector material considerado y tener una divulgación y extensión tal en cuanto a su conocimiento por los operadores comerciales más potentes que difícilmente los operadores circunstanciales o minoritarios puedan desconocerlas o ig(84) C. Murray, Schmitthoff Export Trade: The Law and Practice of International Trade, 11ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, pp. 419-425. (85) J. Langbein, «Comparative Civil Procedure and the Style of Complex Contracts», AJCL, 1987, pp. 381-394.

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norarlas. Si estos últimos intentan alegar las disposiciones de un Derecho nacional frente a las prácticas y usos desarrollados por las Asociaciones de operadores de mayor relevancia económica, el arbitraje comercial permitirá asegurar la prioridad de las reglas especiales, pero incluso una jurisdicción nacional podrá sentirse tentada de dar prioridad a todo aquello que le sea presentado como usos del comercio consolidados, a fin de cuentas, en todos los ordenamientos jurídicos, como revela el Derecho comparado, hay un espacio para los usos del comercio entre las fuentes del Derecho. 6. Los usos del comercio entre las fuentes aplicables al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional 32. Es en la determinación de las fuentes aplicables al fondo del arbitraje donde la lex mercatoria, como una exigencia del proceso de globalización y de la consiguiente deconstrucción que la misma provoca sobre el sistema de fuentes, debe relacionarse en un plano horizontal o de igualdad con los Derechos estatales86. Resulta entonces lógico comprobar como, en muchas ocasiones, las leyes estatales de arbitraje y, sobre todo, los reglamentos de arbitraje incluyen expresamente la posibilidad de aplicar la lex mercatoria en condiciones de igualdad con los Derechos estatales y, en la generalidad de casos, incluyen a los usos del comercio entre las fuentes que habrán de ser tenidas en cuenta para decidir el fondo del litigio. De este modo, el pluralismo jurídico extraestatal encuentra una vía de heteroafirmación en la ley estatal de arbitraje o su mera autoafirmación, es decir, una referencia autopoiética según la teoría de sistemas, en el propio Reglamento de arbitraje de la institución arbitral. Lo cierto es que el catálogo de fuentes que puede aplicar el árbitro resulta un catálogo abierto, pudiendo aplicar las reglas o soluciones que estime apropiadas al margen del cierre o clausura de la teoría de fuentes que es propia de cualquier Derecho estatal87. 33. Entre las referencias a leyes de arbitraje la primera debe ser para legislación francesa, donde el Art. 1511 sobre arbitraje internacional en el Code de procédure civile, reformado por Ley de 13 de enero de 2011 (en términos idénticos al antiguo Art. 1496 del mismo cuerpo legal), se refiere a las «règles de droit» que el árbitro estime apropiadas, así como a la necesidad de tener en cuenta en todo caso los usos del comercio. La expresión «règles de droit» permite al árbitro utilizar la denominada vía directa, es (86) G. Teubner, «Global Bukovina: Legal Pluralism in the World Society», op. cit., pp. 21-22; id. «The King's Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law's Hierarchy», loc. cit., pp. 83-84. (87)  Vid. F. Dasser, Internationales Schiedsgerichtsbarkeit und lex mercatoria, Zurich, Schulthess, 1989; E. Gaillard, Transnational Rules in International Commercial Arbitration, París, CCI, 1993; id., «Transnational Law: a Legal System or a Method of Decision Making», Arb. int., 2001, pp. 65-66; L. Nottage, «The Vicissitudes of Transnational Commercial Arbitration and the Lex Mercatoria», Arb. Int., 2000, pp. 53-78; H. P. Schroeder, Die lex mercatoria arbitralis, Munich, Sellier, 2007, pp. 65-170.

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decir, precisar las normas –no necesariamente leyes estatales sino también de la lex mercatoria– aplicables al fondo de la controversia y sin necesidad de utilizar las normas de conflicto del foro. Esta vía directa ha sido seguida en Suiza por la Ley federal de Derecho Internacional Privado (Art. 187) que utiliza la expresión «règles de droit» y en España con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (Art. 34) donde el árbitro resolverá conforme a las «normas que estime apropiadas»88. Incluso en el plano jurisdiccional la vía directa ha sido expresamente prevista por la Convención interamericana de la CIDIP sobre ley aplicable a los contratos internacionales de 17 de marzo de 1994, donde se establece que el juez podrá aplicar las normas, costumbres y principios del Derecho comercial internacional, así como los usos y las prácticas comerciales (Art. 10)89. 34. Por el contrario, la ley modelo de UNCITRAL de 1985 en su art. 28.2 no permitiría esta vía directa, puesto que el árbitro deberá determinar la ley («the law») que resulte aplicable según las normas de conflicto que considere aplicables, si bien, al igual que ocurre en el modelo anterior, en su Art. 28.4 se establece que el tribunal «shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction». La misma referencia a la determinación del Derecho estatal aplicable y a la toma en consideración de los usos del comercio se contenía con anterioridad en el Art. VII del Convenio europeo de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961. Una regulación fiel al modelo de UNCITRAL es la alemana introducida por Ley de 22 de diciembre de 1998 que, en cuanto a la ley aplicable al fondo del arbitraje establece la regulación de la cuestión en el Art. 1051 ZPO indicando que el árbitro deberá determinar «das Recht des Staates», pero que en todo caso se tendrán en cuenta los «handelbräuche». En este modelo, el árbitro, en ausencia de una elección de las partes, no podrá entender directamente aplicable un texto de la lex mercatoria al fondo de la controversia sino una ley estatal, salvo que la referencia final a la toma en consideración de los usos del comercio permita «a efectos prácticos» otra solución. En este modelo se encuadraba Italia desde 1994 hasta 2006 y es que el Art. 822 Codice di procedura civile que se refiere a «norme di diritto» ha sido mantenido en la última reforma de la legislación sobre arbitraje, pero el Art. 834 que hacía referencia a «la legge con la quale il rapporto è più strettamente collegato» y a la toma en consideración de los usos del comercio fue eliminado mediante reforma por Decreto legislativo 40/2006. 35. Los dos modelos anteriores, el que permite la vía directa para determinar las normas que deben regir el fondo de la controversia (Francia, Suiza, España, etc.) y el que insiste en la determinación del Derecho estatal (88)  Vid. M. Checa Martínez, «Arbitraje internacional y ley aplicable por el árbitro», en J. L. González Montes (coord.), Estudios sobre el Arbitraje, Madrid, La Ley, 2008; S. Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional», REDI, 2009, pp. 39-74 y bibliografía allí citada. (89)  Vid. C. Giménez Corte, Usos comerciales, costumbre jurídica y nueva lex mercatoria en América Latina, Buenos Aires, Depalma, 2010, pp. 314-318.

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aplicable al fondo (Convenio de Ginebra 1961, Ley modelo y Reglamento de Arbitraje de Uncitral, Alemania, etc) coinciden, sin embargo, en la invocación final a la toma en consideración de los usos del comercio que resulten aplicables. Sin embargo, no es este el caso de la Arbitration Act inglesa de 17 de junio de 1996, cuya sección 46 establece que el árbitro deberá fijar «the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable» y, a continuación, se omite cualquier referencia a la aplicabilidad de los usos del comercio, de modo que parece que el árbitro sólo podrá aplicarlos en la medida prevista por la ley aplicable90. 36. Por lo que se refiere a los Reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales más conocidas, el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de la CCI, en vigor desde el 1 de enero de 2012, establece expresamente en su Art. 21 que el tribunal podrá aplicar «the rules of law» que estime apropiadas y tendrá en cuenta («shall take account of») cualquier uso del comercio relevante («any relevant trade usages»). De modo casi idéntico, el Art. 28.2 del Reglamento de Arbitraje de la American Arbitration Association, de 1 de junio de 2009, hace referencia explícita a que el tribunal arbitral deberá tener en cuenta los usos del comercio («usages of the trade»). Por el contrario, en el Art. 22.3 Reglamento de la London Court of International Arbitration (2014) la referencia a los usos del comercio es sólo indirecta al establecerse que el tribunal arbitral aplicará las leyes o normas jurídicas («the laws or rules of law») que estime apropiadas, entendiéndose que la expresión rule of law puede hacer referencia a un Derecho extraestatal y, más particularmente, puede incluir a los usos de comercio. Cabe preguntarse si la referencia a los «usos del comercio» en leyes y reglamentos de arbitraje es un concepto unívoco en relación con el concepto empleado en los códigos civiles y mercantiles en la definición de las fuentes desde la perspectiva interna. Las referencias a la toma en consideración de los usos del comercio por el árbitro, que se repiten incluso en los casos en que el árbitro estaría obligado a determinar una lex contractus nacional aplicable al fondo de la controversia, parecen hacer referencia a los «usos del comercio internacional». En este caso, en efecto, su «toma en consideración» no debería depender de la técnica conflictual. Si fuese de otro modo, la aplicación de usos del comercio de alcance puramente nacional o local (usos del comercio en perspectiva interna) se haría depender del previo juego de las normas de conflicto. Si el concepto es univoco los árbitros siempre podrían «tomar en consideración» los usos del comercio, ya fuesen internacionales o meramente de ámbito nacional o local, al margen de la técnica conflictual. 37. Las anteriores consideraciones nos permiten reflexionar sobre la independencia respecto de las leyes nacionales del círculo hermenéutico de la lex mercatoria como ley aplicable al fondo en el arbitraje comercial inter(90) A. Redfern, M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004, pp. 117-118.

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nacional. Si el árbitro ha tomado la decisión de que resolverá conforme a la lex mercatoria, las codificaciones civiles y mercantiles nacionales no serán de ninguna utilidad y recurrir a las mismas aunque sólo sea con carácter supletorio a efectos de garantizar la autointegración del sistema, sólo podría provocar disfunciones porque todos los elementos de referencia de cada conjunto normativo serán diferentes. De manera que las ficciones de unidad y autointegración del sistema jurídico habrán de alcanzarse en tal caso a través de la propia lex mercatoria conforme al origen de sus reglas y sus métodos habituales de interpretación en el contexto donde la lex mercatoria y los usos del comercio han nacido. 38. Por todo ello, son los laudos arbitrales el campo de experimentación donde se sitúa el punto crucial de la distinción entre lex mercatoria y usos del comercio. En los laudos arbitrales que deciden en función de lex mercatoria se debería precisar la naturaleza concreta de la regla invocada pero aquí puede encontrarse cierta polisemia o confusión terminológica entre principios generales del Derecho o del Derecho del comercio internacional y los usos del comercio. En el arbitraje se abusa a veces de una excesiva economía de razonamientos que parece hacer sinónimos términos como lex mercatoria, principios generales del comercio internacional y usos del comercio. Una de las razones puede estar en la mayor dificultad que tiene para el árbitro detectar las prácticas comerciales que puedan constituir usos, de manera que el árbitro se orientará hacia la búsqueda de reglas o normas de más fácil consulta y aplicación91. El árbitro debiera distinguir claramente las reglas que son principios generales del comercio internacional de aquellas que pueden ser calificadas como usos del comercio internacional. Cuando los principios son verdaderamente generales como pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, estoppel, etc. parece no haber excesivos problemas, pero cuando el principio en cuestión es un principio material de la institución jurídica analizada, así el deber de mitigar daños en la compraventa, o la independencia o abstracción del crédito documentario o la garantía autónoma parece haber mayores problemas y existe el riesgo de que estas reglas puedan ser calificadas indistintamente como principios o como usos del comercio internacional, sobre todo porque el principio material o de regulación suele estar apoyado por una práctica consistente de los operadores92. Así, en el Laudo parcial de la CCI núm. 5.953/1988, (91)  El análisis de la jurisprudencia arbitral no suele aportar demasiadas constataciones de existencia de usos del comercio internacional (vid. O. Lando, «The lex mercatoria in International Commercial Arbitration», ICLQ, 1985, pp. 747-768; J. Paulsson,«La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI», Rev. arb., 1990, pp. 55-100; F. Marrella, La nuova lex mercatoria, op. cit, pp. 231-241). (92)  Sobre este riesgo vid. Y. Derains, «Le statut des usages du commerce international devant les jurisdictions arbitrales», Rev. Arb., 1973, pp. 122-146; E. Gaillard, «La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce», Etudes offertes à Pierre Bellet, París, LexisNexis, 1991, p. 203-217. El esfuerzo de clarificación es meritorio en las obras de F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria: contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, París, LGDJ, 1992; y K. P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haya, Kluwer, 1999, pp. 278-311, donde enumera el autor su propia recopi-

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Asunto Valenciana de Cementos (motivo de la posterior Sent. de la Cour de Cassation de 22 octubre de 1991) el árbitro decide resolver el fondo conforme a la lex mercatoria y la argumentación final se basa en principios generales (bona fide, pacta sunt servanda) y en la práctica contractual habitual sobre validez del contrato con cláusulas de renegociación de precios en los casos de suministro de materias energéticas. En los llamados laudos «asiáticos» de la CCI 1996, núms. 8.501, 8.502 y 8.503, los árbitros deciden aplicar «international trade usages and customs», pero en realidad aplican el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales, y sólo se aproximan técnicamente al concepto de uso del comercio cuando aplican la definición de fuerza mayor en las UCP500 de la CCI sobre créditos documentarios y el término FOB según los Incoterms CCI93. Esta es una de las más frecuentes argumentaciones relativas a los usos del comercio en el arbitraje comercial internacional: la aplicabilidad de las Reglas de la CCI como usos del comercio internacional cuando las partes no han incluido en la cláusula relativa a la entrega de la mercadería o el medio de pago la oportuna referencia a los INCOTERMS 2010 o a las UCP60094.

IV. Conclusiones 39. Una vez deslindados los términos costumbre y uso, cuando ello es posible, en el marco de los principales ordenamientos jurídicos, se comprueba que en el Derecho comparado los usos (civiles y mercantiles) asumen, con diferentes fundamentaciones según el ordenamiento jurídico de que se trate, una función supletoria de lo previsto por las partes en el contrato. Así, en Francia la doctrina del usage conventionnel permite considerar que los usos complementan lo previsto por las partes en el contrato en referencia a una voluntad presunta de las mismas. La doctrina jurisprudencial inglesa expresa la misma idea en términos de implied terms y algo similar ocurre, aunque con diferente fundamentación, en el ámbito del UCC norteamericano en relación con los trade usages. En Italia y en España los usos del comercio son considerados fuentes interpretativas e integratilación de principios de la lex mercatoria, que posteriormente formulará a través del Center for Transnational Law (CENTRAL) de la Universidad de Colonia (vid. K. P. Berger, «Lex mercatoria online: the Central Transnational Law database», Arb. int., 2002, pp. 83-94) y más recientemente como Translex-Principles (vid. K. P. Berger, «European Private Law, Lex Mercatoria and Globalization», en A. Hartkamp y otros, Towards a European Civil Code, 4ª ed., Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2011, pp. 55-67. Para otras referencias vid. F. Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria: rechtsvergleichender Beitrag zur Diskussion über ein nicht-staatliches Handelsrecht, Zurich, Schulthess, 1989; P. Weise, Lex mercatoria: materielles Recht vor der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt, Peter Lang, 1990; F. De Ly, International business law and lex mercatoria, Amsterdam, North-Holland, 1992. (93) F. Marrella, La nuova lex mercatoria, op. cit., 419-422. (94) F. Bortolotti, Diritto dei contratti internazionali, 3ª ed., vol. I, Padua, Cedam, 2009, pp. 26-33.

IV. Conclusiones

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vas del contrato. En sentido estricto, la virtualidad o eficacia de los usos del comercio se deja sentir sólo en ámbitos muy concretos o específicos de la compraventa internacional, el transporte marítimo o los medios de pago internacionales que son incapaces de ser reconducidos a una regulación mediante fuentes de Derecho formales como, sólo a modo de ejemplo, los sistemas de peso o medida en relación con la mercadería vendida, los usos portuarios en la distribución de los gastos y la determinación de los tiempos de carga y descarga en el transporte, los medios de examen o verificación de la mercancía por el comprador o la comprobación por el banco de la regularidad aparente de determinados documentos en el ámbito del crédito documentario. Cuando la aplicabilidad de los usos del comercio es el cauce de aplicación de Reglas de la CCI, como puedan ser los INCOTERMS 2010, las UCP600 sobre créditos documentarios o las URDG758 sobre garantías autónomas la referencia es más forzada, en la medida en que esos textos no son en realidad recopilaciones de usos del comercio sino una categoría particular de fuentes dentro de la lex mercatoria. No obstante, el Derecho uniforme del comercio internacional permite algunas vías de aplicación de las Reglas de la CCI si se entiende que la referencia del Art. 9.2 del Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías y del Art. 1.9 de los Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales son una referencia a usos, no sólo interpretativos, sino también normativos, que complementan la voluntad de las partes en defecto de previsión contractual específica distinta y, entre los cuales, se hallaría el conocimiento generalizado acerca de la habitualidad de la práctica consistente en interpretar e integrar el régimen del contrato en lo relativo a las cláusulas de entrega y medio de pago conforme a las Reglas INCOTERMS y UCP de la CCI respectivamente. 40. En el contexto de la nueva lex mercatoria existen constantes referencias de autolegitimación alegando el carácter de usos del comercio de sus distintos elementos integrantes, buscando como fuente adicional de legitimación o validación el mismo cauce que fue utilizado por la lex mercatoria antica. Sin embargo, la antigua lex mercatoria es radicalmente diversa de la nueva lex mercatoria y dentro de esta última los usos del comercio tienen escasa relevancia práctica al haber sido desplazados por otro tipo de fuentes mejor adaptadas a las necesidades transnacionales de regulación (entre ellas, las Reglas elaboradas por la CCI). Por ello, la referencia al carácter de usos del comercio de la nueva lex mercatoria sólo puede ser entendida como referencias intrahistóricas al desarrollo del proceso de creación de la lex mercatoria, referencias que pueden remontarse en algunos casos a la lex mercatoria antica de los siglos XIII-XV, pero que más justamente hacen referencia al desarrollo y consolidación de las actuales reglas de la lex mercatoria a lo largo de los siglos XIX y XX en la propia práctica de la contratación internacional e incluso a su expresión o consolidación en las jurisprudencias nacionales, como ha ocurrido, por ejemplo, con la jurisprudencia inglesa en relación con la venta CIF como evolución de la venta FOB, hasta llegar a su formulación actual extraestatal por la Incoterms de la CCI. Esta

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es a nuestro juicio la verdadera función de los usos del comercio internacional en la lex mercatoria, la de aportar, cuando así procede, y no en todos los casos es posible, un argumento histórico o evolutivo de legitimidad, es decir, una meta-narrativa justificadora, que se añade a otros argumentos de auto-validación como su especialización o su eficiencia. Por el contrario, cuando se habla de lex mercatoria y usos del comercio internacional como términos intercambiables, y esto puede ocurrir con mayor facilidad en el ámbito del arbitraje internacional, se está incurriendo simplemente en una falacia argumentativa, puesto que, en la actualidad, los usos del comercio internacional son minoría dentro de los múltiples contenidos y tipos de fuentes que alberga el concepto de lex mercatoria. Esta falacia lógica por la que se intenta confundir el todo (lex mercatoria) con la parte (usos del comercio) y en la que se busca que la meta-narrativa justificadora basada en los usos del comercio aproveche a la totalidad de la lex mercatoria no resiste un análisis mínimamente riguroso. La lex mercatoria es una expresión que comprende muy diversas formas de pluralismo jurídico propias de la globalización y que responde a una realidad en la que, siguiendo la terminología de la teoría de sistemas, no existe un único centro regulador sino múltiples sistemas y subsistemas.

Bibliografía N. Adams, H. Mcqueen, Atiyah's Sale of Goods, 12 ed., Harlow, Pearson, 2010. G. Affaki, R. Goode, Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758, París, CCI, 2011. J. Alfaro Aguila-Real, «La función de los usos en el Código de Comercio», RDM, 1992, pp. 419-444. A. Aquarone, L'unificazione legislativa e i codici di 1865, Milán, Giuffrè, 1960. R. Austen-Baker, Implied Terms in English Contract Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2011. J. Austin, The province of jurisprudence determined, Cambridge, Cambridge University Press, 1995 (reproducción del original de 1832). J. B. Auby, La globalisation, le droit et l'Etat, París, LGDJ, 2010. B. Audit, «The Vienna Sales Convention and the Lex Mercatoria», TH. E. Carbonneau, Lex Mercatoria and Arbitration, La Haya, Kluwer, 1998, pp. 173-177. S. Bainbridge, «Trade Usages in International Sale of Goods: An analysis of the 1964 and 1980 Conventions», Virginia J. Int. L., 1984, pp. 619-665. J. H. Baker, «The Law Merchant and the Common Law before 1700», Cambridge L. J., 1979, pp. 295-322. C. E. Balossini, Il diritto delle consuetudini e degli usi, Milán, Giuffrè, 1974. Id., Gli usi di banca, di borsa e di leasing, Milán, Giuffrè, 1980, pp. 5-19. Id., Gli incassi tramite banca nelle norme internazionali uniformi della CCI, 2ª ed., Milán, Giuffrè, 1981. Ch. Von Bar, E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, vol. I, Munich, Sellier, 2009. G. Baron, «Do the Unidroit principles form a new lex mercatoria», Arb. int., 1999, pp. 115126. J. Basedow, «Lex mercatoria und internationales Schuldvertragsrecht», K. P. Berger, Zivil– und Wirtschaftsrecht im europäischen und globalen Kontext. Festschrift für N. Horn, Berlín, De Gruyter, 2006, pp. 229-247. H. G.

Bibliografía

563

Beale (ed.), Chitty on Contracts, vol. I, General Principles, 31ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2012. H. Bennett, «Performance Bonds and the Principle of Autonomy», JBL, 1994, p. 574-579. K. P. Berger, «The lex mercatoria doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts», Law and Policy in Int. Business, 1996-1997, p. 943-990. Id., «International Arbitral Practice and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts», AJCL, 1998, pp. 129-150. Id., The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haya, Kluwer, 1999. Id., «The Relationship Between the Unidroit Principles and the new lex mercatoria», Uniform L. R., 2000, pp. 153-170. Id., «Lex mercatoria online: the Central Transnational Law database», Arb. int., 2002, pp. 83-94. Id., «European Private Law, Lex Mercatoria and Globalization», (A. Hartkamp y otros) Towards a European Civil Code, 4ª ed., Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2011, pp. 55-67; P. Bernardini, «L'applicazione degli usi del commercio internazionale ai contratti internazionali», Fonti e tipi del contratto internazionale, Milano, Egea, 1991, pp. 74-77. L. E. Bernstein, «Merchant Law in a Merchant Court. Rethinking the Code's Search for Immanent Business Norms», U. Penn. L. R., 1996, pp. 1766-1821. F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions, 3ª ed., The Hague, Kluwer Law International, 2004. V. Blaurock, «Lex mercatoria und Common Frame of Reference», ZEuP, 2007, pp. 118-129. L. Bolaffio, Leggi ed usi commerciali, Turín, UTET, 1935. M. J. Bonell, Le regole oggetive del commercio internazionale, Milán, Giuffrè, 1976. Id., «The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?», Uniform L. R., 1996, p. 229-245. Id., «The Unidroit Principles and Transnational Law», Uniform L. R., 2000, pp. 199-218. F. Bortolotti, «La nuova lex mercatoria», Contratto e Impresa, 1996, pp. 734 y ss. Id., «The Unidroit Principles and the Arbitral Tribunals», Uniform L. R., 2000, pp. 141-152; Id., Diritto dei contratti internazionali, 3ª ed., vol. I, Padua, Cedam, 2009; N. Boschiero, «La lex mercatoria nell'era della globalizazione», Sociologia del Diritto, 2005, pp. 83-154. M. Bridge, International Sale of Goods, Oxford, OUP, 1999. R. C. Van Caenegem, The Birth of Common Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1973. Id., Introduzione storica al Diritto privato, Bolonia, Il Mulino, 1995. F. Calasso, Medioevo del Diritto, Milán, Giuffrè, 1954. C.–W. Canaris, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006, pp. 339-350. P. Jung, Handelsrecht, Munich, C. H. Beck, 2006. S. M. Carbone, «Modelli ed effetti del diritto uniforme: la non sostituibile funzione delle convenzioni internazionali», L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, op. cit., pp. 263-294. Id., «Accordi interestatali e diritto marittimo uniforme», Il diritto marittimo, 2008, pp. 351-364. J. M. Casanova, «Osservazioni in margine al Codice di Commercio del 1882», 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 53-71. S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Laterza, 2003. A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Milán Giuffrè, 1982. F. Cavazzuti, La clausola CIF, Bolonia, Zanichelli, 1969. M. Checa Martínez, «Arbitraje internacional y ley aplicable por el árbitro», (J. L.

564

11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

González Montes coord.) Estudios sobre el Arbitraje, Madrid, La Ley, 2008. Id., «Cláusulas de entrega», «Cláusulas de pago», «Cláusulas sobre garantías personales», (S. Sánchez Lorenzo coord.) Cláusulas en los contratos internacionales, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 331-379. Id., «Medios de pago y garantías: Lex mercatoria y Derechos nacionales», (S. Sánchez Lorenzo) Derecho contractual comparado, Cizur Menor, Aranzadi/Civitas, 2009, pp. 621-664. D. R. Coquillette y otros, Lex Mercatoria and Legal Pluralism: A Late Thirteenth-Century Treatise and its Afterlife, Cambridge, Ames Foundation, 1998. G. Cordero Moss, «Contracts between Consumer Protection and Trade Usages: Some Observations on the Importance of State Contract Law», (R. Schulze) Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Munich, Sellier, 2009, pp. 65-96. S. M. Coronas González, «La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el antiguo régimen», Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, vol. I, Madrid, Civitas, 1996, pp. 3-60. C. Costa, Astrattezza ed eccezioni opponibili nel credito documentario irrevocabile, Milán, Giuffrè, 1989. J. H. Dalhuisen, «Custom and Its Revival in Transnational Private Law», Duke J. Com. & Int. L., 2008, pp. 339-370. F. Dasser, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria: rechtsvergleichender Beitrag zur Diskussion über ein nicht-staatliches Handelsrecht, Zurich, Schulthess, 1989. J. M. De Eizaguirre, El Derecho mercantil en la codificación del siglo XIX, Bilbao, UPV, 1987. F. De Ly, International business law and lex mercatoria, Amsterdam, North-Holland, 1992. E. Del Prato, «Fonti legali ed usi», Riv. dir. civ., 2002, pp. 515-520. Y. Derains, «Le statut des usages du commerce international devant les jurisdictions arbitrales», Rev. Arb., 1973, pp. 122-146. F. Dialti, «Ancora sulla natura delle norme ed usi uniformi relative ai crediti documentary della CCI», Dir. com. int., 2010, pp. 399-408. G. Donadio, La vendita CIF, Bari, Macri, 1939. J. F. Duque Domínguez, «El Código de Comercio de 1885 en el marco de la codificación mercantil de su época», Centenario del Código de Comercio, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, pp. 83-166. H. Eidenmüller y otros, «The Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law: Deficits of the Most Recent Textual Layer of European Contract Law», Edinburgh L. R., 2012, 301357. F. Eisemann, Usages de la vente commerciale internationale, París, Jupiter, 1980. P. Ellinger, D. Neo, The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, Oxford, Hart, 2010. G. Eörsi, «A propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, pp. 333-356. J. A. E. Faria, «The relationship between formulating agencies in international legal harmonization: Competition, cooperation, or peaceful coexistence. A few remarks on the experience of UNCITRAL», Loyola L. R., 2005, pp. 253-285. E. A. Farnsworth, «Unification of Sales Law: Usage and Course of Dealing», Festschrift Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, pp. 81-89. J. D. Feltham, «CIF and FOB Contracts and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», JBL, 1991, pp. 413-425. J. C. Fernández Rozas, Ius Mercatorum: autorregulación y unificación del Derecho de los negocios internacionales, Madrid, Consejo General del Notariado, 2004. M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione, Bolonia, Il Mulino, 2000. Id., Diritto Sconfinato, Roma-Bari, Laterza, 2006. F. Ferrari, «La rile-

Bibliografía

565

vanza degli usi nella convenzione di Viena sulla vendita internazionale di beni mobili», Contratto e Impresa, 1994, pp. 239-258. Id., «Trade Usage and Practices Established Between the Parties Under the CISG», RDAI/IBLJ, 2003, pp. 571-580. G. B. Ferri, «Il ruolo dell'autonomia delle parti e la rilevanza degli usi nei Principi dell'Unidroit», Contratto e Impresa, 1996, pp. 825-840. PH. Fouchard, «L'Etat face aux usages du commerce international», Travaux com. fr. dr. int, pr., 1973-1975, pp. 71-91. A. Formiggini, Gli usi commerciali e il codice civile, Bolonia, Zanichelli, 1949; G. Forni, «Lettere di credito: un confront tra l'art. 5 dello Uniform Commercial Code e le norme e gli usi uniformi della Camera di Commercio Internazionale», Dir. com. int., 1999, pp. 129-147. H. D. Gabriel, Contract for the Sale of Goods: A Comparison of US and International Law, 2ª ed., Oxford, OUP, 2009. E. Gacto Fernández, Historia de la jurisdicción mercantil en España, Sevilla, Servicio publicaciones Universidad de Sevilla, 1971. E. Gaillard, «La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce», Etudes offertes à Pierre Bellet, París, LexisNexis, 1991, p. 203-217. Id., Transnational Rules in International Commercial Arbitration, París, CCI, 1993. Id., «Transnational Law: a Legal System or a Method of Decision Making», Arb. int., 2001, pp. 65-66. F. Galgano, Storia del diritto commerciale, Bolonia, Il Mulino, 1976. Id., La globalizzazione nello specchio del diritto, Bolonia, Il Mulino, 2005. Id., Lex mercatoria, Bolonia, Il Mulino, 2010. Id., Dirittto Privato, 15ª ed., Padua, Cedam, 2010. Id., Tratatto di diritto civile, 2ª ed., vol. I, Padua, Cedam, 2010. X. Gao, The Fraud Rule in the Law of Letters of Credit: A Comparative Study, The Hague, Kluwer, 2002. J. M.ª Garrido, «Estudio introductorio», Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos, Madrid, Marcial Pons, 2002. A. M. Garro, «Contribution of the Unidroit Principles to the Advancement of International Commercial Arbitration», Tulane J. Int. Comp. L., 1995, p. 93105. A. Gentili, «La souvranità nei sistemi giuridici aperti», L'incidenza del diritto internazionale sul diritto civile, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, pp. 7-29. C. P. Gillette, «The Law Merchant in the Modern Age: Institutional Design and International Usages Under the CISG», Chicago J. Int. L., 2004, pp. 157-179. C. Giménez Corte, Usos comerciales, costumbre jurídica y nueva lex mercatoria en América Latina, Buenos Aires, Depalma, 2010. A. Goldstajn, «Lex mercatoria and the CISG», (P. Sarcevic y P. Volken) The International Sale of Goods Revisited, La Haya, Kluwer, 2001, pp. 241-258. R. Goode, «Abstract Payment Undertakings in International Transactions», Brooklyn J. Int. L., 1996, pp. 1-20. Id., «Usage and its Reception in Transnational Commercial Law», (J. S. Ziegel) New Developments in International Commercial and Consumer Law, Oxford, Hart, 1998, pp. 3-36. Id., Commercial Law, 3ª ed, Londres, Penguin, 2004. Id., «Rule, Practice, and Pragmatism in Transnational Commercial Law», ICLQ, 2005, pp. 539-562. R. Goode, H. Kronke, E. Mckendrick, Transnational Commercial Law, Oxford, OUP, 2007. L. Graffi, «Incoterms e UCP 600 quali usi dei contratti di vendita internazionale», Contratto e Impresa, 2011, pp. 147-167. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1996. Id., «Code civil, una fonte novissima per la nuova civiltà giuridica», Quaderni Fiorentini, 2006, pp. 83-114. A. Guarneri, «Gli usi e il sistema delle fonti del diritto civile», Riv. dir. civ.,

566

11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

2000, pp. 19-34. A. Hartkamp, «The UNIDROIT Principles For International Commercial Contracts and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Comparability and Evaluation, Dordrecht, Kluwer, 1994, pp. 85-98. W. D. Hawkland, «The Uniform Commercial Code and the Civil Codes», Louisiana L. R, 1995, pp. 231-247. M. W. Hesselink, «How to Opt into the Common European Sales Law? Brief How to Opt into the Common European Sales Law», Eur. R. Private L, 2012, pp. 195-212. W. Hoffman, «On the use and abuse of custom and usage in reinsurance contracts», Lloyd's MCLQ, 1998, pp. 43-113. V. K. Holl, O. Kessler, «Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und Einheitsrecht –Die Stellung der Handelsbräuche und Gepflogenheiten im Wiener UN-Kaufrecht», RIW, 1995, pp. 457-460. J. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 4ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009. D. Horowitz, Letters of Credit and Demand Guarantees. Defences to Payment, Oxford, OUP, 2010. N. Irti, L'età della decodificazione, Milán Giuffré, 1979. Id., Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, Laterza, 2001. Id., «Tramonto della sovranità e diffusione del potere», Diritto e Società, 2009, pp. 465 y ss. PH. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956. W. P. Johnson, «The Hierarchy that wasn't there: Elevating Usage to its Rightful Position for Contracts Governed by the CISG, Northwestern J. Int. L. & Bus., 2012, pp. 263-303. E. Kadens, «The Myth of Customary Law Merchant», Texas L. R., 2012, pp. 11531206. A. Kappus, Lex mercatoria in Europa und Wiener UN-Kaufrechts Convention 1980, Frankfurt, Peter Lang, 1990. S. Kassis, Théorie generale des usages de commerce, París, LGDJ, 1984. M. E. Kleckner, «La codificazione degli usi del commercio internazionale ad opera delle asociación di categoria e delle Camere di Commercio», Fonti e tipi del contratto internazionale, op. cit. pp. 167-195. E. Klunzinger, Grundzüge des Handelsrechts, Munich, Vahlen, 2011. N. Kornet, «The Common European sales law and the CISG. Complicating or simplifying the legal environment?», Maastricht J. Eur. Comp. L., 2012, pp. 164-179. K. H. Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, Berlín, Duncker & Humblot, 2ª ed., 1995. Id., «The liberal order and the rise of Economic Organizations», Liberal Institutions, Economic Constitutional Rights, and the Role of Organizations, Baden-Baden, Nomos, 1997, pp. 155-175. O. Lando, «The lex mercatoria in International Commercial Arbitration», ICLQ, 1985, pp. 747-768. O. Lando, H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003. J. Langbein, «Comparative Civil Procedure and the Style of Complex Contracts», AJCL, 1987, pp. 381-394. M. Livanos Cattaui, «Harmonising Commercial Law: Keeping Pace with Business», (I. Fletcher, L. Mistelis, M. Cremona) Foundations and Perspectives of International Trade Law, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, pp. 37-42. M. B. M. Loos, «Scope and Application of the Optional Instrument», (D. Voinot y J. Senechal dirs.), Vers un droit européen des contrats spéciaux, Bruselas, Larcier, 2012, p. 117-151. F. Lorenzon y otros, Sassoon: CIF and FOB Contracts, 5ª ed., London, Sweet & Maxwell, 2012. U. Magnus, «CISG and CESL», CISG vs Regional Sales Laws Unification. With a Focus on the New Common European Sales Law, Sellier, Munich, 2012,

Bibliografía

567

pp. 97-124. H. Maine, Dissertations on Early Law and Custom, New York, Henry Holt, 1886. Id., Ancient Law, Londres, Everyman's, 1917. F. Marrella, La nuova lex mercatoria. Principi Unidroit ed usi del commercio internazionale, en F. Galgano, Trattato di diritto commerciale dell'economia, vol. XXX, Padua, Cedam, 2003. U. Mattei, Il modello di Common Law, Turín, Giapichelli, 2010. E. Mazzoletti, «Gli usi contrattuali e la nuova lex mercatoria», Giurisprudenza commerciale, 2007, pp. 522 y ss. A. T. Von Mehren, «The Rise of Transnational Legal Practice and the Task of Comparative Law», Tulane L. R., 2000-2001, pp. 1215-1217. A. Menéndez, La venta CIF, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955. H. J. Mertens, «Lex Mercatoria: a Self-applying System Beyond National Law», Global Law without a State, Aldershot, Dartmouth, 1997, pp. 31-44. R. Michaels, «Umdenken für die Unidroit-Prinzipen», RabelsZ, 2009, pp. 866-888. S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2ª ed., Londres, Butterworths, 1981. U. Mori-Checcucci, Gli usi normativi, Génova, Pagano, 1948. E. Mostacci, La Soft Law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padua, Cedam, 2008. A. Mugasha, «Enjoining the Beneficiary's Claim on a Letter of Credit or a Bank Guarantee», JBL, 2004, pp. 515-535. E. Muñoz, Modern Law of Contracts and Sales in Latin America, Spain and Portugal, La Haya, Eleven, 2011. C. Murray, Schmitthoff Export Trade: The Law and Practice of International Trade, 12ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2012. L. Nottage, «The Vicissitudes of Transnational Commercial Arbitration and the Lex Mercatoria», Arb. Int., 2000, pp. 53-78. P. Orliac, Histoire du droit privé français, París, Albin Michel, 1985, pp. 81-121. F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria: contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, París, LGDJ, 1992. P. Ostendorf, International Sales Terms, Munich, Beck, 2010. J. Oviedo Albán, «La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías (Comentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980)», Rev. der. int. y del MERCOSUR, 2003, pp. 17-4. Ch. Pamboukis, «The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the International Sale of Goods», J. L. & Com., 2005-2006, pp. 107-131. M. L. Pancorbo López, «Reflexiones sobre la configuración jurídico-funcional de los usos de comercio», RDP, 2009, pp. 75-87. Id., «Los usos del comercio en el sistema de fuentes del Derecho Mercantil», RGLJ, 2009, pp. 347-362. J. Paulsson, «La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI», Rev. arb., 1990, pp. 55-100. E. Peel, Treitel Law of Contract, 13ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2010. M. A. Pendón Meléndez, «Disposiciones generales», (D. Morán Bovio) Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, 2ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2003, pp. 86-93. Id., La compraventa CIF, Madrid, Civitas, 2011. P. Perales Viscasillas (S. Kröll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas) UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Munich, Beck, 2011, pp. 154-173. Id., «La carta de crédito contingente (usos internacionales relativos a los créditos contingentes. ISP98. Reglas 590 de la Cámara de Comercio Internacional), RDBB, 2002, pp. 7-122. A. B. L. Phang, «Implied Terms Revisited», JBL, 1990, pp. 394-413. Id., «Implied terms in English Law – some recent developments», JBL, 1993, pp. 242-255. G. Ponzanelli (dir), Global law v. local law, Turín, Giappichelli, 2006. J.

568

11.  Los usos del comercio en perspectiva comparada y transnacional

Ramberg, International Commercial Transactions, 4ª ed., París, CCI, 2011. J. Raz, The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1980. A. Redfern, M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004. D. Rinoldi, «Disciplina del commercio internazionale e codificazione degli usi», Fonti e tipi del contratto internazionale, pp. 105-150. G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, 13ª ed., vol. I, París, LGDJ, 1989. J. Robert, Le phénomène transnational, París, LGDJ, París, 1988. R. Rodiere, E. Du Pontavice, Droit maritime, 13 ed., París, Dalloz, 1997. S. Rodota, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, Giuffrè, 1970. M. J. Rodríguez Puerto, Interpretación, Derecho, Ideología. La aportación de la hermenéutica jurídica, Granada, Comares, 2011. A. Rojo, «Codificación comercial italiana y española», 1882-1982 Cento Anni del Codice di Commercio, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 183-199. A. Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007 (traducción del original de 1929). C. Rossell Piedrafita, Aspectos jurídicos del contrato internacional de SWAP, Barcelona, Bosch, 1999. J. Rubio, Sainz de Andino y la Codificación mercantil, Madrid, CSIC, 1950. S. Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional», REDI, 2009, pp. 39-74. D. M. Sassoon, «The Origin of FOB and CIF Terms and the Factors Influencing Their Choice», JBL, 1967, pp. 32-37. P. Schlechtriem, C. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, París, Dalloz, 2008. K. Schmidt, Handelsrecht, Köln, Heymann, 2009. M. Schmidt-Kessel, en I. Schwenzer, Schlechtriem and Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, 3ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 182-196. H. P. Schroeder, Die lex mercatoria arbitralis, Munich, Sellier, 2007. R. Schulze, Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Munich, Sellier, 2008. R. A. Schütze, G. Fontane, Documentary Credit Law throughout the World, París, CCI, 2001. C. Seraglini, «Du bon usage des principes Unidroit dans l'arbitrage international», Rev. arb., 2003, pp. 1101-1166. R. S. Smith, Historia de los Consulados del Mar (1250-1700), Barcelona, Península, 1978. D. V. Snyder, «Language and Formalities in Commercial Contracts: A defense of Custom and Conduct», S. Meth. Univ. L. R., 2001, pp. 617-644. D. Taylor, The Complete UCP. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Texts, Rules and History 1920-2007, París, CCI, 2008. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bolonia, Il Mulino, 1976. G. Teubner, Law as an Autopoietic System, Oxford, Blackwell, 1993. Id., «Global Bukovina: Legal Pluralism in the World Society», Global Law without a State, Aldershot, Dartmouth, 1997, pp. 3-30; Id., «The King's Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law's Hierarchy», Law & Society R., 1997, pp. 763-787. L. E. Trakman, The Law Merchant: the Evolution of Commercial Law, Littleton, Rothman, 1983. Id., «A Plural Account of the Transnational Law Merchant», Transnational Legal Theory, 2011, pp. 309-345. G. Treitel, Benjamin's Sale of Goods, 7ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006. M. Trimarchi, «Gli usi contrattuali», (G. Alpa dir) Il draft common frame of reference del diritto privato europeo, Padua, Cedam, 2009, pp. 321-330. W. Twining, Globalization and Legal Theory, Londres, Butterworths, 2000. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila, M. P. Sán-

Bibliografía

569

chez Gónzalez (coords.), Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia, vol. I, Barcelona, Atelier, 2012. F. Viola, Z. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2001. C. Vivante, Gli usi mercantili, Bolonia, Fasa e Garagnani, 1883. L. Vogel (dir.), Droit global, París, Panthéon-Assas, 2002. S. Vogenaur, J. Kleinheisterkamp, Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Oxford, OUP, 2009. G. C. Walker, «Trade Usages and the CISG», J. of Law and Commerce., 2005, pp. 263-280. P. Weise, Lex mercatoria: materielles Recht vor der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt, Peter Lang, 1990. J. White, R. S. Summers, Uniform Commercial Code, 6ª ed., St. Paul, West, 2010. J. Wiener, Globalization and the Harmonization of Law, Londres, Pinter, 1999. P. Winship, «As the World Turns: Revisiting Rudolf Schlesinger's Study of the Uniform Commercial Code in Light of Comparative Law», Loyola LA L. R., 1996, pp. 1143-1162.

I.  Elección de la ley aplicable

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Ley aplicable a los contratos internacionales P. Orejudo Prieto de los Mozos y R. Rueda Valdivia

12 Ley aplicable a los contratos internacionales Patricia Orejudo Prieto de los Mozos Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid (España) Ricardo Rueda Valdivia Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Elección de la ley aplicable. 1. La autonomía de la voluntad: principio fundamental del DIPr de contratos. 2. Elección de la ley aplicable. 3. Límites a la autonomía de la voluntad. II. Ley aplicable en defecto de elección. 1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección. 2. La regla general de los vínculos más estrechos. 3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos reales inmobiliarios o arrendamiento de inmuebles. III. Ámbito de la ley reguladora del contrato. IV. Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada. 1. Capacidad contractual. 2. Forma del contrato. 3. Modalidades de cumplimiento. V. Normas internacionalmente imperativas y orden público. 1. Intervención de las normas internacionalmente imperativas. 2. La excepción de orden público. VI. Conclusiones. Bibliografía.

I.

Elección de la ley aplicable

1. La autonomía de la voluntad: principio fundamental del DIPr de contratos 1. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad como criterio prioritario para determinar la ley aplicable al contrato, professio iuris o autonomía conflictual en el ámbito contractual1, es una solución conocida desde (1)  Vid. sobre la distinción entre autonomía conflictual (elección de la ley aplicable) y material (inclusión en un contrato de las cláusulas, términos y condiciones que las partes deseen), J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 8.ª ed.,

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12.  Ley aplicable a los contratos internacionales

tiempos remotos2 que se encuentra en la actualidad extraordinariamente extendida en todo el mundo3. La lex contractus se establece con base en la voluntad de las partes en todos los países de la UE, en virtud de lo previsto en el Reglamento Roma I (art. 3)4 –o, para Dinamarca aún el CR 80 (vid. también art. 3)–5. Es igualmente la solución del Convenio de La Haya de 15 de junio de 1955 sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales (CH 55) (art. 2)6, del Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación (CH 78) (art. 5)7 y del Convenio de La Haya de 22 de diciembre de 1986 sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías (art. 7.1)8, así como la dispuesta en Suiza (art. 116 LDIPS)9 y otros Estados europeos como Albania (art. 45 LDIPALB)10, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 555. Es equivalente a la diferencia entre Parteiautonomie y Privatautonomie a la que se refiere C. Kohler, en «L’autonomie de la volonté en droit international privé: un príncipe universel entre libéralism et étatisme», R. des C., t. 359, 2013, § 35. (2)  Vid. una sintética exposición histórica en S. Leible, «La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales», Cuadernos de Derecho Transnacional, 2001, pp. 214-233, esp. p. 216 (disponible en www.uc3m.es/cdt). (3)  Afirma O. Lando que «the parties’ right to choose the law which governs an international contract is so widely accepted by the countries of the world that it belongs to the common core of the legal systems» en «Contracts», IECL, vol. III (Capítulo 24), Tübingen, Mohr Siebeck, 2011, p. 3. (4)  El CR 80, al que sustituyó el RRI, no introdujo en este ámbito soluciones novedosas en el DIPr de contratos de los por entonces EM de la CEE. Como refleja el Informe explicativo del Convenio (M. Giuliano y P. Lagarde, «Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations», DO 282, 31-10-1980, en adelante Informe Giuliano/Lagarde), la autonomía conflictual ya se reconocía (normativa o jurisprudencialmente) en Francia, Alemania, los países del BENELUX, Italia e Irlanda, que fueron los EM a los que se abrió a la firma (vid. para más detalle el comentario del Informe Giuliano/Lagarde al art. 3). (5)  Vid. considerando 46 y art. 1.4 RRI. En la regulación de la elección de ley, el RRI presenta pocas novedades con respecto al CR 80: el cambio más significativo lo constituye la introducción del párrafo 4.º, art. 3, al que se hará referencia más adelante: vid. H. Heiss, «Party Autonomy», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 1-16, esp. p. 4. Vid., también, F. J. Garcimartín Alférez, «The Rome I Regulation: Much ado about nothing?», European Legal Forum, 2008-2, pp. 61-120. (6)  Vigente en Italia, Francia, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suiza, se sigue aplicando frente al RRI en los tres primeros Estados (art. 25.1 RRI) y frente al CR 80 en Dinamarca (art. 23 CR 80). (7)  En vigor en Argentina, Francia, Países Bajos y Portugal, de manera que también prevalece frente al RRI en estos tres últimos Estados ex art. 25.1 RRI. (8)  Vid. art. 7. Este instrumento no está vigente, por lo que solo será objeto de menciones puntuales. Vid. en particular, sobre la ley aplicable en defecto de elección, infra nota 158. (9)  Vid. B. Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5.ª ed., Basilea, Helbing Lichtenhahn, 2016, pp. 494 y ss. (10)  Que reconoce ya de antiguo la autonomía de la voluntad conflictual para los contratos, pero además ha modificado su Ley de DIPr en 2011 en la línea de lo previsto en

I.  Elección de la ley aplicable

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Montenegro (art. 38 LDIPMO)11 y Serbia (art. 19 CDIPSER); de Oriente Medio, como Turquía (art. 24 LDIPDPTUR), Líbano12, Irak (art. 25.1 CCIRAK)13, Irán (art. 10 CCIRAN)14 e Israel15; y euroasiáticos, como la Federación Rusa (art. 1210 CCFR)16. La acogida de la autonomía de la voluntad se confirma como criterio preferente en el resto del continente asiático, o al menos en China (art. 4 LDACH)17, Corea del Sur (art. 25 LCLCO), Hong Kong e India (vid. infra), Japón (art. 7 LRGALJA)18, Taiwán (art. 201.1 LDATA) y Vietnam (art. 834 CCVI)19. Además, la voluntad de las partes constituye el punto de partida para la determinación de la ley aplicable a los contratos en la Common Law de Inglaterra en su periodo previo a la adhesión del Reino Unido al CR 80. El leading case inglés, Vita Food Products Inc. v Unus Shipping Co. Ltd. [1939] A.C. 277, 299, seguido en Australia20, Canadá21 (excepto Quebec22), Hong Kong23, India24 y Nueva el RRI: cf. A. Gugu Bushati, «The Albanian Private International Law of 2011», YPIL, vol. 15, 2013-2013, pp. 509-528, esp. p. 519. (11)  Cuya ley de DIPr de 9 de enero de 2014 también sigue al RRI: vid. M. Kostic-Mandic, «The new Private International Law Act of Montenegro», YPIL, vol. 16, 20142015, pp. 429-439, esp. p. 435. (12)  Donde la regla es de origen jurisprudencial: cf. E. Tyan, Précis de droit international privé, Beirut, Librairies Antoine, 1966, p. 240. (13)  Cf. H. Al Dabbagh, «Regards critiques sur les règles de conflit de lois en droit international privé irakien», RIDC, 2006, pp. 885-924, esp. pp. 915. (14)  Cf. S. N. Ebrahimi, «An Overview of the Private International Law of Iran (Part Two)», YPIL, vol. 12, 2011, pp. 413-441, esp. p. 436. (15)  Cf. T. Einhorn, Private International Law in Israel, 2.ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, p. 78. (16)  Vid. O. Vorobieva, Private International Law in Russia, 2.ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2015, pp. 21 y 81. (17)  Vid. Z. Huo, «Highlights of China’s New Private International Law Act: From the Perspective of Comparative Law», RJT, vol. 45, 2011, pp. 637-684, esp. p. 672; Y. Xiao y W. Long, «Contractual Party Autonomy in Chinese Private International Law», YPIL, vol. 11, 2009, pp. 193-209. (18)  Vid. al respecto Y. Okuda, «Reform of Japan’s Private International Law», YPIL, vol. 8, 2006, pp. 145-167, esp. pp. 148-149; Y. Nishitani, «Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules», J. Basedow, H. Baum e Y. Nishitani (Eds.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, pp. 77-103. (19)  T. H. Trinh Nguyen, Private International Law in Vietnam, Tübingen, Mohr Siebeck, 2016, p. 79. (20)  Vid. J. L. R. Davis, Casebook on the Conflict of Laws in Australia, Sydney/Melbourne/Brisbane, Butterworths, 1971, pp. 177 y ss.; M. Tilbury, G. Davis y B. Opeskin, Conflict of Laws in Australia, Melbourne, Oxford University Press, 2002, pp. 733 y ss. (21)  Vid. J. Blom, «Contracts», M. Baer et al, Private International Law in Common Law Canada, Toronto, Emond Montgomery Publications Ltd., 1997, pp. 541-609; J. C. Castel y J. Walker, Castel & Walker Canadian Conflict of Laws, vol. II, 6.ª ed., Ontario/Vancouver, Butterworths, 2005, § 31. (22)  Cuyo Código civil también dispone la autonomía conflictual en la materia (vid. art. 3111.1 CCQ). (23)  Vid. L-C. Wolff, «Hong Kong’s Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?», Journal of Private International Law, vol. 6, 2010, pp. 465-498, esp. p. 469. (24)  Vid. A. M. Setalvad, Conflict of Laws, Nueva Delhi, LexisNexis/Butterworths, 2007, pp. 627-628.

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12.  Ley aplicable a los contratos internacionales

Zelanda25, dispone que la proper law of the contract se determina atendiendo a la intención de las partes26, expresada de manera explícita o deducible del contrato o sus circunstancias. En los EEUU la determinación de la lex contractus con base en la autonomía de la voluntad se encuentra dispuesta en el Uniform Commercial Code (§ 1-301), vigente en todos los Estados a excepción de Luisiana, y en la § 187 del Restatement (Second) of the Law of Conflict of Laws, que es la sección del Restatement más aplicada por los tribunales estadounidenses, convirtiendo a la solución que propone en un principio prácticamente universal en este país27. En el continente africano la autonomía de la voluntad se considera también un principio aceptado con carácter general28. Concretamente, se admite, aunque con ciertas dudas (conforme al sistema Romano-Holandés) en Sudáfrica29, así como en los países que siguen la Common Law inglesa, como Kenia30, Sudán31 y Botswana32; pero también en ordenamientos tributarios del Derecho francés, como el de Congo (art. 11.2 CCCON)33. Además, la electio iuris resulta igualmente eficaz en los Estados latinoamericanos en los que se aplica la Convención de México de 17 de marzo de 1994 sobre la Ley Aplicable a los Contratos Internacionales (CM 94) (art. 7) –a fecha actual, México y Venezuela–34, así como en Argentina (art. 2651 CCComA), Chile (art.

(25)  Vid. A. H. Angelo, Private International Law in New Zealand, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, p. 34; P. R. Webb y J. L. R. Davis, A Casebook on the Conflict of Laws of New Zealand, Wellington, Butterworths, 1970, p. 337 (26)  «It is a fundamental principle of the English rule of conflict of laws that intention is the general test of what laws to apply». Sobre este precedente, vid. por todos L. Collins (ed.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, vol. 2, 11.ª ed., Londres, Stevens & Sons Limited, 1987 (última edición antes de la mencionada adhesión del Reino Unido al CR 80, en adelante Dicey & Morris), regla 180, pp. 1161 y ss. La última edición manejada de esta obra, que lógicamente incorpora el RRI, es L. Collins (ed.), Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, vol. 2, 14.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006. A ella se hará referencia como Dicey, Morris & Collins. (27)  Cf. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, Conflict of Laws, 5.ª ed., St. Paul, West Publishing Co., 2010, p. 1087. (28)  Vid. R. Frimpong Oppong, «Private International Law in Africa: the Past, Present and Future», AJCL, vol. 55, 2007, pp. 677-719, esp. pp. 682-683. (29)  Vid. C. F. Forsyth, Private International Law. The Modern Roman-Dutch Law including the Jurisdiction of the High Courts, 5.ª ed., Ciudad del Cabo, Juta, 2012, pp. 316 ss. (30)  Vid. I. O. Omoruyi, Theory and Practice of International Commercial Litigation. Aspects of Private International Law, Benin City, Ambik Press, 2000, pp. 65-69. (31)  A. M. Tier, Private International Law in the Sudan. Cases and Materials, Jartum, 1981, pp. 253-256. (32)  Donde también se atiende, en defecto de normas específicas, a la jurisprudencia sudafricana: vid. J. Kiggundu, Private International Law in Botswana. Cases and Materials, Gaborone, Associated Printers, 1995, pp. 214-216. (33)  Vid. J. De Burlet, Précis de droit international privé congolais, Bruselas, Larcier, 1971, p. 282. (34)  Vid. además en Venezuela art. 29 LDIPVE y en México art. 13.V CCME.

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16.2 CCCHI y art. 113 CComCHI)35, Cuba, Ecuador, Guatemala y Perú36, Panamá (art. 77 CDIPPA), Paraguay (art. 4.1 LDACIPAR) y la República Dominicana (art. 58 LDIPRD).

No en vano, si hay una tendencia clara en el DIPr de contratos es la extensión de la autonomía conflictual, fomentada por propuestas de soft law como los Principios sobre la elección de la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales, aprobados el 19 de marzo de 2015 en La Haya (PLH) o la Ley modelo de la OHADAC sobre DIPr (LM OHADAC) (art. 45). De ahí que, aunque no se haya aceptado en otros países latinoamericanos37, como Brasil38, Colombia o Uruguay39, es razonable pensar que sus ordenamientos serán reformados a corto o medio plazo en esta materia, para introducir inequívocamente el principio. 2. La constatación empírica de que una parte sustancial de los ordenamientos jurídicos autoriza a las partes en el contrato a elegir la ley aplicable permite elevar la autonomía de la voluntad a principio general40, con consecuencias relevantes. Y es que al margen de que el DIPr de un determinado Estado avale o no la elección, la práctica revela un empleo extendido de la professio iuris en contratos-modelo, cláusulas-tipo, condiciones generales (35) A. León, «Reforma del sistema chileno de Derecho internacional privado», J. Kleinheisterkamp y G. A. Lorenzo Idiarte (Coords.), Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, pp. 178-189, esp. p. 183. También, en relación con el art. 113 CComCHI, M. M. Albornoz, «Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems», JPIL, vol. 6, 2010, pp. 23-58, esp. p. 39. (36)  Sobre estos tres países, ibidem, pp. 38-42. La autora también cita Costa Rica, El Salvador, Honduras y Nicaragua como Estados que admiten la autonomía de la voluntad (pp. 42 y 43). (37)  Vid. las razones para el rechazo en algunos de estos países (señaladamente Uruguay y Brasil) en las negociaciones de convenios de la CIDIP anteriores a la CM 94 en C. Fresnedo de Aguirre, La autonomía de la voluntad en la contratación internacional, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1991, pp. 73-80 y F. Juenger, «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons», AJCL, vol. 42, 1994, pp. 381-393, esp. pp. 386-388. (38)  Vid. I. Strenger, Direito internacional privado, 6.ª ed., Sao Paulo, LTr, 2005, pp. 630-631. Sobre la normativa brasileña en este punto, vid. también M. M. Albornoz, loc. cit., pp. 44-46. (39)  En Colombia el Derecho positivo sólo garantiza la elección de la lex fori, y aunque la jurisprudencia ha asumido una posición favorable a la elección de ley extranjera (vid. infra nota 42), resulta imposible afirmar sin reservas que quepa electio iuris en la materia: vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «El Derecho Internacional Privado Colombiano ante la Ley Modelo OHADAC de DIPr», AEIDPr, t. XIII, 2013, pp. 681-697, esp. p. 690. Vid. también M. M. Albornoz, loc. cit., p. 46. Sobre Uruguay, ibidem, pp. 47-48. (40)  Lo considera principio general del Derecho reconocido por las naciones civilizadas en el sentido del art. 38.3 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia O. Lando, loc. cit., p. 33. Contra, C. Kohler, «L’autonomie de la volont酻, loc. cit., §§ 4 y 35. Sobre las corrientes doctrinales surgidas desde finales del siglo XIX relativas al principio de la autonomía de la voluntad, ibidem, §§ 33-37. Sobre los antecedentes históricos, vid. P. Nygh, Autonomy in International Contracts, Oxford, Clarendon Press, 1999, pp. 3-14.

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de contratación y contratos redactados ad hoc41, por lo que también los órganos jurisdiccionales de esos Estados, como Brasil, que no reconocen normativamente la elección de ley, se han visto obligados a pronunciarse sobre su eficacia, y la han afirmado, alegando precisamente que la autonomía de la voluntad es un principio rector de los contratos internacionales42. 3. Lo extendido de esta solución se explica por las razones que avalan su reconocimiento en esta materia: la elección de la lex contractus permite a las partes lograr un mayor ajuste de lo dispuesto en el contrato a sus intereses particulares y aporta seguridad y previsibilidad al negocio jurídico43. La autonomía conflictual se concibe, así, como una extensión de la libertad contractual ineludible para los contratos internacionales y como la vía para remediar la multiplicidad de soluciones conflictuales rígidas o eludir interpretaciones legeforistas de conexiones abiertas. Ejercitando la professio iuris las partes disponen con certeza la ley con arreglo a la cual se interpretará e integrará el contrato, y podrán hacer uso de la autonomía material con conocimiento de los límites que esa ley establece (esto es, de qué normas no resultan dispositivas)44. Lógicamente, ello no obsta a que la elección esté sujeta a reglas y excepciones o límites, tal y como se expone a continuación. 2. Elección de la ley aplicable 4. La elección por las partes de la ley aplicable se realiza, por lo general, de manera expresa, a través de una cláusula inserta en el contrato o por medio de un pacto de lege utenda redactado al margen del documento negocial. Como antes se ha indicado, lo que las normas de conflicto o los precedentes jurisprudenciales normalmente afirman es la necesidad de determinar la ley aplicable al contrato con arreglo a la voluntad (o intención) (41)  Cf. L. Ravillon, «La recherche de la sécurité juridique: la stipulation quasi systématique d’une clause de choix de la loi applicable», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Litec, 2011, pp. 67-95, esp. pp. 67-69. (42)  Cf. C. Kohler, loc. cit.,§ 37. Cita también jurisprudencia brasileña favorable a la autonomía de la voluntad conflictual M. M. Albornoz, loc. cit., p. 45. En Colombia se mencionan decisiones judiciales que admiten la elección de ley extranjera en contratos internacionales (cf. J. Oviedo Albán, «La Ley aplicable a los contratos internacionales», Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2012, pp. 117-157, esp. p. 132), pero no queda claro si estos órganos invocan, para justificarla, el principio de autonomía de la voluntad como principio general. (43)  Vid. P. Nygh, op. cit., pp. 2 y 3; C. Kohler, loc. cit.,§§ 38-41; O. Lando, «Contracts», loc. cit., p. 24-63; J. M. Jacquet, «La théorie de l’autonomie de la volonté», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I…op. cit., pp. 1-15, esp. pp. 6 y 7; M. Mandery, Party Autonomy in Contractual and Non-Contractual Obligations, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2014, pp. 85-89; S. Leible, loc cit., pp. 217-218. (44)  Sobre las funciones interpretativa, completiva y limitadora de la ley aplicable al contrato, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional», REDI, vol. LXI (2009), 1, pp. 39-74, esp. p. 44.

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de las partes, manifestada de forma expresa o tácita45. Cuando la elección es expresa, ya se realice a través de una cláusula o de un convenio fuera del contrato al que se refiere, el pacto es independiente del resto del contrato en lo que al régimen de su existencia y validez respecta46. 5. La existencia y la validez sustancial de la elección de ley se determinan en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos (y en principio: vid. los matices infra, § 6) con arreglo a la lex contractus, o más bien a la lex hypothetici contractus, es decir, la ley que se aplicaría al contrato de ser válido (vid. infra, § 26). De esta forma, como quiera que la cláusula lo que hace precisamente es designar una ley, es la ley elegida la que determinará su existencia y validez47. Otra posibilidad es estar a la ley aplicable en defecto de elección, pero el empleo de esta solución es más marginal48. Y resulta también inusual una tercera opción, que es aplicar la lex fori, al menos en lo relativo a todos los aspectos de la elección49. Lo que sí ocurre es que en algunos sistemas, además de la ley elegida se aplica la lex fori. En Common Law se diferencia entre la existencia del acuerdo y su validez sustantiva: la validez se rige por la ley elegida y la lex fori regula la existencia de la elección50. Esta distinción persigue salvar inconvenientes que pueden obligar a tomar en consideración otras leyes diferentes a la elegida (aunque no necesariamente la lex fori: vid. infra § 6).

La validez formal de la cláusula se favorece por lo general con conexiones alternativas a la lex contractus, tal y como ocurre con el resto del contrato51 (vid. §§ 32-36); y la capacidad para otorgarla, como la capacidad (45)  Art. 3.1 CR 80; art. 3.1 RRI; art. 2 CH 55; art. 5 CH 78; art. 7 CM 94; art. 4 PLH; art. 45 LM OHADAC. Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd; § 187.1 Restatement (Second); art. 25 LCLCO; art. 38 LDIPMO; art. 3111.1 CCQ; art. 24.1 LDIPDPTUR; art. 6 LDACIPAR; art. 1210 CCFR; art. 58.I LDIPRD; art. 20 LDATA. (46) O. Lando, «Contracts», loc. cit., p. 24-81; C. Kohler, loc. cit., p. 101: S. LEIBLE, loc. cit., 2001, p. 221. (47)  Así, en el CR 80, RRI, CH 78, CM 94. Lo prevén expresamente Albania (art. 45.5 LDIPALB), Montenegro (art. 38.5 LDIPMO) y Suiza (art. 116.2 LDIPS); y se afirma del DIPr de Israel (cf. T. Einhorn, op. cit., p. 95) y del ruso (cf. O. Vorobieva, op. cit., p. 82). Vid. además el art. 2.3 CH 55 y el art. 6.1 PLH. Ni la LM OHADAC ni el DIPr dominicano (inspirado en dicha LM) recogen disposiciones específicas, lo que no debe impedir que en este Estado se adopte una solución similar. (48) P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides afirman que se contempla, p.e., en el Código civil de Luisiana (Conflicts of Laws…, op. cit., p. 1131, nota 6); es de suponer que por el juego de los arts. 3540 y 3537 (el CCLU, tras la revisión llevada a cabo por la Ley núm. 923 de 1991, puede consultarse en http://lcco.law.lsu.edu/). (49)  Esta parece ser, no obstante, la práctica en China, según Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 200. (50)  Cf. Dicey & Morris, op. cit., regla 180, p. 1177. (51)  Si bien hay instrumentos que en lugar de remitir la cuestión a una norma de conflicto con conexiones alternativas prevén, con idéntico favor validitatis, disposiciones materiales específicas para la cláusula de elección de ley. P.e, el art. 5 PLH afirma la libertad de forma, a salvo de la posibilidad de que las partes dispongan otra cosa. Y también se afirma en el CH 78: cf. H. L. E. Verhagen, Agency in Private International Law. The Hague Convention

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para contratar en general, también puede someterse a una ley distinta a la elegida (vid. §§ 28-31). 6. La distinción antes referida entre existencia del acuerdo y validez sustancial se defiende esencialmente para evitar que la elección de una ley extranjera por una de las partes (p.e. a través de sus condiciones generales de contratación) comporte resultados sorpresivos para la otra. Así, en Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v Compagnie d’Armement Maritime S.A. [1971] A.C. 572, 604, se afirmó la conveniencia de aplicar las normas ordinarias del Derecho inglés relativas a la formación del contrato a la cuestión de si las partes quisieron elegir la ley aplicable en el contrato. La ley rectora de la validez, sin embargo, sigue siendo la ley elegida. Esta solución también se seguiría en otros sistemas, como el suizo52, y es la que se propone en el Restatement (Second)53. El CR 80 y el RRI resuelven el problema añadiendo, en la disposición conflictual que declara aplicable la lex hypothetici contractus (arts. 8.1 CR 80/10.1 RRI), otra, conforme a la cual (arts. 8.2 CR 80/art. 10.2 RRI) «(...) para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no seriía razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1» (vid. infra § 38). Los PLH recogen la norma en el art. 6.2.

7. Las disposiciones normativas y la jurisprudencia que amparan la autonomía conflictual en materia contractual admiten también la determinación de la ley aplicable en base a la voluntad o intención tácita de las partes: si cabe deducir un acuerdo en torno a la ley aplicable, aunque no se haya expuesto de forma explícita, será la ley elegida la que deba regir el contrato54. Las diferencias que se detectan en el plano comparado se manifiestan en este punto, en primer lugar, en el grado de certeza que las normas (o los predecentes) exigen al operador jurídico para que este pueda concluir que hay elección tácita. Así, p.e., mientras para el RRI el acuerdo debe «resultar de manera inequívoca…», la ley suiza y la ley de Quebec exigen que se derive «de manera cierta» («de façon certaine»: vid. art. 116 LDIPS y art. 3111 CCQ); la CM 94 establece que el acuerdo debe desprenderse «de forma evidente» (art. 7.1); el CH 55 y la ley turca55 obligan a que la elección tácita resulte «indubitadamente»; la CH 78 parece conformarse con «una razonable certidumbre» (art.5.2); mientras, en el Derecho ruso (art. 1210.2 CCFR), así como en los on the Law Applicable to Agency, La Haya/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 206. (52)  Vid., crítico al respecto, B. Dutoit, op. cit., p. 504. (53) P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., pp. 1129-1130. (54)  Vid. M. Penadés Fons, Elección tácita de ley en los contratos internacionales, Cizur Menor, Aranzadi, 2002. (55)  En la traducción al inglés manejada, el art. 24.1 LDIPDPT exige que se concluya su existencia «without hesitation».

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PLH (art. 4) se emplea el término «claramente»56 y en la Common Law se exige que la elección tácita sea «suficientemente cierta»57.

Pero aunque el tenor de las disposiciones legales o las decisiones judiciales58 difiera, lo que todas ellas pretenden es disponer un plus de certeza para el aplicador de la norma. La finalidad de cualquiera de esas expresiones es, en efecto, evitar que el operador jurídico deduzca del contrato y/o sus circunstancias una voluntad presunta. Se trata de que la elección sea real (aunque no expresa) y no hipotética59. Sólo en los sistemas en los que se entiende que hay razones sólidas para eludir la aplicación de los criterios objetivos dispuestos en la norma aplicable en defecto de elección, dada su inadecuación, se acepta que el operador jurídico determine incluso una intención implícita y presunta60. Por tanto, teniendo en cuenta que el objetivo de política legislativa es idéntico, que la práctica de las autoridades sea tan distinta probablemente se deba a otras razones. De hecho, resulta significativo que se haya detectado una interpretación muy diversa entre operadores jurídicos sujetos al mismo instrumento (CR 80), aunque con versiones lingüísticas distintas61. La disparidad que se advierte en la práctica se debería, esencialmente, a las diferencias en los criterios empleados para determinar que las partes eligieron una ley de forma tácita, en un doble sentido. Primero, en lo que respecta a la identificación de esos criterios: mientras algunos sistemas permiten al operador atender tanto a los externos al contrato (el comportamiento de las partes o sus circunstancias) como a los que derivan del propio instrumento negocial (las cláusulas o disposiciones contractua(56)  Sobre la elección tácita en este instrumento, más ampliamente, vid. J. L. Neels y E.A. Fredericks, «Tacit Choice of Law in the Hague Principles on Choice of Law in International Contracts», De Juri, 2011, pp. 101-110. (57)  Así, p.e., en Hong Kong: cf. L.-C. Wolff, loc. cit., p. 468. (58)  En China han sido los tribunales los que han declarado admisible una elección tácita, según interpreta la doctrina, siempre que pueda ser «clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances»: vid. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 198. (59)  Vid., igualmente en el Restatement (Second), P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1131. (60)  Así, en Japón antes de la reforma de 2006: cf. Y. Nishitani, loc. cit., pp. 84-85. Como la nueva ley cuenta con una norma de conflicto más adecuada para los casos en que no hay elección, se aboga por una interpretación contenida de la elección tácita, en el sentido indicado: debe ser real, y no hipotética o presunta. Ibidem, p. 85. (61)  La versión inglesa del art. 3 CR 80 parecía exigir una menor certeza (reasonable certainty) que la francesa (de façon certaine) y la alemana (mit hinreichender Sicherheit), y en la práctica los tribunales ingleses se mostraron mucho más flexibles. De ahí que en la transformación del CR 80 en RRI se procurase una mayor armonización en las diversas versiones lingüísticas: vid. N. Joubert, «Le choix tacite dans les jurisprudences nationales: vers une interpretation uniforme du Règlement Rome I?», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire...…, op. cit., pp. 229-252.

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les)62, otros obligan a ceñirse a lo contenido en el contrato63. Y, segundo, también difiere el modo de valorar estos criterios, esto es, la fuerza que se les atribuye. Así, hay elementos, como el idioma empleado en el contrato, el hecho de otorgar un documento ante una autoridad pública, el uso de contratos-modelo, la referencia a preceptos de una determinada ley, el lugar de conclusión de un contrato o de su ejecución, o el pago en una determinada moneda, cuyo peso argumentativo varía para las autoridades de cada Estado, pero en todo caso precisan acompañarse de otros para concluir que ha habido elección tácita de la ley aplicable64. Y, sin embargo, uno en particular equivale para algunos tribunales a elección tácita de ley, aunque no concurra ningún otro. Se trata de la existencia, en el contrato, de una cláusula de sumisión: qui eligit iudicem eligit ius. P.e., en aplicación del CR 8065, de una cláusula atributiva de competencia a los tribunales de un determinado Estado, los jueces ingleses y alemanes deducían de forma inmediata la elección tácita de ley de ese Estado, mientras en Francia, España o Portugal se le daba, a esos efectos, una relevancia mínima66. Para lograr una interpretación más uniforme, el RRI ha introducido un considerando que «aclara» que la sumisión a los tribunales de un EM es un elemento más a valorar junto con otros67; con ello, es difícil que la disparidad interpretativa entre los Estados miembros desaparezca, al menos hasta que exista un pronunciamiento claro del Tribunal de Justicia sobre esta cuestión68. De un modo análogo, algunos ordenamientos estatales, como el argentino [art. 2651.1.g) CCComA], el paraguayo (art. 6 LDACIPAR) y el dominicano (art. 59 LDIPRD), la CM 94 (art. 7.2) y los instrumentos de soft law analizados (art. 4 PLH, art. 45 LM OHADAC) afirman expresamente (62)  Vid. ad ex., art.3 CR 80; art. 3 RRI; art. 7 CM 94; art. 5 CH 78, art. 45.2 LDIPALB; art. 38 LDIPMO; art. 2651 CCComA; art. 25 LCLCO; art. 58.1 LDIPRD; art. 25.1 CCIRAK; art. 10 CCIRAN; art. 6 LDACIPAR; art. 1210.2 CCFR; art. 116 LDIPS; art. 24.1 LDIPDPTUR. En la Common Law inglesa también se atiende a «the terms and nature of the contract (...) and the general circumstances of the case» (cf. Dicey & Morris, regla 180, p. 1182). Vid., en relación con el DIPr chino, Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 198. (63)  Vid., p.e., art. 3111.1 CCQ y art. 2 CH 55. (64)  Sobre todos estos criterios (y otros), vid. M. Penadés Fons, op. cit., pp. 110-179; O. Lando, loc. cit., § 99 y §§ 174-176. (65)  El CR 80 no establecía nada al respecto, pero negaba la máxima qui eligit iudicem eligit ius el Informe Giuliano/Lagarde,§ 3. (66)  Al respecto, M. C. Scherer, «Le choix implicite dans les jurisprudences nationales: vers une interpretation uniforme du règlement? L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement…, op. cit., pp. 253-283. (67)  Vid. considerando 12 RRI, rechazando, con ello, la propuesta de la Comisión de establecer la presunción qui eligit iudicem eligit ius (vid. F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit., pp. 66-67). (68)  No solo porque nada explicita acerca de la sumisión a terceros Estados o al arbitraje (y no cabe pensar que con ello quiera expresar que estas no son «factores que deban tenerse en cuenta»); sino también porque en lo que sí quiere regular el considerando resulta tan ambiguo que difícilmente permitirá reducir las diferencias interpretativas. Cf. M. C. Scherer, loc. cit., pp. 271-280. También apunta a la necesidad de una interpretación por parte del TJ M. Penadés Fons en op. cit. pp. 217-218.

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que la designación de un determinado tribunal debe ser valorado como un criterio más. Pero el peso de las cláusulas de sumisión sigue siendo diverso, y no solo se defiende la vigencia de la máxima qui eligit iudicem eligit ius en ordenamientos, como los pertenecientes a la familia de Common Law, que no cuentan con una norma interpretativa como las señaladas69, sino incluso también en la aplicación de esos instrumentos que, al tenerla, cabría pensar que atribuyen a las cláusulas de sumisión un valor similar al del resto de los criterios70.

En todo caso, cabe advertir que la discrecionalidad inherente a la determinación de la existencia de elección táctica se ejerce casi siempre de forma legeforista; que lo más corriente, cuando un tribunal concluye que las partes han elegido una determinada ley tácitamente es que esa ley sea la lex fori (en su caso, debido a que las partes se sometieron a los tribunales del foro)71. 8. La amplitud con la que se acoge la autonomía de la voluntad conflictual se refleja en el reconocimiento, en primer lugar, de la posibilidad de fraccionar el régimen regulador del contrato, ya sea designando leyes diferentes para distintas partes del mismo contrato (elección múltiple), ya eligiendo una ley para una única parte (elección parcial). Así, en la Common Law inglesa (Tomkinson v First Pennsylvania Banking and Trust Co[1961] A.C.1007) se permite que la elección recaiga en una única parte del contrato (p.e., designando solamente la ley aplicable a la forma)72; y que el contrato esté sujeto a diferentes leyes, si bien la jurisprudencia que avala esta posibilidad (Hamlyn & Co V. Talistker Distillery [1894] AC 202) no se refiere específicamente a situaciones en las que el fraccionamiento derive de la voluntad de las partes73. Otros ordenamientos cuentan con una disposición específica que avala la elección parcial y la elección múltiple, como ocurre en CR 80/RRI (arts. 3.1); CM 94 (art. 7); Albania (art. 45.1 LDIPALB); Argentina (art. 2651 CCComA); Corea del Sur (art. 25.2 LCLCO); EEUU [§ 187 Restatement (Second)]; Montenegro (art. 38.2 LDIPMO); Panamá (art. 75 CDIPPA); Paraguay (art. 4 LDACIPAR); Que(69)  La jurisprudencia inglesa en un primer momento matizó la doctrina inicial (Tzortzis v Monark Line A/B), según la cual la sumisión de un contrato sin vínculo ninguno con Inglaterra a arbitraje inglés comportaba la aplicación de la ley inglesa por ser esta la intención de las partes. En Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v Compagnie d’Armement Maritime S.A. se afirmó que la cláusula arbitral «debe ser tratada como un indicio a ser considerado junto con el resto del contrato y de los hechos relevantes que lo rodean» (vid. Dicey & Morris, regla 180, pp. 1182-1183). Sin embargo, posteriormente ha inferido elección tácita de ley de acuerdos de sumisión a arbitraje, incluso en aplicación del CR 80 (vid. M. C. Scherer, loc. cit., pp. 267-269). Esta línea también se sigue, p.e., en Australia (vid. John Kaldor Fabricmaker Pty Ltd v. Mitchell Cotts Freight (Australia) Pty Ltd, reproducido en M. Tilbury, G. Davis y B. Opeskin, op. cit., pp. 736-739). (70)  En el marco del RRI y la CM 94 siguen afirmando la vigencia de la máxima «qui elegit judicem eligit ius», p.e., respectivamente, S. Leible, en loc. cit. p. 222 y F. Juenger, en «The Inter-American Convention...…», loc. cit., p. 388. (71)  Cf. M. C. Scherer, loc. cit., pp. 280-281; M. Penadés Fons, op. cit., pp. 220-221. (72) P. Nygh, op. cit., p. 129. (73)  Dicey, Morris & Collins, p. 1556 y nota 27.

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bec (art. 3111.3 CCQ); la República Dominicana (art. 58.2 LDIPRD); Rusia (art. 1210.4 CCFR); Turquía (art. 24.2 LDIPDPTUR); PLH (art. 2.2) y LM OHADAC (art. 45.1). Otros ordenamientos disponen de una cláusula general que se considera aplicable a los contratos, como ocurre en el DIPr japonés74; y algunos instrumentos o países carecen de norma expresa, pero cuentan con partidarios del fraccionamiento o jurisprudencia que parece caminar en ese sentido, como ocurre en lo que respecta al CH 7875 y en Israel76 y Suiza77.

No obstante, la elección múltiple se condiciona a que no ponga en riesgo la coherencia del sistema78. De otro modo expuesto, el fraccionamiento se admite en la medida en que recaiga sobre partes separables del contrato79. Las leyes designadas no pueden, pues, presentar contradicciones; de ser así, la lex contractus se determinará con arreglo a las normas aplicables en defecto de elección80. 9. Por otra parte, cabe la posibilidad de que las partes, a través de la mención de una determinada norma como reguladora de una parte concreta del contrato, no efectúen una elección parcial de la ley aplicable al contrato, sino una incorporación por referencia de esa determinada ley al contrato. En tal caso, se considera que esa norma a la que las partes se han referido entra a formar parte de las disposiciones contractuales en ejercicio de la autonomía material, y no como autonomía conflictual81. La diferencia resulta relevante cuando esa ley incorporada por referencia ha experimentado algún cambio, esto es, cuando a lo largo de la vida de un contrato se ha modificado la normativa que los contratantes han elegido. Tal normativa se aplicará siempre tal y como se encuentre en el momento en el que tenga lugar tal aplicación si se ha declarado aplicable al contrato a través de la autonomía conflictual. Sin embargo, si esa normativa se hubiese incorporado por referencia, deberá aplicarse tal y como estaba redactada (y se interpretaba y aplicaba) en el momento en que se incorporó al contrato82. Las modificaciones posteriores no serán tomadas en cuenta. Este efecto se logra también a través de las cláusulas de elección de ley denominadas freezing clauses; si comportan o no ejercicio de la autonomía conflictual es una cuestión debatida83. Además, en los sistemas que (74)  Cf. Y. Okuda, loc. cit., p. 148. (75)  Cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., pp. 208-209. (76)  Cf. T. Einhorn, op. cit., p. 78. (77)  Vid. al respecto B. Dutoit, op. cit., pp. 499-500. (78)  Informe Giuliano/Lagarde, § 17. Para el sistema suizo, ad ex, B. Dutoit, op. cit., p. 500. (79)  Vid. en este sentido, v.gr. el Comentario al art. 45.1 LM OHADAC. (80)  Más extensamente, M. Mandery, op. cit., pp. 61-65. (81)  Sobre los antecedentes de la distinción y su relevancia práctica, vid. por todos O. Lando, loc. cit., §§ 25-26. (82)  Así se considera en los sistemas de Common Law (vid. Dicey & Morris, regla 180, p. 1180): vid. Forsikringsacktieseslskapet Vesta v. Butcher [1989] AC 852 1 ALL ER 402. (83)  Vid. S. Leible, loc. cit., pp. 225-226.

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exigen una determinada conexión de la ley designada con el contrato (vid. infra, § 11), las incorporaciones por referencia se entienden libres de toda limitación geográfica o sustancial84; y cuando un ordenamiento sólo autoriza la elección de ley estatal, la normativa no estatal designada se aplica al contrato como incorporación por referencia (vid. infra, § 13). 10. El reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad también se refleja en la generalizada autorización a las partes para realizar y alterar la electio iuris en cualquier momento; si bien a este respecto, es igualmente habitual que se establezcan cautelas. Así, en la Common Law inglesa la posibilidad de cambio en la ley elegida se somete a (las que prevea) la lex fori85. En otros ordenamientos, dicho cambio no afectará a los derechos de los terceros (como fiadores, acreedores pignoraticios o beneficiarios de un contrato a favor de tercero)86 y/o a la validez formal del contrato. Así lo prevén el art. 3 CR 80 y el art. 3 RRI; la CM 94 (art. 8); los PLH (art. 1.3); la LM OHADAC (art. 45.2); y el DIPr de, entre otros Estados, Albania (art. 45.3 LDIPALB); Argentina [art. 2651.1.a) CCComA]; Corea del Sur (art. 25.3 LCLCO); Montenegro (art. 38.3 LDIPRMO); Paraguay (art. 4.3 LDACIPAR); Suiza (art. 116.3 LDIPS); Rusia (art. 1210.3 CCFR) y Turquía (art. 24.3 LDIPDPTUR). Aunque no exista solución expresa, así se estima que debe ocurrir también en los sistemas estadounidense87 e israelí88. La inclusión expresa de esta norma se considera oportuna en el Derecho chino89. En Japón (art. 9 LRGALJA) la solución difiere en un punto: lo que confiere a los terceros es la capacidad de aceptar o rechazar el cambio de la ley aplicable, en el primero de los casos, incluso si resulta perjudicial para sus intereses90.

3. Límites a la autonomía de la voluntad 11. Resulta excepcional que la eficacia de la electio iuris se condicione en la actualidad a que la ley elegida por las partes tenga algún vínculo con el contrato; si bien, ciertamente, no es una solución del todo desconocida. En su momento fue la norma prevalente: la elección debía ser justificada, en aras de evitar fraudes vinculados a la «evasión» de las normas de foro o de la ley aplicable en defecto de elección (de hecho, en el Derecho estadou(84)  Así, en EEUU, vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1133; S. C. Symeonides, «Party Autonomy in Rome I and II From a Comparative Perspective», K. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. Symeonides (Eds.), Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, Eleven International Pub, 2010, pp. 513-550, esp. p. 517. (85)  Según propuesta doctrinal: c f. Dicey & Morris, regla 180, p. 1168. (86)  Cf. S. Leible, loc. cit., p. 223. (87)  Vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1133. (88)  Cf. T. Einhorn, op. cit., p. 95. (89)  Que guarda silencio al respecto: cf. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 200. (90)  Cf. Y. Okuda, loc. cit., p. 151.

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nidense la lex causae sigue siendo de obligada aplicación)91. A tal efecto, se exigieron vínculos entre la ley elegida y el contrato92. Y lo siguen haciendo, p.e., el DIPr español de fuente estatal (art. 10.5 CCE), el DIPr iraní93 y el Derecho estadounidense [§ 187.2.a Restatement (Second) y § 1-301 UCC]94.

Posteriormente, se consideró preciso (o suficiente) que existiera «un interés razonable» o un interés legítimo; y a partir de este punto resultó difícil sostener que no concurre un interés razonable o legítimo en aplicar una ley porque esté «desconectada», a pesar de que las partes hayan expresado su voluntad de aplicar dicha ley95. En la actualidad, por ello, la idea más extendida es que puede existir un interés perfectamente legítimo, y por ende amparable, en designar una ley que carezca de toda conexión espacial con el contrato96, de forma que por lo general se acepta que la ley designada regule el contrato, tenga o no vínculos con él97. Así se ha dispuesto por la jurisprudencia en los ordenamientos que aplican en este punto la Common Law inglesa98, aunque en ocasiones se haya interpretado que la exigencia de buena fe prevista en el leading case impide aceptar la elección de una ley desvinculada99. La posibilidad de elección de cualquier ley, conectada o no al contrato, se afirma sin matices en relación (91)  Vid. S. C. Symeonides, loc. cit., p. 516-520. (92)  Vid. O. Lando, loc. cit., p. 35 y 36. (93)  Cf. S. N. Ebrahimi, loc. cit., p. 436 (94)  La ley elegida según la § 187.1 debe tener una «substantial relationship to the parties or the transaction». No obstante, se permite elegir una ley que no la tenga si hay «reasonable basis» para tal elección. Vid. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1090; S. C. Symeonides, loc. cit., p. 524. (95)  Pone de manifiesto esta evolución P. Nygh, op. cit., pp. 55-60. En Suiza, B. Dutoit, op. cit., p. 497. (96)  Tal interés puede ser, p.e., el de contar con una normativa especialmente desarrollada o especializada para el contrato en concreto (de hecho, esta es la razón para que se elija la ley inglesa como ley rectora de los contratos de seguro marítimo, tal y como apunta J. Blom, loc. cit., p. 584); o disponer una ley neutral para satisfacer a ambas partes (como, p.e., afirma que es lo habitual en los contratos internacionales de suministro de gas S. Leible en loc. cit., p. 225); o que coincidan la lex fori y la lex contractus para eliminar los costes de información y las dificultades de aplicación de un Derecho extranjero. (97)  Una excepción podría darse, p.e., si las partes hubiesen elegido la ley de un Estado que haya colapsado: cf. P. Nygh, op. cit., p. 57. (98)  En particular, es en Vita Foods Inc v Unus Shipping Co Ltd donde se dispone claramente la posibilidad de elección de una ley no vinculada, siempre que la elección sea «bona fide and legal and providing there is no reason for avoiding the choice on the ground of public policy». El precedente se sigue en Canadá (J. Blom, loc. cit., p. 584) e India, donde el Tribunal Supremo exigió en una ocasión una conexión con el contrato, pero posteriormente acogió expresamente la doctrina Vita Foods Inc v Unus Shipping Co Ltd: vid. A. M. Setalvald, op. cit., p. 628. (99)  Así, p.e., en Hong Kong: cf. L.-C. Wolff, loc. cit., pp. 468-469.

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con el CR 80 y el RRI100, el CH 55101, el CH 78102 y la CM 94103. La contemplan, además, los PLH (art. 2.4) y la LM OHADAC (art. 45)104; y, entre otros ordenamientos estatales, el chino105, el iraquí106, el israelí107, el paraguayo (art. 4.4. LDACIPAR), el ruso108 y el suizo109. Las restricciones que se imponen a los contratos meramente internos o que no presentan elementos de inter-estatalidad o internacionalidad (infra, § 14), la intervención de las normas imperativas (infra, §§ 38-40) y la cláusula de orden público (infra, §§ 41 y 42) se consideran salvaguardas suficientes en la mayor parte de los ordenamientos frente a posibles fraudes en la electio iuris110.

12. La elección de ley, en cualquier caso, está vedada a los contratos meramente internos o conectados con una única ley, pues se considera que estos contratos han de estar regidos por esa ley a la que se vinculan; que resultaría contrario al principio de igualdad que las partes pudieran sujetarlos a un Derecho distinto111. Es esta una limitación generalizada, que se traduce normativamente en expresiones diversas. Algunos sistemas exigen que los contratos presenten «elementos de extranjería»112; otros que tengan carácter internacional (art 1 CM 94 y EEUU)113; otros, que comporten «conflictos de leyes» (arts. 1 CR 80/RRI). La dificultad en cualquiera de estos casos estriba, lógicamente, en determinar qué elementos de extranjería deben concurrir; o cuándo tiene carácter internacional el contrato o cuándo comporta conflictos de leyes la situación. Por otra parte, algunos sistemas también establecen límites a la professio iuris para evitar que la internacionalidad se cree artificialmente por las partes a través de su ejercicio (art 1 CH 55). Se trata de que las partes no logren eludir la aplicación de las disposiciones contractualmente imperativas de la única ley con la que el contrato está vinculado (o, en su caso, de la ley del foro) en los contratos meramente internos (o que no presentan (100) H. Heiss, loc. cit., p. 2. (101)  Cf. P. Nygh, op. cit., p. 58 (102)  Cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., p. 199. (103)  Vid. L. Pereznieto Castro y J. A. Silva Silva, Derecho internacional privado, 2.ª ed., México D.F., Oxford Pub., 2009, pp. 106-109. (104)  Vid. Comentario de la LM § 315. (105)  Cf. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., p. 197. (106)  Cf. H. Al Dabbach, loc. cit., p. 916. (107)  Cf. T. Einhorn, op. cit., p. 78. (108)  Cf. O. Vorobieva, loc. cit., p. 82. (109)  En Suiza, el Tribunal Federal exigió en un primer momento que las partes tuviesen con la ley elegida «vínculos naturales y de importancia» («des attaches naturelles et de quelque importance»), pero en la actualidad se conforma con que las partes tengan un interés razonable («intérêt raisonnable»): cf. B. Dutoit, op. cit., p. 497. (110)  P.e., EEUU (P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., pp. 1091-1092) y CH 78 (cf. H. L. E. Verhagen, op. cit., p. 199). (111)  Cf. C. Kohler, loc. cit., § 43. (112)  Como en el DIPr vietnamita: cf. T. H. Trinh Nguzen, op. cit., pp. 106-109. (113) C f. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, op. cit., p. 1091. Vid. también art. 1.2 PLH y art. 1 LM OHADAC.

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otras conexiones que con el foro) a través de la designación de una ley distinta (o extranjera desde el punto de vista del foro) como ley rectora del contrato. Lo que cambia en los ordenamientos que contemplan esta limitación es la manera en que se formula. En unos casos, el criterio parte de la existencia (o no) de vínculos del contrato con más de una ley y ordena aplicar las disposiciones contractualmente imperativas de la ley con la que el contrato está exclusivamente conectado, sea o no la del foro. En otros, la norma adquiere una formulación unilateral, de manera que el tenor literal sólo autorizaría a limitar la elección en los contratos exclusivamente conectados con el foro, en cuyo caso se aplican las disposiciones contractualmente imperativas de la lex fori. Vid. un ejemplo de los primeros en CR 80 y RRI (art. 3.3); CH 78114; Corea del Sur (art. 25.4 LCLCO; Montenegro (art. 38.4 LDIPRMO); Rusia (art. 1210.5 CCFR); Paraguay (art. 2 LDACIPAR) y Quebec (art. 3111.2 CCQ). Entre los segundos, Albania (art. 45.4 LDIPALB) y el RRI (art. 3.4) en lo que respecta a contratos únicamente vinculados con EEMM cuando la lex fori es institucional115. Esta solución también se sigue en países de Common Law como India116.

13. Otro tipo de restricción a la electio iuris es la prevista en algunos ordenamientos con respecto a la posibilidad de designar como lex contractus normas no estatales, tales como instrumentos internacionales (que no se declaran de aplicación al caso), la Sharia, la lex mercatoria o unos determinados principios de Derecho contractual (como los Principios UNIDROIT, los PDCE, los Principios OHADAC, o la CESL). En ellos la elección sólo puede recaer en una ley estatal, y cualquier declaración de las partes referente a la aplicación de normas como las referidas, o de un instrumento internacional, se considera una incorporación por referencia, sujeta a la ley aplicable en defecto de elección117. (114)  Que no contiene norma expresa, pero para el que lo propugna H. L. E. Verhagen, op. cit., p. 200. (115)  Críticos con esta disposición, introducida en el momento de transformación del CR 80 al RRI, entre otros, F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 65 y A. Bonomi, «Le régime des règles impératives et des lois de police dans le Règlement "Rome I" sur la loi applicable aux contrats», E. Cashin-Ritaine y A. Bonomi (Eds.), Le nouveau règlement européen «Rome I» relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 217-237, esp. 219-220. (116) En Se Se Oil v. Mls Gorakhram Gokalchand (1962) 64 Bom LR 113 se consideró aplicable la ley india a un contrato celebrado y ejecutado en India que las partes habían sujetado a una ley extranjera con la pretensión de eludir determinadas prohibiciones indias de comercio de frutos secos: A. M. Setalvad, op. cit., p. 629. (117)  Y, a este respecto, con razón se apunta a que en la práctica la diferencia puede ser insignificante, toda vez que las normas contractualmente imperativas de las leyes nacionales son excepcionales: vid. F. J. Garcimartín Alférez, loc. cit., p. 67.

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Es el caso de los Estados que siguen la Common Law inglesa118; los vinculados por el CH 55 (art. 2.1); el CR 80 o el RRI (art. 3)119; Argentina (art. 2651 CCComA) y China120.

A pesar de que esta restricción no se conoce en todos los sistemas121, son pocos los que permiten que las partes designen un ordenamiento no estatal sin añadir ningún tipo de matiz. Se afirma, aunque no de forma incontestada, de la CM 94122; lo haría, en la medida en que se declara seguidora de esta, la LM OHADAC, así como el Derecho paraguayo (art. 5 LDACIPAR).

Es una solución intermedia la que se propugna ampliamente de lege ferenda123 y la que defiende la doctrina en algunos sistemas que no contemplan una solución clara al respecto124, como el suizo125, además de la acogida en los PLH (art. 3). Consiste en diferenciar entre esas posibles normas no estatales, a efectos de admitir la elección de una ley no estatal (como lex contractus) solo si las partes designan «normas generalmente aceptadas (118)  Así, en India (A. M. Setalvad, op. cit., pp. 594-595) y (al menos en lo que respecta a la designación de la lex mercatoria), en Hong Kong (L. C. Wolff, loc. cit., p. 470). Vid. Shamil Bank of Bahrain EC v Bexmico Pharmaceuticals Ltd [2004] 1 WLR 1784. (119)  Sobre la regulación del RRI, v id. v.gr., M. Mandery, op. cit., pp. 71-73. (120)  En relación con el cual vid. Y. Xiao y W. Long, loc. cit., pp. 196-197. (121)  También las normas arbitrales suelen regular la posibilidad de eludir la aplicación de una ley estatal al contrato. Así, en la LM de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, entre otras. Al respecto, vid. G. Saumier, «Designating the UNIDROIT Principles in International Dispute Resolution», Uniform Law Review, 2012, pp. 533-547, esp. pp. 538-539. (122)  Que la CM 94 admita la elección de una ley no estatal no es pacífico. Vid. un resumen de las interpretaciones (y a favor de la indicada aquí) en J. Samtleben, «Los principios generales del derecho comercial internacional y la lex mercatoria en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales», D.P. Fernández Arroyo y N. González Martín (Eds.), Tendencias y relaciones. Derecho Internacional Privado Americano Actual, México D.F., Porrúa, 2010, pp. 15-27, esp. pp. 22 y 23. (123)  Ad. ex, por S. Leible, loc. cit., pp. 232-233; G. Saumier, loc. cit., p. 547. Propone también esta lectura para Hong Kong L.-C. Wolff, loc. cit., p. 470; para una futura reforma del sistema chino, Y. Xiao y W. Long, loc. cit., pp. 202-203. Vid., además, una opinión también favorable a la designación de estos Principios como lex contractus, con una detallada exposición de ventajas e inconvenientes, MAX PLANCK INSTITUTE FOR FOREIGN PRIVATE AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW, «Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization», RabelsZ, 2004, pp. 1-118, esp. pp. 32 y 33. En la doctrina española, vid., entre otros, J. C. Fernández Rozas, «Lex mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional», AEDIPr, t. IV, 2004, pp. 35-78, esp. pp. 76-78; S. Sánchez Lorenzo, «La función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del Derecho privado material», Pacis Artes. Obra Homenaje al Profesor Julio D. González Campos, t. II, Madrid/Eurolex, 2005, pp. 1765-1786, esp. pp. 1775-1778; P. De Miguel Asensio, «Armonización normativa y régimen jurídico de los contratos mercantiles internacionales», Dir. com. int., 1998, pp. 859-883. (124)  No en todos: p.e., la rechazan (en defecto, como se decía, de solución clara) para el sistema japonés Y. Nishitani, loc. cit., p. 87, y para el vietnamita T. H. Trinh Nguyen, op. cit., p. 105. (125) B. Dutoit, op. cit., p. 501

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a nivel internacional, supranacional o regional como conjunto equilibrado y neutro de normas», esto es, normas como los Principios UNIDROIT, los PDCE, los Principios OHADAC o la CV 80. 14. Finalmente, interesa indicar que cuando se exige que la ley elegida por las partes se conecte fáctica o geográficamente con el contrato y se aplica la lex causae (ley aplicable en defecto de elección) en lugar de la ley elegida si se considera que aquella defiende un interés material superior, no se considera preciso diferenciar entre distintos tipos contractuales: todos los contratos se sujetan a las mismas normas. Así ocurre en el Derecho estadounidense126. Además, hay otros ordenamientos, como el vietnamita127, e instrumentos que no diferencian en función del tipo de contrato, pues consideran que las cláusulas sobre disposiciones imperativas del foro y de terceros Estados bastan para remediar cualquier tipo de inconveniente derivado de la aplicación de la ley elegida (art. 6 CH 55 y art. 11 CM 94)128.

Pero resulta habitual en el plano comparado, sobre todo cuando la autonomía en principio está poco o nada restringida, que se establezcan salvaguardas para ciertos contratos, que son los contratos de consumo, trabajo y seguro, en los que una de las partes se considera débil o con poca o nula capacidad de negociar, por lo que podría ver impuesta una ley, supuestamente elegida, que le resulte desfavorable. Para tales contratos, o se excluye la elección de ley129 o se prevé una norma especial que, avalando la elección130, la condicione en uno de los dos sentidos (126)  Cf. S. C. Symeonides, loc. cit., pp. 516-520. (127)  Cf. T. H. Trinh Nguyen, op. cit., pp. 116-117. (128)  Cf. F. Juenger, «Contract Choice of Law in the Americas», AJCL, vol. 45, 1997, pp. 195-208, esp. p. 204. De la práctica estadounidense, no obstante, denuncia una aplicación del orden público inconsistente, que no garantiza a todos los consumidores la protección debida, y propugna la adopción de normas similares a las del RRI, J. J. Healy, en «Consumer Protection Choice of Law: European Lessons for the United States», Duke J. Comp. & Int'l L., vol. 19, 2008-2009, pp. 535-558. (129)  Para todos estos contratos, los PLH (art. 1). Para los de consumo, los ordenamientos argentino (art. 2655 CCComA), paraguayo (art. 1 LDACIPAR) y suizo (art. 120 LDIPS). Esta solución también se ha acogido jurisprudencialmente en países que no cuentan con la exclusión expresa, como Israel (T. Einhorn, op. cit., pp. 92-94) y en Estados de Common Law como Nueva Zelanda (cf. A. H. Angelo, op. cit., p. 36); donde sin embargo, la normativa sobre consumidores, en lo que respecta a las situaciones propias del DIPr, desplaza a las normas generales de contratos, disponiendo derechos adicionales para los consumidores: cf. ibidem, p. 41. La aplicación de esta normativa, no obstante, no se considera del todo satisfactoria, por lo que se aboga por establecer reglas similares a las dispuestas en el RRI: cf. J. Woo, «Consumer Protection and Mandatory Conflict of Laws Provisions», Auckland University Law Review, vol. 21, 2015, pp. 142-167. En lo que respecta a los contratos de trabajo, la electio iuris se excluye de plano en sistemas como el paraguayo (art. 1 LDACIPAR) o el chino (art. 43 LDACH). Para los contratos de seguro, también excluye la elección Quebec (art. 3119 CCQ). (130)  En la idea de que la professio iuris permite evitar los costes y la incertidumbre inherentes a la determinación de la ley aplicable en defecto de elección: vid. P. Nygh, op. cit., pp. 155-159.

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señalados131, esto es, para obligar a que la ley elegida tenga necesariamente una determinada vinculación geográfica con el contrato132 o para dar entrada a la aplicación de otra ley, que podría ser diferente a la elegida. Esta segunda opción, en concreto, basada en el preferential law approach133, consiste en que la lex contractus determinada objetivamente establezca el estándar mínimo de protección, de forma que la aplicación de las normas de la ley elegida no pueda rebajar tal estándar, pero sí sea posible aplicar dicha ley elegida cuando sea más favorable a la parte débil134. La norma específica, por tanto, desplaza a la dispuesta para los contratos en general, con arreglo a la cual las disposiciones imperativas de la lex causae (aplicable en defecto de elección) son ignoradas cuando las partes ejercitan la autonomía conflictual135. (131)  En lo referido a los contratos de consumo en particular, G. Ruhl, «La protección de los consumidores en el Derecho internacional privado», AEDIPr, t. X, 2010, pp. 91-120, esp. pp. 109-110. Sobre los contratos de trabajo, vid. R. M. Moura Ramos, Da lei aplicável ao contrato de trabalho internacional, Coimbra, Livraria Almedina, 1990, pp. 793-794. (132)  P.e., la ley china (art. 42 LDACH) somete los contratos de consumo a la ley de la residencia habitual del consumidor, salvo que este opte por la ley del lugar donde se proporcionan los servicios o entregan los bienes (vid. Z. Huo, loc. cit., pp. 674-675).Y el RRI en lo que respecta a los contratos de transporte de pasajeros, que, aunque pudieran recaer en la categoría de contratos de consumo a efectos del instrumento, son excluidos por este de forma expresa [vid. art. 6.4.b) RRI]. Para estos contratos el art. 5.2 RRI limita las posibles leyes a elegir (leyes de la residencia habitual del pasajero o la del transportista, la del lugar donde el transportista tiene su administración central o las de los lugares de salida o de destino), de manera que la protección que proporciona a la parte débil, en este caso el pasajero, es sustancialmente inferior a la que otorga a los consumidores de cualquier otro tipo de servicio. Para un análisis de las dificultades de concreción de estas conexiones, vid. R. Morse, «Contracts of Carriage and the Conflict of Laws», B. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. C. Symeonides (Eds.), Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, pp. 463-479, esp. pp. 475 y 476. En materia de contratos de trabajo, Suiza (art. 121.3 LDIPS) restringe las leyes que pueden ser objeto de la elección (ley del lugar donde el trabajador tiene su residencia habitual o la ley del lugar en el que el empleador tiene su establecimiento, domicilio o residencia habitual); además, cuando se elige una de estas leyes, la ley del lugar en el que el trabajador realiza habitualmente su trabajo, que es la objetivamente aplicable ex art. 121.1 LDIPS, establece las normas mínimas protectoras de Derecho público: vid. B. Dutoit, op. cit., pp. 548 y 549. Para los contratos de seguro, sujetos en el RRI a la normativa específica tuitiva de la parte débil [al respecto vid. U.P. Gruber, «Insurance Contracts», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 109-128, esp. pp. 112 y 113], la limitación de la ley aplicable se realiza a través de un two-step-approach: en primer lugar, se establecen situaciones para las que la autonomía de la voluntad se restringe a las leyes que dispone el propio RRI, y en segundo término se permite a los Estados miembros que establezcan normas adicionales que amplíen las posibilidades de elección (ibidem, p. 118). (133)  Cf. P. Nygh, op. cit., p. 153. (134)  Vid. un análisis histórico y de Derecho comparado de esta norma en F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruselas, Bruylant, 1995, pp. 489-494. (135)  Vid. C. Kohler, op. cit., § 87. Para los contratos de consumo, vid. art. 5 CR 80; art. 6 RRI (y, al respecto, F. Ragno, «The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 129-170); art. 48 LM OHADAC; en los ordenamientos estatales, Albania (art. 48 LDIPALB); Corea del Sur (art. 27 LCLCO); Japón (art. 11.1 LRGALJA); Quebec (art. 3117 CCQ); República Dominicana (art. 63 LDIPRD); Rusia (art. 1212 CCFR); Turquía (art. 26.1 LDIPDPTUR). Este enfoque es, además,

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II. Ley aplicable en defecto de elección 1. Modelos para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección 15. El estudio comparado de la regulación que de la ley aplicable a los contratos internacionales llevan actualmente a cabo los principales sistemas nacionales de DIPr y los instrumentos supranacionales existentes en la materia, permite hablar de la existencia de una tendencia generalizada a recurrir, de cara a la determinación de la ley aplicable a falta de elección de ley por las partes136, a soluciones tendentes a asegurar la aplicación al contrato de la ley que presente los vínculos más estrechos, la conexión más estrecha o la relación más significativa con dicho contrato. Así, por lo que concierne a los sistemas nacionales de DIPr, cabe mencionar, en primer lugar, a los países de Common Law que siguen las reglas que en su día sentaran los tribunales ingleses –Canadá, Australia, Nueva Zelanda e India137– (Bonython v. Commonwealth [1951] AC 201, 219; Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd [1960] Ch 52, 91), y a los Estados que, en EEUU, siguen el planteamiento de la § 188 del Restatement (Second).También son numerosos los países de Derecho civil o con sistemas mixtos que acogen esta solución. Así, en la Europa no comunitaria, Albania (art. 46 LDIPALB); Montenegro (art. 39 LDIPMO); Rusia (art. 1211 CCFR); Serbia (art. 20 LDIPSER) y Suiza (art. 117 LDIPS). En Oriente medio, Israel [Efrima v. HP Capital Ltd., CA (Tel-Aviv) 2385/00, tak District 2002 (2) 6350 (27 de junio de 2002)] y Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR). En Asia, China (art. 41 LADCH); Corea del Sur (art. 26 LCLCO); Japón (art. 8 LRGALJA) y Taiwán (art. 20.2 y 3 LDAT). En América, República Dominicana (arts. 60, párrafo I y 61 LDIPRD), Paraguay (art. 11 LDACIPAR) y Quebec (arts. 31123115 CCQ). Y en África, la República Sudafricana (Improvair (Cape) (Pty) Ltd. v. Establissements Neu1983 (2) SA 138 (C), 146H-147A; Laconian Maritime Enterprises Ltd. V. Agromar Lineas Ltd. 1986 (3) SA 509 (D), 526D-H y 530I; Ex parte Spinazze and Another NNO 1985 (3) SA 633 (A), 665H; Kleinhans v. Parmalat [2002] 9 BLLR 879 (LC), para. [21]; Parry v. Astral Operations Ltd. el que se propone en Sudáfrica en la aplicación de las normas tuitivas del consumidor en contratos internacionales (M. R. H. De Villiers, «Limitations on party autonomy in the context of cross-border consumer contracts: The South African position», Journal of South African Law, 2013, pp. 478-490). En los contratos de trabajo este approach se recoge en el CR 80 (art. 6); el RRI [art. 7; al respecto, vid. P. Mankowski, «Employments Contracts under Article 8 of the Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation…, op. cit., pp. 171-216, esp. pp. 211-215]; la LM OHADAC (art. 47); Corea del Sur (art. 28 LCLCO); Japón (art. 12 LRGALJA); Quebec (art. 3118 CCQ); República Dominicana (art. 62 LDIPRD); Rusia (vid. O. Vorobieva, op. cit.., p. 92) y Turquía (art. 27.1 LDIPDPTUR), y se postula, en defecto de norma expresa, para Israel (cf. T. Einhorn, op. cit., pp. 94-99). (136)  O cuando la elección llevada a cabo no se considere válida. Y en algunos ordenamientos, incluso, para los casos en que la ley designada invalide el contrato (p.e., Quebec: art. 3112 CCQ). (137)  Delhi Cloth and General Mills v. Harnam Singh, AIR 1955 SC 590; Rabindra N. Maitra v. Life Insurance Corporation of India, AIR 1964 CAL 141). Vid. V. C. Govindaraj, The Conflict of Laws in India, Nueva Delhi, Oxford University Press, 2011, pp. 58-60.

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[2005] 10 BLLR 898, para. 40)138 y Túnez (art. 62 LDIPTUN). También acogen la regla los más modernos instrumentos supranacionales: CH 55 (art. 3); CH 78 (art. 6); CM 94 (art. 9); CR y RRI (art. 4)] y de soft law (art. 46 LM OHADAC).

16. No obstante, esta tendencia generalizada tiene sus excepciones, ya que, en determinados sistemas nacionales, la reglamentación conflictual no responde al principio de los vínculos más estrechos. Baste señalar a este respecto el caso de aquellos países cuya legislación nacional o jurisprudencia parece seguir acogiendo el viejo planteamiento –que ya propusiera, hace más de seis siglos, Bartolo de Saxoferrato– consistente en distinguir, a efectos de determinación de la ley aplicable, entre cuestiones suscitadas al tiempo de la celebración del contrato (formación, validez, interpretación…) y cuestiones relacionadas con su ejecución (cumplimiento e incumplimiento), sujetando las primeras a la ley del lugar de conclusión del contrato, y las últimas a la ley del lugar de ejecución. Es esto lo que sucede en Brasil (art. 9 LICCBRA)139 e Irán140, al igual que en los 12 Estados que en EEUU siguen acogiendo en su Derecho conflictual sobre los contratos el «traditional approach» del Restatement (First) of the Law of Conflict of Laws de 1934141. También en esta línea cabe referir aquí la reglamentación prevista en el Código de Bustamante (de aplicación en 15 Estados latinoamericanos), donde, una lectura conjunta de su lacónico y poco clarificador art. 164 (que se limita a declarar que «El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial») y del art. 186, permite igualmente hablar de un fraccionamiento de la ley aplicable al contrato, si bien en este caso la intervención de la ley del lugar de conclusión del contrato para regir (138)  Aun cuando la Supreme Court of Appeal de este país no ha llegado a rechazar de manera expresa el llamado «subjective approach» que aquél adoptara en el asunto Standard Bank of South Africa Ltd v. Efroiken and Newman1924 AD 171, y que viene a conminar al juez para que, a falta de elección de ley, busque, tomando en consideración todos los factores relevantes, la intención presunta de las partes respecto de la ley aplicable al contrato, los tribunales inferiores vienen efectivamente mostrando una clara preferencia por el «objective approach», y, en concreto, por la aplicación, a falta de elección de ley por las partes, el sistema jurídico que presenta con el contrato la conexión más estrecha y real –«the closest and most real connection»–. A favor de este «objective approach» se muestra asimismo la doctrina sudafricana, C. F. Forsyth, op. cit., pp. 329-330; E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, Private International Law in South Africa, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2014, pp. 53-55. (139)  Vid. J. Dolinger, Private International Law in Brazil, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2012, pp. 242-245. (140)  S. N. Ebrahimi, loc. cit., p. 438. (141)  La § 325 del Restatement (First) sujeta a la lex loci contractus la práctica totalidad de las cuestiones suscitadas por los contratos (incluidasla forma y la capacidad contractual ex§ 332), a excepción solamente de algunas cuestiones de ejecución, sometidas a la ley del lugar de cumplimiento (§ 358). Este es el planteamiento de Alabama, Carolina del Sur, Florida, Georgia, Kansas, Maryland, Nuevo México, Oklahoma, Rhode Island, Tennessee, Virginia y Wyoming, si bien es cierto que algunos de estos Estados siguen la regla con ambivalencia: vid. S. C. Symeonides, American Private International Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, pp. 223-225.

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cuanto tiene que ver con su celebración se prevé con carácter subsidiario, en defecto de ley personal común de los contratantes.

17. A favor igualmente de una reglamentación rígida de la ley objetivamente aplicable al contrato, pero abandonando la ya referida distinción entre formación y efectos del contrato, se pronuncian las legislaciones de otros países, que sujetan las diferentes cuestiones relacionadas con el contrato a una sola ley, cuya determinación llevan a cabo en atención a criterios tales el lugar de celebración del contrato o el lugar de cumplimiento-criterios estos cuyos inconvenientes son de sobra conocidos–142, o recurriendo incluso, con carácter preferente, al domicilio o a la nacionalidad de las partes contratantes. Así, se acoge el locus celebrationis en Argelia (art. 18.1 CCAR) y el locus executionis en Cuba (art. 17 CCCU); Perú (art. 2095 CCPE); Panamá (arts. 69 y 91-97 CDIPPA); Vietnam (art. 769.1 CCVI) y TMDCI 1940 (art. 37). Y recurren con carácter preferente al criterio del domicilio o de la nacionalidad de las partes contratantes la nacionalidad o el domicilio de las partes Egipto (art. 19 CCEG); Irak (art. 25.1 CCIRAK); Jordania (art. 20.1 CCJOR) y Marruecos (art. 13 DCCMA)143. Esta reglamentación rígida es asimismo acogida por la jurisprudencia de ciertos países africanos como Nigeria, Kenia o Somalia144.

2. La regla general de los vínculos más estrechos 18. Aunque en Derecho comparado el recurso a la regla de los vínculos más estrechos para la determinación de la ley aplicable a los contratos a falta de elección por las partes resulte preponderante, existen importantes diferencias en la aproximación que a la referida regla llevan a cabo los sistemas que la acogen, siendo este precisamente un punto en el que se ponen de manifiesto las tradicionales diferencias existentes entre los sistemas de Derecho civil y los de Common Law. Lo que separa, en efecto, a (142) El loci contractus puede ser un lugar fortuito, sin vínculos sustanciales con el contrato y suscita dificultades de concreción en el caso de los contratos celebrados a distancia. El lugar de cumplimiento raramente presenta carácter fortuito, pero plantea dificultades cuando las partes han de cumplir sus obligaciones en diferentes lugares o las prestaciones de una o de ambas partes se han de llevar a cabo en varios países. (143)  Según las legislaciones egipcia y marroquí, cuando, ante el silencio de las partes, no sea posible inferir de las circunstancias la ley aplicable al contrato, habrá que atender a la ley del domicilio común; en su defecto, a ley de la nacionalidad común y, en su defecto, a ley del lugar de conclusión del contrato. La legislación jordana, sin embargo, sólo prevé la aplicación de la ley del domicilio común y, a falta de este último, de la ley del lugar de conclusión. (144)  A favor, p.e., de la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento, cabe referir la decisión nigeriana recaída en el caso African Continental Bank Ltd. v. Swissair Air Transport Company Ltd., [1968] 1 A. L. R. (Comm.) 202, 205-06 o la resolución adoptada por las autoridades keniatas en el asunto Karachi Gas Company Ltd. v. Issaq, [1965] A. L. R. (Comm.) 35, 47-48. La aplicación de la ley del lugar de celebración constituye en cambio la solución acogida en la decisión recaída en Somalia en el asunto AdanDeriaGedi v. SheikSalim El Amoudi, [1964] 1 A. L. R. (Comm.) 385, 390-91. Vid. R. Frimpong Oppong, loc. cit. p. 683.

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estos sistemas es la respuesta a la disyuntiva entre flexibilidad y seguridad jurídica y previsibilidad: mientras que apuestan por esta los sistemas de Derecho civil, los sistemas de Common Law propugnan una total flexibilidad en la determinación de la ley objetivamente aplicable al contrato. Pero las diferencias en la configuración de la regla de los vínculos más estrechos resultan también significativas dentro incluso de los propios sistemas de Derecho civil, ya que el método utilizado por estos para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad del resultado no es el mismo en todos los casos. Con carácter general, cabe advertir la existencia en el DIPr comparado de tres grandes métodos de aproximación a la regla de los vínculos más estrechos. En el primero se deja al operador jurídico un amplio margen de libertad a la hora de determinar qué ley en concreto presenta los vínculos más estrechos con el contrato (vid. infra § 19). En el segundo se procura un mayor equilibrio entre la flexibilidad, por una parte, y la seguridad y previsibilidad por otra; pero, dentro de este modelo, se detectan importantes diferencias en función de la mayor o menor importancia que se atribuye a la flexibilidad frente a la seguridad y previsibilidad, o viceversa: mientras en algunos ordenamientos se prioriza aquélla con el establecimiento de presunciones que ayudan al operador a determinar la ley más vinculada (vid. infra § 20), en otros se impone la pretensión de seguridad y previsibilidad, por lo que disponen normas con criterios más rígidos (vid. infra § 21). En el tercer modelo la tensión entre flexibilidad y previsibilidad y seguridad jurídica se resuelve a favor de estas últimas: el legislador establece normas de conflicto con puntos de conexión rígidos, aunque inspirados en el principio de proximidad (vid. infra § 22). 19. El primer método para la determinación de la ley que presenta con el contrato los vínculos más estrechos consiste en dejar en manos de la autoridad que conozca del asunto tal determinación, que deberá llevar a efecto, caso por caso, en atención a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, a la naturaleza de su objeto y las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración145. Se trata, así pues, de un método que opta abiertamente por la flexibilidad frente a la seguridad jurídica, al reconocer al juez un amplio margen de discrecionalidad en el cumplimiento de la tarea que le es encomendada. Es este primer método el que acogen los tribunales en la mayoría de los países de Common Law (a excepción de Reino Unido e Irlanda, donde rige el RRI), así como en la India, Israel, Sudáfrica y otros países del con(145)  La conducta subsiguiente de las partes, por tanto, no debe ser tomada en consideración en orden a la determinación de la ley aplicable, a menos que las partes hayan acordado modificar el contrato original o hayan celebrado un nuevo contrato. En todo caso, como destacan algunos autores, no se trata de un proceso de localización del contrato. El tribunal valora la importancia de los distintos factores relevantes, y cabe que un único factor tenga más peso que otros varios juntos. En otras palabras, el tribunal determina el centro de gravedad del contrato, por lo que su valoración es más cualitativa que cuantitativa. Vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., p. 55.

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tinente africano146. Asimismo, constituye el método seguido, dentro de los EEUU, en aquellos Estados que, para la determinación de la ley aplicable a los contratos, acogen planteamientos distintos de los previstos en los Restatements (First) y (Second)147, siendo además el método, que dentro de los EEUU, ha adoptado el único Estado de tradición civilista: Luisiana (art. 3537 CCLU)148. Dentro de este primer método resulta igualmente encuadrable el seguido por el Restatement (Second), acogido en 23 de los Estados de EEUU149, que parte de sujetar el contrato, a falta de elección de ley por las partes, a la ley del Estado que presente «la relación más significativa» con la transacción y las partes (§ 188.1), que deberá determinarse por el juez en atención a los principios establecidos en la § 6 y tomando en consideración ciertos contactos relevantes [lugar de contratación; lugar de negociación del contrato; lugar de cumplimiento; localización del objeto del contrato (146)  Según la jurisprudencia de tales países, en la investigación para la determinación de la ley reguladora del contrato en los casos en los que las partes no hayan procedido a su elección, son muchos los factores que se han de tomar en consideración. Y si bien se consideran como principales el lugar de celebración del contrato, el lugar de cumplimiento, el lugar de residencia o establecimiento de las partes y la naturaleza del objeto del contrato, se deja en último término a la discreción del juez la determinación de la ley con la cual el contrato presente «its closest and most real connection». Vid. Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd[1960] Ch 52, 91. Respecto a la mayor o menor relevancia reconocida a los factores apuntados en los países de Common Law para la determinación de ley aplicable al contrato puede verse P. E. Nygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths, Sydney, 1995, pp. 299-301. En la India y Sudáfrica sí que se puede hablar de una cierta preponderancia del lugar de cumplimiento como factor para la determinación de la proper law del contrato (por lo que respecta a la India, vid. Raman Chettiar v. Rama Chettiar, AIR 1954 MAD 97; Delhi Cloth and General Mills v. Harnam Singh, AIR 1955 SC 590, V. C. Govindaraj, op. cit., p. 6; en relación con Sudáfrica, vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., p. 55). En Israel, las pautas a seguir las marca la ya referida sentencia Efrima v. HP Capital Ltd., CA(Tel-Aviv) 2385/00, tak District 2002 (2) 6350 (27 de junio de 2002), si bien es preciso reconocer que la doctrina de este país, consciente de la falta de certeza y previsibilidad que este método conlleva, se muestra a favor de su abandono y seguir el método europeo, en concreto el acogido en el RRI o en el Derecho suizo (cf. T. Einhorn, op. cit., pp. 80-84). Sobre la utilización del test de la conexión más estrecha en los países africanos, cabe referir aquí dos decisiones, una de Lesotho y otra Ghana: Western Credit (Africa) (Proprietary) Ltd. v. Mapetla, [1965] A. L. R. (Comm.) 361, 365 (Lesotho) y Ackerman v. Societé Generale de Compensation [1972] 3 A. L. R. (Comm.) 329 (Ghana), citadas en R. Frimpong Oppong, loc. cit., p. 683. (147)  En Arkansas, Carolina del Norte, Indiana, Nevada y Puerto Rico se sigue el conocido como «significant contact approach»; en Minnesota y Wisconsin, el llamado «better law approach» de R. A. Leflar; y otros seis Estados –Hawai, Dakota del Norte, New Jersey, New York, Massachusetts y Pennsylvania–, además del Distrito de Columbia, acogen una combinación de «modern approaches». Sobre tales planteamientos, vid. S. C. Symeonides, op. cit., p. 229. (148)  Este precepto establece como regla general la aplicación de la ley del Estado cuyas políticas se verían más seriamente afectadas de no ser su ley aplicada al asunto, disponiendo que debe ser el juez quien determine dicho Estado evaluando la fuerza y pertinencia de las políticas relevantes de los Estados involucrados a la luz de los factores previstos por el legislador en el referido precepto. (149)  Alaska, Arizona, Colorado, Connecticut, Dakota del Sur, Delaware, Idaho, Illinois, Iowa, Kentucky, Maine, Michigan, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, New Hampshire, Ohio, Oklahoma, Texas, Utah, Vermont, Washington y Virginia del Oeste. Vid. S. C. Symeonides, op. cit., pp. 112-113.

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y domicilio, residencia, nacionalidad, lugar de constitución (en el caso de las sociedades) o lugar de establecimiento de las partes (§ 188.2), recogidos en una lista que ni es exclusiva ni tiene carácter jerárquico]. Y si bien es cierto que los preceptos subsiguientes (§§ 189-197) contemplan una serie de presunciones para la determinación de la ley aplicable a tipos específicos de contratos (concretamente a nueve), en todos ellos subordina el juego de la presunción acogida al principio de «la relación más significativa», esto es, limitando la operatividad de la ley estatal reclamada por la presunción al hecho de que no exista un Estado distinto presente con el contrato una relación más significativa sobre la base de los principios establecidos en la § 6 del Restatement. Así pues, el juez queda obligado en todos los casos (incluso en aquéllos en los que resulte de aplicación cualquiera de las presunciones previstas en el Restatement) a efectuar un análisis o valoración tendente a determinar el Estado que guarde con el contrato la relación más significativa, análisis que necesariamente deberá llevar a cabo a la luz de los datos de cada caso concreto y en atención a los criterios generales establecidos a tal efecto en dicha § 6.2150. Concretamente, de conformidad con este último precepto, la autoridad judicial que conozca de un asunto deberá analizar, en relación con este último, además de las políticas relevantes del foro, las políticas relevantes de otros Estados interesados y los intereses de estos en el caso particular, así como las políticas básicas que subyacen al campo del Derecho del que se trate (de ahí que quepa hablar de un «análisis de intereses»). Igualmente, se consideran factores relevantes para la determinación de la ley aplicable la certeza, la previsibilidad y la uniformidad de resultado, así como la protección de las expectativas justificadas. Lo que es incuestionable es que la autoridad, en el análisis que lleve a cabo para la determinación del Estado con la relación más significativa con el contrato, goza en todos los casos de una amplia discrecionalidad151. Finalmente, hay que destacar que se trata del método por el que se inclina también la CM 94, en cuya redacción la Common Law ejerció una indudable influencia152. Paradójicamente, los dos únicos países en los que (150)  De hecho, en la práctica, muchos tribunales, cuando se enfrentan a contratos regulados en las §§ 189-197, obvian sin más las presunciones establecidas en los mencionados preceptos y aplican directamente la regla general de la § 188, atendiendo, ya en el marco de esta última, a los principios establecidos en la § 6. Sobre esta práctica, y en sentido crítico, vid. S. C. Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2006, pp. 120-123; Id., American Private International Law, op. cit., pp. 228-229. (151)  Precisamente en este punto se aleja del Restatement (Second) la Ley de Oregón sobre conflicto de leyes en materia de contratos, de 21 de mayo 2001 [ley a la que habitualmente se alude como Oregon Revised Statute (ORS) §§ 81.100-81.135 (2001)], que impone al juez la obligación de aplicar la ley reclamada por las presunciones previstas en la § 81.130 salvo en los casos en que la parte que se oponga a ello demuestre que la aplicación de dicha ley resultaría claramente inapropiada a la luz de los principios de la § 81.130, que es el precepto donde se consagra la regla general a favor de la aplicación a los contratos, a falta de elección de ley, de la «ley más apropiada». S. C. Symeonides, «Oregon´s Choice-of-Law Codification for Contract Conflicts: An Exegesis», Villamette Law Review, 44-2, 2007, pp. 205 y ss. (152)  Vid. art. 9 CM 94: «Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos». El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos». Este artículo

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resulta de aplicación, a día de hoy, la Convención, que son, como se indicó supra, México y Venezuela, son países de tradición civilista, como también lo son República Dominicana y Paraguay, países estos últimos cuyas recientes legislaciones de DIPr (arts. 60, párrafo I y 61 LDIPRD y art. 11 LDACIPAR) acogen asimismo la solución prevista en la CM 94.

20. El segundo método para determinar la ley objetivamente aplicable al contrato es el que siguen todos aquellos sistemas (fundamentalmente de tradición civilista) que tratan de procurar un equilibrio entre flexibilidad y seguridad jurídica. Dentro de este método, conforme a una primera tendencia, algunos sistemas, tras proclamar la regla general de los vínculos más estrechos, prevén una serie de presunciones destinadas a ayudar a la autoridad que conozca de una reclamación contractual a determinar la ley aplicable a la controversia y a asegurar a las partes contratantes la posibilidad de predecir, al tiempo de la celebración de su contrato, la ley por la que en principio se ha de regir este último. Así, el CR 80 (art. 4); China (arts. 41 LADCH/5 ITSP 2007)153; Corea del Sur (art. 26 LCLCO); Japón (art. 8 LRGALJA); Oregón (§§ 81.130 y 81.135 ORS); Quebec (arts. 3112-3115 CCQ); Suiza (art. 117 LDIPS); Taiwán (art. 20 LDATA) y Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR).

El legislador, está claro, aporta con estas presunciones la necesaria seguridad jurídica. Pero no pierde de vista la necesidad de flexibilidad, que garantiza al atribuir a las presunciones propuestas carácter iuris tantum, con lo que deja la puerta abierta a que su aplicación pueda quedar desvirtuada en los supuestos en que, a la luz de las circunstancias del caso, se deduzca claramente que existe otra ley distinta a la reclamada por la presunción que presenta vínculos más estrechos. El carácter iuris tantum de las añade –cosa que no hace ninguno de los restantes instrumentos convencionales existentes sobre la materia– el deber de tener en cuenta los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, deber en el que incide el art. 10, al declarar con carácter general que, junto a la ley estatal aplicable ex arts. 7 a 9, «se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto». (153)  El art. 41 de la LADCH utiliza una fórmula ciertamente confusa, ya que dispone que «en ausencia de elección por las partes, la ley reguladora será la ley del lugar donde la persona que haya de efectuar la obligación característica del contrato tenga su residencia habitual o la ley de otro lugar que tenga una relación más estrecha con el contrato». No obstante, el Tribunal Supremo Popular ha dictado unas Disposiciones, de 23 de julio de 2007, sobre ciertas cuestiones concernientes a la aplicación del Derecho en la resolución de casos relativos a controversias sobre contratos civiles o comerciales con elemento extranjero (ITSPCH 2007), vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, en cuyo su art. 5, tras establecer como regla general la de los vínculos más estrechos (aptdo. 1.º), prevé a continuación (aptdo. 2.º) los factores a tomar en consideración por el juez para la determinación de la ley que presente con el contrato los vínculos más estrechos (naturaleza del contrato en disputa, la obligación característica y otros factores). Sentada la regla general, la ITSPCH 2007, en aras de proporcionar a los jueces una mayor guía, ofrece el listado de presunciones especiales, listado que recoge asimismo el aptdo. 2.º del art. 5. A este respecto, y crítico con la jurisprudencia china posterior a la ITSPCHE 2007, vid. G. Tu, Private International Law in China, Singapur, Springer, 2016, pp. 82-101.

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presunciones se infiere de ordinario del juego conjunto de la regla general de los vínculos más estrechos de la que se parte y de la cláusula (general o especial) de excepción o escape que la mayoría de los sistemas establecen, permitiendo a la autoridad que conozca del asunto escapar de la ley reclamada por la presunción para volver al punto de partida y acabar aplicando la ley de los vínculos más estrechos cuando esta y la ley reclamada por la presunción no coincidan154. La regla general de los vínculos más estrechos de la que parten todos estos sistemas se erige en cualquier caso en una especie de receptáculo en el que acaban cayendo todos aquellos contratos en los que no sea posible aplicar las presunciones establecidas, así como también aquéllos otros en los que el juego de estas últimas no conduzca, en atención a las circunstancias objetivas o subjetivas, a la aplicación de la ley más estrechamente vinculada. Pero dentro de las normativas de DIPr incluidas en este primer grupo podemos ciertamente advertir la existencia de importantes diferencias. La mayoría de estas normativas coinciden en establecer una presunción general basada en el concepto de prestación característica155, que dispone la aplicación de la ley del lugar donde se encuentre la residencia habitual (o de tratarse de un contrato concluido en el ejercicio de una actividad profesional o comercial, el establecimiento principal) del prestador característico Así, art. 4.2 CR 80; Corea del Sur (art. 26.2. LCLCO); Japón (art. 8.2 LRGALJA); Quebec (art. 3313 CCQ); Suiza (art.117.2 LDIPS); Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR).

La presunción general se completa por general con una serie de presunciones particulares referidas a categorías concretas de contratos –que varían en los distintos ordenamientos– en los que el recurso al concepto de prestación característica para la determinación de la ley más estrechamen(154)  También hay sistemas, como el japonés, en los que, a falta de cláusula expresa de excepción, el carácter iuris tantum de las presunciones se ha de derivar de la regla general de los vínculos más estrechos de la que se parte. Igual se puede decir de Suiza, donde la doctrina infiere tal carácter de la presunción general prevista en el art. 117.2 de la LDIPS exclusivamente de la regla general de los vínculos más estrechos consagrada en el art. 117.1. Y ello por cuanto considera que la cláusula general de excepción establecida en el art. 15 de la citada ley queda reemplazada, en materia contractual, por lo dispuesto en el art. 117.1. Vid. B. Dutoit, op. cit., p. 391. (155)  Concepto que, es preciso subrayar, ninguna de tales normativas define, pero que, en atención a lo establecido en el Informe Giuliano/Lagarde, alude a la prestación del contrato que caracteriza este último y permite diferenciarlo de otros tipos contractuales –en los contratos bilaterales o sinalagmáticos que oponen una prestación en naturaleza o no pecuniaria a una prestación pecuniaria, la prestación en naturaleza–. Respecto a la prestación característica en otros contratos, vid. en Suiza (país de cuyo DIPr el CR 1980 tomó el concepto de «prestación característica») ibidem, pp. 391-392. Esta noción de prestación característica es desconocida en los países de Common Law, si bien es cierto que en algunos de ellos se ha recomendado su adopción, como es el caso, p.e., de Australia, donde la Australian Law Reform Commission se ha postulado a favor de la adopción de dicho concepto en aras de la uniformidad internacional. ALRC Report No 58, Choice of Law, Ch. 8, n. 7, para. 8.48.

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te vinculada o no se estima oportuno o se considera que precisa de alguna matización. No obstante, algunos ordenamientos optan por no establecer una presunción general, limitándose sin más a enunciar presunciones específicas respecto a modalidades contractuales concretas (§ 81.135 ORS; art. 5.2.4 ITSPCH 2007156). En lo que sí coinciden unas y otras normativas es en sujetar a la regla general de los vínculos más estrechos todas aquellas modalidades contractuales no cubiertas por las presunciones en ellas establecidas, así como en el hecho de acabar reconduciendo a la referida regla todos los supuestos en los que el juego de las presunciones formuladas no conduzca a la aplicación de la ley que presente con el contrato los vínculos más estrechos. El diseño que de la presunción general llevan a cabo los diferentes sistemas que la contemplan permite ciertamente hablar de la existencia de una significativa diferencia entre los mismos. Unos se limitan a establecer sin más la presunción general, dejando en manos de la autoridad que en cada caso conozca de la controversia la tarea de identificar, en orden a la determinación del Derecho aplicable, la prestación que, en el contrato de que se trate, constituya la prestación característica [CR 80 (art. 4.2); Japón (art. 8.2 LRGALJA); Quebec (art. 3113 CCQ); Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR)]. Otros, en cambio, acompañan la presunción general de una serie de reglas específicas destinadas a facilitar a la autoridad interviniente la identificación de la que, en determinados contratos o categorías contractuales, constituye la prestación característica [Corea del Sur (art. 26.2 LCLCO); Suiza (art. 117.3 LDIPS)]. El distinto carácter con el que en estos últimos sistemas se configuran los listados de contratos o categorías contractuales ofrecidos para la determinación de la prestación característica supone igualmente otro elemento diferenciador entre sistemas. En unos, efectivamente, la lista de contratos o de categorías contractuales ofrecida no presenta carácter exhaustivo (Suiza), mientras que en otros sí que lo tiene (Corea del Sur). Y esta circunstancia, como es obvio, incidirá en la forma de actuar de las autoridades de tales países en los supuestos en que se vean en la necesidad de determinar la ley aplicable a una modalidad contractual no incluida en los referidos listados. Las autoridades de aquellos países en los que el listado ofrecido no es exhaustivo se verán en la obligación de empezar planteándose la posible existencia en el contrato de una prestación característica. De existir tal prestación, deberán aquéllas determinar la ley aplicable sobre la base de dicha prestación. Y solo en el caso de que quede descartada la existencia de una prestación característica, quedará abierto el recurso a la regla general de los vínculos más estrechos. No sucederá, sin embargo, lo mismo en los países en los que el listado de contratos ofrecido sí presenta carácter exhaustivo. En estos, las autoridades, cuando constaten que el contrato al que se refiera la reclamación que ante las mismas se suscita no figura entre los contratos o modalidades contractuales recogidos en la lista, deberán recurrir directamente a la regla general de los vínculos más estrechos, sin quedar vinculadas por la presunción general construida sobre la base del concepto de prestación característica. (156)  Vid. G. Tu, op. cit., p. 101.

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Finalmente, conviene también destacar el distinto alcance que en los sistemas de este primer grupo se atribuye al carácter iuris tantum de la presunción: mientras unos sólo admiten la posibilidad de que la presunción establecida se vea destruida a instancia de parte interesada, mediante la aportación por esta de la prueba de los hechos que justifiquen que la presunción queda descartada aplicando la regla de los vínculos más estrechos (p.e., Suiza157), otros parecen permitir que aquélla quede sin efecto tanto a instancia de parte como de oficio, si el juez advierte que existe una ley distinta a la reclamada por la presunción, que presenta con el contrato vínculos más estrechos Así, p.e., CR 80 (art. 4.5); Corea del Sur (arts. 8 y 26.1 LCLCO); Quebec (art. 3112 CCQ); Turquía (art. 24.4 LDIPDPTUR).

21. El segundo planteamiento sobre la regla de los vínculos más estrechos dentro de los sistemas que procuran un equilibrio entre seguridad jurídica y flexibilidad es el que llevan a cabo aquellos sistemas en los que el legislador apuesta por proporcionar a las partes una mayor dosis de seguridad jurídica. En estos sistemas el legislador no establece la regla de los vínculos más estrechos como regla general de partida, sino que comienza ofreciendo un conjunto de reglas de conflicto específicas para la regulación de las principales modalidades contractuales, reglas en las que, no hay duda, es el principio de los vínculos más estrechos el que guía al legislador en la selección del criterio de conexión, ya que el legislador considera en abstracto que es el que conduce a la aplicación de la ley más estrechamente vinculada con el contrato. Esta relación de reglas de conflicto particulares se ve completada con una regla de conflicto general, llamada a ser utilizada en la determinación de la ley aplicable a todas aquellas modalidades contractuales no cubiertas por las reglas particulares, así como a aquéllas otras que presentan elementos pertenecientes a varios de los contratos regulados en las reglas particulares. Y también en esta regla de conflicto general el criterio de conexión acogido es el que, a juicio del legislador, conduce a la aplicación de la ley más estrechamente vinculada con el contrato: el lugar de residencia habitual o de establecimiento principal de la parte que en el contrato de que se trate realice la prestación característica. La regla general de los vínculos más estrechos se contempla en último lugar, presentándose, además de como criterio de conexión de cierre, de aplicación a todos aquellos contratos en los no sea posible determinar una prestación característica, bajo la fórmula de cláusula de excepción, brindando al juez la posibilidad de escapar de la ley reclamada por las reglas de conflicto cuando, del conjunto de circunstancias se desprenda claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con ley de otro país, introduciendo así el necesario elemento de flexibilidad en la determinación de la ley aplicable a los contratos sometidos a las reglas de conflicto (particulares o general) establecidas. (157) B. Dutoit, op. cit., p. 391.

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La aproximación expuesta es la que siguen los países de la UE (salvo Dinamarca), ex art. 4 RRI. Asimismo, lo acogen legislaciones de DIPr que han tomado el RRI como modelo158, como Albania (art. 46 LDIPALB), Montenegro (art. 39 LDIPMO) y Rusia (art. 1211 CCFR), siendo además la aproximación por la que se inclina la LM OHADAC (art. 46). Dentro de esta segunda aproximación a la regla de los vínculos más estrechos, pese a la existencia de importantes elementos diferenciadores respecto del modelo expuesto, cabría igualmente encuadrar el tratamiento que de la referida regla lleva a cabo el legislador argentino en su nuevo Código Civil y Comercial. El legislador argentino comienza estableciendo una norma de conflicto general, en la que acoge como criterio de conexión el que, a su juicio, conduce a la aplicación de la ley más vinculada con el contrato, como es el lugar de cumplimiento de este último (art. 2652.1 CCComA); y completa dicha regla con una serie de precisiones para los casos en que el lugar de cumplimiento no esté designado o no resulte de la naturaleza de la relación (art. 2652.2 CCComA). Concretamente, dispone que, de darse tal situación, habrá que entender como lugar de cumplimiento el del domicilio del deudor de la prestación más característica del contrato; y de no poder determinarse por este medio el lugar de cumplimiento del contrato, habrá que aplicar a este último la ley del lugar de celebración. Además, para el caso en que haya que atender a este último criterio, tratándose de un contrato entre ausentes, establece que la perfección de este último se regirá por la ley del lugar del que haya partido la oferta aceptada (art. 2652.3 CCComA). Hasta aquí en poco difiere el planteamiento seguido por el legislador argentino del que siguen los legisladores de aquellos países que, para la determinación objetiva de la ley aplicable, recurren a reglas de conflicto rígidas al margen del criterio de los vínculos más estrechos. Sin embargo, el legislador argentino introduce un innegable elemento de flexibilidad: la cláusula de escape del art. 2653 del CCComA, que deja abierta la puerta a que, frente a la ley reclamada por el art. 2652, acabe siendo aplicada la ley que, en atención a los elementos objetivos y subjetivos del contrato, presente con este último los vínculos más estrechos159. (158)  También acoge este planteamiento el CH 86. Este, efectivamente, comienza su art. 8 disponiendo que los contratos de compraventa, a falta de elección de ley, se regirán por la ley del Estado en el cual tenga su establecimiento el vendedor en el momento de la celebración del contrato (aptdo. 1.º), señalando a continuación que será la ley del Estado donde el comprador tenga su establecimiento al tiempo del contrato la que resulte aplicable cuando: a) se hayan celebrado negociaciones y el contrato haya sido concertado por las partes estando estas presentes en dicho Estado; b) en el contrato se prevea expresamente que el vendedor deberá cumplir su obligación de entregar las mercaderías en dicho Estado, o c) el contrato haya sido concertado sobre la base de condiciones establecidas fundamentalmente por el comprador y de una invitación formulada por este a diversas personas para la presentación de ofertas (licitación) (aptdo. 2.º). El art. 8.3 recoge la cláusula de excepción o de escape, que deja la puerta abierta a que, a título excepcional, la ley designada por las reglas anteriores no resulte aplicada cuando, a la luz de las circunstancias en su conjunto, quepa considerar que el contrato presenta vinculaciones manifiestamente más estrechas con una ley distinta. Aunque en este Convenio la aplicación de la cláusula de escape sea susceptible de reserva (art. 21.1 b), resulta incuestionable que es el principio de los vínculos más estrechos el principio inspirador. Vid., apoyando esta lectura, art. 14.1 CH 86. (159)  Existen significativas diferencias entre la cláusula de excepción prevista por el legislador argentino y la establecida en el RRI y en los sistemas que tienen en este su modelo, diferencias que permiten ciertamente hablar de un distinto grado de flexibilidad de los

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Expuestos los dos primeros métodos o modelos de aproximación a la regla de los vínculos más estrechos, y antes de pasar a la exposición del tercero y último, se ha de poner de relieve un elemento que los dos referidos métodos tienen en común: ambos dejan la puerta abierta a que un contrato en el que las partes no hayan hecho uso de la libertad de elección de ley, sobre la base precisamente del criterio de los vínculos más estrechos, pueda quedar sometido a varias leyes diferentes (fraccionamiento o dépeçage involuntario de la ley aplicable), que es lo que puede llegar a acontecer en aquellos casos en que en un contrato existan partes independientes o separables del resto y aquéllas presenten vínculos más estrechos con otro país diferente. Tal posibilidad, que debe en todo caso ser admitida de forma excepcional, se halla expresamente reconocida en algunas legislaciones nacionales e instrumentos convencionales P.e., CR 80 (art. 4.1); CM 94 (art. 9.3); República Dominicana (art. 61, párrafo I LDIPRD).

22. El tercer y último método de aproximación a la regla de los vínculos más estrechos es el que siguen aquellos sistemas que optan abiertamente por la seguridad jurídica y la previsibilidad en el resultado, rechazando cualquier tipo de discrecionalidad por parte del juez en la determinación de la ley aplicable al contrato. El legislador, en estos sistemas, establece reglas de conflicto absolutamente rígidas, sin ningún elemento de flexibilidad, aunque el principio que guía al legislador en la selección del criterio o criterios de conexión acogidos en tales reglas es el de los vínculos más estrechos. El legislador parte de ordinario de un criterio de conexión general, cuya elección lleva precisamente a cabo por entender que, en abstracto, conduce a la aplicación de la ley más vinculada con el contrato. Dicho criterio, por lo general, gira en torno a la que en el contrato resulta ser la prestación característica, y, en concreto, al lugar donde la parte que asume dicha prestación tiene su residencia habitual o su establecimiento. No obstante, junto a este criterio de conexión general, el legislador contempla asimismo una serie de excepciones a su juego, que devienen operativas en los supuestos en que, por producirse la concurrencia de un conjunto de factores en un lugar distinto al designado por el criterio de conexión general, el legislador (que no así el juez) entiende que es la ley de dicho lugar la que presenta con el contrato los vínculos más estrechos, y no la reclamada por el criterio general; y en las ocasiones en que la diferencia deriva de una concreta modalidad contractual para la que el legislador, sobre la base referidos sistemas en la determinación de la ley objetivamente aplicable. Ambas cláusulas de escape insisten en el carácter excepcional de su aplicación, pero mientras la cláusula prevista en el art. 2653 del CCComA prevé su puesta en práctica solo «a pedido de parte», dejando además su aplicación a discreción del juez («el juez está facultado para disponer la aplicación del Derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos»), en el RRI la aplicación de la cláusula y, por ende, de la ley más estrechamente vinculada con el contrato, es obligatoria para el juez, quien deberá darle efecto a instancia de parte o de oficio. El grado de flexibilidad del sistema argentino resulta, por tanto, menor que el del sistema del RRI.

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del principio de los vínculos más estrechos, acoge un criterio de conexión diferente al general. Constituye este último el método seguido en el CH 55 (art. 3), el CH 78 (art. 6) y aquellos ordenamientos que, aunque afirman la aplicación de la ley de la residencia habitual o el establecimiento del prestador característico (acogiendo el principio de los vínculos más estrechos), no contemplan ninguna vía de escape de la ley reclamada por el mencionado o los mencionados criterios, como Túnez (art. 62 CDIPTUN)160 y Serbia (art. 20 LDIPSER).

3. Reglas especiales para los contratos sobre derechos reales inmobiliarios o arrendamiento de inmuebles 23. Efectuada la exposición de los principales métodos de aproximación a la regla de los vínculos más estrechos en Derecho comparado, resulta imprescindible destacar aquí la regulación especial que, con carácter general, los diferentes sistemas de DIPr (incluidos aquéllos que optan por una regulación rígida, ajena al principio de los vínculos más estrechos, de la ley aplicable a las obligaciones contractuales) vienen ofreciendo de una categoría concreta de contratos, como es la de los contratos tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el uso de un inmueble161. En todos los sistemas, sea cual sea la solución que se acoja de cara a la determinación de ley objetivamente aplicable a los contratos, se propone una regulación diferenciada para esta categoría contractual, por lo general sujeta a la ley del lugar de situación del inmueble. Pero existen significativas diferencias en la regulación que de estos contratos llevan a cabo los diferentes sistemas. 24. En un primer grupo de ordenamientos, los que acogen la regla de los vínculos más estrechos con un planteamiento de total flexibilidad o mixto, el recurso a la aplicación de la lex rei sitae se lleva a cabo por lo general bajo la forma de presunción iuris tantum o de regla de conflicto directa, (160)  El legislador tunecino, no obstante, somete los contratos relativos a la explotación de inmuebles a la ley del lugar de situación del inmueble (art. 63 CDIPTUN). (161)  Otra modalidad contractual que en un número importante de sistemas de DIPr es objeto de una regulación diferenciada, bien bajo la fórmula de presunción o regla de conflicto directa susceptible de quedar exceptuada, o bien como regla de conflicto sin excepción posible, es la de las ventas celebradas en bolsa o en pública subasta, para las que los referidos sistemas acogen la misma solución: la aplicación de la ley del lugar donde se encuentra el mercado bursátil o donde se celebra la subasta pública. Esta solución, además, dependiendo del sistema, se acoge, bien como solución subsidiaria, a falta de elección de ley por las partes, o bien como solución única, al no venir admitida la autonomía conflictual [vid., p.e., China (art. 5.2 (14 y 15) ITSPCH 2007); Quebec (art. 3115 CCQ); Rusia (art. 1211 CCFR); RRI (art. 4.1 g) y h)]. Los llamados contratos con parte débil, como son los contratos de consumo, de trabajo y de seguro también reciben, por lo general, una atención específica, pero tales contratos (sin perjuicio de lo antes expuesto en relación con la autonomía de la voluntad) quedan al margen de nuestro objeto de estudio, circunscrito a los contratos comerciales internacionales.

III.  Ámbito de la ley reguladora del contrato

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susceptible de quedar desvirtuada por el juego de la cláusula de escape o de la regla general de los vínculos más estrechos, que puede además intervenir en defecto de elección de ley por las partes. Es el caso de CR 80 (art. 4.3); RRI (art. 4.1 c); China (art. 5.2 (4) ITSPCH 2007); Corea del Sur (art. 26.3 LCLCO); Japón (art. 8.3 LRGADJA); Quebec (art. 3114 CCQ –referido solo a la venta de bienes inmuebles–); Suiza (art. 119 LDIPS); Taiwán (art. 20.3 LDATA); LM OHADAC (art. 46.1 iv).

Pero también hay ordenamientos que optan por ofrecer para este tipo de contratos una regulación totalmente ajena a los principios inspiradores de la reglamentación general de los contratos, al no admitir la posibilidad de que la aplicación de la lex rei sitae se pueda ver desvirtuada por el juego de los vínculos más estrechos, excluyendo incluso la posibilidad de que las partes puedan elegir la ley aplicable. Así, en México (art. 13.III CCME); Rusia (art. 1213 CCFR) y Turquía (art. 25 LDIPDPTUR).

25. En los sistemas que optan por una regulación rígida de los contratos, responda o no esta última al criterio de los vínculos más estrechos, la aplicación de la lex rei sitae no admite ninguna excepción, ni siquiera por la vía de permitir a las partes la elección de la ley aplicable. Es el caso de Argelia (art. 18.2 CCAR); Cuba (art. 14.1 CCCU); Egipto (art. 19.2 CCEG); Irak (art. 25.2 CCIRAK); Jordania (art. 20 CCJOR); Serbia (art. 21 LDIPSER); Túnez (art. 63 CDIPTUN) –aunque esta legislación sí que admite el juego de la autonomía conflictual– y Vietnam (art. 769.2 CCVI).

III. Ámbito de la ley reguladora del contrato 26. Superada, como se ha visto (salvo concretas excepciones), la distinción entre conclusión y ejecución del contrato en orden a la determinación de la ley que a este último resulta aplicable, cabe hablar de una tendencia generalizada entre los sistemas de DIPr a sujetar a la lex contractus la totalidad de las cuestiones de naturaleza sustantiva relacionadas con el contrato. Los sistemas nacionales de DIPr que de manera expresa se refieren a la cuestión del ámbito de la ley aplicable al contrato, al igual que los instrumentos supranacionales y de soft law existentes sobre la materia, que a la regulación de este punto dedican un precepto, coinciden en recoger una relación (meramente ilustrativa, y en ningún caso exhaustiva) de cuestiones sometidas a la ley reguladora del contrato. Así, en CR 80 (art. 10); CH 86 (art. 12); CM 94 (art. 14); RRI (art. 12); art. 40 LM OHADAC; TMDCI 1889 (art. 33); TMDCI 1940 (art. 37); Paraguay (art. 13 LDACIPAR); República Dominicana (art. 65 LDIPRD); Rusia (art. 1215 CCFR); Túnez (art. 64 CDIPTUN) y en los países de Common Law, se consideran cuestiones incluidas en el ámbito de la ley reguladora del

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12.  Ley aplicable a los contratos internacionales

contrato: a) la interpretación del contrato162; b) los derechos y obligaciones de las partes163; c) el cumplimiento de las obligaciones; d) las consecuencias de un incumplimiento total o parcial de las obligaciones164, incluida asimismo (salvo en los países de Common Law, que la consideran una cuestión procesal sometida a la ley del foro165) la evaluación del daño en la medida en que esta venga gobernada por normas jurídicas; e) los diversos modos de extinción de las obligaciones166 y f) las consecuencias de la nulidad del contrato167. Los instrumentos supranacionales y de soft law se refieren asimismo a la prescripción y caducidad de las acciones basadas en la expiración de un plazo entre las cuestiones incluidas en el ámbito de aplicación de la ley reguladora del contrato. Cierto es que es este un punto que tradicionalmente ha separado a los países de Derecho civil, partidarios de considerar la prescripción como una cuestión de naturaleza sustantiva, y, por ende, sujeta a la ley reguladora del contrato, de los de Common Law, que, al atribuir a la referida cuestión naturaleza procesal, han venido propugnando la aplicación de la ley del foro. Pero también cabe destacar la evolución experimentada a lo largo de los últimos años en estos últimos, que empiezan a tratar la prescripción en los litigios de carácter transnacional como una cuestión sustantiva y, por tanto, sujeta a la lex contractus168.

(162)  En los países de Common Law, si bien existe alguna decisión que parece contemplar el recurso a estos efectos a una ley distinta de la lex contractus (Forsikrings A/S Vesta v. Butcher [1989] 1 AC 852), el planteamiento mayoritario es el de sujetar la interpretación del contrato a lo establecido en su ley reguladora (Permanent Trustee Co (Canberra) Ltd v. Permanent Trustee Co of NSW Ltd (1969) 14 FLR 246, 254; White Cliffs Opal Mines Ltd v. Miller(1904) 4 SR (NSW) 150; Ocean Steamship Co v. Queensland State Wheat Board [1941] 1 KB 402). Vid. P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., pp. 308-309. (163)  En relación con este punto, y en los países de Common Law, cabe referir la decisión recaída en el caso Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co, cit. Vid. P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., p. 309. (164)  Pese a la existencia de algunas decisiones que, en este punto concreto, aplican la lex fori (Hansen v. Dixon (1906) 23 TLR 56, 57; Kremezi v. Ridgway [1949] 1 All ER 662, 664), bien se puede afirmar que la aplicación a esta cuestión de la ley reguladora del contrato constituye la posición prevalente en los países de Common Law. Sirva de ejemplo la decisión del Tribunal Supremo de Canadá en el asunto Livesley v. Horst [1925] 1 DLR 159, 161. Vid. igualmente D´Almeida Araujo Lda v. Sir Frederick Becker & Co Ltd[1953] 2 QB 329 y Allan J. Panozza & Co PtyLtd v Allied Interstate (Q) Pty Ltd [1976] 2 NSWLR 192. P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., pp. 312-313. (165)  D´Almeida Araujo Lda v. Sir Frederick Becker & Co Ltd, cit. (166)  Vid. a este respecto, dentro de los países de Common Law, Merwin Pastoral Co v. Moolpa Pastoral Co (1933) 48 CLR 565; McClelland v. Trustees Executors & Agency Co (1936) 35 CLR 483; Re Helbert Wagg & Co Ltd [1956] Ch 323. La lex contractus, según la jurisprudencia de tales países, rige igualmente la variación de las obligaciones. Wanganui-Rangitikei Electric Power Board v. AMP Soc (1934) 50 CLR 483; Gosper v. Sawyer(1985) 160 CLR 548. P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., pp. 310-313. (167)  La sujeción de las cuestiones mencionadas a la proper law del contrato es asimismo defendida en Sudáfrica (E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 60-62). (168)  A este respect puede verse Law Commission of India, 193rd Report on Transnational Litigation-Conflict of Laws. Law of Limitation, junio 2005 (www.lawcommissionofindia.nic.in/ reports/Report193.pdf).

IV.  Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada

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En las legislaciones nacionales e instrumentos supranacionales y de soft law que se refieren al ámbito de aplicación de la ley, la lex contractus también rige la existencia y validez sustancial del contrato o de cualquiera de sus estipulaciones, si bien es cierto que para la salvar la dificultad lógica que supone hablar de ley reguladora del contrato hasta en tanto se establezca que este se ha perfeccionado y resulta además válido, recurren a la fórmula de sujetar las dos cuestiones referidas (existencia y validez sustancial del contrato o de sus estipulaciones) «a la ley que sería aplicable si el contrato o la estipulación fuesen válidos». Este planteamiento es el que sigue la jurisprudencia en los países de Common Law169, así como el presente en CR 80 (art. 8.1); CM 94 (art. 12); RRI (art. 10.1); Corea del Sur (art. 29.1 LCLCO); EEUU (§§ 200-202 y 204 Restatement (Second) y art. 3540 CCLU); Panamá (art. 71 CDIPPA); Paraguay (art. 13.1 e) LDACIPAR); Rusia (art. 1215 CCFR); Túnez (art. 64 CDIPTU) y Turquía (art. 32.1 LDIPDPTUR).

27. Finalmente, interesa advertir también la coincidencia en contemplar la posibilidad de que cualquiera de las partes, para establecer que no ha dado su consentimiento al contrato, y que, por ende, este no se ha podido perfeccionar, invoque una ley distinta a la lex contractus: en concreto, la ley del país donde se encuentre su residencia habitual o su establecimiento [CR 80 (art. 8.2); CM 94 (art. 12.2); RRI (art. 10.2); Corea del Sur (art. 29.2 LCLCO); Suiza (art. 123 LDIPS); Turquía (art. 32.2 LDIPDPTUR)]. Algunos de tales instrumentos, no obstante, admiten tal invocación solamente si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento la parte según la ley reguladora del contrato (CR 80; RRI)170.

IV. Aspectos contractuales objeto de regulación diferenciada 1. Capacidad contractual 28. La mayoría de los sistemas nacionales de DIPr, al igual que los instrumentos supranacionales existentes en materia de ley aplicable a los (169)  Respecto a la aplicación de la lex contractus a la formación del contrato cabe referir las decisiones inglesas Albeko Shuhmaschinen AG v. The Kamborian Shoe Machine Co Ltd (1961) 111 LJ 519; T heParouth [1982] 2 Lloyd`s Rep 351 y Union Transport plc v. Continental Lines SA. [1992] 1 WLR 15, 23, o la decisión de Nueva Gales del Sur (Australia) en el caso White Cliffs Opal Mines Ltd v. Miller (1904) 4 SR (NSW) 150; y en cuanto a la aplicación de la citada ley a la cuestión de la validez sustancial vid. Mackender v. Feldia AG[1967] 2 QB 590). Vid. Igualmente P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., pp. 303-304 y 306. (170)  Tal posibilidad, sin embargo, no parece venir admitida en los países de Common Law distintos a Reino Unido e Irlanda, que sujetan todo lo relativo a la «reality of consent» a la «putative proper law» del contrato, esto es, a la ley que resultaría aplicable al contrato si este fuera válido. Vid. P. E. NYGH, Conflict…, op. cit., pp. 305-306. Algunos ordenamientos, además, someten directamente la cuestión del consentimiento de las partes a la ley de su respectivo estatuto personal (tal es el caso, p.e., de Panamá –art. 71 CDIPPA–).

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contratos, sujetan determinados aspectos contractuales a una regulación diferenciada. El primero de tales aspectos es el relativo a la capacidad de las partes contratantes y a las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad, aspecto este que los instrumentos supranacionales excluyen de manera expresa de su ámbito de aplicación material [art. 5.1 CH 55; art. 1.2 a) y e) CR 80; art. 5 a) y f) CM 94; art. 1.2 a) y f) RRI], dejando con ello su regulación a lo establecido en las respectivas normativas nacionales de DIPr. Entre los sistemas nacionales, algunos incluyen esta cuestión entre las sometidas a la ley reguladora del contrato. Así, los países de Common Law171 y los Estados que en EEUU acogen el «traditional approach» del Restatement (First), cuya § 332 incluye la capacidad contractual entre las cuestiones sometidas a la lex loci contractus, acogida como ley reguladora del contrato.

Pero la mayoría de los sistemas nacionales de DIPr contemplan la aplicación de una ley diferente: en concreto, tanto para personas físicas como para las jurídicas, la ley personal. Tal ley personal, en el caso de las personas físicas, es en algunos sistemas la ley nacional [Alemania (art. 7.1 LICCA); Argelia (art. 10 CCAR); Austria (arts. 8.1 y 12 LDIPAUST); Bélgica (art. 34.1 CDIPBE); Bulgaria (art. 50.1 CDIPBU); Chile (art. 15 CCCHI); Corea del Sur (art. 13 LCLCO); Cuba (art. 12.1 CCCU); Ecuador (art. 14 CCECU); Egipto (art. 11.1 CCEG); Eslovaquia (art. 3.1 LDIPESLQ); Eslovenia (art. 13.1 LDIPPESLN); España (art. 9.1 CCE); Filipinas (art. 15 CCFIL); Francia (art. 3.3 CCF)172; Grecia (art. 7 CCGR); Hungría (art. 11 DLDIPHU); Irak (art. 18.1 CCIRAK); Irán (arts. 6 y 7 CCIRAN); Italia (art. 23.1 LDIPIT); Japón (art. 4.1 LRGALJA); Jordania (art. 12.1 CCJOR); Montenegro (art. 14.1 LDIPMO); Países Bajos (art. 10:11 CCPB); Panamá (art. 23 CDIPPA); Polonia (art. 11.1 LDIPPO); Portugal (arts. 25 y 31 CCPOR); Rumanía (art. 2572 CCRU); Rusia (arts. 11951197 CCFR); Serbia (art. 14.1 LDIPSER); Taiwán (art. 10.1 LDATA); Túnez (art. 40.1 CDIPTUN); Turquía (art. 9.1 LDIPDPTUR); Vietnam (art. 762.1 CCVI)]. Otros ordenamientos, sin embargo, optan por la ley del domicilio o la residencia habitual de la persona [Argentina (art. 2616 CCComA); (171)  Especialmente significativas resultan las dos siguientes sentencias, una de Ontario (Canadá) y otra del Reino Unido: Charron v. Montreal Trust Co. (1959), 15 DLR (2d) 240 y The Bodley Head Ltd v. Flegon [1972] 1 WLR 680. Por lo que respecta a la doctrina, es este el planteamiento defendido, entre otros, por J. D. Falconbridge, Essays on the Conflict of Laws, 2.ª edic., Toronto, Canada Law Book Company, 1954, pp. 384-385; C. M. Schmitthoff, The English Conflict of Law s, Londres, Steven & Sons, 1954, pp. 112-113; P. E. Nygh, C onflict…, op. cit., pp. 3013-302. Asimismo se tata de la solución acogida en Dicey, Morris & Collins, regla 209, pp. 1621 ss., si bien es cierto que este último contempla la posibilidad de atender asimismo a la ley del domicilio o de la residencia como alternativas para favorecer la validez del acto. En Escocia, la aplicación a la capacidad de la lex loci contractus, en tanto ley reguladora del contrato, es también defendida por A. E. Anton, Private International Law, 2.ª edic., Edimburgo, W. Green, 1990, pp. 276-279, aunque solo para los contratos comerciales, ya que para los contratos no comerciales propugna el recurso a la ley del domicilio. (172)  Norma de redacción unilateral que ha sido bilateralizada por la jurisprudencia. Vid. B. Audit, Droit international privé, 7.ª edic., Paris, Economica, 2013, p. 596.

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Brasil (art. 7 LICCBR); China (art. 11 LDACH); EEUU (§ 198.2 Restatement (Second)); México (art. 13.II CCME); Estonia (art. 12.1 LDIPEST); Lituania (art. 1.16 CCLIT); Perú (art. 2070 CCPE); Quebec (art. 3083 CCQ); República Checa (art. 29.1 LDIPRCH); República Dominicana (art. 31 LDIPRD); Suiza (art. 35 LDIPS); Venezuela (art. 16 LDIPVE); TMDCI 1889 (art. 1); TMDCI 1940 (art. 1); LM OHADAC (art. 23.1)]. Todos, no obstante, coinciden en afirmar que la capacidad adquirida conforme a la ley personal no se pierde como consecuencia del cambio de nacionalidad o domicilio173. En el caso de las sociedades, la ley personal es la lex societatis, si bien varía considerablemente de un sistema a otro lo que se entiende por tal. En unos sistemas se considera como lex societatis la ley del lugar de constitución o ley del país con arreglo a la cual la sociedad se haya constituido [Corea del Sur (art. 16 LCLCO); Cuba (art. 12.3 CCCU); Eslovenia (art. 17.1 y 2 LDIPPESLN); Estonia (arts. 14.1 y 15 LDIPEST); Italia (art. 25 LDIPIT); Lituania (art. 1.19 CCLIT); México (art. 2736.1 CCME); Montenegro (art. 19.1 y 21 LDIPMO); Panamá (art. 24 CPDIP); Perú (art. 2073.1 CCPE); Quebec (art. 3083 CCQ); Reino Unido174; República Checa (art. 30.1 LDIPRCH); Rusia (art. 1202 CCFR); Suiza (art. 154 LDIPS)175; Taiwán (art. 13 y 14 LADTA); Venezuela (art. 20 LDIPVE); TMDCI 1889 (art. 4); LM OHADAC (art. 27)]176, mientras que en otros tiene tal consideración la ley del país de la sede social [Grecia (art. 10 CCGR); Rumanía (art. 2571 CCRU); Turquía (art. 9.4 LDIPDPTUR); TMDCI 1940 (art. 4); TMDCTI 1940 (art. 8)177] o la ley del lugar donde se encuentre la sede real administrativa o el establecimiento principal de la sociedad [Alemania178; Austria (art. 10 LDIPAUST); Bélgica (arts. 110.1 y 111 CDIPBE); Egipto (art. 11.2 CCEG); Jordania (art. (173)  Y algunos prevén que, cuando la ley aplicable a una relación específica establezca condiciones específicas de capacidad o determine ciertas incapacidades, dicha ley resultará aplicable: Italia (art. 23.1 LDIPI); Bélgica (art. 34.2 CDIPBE); Bulgaria (art. 50.1 CDIPBU); Montenegro (art. 14.1 LDIPMO); Polonia (art. 11.3 LDIPPO); República Dominicana (art. 31.I y III LDIPRD). (174)  Vid. a este respecto Dicey, Morris & Collins, regla 162, pp. 1345 ss. El autor, no obstante, propugna la aplicación conjunta de la ley del lugar de constitución y de la ley reguladora de la transacción en la que intervenga la sociedad. (175)  No obstante, para el caso en que la sociedad no cumpla las condiciones de publicidad y registros prescritas por la ley conforme a la cual se haya constituido, se prevé la aplicación de la ley del país donde se encuentre su sede real administrativa (art. 154.2). (176)  Algunas de estas legislaciones prevén la aplicación de sus respectivas leyes en los casos en que la persona jurídica de que se trate tenga en tales países la sede real administrativa o el centro principal de explotación [Corea del Sur (art. 16 LCLCO); Eslovenia (art. 17.3 LDIPPESLN); Estonia (art. 14.2); Italia (art. 25.1 LDIPI); Montenegro (art. 19.2 LDIPMO)]. Asimismo, algunas de estas normativas, aun partiendo de la aplicación de la ley del Estado bajo la cual se hayan constituido las personas jurídicas, sujetan la capacidad, en lo que respecta a las actividades de tales personas, a la ley del lugar donde tales actividades se llevan a cabo (art. 3083 CCQ; art. 4 TMDCI 1889). (177)  Los dos Tratados de Montevideo de 1940 prevén que, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de la sociedad, esta última se sujetará a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el que tales actos se lleven a cabo. (178)  Vid. K. Siehr, Internationales Privatrecht, Heidelberg, C. F. Müller, 2001, pp. 308309.

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12.2 CCJOR); Polonia (art. 17 LDIPPO)179; Portugal (art. 33.1 CCPOR)]180. Otros sistemas atienden a la ley del país de constitución en el que se encuentre además la sede social [España (arts. 9.11 y 28 CCE y 8 Texto refundido Ley de Sociedades de Capital181); Países Bajos (art. 10:118 CCPB); República Dominicana (arts. 37 y 38 LDIPRD)]. Y en otros se identifica la lex societatis con la ley del país del registro [Bulgaria (arts. 56 y 58 CDIPBU); China (art. 14 LDACH); Hungría (art. 18.1 y 2 DLDIPHU)]182. En cualquier caso, también hay ordenamientos que atienden a lo establecido, no en la lex societatis, sino en la ley del lugar donde la sociedad ejerce su actividad [Túnez (art. 40.1 CDIPTUN)].

29. Dentro de los sistemas nacionales, un número importante consagra la que se conoce como «cláusula o excepción de interés nacional», con la que se introduce una excepción al juego de la ley personal como ley rectora de la capacidad. Así, Argelia (art. 10 CCAR); Argentina (art. 2617 CCComA); China (art. 12.2 LDACH); Corea del Sur (art. 15.1 LCLCO); Irak (art. 18.2 CCIRAK); Japón (art. 4.2 LRGALJA); Jordania (art. 12.1 CCJOR); Montenegro (art. 14.2 LDIPMO); Perú (art. 2070.3 CCPE); República Dominicana (art. 67 LDIPRD); Serbia (art. 14.2 LDIPSER); Taiwán (art. 10.3 LDATA); Túnez (art. 40.2 CDIPTUN); Turquía (art. 9.2 LDIPDPTUR); Vietnam (art. 762.2 CCVI)…La cláusula también se dispone en algunos de los instrumentos supranacionales vigentes, pese a la exclusión que llevan a cabo de la capacidad de su ámbito de aplicación material (art. 11 CR 80; art. 13 RRI), e igualmente se recoge en la LM OHADAC (art. 50).

En virtud de la referida excepción, de aplicación únicamente a los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, no será posible que una de las partes contratantes que goce de capacidad conforme a la ley del lugar de celebración invoque su incapacidad resultante de su ley personal, más que en el caso de que, al tiempo de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera (179)  Téngase presente, no obstante, lo dispuesto en el art. 18.1, según el cual si la persona jurídica lleva a cabo el acto en cuestión en el ámbito de su actividad de negocios, será suficiente que su capacidad venga determinada por la ley del país donde se halle situado su establecimiento. (180)  Algunos de estos ordenamientos, no obstante, prevén que cuando la ley extranjera reclame la aplicación de la ley del Estado conforme a la cual se haya llevado a cabo la constitución, esta última resultará aplicable [Bélgica (art. 110.2 CDIPBE); Polonia (art. 17.2 LDIPPO)]. Otros ordenamientos, por su parte, disponen que cuando la persona jurídica ejerza en el foro su actividad principal, será la ley del foro la que resulte aplicable [Egipto (art. 11.2 CCEG); Jordania (art. 12.2 CCJOR)]. (181)  El legislador español, que en el art. 9.11 CCE somete la cuestión de la capacidad de las personas jurídicas a su ley nacional, se limita a establecer los criterios para decidir cuándo una sociedad es española, pero nada dispone para determinar cuál es la ley nacional de una sociedad no española. (182)  Hay, no obstante, determinados países en los que la cuestión de la ley aplicable a la capacidad contractual constituye una cuestión controvertida y sin resolver, como es el caso, p.e., de Sudáfrica. Sobre los distintos planteamientos existentes en este país respecto a la referida cuestión vid. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 58-60.

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ignorado en virtud de negligencia por su parte. En otras palabras, la capacidad de la parte contratante que, en estos supuestos, invoque su incapacidad a la luz de su ley personal, acabará determinándose, no sobre la base de esta última, sino en atención a lo dispuesto en la ley del lugar de celebración. Por lo general, la utilización de esta cláusula queda limitada a los supuestos en que la incapacidad derivada de la ley personal afecte a una persona física, si bien es cierto que existen algunos ordenamientos que extienden también su juego a las personas jurídicas [Rusia (art. 1202.3 CCFR); Túnez (art. 40.2 CDIPTUN)]. Asimismo, algunos ordenamientos excluyen su aplicación en los supuestos en los que el contrato tenga por objeto bienes inmuebles, exclusión que unas veces se lleva a cabo de forma absoluta [Argentina (art. 2617 CCComA)] y otras queda limitada a los casos en que el inmueble se halle situado en un lugar diferente al lugar de celebración del contrato [Corea del Sur (art. 15.2 LCLCO); Japón (art. 4.3 LRGALJA); Montenegro (art. 14.3 LDIPMO); Perú (art. 2070.3 CCPE); Taiwán (art. 10.4 LDATA); Turquía (art. 9.2 LDIPDPTUR)]. 30. Junto a la vía de escape que, en los sistemas que la acogen, supone el juego de la cláusula de interés nacional para evitar las consecuencias negativas de la aplicación a la capacidad de la ley personal, existe otra posible vía para conseguir ese mismo objetivo, que es el recurso al reenvío, admitido por un gran número de ordenamientos nacionales en relación con la capacidad de las personas físicas P.e., Alemania (art. 4.1 LICCA); Austria (art. 5 LDIPAUST); Bélgica (art. 34.1 CDIPBE); Bulgaria (art. 40 CDIPBU); Cuba (art. 19 CCCU); Corea del Sur (art. 9 LCLCO); Eslovaquia (art. 35 LDIPESLQ); Eslovenia (art. 6 LDIPPESLN); España (art. 12.2 CCE); Estonia (art. 6.1 LDIPEST); Hungría (art. 4 DLDIPHU); Italia (art. 13 LDIPIT); Lituania (art. 1.14 CCLIT); Montenegro (art. 4 LDIPMO); Panamá (art. 23 CDIPPA); Polonia (art. 5 LDIPPO); Portugal (arts. 18 CCPOR); República Checa (art. 21 LDIPRCH); Rumanía (art. 2559 CCRU); Taiwán (art. 6 LDATA); Túnez (art. 35 CDIPTUN); Venezuela (art. 4 LDIPVE).

31. Para concluir, conviene también apuntar la utilidad que, a efectos de favorecer la validez de los contratos en lo concerniente a la capacidad de las partes, podría tener la adopción de una regulación como la arbitrada por el legislador de Luisiana, que ofrece criterios de conexión alternativos para la determinación de la ley aplicable a la capacidad de las personas físicas o jurídicas (art. 3539 CCLU). A idéntico favor negotii responde igualmente la norma que dedica el legislador venezolano a la ley aplicable a la capacidad (solo de las personas físicas: art. 18 LDIPVE), aunque en esta los criterios de conexión se formulan en cascada, por lo que el juego de la ley reguladora del contenido se limita al caso en que la persona de que se trate resulte incapaz a la luz de la ley de su domicilio.

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2. Forma del contrato 32. Otro aspecto del contrato para el que los sistemas de DIPr propugnan una regulación diferenciada es el relativo a la forma, siendo este, además, un aspecto sobre el que los instrumentos supranacionales existentes, salvo alguna excepción (como es el caso del CH 55, que excluye expresamente la cuestión del ámbito de aplicación del convenio –art. 5.2–), sí que arbitran una regla de conflicto específica. No obstante, es preciso destacar que en el plano comparado se detectan dos planteamientos diversos para el tratamiento de la cuestión: mientras algunos ordenamientos se orientan materialmente a favorecer la validez del contrato, empleando normas de conflicto con conexiones alternativas (vid. infra § 33), otros carecen de tal orientación y disponen conexiones únicas (vid. infra § 34). También existen, por lo demás, diferencias en las normas específicas que se prevén para los derechos reales inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles (vid. infra § 35). 33. La mayor parte de los ordenamientos propugnan una regulación de la forma del contrato basada en el principio de favor negotii, a cuyo fin se establecen criterios de conexión alternativos para la determinación de la ley aplicable. Concretamente, los sistemas que acogen este planteamiento predican la validez de todos aquellos contratos que, desde el punto de vista formal, se adecuan a lo establecido en cualquiera de las leyes cuya aplicación reclaman los criterios de conexión propuestos. La mayoría de los ordenamientos prevé la aplicación alternativa de la ley reguladora del fondo del contrato (esto es, a la lex contractus) y de la ley del lugar donde este se haya celebrado Así, CR 80 (art. 9); RRI (art. 11); Corea del Sur (art. 17.1 y 2 LCLCO); EEUU (§§ 141 y 199.2 Restatement (Second)); Japón (art. 10.1 y 2 LRGALJA); Montenegro (art. 23 LDIPMO); países de Common Law (Re Dunn; Ex parte Andrew (1981) 35 ALR 466, 471; Rothwells Ltd (in liq) v. Connell 1993) 119 ALR 538, 544; Perú (art. 2094 CCPE); Serbia (art. 7 LDIPSER); Sudáfrica (Ex Parte Spinazze and Another NNO 1985 (3) SA 650 (A), y en relación concretamente con un contrato comercial, Creutzburg & another v. Commercial Bank of Namibia Ltd. [2006] 4 All SA 327 (SCA)183; Taiwán (art. 16 LDATA); Túnez (art. 68.1 CDIPTUN); LM OHADAC (art. 51).

Pero también hay sistemas que contemplan tres, e incluso cuatro criterios de conexión diferentes. Así, concretamente son tres los criterios acogidos en el CM 94 y en el Derecho dominicano, que, junto a los dos criterios que se acaban de mencionar, prevén asimismo la posibilidad de atender a lo dispuesto en la ley (183)  En la doctrina sudafricana es este el planteamiento defendido por C. F. Forsyth, op. cit., pp. 341-343 y E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 56-57.

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del lugar de ejecución (art. 13.1 CM 94; art. 68 LDIPRD)184. Y cuatro son los criterios de conexión acogidos por los Derechos de Quebec, Luisiana, Egipto o Jordania, que coinciden en declarar la validez formal de los contratos que se ajusten a lo dispuesto en la lex loci actus o en la ley reguladora del contenido, pero que difieren en los criterios de conexión adicionales que proponen185.

Algunos de estos sistemas, a fin de salvar las dificultades que la determinación del criterio del lugar de conclusión suscita en los contratos celebrados a distancia186, ofrecen una regulación específica para estos, inspirada también en el principio de favor negotti, conforme a la cual consideran válidos en cuanto a forma los contratos que reúnan las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo o de la ley de cualquiera de los países en los que se encontraran las partes al tiempo de contratar. Así, CR 80 (art. 9.2); LM OHADAC (art. 51.2); Corea del Sur (art. 17.3 LCLCO); Japón (art. 10.4 LRGALJAP); República Dominicana (art. 68 párrafo I LDIPRD); Taiwán (art. 16 LDATA); Túnez (art. 68.2 CDIPTUN). También es el caso del CM 94 (art. 13.2) y del RRI (art. 11.2), si bien en estos los criterios acogidos se ven ampliados con la inclusión del lugar de ejecución, en el primero, y del lugar de residencia de las partes al tiempo de la contratación, en el segundo.

Además, es conveniente destacar que determinados sistemas se refieren incluso al supuesto de que el contrato se celebre a través de representante, señalando que, cuando así ocurra, será el país en el que se encuentre este último (que no la parte representada) en el momento de la contratación el que habrá de ser considerado a los efectos de la determinación de la ley aplicable a la validez formal (184)  También el Derecho ruso, aunque los criterios de conexión acogidos no se presenten con carácter alternativo, sino en cascada, acogiendo el favor: el art. 1209 CCFR prevé que, en los supuestos en que la validez formal del contrato no venga garantizada por la lex contractus, cabrá atender a lo dispuesto en la lex loci, y de no ajustarse tampoco el contrato a lo dispuesto en esta último, cabrá considerar suficiente que el contrato cumpla los requisitos formales de la ley del foro. (185)  La legislación quebequesa ofrece como alternativas a la aplicación de las dos mencionadas leyes el recurso a la ley del domicilio de cualquiera de las partes al tiempo de la contratación o a la ley del lugar de situación del bien objeto del contrato al tiempo de su celebración (art. 3109 CCQ). El recurso a la ley del domicilio de las partes es asimismo planteado por los Derechos egipcio y jordano, que, como cuarta alternativa, proponen la aplicación de la ley nacional común (art. 20 CCEG y art. 21 CCJOR). Finalmente, el Derecho de Luisiana arbitra como alternativas a los primeros criterios la aplicación de la ley del domicilio común de las partes o de la ley del lugar de cumplimiento (art. 3538 CCLU). (186)  Algunos ordenamientos consideran como tal el lugar donde se lleva a cabo el último acto necesario para la formación del contrato, esto es, el lugar donde se emite la aceptación de la oferta, mientras para otros el contrato se perfecciona en el lugar en el que se recibe la aceptación de esta última. Sin embargo, la solución conflictual acogida para dar solución a este punto es común: aplicar la ley del foro (en este sentido, en los países de Common Law: Entores Ltd v. Miles Far East Corpn [1955] 2 QB 327; Mendelson-Zeller Co Inc v. T and C Providores Pry Ltd [1981] 1 NSWLR 366, 369. Vid. igualmente, en relación con el Derecho ruso, O. Vorobieva, op. cit., pp. 89-90).

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Es el caso de CR 80 (art. 9.3); RRI (art. 11.2) y Corea del Sur (art. 17.4 LCLCO).

34. En cualquier caso, ciertos ordenamientos, con carácter alternativo, recurren a criterios de conexión distintos a los expuestos. Así, como alternativa a la lex contractus, algunos ordenamientos prevén la aplicación de leyes diferentes a la del lugar de conclusión (p.e., el Derecho turco, que prevé la aplicación de la ley del lugar de ejecución –art. 7 LDIPDPTUR–); otros, como alternativa a la lex loci actus, proponen la aplicación de una ley distinta a la lex contractus. El Derecho panameño, p.e., sujeta la forma de los actos a la ley elegida a tal efecto por las partes o a la ley del lugar de celebración (arts. 3 y 75 CDIPPA); el Derecho argelino recurre a la ley nacional común de las partes como alternativa a la aplicación de la lex loci (art. 19 CCAR); y el Derecho vietnamita prevé la intervención de la ley del foro en aquellos casos en que el contrato no resulte formalmente válido a la luz de lo establecido en la lex loci actus (art. 770.1 CCVI).

Dentro de los ordenamientos que propugnan una regulación diferenciada de los aspectos formales del contrato inspirada en el principio de favor negottii, algunos de ellos, como Luisiana, tras enunciar los criterios de conexión alternativos a los que cabe atender para decidir la validez formal del contrato, fijan un límite a su juego, disponiendo que, en los casos en que la ley reguladora del contenido exija para su validez una determinada forma o solemnidad, esta forma siempre deberá ser observada (art. 3538.2 CCLU). 35. Junto al planteamiento de los sistemas –como se ha indicado, la mayoría– que propugnan una regulación diferenciada de la forma sobre la base de criterios de conexión alternativos, se sitúa el acogido por aquellos otros sistemas que ofrecen una regulación rígida de la cuestión, al prever la aplicación de una única ley para decidir la validez formal del contrato. Esta puede ser la ley correspondiente al lugar de celebración [Brasil (art. 9.1 LICCBR, en relación con el art. 13)187; Chile (art. 17 CCCHI); Cuba (art. 13.1 CCCU); Ecuador (art. 16 CCECU); Filipinas (art. 17.1 CCFIL); Irak (art. 26 CCIRAK); TMDCI 1940 (art. 36)] o la ley del lugar de cumplimiento [TMDCI 1889 (arts. 32 y 39.2)]. E incluso cabe hablar de algún sistema que se inclina por una regulación aún más rígida, al someter la cuestión de la forma del contrato a la aplicación conjunta de las dos mencionadas leyes [Código Bustamante (art. 180)188]. (187)  El art. 9.1 LICC, relativo a la forma de los actos, presenta una redacción unilateral e incompleta, por lo que la doctrina recurre al art. 13, referido a la prueba de los hechos, que se remite a la ley del lugar donde acontecen, para concluir que la regla general en cuestión de forma en Derecho brasileño no es otra que la aplicación de la lex loci actus: cf. J. Dolinger, op. cit., pp. 247-250. (188)  Adviértase, no obstante, que la doctrina en los países vinculados por este instrumento suele hacer caso omiso a esta regla, que califican de incoherente, y, atendiendo a lo establecido respecto a los medios de prueba en los arts. 399 y 402, acaban concluyendo que la regla general de forma del Código Bustamante no es otra que la regla locus: ibidem, p. 250.

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36. Mención especial merece en todo caso, como antes se avanzó, la cuestión de la forma de los contratos que tienen por objeto bienes inmuebles, ya que se trata de una cuestión que la mayoría de sistemas de DIPr, o bien someten a una regulación diferenciada de aquélla que, con carácter general, establecen respecto a la forma de los contratos, o bien sujetan a la observancia de requisitos adicionales. Dentro de los sistemas que optan por establecer una regulación diferenciada, los hay que ofrecen como tal una norma de conflicto que, al igual que la general, se halla inspirada por el principio de «favor negottii», al contemplar la aplicación alternativa de distintas leyes, entre las cuales se encuentra la lex rei sitae [tal es el caso, p.e., de Sudáfrica, país donde la doctrina y la jurisprudencia proponen como solución la aplicación alternativa de la lex rei sitae y de la lex loci contractus189]. Sin embargo, también los hay que optan por exceptuar para estos contratos la regla general de forma, imponiendo en su lugar una solución rígida, como es la sujeción de la validez formal de tales contratos a lo establecido en la ley que, en los referidos sistemas, esté llamada a regir los aspectos sustantivos –por lo general, la ley del lugar de situación del inmueble, salvo en aquellos sistemas que, para este tipo de contratos, también reconocen a las partes la libertad de elección de ley– [Corea del Sur (art. 17.5 LCLCO); Cuba (art. 14.1 CCCU); Japón (art. 10.5 LRGALJA); Túnez (art. 63 CDIPTUN) –que admite la libertad de elección–; Vietnam (art. 770.2 CCVI)]. Frente a estos sistemas se encuentran aquéllos que, aun cuando mantienen para esta categoría de contratos la aplicación de la regla general de forma, prevén la aplicación de las normas imperativas de la ley del país en el inmueble esté sito, aunque, eso sí, solo de aquellas normas que, a la luz de esta ley, resulten de aplicación independientemente del lugar de celebración del contrato y de la ley que lo rija en cuanto al fondo [CR 80 (art. 9.6); RRI (art. 11.5)]. Finalmente, y en la medida en que se trata de una formalidad que suele exigirse en este tipo de contratos, interesa preciso recordar que la cuestión de la validez formal del contrato no se debe confundir con la relativa a las formalidades del registro, cuando este último venga exigido. Será en todo caso la ley del país del registro la que, además de decidir si un contrato ha de ser o no objeto de registro, fije todo lo que tiene que ver con las formalidades de tal registro (en este sentido, y de manera expresa, art. 16 CM 94 y art. 15 LDACIPAR). (189) E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., pp. 56-57; Ferraz v. D´Inhaca 1904 TH 137; Hamburg v. Pickard 1906 TS 1010 (PC); Roux v. Kuils River Syndicate 1912 TPD 547; Consolidated Estates and Trusts Ltd. V. Turnbull 1924 TPD 1).

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3. Modalidades de cumplimiento 37. Un último aspecto que los sistemas nacionales y supranacionales de DIPr suelen someter a una regulación diferenciada viene constituido por las denominadas «modalidades o modos de cumplimiento», siendo este un aspecto para el que, por lo general, aquéllos prevén la aplicación o la toma en consideración de lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución. La dificultad en todo caso estriba en la precisión de lo que se ha de entender por modalidades de cumplimiento. Está claro que con este término no se alude a las cuestiones de fondo de la ejecución del contrato, como puede ser la cantidad, especie o calidad de las prestaciones contratadas, regidas por la ley reguladora de este último, sino al modo o circunstancias materiales de la ejecución: días hábiles, lugar y procedimiento de entrega de las mercancías, formalidades de consignación, variabilidad y convertibilidad de la moneda de pago…Pero lo cierto es que no siempre es fácil determinar cuándo se está ante una cuestión de fondo relativa a la ejecución y cuándo ante una cuestión de forma o modo, pues hay cuestiones que pueden participar tanto de una naturaleza como de la otra. Así, no hay duda de que el momento y el lugar de entrega constituyen cuestiones de fondo. Pero tampoco lo hay que son estas asimismo cuestiones de modo, ya que pueden quedar sujetas a las disposiciones administrativas referidas a los días festivos y horas hábiles o a los límites del régimen de un puerto o punto de entrega determinado. E igual se puede decir de la cuestión de la moneda de pago y del régimen de estabilización, pues si bien se trata de una cuestión de fondo, sometida a la ley reguladora del contrato, no cabe desconocer la posibilidad de que en el lugar donde se lleve a cabo la ejecución se conceda al deudor la posibilidad de abonar el precio en la moneda local190. Los sistemas de DIPr, como se ha apuntado, coinciden en sujetar esta cuestión a lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución. Sin embargo, la forma en que tal sujeción se lleva a cabo no es la misma en todos los casos. Así, hay sistemas que recurren a fórmulas que permiten contemplar la ley del lugar de ejecución como ley aplicable y como dato puramente fáctico a tomar en consideración junto a lo previsto en la lexcontractus P.e., los arts. 10.2 CR 80/ 12.2 RRI, en relación con la cuestión de las modalidades de cumplimiento –a las que añaden las medidas a tomar por el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso– disponen que se «tendrá en cuenta» lo establecido en la ley del lugar de cumplimiento; también art. 9 CH 1978.

Otros, en cambio, someten directamente la cuestión, por considerarla su ley reguladora, a lo dispuesto en la ley del lugar de ejecución. (190)  J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, op. cit., pp. 554-555.

V.  Normas internacionalmente imperativas y orden público

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CH 55 (art. 4); EEUU (§ 206 Restatement (Second)); Common law (Bonython v. Commonwealth [1951] AC 201, 2192)191; Sudáfrica192; Turquía (art. 33 LTDIPDPUR); Túnez (art. 64.2 CDIPTUN).

V. Normas internacionalmente imperativas y orden público 1. Intervención de las normas internacionalmente imperativas 38. Todo ordenamiento jurídico cuenta con normas materiales que, en la medida en que reflejan o protegen intereses sociales, económicos o políticos esenciales para el Estado, pretenden regular cualquier contrato: también los sometidos en principio a leyes extranjeras. Estas normas, denominadas normas internacionalmente imperativas193, lois d’application immédiate, Eingriffsnormen, international mandatory rules194, se imponen de forma expresa o implícita195 cualquiera que sea el mandato de la norma de conflicto: constituyen, por consiguiente, limitaciones a la autonomía de la voluntad, al aplicarse aunque los contratantes hayan efectuado una professio (191)  Adviértase que la doctrina de estos países insiste en el hecho de que los jueces no siempre tienen claro lo que por «modo de cumplimiento» se ha de entender, recordando que hay decisiones que sugieren que la expresión «modo de cumplimiento» incluye cuestiones que realmente determinan la medida del cumplimiento, como es el caso de la cuestión relativa a la moneda en que se ha de efectuar el pago (Adelaide Electric Supply Co v. Prudential Assurance Co [1934] AC 122, 145; Auckland Corpn v. Alliance Assce Co [1937] AC 587, 606) o la de si la responsabilidad contractual se puede medir por referencia al estándar oro (British and French Trust Corpn v New Brunswick Ry Co [1937] 4 All ER 516), cuestiones que, como mantiene la doctrina, deben quedar sometidas a la lex contractus. P. E. Nygh, Conflict…, op. cit., pp. 309-310. (192) E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, op. cit., p. 60 (193)  En contraposición a las normas contractualmente imperativas, que son las que no se pueden derogar por las partes a través del contrato, esto es, en ejercicio de la autonomía material de los contratantes. De este tipo, como ha indicado, son las normas a las que se ha hecho referencia en los epígrafes anteriores, esto es, las declaradas aplicables a las situaciones internas (como, en el RRI, los arts. 3.3 y 3.4) y las que se aplican en los contratos de consumo y los contratos individuales de trabajo (en el RRI, arts. 6 y 7 respectivamente). (194)  Para un análisis terminológico, vid. I. Kunda, International Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws, Rijeka, Rijeka Law Faculty, 2007, pp. 19-36. (195)  En efecto, no todas las normas internacionalmente imperativas presentan un ámbito de aplicación extraterritorial claro. En ocasiones es el operador jurídico el que debe determinar tal carácter, atendiendo a su contenido y finalidad. Vid., v.gr., STJUE (sala 5.ª) de 9 de noviembre de 2000, Asunto C-381/98, Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc, Recueil 2000-I, pp. 9305 y ss., declarando internacionalmente imperativos los arts. 17 y 18 de la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.

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iuris favorable a una ley distinta, y se aplican también frente a lex contractus determinada en defecto de elección196. 39. Es común que se considere que resultan obligatoriamente aplicables las normas internacionalmente imperativas del foro. Así, cuentan con disposiciones expresas al respecto CR 80 (art. 7.2); RRI (art. 9.2); CM 94 (art. 11.1 CM); CH 78 (art. 16, en la medida en que se refiere a un ordenamiento vinculado); LM OHADAC (art. 69.1); PLH (art. 11.1); Argentina [arts. 2651.e) y 2599.2 CCComA]; China (art. 4 LDACH); Corea del Sur (art. 7 LCLCO); Montenegro (art. 10.1 LDIPMO); Paraguay (art. 17.1 LDACIPAR); Quebec (art. 3076 CCQ); República Dominicana (art. 66 LDIPRD); Suiza (art. 18 LDIPS); Taiwán (art. 7 LDATA); Turquía (art. 6 LDIPDPTUR). Otros sistemas carecen de mención expresa, pero dan por sentada la aplicación de estas normas, como el japonés o el israelí197. Y tal aplicación se viene efectuando igualmente en los países de Common Law, en defecto de un tratamiento específico, empleando los conceptos de orden público, ilegalidad y validez esencial, o declarando determinadas normas del foro «overriding status»: así, en Gell v. Levy(1864) 10 CB (NS) 73; Boissein v. Weil [1950] 1 All ER 728; Foster v. Driscoll [1929] 1 KB 470 (CA); y Regazzoin v. KC Sehia [1958] AC 301198.

También es habitual que se entienda que las normas de la ley rectora del contrato deben aplicarse en su integridad y tengan el carácter que tengan, esto es, aunque sean de Derecho público [expresamente, en este sentido, los ordenamientos surcoreano (art. 6 LCLCO) y suizo (art. 13 LDIPS)], de forma que si existen en dicha ley normas internacionalmente imperativa, no hay otra razón para ignorarlas que la posibilidad de que su aplicación resulte contraria al orden público del foro, en virtud de la cláusula general a que se hace referencia infra, Expresamente, sobre la aplicabilidad de las normas imperativas de la lex contractus, art. 2599.2 CCComA.

40. Para el caso en que las normas internacionalmente imperativas que pretenden aplicarse al contrato no sean las del foro ni de la lex contractus, esto es, si son normas de terceros Estados, existen dos grandes tendencias. Algunos países son reacios a la aplicación de tales normas, como China199 y Vietnam200. En otros sistemas, sin embargo, se entiende posible, y se prevén disposiciones específicas que coinciden sustancialmente en dos puntos. Primero, en el carácter facultativo de la aplicación de estas normas, frente a la obligatoriedad de aplicar las que dispone la lex fori. (196)  K. A. S. Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts, Frankfurt, Peter Lang, 2010, p. 24. (197)  Cf. Y. Nishitani, loc. cit., p. 100 y T. Einhorn, op. cit., pp. 79-80 respectivamente. (198)  Cf. K. A. S. Schäfer, op. cit., p. 91; (199) Y. Gan, «Mandatory Rules in Private International Law in People’s Republic of China», YPIL, vol. 14, 203-2014, pp. 305-321, esp. pp. 319-320. (200)  T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 114.

V.  Normas internacionalmente imperativas y orden público

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Es el caso del CR 80 (art. 7.1); RRI (art. 9.1); CM 94 (art. 11.2); CH 78 (art. 16); Argentina (art. 2599.2 CCComA); Montenegro (art. 10 LDIPMO); Paraguay (art. 17.2 LDACIPAR); República Dominicana (art. 66 LDIPRD); Suiza (art. 19 LDIPS).

Y segundo, en la exigencia de vínculos estrechos entre la ley cuyas disposiciones imperativas pretenden regular el contrato y la situación. Así, CR 80 (art. 7.1); RRI (art. 9.2 –que precisa, en concreto, que ha de ser la ley del lugar de cumplimiento de la obligación, y que con arreglo a esta ley la ejecución debe ser ilegal–); CM 94 (art. 11.2); CH 78 (art. 16); Argentina (art. 2599 CCComA); Montenegro (art. 10.2 LDIPMO); República Dominicana (art. 66 LDIPRD); Suiza (art. 19 LDIPS). El CR 80, el RRI las normativas montenegrina y suiza exigen además que se tenga «en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación».

2. La excepción de orden público 41. Aunque existan normas que reflejan el orden público del foro en su vertiente positiva, las normas internacionalmente imperativas de la lex fori, y aunque estas normas resulten de aplicación obligada, ningún ordenamiento prescinde de la salvaguarda del orden público en su vertiente negativa. Así, los sistemas de DIPr en general, y en ocasiones también las normas específicas para contratos internacionales, cuentan con cláusulas que obligan al operador jurídico a inaplicar las leyes extranjeras cuando su aplicación resulte contraria a dicho orden público Vid. CR 80 (art. 16); RRI (art. 21); CH 55 (art. 6); CH 78 (art. 17); CM 94 (art. 18); PLH (art. 11.3); LM OHADAC (art. 68); Albania (art. 7 LDIPALB); Argentina (art. 2600 CCCoA); Brasil (art. 17 LICCBR); China (art. 5 LDACH); Corea del Sur (art.10 LCLCO); Japón (art. 43 LRGALJA); Montenegro (art. 9 LDIPMO); Panamá (art. 77 CDIPPA); Paraguay (art. 17.3 LDACIPAR); Quebec (art. 3081 CCQ); República Dominicana (art. 86 LDIPRD); Rusia (art. 1193 CCFR); Serbia (art. 4 LDIPSER); Suiza (art. 17 LDIPS); Taiwan (art. 8 LDATA); Turquía (art. 5 LDIPDPTUR) y Vietnam (arts. 759.3 y 759.4 CCVI). También conocen la excepción, jurisprudencialmente, los países de Common Law 201y sistemas mixtos como el de Israel202.

El orden público es una noción de determinación necesariamente nacional (a lo sumo, de la UE) y aplicación territorial, y por consiguiente varía en cada Estado. No obstante, existe cierto acuerdo en considerar que lo conforman los preceptos básicos (en su caso constitucionales) y las nor(201)  Vid. excepción 2 a la regla 184 (que postula la aplicación de la proper law of the contract a la validez del contrato) por motivos de orden público en Dicey & Morris, pp. 1225-1232. Ya el leading case en materia de autonomía conflictual (Vita Food…) advierte que la intención de las partes debe ser de buena fe y legal. Otro ejemplo en el que se inaplica la ley extranjera por contravenir el orden público, en Kuwait Airways Corporation V. Iraqi Airways Company and others [2002] UKHL 19 15-18. (202)  Al respecto, T. Einhorn, op. cit., pp. 58-59.

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mas que pertenecen al núcleo del sistema jurídico, a sus valores y principios fundamentales. Entre ellos se han propuesto, p.e., la protección de la personalidad, la fidelidad contractual (pacta sunt servanda), el respeto de la buena fe, la prohibición de abuso del derecho y la prohibición de medidas discriminatorias o expropiatorias203, las normas que afectan a la libertad de comercio, la libertad persona o la moralidad sexual204…En relación, además, con su contenido, un punto en el que muchos sistemas coinciden es en diferenciar entre orden público interno y orden público internacional, en el entendimiento de que sólo el segundo impide la aplicación de una ley extranjera205. 42. En lo que respecta a la aplicación de las cláusulas de orden público, también resulta habitual considerar que tal aplicación debe resultar excepcional206, lo cual suele expresarse en las normas con la exigencia de que la contrariedad de la aplicación de la ley extranjera y el orden público sea manifiesta. Así, art. 16 CR 80; art. 18 RRI; art. 18 CM 94; art. 68.1 LM OHADAC; art. 11.3 PLH; Albania (art. 7 LDIPALB); Montenegro (art. 9 LDIPMO); Paraguay (art. 17.3 LDACIPAR); Quebec (art. 3081 CCQ); Rusia (art. 1193 CCFR); Turquía (art. 5 LDIPDPTUR).

Un punto en el que, sin embargo, se detectan diferencias es la exigencia de que la situación presente vínculos con el foro, inexistente en otros sistemas207. Se exige el vínculo, p.e., en Common Law208; LM OHADAC (art. 68.1); Suiza209; República Dominicana (art. 86.I LDIPRD).

Finalmente, también se detectan coincidencias en las consecuencias de la activación de la cláusula de orden público. En primer lugar, porque resulta común considerar que la ley rechazada no debe serlo in toto, sino en las disposiciones concretas cuya aplicación resulte contraria al orden público210. Si basta con descartar esas normas, será lo que proceda. En segundo (203)  Así lo afirma del sistema suizo B. Dutoit, op. cit., p. 98. (204) En Common Law vid. A. H. Angelo, op. cit., p. 31. (205)  Expresamente, el Código Bustamante; Quebec (art. 3081 CCQ). Se afirma también en Suiza (B. Dutoit, op. cit., p. 98); Israel (T. Einhorn, op. cit., p. 59). En la Common Law inglesa, Dicey & Morris, rule 184, p. 1228; y en particular en Nueva Zelanda, A. H. Angelo, op. cit., p. 31. (206)  En defecto de disposición expresa, lo afirman en el sistema serbio M. Stanikukovic y M. Zivkovic, «Serbia. Part I. General Principles (Choice of Law Technique)», B. Veschraegen (ed.), International Encyclopaedia of Private International Law, 2014 (consultada online), § 201. (207)  Expresamente, en Vietnam, T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 63. (208)  Dicey & Morris, regla 184, p. 1127. (209) B. Dutoit, op. cit., p. 100. (210)  Así se afirma para Albania (A. Gugu Bushati, loc. cit., p. 513); Israel (T. Einhorn, op. cit., pp. 58-59); Serbia (M. Stanikukovic y M. Zivkovic, loc. cit.,§ 203); Suiza (B. Dutoit, op. cit., p. 99); Vietnam (T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 66). En Taiwan, art. 8 LDATA. En la Common Law inglesa, Dicey & Morris, rule 184, p. 1127

VI. Conclusiones

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término, porque para el caso de que deba determinarse una normativa en sustitución de la ley extranjera, esta suele ser la lex fori211, aunque son pocos los países que cuentan con una norma expresa a este respecto, como Rusia (art. 1193 CCFR) y Turquía (art. 5 LDIPDPTUR)212. Antes del recurso a la lex fori, otra opción es declarar aplicables las leyes que deriven de los siguientes criterios de conexión de la norma de conflicto, que es la propuesta por la LM OHADAC (art. 68.3 LM OHADAC) y adoptada por la ley dominicana (art. 86.II LDIPRD).

VI. Conclusiones 43. La práctica universalidad del principio de la autonomía de la voluntad conflictual comporta una uniformidad casi absoluta en las soluciones de los diversos ordenamientos para determinar cuál es, en primer término, la ley aplicable a un contrato internacional. No sólo se respeta en casi todos los sistemas lo que las partes hayan dispuesto a tal efecto, y con una amplitud muy similar (en lo que respecta a la elección de ley desconectada, al fraccionamiento, la posibilidad de cambio), sino que además resultan en gran parte coincidentes las exigencias y limitaciones que se establecen (internacionalidad del contrato, intervención de las normas imperativas y del orden público…). Una posible brecha a este respecto podría ser la referida a la elección de leyes no estatales, pero en realidad la aceptación generalizada al menos de la inclusión en el contrato, como autonomía material, de normas como los principios de Derecho contractual reduce los efectos prácticos de la disparidad entre los sistemas. 44. Las mayores divergencias se detectan en el plano comparado en la regulación prevista para el caso de que las partes no hayan elegido la ley aplicable. Aunque a este respecto existe una tendencia clara a sujetar el contrato a la ley que presente los vínculos más estrechos con el contrato, no sólo existen excepciones (ordenamientos que disponen normas rígidas), sino también diversos métodos para la determinación por parte del operador jurídico de cuál sea esa ley más estrechamente vinculada, que pueden arrojar soluciones muy diversas. Además existen diferencias notables en la regulación de los aspectos contractuales que no se someten necesariamente a la lex contractus, y en particular en lo referido a la capacidad para contratar. No debe extrañar que la mayor disparidad se revele en una cuestión que, salvo en lo relativo a la excepción de interés nacional, no regulan el CR 80 y el RRI; pues, en cualquier caso, y para finalizar, interesa destacar el importante papel que han desempeñado el CR y el RRI en la (211)  En Albania (A. Gugu Bushati, loc. cit., p. 513); Serbia (M. Stanikukovic y M. Zivkovic, loc. cit., § 203); Suiza (B. Dutoit, op. cit., p. 101); Vietnam (T. H. Trihn Nguyen, op. cit., p. 66) e Israel (T. Einhorn, op. cit., p. 60) (212)  La mencionada excepción 2 a la regla 184 de Dicey & Morris afirma la aplicabilidad de la ley inglesa cuando la properl aw of the contract es una ley extranjera contraria al orden público inglés (p. 1226).

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armonización de las soluciones, más allá de la propia unificación de los sistemas de los EM, en tanto que modelos de normativa de DIPr de contratos, seguidos muy de cerca por numerosos legisladores estatales y convencionales a la hora de modernizar sus sistemas.

Bibliografía M. M. Albornoz, «Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems», Journal of Private International Law, vol 6, 2010, pp. 23-58. H. Al Dabbagh, «Regards critiques sur les règles de conflit de lois en droit international privé irakien», RIDC, 2006, pp. 885-924. A. H. Angelo, Private International Law in New Zealand, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012. A. E. Anton, Private International Law, 2.ª edic., W. Green, Edimburgo, 1990. B. Audit, Droit international privé, 7.ª edic., Paris, Economica, 2013. J. Blom, «Contracts», en M. Baer et al, Private International Law in Common Law Canada, Toronto, Emond Montgomery Publications Ltd., 1997, pp. 541-609. A. Bonomi, «Le régime des règles impératives et des lois de police dans le Règlement "Rome I" sur la loi applicable aux contrats», E. Cashin-Ritaine y A. Bonomi (Eds.), Le nouveau règlement européen «Rome I» relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 217-237. J. De Burlet, Précis de droit international privé congolais, Bruselas, Larcier, 1971. J. C. Castel y J. Walker, Castel & Walker Canadian Conflict of Laws, vol. II, 6.ª ed., Ontario/Vancouver, Butterworths, 2005. L. Collins (ed.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, vol. 2, 11.ª ed., Londres, Stevens & Sons Limited, 1987. ID., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, vol. 2, 14.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006. J. L. R. Davis, Casebook on the Conflict of Laws in Australia, Sydney/Melbourne/Brisbane, Butterworths, 1971. J. Dolinger, Private International Law in Brazil, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2012. B. Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5.ª ed., Basilea, Helbing Lichtenhahn, 2016. S. N. Ebrahimi, «An Overview of the Private International Law of Iran (Part Two)», YPIL, vol. 12, 2011, pp. 413-441. T. Einhorn, Private International Law in Israel, 2.ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012. J. D. Falconbridge, Essays on the Conflict of Laws, 2.ª ed., Toronto, Canada Law Book Company, 1954. J. C. Fernández Rozas, «Lex mercatoria y autonomía conflictual en la contratación transnacional», AEDIPr, t. IV, 2004, pp. 35-78. C. Fresnedo de Aguirre, La autonomía de la voluntad en la contratación internacional, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1991. R. Frimpong Oppong, «Private International Law in Africa: the Past, Present and Future», AJCL, vol. 55, 2007, pp. 677-719. C. F. Forsyth, Private International Law. The Modern Roman-Dutch Law including the Jurisdiction of the High Courts, 5.ª ed., Ciudad del Cabo, Juta, 2012. F. Gamillscheg, «Labour contracts», IECL, Vol. III (Capítulo 28), Tübingen, Mohr Siebeck, 2011. Y. Gan, «Mandatory Rules in Private International Law in People’s Republic of China», YPIL, vol. 14, 203-2014, pp. 305-321. F. J. Garcimartín Alférez, «The

Bibliografía

621

Rome I Regulation: Much ado about nothing?», European Legal Forum, 2008-2, pp. 61-120. V. C. Govindaraj, The Conflict of Laws in India, Oxford University Press, Nueva Delhi, 2011. U.P. Gruber, «Insurance Contracts», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 109-128. G. Tu, Private International Law in China, Singapur, Springer, 2016. A. Gugu Bushati, «The Albanian Private International Law of 2011», YPIL, vol. 15, 2013-2014, pp. 509-528. P. Hay, P. J. Borchers y S. C. Symeonides, Conflict of Laws, 5.ª ed., St. Paul, West Publishing Co., 2010. J. J. Healy, «Consumer Protection Choice of Law: European Lessons for the United States», Duke J. Comp. & Int'l L., vol. 19, 2008-2009, pp. 535-558. J.–M. Jacquet, «La théorie de l’autonomie de la volonté», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Litec, 2011, pp. 1-15. N. Joubert, «Le choix tacite dans les jurisprudences nationales: vers une interpretation uniforme du Règlement Rome I?», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Litec, 2011, pp. 229-252. F. Juenger, «The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons», AJCL, vol. 42, 1994, pp. 381-393. ID. «Contract Choice of Law in the Americas», AJCL, vol. 45, 1997, pp 195-208. J. Kiggundu, Private International Law in Botswana. Cases and Materials, Gaborone, Associated Printers, 1995. M. Kostic-Mandic, «The new Private International Law Act of Montenegro», YPIL, vol. 16, 2014-2015, pp. 429-439. I. Kunda, International Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws, Rijeka, Rijeka Law Faculty, 2007. O. Lando, «Contracts», IECL, Vol. III (Capítulo 24), Tübingen, Mohr Siebeck, 2011. F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruselas, Bruylant, 1995. S. Leible, «La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales», Cuadernos de Derecho Transnacional, 2001, pp. 214-233. A. León, «Reforma del sistema chileno de Derecho internacional privado», J. Kleinheisterkamp y G. A. Lorenzo Idiarte (Coords.), Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, pp. 178189. M. Mandery, Party Autonomy in Contractual and Non-Contractual Obligations, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2014. P. Mankowski, «Employments Contracts under Article 8 of the Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 171-216. MAX PLANCK INSTITUTE FOR FOREIGN PRIVATE AND PRIVATE INTERNATIONAL LAW, «Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization», RabelsZ, 2004, pp. 1-118. P. De Miguel Asensio, «Armonización normativa y régimen jurídico de los contratos mercantiles internacionales», Dir. com. int., 1998, pp. 859-883. R. Morse, «Contracts of Carriage and the Conflict of Laws», B. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. C. Symeonides (Eds.),

622

12.  Ley aplicable a los contratos internacionales

Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, pp. 463-479. R. M. Moura Ramos, Da lei aplicável ao contrato de trabalho internacional, Coimbra, Livraria Almedina, 1990. J. L. Neels y E.A. Fredericks, «Tacit Choice of Law in the Hague Principles on Choice of Law in International Contracts», De Juri, 2011, pp. 101-110. P.A. Nielsen, «The Rome I Regulation and Contracts of Carriage», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 99-108. Y. Nishitani, «Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules», J. Basedow, H. Baum y Y. Nishitani (Eds.), Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, pp. 77-103. P. E. Nygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths, Sydney, 1995. ID., Autonomy in International Contracts, Oxford, Clarendon Press, 1999. Y. Okuda, «Reform of Japan’s Private International Law», YPIL, vol. 8, 2006, pp. 145-167. I. O. Omoruyi, Theory and Practice of International Commercial Litigation. Aspects of Private International Law, Benin City, Ambik Press, 2000. P. Orejudo Prieto de los Mozos, «El Derecho Internacional Privado Colombiano ante la Ley Modelo OHADAC de DIPr», AEIDPr, t. XIII, 2013, pp. 681-697. J. Oviedo Albán, «La Ley aplicable a los contratos internacionales», Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2012, pp. 117-157. M. Penadés Fons, Elección tácita de ley en los contratos internacionales, Cizur Menor, Aranzadi, 2002. L. Pereznieto Castro y J. A. Silva Silva, Derecho internacional privado. Parte especial, 2.ª ed., México D.F., Oxford, 2009. F. Ragno, «The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation», F. Ferrari y S. Leible (Eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier, 2009, pp. 129-170. L. Ravillon, «La recherche de la sécurité juridique: la stipulation quasi systématique d’une clause de choix de la loi applicable», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Litec, 2011, pp. 67-95. O. Remien, «Tourism, Conflict of Laws and the Rome I Regulation», B. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. C. Symeonides (Eds.), Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, pp. 497-511. G. Ruhl, «La protección de los consumidores en el Derecho internacional privado», AEDIPr, t. X, 2010, pp. 91-120. J. Samtleben, «Los principios generales del derecho comercial internacional y la lex mercatoria en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales», D.P. Fernández Arroyo y N. González Martín (Eds.), Tendencias y relaciones. Derecho Internacional Privado Americano Actual, México D.F., Porrúa, 2010, pp. 15-27. S. Sánchez Lorenzo, «Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional», REDI, vol. LXI, 2009, pp. 39-74. ID., «La función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del Derecho privado material», Pacis Artes. Obra Homenaje al Profesor Julio D. González Campos, t. II, Madrid/ Eurolex, 2005, pp. 1765-1786. G. Saumier, «Designating the UNIDROIT Principles in International Dispute Resolution», Uniform Law Review, 2012, pp. 533-547. K. A. S. Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private

Bibliografía

623

International Law of Contracts, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2010. M. C. Scherer, «Le choix implicite dans les jurisprudences nationales: vers une interpretation uniforme du règlement? L’exemple du choix tacite résultant des clauses attributives de juridiction et d’arbitrage», S. Carneloup y N. Joubert (Dirs.), Le Règlement Communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, Paris, Lictec, 2011, pp. 253-283. A. M. Setalvad, Conflict of Laws, Nueva Delhi, LexisNexis Butterworths, 2007. C. M. Schmitthoff, The English Conflict of Laws, Londres, Steven & Sons, 1954. E. Schoeman, C. Roodt y M. Wehtmar-Lemmer, Private International Law in South Africa, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2014. K. Siehr, Internationales Privatrecht, Heidelberg, C. F. Müller, 2001. S. C. Symeonides, American Private International Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008. ID., The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2006. ID., «Party Autonomy in Rome I and II From a Comparative Perspective», K. Boele-Woelki, T. Einhorn, D. Girsberger & S. C. Symeonides (Eds.), Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, Eleven International Publishing, 2010, pp. 513-550. ID., «Oregon´s Choice-of-Law Codification for Contract Conflicts: An Exegesis», Villamette Law Review, 44-2, 2007, pp. 205 y ss. M. Stanivukovic y M. Zivkovic, «Serbia. Part I. General Principles (Choice of Law Technique)», B. Veschraegen (Ed.), International Encyclopaedia of Private International Law, 2014 (consultada online). I. Strenger, Direito internacional privado, 6.ª ed., Sao Paulo, LTr, 2005. A. M. Tier, Private International Law in the Sudan. Cases and Materials, Jartum, 1981. M. Tilbury, G. Davis y B. Opeskin, Conflict of Laws in Australia, Melbourne, Oxford University Press, 2002. T. H. Trinh Nguyen, Private International Law in Vietnam, Tübigen, Mohr Siebeck, 2016. E. Tyan, Précis de droit international privé, Beirut, Ed. Librairies Antoine, 1966. H. L. E. Verhagen, Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency, La Haya/Boston/Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1995. M. R. H. De Villiers, Limitations on party autonomy in the context of cross-border consumer contracts: The South African position», Journal of South African Law, 2013, pp. 478-490. O. Vorobieva, Private International Law in Russia, 2.ª ed., Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2015. R. Webb y J. L. R. Davis, A Casebook on the Conflict of Laws of New Zealand, Wellington, Butterworths, 1970. L.-C. Wolff, «Hong Kong’s Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?», Journal of Private International Law, vol. 6, 2010, pp. 465-498. J. Woo, «Consumer Protection and Mandatory Conflict of Laws Provisions», Auckland University Law Review, vol. 21, 2015, pp. 142-167. Y. Xiao y W. Long, «Contractual Party Autonomy in Chinese Private International Law», YPIL, vol. 11, 2009, pp. 193-209.

Parte II Formación y validez

I.  Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad…

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La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado Á. Lara Aguado

13 La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado Ángeles Lara Aguado Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad precontractual: la culpa «in contrahendo». II. Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sistemas romano-germánicos y obstáculos a su admisión en los países de «common law». 1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad individual sobre la moral contractual de justicia y equilibrio de intereses: reglas de juego del «common law». A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho inglés. B. La moderación de otros países del «common law». C. Correctivos del «common law» para la etapa precontractual. 2. La buena fe, la tutela de la confianza, la seguridad y la fluidez del tráfico jurídico como principios básicos de los sistemas romano-germánicos. A. El principio de buena fe como fuente autónoma de deberes precontractuales. B. Deberes secundarios de conducta derivados del principio de buena fe. III. Calificación de la responsabilidad precontractual. IV. La reparación del daño precontractual en los sistemas romano-germánicos y en el «common law». 1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo o de confianza. 2. Reparación del lucro cesante: «expectation interest», interés positivo o de expectativa. V. La responsabilidad precontractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual: limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe. 1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL. A. Limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe. B. Limitación de la libertad contractual por el principio de confianza. C. Los deberes de información precontractuales. 2. Convención de Viena de 1980 y Principios OHADAC: ¿regulación implícita de la responsabilidad precontractual? VI. Conclusiones. Bibliografía.

628

I.

13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad precontractual: la culpa «in contrahendo»

1. Aunque hay contratos que, prácticamente, no necesitan negociación y se limitan al intercambio de la oferta y la aceptación, existen otros más complejos que requieren una mayor elaboración y cuya formación se produce tras un largo proceso en el que se va configurando la voluntad negocial1. A lo largo de este proceso negociador se pueden producir actos y omisiones que generan daños a alguna de las partes, tal y como advierten el § 311.2 BGB alemán o el art. 515 Cc moldavo. La obligación que surge de indemnizar por comportamientos lesivos durante el período de formación del contrato se llama responsabilidad precontractual2. Entre los supuestos más típicos que se encuadran en este tipo de responsabilidad se encuentra la interrupción injustificada de las negociaciones, el incumplimiento de los deberes propios de la etapa precontractual o la divulgación de informaciones confidenciales recibidas durante las negociaciones. Sin embargo, las pretensiones de obtener una reparación al daño que se genera durante la etapa precontractual no siempre tienen éxito en todos los países, debido a la falta de claridad respecto a las condiciones o presupuestos de la responsabilidad precontractual y a la indeterminación de los deberes precontractuales cuya violación genera responsabilidad. 2. La construcción jurídica de la culpa in contrahendo en el ámbito europeo se le atribuye a R. Ihering3, por ser el primero en formular el principio, según el cual, las partes están vinculadas en la fase de preparación del contrato por una relación jurídica de la que surgen deberes de conducta, cuyo incumplimiento impone la obligación de indemnizar el interés contractual negativo a la contraparte. La debilidad del Derecho de daños alemán de mediados del siglo XIX radicaba en que no contemplaba ninguna acción para que la parte perjudicada por la invalidez de un contrato pudiera obtener la reparación de los perjuicios originados por los vicios del consentimiento, cuando la otra parte (1)  Sobre los distintos tipos de actos (cartas de intención, memorando de entendimiento, acuerdos de negociación, acuerdos de principio, protocolos de acuerdo...), vid. entre otros, R. B. Lake y U. Draetta, Letters of Intent and Other Precontractual Documents: Comparative Analysis and Forms, Butterworths, 1994, pp. 5-6 y 113; R. Novoa, «Culpa in Contrahendo: a Comparative Law Study: Chilean Law and the United. Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods (CISG)», Arizona Journal of International & Comparative Law, 2005, vol. 22, n.º 3, p. 586; E. M. Weitzenböck, «Prevention is Better than Cure: Fostering the Growth of Dynamic Networked. Organisations through the use of Proactive Legal Measures», Scandinavian Studies in Law, (ed. Peter Wahlgren), vol. 49, 2010, p. 309. (2)  Así la define C. I. Asua González, «Responsabilidad en la formación del contrato (Responsabilidad precontractual», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, p. 139. (3) R. Ihering, «Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen», Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts, 1861.

I.  Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad…

629

no la había informado de los hechos que causaban dicha invalidez, pese a conocerlos4. Para colmar el vacío normativo, Ihering recurrió al Corpus Iuris Civilis, que concedía una acción contractual al comprador de buena fe para obtener el id quod interest. A partir de ahí construyó su doctrina de la culpa in contrahendo, que permitía reclamar responsabilidad a la parte que guardaba silencio conscientemente acerca de las causas de invalidez de un contrato, causando con ello daños a la otra parte que confiaba en su validez5. Aunque no existiera un contrato entre las partes, existía entre ellas una relación de la que surgían deberes y cuya infracción generaba responsabilidad. Esta doctrina se fue extendiendo jurisprudencialmente en Alemania, dando lugar al reconocimiento de una responsabilidad contractual derivada de las negociaciones, incluso aunque no hubieran conducido a la formación de un contrato válido6. Tras la Ley de modernización del derecho de obligaciones alemana de 16 de noviembre de 2001, ha sido plasmada en el § 311 BGB como una forma de responsabilidad precontractual, de naturaleza contractual, en la que la responsabilidad deriva de la entrada en negociaciones con vistas a la formación del contrato, lo que implica que entre las partes surge una relación obligatoria con deberes (§ 241.2 BGB).

Pero fue el italiano G. Faggela quien, retomando en 1906 la teoría de Ihering, incluyó los tratos previos o negociaciones iniciales en los supuestos de responsabilidad precontractual, ya que para Iheringla etapa precontractual y la responsabilidad de ella derivada comenzaba con la oferta7. Para Faggella, en la etapa anterior a la oferta sólo se debía indemnizar por los gastos realmente realizados con motivo de las negociaciones, mientras que, a partir de la oferta, sí se podía reparar el daño emergente y el lucro cesante, entendido como la pérdida de oportunidades de contratar con un tercero. A su vez, los trabajos del jurista italiano fueron introducidos por R. Saleilles8 en Francia, donde se venía manteniendo que el consentimiento nacía del concurso de la oferta y de la aceptación y se desconocían los «pourparlers». A partir de entonces se fueron introduciendo las reglas sobre la buena fe en los primeros Códigos civiles europeos, dando lugar a un incipiente desarrollo de la responsabilidad precontractual, si bien no existe una regulación armonizada, ni siquiera en el marco de los países de la UE. (4) R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary law, European Law. The Civilian Tradition Today, 2.º ed., Nueva York, 2004, pp. 59-60. (5) G. Tomás Martínez, «Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea», RDUCN, año 17, n.º 1 (2010), pp. 189190. (6) K. Larenz, «Culpa in contrahendo, Verkehrssicherungspflicht und sozialer Kontakt», Monatsschrift für deutsches Recht, 8. Jahrgang, 1954, Heft 9, pp. 515-518; M. E. Rubín, «La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición, apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering», El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia, n.º 13.912, año LIV, Buenos Aires, 10 de marzo de 2016, p. 2. (7) G. Faggella, «Fondamento giuridico della responsabilità in tema di trattative contrattuali», Arch.giur.Filippo Serafini, 1909, LXXXII, pp. 128-150; id.: Dei periodi precontrattuali e della loro esatta costruzione scientifica, Roma, 1918, pp. 86-116. (8) R. Saleilles, «De la responsabilité précontractuelle», R.T.D.Civ., París, 1907, pp. 712 y ss.

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13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

Contienen disposiciones sobre la responsabilidad precontractual, además del § 311 BGB alemán, algunos códigos y leyes de influencia germana, como el art. 251 de la Ley de obligaciones civiles croata, los §§ 1728-1730 Cc checo, los arts. 42 y 43 de la Ley de contratos china; el art. 20 del Código de obligaciones esloveno, el § 14 Cc estonio, los arts. 197 y 198 Cc griego de 1940, el § 6:62 Cc húngaro, el art. 6.163 Cc lituano, el art. 227 Cc portugués, el art. 72 § 2 Cc polaco, los arts. 8, 25, 26 y 27 del Código suizo de las obligaciones y el art. 245-1 Cc taiwanés. También los ordenamientos jurídicos influenciados por el Código napoleónico, como los arts. 1337 y 1338 Cc italiano de 1942, los arts. 1104, 1112 o 1112-2 Cc francés, el art. 1967 Cc del Estado norteamericano de Luisiana, el art. 1183 Cc rumano y los países del ámbito hispanoamericano que están reformando sus códigos, como los arts. 990 a 993 del Código Civil y Comercial argentino, el art. 465 Cc boliviano o los arts. 689 y 690 Cc paraguayo. A ellos se suman el Derecho moldavo (arts. 513-516 Cc), el montenegrino (arts. 30 y 65 de la Ley sobre contratos), el serbio (arts. 30 y 65 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia) y los arts. 307 (3), 434.1, 432 (3) y 431.1 (2) del Cc ruso9 y algunos países con influencia del common law, como la Ley general sobre contratos israelí de 1973 [art. 12 a) y b)].

Aun así, el desarrollo de la construcción jurídica de la culpa in contrahendo ha venido de la mano de la doctrina10 y de la jurisprudencia, siendo la alemana11 y la italiana12 las primeras en consagrar la responsabilidad precontractual, seguida de la holandesa en 195713. 3. A esta situación de desatención normativa intentan poner remedio algunos trabajos recientes de armonización en materia de contratos, como los PU, los PECL, el DCFR o el Anteproyecto de Código europeo de contratos, que han optado por una regulación orientada al establecimiento de una serie de deberes en esta etapa. Así lo han previsto el art. 2.1.15 PU sobre las negociaciones de mala fe, el art. 2:301 PECL relativo a las negociaciones contrarias a la buena fe, el art. 2:302 PECL sobre la quiebra de la confidencialidad o los arts. 6 a (9)  Para una explicación del alcance de la reforma de 2015, vid. file:///C:/Users/Pc/ Downloads/01de180e-fce3-4ac4-9cca-3531b78190d9.pdf. (10)  Vid. entre otros, F. Bennati, A responsabilidade précontratual, Coimbra, Almeida, 1970; G. Carrara, La formazione dei contratti, Milán, Dott. Francesco Vallardi, 1915; C. Coherier, Des obligations qui naissent des pourparlers préables et la formation des contrats, París, Publications París, 1939; V. Emmerich, «Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der culpa in contrahendo», Jura, 1987, p. 561-567; A. Manzanares, «La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo», Anuario de Derecho Civil,;1985, año XXXVIII, pp. 979-1009; D. Medicus, «Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo», Festgabe für Max Kaser zum 80 Geburstag, Viena/Colonia/Graz, 1986, pp. 169-180; P. Piotet, Culpa in contrahendo et Responsabilité précontractuelle en Droit privé suisse, Berna, Staempli & CIÉR, 1963; R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, Clarendon Press, 1996. (11)  Reichsgericht de 26 de abril de 1912, JW 1912, p. 743; Bundesgerichtshof de 20 de junio de 1952, BGHZ 6, p. 330. (12)  Corte di Cassazione italiana de 6 de enero de 1925, R.D.C.o., 1925, p. 428. (13)  Barris v. Riezenkamp, HR 15 Nov. 1957, NJ 1958, 67.

I.  Orígenes de la construcción jurídica de la responsabilidad…

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10 del Anteproyecto de Código europeo de contratos, sobre las tratativas y la responsabilidad precontractual derivada de la infracción de los deberes de corrección, información y reserva. Pero, sobre todo la construcción europea de la responsabilidad precontractual se encuentra en el DCFR, que dedica el Libro II, capítulo III, a los deberes precontractuales, bajo el título «Marketing and Pre-contractual duties», regulando tanto los deberes de información, como los de prevención de errores inducidos y los de negociación y confidencialidad, así como la responsabilidad por bienes y servicios no solicitados14.

También algunas codificaciones nacionales y leyes especiales recientes le están concediendo un espacio en sus regulaciones, porque la contratación actual, caracterizada por la globalización de la economía y por el aumento de las desigualdades entre las partes contratantes, precisa una normativa que proporcione seguridad jurídica y previsibilidad en la fase de formación contractual para facilitar el funcionamiento correcto de los mercados. Para ello, están procediendo a una mayor regulación de los deberes de conducta de las partes, de los supuestos que entran dentro del concepto de responsabilidad precontractual y del alcance de la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de la fase precontractual15. Entre ellas, destaca la Ley sobre contratos china, la reciente reforma del Cc ruso de 2015, el Cc francés modificado en 2016, o el Cc taiwanés, modificado el 10 de junio de 2015. A ellos se suma la regulación contenida en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos española (en adelante PMDOC)16 o el anteproyecto de Ley del Código mercantil español17 (arts. 412-1, que consagra los deberes de la fase preparatoria en la contratación mercantil, como el deber de confidencialidad y el art. 412-2, que regula la responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato)18.

El acento que ponen las tendencias legislativas en los deberes precontractuales evidencia un triunfo de los planteamientos de los sistemas romano-germánicos en la regulación de la responsabilidad precontractual, en detrimento de la idea clásica del common law de absoluta libertad de (14) M. Lehmann «Die Zukunf der culpa in contrahendo in Europäischen Privatrecht», ZEuP, 2009, vol. 4, p. 704. (15) V. Monsalve Caballero, «Una aproximación histórico-legal de la culpa in contrahendo en las negociaciones preliminares», 17 Revista Brasileira de Direito Constitucional, jan/jun, 2011, p. 81. (16)  Comisión General de Codificación, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, enero 2009, año LXIII, disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292338957019?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=SuplementosBoletin&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DPropuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_C%C3%B3digo_Civil_en_materia_de_Obligaciones_y_Contratos.PDF. (17)  Disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/320-587-APL%20C%C3%B3digo%20Mercantil%20_Texto%20WEB.pdf. (18)  Sobre las divergencias de ambas redacciones, vid. T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual en la contratación Mercantil» Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 1805.

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13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

las partes y de ausencia de deberes durante la etapa de las negociaciones, que, contrariamente a lo que se podría pensar, no es lo que reclaman los intereses del tráfico y del mercado.

II. Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sistemas romano-germánicos y obstáculos a su admisión en los países de «common law» 1. Primacía de la eficiencia económica y de la libertad individual sobre la moral contractual de justicia y equilibrio de intereses: reglas de juego del «common law» A. El carácter individualista y mercantilista del Derecho inglés 4. El Derecho inglés, marcado por la ideología liberal y por el carácter individualista y utilitarista de los negocios, hace primar la eficacia económica en un marco de libre concurrencia por encima de consideraciones morales. La idea kantiana del deber por el deber, como fundamentación de la conducta humana, está muy lejos del espíritu capitalista inglés, donde lo prioritario es la seguridad de las transacciones. De ahí que la libertad absoluta de negociar y de romper las negociaciones en cualquier momento (freedom from contract o libertad negativa de contratar) y por cualquier motivo, sea un principio básico del Derecho inglés19: la libertad es más ventajosa para los negocios que imponer límites, que desincentivan para negociar y repercuten negativamente en la economía en general. El resultado de las negociaciones particulares es indiferente, porque el proceso de negociación es un período de riesgo, en el que, al final, las partes son libres de decidir si quieren contratar o no, sin incurrir en responsabilidad por no hacerlo20. Y justamente la libertad contractual justifica que el contrato devenga obligatorio, porque hasta el último momento las partes pueden retirarse de las negociaciones y son tan libres de pactar como responsables de hacerlo bien21. Así lo acredita el precedente Walford v. Miles, House of Lords (1992) 2 AC 12822, y Lord Wensleydale lo ilustra claramente al afirmar que es absurdo que un hombre pueda quedar vinculado por un acuerdo hasta que los términos de ese acuerdo se hayan establecido (Ridgwa v Wharton, 10 Eng Rep (19) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels: regard comparatiste dans une perspective européenne», 15e Conférence Albert-Mayrand, Les éditions Thémis, 2011 cit., pp. 9 y 11. (20) P. Giliker, Pre-contractual Liability in English and French Law, La Haya/Londres/ Nueva York, Kluwer Law International, 2002, p. 4. (21) S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 28. (22)  Vid. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of Business Law, 1992, p. 367.

II.  Presupuestos de la responsabilidad precontractual en los sistemas…

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1287, 1313 [HL 1857]). Y en el caso Regalian Properties plc v London Dockland Development Cpn [1995] 1 WLR 212, se desestimó la pretensión del demandante de que se le indemnizara por los gastos que había realizado en anticipación de un contrato que no llegó a materializarse, porque estaba «subject to contract», expresión que debía ser respetada por el tribunal como una manifestación de su libertad de retirarse de las negociaciones sin incurrir en responsabilidad.

La ideología liberal justifica una cierta insensibilidad moral y la reticencia del Derecho inglés a admitir una obligación implícita de actuar de buena fe durante las negociaciones precontractuales. La idea de exigir responsabilidad por no haber llevado a cabo las negociaciones de buena fe es intrínsecamente repugnante a la posición contenciosa en que se encuentran las partes implicadas en una negociación, donde rige la regla rough and though. Para la lógica anglosajona, el concepto de responsabilidad precontractual es un atentado a la autonomía de la voluntad. Sólo puede existir responsabilidad cuando las partes han pactado expresamente cómo se van a desarrollar sus negociaciones y las consecuencias de la ruptura de las mismas23. El individualismo del Derecho inglés también justifica que rija en la formación del contrato la máxima caveat emptor, porque cada uno interviene en las negociaciones por su cuenta y riesgo, de modo que no puede exigirse ninguna sanción a quien oculta datos que pueden influir en la decisión de contratar. Cada parte tiene que realizar su propio esfuerzo para conseguir la información necesaria a sus intereses: imponer un deber de información a las partes conduciría a premiar con la información necesaria para su actividad empresarial a quien no ha realizado ningún esfuerzo24. Ahora bien, aun no existiendo en Derecho inglés un principio general de actuar de buena fe, la influencia de otros sistemas legales y, sobre todo, la acción armonizadora que, hasta ahora, ha venido ejerciendo el Derecho comunitario, con su penetración de exigencias de justicia material, especialmente en el sector de los contratos celebrados por los consumidores, estaban orientando a la doctrina y a la jurisprudencia inglesa hacia la admisión de la imposición a las partes de ciertos deberes de conducta en la fase de las negociaciones, como el deber de negociar honestamente, con sentido común y con cuidado y ciertos deberes de información en determinados tipos de contratos. Esto conduce a tener en cuenta los intereses de la otra parte negociadora y a imponer sanciones en caso de violación de (23)  Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd. [2013] EWCA Civ 200. (24) J. Cartwright, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and Maxwell, 2007, p. 541.

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tales deberes, porque la libertad no puede implicar abuso25. De ahí que se afirme que la máxima caveat emptor está empezando a retroceder26. Así se explica que J. Sheppard, en el caso Sabemo Pty Ltd v. North Sydney M.C [1977] 2 NSWLR 880 at 901, aun admitiendo que, hasta que el contrato no se celebra, cada parte es libre de romper las negociaciones, por muy caprichosas que sean sus razones, reconociera la responsabilidad del demandado por haber permitido que la contraparte estuviera durante tres años realizando unos trabajos para la reurbanización de un terreno, siendo impensable que lo hubiera hecho, si hubiera sabido que el demandado había cambiado de opinión respecto a su propuesta contractual inicial27. De los razonamientos del tribunal en el caso Yam Seng Pte Limited. v International Trade Corporation Limited. [2013] EWHC 111 (QB), también se desprende la admisión de un deber implícito de actuar honestamente (honesty and fidelity to bargain) en las relaciones comerciales, concretamente, en un contrato de distribución comercial, al que había faltado ITC, al permitir que Yam Seng confiara en una información falsa en la que se basó para comercializar sus productos. Este deber implícito conlleva la obligación de no mantener un comportamiento «improper», «commercially unacceptable» o «unconscionable», claves de una conducta de buena fe.

En todo caso, el Derecho inglés aún se muestra hostil al concepto de la buena fe y está muy lejos de regular la etapa precontractual bajo los imperativos de este principio, aunque los tribunales ingleses se están concienciando de que las reglas clásicas de la formación de los contratos cada vez tienen menos que ver con la naturaleza de las modernas negociaciones y están sucumbiendo a la evidencia de que un enfoque basado en el «all or nothing» no siempre conduce a resultados equitativos para las partes28. Por eso, están teniendo en cuenta la intención de las partes a la hora de atribuir fuerza vinculante a los acuerdos preliminares y están considerando la importancia del «fair play», para asegurar que quien cometa abusos en el proceso de negociación compense a los perjudicados29. De ahí que, aunque la ruptura de las negociaciones por sí sola no genere responsabilidad, sí lo haga el incumplimiento de algunos deberes de conducta («duty of care (25)  Socimer International Bank v Standard Bank London [2008] EWCA Civ 116; Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK [2013] EWCA Civ 200. (26) F. Kessler y F. Fine, «Culpa in contrahendo», Bargaining in Good Faith and Freedom of Contract: A Comparative Study», 77 Harvard Law Review, 1964, Paper 2724, Faculty Scholarship Series, p. 441. (27)  Vid. también, entre otros, Brewer Street Investments Ltd v. Barclays Woollen Co. Ltd. ([1954] 1 QB 428); William Lacey (Hounslow) Ltd v Davis [1957] 2 All ER 712 at 716, así como Interfoto Picture Library Ltd v. Stilletto Visual Programmes Ltd (1989) 1 QB 433, 439. (28) P. Giliker, Pre-contractual Liability...op. cit., p. 48. (29)  Vid. en este sentido, Socimer International Bank v Standard Bank London [2008] EWCA Civ 116; Yam Seng v International Trade Corp [2013] EWHC 111 (QB); Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland [2013] EWCA Civ 200; Bristol Groundschool v Intelligent Data Capture[2014] EWHC 2145 (Ch); Emirates Trading Agency v Prime Mineral Exports [2014] EWHC 2104 (Comm); MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283 (Comm).

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in negligence» o «assumption of responsibility»)30. Con todo, existe hostilidad a admitir que tales deberes se puedan consagrar jurídicamente y que se pueda imponer su ejecución. Por tanto, la ruptura no es más que uno de los elementos a tener en cuenta para valorar el alcance del daño causado por tal violación. En este contexto, la mejor manera de protegerse del riesgo de ruptura de las negociaciones en el Derecho inglés es la previsión de un acuerdo en el que se prevea el reembolso de los gastos en caso de que el contrato finalmente no se celebre, especialmente en el marco de la contratación entre profesionales31. B. La moderación de otros países del «common law» 5. En el Derecho norteamericano también prima el concepto de eficacia sobre el de justicia, de ahí que se afirme que un jurista norteamericano estudia Economía en vez de Derecho romano, y Sociología en vez de Historia del Derecho32. No obstante, este ordenamiento representa una posición más moderada dentro de los países del common law. Ha regulado la buena fe como un deber genérico en el momento de la celebración y ejecución del contrato (§ 1-203 UUC y § 205 Restatement (Second) of Contracts), si bien no se ha llegado a consagrar el deber general de actuar de buena fe en la fase de las negociaciones o en la formación del contrato33. De hecho, el comentario oficial relativo a la buena fe en las negociaciones, dispone que la § 1-203 UUC no se aplica a la buena fe en la formación del contrato. Lo que sí admite el Derecho norteamericano es la posibilidad de que las partes estipulen convencionalmente un deber de negociar de buena fe (agreement to negotiate, contract to bargain)34; posibilidad que, por otro lado, también viene admitida en el Derecho inglés35, así como en el Derecho australiano36, o el singapurense37, aunque algunos tribunales, especialmente los ingleses, consideran estos acuerdos demasiado vagos e imprecisos como para poder obligar a las partes38. (30)  Henderson v. Merrett Syndicates Ltd [1995] 2 AC 145, 180. (31)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo», InDret, 2/2010, p. 40. (32) M. Pereira Barrocas, «Responsabilidad precontractual», http://arbitragem.pt/ estudos/responsabilidad-precontractual-–manuel-pereira-barrocas.pdf. (33) F. Kessler y E. Fine, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 401. (34)  E. A. Farnsworth, «Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed. Negotiations», Col. Law Review, 1987, p. 263. (35)  Emirates Trading Agency v Prime Mineral Exports Private [2014] EWHC 2104 (Comm). (36)  NSW Court of Appeal, United. Group Rail Services v Rail Corporation Of New South Wales [2009] NSWCA 177. (37)  Singapore Court of Appeal, HSBC Institutional Trust Services v Starhill Global Real Estate Investment Trust v Toshin Development Singapore Pte Ltd[2012] SGCA 48. (38)  Vid. entre otros, Walford v. Miles [1992] 2 AC 128, House of Lords; Pinnacle Books Inc. V. Harlequin Enterprises Ltd. (1981) 519 F. Supp. 118; Candid Productions Inc. V. International Skating Union (1982), 530 F. Supp. 1330; Jillcy Film Enterprises Inc. V. Home Box Office Inc. (1984), 593 F. Supp. 515; Singapore High Court, Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd[2009] 3 SLR(R) 936).

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Sin embargo, pese a los comentarios al UCC, hay una tendencia en el Derecho americano a admitir la obligación de que las partes conduzcan las negociaciones de buena fe, en el contexto de la diligencia debida en la fase precontractual39 y no sólo tras la conclusión del contrato40; lo que también ha sido reconocido por la jurisprudencia australiana41, canadiense42, neozelandesa43 y singapurense44. El Queensland Court of Appeal australiano ha mantenido que la inclusión de una cláusula de no confianza (non-reliance clause) no es suficiente para excluir la responsabilidad derivada de un comportamiento abusivo y que la clave para valorar si se ha confiado no está en comprobar si se incluyó una cláusula de ese tipo, sino en determinar si, efectivamente, la parte confió en la conducta o si la conducta en sí era abusiva (Mark Bain Constructions Pty Ltd v Avis and Mark Bain Constructions Pty Ltd v Barnscape [2012] QCA 100). Iguales consideraciones se han reiterado en el asunto Caffey v Leatt-Hayter [No 3] [2013] WASC 348.

La aceptación de este deber de actuar de buena fe en la fase precontractual no impide que cualquiera de las partes abandone las negociaciones, si eso es lo que conviene a sus intereses, siempre que no lo haga de manera abusiva. En este sentido, en el caso Transamerica Life Canada Inc. et al. v ING Canada Inc.45, el tribunal de apelación de Ontario afirmó que una obligación de buena fe no puede alterar los términos del contrato, pero sí puede el demandante alegar el incumplimiento de una obligación precontractual de negociar de buena fe46 o de evitar causar daños a la contraparte47. (39) N. Cohen, «Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contracts to Negotiate», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson & D. Friedmann), Oxford, Clarendon Press, 1995; A. F. Mason, «Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair Dealing», 116 LQR, 2000, pp. 80-81; J. M. Paterson, «The Contract to Negotiate in Good Faith: Recognition and Enforcement», 10 JCL, 1996, p. 120. (40)  En contra, Service Station Association Ltd v Berg Bennett & Associates Pty Ltd (1993) 117 ALR 393 at 406. (41)  Walley v Western Australia (1996) 137 ALR 561; Western Australia v Taylor (1996) 134 FLR 211; Hughes Aircraft Systems International v. Airservices Australia (1997) 146 ALR 1, at 36-37; Hughes Bros Pty Ltd v Trustees of the Roman Catholic Church for the Arcdiocese of Sydney(1993) 31 NSWLR 91; Alcatel Australia Ltd v Scarcella & Others (1998) 44 NSWLR 349; FMG Pilbara Pty Ltd v Cox [2009] FCAFC 49; Full Federal Court of Australia, Paciocco v Australia and New Zealand Banking Group Limited. [2015] FCAFC 50. (42)  Supreme Court of Canada, Bhasinv.Hrynew, 2014 SCC 71, [2014] 3 S.C.R. 494. (43)  Ng Giap Hon v Westcomb Securities [2009] SGCA 19. (44)  HSBC Institutional Trust Services (Singapore) Ltd (Trustee of Starhill Global Real Estate Investment Trust) v Toshin Development Singapore Pte Ltd.1 [2012] 4 SLR 738. (45) 2003 CanLII 9923 (ON CA),68 OR (3d) 457; [2003] O.J. No. 4656 Docket No. C39314; 234 DLR (4th) 367; 41 BLR (3d) 1; [2003] CarswellOnt 4834; [2003] OJ No 4656 (QL); 127 ACWS (3d), disponible en http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/2003/2003canlii9923/2003canlii9923.html. (46)  En la misma línea vid. Livingstone v. Roskilly [1992] 3 NZLR 230 at 237. (47)  Aun así, en alguna sentencia se deniega la responsabilidad en el ámbito comercial, por falta de certeza en los acuerdos contenidos en el memorándum de entendimiento: Baldwin v. Icon Energy Ltd [2015] QSC 12 at [51].

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C. Correctivos del «common law» para la etapa precontractual 6. Aunque la responsabilidad precontractual tenga poco predicamento en los sistemas de common law, los tribunales tienen en cuenta las peculiaridades de cada situación para mitigar las consecuencias de una aplicación estricta de la ideología liberal a las relaciones precontractuales. Recurriendo a sus propios mecanismos, como la promissory estoppel, la restitution o unjust enrichment y la misrepresentation, sancionan a quien traiciona la confianza de la otra parte en la fase precontractual, sin tener que acudir al principio general de la buena fe48. En todo caso, los tribunales sólo excepcionalmente reconocen responsabilidad por las pérdidas sufridas por una de las partes negociadoras cuando la otra ha ido más allá del riesgo que cada una asume al entrar en fase de negociaciones49. 7. El promissory estoppel es un expediente utilizado para impedir que una persona que hace una promesa a otra en la fase de las negociaciones la rompa impunemente si resulta inaceptable, injusto y poco equitativo que lo haga, perjudicando a quien ha confiado en la declaración o en la conducta. La confianza depositada en la promesa prevalece y el promitente no puede alegar la ausencia de consideration como fundamento de su invalidez50. Aunque este expediente ha sido ampliamente acogido en la jurisprudencia inglesa atendiendo al principio de la equity51, no constituye la base de la responsabilidad precontractual en el Derecho inglés, pues son pocos los casos en que se ha intentado la reparación del daño basándose en una promesa hecha durante las negociaciones preliminares52: porque precisa de una promesa clara e inequívoca que haya creado una confianza en la contraparte; porque es sólo un medio de defensa cuando el promitente pretende ejercer inadmisiblemente ciertos derechos53, pero, no permite basarse (48) J. Cartwright, «Négociation et renégociation», Regards comparatistes sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription (dir. J. Cartwright, S. Vogenauer y S. Whittaker), París, Société de législation comparée, 2010, p. 67. (49)  Easat Antennas Ltd v Racal Defence Electronics Ltd, 7 sept. 2000, citada por J. Dietrich, «Classifying precontractual liability: a comparative analysis», Legal Studies, vol. 21, n.º 2, 2001, p. 170. (50)  Representativos son los casos Hoffman v Red. Owl Stores, 26 Wis. 2d 683, 133 N.W.2d 267 (1965), Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd, 1947, 1 KB 130; Waltons Stores (Interstate) Ltd v Maher (1988) 164 CLR 387; Brewer v Chrysler Canada Ltd [1977] 3 WWR 69; Estok v Heguy [1963] 40 DLR (2d) 88; T & E Developments v Hoornaert (1977) 78 DLR (3d) 606; Lexane Pty Ltd v Highfern Pty Ltd [1985] 1 Qd R 446 o Banner Homes Group plc v Luff Developments Ltd [2000] 2 All ER 117 at 140-141o Rickets v. Scothorn, 77 N.W. 365. (51)  Central London Property Trust Limited. v. High Trees House Limited. (1947) K.B. 131; Beisley v. Hallwood Estates Ltd, (1960) 2 All E.R. 314, 324; Emmanuel Ajayi v. RT Briscoe (Nigeria) Ltd., (1964) 3 All E.R. 556, 559; Woodhouse AC Israel Cocoa Ltd. SA v. Nigerian Produce Marketing Co. Ltd., (1972) A.C. 741, 755, 761, 771. (52) R. Monzer, La négociation des contrats internationaux. Une harmonisation des régimes juridiques romano-germaniques et anglo-saxons, Bruselas, París, Beirut, Bruylant, L.G.D.J., Delta, 2008, p. 78. Vid. Werner v Xerox Corp. 732 F.2d 580 (7th Cir. 1984); Vigoda v Denver Urban Renewal Auth., 646 p. 2d 900 (Colo. 1982). (53)  Combe v Combe, 1951, 2 KB 215.

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en este remedy para ejercitar una acción sin fundamentarla en otros motivos aparte del promissory estoppel; por último, porque en el Derecho inglés sólo se ha venido utilizando en el marco de la adquisición de inmuebles, bajo la forma de property estoppel54. En cambio, el Derecho norteamericano lo ha consagrado en el § 90 (1) Restatement (Second) of Contracts, convirtiéndolo en un principio fundamental de la responsabilidad precontractual55: puede ser utilizado en sentido ofensivo o defensivo; sólo se exige la existencia de una promesa que genere una confianza en que la promesa se mantendrá y un daño causado como consecuencia de esa confianza56. No obstante, pese a su frecuente recurso, son contados los supuestos en que los tribunales californianos y neoyorquinos conceden las reclamaciones de promissory estoppel57. También en el Derecho australiano se recurre al promissory estoppel para indemnizar por los daños y perjuicios en los supuestos de ruptura inesperada de las negociaciones precontractuales58.

8. La restitution (unjust enrichment) fue utilizada por primera vez en el Derecho inglés en los casos Craven-Ellis v Canons Ltd [1936], 2KB 403 y en William Lacey (Hounslow) Ltd v Davis [1957], 1 WLR 932, para remunerar a las partes que habían realizado unos trabajos en ejecución de unos contratos que creían obligatorios, cuando en realidad no lo eran59. Pero la consagración de este mecanismo de reparación como fundamento de la responsabilidad precontractual en Derecho inglés se produjo en el caso British Steel Corp v Cleveland Bridge and Engineering Co Ltd [1984] 1 All ER 504. En esta decisión, los tribunales ingleses condenaron al pago de las mercancías que se habían enviado tras la firma de una letter of intent, en la que se había consignado erróneamente el precio y la fecha de expedición de las mercancías. El fundamento de la exigencia de reparación se situó en la necesidad de que quien realice un encargo, pague un precio razonable por él, pues de lo contrario, se produciría un enriquecimiento de una parte a expensas de la otra. Pero, para que se pueda utilizar es preciso que las partes crean que el contrato que se ha negociado existe y comiencen la ejecución del mismo sobre esa base.

El Derecho americano también recurre al unjust enrichment, aunque menos que el Derecho inglés, debido a las condiciones tan estrictas que exige el § 6 (2) Restatement (Second) of Restitution para su utilización (el carácter abusivo del comportamiento de la parte infractora y que la pérdida o los gastos realizados no sean los riesgos normales en que deben incurrir los (54)  Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd [2006] 1 WLR 2964, [4]-[7] (Mummery LJ). (55) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Livraria Almedina, 2001, p. 288. (56)  Arcadian Phosphates, Inc. v Arcadian Corp, 884 F. 2d 69, 73 (2d Cir 1989). (57)  «Note, The Warning of Promissory Estoppel», 79 Cornell L. Rev. 1263, 1271-73, 1289-90 (1994), citado por R. Monzer, La négociation des contrats internationaux...op. cit., p. 84. (58)  Werner v Xerox Corp. 732 F.2d 580, 582 (7th Cir. 1984). (59)  Vid. sobre el tema E. J. J. Schrage (ed.), Unjust Enrichment: The Comparative Legal History of the Law of Restitution, Berlín, Duncker & Humblot, 1995.

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negociadores)60, de ahí que se recurra a otros remedios, como el promissory estoppel61. 9. La misrepresentation permite conceder daños y perjuicios a quien ha sido inducido a error por alguna información falsa o declaración inexacta, o no conforme con los hechos, propiciando que la otra parte haya creído en la seria intención de la contraparte de querer entablar negociaciones62. La no revelación de determinados datos (non-disclosure) no es suficiente para constituir misrepresentation, debido a la inexistencia en el Derecho inglés o canadiense63 de un deber general de informar a la contraparte de los hechos susceptibles de influir en la decisión de contratar64. Es necesario que una de las partes haya hecho una afirmación; que conociera o debiera conocer su falsedad; que se haya emitido la declaración falsa con la intención de defraudar a la otra persona; que la contraparte haya confiado en esa declaración y se haya comportado basándose en la misma y que, como consecuencia de ello se le cause un daño que derive directamente de la falsa afirmación65. Y, en el caso de la misrepresentation negligente, se requiere que se hayan producido daños físicos66, pues hay una hostilidad judicial a indemnizar sólo los daños económicos67. Especialmente reticente se muestra la jurisprudencia americana, que excluye cualquier indemnización de las pérdidas si no existen daños físicos68. En cambio, la jurisprudencia inglesa es más flexible y permite su indemnización si las pérdidas puramente económicas provienen de una relación especial entre las partes69. Pero, las dificultades para acreditar la intención fraudulenta hacen poco frecuente el recurso por parte de los tribunales estadounidenses a la misrepresentation como fundamento de la responsabilidad precontractual70. (60)  Hill v Waxberg, 237 F.2d 936 (9th Cir. 1956). (61)  E. A. Farnsworth, «Precontractual Liability...», cit., 233. (62)  G. H. Treitel, The Law of Contract, 8.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell-Stevens & Sons, 1991, p. 295. Las decisiones británicas más citadas para fundamentar la misrepresentation son los casos Derry v. Peek (1889) 14 A.C. 337 y Jedley Byrne v. Heller (1963) 2 All E.R. 575; (1964) A.C. 465. (63)  Martel Building Ltd v. Canada (2000) 193 DLR (4th) 1, [67]-[68]. (64)  P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 246; P. J. Legrand, «Pre-contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared», Oxford Journal of Legal Studies, 1986, vol. 6, p. 326. (65)  R.D. Greenfield v Udo Heckenbach, 534 F.2d 623 (4thCir. 1977). (66)  Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin & Co Ltd, 1973, Q B 27. (67)  Vid., en este sentido, el caso Seely v White Motor Co, 1965, 63 Cal.2d 9. (68)  Aas v Superior Court, 2000, 24 Cal. 4th 627, 640. (69)  Murphy v Brentwood DC, 1991, 1 AC 398. (70)  Markov v ABC Transfer & Storage Co, 76 Wash. 2d 388, 457 p. 2d. 535 (1969).

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2. La buena fe, la tutela de la confianza, la seguridad y la fluidez del tráfico jurídico como principios básicos de los sistemas romano-germánicos A. El principio de buena fe como fuente autónoma de deberes precontractuales 10. En los ordenamientos jurídicos influenciados por los modelos romano-germánicos se aprecia una tensión entre el principio de libertad contractual y la confianza mutua en la honestidad del comportamiento de las partes, que es clave para lograr la seguridad jurídica en la fase negocial. Aunque la libertad es necesaria para la formación del contrato, deben ponerse ciertos límites para mitigar las injusticias, la mala fe o las deslealtades de las partes, debiendo llegar a un equilibrio entre libertad y seguridad jurídica. Por eso, numerosos ordenamientos jurídicos romano-germánicos están fuertemente marcados por exigencias ético-sociales71 y por la doctrina de Ihering, por lo que imponen a las partes un deber de lealtad en la fase negocial, con independencia de que el contrato se llegue finalmente a concluir. Aunque las partes no están obligadas a llegar a un acuerdo, sí tienen que formular sus propuestas de manera seria y deben actuar del modo que razonablemente se espera que actúen para llegar a un acuerdo. Esta moral contractual tiende a la protección de la parte que ha sufrido la ruptura de las negociaciones precontractuales y que ha visto frustradas sus esperanzas legítimas de ver concluido el contrato. Por eso, admiten una libertad controlada por el proteccionismo inherente al principio de la buena fe en las relaciones precontractuales. El principio de buena fe ha sido reconocido en numerosos Códigos, aunque no todos lo han previsto expresamente en la fase precontractual, siendo el primero en hacerlo el art. 1337 Cc italiano de 1942. A partir de ahí se ha ido incorporando en numerosos Códigos y leyes especiales. Entre ellos, el argentino (art. 991 Cc), bisauguineano (art. 1362 Cc), boliviano (art. 465 Cc), brasileño (art. 422 Cc), búlgaro (art. 12 del Código de obligaciones), checo (§§ 6 y 7 Cc), colombiano (art. 863 CCom)72, griego (art. 197 Cc), húngaro (§ 1:3 Cc), lituano (art. 6.163.1 Cc), moldavo (art. 513 Cc), paraguayo (art. 689 Cc), peruano (art. 1362 Cc), portugués (art. 227 Cc), rumano (art. 1183 Cc)73, ruso (arts. 307(3), 434.1, 432(3) y 431.1(2) Cc) o taiwanés (art. 245-1 Cc). El Derecho francés, tras su reforma de 2016, va más allá e incluso consagra el deber de buena fe como una exigencia imperativa y de orden público (arts. 1104 y 1112 Cc francés), recogiendo así el sentir de la jurisprudencia francesa, que siempre ha admitido el deber de actuar de buena fe durante todo el período precontractual, (71) B. Oppetit, «Éthique et vie des affaires», Mélange Colomer, 1993, p. 321. (72) B. Martínez-Cárdenas y H. Tapias-Rocha, «La transformación del Derecho privado en Colombia», Revista de Derecho. Universidad del Norte, vol. 45, 2016, p. 51. (73)  M. C. Dobrilă, «Unification of Criteria for the Assessment of Good Faith in Negotiating Contracts: From National to International Through the Intercession of the European Experience», AGORA International Journal of Juridical Sciences, 2015, n.º 2, p. 2.

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especialmente cuando las negociaciones están bastante avanzadas74, pese a las escasas referencias a la buena fe en el Cc antes de su reforma, limitadas al art. 1134(3) Cc, que sólo preveía que los convenios debían ser ejecutados de buena fe. También la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de Obligaciones y Contratos española lo recoge en su art. 1245.2. Otros ordenamientos jurídicos lo han previsto en normas especiales, como el art. 251 de la Ley de obligaciones civiles croata75, los arts. 5 a 8 del Decreto ley cubano «De la contratación económica y comercial» de diciembre de 2003, el art. 12 a) de la Ley de contratos israelí, el art. 12 de la Ley sobre contratos montenegrina, el art. 12 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia, el art. 42 de la Ley sobre contratos china. Algunas normas, en vez de utilizar el término buena fe, emplean expresiones como conscientiousness, fairness, goodwill and honesty aunque con un alcance equivalente, como hace el art. 5.1 Código de obligaciones esloveno o el art. 6 Cc vietnamita.

La exigencia de actuar de buena fe en la fase de formación del contrato se admite doctrinal y jurisprudencialmente, incluso en los ordenamientos jurídicos que no la recogen expresamente en esta fase, ya que la vinculan al principio general de buena fe, que impregna todas las etapas del contrato76. Así sucede en el Derecho alemán, que la prevé en la fase de ejecución del contrato (§ 242 BGB), al igual que en el indonesio (art. 1338 Cc)77, de inspiración holandesa, y en los países nórdicos, que admiten la responsabilidad por daños derivados de las negociaciones de mala fe78, a partir de la § 36 de la Ley sobre la formación de los contratos79. También es el caso de numerosos ordenamientos jurídicos tributarios del Derecho francés o influenciados por él, como el belga (art. 1134 Cc), chileno (art. 1542 Cc)80, colombiano (art. 1603 Cc)81, congoleño (art. 1134 Cc), dominicano (art. 1134 Cc), español (arts. 7 y 1258 Cc)82, guatemalteco (art. 1519 Cc), hondu(74)  Cass com de 7 de enero y de 22 de abril de 1997 D 1998. 45; Cass com de 20 de marzo de 1972, Semaine Juridique, 1973 II 17543. (75) M. Braut Filipović y M. Tomulić Vehovec, «Precontractual liability in EU and Croatian Law», p. 24, disponible en www.harmonius.org/dokumenta/01%20Precontractual%20 Liability%20In%20EU%20and%20Croatian%20Law.pdf. (76)  C. W. Canaris, El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998, pp. 151-152. (77) Y. Yeo, «Pre-contractual Liability on Quasi-contracts: a Comparative Study», Second Quarter Newsletter, 2015, p. 17. (78)  Respecto al Derecho sueco, vid., entre otros, NJA 1963 s 105, NJA 1973 s 175, NJA 1978 s 147, NJA 1990 s 745, cit. por C. Ramberg, «The Hidden Secrets of Scandinavian Contract Law», Stockholm Institute for Scandianvian Law 1957-2010, p. 253. (79) K. Lilleholt, «Application of General Principles in Private Law in the Nordic Countries», Juridica International, 2013, vol. XX, p. 15. (80) I. De la Maza Gazmuri, «El retiro unilateral como un caso de responsabilidad precontractual», Cuadernos de Análisis Jurídicos, Universidad Diego Portales, p. 142; R. Gómez Balmaceda y H. Rosende Álvarez, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 305. (81)  En este sentido, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 1998, expediente 4962, cit. por J. O. Albán, «Tratos preliminares...», cit., p. 89. (82)  Vid. la STS de 31 de octubre de 2001, (RJ 2001, 9639).

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reño (art. 1546 Cc), luxemburgués83, malgache (art. 123 de la ley 66-003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones), maliense (art. 77 Ley 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones), marfileño (art. 1134 Cc), mexicano (art. 1796 Cc), nigerino (art. 1134 Cc), portorriqueño (art. 1210 Cc), quebequés (art. 1375 Cc), salvadoreño (art. 1417 Cc), uruguayo (art. 1291 Cc), o venezolano (art. 1160 Cc).

Otros países, como China (art. 6 de la Ley de contratos), Hungría (§ 1:3 Cc), Lituania (art. 1.5 Cc), Japón (art. 1 (2) Cc), Suiza (art. 2 Cc) o Turquía (art. 2 Cc), han reconocido el principio de buena fe de manera amplia, al imponer a las partes el deber de observar la buena fe al ejercer sus derechos y al cumplir sus obligaciones, lo que viene siendo entendido como una extensión de este principio a las relaciones precontractuales84. Así lo evidenció el Tribunal Supremo japonés en el caso Sumitomo Trust & Banking Corp. v. UFS Holdings Corp.85, donde una institución financiera japonesa demandó a otra por infringir el deber de negociar de buena fe. Acusando una gran influencia germana, el tribunal afirmó que las partes tienen la obligación de negociar de buena fe y que, aunque la ruptura de las negociaciones se había producido en un momento no muy avanzado de las mismas, ya se había entablado entre ellas una relación.

Y lo mismo sucede en los países de tradición islámica, donde el concepto de buena fe debe interpretarse en un sentido más amplio que en otros países de tradición romano-germánica, ya que incluye un deber de actuar altruistamente. Esto es debido a la falta de separación entre Derecho, religión y moral, por lo que el concepto de buena fe está estrechamente vinculado a las reglas éticas derivadas de la Sharia. En estos países, se imponen unas exigencias más estrictas que en otros sistemas legales86, ya que con este principio se protegen no sólo los intereses de las partes contratantes, sino los de la sociedad en general: un musulmán es hermano de otro musulmán, por lo que cada parte está obligada a considerar los intereses de la otra lo mismo que los suyos propios, a comportarse honestamente y a evitar el fraude y la ruptura de la confianza de la contraparte, debiendo informarle de los vicios y defectos87. Incluso en países que no han previsto expresamente un deber negociar de buena fe, como en el sistema legal iraní, se admite doctrinalmente que su violación puede dar lugar a responsabilidad en determinadas circunstan(83) B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud, European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Société de Législation Comparée, 2008, p. 185. (84)  V. L. Taylor, «Japanese Commercial Transactions and Sanctions Revisited: Sumitomo v. UFJ», 8 Washington University Global Studies Law Review, 2009, p. 412. (85)  1928 HANREI JIHŌ 3, 4 (Tokyo Dist. Ct., Feb. 3, 2006). (86)  A. H. Al Quni, Good Faith and its Impact on Dispositions in Islamic Jurisprudence and Civil Law: Comparative Study, Al Munofia University, Faculty of Law, 1997. (87)  A. M.Aldmour, «The Role of Good Faith in the Pre-Contractual Responsibility in International Contracts: a Comparative Study between Common Law and Civil Law», disponible en http://ssrn.com/abstract=2751072, p. 29.

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cias88. Lo mismo sucede en países como Afganistán (art. 697 Cc), Argelia (art. 107 Cc), la Unión de las Comoras (art. 1134 Cc), Egipto (art. 148 Cc), Jordania (art. 993 Cc) o Marruecos (art. 231 del Código de las Obligaciones y Contratos), donde, aunque el principio de buena fe sólo se prevé en la fase de ejecución de los contratos y se deja a la jurisprudencia la decisión de si se extiende a la fase preliminar, se da por supuesta su extensión a esa fase.

Algunos ordenamientos jurídicos vinculan el abuso de derecho (abuse of rights) con el comportamiento contrario a la buena fe. Así lo prevé el art. 106 Cc emiratí y lo ha entendido el Tribunal Supremo portorriqueño en el caso Producciones Tommy Muñiz Inc v. COPAN89, en el que se consideró que la actitud del demandado, al no manifestar su voluntad con la claridad y minuciosidad que la naturaleza del negocio exigía, había provocado en el demandante la creencia errónea de que se había perfeccionado la adjudicación de la subasta y de que podía continuar los preparativos, máxime cuando le fue notificado que se le enviarían los documentos escritos ratificando los acuerdos para su firma, lo que no sólo es un comportamiento contrario a la buena fe, sino que constituye un abuso de derecho. B. Deberes secundarios de conducta derivados del principio de buena fe 11. El concepto de buena fe se entiende en los países romano-germánicos en sentido objetivo como una regla de conducta, que se concreta en el respeto a ciertos principios, todos ellos derivados del deber de comportarse de manera leal, correcta y honesta90: el deber de colaboración entre las partes, el de confidencialidad, el de conservación de la cosa, de información, no interrupción injustificada de las negociaciones...Algunos ordenamientos jurídicos, aun no utilizando el concepto de buena fe, sino el deber de no actuar de mala fe, concretan este principio en la obligación de tener en cuenta los intereses y derechos de la otra parte en la negociación (§ 14 (1) Ley de obligaciones estonia), lo que también viene recogido en el § 33 de la Ley de formación del contratopara los países nórdicos91. 12. Una de las manifestaciones del principio de buena fe es el deber de negociar seriamente. Se faltará a este deber cuando se inician o continúan las negociaciones sin la intención de concluir el contrato. Así lo prevé el art. 251.3 de la Ley de obligaciones civiles croata, el art. 5 del Decreto ley de la contratación económica y comercial cubano de diciembre de 2003, el art. 20 Código de obligaciones esloveno, el art. 1245.4 del Proyecto de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones (88) M. Ouladi y P. Akbarineh, «Violation of the principle of good faith in the pre-contractual negotiations», International Journal of Humanities and Cultural Studies, mayo 2016, p. 1004. (89)  113 D.P.R. 517, 526 (1982). (90) M. Hesselink, «The Concept of Good Faith», Towards a European Civil Code (eds. A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, C. Mak, C. Edgar Du Perron), 4.ª ed., Kluwer Law International, 2010, p. 619-620. (91) K. Lilleholt, «Application of General Principles...», cit., p. 15.

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y contratos español (PMCC), así como el art. 412-2 Propuesta de Código Mercantil español (PCM); el § 14 (3) de la Ley de obligaciones estonia, el § 12 de la Ley general sobre contratos israelí de 1973, el art. 6.163.3 Cc lituano, el art. 30 (2) de la Ley sobre contratos montenegrina, el art. 72 § 2 Cc polaco, el art. 1183.3 Cc rumano, el art. 30 (2) de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia, el art. 434 Cc ruso, el Derecho suizo92 (para el que existe una obligación de comunicar la intención de no celebrar el contrato)93 y lo admite la doctrina italiana94.

13. Otro deber derivado del principio de buena fe es el de información. Al margen de la exhaustiva regulación que contienen las normativas nacionales de protección de los consumidores sobre los deberes de información precontractual95, para compensar la asimetría informativa en que se encuentran las partes, los sistemas romano-germánicos prestan atención a la información sobre las circunstancias que pueden influenciar la formación del consentimiento de la otra parte, porque son relevantes para su toma de decisiones96. Este deber de información durante la fase de formación del contrato no suele estar consagrado expresamente en los Códigos decimonónicos. Sí contienen disposiciones al respecto el art. 556.1 del CC chileno, el § 14 (2) de Ley de obligaciones estonia, el art. 1112-1 Cc francés97, el § 6:62 (1) Cc húngaro, el art. 6.163.4 Cc lituano, el art. 227 Cc portugués, el art. 1183 Cc rumano, el art. 452 Cc turco, los arts. 307 (3), 434.1, 432 (3) y 431.1 (2) Cc ruso y viene admitido en el Derecho italiano98. (92)  Entre otras, Cour de Justice Civile de Genève de 8 de marzo de 1974, La Semaine Judiciaire, 1975, pp. 7-14; Obergericht de Lucerna de 22 de mayo de 1989, Schweizerische Juristen Zeitung, 1990, p. 159. Vid. E.H. Hondious, General Report, p. 16, disponible en file:///C:/ Users/Pc/Downloads/hondius_91_general_report.pdf (93) N. Rouiller, «Devoirs précontractuels (Culpa in contrahendo): L’identification exacte de leur violation et ses conséquences. Droit suisse et travaux d’harmonisation internationaux et européens», Bulletin CEDIDAC, n.º 45, octubre 2006, p. 2. (94) E.H. Hondious, General Report...op. cit., p. 16. (95)  Vid. entre otros, M. P. García Rubio, La responsabilidad precontractual en la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, p. 150, Boletín del Ministerio de Justicia, año 65, n.º 2130, disponible en http://www.academia.edu/17260434/La_responsabilidad_precontractual_en_la_Propuesta_de_Modernizaci%C3%B3n_del_Derecho_de_obligaciones_y_contratos; S. Grundmann, «Privatautonomie im Binnenmarkt. Informationsregeln als Instrument», Juristenzeitung (JZ), 2000, pp. 1133-1143; B. Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts, Munich, 2004, pp. 266-278; R. Schulze, «Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho contractual europeo», Anuario de Derecho civil, 2006, n.º LIX, pp. 29-58; C. Twigg-Flesner, «Information Disclosure about the Quality of Goods-Duty or Encouragement?», Information Rights and Obligations(eds. G. Howells, A. Janssen y R. Schulze), Aldershot 2005, pp. 135-153. (96) S. Aryan y B. Mirabbasi, «The Good Faith Principle and Its Consequences in Pre-Contractual Period: A Comparative Study on English and French Law», Journal of Politics and Law, 2016, vol. 9, n.º 2, pp. 238-239. (97) M. Fabre-Magnan, «Duties of Disclosure and French Contract Law: Contribution to an Economic Analysis», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson & D. Friedmann), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 99. (98) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., pp. 304-305.

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Algunos ordenamientos jurídicos imponen la obligación de no ocultar información relativa a las causas de invalidez del contrato o la de no divulgación de información falsa99. Es el caso del Derecho alemán (§§ 121 y 122 BGB), boliviano (art. 465 Cc), italiano (art. 1338 Cc italiano), paraguayo (art. 690 Cc), tunecino (art. 65 del Código de Obligaciones y Contratos) y de leyes especiales como el art. 42.2 de la Ley de contratos china. A nivel jurisprudencial, también viene reconocida esta obligación100. En los países nórdicos, si una parte no ha proporcionado a la otra la información sobre las circunstancias que se espera que tiene que conocer y de las que debe ser informada, existe una falta de conformidad regulada en la § 19 de la Sale of Goods Acts de Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia. Sin embargo, la doctrina discute si del hecho de que se pueda esgrimir la falta de conformidad por la infracción de los deberes de información, se puede concluir que existe un principio general101. En todo caso, es un claro ejemplo de cómo el principio de buena fe también actúa en los países nórdicos.

Otros ordenamientos jurídicos prevén la obligación de informar de los vicios ocultos como parte del deber de información precontractual, aunque este deber no se extienda a los vicios aparentes. Así lo dispone el art. 1861 Cc chileno: «Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio». También el art. 1338 Cc italiano establece que la parte que sabía o debía saber algún motivo para la invalidez del contrato y no los reveló a la otra parte es responsable de los daños que le cause.

En la jurisprudencia suiza se admite la responsabilidad por no proporcionar la información necesaria en los casos en que sea imposible la ejecución del contrato como consecuencia de una norma imperativa que la otra parte desconocía por no habérsela dado a conocer la contraparte. También se admite en los casos en que una parte rompe las negociaciones, al descubrir, antes de la celebración del contrato, su ilicitud, debido a la existencia de normas imperativas que la contraparte no le ha revelado. En los casos en que el contrato devenga nulo por la existencia de una norma imperativa que una parte no da a conocer a la otra, quien tenía la obligación de proporcionar información sobre la norma imperativa no puede (99) H. Kötz, «Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective», 9 Eur. J. L. & Econ, (2000), pp. 5-19. (100)  Vid. La sentencia de la Corte Suprema de justicia colombiana de 4 de abril de 2001; sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana (sala de casación civil) de 13 de diciembre de 2001, citadas por J. Oviedo Albán, «Tratos preliminares...», cit., p. 95. Vid. Igualmente la sentencia de la Corte de apelaciones de Santiago (Chile) de 29 de noviembre de 2007, rol. n.º 1287-2008, N.º Legal Publishing 39372, cit. por R. Opazo Barrientos, «Fundamento de los deberes precontractuales en las tratativas preliminares», Revista Digital Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius, diciembre 2013, p. 9. (101) K. Lilleholt, «Application of General Principles...», cit., p. 19.

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quedar exonerada de responsabilidad frente a quien ha actuado de buena fe y ha perdido el tiempo en las negociaciones, aunque lo que da lugar a la responsabilidad no es la norma imperativa, sino la tardanza en revelarla102. 14. Más polémico es el deber de no romper las negociaciones, pues su interrupción forma parte de la libertad contractual, siendo, por tanto, un acto lícito. Ahora bien, la interrupción inesperada y arbitraria de los tratos previos se considera un comportamiento generador de responsabilidad, si contraviene las exigencias de la buena fe103 (art. 251.2 de la Ley de obligaciones civiles croata, art. 5 del Decreto-Ley cubano de diciembre de 2003 de la contratación económica y comercial, el art. 1112 Cc francés, art. 197 Cc griego). En la identificación de ese plus se produce una división, debido a las diferentes concepciones ideológicas: la que defiende la libertad de las partes de interrumpir las negociaciones sin tener que justificar el motivo, siendo ilícito sólo proseguir unas negociaciones a sabiendas de que no se concluirá el contrato104; la que entiende que cualquier ruptura de las negociaciones sin justa causa debe dar lugar a indemnización de los daños causados a la contraparte105 (art. 20 Código de obligaciones esloveno, art. 30.3 de la Ley sobre contratos montenegrina, art. 30.3 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia); la que considera que es necesaria la culpa en ese comportamiento106 y quienes se basan en la confianza suscitada en la otra parte (Derecho español)107. Los tribunales franceses108, egipcios109, españoles110, kuwaitíes111 o suizos112, amparándose en la libertad contractual, se muestran reacios a admitir la responsabilidad por ruptura de las negociaciones, especialmente en el caso de negociaciones entre profesionales, ya que estos cuentan con (102)  ATF 45 II 548 c. 5 y 6; 40 II 370 (372); 36 II 193 c. 4; ATF 110 II 360, citadas por N. Rouiller, «Devoirs précontractuel», cit., p. 4. (103)  Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana (Sala de Casación Civil) de 23 de noviembre de 1989, expediente 2435, Jurisprudencia y Doctrina, t. XIX, n° 217, Legis, enero de 1990, p. 75. (104) F. Benatti, La responsabilità precontratuale, Milán, 1963, p. 99; A. De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, vol. I., 3.ª ed., Milán, Giuffrè, 1979, p. 124. (105) C.M. Bianca, Diritto Civile, vol. III, Il Contratto, Milán, Giuffrè, 1987, p. 173. (106) J. Schmidt-Szalewski, «La période précontractuelle en Droit français. Rapport au XIIIe Congrès International du Droit Comparé», Revue Internationale de Droit Comparé, 1990, abril-junio, vol. 42, n.º 2, p. 550. (107)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit., p. 41. (108)  Cass. Com. francesa de 20 de marzo de 1972, Semaine Juridique, 1973 II, 17543; Cass. Com. francesa de 7 de abril de 1998, D, 1999, 514; Cass. Com. francesa de 26 de noviembre de 2003, n.º 00-10.243 y n.º 00-10.949. (109)  Cour de Cassation egipcia de 9 de febrero de 1967. A Set of cassation Provisions. S18. p. 334, n.º 52. (110)  STS español 1.ª, de 3 de junio de 1998 (RJ 1998, 3715); STS español de 13 de diciembre de 1989 (RJ 1998, 8824). (111)  Supreme Court of appeal kuwaití, First Commercial Chamber. 30/1/1989, Classification of Sentences Center, Faculty of law, Kuwait University, n.º 1374. p. 1112. (112)  ATF de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2006 I 163) c. 3.1, 3e § i.i.

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incurrir en los gastos de las negociaciones fallidas. En estos países se exige un comportamiento contrario a la negociación leal y de buena fe (ruptura de las negociaciones de forma brutal la víspera de la firma del contrato, o por una simple llamada de teléfono; si no hay motivos justificados para la ruptura, si no se da ninguna explicación a la otra parte113, si las negociaciones están ya muy avanzadas114, si la otra parte podía creer razonablemente que el contrato se concluiría)115. Pero, mientras que la idea de culpa está presente en la jurisprudencia francesa116 y suiza117, este comportamiento negligente o doloso no siempre es necesario para la jurisprudencia española118, bastando con que se haya generado una confianza en la otra parte y que esta se haya visto frustrada para que se incurra en responsabilidad. La jurisprudencia italiana119 admite que se viola el deber de actuar de buena fe cuando se interrumpen las negociaciones sin una justa causa, estando los tratos preliminares ya en un estadio muy avanzado como para suscitar en la otra parte la confianza en que el contrato se celebrará. También en Portugal se exige una justa causa para la interrupción de las negociaciones120. Para los tribunales alemanes no queda claro si el fundamento de la responsabilidad por ruptura intempestiva de las negociaciones se halla en la frustración de la confianza de la otra parte121 o en el carácter injustificado de la ruptura122. En todo caso, la clave gira en torno a lo que se entienda por justa causa. Y tan importante como el motivo de la interrupción de las negociaciones es la forma en que esta ruptura se realiza. De ahí que este deber esté vinculado al de información, pues se debe dar a conocer inmediatamente la intención de no continuar negociando a la otra parte, tal y como exige la (113)  Com. 7 abril 1998, Semaine Juridique édition entreprise, 1999, n.º 4, p. 169. (114)  Com. 20 marzo 1972, Bull. Civ., IV, n.º 93; Com. 22 abril 1997, RTD civ. 1997, 651. (115)  Sentencias de la Cour de Cassation francesa de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2005 I 166) c. 3.1; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 1a; de 5 de marzo de 2001, 4C.356/2000 c. 5c; de 17 de octubre de 2000, 4p. 141/2000 c. 5 i.f. (116)  Sentencias de la Cour de Cassation francesa de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2005 I 166) c. 3.1; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 1a; de 5 de marzo de 2001, 4C.356/2000 c. 5c; de 17 de octubre de 2000, 4p. 141/2000 c. 5 i.f. (117)  Cour fédéral suisse de 17 de noviembre de 2005 (JdT 2006 I 163) c. 3.1 (1er §, 2e phrase); de 29 de abril de 2003, 4C.381/2002 c. 5.1; de 30 de octubre de 2002, 4C.202/2002 c. 3.2; de 29 de octubre de 2001 (SJ 2002 I 164) c. 3a; o de 5 de enero de 2001, 4C.356/2000 c. 5b. (118)  Sí exige este comportamiento negligente la STS español, 1.ª, de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978), si bien vinculando la negligencia a la ruptura unilateral de la negociación. (119)  Entre otras, la sentencia de la Corte di Cassazione civile italiana, sez. lav, de 7 de mayo de 2004, n. 8723; sentencia de la Corte di Cassazione civile italiana, sez. I, de 30 de agosto de 1995, n. 9157. (120) J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual liability in European Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 217. (121)  BGH de 22 de febrero de 1989, NJW-RR, 1989, 627. (122)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit., p. 37; S. Whittaker y R. Zimmermann, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 237.

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jurisprudencia suiza123 o la sueca124. Además, habrá que valorar la conducta de las dos partes, porque puede que una se haya precipitado o haya actuado negligentemente al considerar que el contrato se iba a celebrar, sin que la otra haya provocado esta creencia con su comportamiento125. Básicamente puede afirmarse que todos protegen la confianza legítima y razonable de la parte perjudicada en la coherencia de una conducta, no las falsas apreciaciones que aquélla pueda haberse hecho sobre las negociaciones, debidas a su precipitación o a su comportamiento negligente126. En la misma línea, basada en la vulneración de la confianza, se sitúa el Derecho griego127 o el Derecho lituano. Aunque el Cc lituano no se pronuncia sobre la ruptura de las negociaciones y sólo proclama la libertad de las partes para entrar en negociaciones y negociar y afirma que las partes no son responsables por no llegar a un acuerdo (art. 6.163.2 Cc lituano), sí destaca la responsabilidad de quien comienza las negociaciones o negocia de mala fe por los daños causados a la otra parte. En la medida en que se considera mala fe cualquier acto contrario a los criterios de la buena fe (art. 6.163.3 Cc lituano), puede considerarse incluido en este supuesto la ruptura abrupta de las negociaciones. Y jurisprudencialmente se mantiene que quien rompe las negociaciones de mala fe, causa un daño, al lesionar la confianza legítima de la otra parte128. Este mismo planteamiento es seguido también por la Ley de Obligaciones estonia [§ 14 (3)]. La jurisprudencia holandesa distingue tres etapas en la negociación: en la primera, las partes pueden romper libremente las negociaciones. En la segunda, aunque se pueden romper, hay que indemnizar los gastos en los que haya incurrido la otra parte. Y, en la tercera, ya no existe libertad de romper las negociaciones, porque se ha llegado a una fase en la que la contraparte cree razonablemente que el contrato se celebrará, siendo inaceptable la ruptura de las negociaciones sin faltar con ello a la buena fe. Si, en esta fase, una de las partes se niega a continuar negociando, provoca un daño. Por tanto, la ruptura de las negociaciones en la tercera etapa es en sí misma una violación del deber de actuar de buena fe y un hecho generador de la responsabilidad precontractual. Por este motivo, el Derecho holandés también se podría incardinar entre los ordenamientos que protegen la confianza, porque cuando se ha llegado a ese momento de las negociaciones, es de esperar que el contrato se va a celebrar129. (123)  En este sentido, se pronuncia la jurisprudencia suiza, en los ATF 45 II 548 c. 5 y 6; 40 II 370 (372); 36 II 193 c. 4; ATF 110 II 360, cit. por N. Rouiller, «Devoirs précontractuel», cit., p. 4. (124)  NJA 1990.745, citada por J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 225. (125)  En este sentido, la STS español, 1.ª, de 14 de junio de 1999 (RJ 1999, 4105), no reconoció la responsabilidad por la ruptura de los tratos en estas circunstancias. (126) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1810. (127)  Tribunal de Primera Instancia de Tesalónica 1278/1998, Arm 1998, 543, cit. por J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 207. (128)  V.Š. v A.N. and A.N., cit. por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification of pre-contractual liability and the value of lost opportunity as a form of losses», Jurisprudencija, 1 (115), 2009, p. 236. (129)  De Ruiterij/Ruiters, HR, 14 junio 1996, NJ 1997, 481, cit. por J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 212.

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15. También está vinculada al principio de buena fe la obligación de no revelar información confidencial que ha sido conocida durante la fase de negociación del contrato y cuya divulgación podría causar perjuicios a la otra parte, así como el deber de no utilizar dicha información en su propio interés. Esta obligación existe con independencia del resultado de las negociaciones. A veces esta obligación viene impuesta a través de una cláusula incluida en una letter of intent o en un gentlement agreement. La cuestión radica en determinar si dicha obligación es exigible aunque no se ha pactado en una cláusula en la fase precontractual. Hay que atender al tipo de información de que se trate, pues hay algunas informaciones que, por su naturaleza especial o por el carácter profesional de las partes, no deben ser reveladas, a pesar de que no se haya indicado expresamente por las partes. Tal es el caso de una lista de clientes, o del know-how o del resultado de alguna investigación...La obligación de no revelar información confidencial viene recogida en numerosos Códigos civiles y leyes especiales. Es el caso del Derecho croata (art. 251.4 y 5 de la Ley de obligaciones civiles), el francés (art. 1112-2 Cc)130, el lituano (art. 6.164 Cc, que, además, dispone que la obligación de indemnizar los daños causados a la parte perjudicada será como mínimo la expresión monetaria del beneficio obtenido por quien divulga o utiliza dicha información para sus propios fines (art. 6.164.2), el polaco (art. 72.1§ 1 Cc) o el ruso (art. 434 Cc, que no establece un límite para la indemnización que se puede obtener como consecuencia de la infracción de este deber)131. El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español también lo ha regulado en el art. 412-1, si bien la regla general que establece es la no confidencialidad de la información que se proporciona en la etapa precontractual. Sólo cuando la información que se reciba tenga carácter confidencial surge el deber de no revelarla. Por tanto, para que la información tenga este carácter, quien la ha proporcionado ha debido atribuirle el carácter reservado. Esto mismo se desprende del Derecho argentino (art. 992 Cc), o del Derecho estonio (§ 14 (4) de la Ley de Obligaciones). El art. 1245.3 de la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos española se prevé que quien ha recibido la información reservada la pueda revelar en la medida que resulte del contrato que hubiera llegado a celebrarse. Se trata de una redacción farragosa, que parece querer dar a entender que la información sólo se puede utilizar si el contrato se celebra y en la medida en que lo disponga el contrato. El precepto, por otro lado, no especifica cuál es la obligación que incumbe a las partes, ya que sólo precisa que tienen un deber de confidencialidad, por lo que se sobreentiende que se trata de la no revelación de dicha información. En cambio, no parece tan claro que el deber se extienda a la no utilización en beneficio propio de la información recibida132. A (130)  Vid. Cour de Cassation francesa comm. de 3 de octubre de 1978, Bull.civ, 4, p. 208. App. París de 19 de noviembre de 1976, Dalloz, I. R, p. 279. (131) V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code: What's new in the regulation of obligations?», Clifford Chance, mayo 2014, p. 6, disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/Client_Briefing___Amendments_to_Civil_Code_on_obligations__ENG__6027988.pdf. (132) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1816.

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13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

nivel jurisprudencial, en el Derecho canadiense también se admite que hay determinadas informaciones que no pueden revelarse y que si su utilización tiene un valor económico, están sujetas a confidencialidad133. Y la doctrina chilena considera que debe incardinarse entre los supuestos de responsabilidad extracontractual a que se refiere el art. 2314 Cc chileno, puesto que aún no se ha formado ningún negocio jurídico134. En el caso de la Ley de contratos china, lo que se ha previsto es el deber de no desvelar ni utilizar los secretos comerciales que se hayan recibido durante la negociación del contrato, con independencia de que el contrato se llegue o no a celebrar (art. 43). Este concepto es diferente del de información confidencial. El concepto de secreto comercial viene definido en el art. 10 (2) de la Ley de competencia desleal china, como referido a la información técnica y comercial desconocida por el público, que puede proporcionar intereses comerciales o beneficios a sus propietarios legales y que es mantenida en secreto por sus propietarios legales. No obstante, el art. 43 sólo dispone que el responsable deberá pagar por los daños causados a la otra parte, lo que implica que se deberán probar los daños, aunque no indica cómo se calcula la indemnización. En todo caso, la doctrina china admite que, cuando no sea posible probar los daños, podría recurrirse al enriquecimiento injusto135.

III. Calificación de la responsabilidad precontractual 16. La calificación de la responsabilidad precontractual no es pacífica. Los ordenamientos jurídicos próximos al germánico optan por su naturaleza contractual. Así, el § 311.2 BGB alemán considera que el inicio de las negociaciones puede generar obligaciones en los términos del § 241 BGB. También la doctrina y la jurisprudencia portuguesas consideran que la culpa in contrahendo surge de la infracción de la obligación de contratar bien y de comportarse, tanto en los preliminares, como en la formación del contrato de modo que no surja ninguna deficiencia136. Incluso dentro del círculo de países influenciados por el Cc francés, algunos parecen decantarse por la calificación contractual, como la doctrina colombiana137, parte de la doctrina (133)  Anastasiu c. Gestion d'immeubles Belcourt inc., [1999] R.J.Q. 3068 (C.Q.), p. 1. (134) E. Opazo Barrientos, «Fundamento...», cit., p. 11. (135) H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo in Chinese Contract Law», Tsinghua China Law Review, 2014, vol. 6, p. 161. (136) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., pp. 272-273. (137)  Vid. entre otros, J. Santos Ballesteros, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1996, pp. 69 y 103 y M. Bernal Fandiño, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de los deberes colaterales de conducta», 126 Vniversitas, 2013, p. 53.

III.  Calificación de la responsabilidad precontractual

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italiana138, la jurisprudencia egipcia en determinados casos139 o la jurisprudencia canadiense140, si bien, se pronuncian sobre situaciones que lindan con el principio de la fase contractual, por lo que, con carácter general, no se puede afirmar que estos países sean partidarios de la calificación contractual. A ello hay que añadir que, en ocasiones, la calificación contractual se refiere a situaciones en que se infringen las disposiciones de un acuerdo de negociación, por ejemplo, por infracción del deber de confidencialidad o de exclusividad141.

La mayoría de países influenciados por el Cc francés ha optado por una calificación extracontractual, debido a la inexistencia de un contrato perfeccionado entre las partes y al deber genérico de no causar daño a nadie, vinculado al principio de la buena fe. Es el caso del Derecho argentino142, belga143, colombiano144, chileno145, español146, italiano147, lituano148, luxemburgués149, francés150 o marroquí151. (138) F. Benatti, La responsabilitá precontrattuale, Milán, Giuffrè, 1963, p. 126; L. Mengoni, «Sulla natura della responsabilitá precontrattuale», Rivista diritto commerciale, 1956, fasc. 2, p. 360. (139)  Negociaciones muy avanzadas: Cour de Cassation egipcia de 17 de agosto de 1996, Cassation Provisions, (49), n.º 239, p. 312. (140)  Renfrew Flour Mills c. Sanschagrin (1928) 45 B.R. 29. (141) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation: A French Perspective», Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant-Projet de reform du droit des obligations et de la prescription (ed. J. Cartwright, S. Vogenauer y S. Whittaker), Oxford/Portland/Oregón, Hart Publishing, 2009, pp. 39-40. (142)  Camara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal argentina de 16 septiembre de 1953 (Sala B, Litvak Adolfo c. Olivetti Argentina S. A.), citada por A. Ocampo Caicedo, «La responsabilité précontractuelle en droit comparé franco-argentin. Commentaire de l’Arret "Litvak Adolfo c. Olivetti Argentina S. A."», disponible en http://m2bde.u-paris10.fr/ node/2437?destination=node%2F2437. (143) D. Lluelles y B. Moore, Droit des obligations, Montreal, ed. Thémis, 2006, n.º 248. (144)  Sentencias de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 28 de junio de 1989 (Sala de Casación civil), Jurisprudencia y Doctrina, n.º 213, Bogotá, Legis, 1989, p. 598; de 11 de mayo de 1970, Gaceta Judicial 2326, 2327 y 2328, p. 124, y de 21 de mayo de 1983, Gaceta Judicial 2411, p. 7527. (145)  Corte Suprema, 31 de agosto de 2012, rol 3.647-2012; Corte Suprema, 12 de abril de 2012, rol 218-2011. Corte Suprema, 24 de noviembre de 2011, rol 6.850-2009; Corte Suprema, 22 de septiembre de 2011, rol 4.170-2010; Corte Suprema, 24 de septiembre de 2010, rol 4.895-2008. (146)  SSTS español, 1.ª, de 14 de junio de 1999 (RJ 1999, 4105) y de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978). (147)  Cour de Cass. civ. italiana, sez. III, 5 de agosto de 2004, n. 15040. (148)  Ž. Semenejeva v 553 GNSB, UAB «Biveka»; UAB «Vingio kino teatras» v UAB «Eika» y V. Š. v A.N. and A.N., citadas por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., p. 232. (149) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation...», cit., p. 40. (150) R. Savatier, Traité de la responsabilité civile en droti français, t. I, París, 1951, p. 145; J. Schmidt-Szalewski, Negociation et conclusión de contrats, París, 1982; id: «La sauction de la faute precontractuelle», Rev. Trim. Droit Civil, 1974, p. 49. (151) B. Lahraoua, Le commerce électronique au regard des principes généraux des contrats, 2006, disponible en http://memoireonline.free.fr/03/06/119/commerce-electronique-principes-gene-

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A ellos se unen algunos países con influencia germana, como el Derecho croata152, el húngaro (§ 6:62 (5) Cc) o el suizo153. También mantiene una calificación extracontractual la jurisprudencia portorriqueña154.

Otros ordenamientos jurídicos la incardinan en un tercer género de responsabilidad civil, lo que se ve confirmado por el hecho de que se le conceda un tratamiento diferenciado a este régimen de responsabilidad155. Entre ellos, se encuentran el Derecho griego (arts. 197 y 198 Cc), el suizo156, el chino157 y el israelí158, cuya jurisprudencia mantiene que es una responsabilidad ex lege159, si bien la doctrina la ubica en el régimen de la responsabilidad extracontractual160.

Sin embargo, la heterogeneidad de las situaciones susceptibles de generar responsabilidad precontractual conduce a una diversidad de planteamientos, incluso dentro del mismo país, pese a la inclinación hacia una calificación u otra. De ahí que se postule una regulación diferenciada de cada situación, para clasificarlas en una categoría u otra, a tenor de los intereses protegidos en los distintos supuestos y el tipo de vulneración que se produce en cada caso161. La responsabilidad contractual supone un incumplimiento de obligaciones contraídas en virtud del principio de autonomía de la voluntad y tiende a proteger la expectativa que tiene el acreedor de que se van a cumplir los deberes que corren a cargo del deudor. La responsabilidad extracontractual deriva de los daños causados por infracción de deberes jurídicos generaux-des-contrats.html (152) M. Braut Filipović y M. Tomulić Vehovec, «Precontractual liability...», cit., p. 24. (153)  ATF de 26 de mayo de 1910, ATF, vol. 36/II, p. 193; de 21 de mayo de 1975, ATF, vol. 101/II, pp. 266-269; de 14 de junio de 1978, ATF, vol. 104/II, p. 94. (154)  Producciones Tommy Muñiz v Copan y Vilá & Hnos. v Owen Illinois, 117 D.P.R. 825, 1986; RBR Construction, S.E. v. Autoridad de Carreteras, 149 D.P.R. 698, 1987. (155)  En este sentido, R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 13. (156) H.P. Walter, «La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral», La responsabilité fondée sur la confiance (eds. C. Chappuis y B. Winiger Zurich, Schulthess, 2001, p. 151. (157)  Que exige como requisitos que las partes hayan entrado en contacto para la celebración de un contrato, que se haya infringido alguna obligación precontractual, que el inclumplimiento sea culposo y que se haya causado un daño. Vid. H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 165. (158)  Si bien hay quien defiende su carácter contractual, por estar prevista legalmente en el capítulo relativo a la formación del contrato. En este sentido, vid. A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo" et la loi israélienne sur les contrats 1973 (2e partie)», Revue internationale de droit comparé, 1997, abril-junio, vol. 49, n.º 2, p. 454). (159)  Further Hearing 7/81 Pnidar v Castro, 37 (4) PD 673, 701. (160) D. Friedmann y N. Cohen, Contracts, A, B, C, Tel-Aviv, 2002, s. 12.26. (161)  En este sentido, R. Arenas García, «La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II», InDret 4/2008, pp. 7 y 23.

III.  Calificación de la responsabilidad precontractual

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rales y sanciona otros intereses, ya que es un mecanismo de defensa social frente a violaciones de deberes absolutos162.

Para muchos ordenamientos jurídicos, como el alemán, austríaco, colombiano, finlandés, suizo163, español164, israelí165, italiano166, paraguayo167 cobra gran importancia la calificación de este tipo de responsabilidad, porque la cuantificación de los daños depende del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad; además, existe una presunción de culpa en el deudor en el caso del incumplimiento de las obligaciones contractuales o de los tratos previos, mientras que en los casos de responsabilidad extracontractual, la culpa debe ser probada por quien pretende la indemnización. Para sistemas como el danés, es irrelevante su calificación, puesto que la determinación del daño indemnizable no está vinculada a estas categorías168. 17. La calificación de la responsabilidad precontractual es importante a efectos de determinar la competencia judicial internacional y la ley aplicable en las relaciones privadas internacionales. En el ámbito comunitario, se ha tratado de solventar este problema a través del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)169. El art. 12 del Reglamento Roma II regula la culpa in contrahendo, dentro de la cual se incluye la violación del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales, tal y como precisa el Considerando 30. Los casos en los que una persona sufre una lesión personal durante la negociación del contrato quedan fuera de las normas específicas sobre los tratos previos, resolviéndose conforme al resto de disposiciones del Reglamento, habida cuenta de que el daño no tiene vinculación directa con la negociación170.

El Reglamento Roma II zanja el problema de la calificación de la responsabilidad precontractual proveniente de las obligaciones extracontractuales derivadas de los tratos previos a la celebración del contrato, tanto si el contrato se llega a celebrar como si no, ya que las incluye dentro de los (162) D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual...op. cit., p. 711. (163) M. Bernal Fandiño, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad...», cit., p. 52. (164) A. Manzanares Secades, «La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo», Anuario de Derecho Civil, 1985, pp. 983-985. (165) A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo"...», cit., p. 447. (166) F. Carnelutti, «Sulla distinzione fra colpa contrattuale ed. extracontrattuale», Riv.dir.comm, 1912, II, p. 754. (167) R. Torres Kirmser, «La responsabilidad civil: una materia en constante evolución. La responsabilidad sin culpa», Responsabilidad civil daños y perjuicios, Asunción, Intercontinental Editora, 2008, p. 48. (168) J. Cartwright y M. Hesselink, Precontractual liability...op. cit., p. 457. (169)  DOUE L 199, de 31 de julio de 2007. (170) A. Espiniella Menéndez, «La autonomía de la voluntad en el Reglamento (CE) n.º 864/2007 ("Roma II") sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales», Noticias de la Unión Europea, n.º 299, diciembre 2009, p. 98.

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supuestos de responsabilidad extracontractual, si bien las regula a través de la ley aplicable al contrato. Sin embargo, este instrumento normativo sólo ofrece una solución parcial al problema por varios motivos: por un lado, debido a su ámbito de aplicación limitado a los países de la UE, pese a su carácter universal (art. 3). Por otro lado, porque se circunscribe sólo a determinados supuestos de culpa in contrahendo: las obligaciones extracontractuales que tengan un vínculo directo con los tratos previos a la celebración del contrato, lo que permite cuestionarse si hay otros supuestos de responsabilidad contractual en la culpa in contrahendo171. A ello se suman las críticas a la inclusión dentro de la calificación extracontractual de determinados casos en que la responsabilidad precontractual deriva de obligaciones libremente asumidas por las partes, como el incumplimiento de preacuerdos o compromisos negociales para determinar cómo se deben llevar a cabo las negociaciones del contrato172. Además, deja inalterada la regulación sustantiva de esta materia en los Estados miembros.

El TJUE también se ha pronunciado en el asunto C 334/00 Tacconi v. Wagner173, que fue muy significativo en el ámbito europeo, porque, aunque se limitaba al supuesto ruptura injustificada de las negociaciones, ha marcado la exclusión de todos los supuestos de responsabilidad precontractual del ámbito de los reglamentos comunitarios en materia contractual. La compañía italiana Tacconi se enfrentaba a la compañía alemana HWS, con motivo de la adquisición de una fundidora automática fabricada por la compañía alemana. En virtud de un contrato de leasing, la sociedad B.N. Commercio e Finanza SpA (BN) debía adquirir la fundidora de HWS y cedérsela a Tacconi, pero, aunque HWS había consentido la operación, finalmente se negó a vender la máquina. Esto originó una reclamación por parte de Taccony por la ruptura injustificada de las negociaciones. El TJUE decidió que no era aplicable el foro del art. 5.1.º, ya que no existía un compromiso libremente asumido por HWS frente a Tacconi. La responsabilidad que se reclamaba derivaba del incumplimiento de la obligación de actuar de buena fe en las negociaciones previas del contrato, por lo que se trataba de un supuesto de responsabilidad delictual.

(171) R. Arenas García, «La regulación de la responsabilidad precontractual...», cit., p. 14. (172) A. Espiniella Menéndez, «La autonomía de la voluntad...», cit., p. 98. (173)  STJCE de 17 de septiembre de 2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS). Sobre esta decisión vid. entre otros, M. Requejo Isidro, «Comentario a la STJCE, de 17 de septiembre de 2002, as. C-334/00, Tacconi», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LIV, 2002, pp. 877-881; P. Mankowski, «Die Qualifikation der culpa in contrahendo. Nagelprobleme für den Vertragsbegriff des europäischen IZPR und IPR», IPRax, n.º 2, 2003, pp. 127-135.

IV.  La reparación del daño precontractual en los sistemas…

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IV. La reparación del daño precontractual en los sistemas romano-germánicos y en el «common law» 1. Reparación del daño sufrido: «reliance interest», interés negativo o de confianza 18. La indemnización en caso de responsabilidad precontractual varía dependiendo del tipo de infracción que se haya cometido. En los supuestos de ruptura injustificada de las negociaciones, se tiende a colocar a la parte perjudicada en la situación en la que se encontraba antes de que comenzaran las negociaciones174, no en la situación en la que se hallaría en caso de haber llegado a un acuerdo, puesto que esto desincentivaría a todos los operadores económicos, que rehuirían de iniciar unas negociaciones, si no tienen la certeza de que el contrato se va a concluir. Por eso, en la mayoría de los sistemas jurídicos se indemniza por los gastos en los que se ha incurrido como consecuencia del proceso negociador. Es lo que se conoce como interés de confianza o interés contractual negativo, Vertrauenschaden o reliance interest, por la confianza depositada en el negocio, que ha llevado a la otra parte a incurrir en una serie de gastos, que no habría realizado si hubiera sabido que el contrato no se celebraría y por haber desechado la celebración de otros contratos al preferir el que finalmente no se celebró. En general, entre estos gastos se incluyen los gastos de negociación, los ligados a la ruptura y los que derivan de un atentado a la imagen o reputación175. La indemnización por las pérdidas sufridas por la ruptura de negociaciones es admitida por la mayoría de países. Lo admite el Derecho afgano176, la jurisprudencia alemana177, claramente el Derecho argentino (art. 920 Cc: «Deber de buena fe. Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo»), el Derecho chino178 (aunque es discutible si puede incluir los daños personales), el Derecho esloveno (art. 164.1 Código de Obligaciones), el Derecho español (jurisprudencialmente179 y también en el art. 1245.5 de la Propuesta española para la moder(174) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 22; O. Deshayes, «Le dommage pré-contractuel», RTD com., 2004, p. 187; J. Ghestin, «Les dommages reparables à la suite de la ruptura abusive des pourparlers», Semaine Juridique, 1997, p. 157. (175) O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 189. (176) T. Kempner, A. Lawrence y R. Nelson (eds.), «An Introduction to the Law of Obligations of Afghanistan», ALEP, Stanford Law School, California, 2014, p. 82; F. Kessler y E. Fine, «Culpa in Contrahendo...», cit., p. 418. (177) G. Mäsch, «Cour de Cass, 26.11.2003. Perte de Chance (Expectation Interest) and Liability of a Third Person in Case of Breaking Off Negotiations», European Review of Private Law, n.º 3, 2005, pp. 443-447. (178)  Vid. H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 167, con citas de ambas posturas. (179)  STS español, 1.ª, de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978).

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13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

nización del Derecho de obligaciones y contratos180, así como el art. 412-2 del Anteproyecto de Ley de Código mercantil español)181, la jurisprudencia francesa182, el Derecho israelí (art. 12 (b) de la Ley sobre contratos), el Derecho moldavo (art. 515 Cc), el Derecho senegalés (art. 134 Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles). Interesantes resultan las prescripciones de los arts. 251.6 de la Ley de obligaciones civiles croata, el art. 20.4 Código de obligaciones esloveno, el art. 30.4 de la Ley sobre contratos montenegrina y el art. 30.4 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia. Todos ellos disponen que cada parte sufragará sus propios gastos relativos a la preparación del contrato y los que sean comunes se repartirán entre ellas a partes iguales, salvo que se haya acordado otra cosa. Esto no impide tener en cuenta las reglas de resarcimiento previstas en el art. 251.2 de la Ley de obligaciones civiles croata para los supuestos de vulneración del deber de negociar de buena fe por ruptura injustificada de las negociaciones, como tampoco impide tener en cuenta la exigencia de actuar respetando el principio de equidad previsto en el art. 5 Código de obligaciones esloveno; para los casos en que la ruptura de las negociaciones se produce sin causa justificada, existe una obligación de indemnizar por los daños causados a la otra parte (art. 20.3 Código de obligaciones esloveno). Y también el art. 30.4 de la Ley sobre contratos montenegrina y el art. 30.4 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia deben ser interpretados conjuntamente con los apartados 30.2 y 3, que imponen la obligación de indemnizar por los daños causados en caso de no justificación de la ruptura de las negociaciones o de iniciación de las mismas sin intención de llegar a un acuerdo. La compensación de los daños que deriven directa e inmediatamente de la conducta lesiva (tort) son indemnizables, según el art. 51 del Código de obligaciones búlgaro, por lo que no hay duda de que se incluyen los daños al reliance interest. Incluso en los países del common law, donde la negociación tiene un componente aleatorio, en el que las partes corren con el riesgo de perderlo todo183, también se admite la indemnización en determinadas circunstancias. De hecho, la § 344 Restatement (Second) of Contracts distingue varios intereses resarcibles: el interés de restitución, dirigido a evitar el enriquecimiento sin causa; el interés de confianza, que tiende a resarcir los daños sufridos por las acciones y omisiones realizadas por el perjudicado como consecuencia de la confianza depositada en la promesa; y el interés de cumplimiento, que pretende conceder al perjudicado el valor que esperaba obtener a través del cumplimiento de la promesa. Por eso, la jurisprudencia estadounidense también admite la indemnización del interés negativo184yel Derecho inglés concede indemnización en caso de misrepresentation y de colateral contract185. Basándose en la teoría del enriquecimiento (180) C. Cuadrado Pérez, «La responsabilidad precontractual en la reforma proyectada: ¿una ocasión perdida? (Parte II)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2014, n.º 746, p. 3001. (181) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1809. (182)  Cass. Com. francesa de 26 de noviembre de 2003 n.º 00-10.243 y n.º 00-10.949. (183)  William Lacey (Hounslow) Ltd. V Davis [1957] 1 W.L. R. 932, 934 (Q.B.). (184)  Hunter v Hayes [1975], 533, P. 2d 952. (185) E. Lein y B. Volders, «Liberté, loyauté et convergence, la responsabilité pré-contractuelle en droit comparé», Regards comparatistes dur le phénomène contractuel(dir. E. Lein), Aix-en-Provence, PUAM, 2009, p. 33.

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sin causa, en los sistemas de common law, a veces se ha condenado a pagar por el trabajo y los materiales gastados confiando en el pedido que se había hecho186. También se ha impuesto la devolución de los beneficios recibidos durante las negociaciones, como las ideas reveladas187, especialmente, si son novedosas y concretas188. Igualmente, se indemniza por los beneficios recibidos, como los servicios prestados durante las negociaciones189, si bien estos pueden considerarse un riesgo inherente al propio proceso negociador190. No obstante, por lo general, suelen reclamarse los daños y perjuicios sufridos, ya que estos son valorados generosamente, y sólo se litiga por las oportunidades perdidas cuando no se pueden alegar daños y perjuicios191.

En algunos ordenamientos jurídicos el interés negativo comprende también los daños derivados de la pérdida de la oportunidad de concluir un contrato con un tercero, lo que constituye una forma de lucro cesante, por haber hecho perder el tiempo al otro negociador. Pero la reparación de este daño es incierta, por las dificultades de acreditación de la oportunidad perdida y de valoración del daño causado, ya que la parte perjudicada siempre podía haber negociado paralelamente el otro contrato o podía haber previsto que el contrato no se celebraría, etc. Optan por incluir en la reparación la pérdida de la oportunidad de contratar con un tercero la jurisprudencia croata192, la francesa193, la italiana194, la lituana195 y, en determinados supuestos –cuando sean determinables las oportunidades perdidas–, la norteamericana196. También el Derecho ale(186)  25 Cal. 3d at 510, 600 p. 2d at 1348, 158 Cal. Rptr. at 891. (187)  Sikes v McGraw-Edison Co., 665 F.2d 731 (5th Cir.), 458 U.S. 1108 (1982). Vid. también Anisgard v. Bray, 11 Mass. App. 726, 419 N.E. 2d 315 (1981); Blaustein v. Burton, 9 Cal. App. 3d 309, 318, 158 Cal. Rptr. 704, 709 (1979). (188)  Matarese v Moore-McCormack Lines, 158 F.2d 631 (2d Cir. 1946); Schott v Westinghouse Elec. Corp., 436 Pa. 279, 259 A. 2d 443 (1969). (189)  Hill v Waxberg 237 F.2d 936 (9th Cir. 1956); Comm v Goodman, 6 III. App. 3d 847, 286 N.E. 2d 758 (1972); Precision Testing Laboratories, Ltd. V Kenyon Corp. of Am., 644 F. Supp. 1327 (S.D.N.Y. 1986); Williams Lacey (Hounslow) Ltd. V Davis, [1957] 1 W.L. R. 932 (Q.B.). (190)  Songbird Jet Ltd. V Arnax, 581 F. Supp. 912, 926 (S.D.N.Y. 1984); Rutledge v Housing Auth., 88 III. App. 3d 1064, 1069, 411 N.E. 2d 82, 86 (1980); W.F. Holt Co. V A & E Elec. Co., 665 S.W.2d 722, 738 (Tenn. Ct. App. 1983) (191)  Vid. en este sentido, Sullivan v O’Connor, 363 Mass. 579, 296 N.E. 2d 183 (1973). (192)  High Commercial Court Pž-1881/00 de 14 de noviembre de 2000, Municipal Court in Zadar, GŽ-864/91 de 6 de noviembre de 1991, Pregled. sudske prakse-52/72; Supreme Court, Rev-70/88 de 28 de febrero de 1989, Pregled. sudske prakse-46/66, cit. por M. Braut Filipović y M. Tomulic Vehoveć, «Precontractual liability...», cit., p. 30. (193)  Com. 7 abril 1998, Semaine Juridique édition entreprise 1999, p. 579; Com. 18 de junio 2002, Juris-Data n.º 99-16488, citada por O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 193. (194)  Cass. civ. italiana sez. III, 14 de febrero de 2000, n. 1632; Cass civ. sez I, 10 de junio de 2005, n. 12313. (195)  Vid. el caso E. Mikutavičius v R. Kaupas; así como el caso UAB Vingio kino teatras v UAB Eika, citados por J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., p. 237. (196)  Vid. Jacques v. First Nat’l Bank, 307 Md. 527, 538, 515 A. 2d 756, 761 (1986); Grouse Health Plan, Inc. 306 N.W. 2d 114 (Minn. 1981) y también Hunter v. Hayes, 533 p. 2d 952 (Colo. Ct. App. 1975).En cambio, se deniega por no probar el beneficio obtenido en Reprosystem, B.V. v SCM Corp., 727 F.2d 257, 263-64 (2d Cir. 1984) 469 U.S. 828 (1984).

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mán197, el cubano (art. 5 del Decreto-Ley de diciembre de 2003, de la contratación económica y comercial), el italiano198, o el ruso (art. 434.1 Cc, que, además, teniendo en cuenta la dificultad que conlleva determinar el importe de la indemnización correspondiente a la pérdida causada por la no conclusión del contrato con un tercero, invita a las partes a que lleguen a acuerdos, incluyendo las sanciones para el caso de incumplimiento de sus acuerdos, acercándose así al planteamiento indemnizatorio del common law)199. Respecto al Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español, se afirma que no existen reparos a admitir esta reparación, si se acreditan los daños por este concepto200.

Por lo general, la indemnización no puede exceder del performance interest, esto es, el límite máximo de la indemnización por el reliance interest viene constituido por el interés en el cumplimiento o interés contractual positivo, ya que no es lógico que la parte perjudicada reciba una indemnización por haber confiado en la celebración de un contrato, que la coloque en una situación patrimonial mejor que aquella en la que se encontraría si el contrato se hubiera llegado a celebrar201. Así se prevé en el art. 535.1 Cc de Corea del Sur, según el cual, la indemnización que se concederá a quien sufre una serie de daños por confiar en la validez de un contrato, cuando la otra parte conoce o debía conocer la causa de invalidez, no puede exceder del beneficio que habría obtenido si el contrato hubiera sido válido. En la misma línea, el art. 77 de la Ordenanza sobre delitos civiles israelí que mantiene que la indemnización no podrá ser superior al importe del daño sufrido202. También se desprende la existencia de este límite de la § 90(1) Restatement (Second) of Contrats, que establece que la indemnización al daño de confianza puede limitarse conforme exija la justicia, lo que ha sido interpretado por los comentarios en el sentido de limitarse al valor del interés de cumplimiento.

19. Respecto a la reparación en caso de infracción de los deberes de información, el Derecho húngaro dispone en el § 6:62 (3) Cc que, en caso de que el contrato se haya llegado a concluir, si se infringen los deberes de colaboración e información en la etapa precontractual, se debe indemnizar por los daños causados por la no ejecución de la obligación por la (197) L. Nau, «Responsabilité pré ou près contractuelle? Variations sur un même thème en droit comparé franco-allemand», Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation: mélanges en l’honneur du doyen Bernard Gross(dir. X. Henry), Nancy, Presses universitaires de Nancy, 2009, pp. 117 y 131. (198)  Cass. It. 12 marzo 1993. (199)  Para que la indemnización se haga efectiva en Derecho ruso, es necesario que se especifique el importe del daño o que se precise la forma de calcularlo, V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code...», cit., p. 5. (200) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., pp. 1810-1811. (201)  En este sentido, entre otros, F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual: propuestas para un futuro Código Latinoamericano de contratos», ADC, 2011, t. LXIV, p. 908; H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo...», cit., p. 167, quien cita doctrina en ambas posturas. (202) A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo"...», cit., p. 464.

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otra parte. En cambio, si el contrato no se ha llegado a concluir, la parte perjudicada puede reclamar la indemnización conforme a las reglas de la responsabilidad no contractual (§ 6:62 (5) Cc, en relación con la § 6:519 y ss. Cc). También la jurisprudencia francesa admite esta reparación, basándose en las reglas de la responsabilidad extracontractual203 y atendiendo a la m isrepresentation en el common law204. La no revelación de las causas de invalidez del contrato también da lugar a la indemnización del interés negativo, pues los gastos se han realizado por haber creído en la validez del negocio. Así lo prevé el art. 465 Cc boliviano, el art. 1861 Cc chileno o el art. 690 Cc paraguayo. También la jurisprudencia española admite la indemnización del interés negativo, que alcanza a los costes de haber celebrado el contrato en un supuesto en que la vendedora conocía la existencia de graves defectos en la finca vendida y que la convertían en inidónea para los fines para los que estaba destinada, pero no extiende la indemnización al lucro que hubiera obtenido con la celebración del contrato205. Igualmente, el TS español admite la indemnización por los desembolsos realizados para la ejecución del contrato frustrado en un caso en que se adquiere una finca para construir una estación de servicio, realizando la compradora una serie de gastos de vigilancia para continuar la obra, así como de prestación de avales exigidos por la autoridad administrativa, descubriendo posteriormente un problema de cabida que conocía la vendedora, pero que no reveló206.

20. Igualmente, los supuestos de infracción del deber de confidencialidad son sancionados en el common law207 y en los sistemas romano-germánicos208, si bien concediendo diferente indemnización. En el common law se admite la indemnización por el precio razonable al que se habría permitido al demandado utilizar la información confidencial209. En cambio, el Derecho francés sólo cubre los gastos en que ha incurrido la parte perjudicada para obtener la información210 y la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos española sólo prevé la indemnización del interés negativo o de confianza, esto es, colocar al agraviado en la misma situación en la que estaría si no hubiera iniciado las negociaciones (203)  Cass. com., 4 janv. 2000, Contrats. Conc. Consomm. 2000, 79, citado por R. Monzer, «Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle. Régimes juridiques romanogermaniques et anglo-saxons», Revue internationale de droit comparé. 2007, vol. 59 n.º 3, p. 545. (204)  Halpert v. Rosenthal, 267 A. 2d 730 (R.I 1970). (205)  STS de 5 de marzo de 2010, (RJ 2010, 2390). (206)  STS de 5 de mayo de 2009, (RJ 2009, 2907). Vid. las críticas de S. Quicios Molina, «Sentencia de 5 de mayo de 2009. Nulidad de contrato por dolo in contrahendo: dolo activo y dolo omisivo; indemnización procedente por daño emergente y lucro cesante», Cuaderno Civitas de Jurisprudencia Civil, n.º 82, 2009, p. 375. (207)  Elcor Chemical Corp v. Agri-Sul, Inc, 494 S.W.2d 204, 214 (Tex. Civ. App-Dallas 1974). (208)  Cour d’Apellation de París, 14 febrero 1997, La Semaine Judiciaire G 1998, II, 10000. (209)  Univ. Computing Corp. v. Lykes-Youngstown Corp, 504 F. 2d at 539. (210)  Cass. com. 3 oct 1978., D. 1980, p. 55.

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(art. 1245.5). No obstante, calcular el importe de esta indemnización es complicado y, puesto que se puede haber producido una devaluación de la propiedad intelectual de la parte agraviada, debería haberse previsto también la devolución del beneficio obtenido por la parte infractora211, tal y como prevén algunos textos internacionales de armonización del derecho de contratos, que incluyen la devolución del beneficio obtenido por la parte que infringe el deber de confidencialidad entre los conceptos indemnizables (art. II. 3:302 (4) DCFR), art. 2:302 PECL y art. 2.1.16 PU). 2. Reparación del lucro cesante: «expectation interest», interés positivo o de expectativa 21. Otra posible reparación es la del lucro cesante, gain manqué, expectance interest o positive interest, que consiste en colocar a la víctima en la situación en la que se encontraría si el contrato se hubiera celebrado. Se suele identificar al Derecho holandés como uno de los ordenamientos jurídicos más proclives a indemnizar el lucro cesante, por la revolucionaria sentencia que dictó el Hoge Raad en el año 1982 en el caso Plas v. Valburg212, en la que mantuvo que, si las negociaciones habían llegado ya a la tercera etapa, la parte perjudicada podía reclamar el interés positivo o indemnización del lucro cesante213, obligando a la otra parte a continuar las negociaciones y a concluir el contrato214. Ahora bien, la jurisprudencia holandesa es reticente a admitir que se ha llegado a ese punto final de las negociaciones en el que no cabe vuelta a atrás en la decisión de contratar. Y es que, la reparación del interés positivo, en su más amplia acepción, debe superar un sólido argumento en contra: aunque las negociaciones se hubieran desarrollado de buena fe, no siempre concluyen con la celebración del contrato. La ruptura de las negociaciones hace perder la oportunidad de seguir negociando, pero no la de concluir el contrato, por lo que no existe ninguna relación causal entre la ruptura de las negociaciones y el daño consistente en la pérdida de la oportunidad de conseguir las ganancias esperadas del contrato. Así lo entienden los ordenamientos jurídicos que exigen falta en las circunstancias que rodean la ruptura de las negociaciones, como el francés o el suizo215. Por eso, la fuerza del principio de la libertad contractual y, por ende, el de romper las negociaciones, impide posiciones unánimes sobre la posibilidad de indemnizar este daño. (211)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit, p. 32. (212)  HR 18 June 1982 (Plas/Valburg), NJ 1983, 723, cit. por J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit., p. 468. (213)  Dutch Supreme Court 23 Oct. 1987, Nederlandse Jurisprudentie, 1988, 1017; 31 May 1991, Nederlandse Jurisprudentie, 1991, 647. (214)  Gerichtshof Amsterdam de 7 de mayo de 1987, citada por H. Beale, A. Hartkamp, H. Kötz y D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford/Portland/Oregon, Hart Publishing, 2002, pp. 275-277. (215) O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 197.

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Entre los ordenamientos jurídicos que admiten la indemnización del interés positivo se encuentran el azerbayano (art. 21.2 Cc), el comorense (art. 1149 Cc), el congoleño (art. 1149 Cc), el japonés216, el marfileño (art. 1149 Cc), el ecuatoriano (art. 1572 Cc), el panameño (art. 991 Cc), el salvadoreño (art. 1427 Cc), el emiratí (arts. 292 y 293 Cc, que indemniza por los daños causados y pérdidas de beneficios, incluyendo los daños morales). El ordenamiento jurídico israelí pivota entre su negativa a indemnizar el interés positivo217 y la admisión de la posibilidad de obligar a la parte infractora a la ejecución de la promesa218 y al expectation damages219,en caso de infracción del deber de actuar de buena fe. Muy excepcionalmente ha sido admitido por la jurisprudencia estadounidense, en determinados supuestos220, si bien este ordenamiento jurídico se ubica más entre los que indemnizan el reliance interest o interés negativo. Los ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanos que se basan en la responsabilidad extracontractual no tienen un sistema de numerus clausus respecto al tipo de daños que se pueden reparar221. Aunque pueda parecer muy distante del ordenamiento jurídico holandés, el Derecho inglés podría justificar la reparación del daño a través de la promissory estoppel, precisamente porque una parte ha generado en la otra la expectativa sobre la ganancia que iba a recibir con el contrato que se iba a celebrar. Y, puesto que la expectativa de quien confiaba en que se iba a celebrar el contrato es que va a obtener la ganancia derivada de su celebración, bien podría la parte demandada ser obligada a indemnizar por esta expectativa y no sólo por el interés negativo o reliance interest222. Aunque la jurisprudencia inglesa tiende a conceder sólo la indemnización necesaria para restaurar la equity que se ha visto alterada al defraudar la confianza generada en la parte perjudicada, en algunas sentencias más recientes puede apreciarse una orientación hacia la concesión de indemnizaciones que satisfagan dicha expectativa, a no ser que esta indemnización sea desproporcionada o la expectativa no sea identificable o cuantificable223. En cambio, la jurisprudencia americana, al igual que la australiana, lo que concede a través del expediente del promissory estoppel es la indemnización por daños en vez de obligar a la ejecución del contrato224. (216) E.H.Hondious, General Report...cit., pp. 23-24. (217)  Vid. entre otros, los casos Kut c. Le Comité des locataires (1977), 31(III), P.D. 814, 819; Raviv c. Beit Yoles(1983), 37 (I) P.D. 533, 552; Mayor Ltd. c. Netivei Ayalon Ltd., (1981), 35 (III) P.D. 596, 601. Vid. también E.H. Hondius (ed.), Precontractual Liability-Reports to the XIIIth Congress International Academy of Comparative Law 1990, Deventer/Boston, Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 201. (218)  CA 846/70 Atiyah v Ararat, (1977) 31 (II) P.D. 780; CA 829/80 Shikun Ovdim v. Zepnik, 37 (1) PD 579; CTA 7561/01 Hanit v. Minister of Construction, 57 (3) PD 611, 622. Vid. igualmente, G. Shalev, «Negotiating in Good Faith », Equity and Contemporary Legal Developments, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, 1992, p. 25. (219)  CA 6370/00 Kal-Binian v. A.R.M., 56 (3) PD 289; CA 8144/00 Alrig v. Brender, 57 (1) PD 158. (220)  Chrysler v Quimby, 1958, 144 A. 2d 123. (221) F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit., p. 902. (222) J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual Liability...op. cit, p. 469-470. (223)  En este sentido, Jennings v. Rice [2003] 1 P & CR 8. (224)  Waltons Stores (Interstate) Ltd v. Maher (1988) 164 CLR 387.

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Algunos ordenamientos jurídicos se muestran claramente contrarios a la indemnización por la pérdida de la oportunidad de concluir el contrato con la otra parte negociadora. Entre ellos, se encuentran el Derecho alemán225, el belga226, el italiano227, el australiano, neozelandés, danés, finlandés, austríaco, griego y, en menor grado, el portugués228. En cuanto al francés, el art. 1112 Cc dispone que, en caso de falta cometida en el transcurso de las negociaciones, la reparación del perjuicio no puede tener por objeto compensar la pérdida de las ventajas alcanzadas con el contrato no concluido, lo que está en la línea de la jurisprudencia francesa, si el perjuicio no deriva de la falta al ejercer el derecho de ruptura, sino de la propia ruptura, que es libre229. No obstante, no existe unanimidad doctrinal, pues parte de la doctrina francesa mantiene que no debe descartarse totalmente el daño causado por la pérdida de la ganancia generada por la no conclusión del contrato, si bien no debe indemnizarse la totalidad de la ganancia esperada, sino solo una parte de aquella, teniendo en cuenta la verosimilitud de la posibilidad de conclusión del contrato230. Para este sector doctrinal, la reparación no consiste en colocar a la víctima en la posición en que se encontraría si las negociaciones hubieran continuado, pues eso sería tanto como admitir un derecho al contrato231. Estas observaciones también han sido mantenidas por la jurisprudencia lituana en el caso E. Mikutavičius v R. Kaupas232. En cambio, el Derecho argentino permite indemnizar por la totalidad de las consecuencias del hecho dañoso (art. 1740 Cc argentino). El art. 1738 Cc argentino distingue entre el lucro cesante y la pérdida de chances. El lucro cesante se refiere a la ganancia cierta que ha quedado frustrada y la pérdida de chances viene referida a la pérdida de la oportunidad de celebrar el negocio que se estaba negociando y se diferencia de la pérdida de oportunidades en que esta se refiere a la posibilidad de concluir un contrato con un tercero. No obstante, algunos autores entienden que la pérdida de chances y el lucro cesante son el mismo tipo de daño, si bien la diferencia recae en el grado de certeza o (225)  Vid. G. Mäsch, «Cour de Cass, 26.11.2003. Perte de Chance (Expectation Interest) and Liability of a Third Person in Case of Breaking Off Negotiations», European Review of Private Law, n.º 3, 2005, pp. 443-447; L. Nau, «Responsabilité pré ou près contractuelle?...», cit., pp. 117 y 130. (226) E. Montero y M. Demoulin, «La formation du contrat depuis le Code civil de 1804: un régime en mouvement sous une lettre figée», Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil (dir. P. Wéry), Bruselas, ed. La Charte, 2004, pp. 61 y ss. (227) E.H. Hondius (ed.), Precontractual Liability-Reports...op. cit., p. 187. (228)  W. P. J. Wils, «Who should bear the costs of failled. negotiations? A functional inquiry into precontractual liability», Journal des Ecnomistes et des Etudes humaines, vol. 4, Issue 1, 1993, pp. 93 y 122. (229)  Paris, 10 marzo 2000, Semaine Juridique édition entreprise, 2001, p. 422; Com. 26 noviembre 2003, Dalloz 2004, p. 869; Civ. 3.º, 28 junio 2006, Semaine Juridique 2006, III, p. 10130; Civ., 3.ª, 7 enero 2009, RTDCiv., 2009, p. 113. (230) D. Mazeud, «La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée», Droit et patrimoine, julio-agosto 1995, n.º 21; p. 49; J. Mestre, «La période précontractuelle et la formation du contrat», Petites affiches, 5 mayo 2000, p. 9; G. Viney, Tratité de droit civil. Introduction à la responsabilité, 2.º ed., París, LGDJ, 1995, n.º 198. (231) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit., p. 25. (232) J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification...», cit., pp. 240-241.

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probabilidad de que se produzca un acontecimiento que aún no ha ocurrido233. Mientras que para el lucro cesante se indemniza el «beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención», de conformidad con el art. 1739 Cc argentino, la pérdida de chance «es indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador». También la jurisprudencia chilena opta por una reparación íntegra que incluya todos los daños que se hayan originado como consecuencia del contrato frustrado, tanto el daño emergente como el lucro cesante234.

V. La responsabilidad precontractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual: limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe 1. Los PU, PECL, DCFR, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL A. Limitación de la libertad contractual por el principio de la buena fe 22. Los textos internacionales de armonización del derecho contractual reconocen el principio de libertad contractual, limitado por las exigencias de la buena fe. El art. 2.1.15 (1) PU dispone que «Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo». Fórmula que es reproducida casi de forma idéntica por el art. 2:301(1) PECL y por el art. II.–3:301(1) DCFR. Ahora bien, estos textos están fuertemente influenciados por los derechos continentales, por eso, sitúan el reconocimiento del principio de libertad contractual bajo el epígrafe de las negociaciones contrarias a la buena fe. También el art. 6.1 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos enmarca su regulación de la etapa precontractual reconociendo que «cada una de las partes es libre de emprender negociaciones con vistas a la conclusión de un contrato sin que se le pueda imputar la menor responsabilidad en el caso de que no llegue a estipularse, salvo que su comportamiento sea contrario a la buena fe».

La buena fe se configura como un estándar de comportamiento obligatorio para las partes en la etapa negocial235. En el art. 2.1.15 (2) PU, así como en el art. 2:301(3) PECL y en el art. II.–3:301 (2) DCFR se impone a las partes el deber de actuar de buena fe (233)  M. E. Rubín, «La nueva dimensión...», cit., pp. 3-4. (234)  Corte Suprema de Chile, 12-4-12, «Urrea Fuentes, Cristian c. Corpbanca», CL/JUR/788/2012, Rol N.º 218/2011, disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S071834372013000100012. (235)  M. P. Perales Viscasillas, «El Derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de UNIDROIT (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)», Revista de Derecho Mercantil, 1997, pp. 221-297.

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no sólo en la ejecución del contrato, sino también en el proceso de negociación, debiendo observar la lealtad negocial durante toda la vida del contrato, apartándose del UCC y del Restatement (Second) of Contracts. Respecto a la CESL (Common European Sales Law), aunque recoge el deber de actuar de buena fe, no tiene una regla sobre el deber de negociar de buena fe, ni contempla esta responsabilidad específica, pero se admite que esta obligación puede derivarse del art. 2 (2) CESL, en la medida en que la infracción de este deber hace a la parte responsable de cualquier pérdida causada a la otra. Ahora bien, mientras que el art. 2:301 (2) PECL y el art. II.–3:301 DCFR se refieren a comportamientos contrarios a la buena fe, el art. 2.1.15 PU utiliza la expresión mala fe, lo que parece dar a entender que el comportamiento generador de la responsabilidad requiere dolo o malicia, convirtiendo en excepcional esta responsabilidad236.

Hasta tal punto es importante el deber de negociar de buena fe que no puede ser excluido o limitado por medio de un contrato (art.1.7 (2) PU y art. II.–3:301 (2) DCFR). También contiene esta prohibición el art. 1:201 (2) PECL, si bien como norma general y no específica de las negociaciones237. Algunos autores critican esta prohibición general, porque, si bien es acertada su exclusión cuando se trata de comportamientos dolosos, o cuando afecta a contratos con consumidores o con condiciones generales, no encuentran motivo para que las partes no puedan modular las consecuencias de la infracción de este deber en caso de comportamiento sólo negligente, para limitar así el alcance y los límites de dicha responsabilidad, por ejemplo, admitiendo la posibilidad de retirarse de las negociaciones en cualquier momento y sin tener que alegar motivo alguno, sin que de allí se derive ningún tipo de responsabilidad o limitando la extensión del daño resarcible, para que no comprenda la pérdida de la oportunidad de negociar con un tercero o para no incluir en la indemnización los gastos de asesores por encima de un límite238.

Ahora bien, siendo el principio de buena fe el motor de la responsabilidad precontractual, los textos internacionales no definen lo que se entiende por buena fe. No obstante, el art. 1.7 PU hace referencia a la buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional, lo que implica que la buena fe no puede valorarse conforme a los estándares propios de cada sistema nacional, sino según los parámetros aceptados por la mayoría de ordenamientos jurídicos239. Lo que sí precisan los textos internacionales es que se (236) F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit., p. 911. (237)  La imposibilidad de excluir el deber de actuar de buena fe también está presente en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, como el art. 1986 Cc bisauguineano, el art. 410 Cc georgiano, el art. 6.158.2 Cc lituano, el art. 987 Cc panameño y el art. 152 del Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés. (238)  En este sentido, entre otros, C. I. Asua González, «Responsabilidad en la formación del contrato...», cit., p. 143; F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual...», cit., pp. 910-911, T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1819. (239)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit., p. 9.

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considera comportamiento contrario a la buena fe la iniciación o continuación de las negociaciones sin intención real de llegar a un acuerdo con la otra parte (art. 2.1.15 (3) PU; art. 2:301 (3) PECL, art. II.3:301(4) DCFR y art. 6.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos). Nada disponen respecto a la posibilidad de entablar unas negociaciones paralelas, ya que se trata de un comportamiento totalmente compatible con la lógica económica y una causa justificada de ruptura de las negociones, siempre que no vaya acompañado de la voluntad inicial de no llegar a un acuerdo y que se comunique cuanto antes la intención de no continuar con dichas negociaciones. Lo que sí contraría la buena fe es hacer creer a la otra parte que la negociación es exclusiva. También precisa el art. 6.3 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos que, «si en el curso de los tratos, las partes han examinado ya los elementos esenciales del contrato, de manera que de ellos se prevé una eventual conclusión, la parte que suscite respecto de la otra una confianza razonable en cuanto a su estipulación, obra contra la buena fe desde que interrumpe las negociaciones sin motivo justificado».

23. Los PU y los PECL reconocen la responsabilidad de la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe, haciéndola responsable por los daños y perjuicios que origine (art. 2.1.15 (2) PU y art. 2:301 (2) PECL), sin pronunciarse sobre la naturaleza de esta responsabilidad240. Implícitamente puede entenderse que para los PU esta responsabilidad es no contractual y cuando se ha pactado expresamente la obligación de negociar de buena fe, tendrá carácter contractual la infracción de esta obligación (art. 2.1.15 PU). Tampoco precisan los textos internacionales la extensión de los daños indemnizables, si bien parecen admitir sólo la indemnización por el interés negativo (reliance interest)241 y la pérdida de oportunidades de contratar con un tercero242. El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé la reparación en la medida de los gastos en que se ha incurrido, en el art. 6.4 y parece excluir la reparación del perjuicio ligado a la no conclusión del contrato con la contraparte, ya que limita la reparación al daño sufrido y a la pérdida de la oportunidad de concluir un contrato con terceros (art. 6.4). Así se desprende de la opinión de los comentaristas de los PU, que consideran que admiten una indemnización amplia (gastos de negociación y pérdida de oportunidades de concluir un contrato con un tercero o interés negativo), pero no pueden reclamarse los beneficios que se hubieran derivado del contrato negociado o interés positivo, a no ser que las partes hubieran pactado expresamente el deber de actuar de buena fe y los remedios para el caso del incumplimiento, incluyendo la posibilidad de exigir (240) R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels...», cit, p. 21. (241) A. Farnsworth, «Duties of Good Faith and Fair Dealing Under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions, and National Laws», 3 Tul. J. Int'l & Comp. L. 1995., p. 56, disponible en http://www.trans-lex.org/122100; R. Zimmermann, «The UNIDROIT Principles of international comercial contracts 2004 in comparative perspective», 21 Tul. Eur. & Civ. L.F., 2006, p. 5. (242) O. Deshaye, «Le dommage...», cit., p. 192.

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el cumplimiento243. Lo mismo afirman los comentaristas de los PECL, que entienden que la parte perjudicada no puede reclamar que se la coloque en la situación en que se encontraría si se hubiera celebrado correctamente el contrato244. En la misma línea se sitúa el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, cuyo art. 6.4 dispone que, «la parte que obra contra la buena fe viene obligada a reparar como máximo el daño sufrido por la otra parte en la medida de los gastos a que esta última se ha obligado en el curso de las negociaciones emprendidas en vista de la estipulación de un contrato, así como de la pérdida de ocasiones similares causada por los tratos preliminares». Sin duda alguna se incluyen los gastos de negociación, pero respecto a otros gastos, como la pérdida de prestigio o los daños morales, su indemnización no estaría cubierta por este precepto, debiendo recurrirse a la vía de la responsabilidad extracontractual245. Más dudosa es la extensión del daño reparable en el DCFR, puesto que en su art. II.–3.301 (3) precisa que la persona que negocia o rompe las negociaciones de manera contraria a la buena fe o lealtad negocial será responsable de cualquier pérdida causada a la otra parte. Esto puede dar lugar a una interpretación extensiva, según la cual, también podría estar incluido el interés positivo del perjudicado. Sin embargo, no parece ser esta la opinión de los comentaristas oficiales, que mantienen que la parte agraviada no puede ser puesta en la posición en la que se encontraría si el contrato se hubiera llegado a concluir y se hubieran cumplido las obligaciones246. A esta interpretación coadyuva la precisión en el art. art. II.–3:301 (1) de que las partes son libres de negociar y no son responsables por no llegar a un acuerdo.

24. También se prevé la posibilidad de resarcir los daños causados por vicios del consentimiento en los arts. 3.2.16 PU, 4:117 PECL y II-7:214 DCFR, siempre que, a causa del vicio, el perjudicado haya sufrido un daño y que la otra parte haya actuado de mala fe, porque conociera o debiera conocer el vicio. Los PU sólo establecen que el perjudicado puede pedir una indemnización. En cambio, los PECL y el DCFR regulan el contenido de la indemnización, distinguiendo, según que el perjudicado por el vicio haya anulado o no el contrato. Si quien padece el vicio anula el contrato, la indemnización que se le concederá consistirá en colocarlo en la misma situación en la que se encontraría si el contrato no se hubiera celebrado, esto es, se le concede el interés negativo (gastos realizados para la celebración del contrato anulado o el coste que acarrearía la celebración de un nuevo contrato, así como las oportunidades perdidas de haber podido contratar con un tercero). En (243) J. Kleinheisterkamp, «Art. 2.1.15, Art. 2.1.16», Comentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC) (eds. S. Vogenauer y J. Kleinheisterkamp), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 302. (244) O. Lando y H. Beale (eds.), Principios de Derecho europeo de contractos, Partes I y II, edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 268. (245) A. Luna Serrano, «El régimen de los tratos preliminares en el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos», Estudios de Deusto, enero-junio 2003, vol. 51, n.º 1, p. 315 (246)  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Munich 2009, p. 248.

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cambio, no se indemniza el interés positivo, en la medida en que el propio perjudicado ha optado por la anulación del contrato. En cambio, el art. 55 CESL permite a la parte que padeció el vicio del consentimiento que solicite una indemnización por cualquier pérdida sufrida a consecuencia del vicio, tanto si anula el contrato como si no. Esto ha sido criticado y se ha propuesto una interpretación que limite la reclamación al interés negativo, en caso de anulación del contrato y, si no se anula, a las pérdidas sufridas como consecuencia de la celebración del contrato con el vicio del consentimiento, incluyendo las pérdidas por no haber podido contratar con un tercero247.

B. Limitación de la libertad contractual por el principio de confianza 25. Otro principio que limita la libertad contractual es el de la confianza, por inspiración de las soluciones de los Derechos continentales. Los textos internacionales regulan el deber de no divulgar la información confidencial obtenida en el curso de las negociaciones y el de no utilizar esta información para los propios fines, tanto si se llega a concluir el contrato como si no (art. 2.1.16 PU, art. 2:302 PECL, art. II.–3:302 DCFR y art. 8.1 Anteproyecto de Código europeo de contratos: «Las partes tienen el deber de hacer un uso reservado de las informaciones que obtengan de manera confidencial en el transcurso de las negociaciones». No existe un deber de confidencialidad general, porque como norma general, las partes pueden disponer de la información que no tenga carácter reservado. Ahora bien, hay casos en que la información que se recibe durante las negociaciones tiene un gran valor económico, por lo que será frecuente la celebración de acuerdos de confidencialidad que obligan a no revelar la información a terceros y a no utilizarla en beneficio propio. La infracción de estos acuerdos expresos de confidencialidad supone un incumplimiento contractual, aunque no se precisa de los mismos para que exista un deber de no revelar la información, ya que el carácter reservado puede desprenderse tácitamente de las circunstancias del caso y de las características de la información. Basta con que la información se haya dado expresa o tácitamente como confidencial. Así se desprende del art. 2.1.16 PU, que arranca del presupuesto de que una parte divulga a la otra una información como confidencial, lo que parece dar a entender que la contraparte ya conoce el carácter reservado de dicha información. Pero, ni los PU ni los PECL precisan cuándo una información es confidencial o reservada, obligando a realizar un esfuerzo interpretativo. En cambio, el DCFR considera confidencial la información que, bien sea por su naturaleza o por las circunstancias en las que se ha obtenido, la parte que la recibe sabe o se espera razonablemente que sepa que (247)  Vid. entre otros, J. Cartwright y M. Schmidt-Kessel, «Defects in consent: mistake, fraud, threats, unfair exploitation», Common European Sales in context. Interactions with English and German Law (eds. G. Dannemann y S. Vogenauer), Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 388-390 y S. Gaspar Lera, «Formación de la voluntad contractual, vicios del consentimiento y remedios», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, p. 306.

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es confidencial (art. II.–3:302(2) DCFR). De este modo, se añade otra vía por la que la información puede ser confidencial, aparte de por su carácter pactado: el conocimiento acerca del carácter reservado de la información que tiene la parte que infringe el deber de confidencialidad. Los comentaristas de los PECL consideran el deber de no revelar información confidencial como una obligación de naturaleza contractual248, por lo que la parte injuriada no está obligada a probar que existía un acuerdo oral o escrito entre las pates para no revelar la información considerada confidencial y tampoco es necesario acreditar que se ha producido daño249.

La reparación por esta infracción no se basa en el criterio clásico de determinación de los daños, ya que los textos internacionales tienen en cuenta el enriquecimiento obtenido por la parte infractora y no sólo el daño causado a la parte perjudicada. Además, el art. II. 3:302 (4) DCFR) contempla la posibilidad de obtener una orden prohibiendo la comunicación pública de dicha información. Tanto el art. II. 3:302 (4) DCFR), como el art. 2:302 PECL, el art. 2.1.16 PU y el art. 8 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevén que la parte infractora indemnice por los perjuicios causados y, además, devuelva los beneficios obtenidos. Ahora bien, el art. 2:302 PECL contempla sólo como «posible» la indemnización por los perjuicios causados y por el beneficio obtenido por la otra parte, si bien hay quien considera que esta indemnización procedería, aunque no se hubiera provocado un daño a la otra parte y que la reparación abarca sólo el interés negativo (gastos en que se haya incurrido, el trabajo realizado y las pérdidas sufridas en transacciones que se hayan llevado a cabo basándose en el contrato que se esperaba celebrar)250. Más restringida aún es la posibilidad de indemnización en los PU, que sólo prevén potestativamente la posibilidad de que la responsabilidad comprenda una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte, cuando sea apropiado (art. 2.1.16 PU). En todo caso, los tres textos internacionales se alejan de la jurisprudencia comparada que sólo concede el interés negativo o de confianza y no la devolución de los beneficios obtenidos a causa de la divulgación de la información o de la utilización de la misma, con independencia de que se haya producido un daño251.

C. Los deberes de información precontractuales 26. A los deberes precontractuales de información dedican especial atención el DCFR y la CESL. Hay deberes de información que pretenden corregir el desequilibrio informativo que tienen las partes, obligando a la que se encuentra en una posición de superioridad a que proporcione determinadas informaciones a la otra parte (arts.II.–3:101 a II.–3:106 DCFR y arts. 13-28 CESL). Otros deberes de información se imponen recíproca(248) O. Lando, «The common core of European Private Law and the Principles of European Contract Law», 21 Hastings International and Comparative Law Review, 1998, p. 815. (249) O. Lando y H. Beale, The Principles of European Contract Law...op. cit., p. 194. (250)  Ibid., p. 268. (251)  Vid. M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit., p. 32; J. Kleinheisterkamp, «Art. 2.1.15, Art. 2.1.16...», cit., p. 309.

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mente a ambas partes contratantes para que colaboren entre ellas, ya que no existe una posición asimétrica entre ambas, sino conocimientos diferentes. Estos últimos deberes se conocen como deberes precontractuales de advertir y a ellos se refiere el art. IV.C.–2:102 DCFR, en el marco de los contratos de servicios (deber de advertir que puede que no se alcance el resultado previsto o que puede que el contrato resulte más oneroso o que lesione otros intereses...). Al deber general de información como vía para llegar a un consentimiento informado se refieren los arts. II.–3:101 a II.–3:106 DCFR, arts. II.–7:201, (b) (iii) y II.–7:205 (3) DCFR, los arts. 13-28 CESL, así como el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que establece en su art. 7.1 que, en el curso de las negociaciones, las partes tienen el deber de informar a la otra de las circunstancias de hecho o de derecho de las que tengan o deban tener conocimiento y que permitan a la otra parte hacerse una idea de la validez del contrato y del interés que puede tener en concluirlo. Estos deberes de información no están previstos sólo para los contratos con consumidores, sino que se imponen también en las relaciones entre profesionales, si la provisión de la información forma parte de la buena práctica comercial, tal y como se desprende del art. II.–3:101 DCFR. No obstante, se imponen unos deberes específicos de información para los contratos con consumidores (art. II.–3:102 DCFR) y otros más estrictos en caso de que el consumidor se encuentre en una situación de particular desventaja, derivada del medio técnico empleado en la contratación o de la contratación a distancia o por la naturaleza del contrato (art. II.–3:103 a art. II.–3:105 DCFR), imponiendo el deber de que la información sea clara, precisa y en un lenguaje comprensible. También el art. 9.1 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos establece unos deberes específicos de información para los contratos con consumidores, imponiendo al comerciante que propone al consumidor concluir un contrato fuera de su establecimiento mercantil la obligación de informarlo de su derecho de desistimiento y, en caso de incumplimiento de esta obligación, se prevé la restitución de lo percibido (art. 159.3 y 4 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos), sin perjuicio de la indemnización que corresponda al consumidor conforme al art. 162, relativo a la responsabilidad contractual.

Para el incumplimiento de los deberes de información generales, el art. 7.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos prevé dos tipos de sanciones: en caso de omisión de información o de declaración falsa o reticente, si el contrato no ha sido concluido o queda afectado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la buena fe responde ante la otra en la medida prevista en el art. 6.4 (relativo a la reparación de los perjuicios causados a la otra parte por haber realizado un comportamiento contrario a la lealtad en la fase precontractual, previsto en el art. 6.2 y 3). En cambio, si el contrato se ha celebrado, la parte que actúa de manera contraria a la buena fe está obligada a restituir la suma recibida o a satisfacer la indemnización que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte de impugnar el contrato por error (art. 7.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos). El art. II.–3:107 DCFR y el art. 29 CESL prevén unos remedios específicos para el caso de incumplimiento de estos deberes de informa-

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ción, previéndose, en caso de contratos con consumidores, que las partes no pueden excluirlos ni derogarlos, ni tampoco pueden modificar sus efectos, en detrimento del consumidor (art. II.–3:107 (5) DCFR). Por tanto, a sensu contrario, en las relaciones entre profesionales puede admitirse la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad del empresario que infrinja sus deberes de información precontractual252. Con carácter general se impone el deber de responder por cualquier pérdida causada a la otra parte por su incumplimiento y para los contratos de consumo, se prevé que el plazo para ejercer el derecho de desistimiento por parte del consumidor, en caso de incumplimiento de los deberes de información por parte del empresario, no empezará a contarse hasta que la información le haya sido efectivamente suministrada, si bien se prevé también que este derecho de desistimiento caducará una vez transcurrido un año desde la conclusión del contrato (art. II.–3:107 (1) DCFR). Si el contrato se ha llegado a celebrar, el empresario debe satisfacer todo lo que la otra parte hubiera podido razonablemente esperar como consecuencia de la ausencia de información o de la incorrección de la misma (art. II.–3:107 (3) DCFR). Además, el acreedor de los deberes de información incumplidos puede disponer de los remedios previstos para el incumplimiento contractual. Algunos autores consideran que este supuesto de responsabilidad precontractual se acerca a la responsabilidad contractual y que estos remedios resultan redundantes con los remedios generales, siendo dudosa la coherencia de una sanción uniforme para la infracción de cualquier deber de información, cuando no todas las informaciones son igualmente relevantes ni todas las contravenciones de estos deberes de información tienen el mismo alcance253.

Los PECL, no hacen referencia en el Capítulo II, sección III a los deberes de información en la fase precontractual, pero sí a la posibilidad de obtener la indemnización por la información inexacta proporcionada por la contraparte. Los PECL distinguen entre los supuestos de error y los de dolo. Sin embargo, en ambos casos, se parte de un contrato ya celebrado, por lo que puede resultar difícil extraer de aquí una obligación de información precontractual254. En el caso del error, cabe la anulación del contrato y la indemnización del interés negativo (arts. 4:103 y 4:117 PECL). En los casos de dolo se prevé la anulación (arts. 4:103 y 4:107 PECL), la indemnización (art. 4:117 PECL) y la adaptación conforme al art. 4:105 PECL. Para los casos en que una parte ha concluido el contrato basándose en informaciones incorrectas que no constituyen un error, sólo se pueden reclamar los daños, de conformidad con el art. 4:106 PECL. El art. 4:106 PECL permite a la parte que haya celebrado un contrato confiando en la información incorrecta proporcionada por la otra parte, exigir una indemnización de daños y perjuicios que le permita volver a la situación lo más parecida posible a la que tendría si no se hubiera celebra(252)  M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual...», cit., p. 14. (253)  Ibid., pp. 162-163. (254) B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation...», cit., pp. 37-38.

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do el contrato (interés negativo), aunque la información no haya provocado un error esencial en los términos del art. 4:103 PECL que permita la anulación del contrato, salvo que la parte que proporcionó la información tuviera motivos para creer que la información era correcta. Según el art. 4:117 (2) PECL, la parte que teniendo derecho de anular un contrato, no lo ejerza o lo haya perdido en virtud de las disposiciones de los arts. 4:113 o 4:114, puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios limitada a las pérdidas sufridas como consecuencia del error, dolo, intimidación, beneficio excesivo o ventaja injusta, aplicándose los mismos criterios para calcular los daños cuando la parte hubiera actuado erróneamente en función de una información incorrecta. Por su parte, el art. 4:105 PECL dispone que cuando una parte tiene derecho a anular el contrato por la existencia de error, pero la otra parte indica su voluntad de cumplir en los términos que la primera había entendido o, efectivamente, ejecuta el contrato en dichos términos, se considerará que el contrato se ha pactado tal y como lo entendió la víctima del error. Lo que resulta destacable es que los PECL dan la posibilidad de elegir entre los remedios previstos para el incumplimiento o los previstos para el caso de error, mientras que los PU dan prioridad a las consecuencias del incumplimiento. Por eso, dispone el art. 3.2.16 PU, con independencia de que se anule el contrato como si no, la obligación de la parte que conocía o debía haber conocido la causa de anulación, de resarcir a la otra parte los daños y perjuicios causados, colocándola en la misma situación en que se encontraría de no haberse celebrado el contrato.

En términos muy parecidos a los PECL se regula también en el DCFR la responsabilidad precontractual que deriva de los daños causados a una parte por la confianza depositada en la información incorrecta proporcionada por la otra en el curso de las negociaciones (art. II.–7:204 DCFR). Para que la parte perjudicada pueda obtener la indemnización por la pérdida sufrida se exigen varios requisitos, que coinciden con los previstos en el art. 4:103 PECL. Estos requisitos son: que quien proporcione la información crea que era incorrecta o careciera de base razonable para pensar que era correcta; que supiera o pudiera razonablemente esperarse que supiera que el receptor de la información confiaría en la información que se le proporcionaba para decidir celebrar o no el contrato en los términos pactados (art. II.–7:204 (1) (a) y (b) DCFR). Al alcance de la indemnización se refiere el art. II.–7:214 (2) DCFR, afirmando que la parte que tenga la facultad de anular el contrato tiene derecho, aunque no solicite la anulación del mismo, a la indemnización necesaria para ponerla en la situación más semejante posible a aquella en la que se habría encontrado si el contrato no se hubiera celebrado. Ahora bien, si no solicita la anulación, la indemnización no podrá exceder del perjuicio causado por el error, el fraude o la coerción (art. II.–7:214 (2) DCFR).

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2. Convención de Viena de 1980 y Principios OHADAC: ¿regulación implícita de la responsabilidad precontractual? 27. La CV no regula la responsabilidad precontractual, ya que la propuesta de incluir en su articulado la culpa in contrahendo se eliminó del texto definitivoy esto ha sido considerado como una clara evidencia de la voluntad de la CV de que las cuestiones de la responsabilidad precontractual se regulen por el Derecho nacional que resulte aplicable de conformidad con las normas de conflicto255. Lo mismo puede afirmarse de los Principios OHADAC, que, aunque parten del reconocimiento del principio de libertad contractual (art. 1.1), en su Introducción destacan que excluyen de su ámbito de aplicación la responsabilidad precontractual (p. 26). No obstante, algunos autores entienden que la laguna generada por la CV se puede colmar acudiendo a las reglas de los PU256, mientras que otros entienden que la CV tiene algunas disposiciones que permiten una interpretación favorable a su regulación de la responsabilidad precontractual257. Entre ellas, la previsión relativa a la buena fe en el art. 7 CV. Hay quien interpreta que la CV no establece ningún principio general de buena fe; sólo establece su voluntad de promover la buena fe en el comercio internacional, pero no impone una obligación como tal entre las partes258. Otra interpretación del art. 7, en conjunto con el resto de preceptos de la CV, permitiría extender la buena fe a la fase precontractual, entendiendo que la CV consagra un deber de negociar de buena fe259. El principio de buena fe se convierte así en un criterio de interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención, que rige durante toda la vida del contrato260 y del que pueden extraerse el deber de confidencialidad y de orientar las actuaciones hacia (255)  Sobre la polémica vid., entre otros, D. M. Goderre, «International Negotiations Gone Sour. Precontractual Liability under the United. Nations Sales Convention», University of Cincinnati Law Review, 1997, vol. 66; pp. 257-282; M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 145-150; P. Schlechtriem e I. Schwenzer (eds.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 2005, p. 183; L. Spagnolo, «Opening Pandora´s Box: Good faith and precontractual liability in the CISG», Temple International & Comparative Law Journal, 2007, vol. 21, n.º 2, pp. 1-51; T. Vázquez-Lépinette, Compraventa internacional de mercaderías. Una visión jurisprudencial, Navarra, Aranzadi Editorial, 2000, p. 146. (256)  A. M. Garro, «The gap-filling role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG», Tul. L. Rev., 1995, vol. 69, pp. 1149-1169. (257)  M. P. Perales Viscasillas, «Una aproximación al artículo 7.º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa mercantil internacional», Cuadernos de Derecho Mercantil y Comercio, 1995, n.º 16, Madrid, pp. 55-88; J. Klein, «Good Faith in International Transactions», Liverpool Law Review, 1993, vol. 15, pp. 115-141. (258)  E. A. Farnsworth, «Duties of Good Faith...», cit., pp. 55-56. (259)  M. J. Bonell, «Interpretation of Convention», Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention, Dott. A. Guiffre ed., 1987, nota 53. (260)  M. P. Perales Viscasillas, «Una aproximación al artículo 7.º...», cit., pp. 55-88; J. Klein, «Good Faith in International Transactions», Liverpool Law Review, 1993, vol. 15, pp. 115-141.

VI. Conclusiones

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la celebración del contrato y por tanto, el deber de no entablar negociaciones sin intención de concluir el contrato o el de no retirarse sorpresivamente de las negociaciones. Esta interpretación viene avalada por algunos tribunales, como sucedió en el caso Renard Construction (ME) Ltd. v. Minister for Public Works261 resuelto por la Court of Appeals australiana, quien interpretó que existe una obligación implícita de los contratos de actuar de buena fe, refiriéndose al art. 7.1 CV. Igualmente, la jurisprudencia francesa en el caso SARL Bri Production «Bonaventure» v. Societe Pan African Export262, también reconoció la existencia de un deber general de actuar de buena fe, de conformidad con el art. 7.1 CV.

Otros preceptos de la CV también pueden ser aplicados en el marco de la responsabilidad precontractual. Del art. 8 CV se desprende que las negociaciones y las prácticas establecidas entre las partes sirven para interpretar la intención de las partes y el sentido que le habría dado una persona razonable263. Esto conlleva una admisión del valor de los acuerdos preliminares y de la responsabilidad precontractual que derive de su incumplimiento. Por otro lado, el art. 40, al no establecer una referencia temporal, permite su aplicación a supuestos de infracción del deber precontractual de información por parte del vendedor264. En cualquier caso, la CV surgió para introducir un mayor margen de uniformidad en la compraventa internacional, pero, en el ámbito de la responsabilidad precontractual este objetivo no se logra, debido a las diferentes interpretaciones a que da lugar su articulado y que conducen a soluciones variadas según la interpretación que siga el tribunal que deba aplicarla o el ordenamiento jurídico en el que se base para resolver la cuestión.

VI. Conclusiones 28. Las diversas respuestas que ofrecen los ordenamientos jurídicos a las relaciones que se entablan entre las partes durante las negociaciones precontractuales evidencia la complejidad de la materia, para la que difícilmente se pueden proporcionar respuestas uniformes. Algunos países han previsto normas que regulan detalladamente la materia, mientras que otros guardan silencio al respecto, dejando su regulación en manos de los tribunales, o bien sólo han dispuesto reglas generales sobre la responsabilidad, ya sea contractual o extracontractual que pueden ser aplicadas a las diversas situaciones que se planteen. Sin embargo, prácticamente to(261)  (1992) 26 N.S.W.L. R. 234, 234-83. (262)  CA Grenoble, February 22, 1995. (263) J. Carrascosa González, «Configuración básica del contrato internacional», Curso de contratación internacional, (dir. A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González), Madrid, Colex, 2003, p. 116. (264) T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual...», cit., p. 1813.

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dos los sistemas han desarrollado las bases para admitir la responsabilidad precontractual: los sistemas romano-germánicos, aplicando a las relaciones precontractuales el principio general de la buena fe, del que extraen determinados deberes de comportamiento; los sistemas de common law, que no admiten la existencia de deberes de las partes en la fase de negociación del contrato, recurren a mecanismos como la restitution, la promisory estoppel o la misrepresentation. En ambos sistemas se produce un acercamiento en los resultados, porque unos y otros acaban dando satisfacción a las pretensiones indemnizatorias de los perjudicados por las conductas causantes de daños en las relaciones previas a la celebración del contrato. A la postre, la mayoría de ordenamientos jurídicos acaban reconociendo la existencia de responsabilidad derivada de determinadas conductas que se producen en la fase precontractual y concediendo indemnización por los daños causados como consecuencia de tales conductas. No obstante, la construcción de esta responsabilidad sigue siendo una labor jurisprudencial, en la que se tienen en cuenta todas las circunstancias del caso, tanto en los sistemas romano-germánicos, como en los de common law, lo que hace impredecible el resultado final. Hay coincidencia en indemnizar el interés negativo o de confianza (reliance interest), aunque las razones que se esgrimen difieren de unos países a otros: en unos casos se fundamenta en la conducta fraudulenta de una de las partes, en otros en un comportamiento contrario a la buena fe, o en la intención de causar un daño. Igualmente hay discrepancias en cuanto a la calificación de esta responsabilidad, apreciándose una amplia mayoría de países partidarios de su calificación como responsabilidad extracontractual, especialmente entre los sucesores del Código napoleónico, frente a la tendencia de los países con influencia germánica a optar por la calificación contractual. Aun así, lo sistemas no son puros, inclinándose por una calificación u otra, dependiendo del tipo de infracción que se ha cometido. Del mismo modo se aprecian diferencias en el fundamento en el que se basa la responsabilidad precontractual, así como en la extensión de los daños cuya reparación se concede, pues mientras en algunos casos sólo se reparan los daños materiales, en otros países se indemniza, además, por los daños morales; hay países que sólo conceden indemnización si se prueba la pérdida sufrida en términos ciertos, mientras que en otros también se indemniza por la pérdida de oportunidades e incluso hay algunos que admiten la indemnización del interés positivo. Uno de los puntos en los que más diferencias existen es el de la ruptura de las negociaciones, pues mientras para algunos países es muy importante el estado avanzado de las negociaciones, para otros, la duración de las mismas no influye, si bien hay una cierta coincidencia en admitir la necesidad de proteger la confianza que se ha generado en la otra parte, pese a que no hay consenso respecto a cuándo se puede considerar que se ha generado en la otra parte una confianza en que se celebraría el contrato. A pesar de la reticencia de los sistemas de common law, especialmente del Derecho inglés a admitir el principio de buena fe en la etapa negocial, es

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constatable una tendencia cada vez más generalizada a reconocer el deber de actuar de buena fe en esta etapa en todos los sistemas, especialmente en las nuevas codificaciones y leyes especiales que se están promulgando en los últimos años y en algunos países más flexibles del common law. En todos ellos se aprecia una orientación del concepto de buena fe hacia el cumplimiento de ciertos deberes de conducta, en particular, la no iniciación o continuación de las negociaciones de mala fe, la no divulgación de información confidencial y la no ruptura injustificada de las negociaciones. Esta misma es la línea que están siguiendo los textos internacionales de armonización del derecho contractual, que regulan la responsabilidad precontractual en términos muy generales, siguiendo la tradición de los países romano-germánicos, que no detallan con precisión todos los posibles casos que pueden incardinarse dentro de esta categoría jurídica y reconduciendo todas las cuestiones al principio general de la buena fe y al cumplimiento de los mencionados deberes de conducta.

Bibliografía J. O. Albán, «Tratos preliminares y responsabilidad precontractual», Universitas. Bogotá, n.º 115, enero-junio 2008, pp. 83-116. R. Arenas García, «La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II», InDret 4/2008, pp. 1-27. S. Aryan y B. Mirabbasi, «The Good Faith Principle and Its Consequences in Pre-Contractual Period: A Comparative Study on English and French Law», Journal of Politics and Law, 2016, vol. 9, núm. 2, pp. 232-245. C. I. Asua González, «Responsabilidad en la formación del contrato (Responsabilidad precontractual)», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, pp. 139-168. P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1995. H. Beale, A. Hartkamp, H. Kötz y D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford/Portland/Oregon, Hart Publishing, 2002. F. Benatti, La responsabilitá precontrattuale, Milán, Giuffrè, 1963. M. Bernal Fandiño, «La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil derivada de la inobservancia de los deberes colaterales de conducta», 126 Vniversitas, 2013, pp. 39-64. V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code: What's new in the regulation of obligations?», Clifford Chance, mayo 2014, p. 1-8, disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/Client_Briefing_Amendments_to_Civil_Code_on_obligations_ENG_6027988.pdf. M. Braut Filipovićy M. Tomulić Vehovec, «Precontractual liability in EU and Croatian Law», disponible en www.harmonius.org/dokumenta/01%20 Precontractual%20Liability%20In%20EU%20and%20Croatian%20Law.pdf. R. Cabrillac, «Les pourparlers pré-contractuels: regard comparatiste dans une perspective européenne», 15e Conférence Albert-Mayrand, Thémis, 2011, pp. 1-28. C. W. Canaris, El sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1998. J. Carrascosa González, «Configuración básica del contrato internacional», Curso de contratación internacional,

676

13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

(dir. A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González), Madrid, Colex, 2003. J. Cartwright, S. Vogenauer y S. Whittaker (eds.), Regards comparatistes sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Oxford/Portland/Oregón, Hart Publishig, 2009. J. Cartwright, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and Maxwell, 2007. J. Cartwright y M. Hesselink (eds.), Precontractual liability in European Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008. J. Cartwright y M. Schmidt-Kessel, «Defects in consent: mistake, fraud, threats, unfair exploitation», Common European Sales in context. Interactions with English and German Law (eds. G. Dannemann y S. Vogenauer), Oxford, Oxford University Press, 2013, pp. 371-422. N. Cohen, «Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contracts to Negotiate», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson y D. Friedmann), Oxford, Clarendon Press, 1995. C. Cuadrado Pérez, «La responsabilidad precontractual en la reforma proyectada: ¿una ocasión perdida? (Parte II)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2014, núm. 746, pp. 2999-3047. O. Deshaye, «Le dommage précontractuel», RTD. Com. 2004, pp. 187-204.A. De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, vol. I., 3.ª ed., Milán, Giuffrè, 1979. I. De la Maza Gazmuri, «El retiro unilateral como un caso de responsabilidad precontractual», Cuadernos de Análisis Jurídicos, Universidad Diego Portales, pp. 131-158. J. Dietrich, «Classifying precontractual liability: a comparative analysis», Legal Studis, vol. 21, n.º 2, 2001, pp. 153-191. M. C. Dobrilă, «Unification of Criteria for the Assessment of Good Faith in Negotiating Contracts: From National to International Through the Intercession of the European Experience», AGORA International Journal of Juridical Sciences, 2015, núm. 2, pp. 1-10. V. Emmerich, «Zum gegenwärtigen Stand der Lehre von der culpa in contrahendo», Jura, 1987, p. 561-567. A. Espiniella Menéndez, «La autonomía de la voluntad en el Reglamento (CE) n.º 864/2007 ("Roma II") sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales», Noticias de la Unión Europea, núm. 299, diciembre 2009, pp. 95109. M. Fabre-Magnan, «Duties of Disclosure and French Contract Law: Contribution to an Economic Analysis», Good Faith and Fault in Contract Law (eds. J. Beatson & D. Friedmann), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 99. G. Faggella, «Fondamento giuridico della responsabilità in tema di trattative contrattuali»,Arch.giur.Filippo Serafini, 1909, LXXXII, pp. 128-150. G. Faggella, Dei periodi precontrattuali e della loro esatta costruzione scientifica, Roma, 1918. A. Farnsworth, «Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit Principles, Relevant International Conventions, and National Laws», 3 Tul. Eur. & Civil L.F., 1995, pp. 47-63. E. A. Farnsworth, «Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed. Negotiations», Col. Law Review, 1987, pp. 217-294. B. Fauvarque-Cosson, «Negotiation and Renegotiation: A French Perspective», Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant-Projet de reform du droit des obligations et de la prescription (ed. J. Cartwright, S. Vogenauer y S. Whittaker), Oxford/Portland/Oregón, Hart Publishing, 2009, pp. 33-49. M. P. B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud, European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology,

Bibliografía

677

Guiding Principles, Model Rules, Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Société de Législation Comparée, 2008. M. P. García Rubio, La responsabilidad precontractual en la propuesta de modificación del derecho de obligaciones y contratos, Boletín del Ministerio de Justicia, año 65, núm. 2130. M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo», InDret, 2/2010, pp. 1-62. S. Gaspar Lera, «Formación de la voluntad contractual, vicios del consentimiento y remedios», Negociación y Perfección de los Contratos (dir. M. A. Parra Lucán), Cizur Menor, Thomson Reuters/Aranzadi, 2014, pp. 269-315. P. Giliker, Pre-contractual Liability in English and French Law, La Haya/Londres/Nueva York, Kluwer Law International, 2002. K. V. Gnitsevich, «Doctrine of culpa in contrahendo in Russian Civil Law», Diritto @ Storia, n.º 8, 2009, pp. 1-11. D. M. Goderre, «International Negotiations Gone Sour. Precontractual Liability under the United. Nations Sales Convention», University of Cincinnati Law Review, 1997, vol. 66; pp. 257-282. S. Grundmann, «Privatautonomie im Binnenmarkt. Informationsregeln als Instrument», Juristenzeitung (JZ), 2000, pp. 1133-1143. B. Heiderhoff, Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts, Munich, 2004. M. Hesselink, «The Concept of Good Faith», Towards a European Civil Code, (A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, C. Mak, C. Edgar Du Perron), 4.ª ed., Kluwer Law International, 2010. E.H. Hondius (ed.), Precontractual Liability-Reports to the XIIIth Congress International Academy of Comparative Law 1990, Deventer/Boston, Kluwer Law and Taxation, 1991; id.: General Report, disponible en file:///C:/Users/Pc/Downloads/hondius_91_general_report.pdf. T. Kempner, A. Lawrence y R. Nelson (eds.), «An Introduction to the Law of Obligations of Afghanistan», ALEP, Stanford Law School, California, 2014. F. Kessler y E. Fine, «Culpa in contrahendo, bargaining in good faith, and freedom of contract: a comparative study», 77 Harvard Law Review, 1964, Faculty Scholarship Series. Paper 2724, pp. 401-449. J. Kiršienė y N. Leonova, «Qualification of pre-contractual liability and the value of lost opportunity as a form of losses», Jurisprudencija, 1 (115), 2009, pp. 221-246. J. Klein, «Good Faith in International Transactions», Liverpool Law Review, 1993, vol. 15, pp. 115141. H. Kötz, «Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective», 9 Eur. J. L. & Econ, 2000, pp. 5-19. B. Lahraoua, Le commerce électronique au regard des principes généraux des contrats, 2006, disponible en http://memoireonline.free.fr/03/06/119/commerce-electronique-principes-generaux-des-contrats.html. R. B. Lake & U. Draetta, Letters of Intent and Other Precontractual Documents: Comparative Analysis and Forms, Butterworths, 1994. O. Lando, «The common core of European Private Law and the Principles of European Contract Law», 21 Hastings International and Comparative Law Review, 1998, pp. 809-823. O. Lando y H. Beale (eds.), The Principles of European Contract Law, Parts I and II, La Haya/Londres/Boston, Kluwer Law International, 2000. K. Larenz, «Culpa in contrahendo, Verkehrssicherungspflicht und sozialer Kontakt», Monatsschrift für deutsches Recht, 8. Jahrgang, 1954, Heft 9, pp. 515-518. P. J. Legrand, «Pre-contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared», Oxford Jour-

678

13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

nal of Legal Studies, 1986, vol. 6, pp. 322-352. M. Lehmann «Die Zukunf der culpa in contrahendo in Europäischen Privatrecht», ZEuP, 2009, vol. 4, pp. 693-715. E. Lein y B. Volders, «Liberté, loyauté et convergence, la responsabilité pré-contractuelle en droit comparé », Régards comparatistes sur le phénomèn contractuel, (dir. E. Lein), Aix-en-Provence, PUAM, 2009. K. Lilleholt, «Application of General Principles in Private Law in the Nordic Countries», Juridica International 2013, vol. XX, pp. 12-19. D. Lluelles y B. Moore, Droit des obligations, Montreal, ed Thémis, 2006. A. Luna Serrano, «El régimen de los tratos preliminares en el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos», Estudios de Deusto, enero-junio 2003, vol. 51, núm. 1, pp. 307-316. P. Mankowski, «Die Qualifikation der culpa in contrahendo. Nagelprobleme für den Vertragsbegriff des europäischen IZPR und IPR», Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts, núm. 2, 2003, pp. 127135. B. Martínez-Cárdenas y H. Tapias-Rocha, «La transformación del Derecho privado en Colombia», Revista de Derecho. Universidad del Norte, vol. 45, 2016, pp. 32-58. G. Mäsch, «Cour de Cass, 26.11.2003. Perte de Chance (Expectation Interest) and Liability of a Third Person in Case of Breaking Off Negotiations», European Review of Private Law, núm. 3, 2005, pp. 443-461. A. F. Mason, «Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair Dealing», 116 LQR, 2000, pp. 66-94. D. Mazeud, «La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée», Droit et patrimoine, julio-agosto 1995, n.º 21, p. 44. J. Mestre, «La période précontractuelle et la formation du contrat», Petites affiches, 5 mayo 2000. V. Monsalve Caballero, «Una aproximación histórico-legal de la culpa in contrahendo en las negociaciones preliminares», 17 Revista Brasileira de Direito Constitucional, jan/-jun, 2011, pp. 61-82. R. Monzer, La négociation des contrats internationaux. Une harmonisation des régimes juridiques romano-germaniques et anglo-saxons, Bruselas/París/ Beirut, Bruylant, L.G.D.J., Delta, 2008. R. Monzer, «Les effets de la mondialisation sur la responsabilité précontractuelle. Régimes juridiques romanogermaniques et anglo-saxons», Revue internationale de droit comparé. 2007, vol. 59 núm. 3, pp. 523-549. A. Mordechai Rabello, «La théorie de la "culpa in contrahendo" et la loi israélienne sur les contrats 1973 (2e partie)», Revue internationale de droit comparé, 1997, abril-junio, vol. 49, núm. 2, pp. 439-474. D. Moura Vicente, Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Colecçao Teses, Livraria Almedina, 2001. L. Nau, «Responsabilité pré ou près contractuelle? Variations sur un même thème en droit comparé franco-allemand», Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation: mélanges en l’honneur du doyen Bernard Gross(dir. X. Henry), Nancy, Presses universitaires de Nancy, 2009, pp. 117-131. R. Novoa, «Culpa in Contrahendo: a Comparative Law Study: Chilean Law and the United. Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods (CISG)», Arizona Journal of International & Comparative Law, 2005, vol. 22, núm. 3, pp. 583-612. R. Opazo Barrientos, «Fundamento de los deberes precontractuales en las tratativas preliminares », Revista Digital Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius, diciembre 2013, pp. 1-13. M. Ouladi y P. Akbarineh, «Violation of the principle of good faith in the pre-contractual negotiations», International Journal of Humanities and

Bibliografía

679

Cultural Studies, mayo 2016, pp. 1001-1005. J. OviedoAlbán, «Tratos preliminares y responsabilidad precontractual», Universitas. Bogotá, enero-junio 2008, núm. 115, pp. 83-116. F. Pantaleón, «Responsabilidad precontractual: propuestas para un futuro Código Latinoamericano de contratos», ADC, 2011, t. LXIV, pp. 897-929. J. M. Paterson, «The Contract to Negotiate in Good Faith: Recognition and Enforcement», 10 JCL, 1996. M. P. Perales Viscasillas, «El Derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de UNIDROIT (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)», Revista de Derecho Mercantil, 1997, pp. 221-297. M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. M. P. Perales Viscasillas, «Una aproximación al artículo 7.º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa mercantil internacional», Cuadernos de Derecho Mercantil y Comercio, 1995, n.º 16, Madrid, pp. 55-88. S. Quicios Molina, «Sentencia de 5 de mayo de 2009. Nulidad de contrato por dolo in contrahendo: dolo activo y dolo omisivo; indemnización procedente por daño emergente y lucro cesante», Cuaderno Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 82, 2009, pp. 351-377. M. Requejo Isidro, «Comentario a la STJCE, de 17 de septiembre de 2002, as. C-334/00, Tacconi», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LIV, 2002, pp. 877-881. T. Rodríguez de las Heras Ballell, «La etapa precontractual en la contratación mercantil», Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 1801-1820. N. Rouiller, «Devoirs précontractuels (Culpa in contrahendo): L’identification exacte de leur violation et ses conséquences. Droit suisse et travaux d’harmonisation internationaux et européens», Bulletin CEDIDAC núm. 45, octubre 2006, pp. 1-8. M. E. Rubín, «La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual Aparición, apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering», El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia, núm. 13.912, año LIV, Buenos Aires, 10 de marzo de 2016, pp. 1-8. S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013. J. Santos Ballesteros, Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1996. P. Schlechtriem e I. Schwenzer (ed), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford, 2005. J. Schmidt-Szalewski, Negociation et conclusión de contrats, París, 1982. J. Schmidt-Szalewski, «La période précontractuelle en Droit français. Rapport au XIIIe Congrès International du Droit Comparé», Revue Internationale de Droit Comparé, 1990, abril-junio, vol. 42, núm. 2, pp. 545-566. E. J. J. Schrage (ed), Unjust Enrichment: The Comparative Legal History of the Law of Restitution, Berlín, Duncker & Humblot, 1995. R. Schulze, «Deberes precontractuales y conclusión del contrato en el Derecho contractual europeo», Anuario de Derecho civil, núm. LIX, 2006, pp. 29-58. H. Shiyuan, «Culpa in contrahendo in Chinese Contract Law», Tsinghua China Law Review, 2014, vol. 6, pp. 157-170. L. Spagnolo, «Opening Pandora´s Box: Good faith and precontractual liability in the CISG», Temple International & Comparative Law Journal, 2007, vol. 21, núm. 2, pp. 1-51. V. L. Taylor, «Japanese Commercial Transactions and Sanctions

680

13.  La responsabilidad precontractual en Derecho Comparado

Revisited: Sumitomo v. UFJ», 8 Washington University Global Studies Law Review, 2009, pp. 399-425. G. Tomás Martínez, «Naturaleza de la responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) en la armonización jurídica europea», RDUCN (Revista de Derecho Universidad Católica del Norte), año 17, n.º 1, (2010), pp. 187-2010. R. Torres Kirmser, «La responsabilidad civil: una materia en constante evolución. La responsabilidad sin culpa», Responsabilidad civil daños y perjuicios, Asunción, Intercontinental Editora, 2008, pp. 45-66. G. H. Treitel, The Law of Contract, 8.ª ed, Londres, Sweet & Maxwell-Stevens & Sons, 1991. C. Twigg-Flesner, «Information Disclosure about the Quality of Goods-Duty or Encouragement?», Information Rights and Obligations(eds. G. Howells, A. Janssen y R. Schulze), Aldershot, 2005, pp. 135-153. S. Vogenauer y J. Kleinheisterkamp (eds.), Comentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford, Oxford University Press, 2009. R. Von Ihering, «Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen», Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 1861, n.º 4, pp. 1-113. E. M. Weitzengöck, «Pevention is Better than Cure: Fostering the Growth of Dynamic Networked Organisations through the use of Proactive Legal Measures», Scandinavian Studies in Law, (ed Peter Wahlgren), vol. 49, 2010, pp. 306-317. S. Whittaker y R. Zimmermann, Good Faith in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000. W. P. J. Wils, «Who should bear the costs of failled negotiations? A functional inquiry into precontractual liability», Journal des Economistes et des Etudes humaines, vol. 4, Issue 1, 1993, pp. 93-134. Y. Yeo, «Pre-contractual Liability on Quasi-contracts: a Comparative Study», Second Quarter Newsletter, 2015, pp. 15-17. R. Zimmermann, «The UNIDROIT Principles of international comercial contracts 2004 in comparative perspective», 21 Tul. Eur. & Civ. L.F., 2006, pp. 1-33. Id. Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today, 2.º ed, Nueva York, 2004.

I. Introducción

681 La oferta y la aceptación contractuales Á. Lara Aguado

14 La oferta y la aceptación contractuales Ángeles Lara Aguado Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato basado en la oferta y la aceptación. 1. El consenso como motor del vínculo contractual. 2. Perfección del contrato por confluencia de la oferta y la aceptación. A. Teorías sobre el momento de perfección del contrato: variedad de soluciones en los sistemas romano-germánicos. B. La perfección del contrato en los sistemas de «common law»: desmitificación de la «postal rule». C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR y Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales: preferencia por la teoría de la recepción. III. La oferta contractual. 1. Requisitos de la oferta. A. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta: de la intención subjetiva a la apariencia de intención. B. La suficiente precisión de la oferta: de la enumeración detallada a la integración judicial de los «gap-filler». C. El destinatario de la oferta. a. Propuestas hechas a personas determinadas y al público en general. b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y otras dependencias de los establecimientos con indicación de precio. c. Promesas de premios y recompensas. 2. Consolidación y vigencia de la oferta. A. Retirada de la oferta. B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del oferente y protección de las expectativas del aceptante. C. Caducidad de la oferta. IV. La aceptación contractual. 1. Requisitos de la aceptación. A. Intención del destinatario de quedar vinculado por el contrato proyectado. B. Congruencia entre la oferta y la aceptación: la regla de la imagen del espejo, la contraoferta y los «battle of forms». C. Elemento temporal de la aceptación. a. Plazo tempestivo para aceptar: entre la voluntad del oferente y la razonabilidad. b. Aceptación tardía: ¿admisión de su efectividad para perfeccionar el contrato o contraoferta? 2. Modos de manifestar la aceptación. A. Aceptación mediante declaraciones: el principio de libertad de forma. B. La aceptación por silencio y por conducta: regla general y excepciones basadas en las circunstancias, los usos y relaciones entre las partes. V. Conclusiones. Bibliografía.

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14.  La oferta y la aceptación contractuales

I. Introducción 1. Una de las características de la sociedad actual es el considerable incremento de la contratación internacional, propiciado por el desarrollo científico y tecnológico. La cada vez más frecuente presencia de contratantes de diferentes nacionalidades que celebran contratos en diferentes países, para ser ejecutados en un Estado distinto de aquel en el que se han concluido, evidencia la vinculación de los contratos con más de un ordenamiento jurídico con virtualidad para regular las distintas fases de la contratación y con principios inspiradores y reguladores muy diversos entre sí. Esta mayor internacionalización de los contratos propia de la era de la globalización obliga al Derecho a adaptarse a la nueva realidad. Sin embargo, parece que corren malos tiempos para la seguridad jurídica en el marco de la contratación internacional, si aquélla se entiende como la seguridad objetiva que postula la existencia de un ius certum que permita a las partes contratantes prever cómo serán resueltos los conflictos que puedan surgir entre ambas1. La diversidad de reglamentaciones tanto a nivel estatal como supranacional, así como la proliferación de esfuerzos de unificación de la normativa contractual a nivel privado, dan lugar a lo que algún sector de la doctrina denomina Mehrstufigkeit des Rechts2. Es verdad que este desarrollo de la contratación internacional requiere, entre otras condiciones, previsibilidad y seguridad jurídica y que las divergencias legislativas se han visto como una fuente de inseguridad jurídica y como un aumento de los costes de transacción, ya que obligan a los contratantes a hacer un estudio del Derecho extranjero que podría resultar aplicable al contrato y puede ser un desincentivo a la contratación al no permitir conocer las responsabilidades que, finalmente, se les pueden exigir3. Por otro lado, los operadores internacionales necesitan certeza respecto a la regulación de los distintos aspectos de la conclusión de sus contratos, lo que no siempre viene proporcionado por las regulaciones estatales. Frente a la incertidumbre jurídica derivada de la plurilocalización del contrato internacional se ha reaccionado intentando disminuirla a través de la unificación jurídica, que se ha aprovechado, además, para intentar cumplimentar detalladamente la insuficiente regulación estatal. A ello responde la CV, los PECL, los PU y el proyecto europeo de los últimos años de elaborar un Derecho Común Europeo que facilite las relaciones transfronterizas y posibilite el funcionamiento del mercado único europeo: MCR. Estos esfuerzos se materializan en el empeño en crear unas reglas que superen las diferencias existentes en los sistemas de common law (1)  Sobre la distinción entre seguridad jurídica y seguridad del tráfico, a través de un enfoque basado en el análisis económico del Derechi, vid. C. Paz-Ares, «Seguridad jurídica y seguridad del tráfico», RDM, 1985, núms. 175-176, pp. 7-40. (2) S. Leible, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», ADC, t. LIX, fasc. IV, octubre-diciembre 2006, p. 1595. (3) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el comercio internacional (Un estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 18-19.

I. Introducción

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y romano-germánicos, para ser aplicadas en cualquier país, con independencia de la tradición jurídica a la que pertenezcan los contratantes y de las condiciones económicas y políticas que rijan en el foro en el que se plantee la controversia. En esta línea se sitúan también los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que tratan de armonizar el Derecho comercial en los países del Caribe. Pero la plena unificación jurídica no es posible, porque, por un lado, los Derechos nacionales responden a diferentes intereses y no comparten los mismos criterios respecto a lo que debe entenderse por intercambio justo. Por otro lado, en el marco de las situaciones intracomunitarias el objetivo más importante es la eliminación de los obstáculos a las libertades de circulación. De ahí que los avances que se están produciendo en los últimos años tiendan más bien a la elaboración de normas de soft law que se ponen a disposición de los contratantes para ser utilizadas en sus transacciones, por lo que no ha quedado eliminado el recurso a las normas de conflicto. 2. La formación del contrato es uno de los aspectos contractuales en que los sistemas del common law y romano-germánicos parecen diferir en mayor medida. Aunque hay coincidencia al incluir en el proceso formativo del contrato las dos declaraciones de voluntad que son la oferta y la aceptación y en la necesidad de que ambas voluntades se encuentren para que se perfeccione el contrato, se evidencian claras divergencias que, a primera vista, parecen imposibles de resolver. Estos puntos de desencuentro afectan tanto a los elementos que una declaración de voluntad debe contener para poder ser considerada como oferta contractual, como respecto a las consecuencias de la falta de algún elemento contractual en la oferta, así como al momento exacto en que se entiende perfeccionado el contrato o las repercusiones que puede tener la retirada, revocación o caducidad de la oferta. Y en la regulación que de estas cuestiones están haciendo estas nuevas tendencias legislativas se puede apreciar una inclinación hacia la protección de la seguridad del tráfico, en la medida en que se tiende a proteger las expectativas razonables, la confianza legítima que la contraparte ha depositado en las declaraciones o conductas del otro contratante. El objeto del presente trabajo de investigación es averiguar cuáles son esas diferentes concepciones respecto a la oferta y aceptación contractual y si, realmente, pueden ser superadas a través de unas reglas comunes, que no impliquen menoscabo de ninguna tradición jurídica en beneficio de otra. Además, se pretende comprobar si las reglas tradicionalmente arraigadas en cada país son tan inconciliables con las que se aplican en otros o si, por el contrario, la aplicación judicial de las normas conduce a resultados conciliadores que permitan salvar la seguridad jurídica. 3. Podría resultar llamativo el que el estudio de las diferentes teorías sobre la perfección del contrato se haya ubicado en un momento de la exposición anterior al análisis de la oferta y la aceptación, pero ello se debe a

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la incidencia que estas teorías tienen sobre diferentes aspectos de la oferta y de la aceptación, que, de otro modo, no podrían comprenderse adecuadamente, como es el caso de la limitación de la facultad de revocación de la oferta o las consecuencias de una aceptación tardía. De ahí que se haya optado por estudiarlas al principio de la exposición. II.  Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato…

II.

Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato basado en la oferta y la aceptación

1. El consenso como motor del vínculo contractual 4. El consentimiento de las partes, requisito necesario para el nacimiento del contrato ya desde el Derecho romano, constituye la base del Derecho contractual moderno4. En Francia, se atribuye a Pothier el mérito de haber constituido el consenso como elemento central del contrato, al afirmar que este encierra el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete algo a la otra y esta acepta la promesa que se le hace5. Por su parte, Wolff hizo lo propio en Alemania, destacando el consenso como la base y razón de las obligaciones contractuales6 y Puffendorf requiere el consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad den origen al contrato7. Esta forma de ver el contrato como el producto del acuerdo de voluntades de las partes contratantes también se extendió en el common law inglés, que atribuye a la intención de las partes la aptitud para crear acuerdos legalmente vinculantes8. La exigencia de consentimiento como núcleo esencial del contrato está presente en las codificaciones actuales de muchos países, como evidencian los arts. 1101, 1109 o 1113 Cc francés, recientemente reformado). No obstante, el consentimiento no es el único elemento necesario para la formación del contrato, pues también se precisa capacidad y algunas formalidades, cuando sean requeridas, entre otros: art. 154.1 BGB, arts. 861-864ª AGBGB austriaco; arts. 1254, 1258, 1261 y 1262 del Cc español, art. 1128 del Cc francés, belga y luxemburgués; arts. 185-192 Cc griego; arts. 1321 y 1325 del Cc italiano, el art. 232 del Cc portugués, el art. 1 del Código de obligaciones suizo, art. 432 Cc de la Federación Rusa. La idea de que ese consentimiento se forma a través del concurso de una oferta y una aceptación se ha generalizado tanto en los sistemas romano-germánicos como (4) R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Nueva York, Oxford University Press, 1996, pp. 559 y 564. (5)  R. J. Pothier, Traité des Obligations, en Oeuvres complètes, t. I, Dabo Jeune, París, 1825, nº 4. (6) Ch. Wolff, Grundsätze des Natur-und Volkerrechts, Halle, 1754, nº 438. (7) S. Puffendorf, De iure naturae et gentium, Lib. III, Cap. VI., nº 15. (8)  En este sentido, Adams v. Lindsell [1818], 1 B & Ald 681; Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company [1893], 1 QB 256.

II.  Pervivencia del esquema bilateral de formación del contrato…

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en el common law, de modo que se considera el modelo habitual para la celebración y perfección de los contratos9. Este es el modelo que rige en los países caribeños romano-germánicos, tal y como se desprende de algunos Códigos civiles (arts. 1009 y 1010 Cc costarricense; art. 311 Cc cubano; art. 1521 Cc guatemalteco; art. 6:217 Cc holandés y surinamés; art. 1553.1º Cc hondureño; arts. 1804-1811 Cc mexicano; art. 1113 Cc panameño; art. 1214 Cc portorriqueño) y Códigos de comercio (arts. 845 a 863 CCom colombiano; art. 54 CCom cubano; art. 718 CCom hondureño; art. 83 CCom nicaragüense; arts. 201 CCom y 1113 CC panameños; art. 272.1 CCom santaluciano; art. 110 CCom venezolano). Algunos ordenamientos jurídicos no hacen referencia a la oferta contractual ni en el CCom, ni en el Cc. Este es el caso de la República Dominicana (arts. 1101 y 1108 Cc) o Haití (arts. 897 y 903 Cc), que, por influencia del Cc francés consideran el contrato como un acuerdo de voluntades que requiere consentimiento, capacidad, objeto cierto y causa lícita. No obstante, tras la reforma del Cc francés en el año 2016, ya sí se parte del modelo de oferta y aceptación en la subsección 2 del Capítulo II dedicado a la formación del contrato (arts. 1113-1122). También para los juristas anglosajones es esencial el consentimiento, pues, aunque el eje central del contrato no sea propiamente el acuerdo de voluntades, sino más bien el intercambio de promesas por la vía de la consideration, dicho consentimiento se manifiesta a través del entrelazamiento de promesa y contrapromesa10 [art. 2 (1) Sale of Goods Act inglesa; art. 3 (1) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; art. 6 (3) Sale of Goods Act de Bahamas; art. 3 (1) Sale of Goods Act de Belice; arts. 2 y 6 (3) Sale of Goods Act de Jamaica; art. 3 (1) Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago). Otra cuestión diferente es la forma a través de la cual se llega a la convicción de que hay un consentimiento contractual o acuerdo de voluntades, pues, en este punto, para el common law, el acuerdo entre las partes debe extraerse desde un enfoque objetivo de los hechos, donde cobran gran importancia las declaraciones y comunicaciones que se han intercambiado las partes a través de la oferta y la aceptación11 y el lenguaje empleado en dichas comunicaciones o en los documentos que hayan suscrito. La objetividad implica valorar la voluntad de las partes a partir de sus manifestaciones externas, según su tenor literal o, dicho en otros términos, es la intención declarada y no la intención subjetiva la que cuenta. No obstante, en la medida en que el acuerdo de voluntades requiere el conocimiento de la intención de ambas partes contratantes, esas declaraciones o conductas van dirigidas a la contraparte, por lo que hay que situar el punto de mira en cómo las palabras o la conducta es percibida por una persona razona(9) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho Contractual Europeo, Partes I y II, Ed. Española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, p. 221. (10)  D. M. Walker, The Law of Contracts and Related Obligations in Scottland, 3er Ed., Edimburgo, T & T Clark, 1995, p. 108. (11)  Vid. en este sentido, Butler Machine Tool Co Ltd v. Ex-Cell-O Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401 (CA) 404.

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ble, con la peculiaridad de que esta persona no será un observador neutro, sino que se colocará en el lugar de una de las partes contratantes12. De este modo, se protegen las expectativas y la confianza razonables de esa parte13. O lo que es lo mismo, en el common law se tiende a proteger la seguridad del tráfico, en la medida en que se pretende que no queden frustradas las alteraciones deseadas de la situación actual de las relaciones patrimoniales de una de las partes por circunstancias que le son desconocidas14. En el otro extremo se encuentran los sistemas germanistas y romanistas, que otorgan gran peso a la voluntad real o verdadera intención subjetiva de las partes. Ahora bien, dada la dificultad de identificación que ello conlleva, la verdadera intención acaba equiparándose a la voluntad hipotética. Para la averiguación de esta voluntad el Derecho alemán concede amplias facultades a los órganos judiciales, que se colocan en la misma posición que una persona razonable en un contexto idéntico, basándose en principios generales, los usos y costumbres, la buena fe y la equidad e, incluso, el comportamiento de las partes en cualquier momento de la fase negocial. En cambio, los códigos de corte francés son menos proclives a la labor creativa del juez y optan por criterios de interpretación más concretos15. Lo que a la postre conduce a la protección de la seguridad jurídica subjetiva, porque la búsqueda de la voluntad real tiende a proteger a aquél que hace una declaración, de modo que no quede vinculado sino por lo que ha querido realmente. La introducción de la perspectiva de la persona razonable permite un punto de encuentro entre ambas vertientes de la seguridad jurídica. 5. Continuando con la tradición centenaria de los códigos nacionales, el modelo bilateral de oferta y aceptación ha sido plasmado también en la CV. Sus arts. 14 a 24 se refieren a los requisitos que deben reunir tanto la oferta como la aceptación para provocar la perfección del contrato, si bien no hace mención expresa al mecanismo del consentimiento expresado a través de estas dos variantes de la oferta y la aceptación16. E igualmente ha sido plasmado en el art. 2.1.1 PU (según el cual, «Todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia del mismo»), y en el art. 2.1.1. Principios OHADAC sobre los Contratos comerciales internacionales. En cambio, los PECL muestran una actitud ambivalente: por un (12)  Centrovincial Estates plc v. Merchant Investors Assurance Co Slade LJ [1983] Com LR 158 (CA) 158. Vid. al respecto J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oregon, Oxford and Portland, 2007, p. 89; E. A. Farnsworth, Contracts, 4th Ed., New York, Aspen, 2006, 3.10-3.13. (13)  Aunque la protección de dicha confianza no llega a constituirse en principio general del Derecho inglés de los contratos. Así lo destaca J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 61. (14) C. Paz-Ares, «Seguridad jurídica...», cit., p. 16. (15)  Para una comparación de los dos sistemas de interpretación, formalista y sustantivista, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», en esta misma obra. (16) I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., pp. 70-71.

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lado, parecen querer alejarse de este esquema bilateral y disponen en su art. 2:101, que para que se perfeccione un contrato sólo hace falta la intención de las partes de vincularse jurídicamente y que alcancen un acuerdo suficiente (art. 2:101). Los comentaristas de los PECL explican que dicho acuerdo puede lograrse a través de la aceptación por una parte de la oferta hecha por la otra, aceptando un contrato preparado por una tercera persona o por otras vías. De esta manera, se deja constancia de la existencia de otras vías de formación del contrato y se evidencia que el enfoque bilateral basado en la oferta y la aceptación es muy limitado, puesto que muchas veces los contratos encierran operaciones de gran complejidad que precisan de unas largas deliberaciones, a través de las cuales las partes van modulando sus intereses y en las que no es fácil distinguir propiamente qué constituye oferta y qué es aceptación; incluso lo que en un momento comenzó siendo aceptación puede convertirse en otra oferta. En otras ocasiones, no hay una declaración de voluntad propiamente dicha, sino una conducta de una de las partes, que es la que puede considerarse que expresa su voluntad contractual, lo que tiene difícil anclaje en el esquema de la oferta y la aceptación. Así sucede cuando se coge el autobús o cuando se adquiere un producto en un supermercado17 o como sucedió en el caso Upton Rural DC v Powell, en el que se consideró que constituía una oferta la llamada de teléfono que una persona hizo a la policía para que avisara al servicio de bomberos para apagar el fuego que se había producido en su casa, y que el servicio de bomberos, aunque creía que estaba actuando gratuitamente en esa zona, había aceptado la oferta18. Pero, pese a ello, el esquema no se abandona, sino que se incide en el art. 2:211 PECL en que las reglas de la oferta y la aceptación se aplican, con las adaptaciones necesarias al proceso de formación de contratos que no se pueda analizar en el marco de la oferta y la aceptación19. No obstante, aunque tanto en las codificaciones nacionales como en la CV, en los PECL y en los PU, el acuerdo de voluntades de las partes se erige en el núcleo central de los contratos, se puede constatar una tendencia a prescindir de la voluntad entendida subjetivamente en aras a proteger las expectativas, la confianza y la seguridad del tráfico, como se aprecia en las reglas que permiten concluir la existencia de dicho acuerdo de voluntades, (17)  Redundando en esta idea, P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª Ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 55; E. A. Farnsworth, «Negotiation of Contracts and Precontractual Liability», en AA VV, Conflits et harmonisation. Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Friburgo, 1990, p. 658; A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts», IECL, vol. VII, Contracts in General, Chapter 9, Tubinga,/Dordrecht-Boston/Lancaster, 1992, p. 7. (18)  [1942] 1 All E.R. 220; Mitchell, 12 JCL 78. (19) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas en materia de perfección del contrato: la aproximación entre el civil y el common law en las nuevas leyes o codificaciones del contrato», RDP, mayo-junio 2008, p. 11.

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si así se desprende de lo que puede ser razonablemente interpretado por la parte que confió en la declaración o conducta de la otra parte, lo que se halla más en la línea de los sistemas del common law, donde el consentimiento de las partes se interpreta de conformidad con la confianza depositada por las partes contratantes20. 2. Perfección del contrato por confluencia de la oferta y la aceptación A. Teorías sobre el momento de perfección del contrato: variedad de soluciones en los sistemas romano-germánicos 6. La mayoría de sistemas jurídicos coinciden en afirmar que para la existencia de un contrato hace falta la confluencia de la oferta y la aceptación. Ahora bien, no hay acuerdo a la hora de decidir cuál es el momento exacto en que se produce la perfección del contrato, por lo que se han desarrollado varias teorías que responden a la distinción clásica, muy asentada en el Derecho comparado, entre contratación entre presentes y ausentes. En el primer supuesto no se plantean problemas de determinación ni del momento ni del lugar en que se entiende formado el contrato, pues la oferta y la aceptación confluyen en el mismo momento; ambas partes pueden conocer inmediatamente cuál es la voluntad del otro y no hay posibilidad de dar vuelta atrás. Esta distinción, no obstante, se ha revelado poco real, debido a los avances técnicos. Pero, más que la presencia física de las partes en el mismo lugar, lo determinante es el tiempo que transcurre entre la manifestación de la primera declaración de voluntad que constituye la oferta y la segunda que es la aceptación. Incluso en un supuesto de contratación entre presentes, las partes pueden haberse permitido un tiempo de reflexión, acordando aplazar la manifestación de las declaraciones de voluntad a un momento posterior. También resulta relevante el medio de comunicación que las partes empleen. No es lo mismo utilizar un medio que permita a los contratantes ponerse en contacto de modo inmediato que emplear uno que requiera el transcurso de un cierto tiempo para que la otra parte contratante conozca la intención de su contraparte. En cualquier caso, lo cierto es que hay que distinguir aquéllos supuestos en que transcurre un cierto tiempo entre el momento en que se emiten las declaraciones de voluntad, porque esto permite a ambas partes desligarse de sus anteriores manifestaciones, suscitándose así los problemas de los límites a la facultad de revocar la oferta o de retirar la aceptación, lo que no es factible cuando aquéllas se han exteriorizado simultáneamente. Esto justifica el que, a nivel comparado, se haya considerado que el teléfono como medio de comunicación entre las partes se debía encuadrar en el grupo de (20) B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd Ed., Oregon, Oxford & Portland, 2006, p. 55.

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los contratos celebrados entre presentes21, a lo que, actualmente deberán añadirse otros medios de comunicación instantáneos, como el EDI o foros, chats, etc., si bien, dependiendo de las circunstancias, también en estos casos, puede transcurrir un cierto tiempo entre la emisión de la oferta y la de la aceptación. 7. Son varias las teorías clásicas que explican la perfección del contrato. Por un lado, la teoría de la emisión o declaración (declaration, Erklärungstheorie, Äusserungstheorie), conforme a la cual, la perfección del contrato se produce cuando el destinatario de la oferta exterioriza o manifiesta su declaración de voluntad. Basta con que la intención subjetiva del aceptante se haya exteriorizado para que exista consentimiento y se perfeccione el contrato, aunque no haya remitido su declaración de voluntad. No obstante, esta teoría, tan extrema, no suele tener acogida, ya que desconoce el carácter recepticio de las declaraciones de voluntad y resultaría injusto que el oferente quede vinculado, sin que el aceptante haya realizado ningún acto para comunicar su intención22. No obstante, es una solución prevista en numerosos Ccom., como el art. 101 Ccom. chileno, art. 54 Ccom. cubano, art. 145 Ccom. ecuatoriano, art. 67 Ccom. hondureño, art. 61 Ccom. mexicano, art. 184 Ccom. libanés y art. 51 Ccom. marroquí. Según la teoría de la expedición o remisión (expedition, Übermittlungstheorie o Absendetheorie), el momento decisivo es aquél en que el aceptante se desprende de su declaración de voluntad, remitiéndola al oferente. También se la conoce como la regla del buzón, mailbox rule, o postal rule ya que ilustra el momento en que el aceptante coloca la carta en el buzón de correos. Presenta el inconveniente de la injerencia del aceptante, que puede recuperarla de la oficina de correos, dando la orden de retirada, cuando la normativa postal lo permita23. Es la que prevalece en los sistemas del common law, art. 1154 Cc costarricense, y Ccom. colombiano y brasileño24. Por su parte, la teoría de la recepción (reception, Zuganstheorie o Empfangstheorie) considera que el contrato se forma en el momento en el que el oferente recibe en su círculo o sede de intereses, esto es, en su domicilio, establecimiento o dirección postal, el mensaje que contiene la aceptación, aunque el oferente no sepa que ha recibido la comunicación. Por eso, se traslada al oferente la diligencia en conocer el contenido de la comunicación, de modo que, aunque el oferente no tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación, las consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración de voluntad y el contrato se hubiera formado25. Algunos autores consideran que la teoría de la recepción consigue un ma(21)  Vid. el § 147.I BGB, el art. 4.2 CO suizo y la STS de 3 de enero de 1948, RJ 11, a modo de ejemplo. (22) L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 1º. Introducción. Teoría del Contrato, 6ª Ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2007, p. 369. (23) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 142. (24) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 165. (25) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 371.

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yor equilibrio en cuanto al riesgo de incertidumbre entre las partes26. Ésta es la solución adoptada en Alemania (§ 130.I BGB), Argentina (arts. 980 y 983 Cc y comercial), Austria (§ 862 AGBGB), Francia (art. 1121 Cc), Grecia (art. 192 Cc), Países Bajos (art. 3:37.3 BW), El Salvador (art. 75 Ccom.), México (art. 1807 Cc), Bolivia (art. 815 Ccom.), Uruguay (art. 1265 Cc), Venezuela (art. 1137 Cc), Perú (art. 1374 Cc)27. Y es la que prevalece en la CV (art. 18.2), PU (2.1.16), PECL (art. 2:205), MCR (art. 4:206), así como en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (art. 2.2.1). En cuanto a la teoría del conocimiento o de la información (Information, Kenntnisnahmetheorie, Vernhemungstheorie), parte de que el contrato se perfecciona cuando la aceptación es conocida por el oferente. También se la considera injusta, si el aceptante ha hecho todo lo que estaba en sus manos para que su comunicación llegue al oferente, y este no tiene conocimiento de la aceptación por un hecho sólo imputable a él, como el estar de viaje, momento que aprovecha para revocar la oferta y concluir un contrato más ventajoso con otro contratante28. Esta teoría ha sido seguida generalmente por los tribunales de Sudáfrica29 y el art. 224 Cc portugués. La teoría del conocimiento aparece relajada en muchos sistemas, al presumirse que el oferente conoce la aceptación por el hecho de haberle sido remitida a su dirección. Con ello se salvaguarda la seguridad jurídica, puesto que el oferente no estará vinculado por un contrato sin saber que ha sido aceptado e impide que el proponente retrase el momento del conocimiento de la declaración de voluntad del aceptante, por lo que se dice que trata de mantener un justo equilibrio30. En esta línea se encuentra el art. 1326 y 1335 Cc italiano y es la regla mantenida por la jurisprudencia belga (Cass. 25 mayo 1990, Cass. 1990-91 1218). También es el caso de los arts. 1262 Cc y el art. 54 Ccom. españoles, aunque su redacción no es muy afortunada, al disponer que cuando el que hizo la oferta y el que la aceptó se hallan en lugares distintos hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndola remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. De este modo se equipara conocimiento con posibilidad de conocimiento, que equivale a la recepción de la aceptación en la esfera del oferente, porque no podrá ignorar la aceptación cuando la haya recibido, sin faltar a la buena fe. En cambio, si el oferente, a pesar de su conducta diligente no puede conocer la declaración del aceptante, el momento de formación del contrato se traslada a aquél en que el proponente conoce la declaración. Esta regla rige también para (26)  Por todos, M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 225. (27)  Cifr. I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 144. (28) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 369-370. (29)  Bloom v American Swiss Watch Co. [1915] App. D. 100-102. El Tribunal Supremo de Sudáfrica mantuvo que si la información fue proporcionada sin tener conocimiento de que se había ofrecido una recompensa, el informante no podía reclamar el premio. (30) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 183.

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los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos (art. 1.262 Cc español). 8. Entre los sistemas romano-germánicos se puede apreciar una gran variedad de opciones, pues los sistemas jurídicos siguen unas u otras teorías, en función de los intereses que quieran proteger. De hecho, el tema no estaba resuelto en la jurisprudencia francesa ni en la luxemburguesa, pues se consideraba que era una cuestión de hecho, que debe ser apreciada por los tribunales de primera instancia (Cass. 7 enero 1981)31; jurisprudencia que tendrá que plegarse ante la evidencia de la clara opción del art. 1121 Cc francés por la teoría de la recepción. La diversidad de soluciones en cada país se acomoda mal a las exigencias del comercio internacional32, porque origina un riesgo de inseguridad respecto a cómo se resolverán las distintas incidencias que puedan ir surgiendo en relación con las declaraciones de voluntad. Para las teorías de la recepción y del conocimiento, las irregularidades que puedan surgir desde que se emite la declaración de voluntad hasta que llega a su destinatario corren a cuenta del aceptante. En cambio, para las teorías de la declaración y expedición (dispatch, mailbox o post rule), el que emite la declaración de voluntad queda descargado de responsabilidad desde su remisión, siendo el oferente el que corre con los riesgos: con ello se trata de atender a las demandas de agilidad del tráfico comercial. Todas las teorías tratan de proteger las expectativas de las partes sobre la perfección del contrato, pero, sea cual sea la teoría que se adopte, siempre hay un período de tiempo en el que una de las partes no es consciente de que el contrato se ha perfeccionado33. B. La perfección del contrato en los sistemas de «common law»: desmitificación de la «postal rule» 9. En materia de perfección del contrato, rige en los sistemas de common law la teoría de la expedición, más conocida como mailbox rule, para los suspuestos en que la aceptación se remita por medio del correo o del telégrafo. Esta regla se consolidó en la jurisprudencia inglesa desde el caso Adams v. Lindsell34, en el año 1818, aunque el tribunal no mencionó ni el envío por correo ni la aceptación. En el asunto Adams v Lindsell, se había remitido una oferta de venta de lana, indicando en la carta que se esperaba la respuesta a vuelta de correo. La carta no llegó en el plazo ordinario, sino que se retrasó unos días. Aunque el destinatario cumplió diligentemente al remitir su respuesta a vuelta de correo, la lana ya había sido vendida a otro comprador, por lo que el aceptante demandó al oferente por incumplimiento de contrato. En el (31)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 107. (32)  A. L. Calvo Caravaca y L. Fernández de la Gándara (dir.), Contratos internacionales, Madrid, Tecnos, p. 213. (33)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., pp. 178-182. (34)  [1818] 1 B. & Ald. 681.

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caso Dunlop v. Higgins35 ya sí se formuló de manera expresa la mailbox rule. Y en el caso Bruner v Moore36 se extendió a las aceptaciones remitidas por telegrama, al igual que en el caso Stevenson, Jacques & Co v Malean37 y en el caso Cowan v O'Connor38. La postal rule implica que el mero hecho de dejar la carta o el telegrama en la oficina de correos o telégrafos o entregárselos a uno de los empleados autorizados para recibir cartas o mandar telegramas es suficiente para entender perfeccionado el contrato. Esta regla ha sido también acogida en el Derecho norteamericano, en el surafricano39 y en el escocés40, aunque la Scottish Law Commission ha publicado el Report on Formation of Contract (Scott Law Com Nº 144, 1993), que recomienda abolir esta regla del Derecho escocés y sustituirla por la de la recepción. 10. Ahora bien, mientras que en el Derecho inglés no hay duda de que esta regla implica que el contrato se habrá perfeccionado por el solo hecho de haber remitido la carta, aunque esta no llegue al oferente, debido a alguna irregularidad en el servicio de correos, el tema no es pacífico en el Derecho escocés41 y, respecto al Derecho irlandés, en el caso Kelly v Cruise Catering Ltd42, el Tribunal sostuvo que en estos casos la regla no era aplicable. 11. La justificación de esta regla, afirmando que el servicio de correos es el agente común de ambas partes y que la comunicación a este agente completa el contrato, es criticada por la doctrina, que alega que el agente de correos no conoce el contenido de la comunicación y que, en todo caso, es sólo un agente para transmitir, no para recibir, lo que no permite concluir el contrato43. Por eso, se afirma que es tan arbitraria como cualquier otra y que puede perjudicar a una de las partes si se pierde la carta, porque, el aceptante actuará en la creencia de que hay contrato y el oferente, creyendo que no lo hay44. Lo que sí está claro es que esta regla favorece al aceptante. Trata de favorecer la formación del contrato, reequilibrando (35)  [1848] 1 H.L.C. 381. (36)  [1904] 1 Ch. 305. (37)  [1880] 5 QBD 346. (38)  [1888] 20 QBD 640. (39)  Cape Explosive Works Ltd v South African Oil & Fat Industries Ltd [1921] CPD 244, en que el tribunal acogió la postal rule, tan asentada en el Derecho inglés, en parte por la división de opiniones en el marco del Derecho francés, alemán y holandés. Cf. G. Quinot, «Offer, Acceptance and the Moment of Contract Formation», H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh University Press, 2006, p. 81. (40)  Thomson v James [1855] 18 D1. Cf. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 84. (41) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit. p. 82. (42)  [1994] 2 UKRN 394. (43) E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 12ª Ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2007, p. 27. (44)  Sobre las críticas a esta teoría, vid., entre otros, E. Peel, TREITEL: The Law of Contract..., op. cit., p. 27.

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los intereses de ambas partes contratantes. Para ello, se compensa al aceptante frente al poder que tiene el oferente de disponer en la oferta que no admite la aceptación a través del correo. Si este medio es elegido por el oferente, él debe correr con los riesgos de retraso en las comunicaciones. También tiene el oferente la libertad de disponer en su oferta que la aceptación no surtirá efecto hasta que sea recibida y cuenta con un amplio poder de revocación de la oferta45. Todo ello se trata de compensar, otorgando al aceptante la seguridad de que su aceptación será efectiva. 12. La mailbox rule no es sólo una regla que sirva para explicar la perfección del contrato, sino que también cobra importancia para la limitación de la facultad de revocar la oferta. En efecto, si cuando el aceptante remite su aceptación aún no ha recibido la notificación de la revocación de la oferta, esta será ineficaz, pues prevalece la aceptación46. Conforme a esta teoría, si el oferente envía la revocación de su oferta al destinatario antes de que este le remita la aceptación, pero no llega al aceptante hasta después de haber enviado la aceptación, la revocación no surte efectos. Pero, en la práctica, la postal rule es más una presunción que una regla47, ya que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, puede dejar de aplicarse. Así se desprende del caso Holwell Securities Ltd v Hughes48, donde se dejó claro que si conducía a un resultado absurdo o inconveniente no tenía aplicación. Además, se exige el cumplimiento de una serie de requisitos para que pueda tomarse en consideración: es imprescindible que el aceptante, que es el que resulta protegido frente al poder revocatorio del oferente, sólo utilice este medio de comunicación de la aceptación cuando resulte razonable. No lo será si el aceptante sabe que el servicio de correos no funciona, debido a una huelga49. Aunque en el common law no se impone utilizar el mismo medio de comunicación que empleó el oferente, sí que se considera que no es razonable contestar por correo, si la oferta se recibió por télex, e-mail, o teléfono50, aunque ha habido casos en que la distancia que separaba a los contratantes ha justificado el que se contestara por correo a una oferta oral51. El aceptante deberá adoptar la diligencia debida al remitir la contestación, asegurándose de que la dirección sea correcta, que el franqueo sea suficiente. Además, no rige la regla del buzón cuando el oferente haya excluido ese medio de comunicación, imponiendo la utilización de otro o exigiendo el conocimiento de la aceptación como requisito de eficacia (§ 63 y 66 Restatement Second of Contracts). (45)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 111. (46)  En este sentido, entre otros, el caso Harris [1872] K, R, 7 Ch. App. 587; Byrne & Co v Leon van Tienhoven [1880] 5 CPD 344; Re London & Northern Bank [1900] 1 Ch. 200. (47)  M. H. Whincup, Contract Law and Practice. The English System, with Scottish Commonwealth and Continental Comparisons, 5ª Ed., Kluwer Law International, 2006, p. 56. (48)  [1074] 1 WLR 155. (49)  Bal v Van Staden [1902] TS 128. (50)  En este sentido, Quenerduaine v Cole [1883] 32 W.R. 185. (51)  Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch. 27.

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Que no rija la mailbox rule no impide que la aceptación sea efectiva, si llega al oferente antes de que expire el plazo de vigencia de la oferta (§ 67 Restatement Second of Contract). No obstante, en el Derecho norteamericano se prevé la protección del aceptante hasta que su comunicación de aceptación llegue al oferente, por lo que si se arrepiente de haber aceptado, todavía podrá retirar su aceptación, siempre que se lo notifique al oferente antes de que la aceptación le llegue o al mismo tiempo en que esta le llegue (§ 40 Restatement Second of Contracts)52. En cambio, la efectividad de esta retirada de la aceptación no se permite en el Derecho surafricano53, ni está clara en el inglés, donde se entiende que, si la remisión de la carta por el aceptante priva al oferente de su derecho a revocar la oferta, este mismo efecto debería jugar también para el aceptante y, por otro lado, se argumenta que, hasta que al oferente no le haya llegado la aceptación, no tenía noticia de que el contrato se había formado, por lo que nada impide la retirada de la aceptación54. 13. Si la aceptación se remite por un medio de comunicación distinto del correo o del telégrafo, no se aplica la mailbox rule55. Para estos casos, habrá que distinguir si los contratantes negocian verbalmente, por ejemplo, a través del teléfono, el télex u otro medio de comunicación instantáneo. En estos casos, rige la regla, según la cual, la comunicación al oferente es necesaria. Por tanto, el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la declaración de aceptación. Esto implica, la sustitución de la regla de la remisión, por la de la recepción56 (§ 64 Restatement Second of Contract). La razón por la cual no rige la mailbox rule es que el aceptante sabe inmediatamente si el oferente ha tenido conocimiento de su declaración, por lo que puede corregirla. Mientras que si la comunicación se hace por correo, puede llegar a saber que hay un retraso en el medio de comunicación cuando ya es demasiado tarde. Así se ilustró el fundamento de este cambio de criterio en el caso Entores Ltd. v Miles Far East Corp57, en el que Lord Denning se planteó que si dos personas estaban en el mismo lugar y, en el momento en que el aceptante emitía su declaración de voluntad pasaba un avión que impedía al oferente escuchar su declaración, nada impedía al aceptante repetirla hasta que el oferente le escuchara. Por tanto, si la comunicación telefónica se corta, no puede entenderse perfeccionado el contrato, si el oferente no ha oído la declaración del aceptante. (52)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato...op. cit., pp. 187-191. (53) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 90. (54)  Vid. sobre la discusión, por todos, E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 31. (55)  E. A. Farnsworth, On Contracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown and Company, 1990, p. 277. (56) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 107. (57)  [1955] L. R. 2 Q.B. 327 y 2 All ER 493.

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14. No obstante, cabe flexibilizar la regla, en caso de que haya mediado culpa del oferente58. Y, cuando el medio de comunicación empleado sea el fax o e-mail, la declaración de aceptación se presume conocida por el oferente, cuando sea recibida por este (teoría de la recepción: § 1-201 UCC y también la § 215 de la Uniform Computer Information Transaction Act [UCITA], según la cual, la efectividad de la oferta remitida por mensaje electrónico se obtiene con su recepción, aunque el destinatario no sea consciente de ello)59. En el Derecho surafricano, en cambio, la regla que rige para las comunicaciones que no se hagan por correo, telégrafo y telefax es la teoría de la información, al igual que para las comunicaciones telefónicas60. C. La perfección del contrato en la CV, PU, PECL, MCR y Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales: preferencia por la teoría de la recepción 15. Tanto la CV, como los PU, los PECL, el MCR y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales coinciden en diferenciar el modo en que se ha manifestado la aceptación: mediante una declaración oral o por escrito, por conducta o actos de ejecución, estableciendo una regla diferente sobre el momento de perfección del contrato. En efecto, el art. 23 CV vincula el momento de perfección del contrato con el de efectividad de la aceptación. El momento en que la aceptación surte efecto hay que extraerlo del art. 18.2º CV. Este precepto se decanta por establecer la teoría de la recepción como regla general para las aceptaciones que se efectúen mediante declaraciones escritas –regla que, por otro lado, es también la que rige para determinar la efectividad de la oferta (art. 15.1º CV)–. El mismo criterio de la recepción es establecido en el art. 2:205 PECL, en el art. 4:205(1) MCR y en el art. 2.2.1 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que fijan el momento de la celebración del contrato en la llegada de la aceptación al oferente, cuando aquélla le haya sido comunicada al proponente. Hay que resaltar, no obstante, que, pese a haber acogido el criterio de la recepción de la aceptación como momento clave para determinar cuándo se entiende perfeccionado el contrato, sin embargo, el momento decisivo para limitar el poder que tiene el oferente de revocar la oferta se sitúa en estos textos en la remisión (dispatch)61, lo que evidencia la tensión que se mantuvo en el momento de elaborar las normas, entre las dos corrientes enfrentadas y los dos intereses susceptibles de ser protegidos (la libertad del oferente y las expectativas del aceptante), como se verá infra62. (58)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 193. (59)  En el mismo sentido, el art. 11.1 de la Directiva sobre comercio electrónico. (60) G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 84-85. (61)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 108. (62)  Vid. infra marg. 36.

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El criterio de la recepción trata de conjugar los intereses de ambas partes. Por un lado, beneficia al aceptante, ya que tiene una ventaja con respecto al criterio del conocimiento efectivo por el oferente: pueden existir costumbres y horarios diferentes en el país en el que se debe hacer la entrega y sería desproporcionado para el tráfico que se hiciera depender la efectividad de la aceptación del conocimiento por el oferente63. Por otro lado, beneficia al oferente, pues le garantiza que la aceptación sólo la recibirá en el ámbito de sus intereses. Esta teoría de la recepción traslada al oferente la diligencia en conocer el contenido de la comunicación, de modo que aunque el oferente no tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación las consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración de voluntad y el contrato se hubiera formado; por eso, consigue un mayor equilibrio en cuanto al riesgo de incertidumbre entre las partes. Al acoger la teoría de la recepción, se hace preciso indicar qué se entiende por llegada. A estos efectos, el art. 24 CV dispone que la declaración llega al destinatario cuando se le entrega en su establecimiento, dirección postal o residencia habitual. El término empleado se corresponde con el utilizado en la § 1-201 UCC y en el § 130 BGB. Si el oferente tiene más de una dirección postal o una pluralidad de establecimientos, se puede aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 10 CV, que permite realizar la entrega en el establecimiento que esté más vinculado con el contrato. No hay obstáculo en admitir la entrega a un tercero siempre que esté autorizado por el oferente para recibir las declaraciones de voluntad, por lo que todo dependerá del poder de representación que tenga el tercero64. Entre las declaraciones escritas hay que incluir también las que se hacen por medios electrónicos. Ahora bien, determinar el momento en que la aceptación llega al oferente suscita dificultades de interpretación en estos supuestos. Conforme a la opinión sobre las comunicaciones electrónicas en la CV, emitida por el Consejo Consultivo de la CV, a petición de la Cámara de Comercio Internacional, la recepción de la aceptación se produce en el momento en que la comunicación electrónica entra en el servidor del oferente65. Pero, para que esta regla funcione, es necesario que el oferente haya consentido recibir, expresa o implícitamente este tipo de comunicaciones electrónicas, en ese formato y en esa dirección. No se requiere que el oferente haya leído la manifestación de consentimiento, bastando con que esté accesible su lectura. Por eso, es suficiente que la declaración del aceptante haya llegado al oferente, al haber entrado en su esfera de control. Con ello se facilita la prueba, pues es más difícil acreditar (63)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 241. (64)  Vid. sobre este aspecto, en esta misma obra R. Rueda Valdivia: «La representación voluntaria en la contratación». (65)  Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, Opinión nº 1: Comunicaciones electrónicas bajo la CISG, 15 agosto 2003; Rapporteur: Profesora Christina Ramberg, Revista de la Contratación Electrónica, 2003, nº 44, pp. 101-115.

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que el oferente ha adquirido realmente conocimiento del contenido del mensaje66. También pueden plantearse problemas en los casos en que el mensaje llega fuera del horario regular del establecimiento, en cuyo caso, no debería haber obstáculo para entender entregada la comunicación en el momento de apertura del establecimiento y, si es un día festivo o no laborable, el primer día laborable (art. 20.2º CV). 16. En cuanto a las comunicaciones verbales, se incluyen tanto las conversaciones telefónicas, por radio, vídeoconferencia, cara a cara, así como los sonidos transmitidos electrónicamente en tiempo real y las comunicaciones electrónicas en tiempo real, según ha declarado el Consejo Consultivo de la CV, en su opinión sobre las comunicaciones electrónicas en la CV. La CV se decanta por la teoría del conocimiento, al mantener que su aceptación tendrá que ser inmediata (art. 18.2 CV), mientras que los otros textos no diferencian entre declaraciones orales o escritas. La razón de este criterio en el caso de declaraciones orales, ya sea en virtud de una conversación telefónica, por radio, vídeoconferencia, ya sea cara a cara, radica en el riesgo de incomprensiones, que puede ser mayor que cuando la declaración se hace por escrito, pudiendo despejarse en ese instante las dudas y aclarar los términos. Por eso, si la comunicación se hace por teléfono y, en ese instante, se interrumpe la línea, se tendrá que repetir la comunicación67. También en este punto, el Consejo Consultivo de la CV, en su opinión sobre las comunicaciones electrónicas en la CV, ha declarado que dentro del término verbal se incluyen los sonidos transmitidos electrónicamente en tiempo real y las comunicaciones electrónicas en tiempo real, debiendo emitirse la declaración de aceptación inmediatamente, a menos que las circunstancias indiquen otra cosa68. 17. Para las aceptaciones derivadas de una conducta, tanto el art. 2:205 PECL, como el art. 4:205 (2) MCR y el art. 2.2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales acogen la teoría del conocimiento: «el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta». Este criterio es lógico, puesto que si el aceptante manifiesta su intención de contratar mediante un gesto, como un asentimiento con la cabeza, no quedará constancia de esta intención mientras no sea percibida por el oferente, por lo que se le debe dar el mismo trato que a las declaraciones orales. Aunque el MCR exige que la noticia de la conducta llegue al oferente, implícitamente exige que el oferente tenga (66)  Sobre la perfección del contrato electrónico vid. en esta misma obra A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico». (67)  En este sentido, la § 64 Restatement Second of Contracts. (68)  Comparar con la solución prevista en el art. 10.2º de la Convención de Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales (CNUCE) aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005 mediante su Resolución 60/21. Disponible en http://www.uncitral.org. Vid. asimismo los comentarios al respecto en esta misma obra en A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico».

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conocimiento de la noticia. Por tanto, la solución es la misma que la de los PECL y los Principios OHADAC. En el caso de aceptaciones por medio de la ejecución de un acto, que no tenga que comunicarse al oferente, en virtud de los usos o de las prácticas entre las partes, la regla establecida en el art. 2:205 PEC, en el art. 4:205 (3) MCR y en el art. 2.2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales es la de que el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto. En cambio, el art. 18.3º CV dice que, en ese caso, el contrato será efectivo en el momento en que se ejecuten los actos (art. 18.3 CV), lo que puede suscitar la duda sobre si la perfección no se producirá hasta que se haya ejecutado íntegramente el acto. Además, los arts. 2:207 PECL, 21.1 CV, 4:207 (1) MCR y 2.1.7 Principios OHADAC contienen otras reglas sobre la efectividad de las aceptaciones tardías, remitidas tarde por el aceptante: serán efectivas cuando el oferente informe de su admisión al aceptante, por lo que acogen la teoría del conocimiento. En cambio, las aceptaciones que llegan tarde al oferente, pero que se remitieron dentro de plazo, son efectivas desde que llegan al oferente (teoría de la recepción), salvo que el oferente informe al aceptante de que considera la oferta caducada (art. 21.2 CV, art. 4:207 (2) MCR y art. 2:207.2 PECL).

III. La oferta contractual 1. Requisitos de la oferta 18. Pese a la admisión generalizada del esquema bilateral de oferta y aceptación, no todos los ordenamientos jurídicos regulan a través de sus codificaciones nacionales estas declaraciones de voluntad de manera detallada. Este es el caso del Cc español, cuyo art. 1262 sólo dispone que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación, pero ni define ninguno de estos términos, ni se refiere a sus requisitos; lo que contrasta con la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos69, elaborada por la Comisión General de Codificación española, que dedica 14 preceptos a esta cuestión. Lo mismo sucede con los actuales arts. 1113 a 1122 Cc francés, frente al anterior art. 1101 que sólo disponía que el contrato es una convención por la que una o más personas se obligan, frente a otras, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Esto evidencia la influencia que están teniendo en los ordenamientos internos los esfuerzos armonizadores más recientes, como el MCR y los ya no tan recientes, PECL, los PU y la CV, que regulan profusamente el tema de la oferta y la aceptación contractuales. Así se desprende del capítulo 4 del MCR dedicado a la formación de los contratos y concretamente la sec(69)  BIMJ nº LXIII, de enero de 2009.

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ción 2 (arts. 4:201-4:211) a la oferta y aceptación, de manera casi paralela a los PECL, que también dedican la Sección 2 del Capítulo 2 a la oferta y aceptación (arts. 2:201-2:211) y al igual que la CV (arts. 14 a 24)70. En este sentido, bien puede afirmarse el peso que en estas nuevas tendencias legislativas han tenido los ordenamientos de influencia germánica, como el BGB alemán o el italiano, que regulan exhaustivamente la materia. Y, recogiendo lo que tienen en común las culturas jurídicas de los países caribeños, también los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales han dedicado a la formación del contrato todo el capítulo II (arts. 2.1.1 a 2.2.2). 19. Hay consenso al considerar que la oferta es una propuesta –ya se haga a través de una declaración71, ya a través de manifestaciones, que incluiría comportamientos concluyentes– que una parte dirige a otra u otras para celebrar un contrato, configurando los requisitos del contrato de tal modo que la aceptación de la otra parte sea suficiente para que el contrato se perfeccione, sin necesidad de nuevas declaraciones del oferente72. Por tanto, la oferta lleva implícita la voluntad del oferente de quedar vinculado por el contrato, contiene todos los elementos necesarios para que el contrato nazca y sólo le falta la aceptación del destinatario de la oferta para que el contrato sea vinculante. En este sentido, se distingue de las propuestas de contratar o invitatio ad offerendum, que serían declaraciones de voluntad que sólo pretenden iniciar una negociación con vistas a concluir un contrato o animar a alguien a hacer ofertas para contratar73. Y también se admite generalizadamente que la oferta, al igual que la aceptación deben ser comunicadas a la otra parte para que se pueda formar el común acuerdo que constituye el contrato74 (STS de 20 de noviembre de 1992; 24 de abril de 1995), pues de lo contrario, por mucha intención de contratar que tenga una parte, si no la comunica de alguna manera a la otra, será irrelevante, aunque coincida con las mismas intenciones de la contraparte75. En este sentido, se afirma que el cruce de ofertas no hace el contrato76. (70)  En la misma línea de mayor desarrollo de las reglas sobre formación del contrato y concretamente sobre la oferta y la aceptación se encuentra el CO suizo (arts. 1-10); el Cc de la Federación de Rusia (arts. 435-445). (71)  Aunque el Cc español no utiliza la expresión «declaración de voluntad», el Tribunal Supremo viene identificando la oferta como sinónimo de manifestación o exteriorización de una concreta voluntad: STS de 21 de febrero de 1994; 28 de septiembre de 1987; 8 de noviembre de 1983. (72) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 99; I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 72; M. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmnston's Law of Contract, 5th Ed., Oxford University Press, 2007, p. 40. (73)  E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-46. (74)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», op. cit., p. 25. (75)  Savigny, System des heutigen ro mischen Rechts, t. III, Berlín, 1840, p. 258. (76) J. Cartwright, Contract Law..., op. cit., p. 86.

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20. Salvo para algunos tipos de contratos, que exigen determinadas formalidades (contratos de prestamo o de crédito al consumo, OPAs, créditos inmobiliarios, etc.), la comunicación se puede hacer de cualquier modo, ya que rige la libertad de forma. La oferta puede comunicarse por cualquier medio de comunicación instantánea, como el fax, el teléfono y también el correo electrónico, siendo en la actualidad menos frecuente el uso del correo ordinario y del telégrafo, que, en cambio, tuvieron gran auge en otras épocas. El problema que puede plantear el uso de la comunicación telefónica como medio de emitir la declaración de voluntad constitutiva de la oferta es su acreditación, por lo que se justifica una cierta reticencia a su uso77. La emisión de declaraciones de voluntad a través de medios electrónicos viene admitida en el Derecho comparado, en la medida en que constituye una manifestación del principio de libertad de forma de los contratos, que también está generalmente admitido en todos los sistemas jurídicos: los arts. 1278 Cc y 51.I Ccom. españoles admiten la eficacia obligatoria de las declaraciones emitidas por telégrafo, télex, telefax y correo electrónico en todas sus variedades78. En el ámbito de la UE, el art. 9 de la Directiva 2000/31, de 8 de junio de 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior79 impone a los Estados miembros la obligación de no entorpecer la utilización de la vía electrónica para la celebración de contratos ni de privar de validez a los mismos por su vía de celebración, aunque se excepcionan de esta obligación determinados tipos de negocios, como los que afectan a derechos inmobiliarios, los contratos que requieren la intervención de una autoridad pública, algunos contratos de crédito y caución, los sujetos al Derecho de familia o a las sucesiones80. En cumplimiento de esta exigencia, los arts. 1125-1127-6 Cc francés, al igual que el § 312 e) BGB admiten esta forma de emitir las ofertas, condicionándolas al cumplimiento de determinadas obligaciones de información, como la especificación de los pasos técnicos a dar para la conclusión del contrato por vía electrónica, las reglas profesionales a las que se somete el autor de la oferta, la lengua en que se redactará el contrato, las posibilidades de archivar el contrato una vez celebrado y modos de acceder al mismo, qué medios técnicos hay de corregir los errores de introducción de datos.. En esta misma línea, el art. 23.2º de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información admite que los contratos celebrados por vía electrónica produzcan todos sus efectos cuando concurran los requisitos para su validez, sin que esta quede subordinada al (77) I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 115. (78)  Vid. entre otras, la STS de 30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6079). (79)  DOCE L 178, de 17 de julio de 2000. (80)  Para una comparación con la Uniform Electronic Act de Estados Unidos, vid. C. H. Ramberg, «The E-Commerce Directive and Formation of Contract in a Comparative Perspective», E. L. Rev., vol. 26, 2001, pp. 429-450.

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previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos81. También la Ley Modelo Uncitral sobre el Comercio Electrónico había previsto esta modalidad de contratación electrónica, pues su art. 11 prevé que, salvo pacto en contrario, la oferta y la aceptación contractuales podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos, aunque las legislaciones estatales pueden prever excepciones cuando se exijan determinadas formalidades para la validez del contrato82. E igualmente ha sido prevista en el art. 3:105 MCR, que reproduce las obligaciones de información exigidas por la Directiva de comercio electrónico. Admitida la posibilidad de utilizar los medios electrónicos para emitir una oferta contractual, rigen las reglas generales para determinar cuándo su contenido constituye verdaderamente una oferta. A. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta: de la intención subjetiva a la apariencia de intención 21. En los países de la UE, así como en la CV, en los PU, en los PECL, en el MCR y en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales se exige la intención seria del oferente de quedar vinculado por la oferta en caso de aceptación (art. 869 AGBGB austriaco; STS español de 10 de octubre de 198083; STS español de 30 de mayo de 199684; art. 14.1º CV, art. 2.1.2 PU, art. 2:102 PECL y art. 4:201 MCR). Ésta es una consecuencia de la consideración de la oferta como una declaración de voluntad cuyo fin es perfeccionar el contrato con la concurrencia de la declaración de voluntad del aceptante85. No obstante, siendo este un requisito esencial de la oferta, ninguno de los textos explica qué palabras debe emplear el oferente para indicar que tiene intención de quedar obligado si el destinatario de la oferta acepta. Sólo hay unanimidad en la exigencia de que la oferta se haga con seriedad y con carácter definitivo, lo que implica que si se hace con reservas o salvo confirmación, no constituirá una verdadera oferta86. Por eso, la inclusión en la oferta de una cláusula del tipo «salvo confirmación»,«salvo aprobación» o «sin compromiso», implica la voluntad del oferente de no quedar vinculado y de provocar la vinculación del destinatario, en caso (81)  P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional», J. C. Fernández Rozas, R. Arenas García y P. A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, 3ª Ed., Madrid, Iustel, 2011, p. 268; id., Derecho privado de internet, 4ª Ed., Madrid, Civitas, 2011, p. 806. (82)  P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit, p. 268. (83)  (RJ 1980, 3623) (84)  (RJ 1996, 3864) (85)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 270. (86)  Vid. el caso Gibson v. Manchester City Council (1979) 1 WLR 294, HL o la STS de 15 de junio de 1994 (RJ 1994, 4923). Vid. también Capilla Roncero, «Oferta-Derecho Civil», EJB, III, Madrid, Civitas, 1995, p. 4561; I. De Cuevas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., pp. 76-77; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 330.

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de que este acepte87. Este tipo de cláusulas son conocidas en el Derecho francés bajo la expresión «sans engagement»; en el Derecho italiano, como «senza impegno»; en el Derecho inglés, como «without obligation» o «subject to agreement» y en el Derecho alemán, como «freibleibend»88. 22. Tampoco se consideran ofertas las declaraciones que se efectúan con un propósito puramente informativo o con la intención de animar a la parte a la que se dirigen a hacer una oferta, pues no conllevan la intención de vincularse con el contrato. En cambio, hay cláusulas que sí evidencian la voluntad de contratar, aunque limitan el alcance de alguno de los elementos de la oferta, al someterlo a alguna circunstancia que le puede afectar, como sucede en los contratos en los que se incluye la cláusula «salvo falta de existencias» o «salvo variación del precio». Esta limitación de cubrir la demanda del producto o servicio hasta donde llegue la capacidad del proveedor del servicio o hasta que se agote la remesa de bienes de que dispone el empresario ha sido prevista en el art. 4:201 MCR y en el art. 2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, para indicar que, aunque la declaración esté contenida en un catálogo o en un anuncio público, se considerará oferta, si las partes no disponen lo contrario. En todo caso, ante la duda sobre la posible interpretación de la declaración del oferente como reveladora de una auténtica voluntad de contratar, conviene no dejar lugar a dudas, añadiendo a la propuesta las cláusulas de no vinculación a las que se ha hecho referencia antes. 23. Ahora bien, averiguar la intención de contratar del oferente no deja de ser una cuestión de interpretación, que, como se ha indicado, puede resolverse, bien optando por una interpretación subjetiva o voluntarista (que busca la voluntad interna o real del declarante, teniendo en cuenta lo que hay en la mente del que hace la declaración), o a través de una objetiva o declaracionista (que atiende al sentido ordinario o común que razonablemente atribuyen a las palabras o conductas los destinatarios de las declaraciones, protegiendo así sus expectativas y la confianza que aquéllas han generado en la contraparte). Aplicando una línea de interpretación u otra, se puede llegar a resultados contrapuestos, pues la protección del destinatario puede llevar a concluir que existe una oferta susceptible de generar un contrato no querido por el oferente. Aunque los textos normativos suelen incorporar una combinación de los dos métodos, se evidencia una propensión hacia la interpretación objetiva en las nuevas tendencias legislativas, ya que se tiende a proteger la buena fe y la confianza que el destinatario haya depositado en las declaraciones y conductas del oferente (87)  Vid. P. Schlechtriem, «Begriff des Angebots», en E. Von Caemmerer y P. Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Vertäge über den internationalen Warenkauf –CISG– Kommentar, 2ª Ed., Munich, C. H. Beck, 1995, nº 15; Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. II, Barcelona, Bosch, 1995, p. 867. (88)  A ellas se refiere expresamente el art. 7.1º del CO suizo, indicando que el autor de una tal oferta no quedará obligado.

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y que, creyendo que podía haber una oferta contractual han podido sufrir algún perjuicio. En el marco del common law, la intención del oferente de quedar vinculado con su declaración se desprende de lo que ha dicho o hecho. Ahora bien, su declaración se analiza tal y como es interpretada por el tribunal, de conformidad con el test objetivo, esto es, colocándose en la posición de la otra parte contratante que ha recibido la comunicación89, pues se entiende que es responsabilidad del que hace una declaración el asegurarse de que los términos utilizados se corresponden con lo que él quiere decir. En este sentido, Slade Lj afirmó que es un principio bien establecido del Derecho inglés de los contratos el que una oferta debe ser interpretada no subjetivamente, por referencia a lo que actualmente pasa por la mente del oferente, sino objetivamente, por referencia a la interpretación que haría una persona razonable colocada en los mismos zapatos que el destinatario de la oferta [Centrovincial Estates plc v Merchant Investors Assurance Co]90. Y, en el mismo sentido, Lord Diplock afirmó que para crear un contrato por intercambio de promesas entre dos partes donde la promesa de cada una de ellas constituye la consideración para la promesa de la otra, es necesario que la intención de cada una de ellas coincida, tal y como ha sido comunicada y entendida por la otra parte (incluso aunque lo que ha sido comunicado no represente el estado actual de la mente del comunicante) [Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal)91. Y, por lo que se refiere al Derecho escocés, Lord Dunedin indicó en el caso Muirhead & Turnbull v Dickson92 que los contratos mercantiles no pueden resolverse por lo que piense la gente en su fuero interno, sino que se concluyen conforme a lo que la gente haya manifestado. Por tanto, cobra más importancia lo que se percibe como querido por el oferente que lo que verdaderamente ha pretendido. Desde esta perspectiva, podría llegar a admitirse que existe una oferta contractual, aunque la intención del oferente no fuera esa, ya que se protege a la parte que cree razonablemente lo que la otra ha dicho o hecho, o lo que Steyn LJ refiere como expectativas razonables del hombre honesto93. Sólo si la confianza generada en la otra parte es injustificada, porque no podía desconocer la verdadera intención del declarante, podrá desvincularse del contrato94. (89)  D. M. Walker, The Law of Contracts and related Obligations in Scottland, 3ª Ed., Edimburgo, T&T Clark, 1995, p. 108. (90) [1983] Com LR 158 (CA) 158. (91)  [1983] 1 AC 854 (HL). (92)  [1905] 7 SC 686, 694. (93)  G. Percy Trentham Ltd v Archital Luxfer Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep 25 (CA) 27. (94)  En este sentido, el caso Hartog v. Colin & Shields, KB 27 junio 1939, All England Law Reports Annotated, p. 566, en el que el comprador quiso aprovechar un error textual contenido en la oferta de venta, donde aparecía «precio por libra de peso», donde debía decir «precio por unidad», para comprar a un precio irrisorio y el tribunal entendió que el comprador no podía desconocer que el precio consignado en la oferta no era el realmente

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En esta línea se encuentra el art. 3:35 BW neerlandés y el Derecho austriaco, danés, sueco y la jurisprudencia belga95. Las codificaciones de corte francés son más proclives a la interpretación subjetiva, de modo que su regla básica consiste en que nadie quedará vinculado por un contrato que no ha tenido intención de concluir (art. 1.282 Cc español; art. 1.156 Cc francés; arts. 245 y 246 Cc italiano). No obstante, también es cierto que existen excepciones a esta regla general que acercan a estos sistemas a la interpretación objetiva, basada en la percepción de las declaraciones por la contraparte, pues no puede perderse de vista que en estas codificaciones rige el principio de buena fe que preside las negociaciones contractuales y que conduce a la protección de la confianza que se genera en el destinatario96. Esto explica el que se pueda exigir algún tipo de responsabilidad por daños si la actuación del oferente hubiera sido negligente. También rige el principio de buena fe en la interpretación de la intención del oferente en el art. 200 Cc griego, los arts. 245 y 246 Cc portugués, en el Derecho alemán y en Luxemburgo97. 24. La preferencia por la interpretación objetiva se evidencia en la CV, pues si bien parte en su art. 8.1º de una interpretación subjetiva, al hacer primar la intención del declarante, dicha prioridad se desvanece cuando indica que esta interpretación se impone cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. Esta preferencia por la interpretación objetiva se confirma en el segundo y tercer párrafo del precepto, que dispone que las declaraciones y otros actos se interpretarán de conformidad con el sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular, las negociaciones y cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. En la misma línea que la CV, los PU regulan en su capítulo IV sus reglas de interpretación contractual, remitiendo a la intención real común de las partes y cuando esta no pueda establecerse, dicha intención se juzgará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias (art. 4.1). querido por el oferente, por lo que el contrato no se entendía perfeccionado por la aceptación del destinatario. (95)  Cour de Cassation de 20 de junio de 1988 y Cour of Appeal de Bruselas de 26 de mayo de 1996. Cf. O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit., p. 199. (96)  Vid. en este sentido, Com. 12 mayo 1987, Rec. Dalloz 1987.IR.134, en que la creencia de estar contratando con el comprador se debió a que la oferta se remitió por teléfono y por télex desde los locales de una persona, aunque esta no había dado su consentimiento. Cf. Ch. Larroumet, Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, t. III, 1re Partie, Conditions de formation, 6ª Ed., París, Ed. Economica, 2007, p. 205. (97) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual Europeo..., op. cit., p. 199.

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Más claramente aún, se constata la opción por la interpretación objetiva tanto en el art. 4:102 MCR, como en el art. 2:102 PECL y en el art. 5.1.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que disponen que la voluntad de una parte de vincularse contractualmente se determinará a partir de sus declaraciones o de su conducta, tal y como estas fueran razonablemente entendidas por la otra parte. Al destacar estos textos normativos que lo relevante no es la conducta o la declaración del proponente en sí, sino la forma en que el destinatario de la declaración las entiende, dan prioridad a la interpretación objetiva98. No obstante, la regla encuentra su relajación, en la medida en que el art. 5:101 PECL hace prevalecer la intención común de las partes por encima del sentido literal de las palabras. Esto significa que, con carácter general, la verdadera intención del oferente será la que prevalecerá y sólo en los casos problemáticos en que no sea posible hacer coincidir la verdadera intención con lo que se desprende, bien sea de las declaraciones del oferente, bien de su conducta, habrá que hacer primar la interpretación que razonablemente se deriva de dichos actos y declaraciones99. B. La suficiente precisión de la oferta: de la enumeración detallada a la integración judicial de los «gap-filler» 25. Entre los requisitos objetivos que debe cumplir la oferta suele destacarse la exigencia de que sea completa, de modo que contenga los elementos del futuro contrato o, al menos, los esenciales, para que no se precisen posteriores acuerdos entre las partes para dar nacimiento al contrato100 [STS de 11 de abril 1996 101y 30 de mayo de 1996102, 26 de febrero de 1994103, 20 de abril de 1993104, París 20 junio 1989105, Versalles 2 noviembre 1995106]. Sin embargo, no sería eficiente en términos económicos exigir que la oferta hiciera referencia íntegramente a todos los elementos del contrato, pues, aparte de los costes de redacción del contrato, siempre podría haber alguno que (98) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los principios del Derecho europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 178. (99)  En este sentido se pronuncia L. Díez-Picazo, cuando mantiene que sólo debe primar una interpretación objetiva en los casos en que la interpretación de la oferta por el destinatario le haya llevado a realizar determinados actos que modifican su situación económica o jurídica, por ejemplo, a través de una aceptación tácita, o cuando ha comenzado a realizar actos preparatorios de la ejecución o del cumplimiento del contrato: L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 331. En el mismo sentido, J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998, p. 131. (100)  J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual..., op. cit., pp. 144. (101)  (RJ 1996, 2917) (102)  (RJ 1996, 3864) (103)  (RJ 1994, 1198) (104)  (RJ 1993, 3104) (105)  Rec. Dalloz 1989, IR 223. (106)  Rec. Dalloz 1996, IR 32, RJD.A. 1996, nº 872. Cf. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 224.

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faltara, perjudicando así la posible vinculación contractual. De ahí que las nuevas tendencias legislativas vayan en la línea de flexibilidad que impera en los países del common law y sólo exijan que la oferta sea suficientemente precisa107. Esta idea está estrechamente vinculada con la regla, según la cual, el contrato se forma con un acuerdo de voluntades suficiente, que se está imponiendo por influencia del common law (§ 2-204 (3) UCC; § 33 (2) y (3) Restatement Second of Contracts) y que contrasta con la exigencia de algunas codificaciones de que el contrato sea completo y contenga todos los elementos esenciales impuestos por ley (art. 1114 Cc francés) o por los contratantes (§ 154 BGB; art. 2.1 CO suizo). En la medida en que la oferta configura el contenido del contrato y sólo requiere su aceptación para formarlo, el contenido que se exija al acuerdo de voluntades para constituir el contrato será el que se requiera en la oferta para ser considerada como tal. En efecto, los sistemas del common law no consideran obligatorio un contenido mínimo en la oferta, ni se plantean la existencia de elementos esenciales en el contrato, bastando la voluntad de las partes, la consideration y una adecuada descripción del objeto del contrato y la cantidad para su válida perfección108. Más concretamente, la § 2-201 (1) UCC sólo considera indispensable la cantidad de mercaderías objeto del contrato y la § 2-204 (3) UCC exige un remedy para reparar el perjuicio que el incumplimiento de una de las partes provoque en la otra (al igual que la § 33 (2) Restatement Second of Contracts). El hecho de que se dejen determinadas cuestiones abiertas, no conduce a afirmar la indeterminación de la oferta109, del mismo modo que no impide concluir que el contrato existe. Siempre se prevén excepciones, pues hay casos en que se considera que no fijar la fecha de comienzo de un contrato hace que el acuerdo sea lo suficientemente incompleto como para ser obligatorio110 y casos en que se estima que no haber fijado el precio es un indicio de que no hay contrato y que las partes han decidido dejar su fijación a un momento posterior de la negociación111. No obstante, la intención de las partes debe ser siempre interpretada, conforme a todas las circunstancias del caso. Por regla general, en el Derecho norteamericano no se ve inconveniente en dejar indeterminadas algunas cuestiones y prever bases razonables para dar un remedio apropiado112. Por eso, se puede prescindir de la determinación de la can(107)  Vid en este sentido, la propuesta de modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y contratos, cuyo art. 1246 está en plena consonancia con los PECL y el MCR: BIMJ LXIII, enero 2009. (108) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 85; L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo..., op. cit., p. 179. (109)  Vid. David T Boyd & Co v. Louis Louca (1973)1 Lloyd's Rep 209, en que se consideró que la falta de precisión de cuál es el puerto danés en el que se debía efectuar la entrega de los bienes no impide su determinación por el comprador. (110)  Harvey v. Pratt (1965) 1 WLR 1025. (111)  Russel Bros (Paddington) Ltd v John Elliott Management Ltd (1992) 11 Const LJ 337. (112)  Vid. al respecto, E. A. Farnsworth, «Formation of Internacional Sales Contracts: Three Attempts at Unification», University of Pennsylvania Law Review, 1962, vol. 110, p. 313; E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 62.

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tidad y del precio, dejándola a un tercero o, incluso, a una de las partes (§ 2-204 (3) UCC). Ningún problema hay en dejar que los tribunales integren los términos no acordados o gap-filler, acudiendo a los usos, a las prácticas establecidas con regularidad entre los contratantes, a los implied terms y a cualquier remedio apropiado a las circunstancias, en definitiva, acudiendo al criterio de la razonabilidad (§ 2-204 (3) UCC) y sólo cuando con estos criterios no sea posible subsanar la falta del término, se concluirá la falta de perfección del contrato, lo que será más probable cuando se hayan dejado muchos elementos del contrato sin precisar en la oferta. Esto se explica por la confianza de las partes en que los jueces no irán más allá de la voluntad de los contratantes. También en el Derecho inglés, la sección 8 (2) Sale of Goods Act 1979 considera vinculante un acuerdo de compraventa desde el momento en que las partes han acordado comprar y vender, pudiendo dejarse el resto de cuestiones para su determinación a través de estándares de razonabilidad o por la propia ley: si las partes no han fijado un precio, se puede considerar que las partes han acordado un precio razonable113. Esta influencia se ha dejado sentir también tanto en los PU (art. 2.1.2), como el MCR (art. 4:201), los PECL (arts. 2:201) y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (art. 2.1.2), pues, aunque requieren que la propuesta que constituye una oferta tenga los términos suficientemente definidos, o que sea suficientemente precisa, no hacen ninguna enumeración respecto a qué cuestiones debe contener la oferta, lo que deja la puerta abierta a la utilización de diversas técnicas de integración del contrato basadas en los usos y prácticas comerciales y en el criterio de la razonabilidad. Incluso admiten la determinación unilateral del precio o de cualquier otro elemento contractual por una de las partes contratantes o por un tercero, de modo que si la parte que procede a dicha determinación se excediera de sus poderes, el contrato no devendría nulo, sino que se corregiría por un precio razonable por parte de los tribunales y, en caso de que la persona habilitada para concretar el precio no cumpla su obligación, se presume que los contratantes han legitimado al juez para hacerlo114. Esto contrasta aparentemente con la mayor rigidez propia de los sistemas del romano-germánicos. Del art. 1262 Cc español se desprende que el concurso de la oferta y la aceptación deben recaer sobre «la cosa y causa del contrato», de donde se ha deducido que la oferta debe contener los elementos esenciales del contrato, que, tratándose de una compraventa, serían las mercaderías, la cantidad y el precio, además de la causa115. El § 535 BGB exige que el contrato de arrendamiento indique el comienzo y (113)  Pese a ello, doctrinalmente se mantiene que una falta de determinación del precio puede indicar que las partes no han llegado a un acuerdo y que han dejado su concreción para una ulterior negociación: E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 51. (114)  M. P. Perales Viscasillas, «The Formation of Contracts and the Principles of European Contract Law», Pace International Law Review, nº 13, Fall 2001, p. 381. (115)  STS de 15 de junio de 1994 (RJ 1994, 4923).

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fin del arrendamiento, la renta y el bien arrendado y el § 433 BGB también prevé la necesidad de que en la venta de bienes se determinen los bienes y el precio. En la misma línea se sitúa el art. 1128 Cc francés, belga y luxemburgués, que establecen como condiciones necesarias para la validez de un contrato el consentimiento de la parte que asume la obligación, pero también la capacidad para contratar, objeto cierto y la causa legal116. E, igualmente, el art. 435 Cc de la Federación Rusa exige que la oferta contenga los elementos esenciales del contrato. En todo caso, jurisprudencialmente se admite que si los contratantes consideran esencial algún otro elemento del contrato, la aceptación debe recaer también sobre él, pues de lo contrario no podría afirmarse que se produce el concurso de la oferta y la aceptación117. No obstante, la aparente rigidez de los sistemas continentales quiebra en algunos países, pues, pese a la necesidad de concreción de todos los elementos esenciales de la oferta como regla general, se presume que el contrato puede existir pese a la ausencia de acuerdo sobre alguno de los elementos esenciales (§ 155 BGB; art. 2.2 CO suizo), lo que se piensa que ha influido en las nuevas tendencias legislativas118. En este sentido, se admite que la concreción de algunos elementos se difiera a un momento posterior, siempre que las bases de esa determinación ulterior hayan sido fijadas en la propuesta de contratar. También cabe la remisión a un tercero, para que sea este quien fije los elementos que han quedado indeterminados (§ 317 BGB). Algunos países no aceptan que sea uno de los contratantes el que concrete unilateralmente alguno de los elementos esenciales, a no ser que así venga admitido por los usos de los negocios (art. 1.256 Cc español)119, mientras que en otros no se pone obstáculo a dicha forma de concreción (§ 315 BGB), pues siempre cabrá la posibilidad de revisión judicial en caso de ejercicio abusivo de esta facultad por la parte contratante en quien se haya delegado (§ 315.III BGB) o por el tercero120. Incluso un elemento esencial como es el precio también puede ser determinado a posteriori, por referencia al de una cosa cierta, o por un tercero o por remisión a la cotización en bolsa o mercado (lo que viene permitido por el art. 1273 del Cc español con carácter general para los contratos o en los arts. 1447 y 1448 para los contratos de compraventa)121, o por el propio tribunal, si las partes no han previsto su determinación por una de las partes o por un tercero, como admite el Derecho alemán para algunos tipos de contratos (§ (116)  Com. 29 junio 1993, RJDA, 1993, nº 1015. (117)  STS de 17 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6439). (118) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., p. 35. (119)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 332; M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 272. (120)  BGHZ 41, 271, (2.4.1964). (121)  Sobre los problemas que plantea la determinación del precio vid. en esta misma obra el estudio de N. Marchal Escalona.

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612 BGB para los contratos de servicios; § 632 para los contratos de trabajo o § 653 para los contratos de corretaje de valores)122. 26. Ahora bien, es cierto que a través de estas vías que facilitan la integración de los elementos de la oferta que no hayan quedado precisados a través de la intervención judicial se produce una cierta aproximación entre los dos modelos, pero hay una diferencia importante: el juez, en el Derecho norteamericano, no va más allá de la voluntad (objetiva o declarada) de las partes, ya que, aunque el juez acuda a los usos de los negocios y a las prácticas entre las partes para completar el contenido del contrato (oferta), hay un presupuesto básico de partida, los implied terms: Los usos y prácticas forman parte implícitamente de la voluntad de las partes, de modo que estas no pueden sustraerse a ellos y forman parte del contenido del contrato [§ 1-303 (d) UCC]. En cambio, el juez de los sistemas continentales, a la hora de interpretar el contrato, puede llegar a suplir dicha voluntad y eso es lo que se está propiciando en las nuevas tendencias legislativas, al permitir que sea el juez el que, partiendo de un acuerdo mínimo, detecte la existencia de un acuerdo123. Incluso un texto normativo como la CV que, en este punto, parece responder al modelo de rigidez de los sistemas continentales –ya que hace una enumeración detallada de los elementos que debe contener la oferta–, se acerca al modelo de common law a través de la admisión de alguna forma de determinación posterior de los elementos contractuales. Así se desprende del art. 14 de la CV, que indica claramente que para que la oferta sea suficientemente precisa debe indicar las mercaderías, señalar expresa o tácitamente la cantidad y el precio. Por tanto, la falta de alguno de estos términos implicaría la inexistencia de oferta y conduciría a una mera invitación a ofrecer. No obstante, la relajación de la regla se produce cuando admite la existencia de oferta si se ha previsto algún medio para determinar el precio. El que la CV haya optado por incluir una enumeración de elementos que debe contener la oferta puede plantear alguna dificultad cuando no se desea incluir alguno de estos elementos en la oferta, como puede ser el precio o cuando, por las características del objeto, se requieran más especificaciones complementarias. Además, si se desea incluir algún otro elemento en la oferta, porque el contratante lo considere esencial, no debe haber obstáculo, en virtud de la libertad de pacto de los contratantes. En ambos casos, será la intención común de los contratantes la que permita precisar si hay una oferta susceptible de perfeccionar el contrato o si es la fase previa a la configuración definitiva de la oferta124. En todo caso, los términos no esenciales que no hayan sido negociados por las partes pueden ser integrados acudiendo a los usos (art. 9 CV) o a las decla(122)  Incluso en los casos de venta de bienes, ante la ausencia de normas legales, el tribunal suple la falta de precisión del precio por las partes en OLG Hamm NJW 1976, 1212. Vid. Münchener Kommentar-Kramer, § 154 nº 5. (123) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas», cit., p. 36. (124)  M. P. Perales Viscasillas, «La formación del contrato...», op. cit., pp. 275-276.

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raciones y actuaciones de las partes, incluidas las negociaciones (art. 8 CV) y a las propias disposiciones de la CV. Así sucederá con el momento y lugar de entrega de las mercaderías, que se determinará de conformidad con los arts. 31 y ss. o respecto al momento y lugar del pago del precio, según los arts. 57 y 58 de la CV. Incluso los elementos esenciales, como la cantidad, pueden ser objeto de una determinación implícita y resultar de acuerdos preexistentes o de los usos individuales o de las prácticas existentes entre las partes, si con anterioridad se han servido reiteradamente pedidos de la misma cantidad. En definitiva, una vez más, se trata de una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes125.

C. El destinatario de la oferta 27. Aunque lo normal es que el intercambio de declaraciones de voluntad que dan origen al contrato se produzca entre dos o más personas determinadas, también es posible que la oferta se dirija al público en general, cuando no se conoce el mercado del país en el que se publica la oferta y puede ser una práctica bastante frecuente en el comercio en masa. También está indeterminado el destinatario de la oferta en los casos de exhibición de productos en vitrina, tiendas o supermercados, páginas web y en las promesas de premios. Por eso, el elemento decisivo no debería ser tanto el destinatario de la oferta, sino la intención del oferente, de modo que la oferta hecha al público en general, si contiene todos los elementos de una oferta, no debería diferir de la oferta hecha a una o varias personas determinadas126. La importancia de la distinción radica en que mientras que la oferta tiene carácter vinculante para el oferente, obligándolo a contratar si el destinatario acepta, la invitatio ad offerendum no vincula al oferente, que puede desistir de la conclusión del contrato. 28. En el Derecho comparado no es pacífica la cuestión de si una propuesta hecha al público en general y no a una o varias personas determinas constituye o no una oferta. Las soluciones oscilan entre aquéllas que establecen una regla general que la consideran como oferta, pero que prevén la posibilidad de sustraerse de esta calificación cuando así resulte de la misma propuesta o de los usos, las que optan por privarla del carácter de oferta y estimarla invitatio ad offerendum, salvo que también se desprenda lo contrario de la propia propuesta y las que dejan el tema abierto, para que sean las reglas de la interpretación las que decidan. Por tanto, son las circunstancias concretas de cada caso las que van a marcar la opción por una calificación o por otra. (125)  M. P. Perales Viscasillas, «La formación del contrato...», op. cit., p. 277. (126) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 335.

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a. Propuestas hechas a personas determinadas y al público en general 29. En el Derecho contractual comparado se admite que una propuesta dirigida a una o varias personas determinadas, si se cumplen los demás requisitos, constituye una oferta. Este requisito de determinación del destinatario de la oferta se cumple simplemente con que se individualice a la persona, lo que puede hacerse indicando sus datos personales, pero también a través de expresiones como «el propietario de...». Esto es, basta con que el destinatario sea determinable127. Pero, hay casos en que los destinatarios de la propuesta están bien determinados a través de su nombre y apellidos. Así sucede cuando se envían catálogos, prospectos, folletos, o listas de mercancías con sus correspondientes precios, ya sea por correo o por otros medios publicitarios, como el mailing, a un número significativo de personas. En estos supuestos, aunque el destinatario esté bien determinado, se entiende que el envío de catálogos es un fenómeno publicitario, cuya finalidad es dar a conocer un producto e inducir al destinatario a que realice propuestas para contratar, por lo que el remitente no tiene voluntad de contratar, salvo que conste su intención de quedar vinculado128. De esta manera, se protege al proponente, pues se impide que quede obligado frente a una avalancha de pedidos. No obstante, hay quien considera que en los casos de restricted mailing list, el envío dirigido a personas determinadas sí se hace con voluntad de contratar129. 30. Se pueden apreciar posturas divergentes en los ordenamientos jurídicos respecto a la consideración de estas propuestas como ofertas o como invitaciones a ofrecer. No obstante, bien por vía jurisprudencial, bien por previsión legal, es común a todos el tener en cuenta las circunstancias del caso y la intención del oferente, si bien unos sistemas dan más peso a uno que a otro de estos datos. Salvo que el proponente indique lo contrario, las propuestas hechas al público se consideran invitaciones a hacer ofertas en el common law130, al igual que en Austria131, Bélgica, Suecia, Finlandia, Rusia (art. 437 Cc)132, Colombia (art. 847.1º Ccom.). La misma consideración de invitaciones a (127) T. Vázquez Lépinette, «Compraventa internacional de mercaderías. Una visión jurisprudencial», Pamplona, Aranzadi Editorial, RdP, nº 2, 2000, p. 119. (128)  En este sentido, entre otros, L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 337-338; P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 289, T. Vázquez Lépinette, Compraventa internacional de mercaderías.., op. cit., pp. 119-120. (129)  En este sentido, G. Eörsy, «Formation of Contract», en AA VV, The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium, Zúrich, 1985, p. 45. (130)  Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955) 1 QB 401, 1 All E.R. 482; Fisher v. Bell (1960) 1 QB 345, 3, All E.R. 731 (C.A.); Partridge v. Crittenden (1968) 2 All ER 421, (1968) 1 WLR 1204. Respecto al Derecho escocés vid. Hunter v. General Accident Corporation [1909] SC 344. Vid. al repecto P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract..., op. cit., pp. 59-61. (131)  OGH 3 octubre de 1972, SZ 45/102. (132)  En cambio, el mismo precepto (art. 437.2º) admite que la propuesta que contenga todos los elementos esenciales del contrato e incluya la voluntad del oferente de

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ofrecer reciben los anuncios para vender o alquilar inmuebles. La razón de esta opción es que se coloca el acento en su función comercial, por lo que no evidencian la intención seria y suficientemente definida de quedar vinculado por un contrato. No obstante, hay decisiones que elevan estas propuestas hechas al público a la categoría de ofertas133. Y esta misma línea, de considerar la propuesta dirigida a destinatarios indeterminados como invitatio ad offerendum, a menos que el oferente indique claramente lo contrario, es la que rige también en el art. 14 CV, así como en el art. 2.1.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales interancionales. Con esta regla general se protege al proponente. No obstante, la intención del oferente puede desvirtuar la presunción general, siempre que concurran los demás requisitos de precisión de los términos esenciales de la oferta. En estos casos, la intención del oferente debe constar de manera expresa, pues, a diferencia de los supuestos en que la oferta vaya dirigida a una o varias personas determinadas, en que se presupone la intención de vincularse del oferente, en las ofertas hechas al público, dicha intención debería manifestarse de manera indubitada y terminante134. Incluso en caso de que el destinatario esté bien determinado, el envío a un cierto número de personas de catálogos, prospectos, panfletos o materiales similares no constituye sino una invitación a hacer ofertas en la CV, pues, según los usos del comercio internacional, su envío tiene un propósito sólo de proporcionar información y de mover al destinatario a hacer una oferta135. La utilización de medios electrónicos como vía para proporcionar información acerca de los productos y precios de una empresa, por ejemplo, a través del sitio web de la empresa, no cambia la consideración de esta propuesta como invitación a hacer ofertas, siempre que en dicha información no se especifiquen otros elementos esenciales del contrato. Aun así, los comentaristas de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales consideran recomendable que el proponente adopte cautelas para no quedar vinculado de manera sorpresiva si la ley reguladora del contrato atribuye a estas propuestas el carácter de ofertas vinculantes. De este modo, si el proponente no tiene intención de vincularse por el contrato, debe dejar claro que la propuesta no es una oferta y, en caso de querer quedar vinculado, recomiendan que se proteja frente a una avalancha de peticiones incluyendo una condición o cláusula de salvaguardia «hasta agotar existencias». quedar vinculado frente a la primera persona que conteste cumpliendo las condiciones propuestas, se considerará una oferta pública (vinculante). (133)  Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 QB 256, C.A.; Billings v. Arnott (1945) 80 ILTR 50 H. C.; Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store, 251 Minn. 188, 86 NW 2d 689 (1957). (134) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 337; M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 286-287. (135)  E. A. Farnsworth, «Formation of Contracts», en International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Galston & Smith Ed., 1984, 3.03, M. P. Perales Viscasillas, «The Formation of Contracts..», cit., p. 379.

III.  La oferta contractual

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Por el contrario, la inclusión de los elementos esenciales del contrato en la propuesta se considera decisiva a la hora de calificar como ofertas a las propuestas o anuncios hechos al público, salvo que resulte otra cosa de la propuesta o de los usos, en el Derecho italiano (art. 1336 Cc). En Francia, la jurisprudencia136 y doctrina137 también se inclinan por considerarlas como ofertas, al igual que en Portugal y Luxemburgo138 y así ha sido plasmado en el art. 1114 Cc francés. En los Países Bajos no hay una regla establecida legalmente, aunque, en general, se admite que la propuesta pública de vender bienes o prestar servicios a un precio determinado es una oferta hasta donde llega la capacidad del prestador del servicio o hasta que queden bienes139, si bien los anuncios de venta de inmuebles no constituyen ofertas y, por el contrario, ofrecer un oso a todos los clientes que gasten en unos grandes almacenes una determinada cantidad de dinero, sí es una oferta vinculante. En la misma línea se sitúan el MCR y los PECL, pues ninguno de los dos textos normativos distingue la oferta hecha a una o varias personas determinadas de la hecha al público en general, admitiendo que en ambos casos haya oferta, si reúne los demás requisitos (art. 4:201 MCR y 2:201 PECL). En esta categoría de propuestas hechas al público se pueden encuadrar las propuestas de suministro de bienes y servicios a un precio determinado, normalmente hechas a través de anuncios de prensa y televisión, las listas de precios enviadas a un gran número de destinatarios y los objetos de propaganda. Tanto el MCR como los PECL admiten que estas comunicaciones publicitarias son ofertas contractuales: «La propuesta hecha por un profesional, en anuncios, por catálogo o mediante la exposición de mercancías, de suministrar bienes o servicios a un precio determinado, se entiende como oferta de vender o de suministrar al precio indicado hasta que se agoten las mercancías almacenadas o la capacidad del profesional de prestar el servicio» (art. 2:201, 3º PECL y art. 4:201, 3º MCR). Con ello se admite que el destinatario de la oferta puede ser un consumidor, de ahí que se amplíe la protección, admitiendo su carácter vinculante140. En los comentarios a los PECL, de todos modos, se indica que esta norma establece sólo una presunción, de modo que el anuncio puede indicar una inten(136)  Cour Paris 3 déc. 1959, D. 1960; JCP 1961, II, 12308. Aunque hay excepciones: Cour de Cassation (civ. 3e) 28.11.1968 (Malztkorn v.Braquet), JCP, 1969, II 15797. (137)  Entre los primeros en proponer el carácter vinculante de estas propuestas, vid. J. Bédarride, Traité des achats et ventes, 2ª Ed., París y Aix, 1894. Más recientemente, Ch. Larroumet, Droit Civil..., op. cit., p. 222. (138) O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual Europeo..., op. cit., p. 224. (139) T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen. Exercices de comparaison et d'harmonisation, Bruselas, Bruylant, 2006, p. 35. (140)  En esta misma línea de considerar a la propaganda como oferta vinculante y por tanto, convirtiendo al contenido de la publicidad en relevante jurídicamente, entre otras, STS de 14 de junio de 1976 (RJ 1976, 2753), 9 de febrero de 1981 (RJ 1981, 533); 20 de marzo de 1982 (RJ 1982, 1386); 24 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9779), 8 de noviembre de 1996.

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ción diferente o deducirse así de las circunstancias141. También indican los comentarios a los PECL que las propuestas hechas en general, pero en las que importa la persona que las va a aceptar, como sucede en los anuncios de alquiler de casas por un precio determinado, o los anuncios de puestos de trabajo dirigidos a personas que cumplan determinados requisitos, no se consideran ofertas, sino invitaciones a hacer una oferta, por lo que no obligan al anunciante a contratar a cualquier persona que ofrezca sus servicios o que cumpla las condiciones requeridas142. Por tanto, tanto los PECL como el MCR establecen como regla general el carácter de oferta de las propuestas hechas al público en general, si bien, esta regla admite modulaciones, atendiendo a las circunstancias del caso. Lo mismo podría decirse, salvando las diferencias, de los PU, que ni siquiera mencionan a los destinatarios de la oferta, aunque sus comentaristas entienden que el hecho de dirigir la propuesta a un público indeterminado no indica que no exista oferta143. Habrá que estar por tanto, a la interpretación basada en las circunstancias del caso. Podría concluirse que, aunque los PECL y el MCR aparentemente se alejan de los presupuestos del common law, porque su punto de partida es inverso, se acaban acercando en su aplicación práctica, ya que, en ambos casos, son las circunstancias del caso y la intención del oferente las determinantes de una u otra solución, si bien la prueba servirá para desvirtuar presupuestos opuestos: Para el Derecho escocés y surafricano, la parte que defiende que un contrato existe por la aceptación de una oferta contenida en un anuncio tendrá que probar que dicho anuncio conducía a una oferta, mientras que para los PECL la parte que reclama que no hay contrato en tales circunstancias, tendrá que probar que el anuncio no conducía a tal oferta144. El hecho de que la propuesta esté contenida en una página web con contenido comercial dirigido al público en general no modifica estas reglas, pues, como se ha indicado, en el marco del common law se van a considerar como invitaciones a ofrecer, salvo indicación contraria en la propia página web y en los sistemas continentales como ofertas, si contienen los demás elementos esenciales del contrato, lo que deberá ser tenido en cuenta por el oferente, si no quiere quedar obligado a cumplir los términos de su propuesta cuando recaiga la aceptación145. (141) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit, p. 223. En esta misma línea se hallaría el Derecho alemán, danés, francés, italiano y luxemburgués. (142) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit., pp. 221222. (143) E. Arroyo i Amayelas, «Formación y Perfección del Contrato», en S. Cámara Lapuente (Coord.), Derecho privado europeo, Madrid, Colex, 2003, p. 350; M. J. Bonell, «The UNIDROIT Initiative for the Progresive Codification of International Trade Law», ICLQ, 1978, vol. 27, p. 418. (144)  Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 77-78. (145)  P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., p. 837.

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b. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y otras dependencias de los establecimientos con indicación de precio 31. Muchos países consideran las exposiciones de bienes en escaparates o vitrinas como ofertas vinculantes: Suiza (art. 7.3º CO), Francia, Italia, Luxemburgo, Dinamarca, Colombia (art. 848 Ccom), España (salvo que expresamente disponga lo contrario el comerciante: arts. 8.2º y 9 LOCM). También el MCR (4:201) y los PECL (art. 2:201) presumen que constituyen una oferta. La consecuencia que se deriva de atribuir a estas propuestas el carácter de oferta se proyecta sobre la vinculación que surge de la oferta para el oferente. De este modo, si se ha asignado al producto un precio equivocado a la hora de ponerlo en la vitrina, el cajero vendría obligado a vender el producto al precio fijado. Los Principios OHADAC han optado por una regla flexible (art. 2.1.3) que requiere una interpretación contextual, de modo que, aunque se puede entender como oferta si las partes no disponen lo contrario, no existe una presunción tan fuerte como el MCR o en los PECL. Ante la diferente consideración que reciben estas ofertas como vinculantes o no, los comentaristas aconsejan que el oferente deje constancia de forma expresa de que la comunicación comercial no vinculará al que la efectúa y que su aceptación ulterior es imprescindible, a fin de evitar resultados indeseados. Austria, Suecia, Finlandia, el common law146 y la CV (art. 14.2) consideran que la presentación de mercancías en tiendas y mercados no es más que una invitación a hacer una oferta147. La exhibición es una forma de indicar que el producto está disponible y cuál es su precio, de modo que la adquisición del producto por el destinatario es lo que constituiría la oferta, que, en este caso sería de compra y no de venta148. Conforme a este planteamiento, el cajero no tendría ninguna obligación de vender el producto expuesto a ningún cliente, ni, por tanto, tendría que vender el producto con un precio equivocado al precio que se indicaba en la vitrina. Pese a ello, ha habido casos en que se ha considerado que la exposición de bienes en un autoservicio constituía una oferta149. Por su parte, en Alemania no está resuelto el tema y las opiniones están divididas150. En todo caso, estos planteamientos, aparentemente tan distantes unos de otros, en la práctica se acercan debido a que las circunstancias del caso pueden conducir a interpretar la intención del oferente en uno u otro sentido. Por eso, aunque en el Derecho escocés y surafricano la exposición (146) T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé..., op. cit., pp. 45-46. (147)  Fisher v. Bell (1961) 1 QB 394-399; (1960) 3 All E.R. 731-733. (148)  High Court, QB: Pharmaceutical Society of GB v. Boots Cash Chemist (Southern) Ltd. (1952) 2 All E.R. 456. (149)  Lasky v. Economy Grocery Stores 319 Mass 224, 65 NE 2d 305 (1946); Chapelton v. Barry UDC (1940) 1 KB 532, (1940) 1 All E.R. 356. (150)  Münchener Kommentar (Kramer), § 145, nº 10; Dietrich, «Der Kauf im Selbstbedienungsladen», DB 1972, p. 957. Vid. igualmente BGH de 7 noviembre 2001, NJW, 2002, 363.

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de mercancías en una tienda con un precio no es una oferta, sino una invitación a hacer una oferta, la parte que defiende que un contrato existe por la aceptación de una oferta implícita en la exposición tendrá que probar que dicha exposición conducía a una oferta, mientras que para los PECL la parte que reclama que no hay contrato en tales circunstancias, tendrá que probar que la exhibición no conducía a tal oferta151. Por otro lado, la exposición de productos se puede realizar de manera virtual en internet. En el marco de las ventas a consumidores este tipo de exposiciones puede considerarse como oferta vinculante hecha al público, por lo que, ante la duda sobre si dicha propuesta puede llegar a ser vinculante para el oferente, es recomendable que se deje constancia de forma expresa de que la comunicación comercial no vinculará al que la efectúa y que su aceptación ulterior es imprescindible, a fin de evitar resultados indeseados152. c. Promesas de premios y recompensas 32. Entre los países que consideran obligatoria la oferta pública de un premio se encuentra Colombia (art. 856 Ccom.), Dinamarca, Alemania y Polonia (art. 919 Cc), que la admiten, incluso aunque el que solicita la recompensa no conociera, en el momento de realizar el acto, que se había ofrecido tal recompensa153. El carácter vinculante de las promesas de recompensa y premios no es pacífico en el common law, aunque mayoritariamente se afirma la vinculación del oferente a su oferta. Así se desprende de los casos Neville v Nelly154 y Gibbons v Proctor155. También en el caso Petrie v. Earl of Airlie156 se ofreció una recompensa a quien pudiera aportar información que permitiera la detención de una persona y el tribunal afirmó que quien proporcionó dicha información estaba legitimado para reclamar la recompensa. Lo mismo sucedió en el famoso caso Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co; la Cour of Appeal, destruyó el argumento de que una oferta no podía ser hecha al público en general, pese a los argumentos del demandado que alegaba que no hizo la promesa en serio y que el demandante no le había comunicado su aceptación157. En este caso, el propietario de un preparado médico hizo un anuncio por el que ofrecía pagar 100 libras a cualquier persona que sucumbiera a la influencia del tabaco después de haber usado el producto de una determinada manera y durante un cierto período de tiempo; recompensa que (151)  (152)  (153)  (154)  (155)  (156)  (157) 

Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., pp. 77-78. P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., p. 837. Vid. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 62. [1862] 12 CBNS 740. (1891) 64 LT (NS) 594. (1834), 13 S 68. Vid. también el caso Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co., cit.

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fue reclamada por un consumidor del producto. El tribunal mantuvo que, aunque la promesa se hiciera a todo el mundo, el contrato se hace con la persona que cumple la condición impuesta confiando en el anuncio158. En cambio, como se ha indicado, la Appellate Division of the Suprem Court de Sudáfrica denegó al informante que no conocía la oferta la posibilidad de reclamar el premio, en el caso Bloom V. American Swiss Watch Co. En la misma línea, Tribunal Supremo de Australia, en el caso Fitch v Snedaker159, consideró que si el aceptante no actuó movido por la oferta es lo mismo que si la ignorara o la hubiera olvidado, por lo que no puede derivarse de ahí la existencia de consentimiento. 2. Consolidación y vigencia de la oferta A. Retirada de la oferta 33. Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en señalar que la oferta surte efectos cuando llega al destinatario, comunicándosela verbalmente o por escrito, bien sea personalmente, en su domicilio, o en su residencia habitual, pues de lo contrario, este no puede conocer la intención del oferente de vincularse por el contrato. Esta teoría de la recepción, que presupone que el destinatario conoce la oferta por el hecho de que le haya llegado, ha sido recogida expresamente en el art. 15.1 CV, en el art. 2.1.3 PU y en el art. 2.1.4 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. No obstante, hasta que no recaiga la aceptación, el oferente no estará vinculado por el contrato. Por tanto, es posible que cambie de opinión respecto a su voluntad de celebrar el contrato en el período de tiempo que media entre la emisión de su declaración de voluntad y su llegada al aceptante. Este derecho de emitir otra declaración de voluntad de signo contrario, tendente a anular o extinguir la primera propuesta formulada en la oferta se conoce como retirada de la oferta y suele admitirse también generalizadamente, ya que forma parte de la amplia libertad de que goza el oferente con respecto a su propuesta. No es factible la retirada de la oferta en los casos en que su emisión se haya realizado en presencia del destinatario o utilizando un medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, pues no es posible que la retirada de la oferta llegue al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta misma. Sí que cabrá en aquellos casos en que se haya hecho una oferta por un medio de comunicación menos rápido, por ejemplo, por correo ordinario y la retirada se haga por fax. En este sentido, el Derecho alemán (§ 130 BGB), el italiano (arts. 1334 y 1335 Cc) y el austriaco (art. 862 AGBGB), al igual que el art.15.2º CV o los PU (art. 2.1.3) –implícitamente también, respecto a cualquier tipo de comunicación, el art. 1:303 PECL o el art. 2.1.4.2 Principios OHADAC 40.

(158)  Vid. M. P. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract..., op. cit., p. (159)  [1868] 38 NY 248.

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sobre los contratos comerciales internacionales–, admiten la posibilidad de retirada de la oferta, siempre que el oferente haga llegar esta comunicación al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta, pues de lo contrario, esta devendrá efectiva, por lo que ya sólo cabrá su revocación, cuando sea posible. La retirada de la oferta es posible con independencia de que la oferta sea revocable o irrevocable, ya que la irrevocabilidad de la oferta presupone que aquélla es perfecta, por haber llegado ya al destinatario, mientras que la retirada presupone que la oferta aún no ha adquirido su fuerza vinculante, al no haberle llegado aún al destinatario. 34. La determinación del momento en que la oferta llega al destinatario suscita dificultades de interpretación en los supuestos en que la contratación se hace por medios electrónicos, que están conociendo una gran expansión en los últimos tiempos. Lo lógico sería atribuir los riesgos a la persona que ha elegido este medio de comunicación para transmitir la oferta. El Consejo Consultivo de la CV ha emitido, a petición de la Cámara de Comercio Internacional, una opinión sobre las comunicaciones electrónicas en la CV, en la que equipara la recepción de la oferta con el momento en que la comunicación electrónica entra en el servidor del destinatario de la oferta160. Esta regla ha sido considerada por la doctrina como razonable, por cuanto, a pesar de que el riesgo parece trasladarse al destinatario, que puede haber leído o no el mensaje, sin embargo, de su falta de respuesta a la oferta no se derivan consecuencias negativas161. No obstante, la regla debe ser matizada, de conformidad con los arts. 8 y 9.1 y 9.2 CV, ya que hay que tener en cuenta si el destinatario está dispuesto a recibir comunicaciones electrónicas y si esta forma de comunicación entre las partes venía establecida en virtud de las prácticas comerciales entre las partes o por los usos del comercio que las partes conocían o debían conocer y son amplia y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. Además, no pueden olvidarse los problemas que surgen como consecuencia de la utilización de programas de ordenador incompatibles, que hacen ilegible el texto del mensaje. En estos supuestos, la regla general de llegada de la retirada de la oferta al destinatario debe interpretarse también de conformidad con el art. 8 y los arts. 9.1º y 9.2º CV, a fin de valorar hasta qué punto el destinatario ha consentido recibir este tipo de mensajes162. Puede suceder que, aunque el mensaje haya sido enviado correctamente al servidor, el destinatario no pueda acceder al mensaje por problemas (160)  Consejo Consultivo de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, Opinión nº 1: Comunicaciones electrónicas bajo la CISG...cit., pp. 101115. (161)  P. A. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit., pp. 838; S. Eiselen, «Electronic Commerce and the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1980», EDI LR, vol. 6, 1999, p. 30. (162) A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico», en esta misma obra.

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internos en su sistema de Red. En opinión del Consejo Consultivo de la CV, no es adecuado imputar al oferente los riesgos derivados de los problemas técnicos del destinatario, por lo que, con independencia de que el destinatario haya podido acceder o no al mensaje, se entenderá retirada la oferta. También puede ocurrir que el oferente escriba incorrectamente la dirección de correo electrónico, en cuyo caso, no llegará el mensaje de retirada de la oferta al destinatario, debiendo correr con el riesgo el propio oferente, de modo que la retirada no será efectiva, a no ser que el mensaje sea reenviado por el administrador de correos a la dirección correcta y que llegue al servidor del destinatario a tiempo de surtir efectos la retirada de la oferta. B. Revocación de la oferta: libertad de disposición del oferente y protección de las expectativas del aceptante 35. La revocación, por su parte, consiste en la cancelación de la oferta en el período que media entre la recepción de la oferta y la perfección del contrato163. Se plantea en el momento en que la oferta ya es efectiva, por haber llegado al destinatario. El proceso de formación del contrato ya está abierto, por lo que cobra ahora protagonismo el destinatario, que es el que tiene el poder de aceptarla, considerándose concluido el contrato si concurren los requisitos necesarios, o de rechazarla, en cuyo caso, la oferta decaerá. Si, en ese momento decide el oferente revocar su oferta, estará dejando sin efecto una declaración de voluntad que ya ha adquirido efectividad y pueden defraudarse las expectativas contractuales generadas en el aceptante164. En algunos ordenamientos jurídicos, en cambio, no se distinguen estos dos momentos, sino que simplemente se prevé la posibilidad del oferente de dejar sin efecto su primitiva declaración de voluntad. Así sucede en el common law, donde el término revocación cubre ambos supuestos, aunque conocen la withdrawal y la revocation. Todos los sistemas jurídicos admiten la revocación de la oferta, mientras no haya aceptado el destinatario, pues, al no haberse perfeccionado el contrato, no queda vinculado el oferente. Sin embargo, es en el marco del common law inglés donde esta regla general tiene más fuerza, pues se defiende a ultranza la libertad del oferente de disponer de su propuesta y, debido al carácter bilateral de las obligaciones, no se considera equitativo que el oferente quede ligado, mientras que el destinatario de la oferta no tiene ninguna obligación165. No obstante, a pesar de este principio tan arraigado, lo cierto que es que la facultad de revocación se somete a exigencias de comunicación al aceptante, que, en la práctica, pueden conducir a resultados similares a la (163) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 340. (164)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 111. (165)  E. A. Farnsworth, On Contracts.., op. cit., p. 161

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irrevocabilidad: afirmar la existencia del contrato. Así sucedió en el caso Byrne & Co v Leon van Tienhoven166, en el que el tribunal admitió la existencia del contrato, porque la comunicación de la revocación de la oferta no llegó al aceptante antes de que este hubiera aceptado. En muchos otros países también rige la regla general de revocabilidad [España167, Francia168, Grecia (art. 186 Cc), Italia, Luxemburgo, Holanda (art. 6:219 Cc)] aunque, en algunos casos, se ha defendido la existencia de un plazo mínimo de vigencia de la oferta, por criterios de razonabilidad169, de tal modo que si la oferta se revocara, sólo daría lugar, en su caso, a la posibilidad de indemnizar los posibles perjuicios causados al aceptante. En las codificaciones de influencia germánica (Suiza, Portugal [art. 230 Cc], Polonia, Japón, Hungría, Brasil, Colombia), aunque también se admite la revocabilidad de la oferta, se contempla más la irrevocabilidad como principio, pues se parte de la idea de que cuando una persona hace una declaración de voluntad, se genera un vínculo que lo obliga (§ 145 BGB), lo que dejaría sin efecto la revocación; incluso se ha llegado a admitir la autonomía de la oferta, en caso de fallecimiento del oferente170. Además, se afirma que son exigencias del comercio y de la seguridad de las transacciones las que imponen la irrevocabilidad de la oferta171. El principio de libertad de forma que rige para la emisión de la oferta está presente también para su revocación, pudiendo efectuarse mediante el empleo de cualquier palabra (arts. 1.2 y 1.9 PU), incluso la jurisprudencia del common law admite la revocación mediante la venta de las propiedades o solares a un tercero172. Lo que no parece suficiente es que la noticia de la revocación le llegue al aceptante a través de terceras personas no autorizadas por el oferente, aunque en el common law, basta con que la noticia de la revocación llegue de una fuente fiable173. (166)  (1880) 5 CPD 344. (167)  STS de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2422); STS de 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8963). (168)  En este sentido, entre otras, Civ. 3ª, 20 mayo 1992, Rec. Dalloz, 1993, p. 493. (169)  Art. 3.1 y 5.1º CO suizo. También la jurisprudencia francesa, que admite que toda oferta lleva implícito un plazo razonable para su aceptación, que permita reflexionar a la otra parte y durante el cual, no podrá ser revocada. No así la jurisprudencia española, para quien, si la oferta no tiene un plazo de aceptación, puede el oferente revocarla en cualquier momento: STS de 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 3296). (170)  Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit, p. 64. En contra, la jurisprudencia francesa, Soc. 14 abril 1961, Rec. Dalloz, 1961, p. 535, JCP 1961, t. II, 12260, Rev.trim.dr.civ. 1962, p. 349; Civ. 3e, de 10 de mayo 1989, Rev. Dalloz, 1990, p. 365. Vid. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 218. (171) B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit., p. 66. (172)  En el caso Dickinson v Doods [1876] L. R. 2 Ch. D 463, se admitió la revocación de una oferta de venta de una propiedad, mediante la venta a un tercero, sin que se comunicara la venta al destinatario. (173) E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 44.

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36. El principal problema que plantea la revocación es la fijación del límite temporal a partir del cual ya no puede el oferente ejercer este derecho174. Normalmente ese momento se fija en el de la efectividad de la aceptación, que es cuando se entiende perfeccionado el contrato. En este punto, los ordenamientos jurídicos mantienen posturas distanciadas, dependiendo de la teoría que sigan respecto a la perfección del contrato. Para los que siguen la teoría de la emisión (postal rule o dispatch), debería bastar con que el destinatario haya remitido su aceptación, pues en ese momento, la aceptación será efectiva y se habrá perfeccionado el contrato (common law). En cambio, para los que siguen la teoría de la recepción, se debería exigir que el oferente haya recibido la comunicación de la aceptación (Derecho alemán y nuevas tendencias legislativas). Ahora bien, ninguna de las dos soluciones se considera suficiente para proteger el interés del aceptante en ser protegido por la expectativa que le ha generado la oferta contractual recibida. Por eso, el momento clave para la perfección del contrato no siempre coincide con el de la fijación del límite a la facultad de revocación de la oferta. Llama la atención que las normas que siguen la teoría de la recepción para la formación del contrato, «anticipen» este momento a los efectos de limitar la facultad de revocación de la oferta. En efecto, si bien el contrato no se entiende concluido hasta que se recibe la comunicación de la aceptación (teoría de la recepción), (art. 18.2º CV, art. 2:205 PECL) sin embargo, se condiciona la revocación de la oferta a que el aceptante no haya remitido su aceptación (teoría de la remisión): art. 16.1º CV, art. 2:202 PECL o art. 2.1.5.1 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales interancionales. Esta es una consecuencia de la influencia de los sistemas de common law que siguen la mailbox rule, por lo que se entendería que para ellos no existe ninguna diferencia entre el momento de perfección del contrato y el momento en que se termina la facultad del oferente de revocar la oferta. En cambio, en aquellos países que acogen el sistema de recepción, la previsión de la regla, según la cual, la revocación debe llegar al aceptante antes de que este haya emitido su aceptación, implica limitar la facultad de revocación del oferente antes de que el contrato se haya perfeccionado, lo que podría ser considerado como una muestra del triunfo de la posición germana, defensora de la irrevocabilidad de la oferta. Esto muestra, una vez más, la tendencia a proteger la expectativa de formación del contrato generada en el aceptante, tan característica del Derecho alemán (§ 145 BGB), que considera una exigencia del comercio el que la oferta tenga un efecto vinculante: una vez que el aceptante ha recibido la oferta, debe valorarla y quizás ha decidido descartar otras posibilidades de entablar negociaciones con otros contratantes o hacer, a su vez, otras ofertas para contratar. Por eso, se protege esta confianza generada por la oferta, concediéndole al aceptante la garantía de que, una vez remitida la aceptación, (174)  Vid. al respecto A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., pp. 110-113.

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el oferente no podrá revocar la oferta, aun cuando el contrato aún no se haya perfeccionado175. Se considera que el aceptante es más merecedor de la protección, puesto que el oferente, al lanzarse a negociar, ya ha hecho sus cálculos acerca de si le interesa o no contratar con su contraparte; ha podido establecer en su oferta que esta era revocable y tiene la certeza de que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta que haya recibido la comunicación de la aceptación176. También el Derecho norteamericano trata de proteger la expectativa del aceptante (§ 63 Restatement Second of Contracts), pues el oferente se encuentra en una posición más ventajosa. La protección del oferente se puede obtener habiendo establecido en la oferta que la aceptación no será efectiva hasta que no sea recibida, o habiendo hecho una simple invitación a ofrecer. Lo que sucede es que, en el Derecho norteamericano, la protección de la expectativa del aceptante no se hace centrando la atención en el carácter vinculante de la oferta, sino haciendo inefectiva la revocación de la oferta si no llega al destinatario antes de que este haya remitido (dispatched) la aceptación177, esto es, manteniendo su tesis de que la perfección del contrato se produce cuando se remite la aceptación. A través de dos caminos distintos, basados cada uno de ellos en un postulado de base diferente, se llega a la misma solución: la protección de la expectativa del aceptante. 37. Excepcionalmente se admite que la oferta llegue a ser irrevocable, en determinados supuestos. Por un lado, los sistemas continentales prevén que el propio oferente indique en la oferta su carácter irrevocable, por ejemplo, indicando que la oferta es firme. Esta posibilidad de convertir en irrevocable la oferta por voluntad unilateral del oferente no está permitida en el common law, por la exigencia de consideration, por tanto, hasta la perfección del contrato, el oferente podría revocar su oferta (art. 42 Restatement). La única posibilidad de hacerla irrevocable sería si el destinatario entregara una contraprestación para que la oferta siga en pie, o que se haga una promesa under seal178, aunque el UCC ha evolucionado hacia posturas más flexibles. La consecuencia que se deriva de la irrevocabilidad de la oferta es que, si el oferente decidiera revocarla, a pesar de haber indi(175)  En este sentido, A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., pp. 110-111. (176)  Durany Pich, «Perfección del contrato –Dº Civil–», EJB, Madrid, Civitas, 1995, p. 4842. (177)  Vid. A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 111, que recoge una tercera vía de protección que podría haber consistido en la admisión de la responsabilidad por culpa in contrahendo, pero que se descartó por las dificultades que podría tener el aceptante de demostrar el daño causado y la confianza que le había suscitado la oferta. (178)  Se trata de una forma solemne de celebrar el contrato, sin necesidad de consideration: E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 40.

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cado en la misma que era irrevocable, esta declaración será ineficaz, por lo que si el destinatario aceptara, se perfeccionaría el contrato179. Otro de los supuestos en que se puede considerar irrevocable la oferta es cuando se fija un plazo para la aceptación. Ésta es una idea extendida en los sistemas romano-germánicos, especialmente en los códigos de corte germánico, para los que la previsión de un plazo de aceptación de la oferta tiene un doble efecto: por un lado, impide que se pueda aceptar con posterioridad a esa fecha y, por otro, se constata la existencia de una promesa de no revocación de la oferta durante la vigencia de ese plazo, lo que equivale a considerar estas ofertas como irrevocables. En esta línea se encuentran, entre otros, también el art. 1.329 Cc italiano, el art. 6:219 Cc holandés, el Derecho escocés (Paterson v. Highland Ry., 1927)180, la § 2-205 UCC, el art. 19 de la Ley de contratos de la República de China de 1999, el art. 1.390 Cc de Québec. En cambio, el Derecho anglosajón y parte de la doctrina romano-germánica estiman que la previsión de un plazo para la aceptación sólo indica que, pasado ese período de tiempo, ya no cabe aceptar la oferta, sin que ello constituya una causa de irrevocabilidad181. Para el ordenamiento jurídico francés, la revocación de la oferta en estos casos impide que se concluya el contrato, pero genera responsabilidad por daños y perjuicios a cargo del oferente182 (art. 1.116 Cc francés). La tesis de la irrevocabilidad de la oferta en estas hipótesis prevaleció en el art. 16 CV, en el art. 2.1.4:2 (a) de los PU, así como en el art. 2:202 PECL, en el art. 4:202 (b) MCR y en el art. 2.1.5 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, al disponer que la oferta será irrevocable, si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable. También hay otra razón por la que se puede considerar una oferta irrevocable: el principio de confianza, esto es, si el destinatario puede creer razonablemente que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta, contratando o haciendo ofertas de contrato con terceras personas. Si el oferente, con su comportamiento o sus declaraciones induce al destinatario a confiar en el carácter irrevocable de la oferta, debe protegerse esta confianza, pues una revocación de la oferta sólo se podrá hacer faltando a la buena fe o a lo que, la jurisprudencia norteamericana conoce como promissory estoppel. En este sentido, los tribunales ingleses admiten la irrevocabilidad de la oferta, en los casos en que, en un contrato unilateral se han comenzado ya los actos de ejecución del contrato por el aceptante183. Una vez más (179)  En este sentido, entre otros, I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 217; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 343; J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual..., op. cit., p. 190. (180)  Cf. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 50. (181) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 226; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 343; M. P. Perales Viscasillas, La.formación del contrato..., op. cit., p. 437. (182) O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho Contractual Europeo..., op. cit., p. 233. (183)  Daulia Ltd v Tour Millbank Nominees Ltd [1978] Ch 231.

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los criterios de interpretación jugarán un papel importante, a la hora de determinar si, efectivamente, la conducta o declaraciones del oferente pueden inducir a una persona razonable colocada en la misma posición que el destinatario a considerar que la oferta era irrevocable. La consecuencia que se deriva de admitir el carácter irrevocable de la oferta es que si el destinatario acepta, será obligatorio el contrato y no sólo se podrá exigir la responsabilidad por culpa in contrahendo. Así viene recogido en el art. 16 CV, art. 2.1.4:2 (b) PU, art. 4:202 (3) MCR, art. 2:202 PECL y art. 2.1.5.2 a) Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. C. Caducidad de la oferta 38. Por regla general, se entiende que una oferta hecha a una persona que se encuentra en el mismo sitio que el oferente, o cuando se emplea un medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, debe ser aceptada inmediatamente, pues de lo contrario, caduca (§ 147.I BGB). En cambio, cuando los contratantes no se hallan físicamente en el mismo lugar y no se emplea un medio de comunicación instantáneo, transcurre un cierto período de tiempo hasta que el oferente conoce la voluntad del aceptante. Este plazo será el que haya fijado el oferente o, en su defecto, el que se considere razonable, según los usos de los negocios y la naturaleza del asunto. Transcurrido dicho período de tiempo sin que haya recaído aceptación, la oferta caduca. 39. Otro supuesto de caducidad es el que se produce cuando el destinatario rechaza la oferta, lo que puede suceder mediante una declaración de voluntad expresa o por actos, como concluir con otra persona el contrato proyectado en la oferta. La consecuencia que se deriva de esta caducidad es que, si el destinatario de la oferta cambiara de opinión y decidiera aceptar, su declaración constituirá una nueva oferta184. En la jurisprudencia norteamericana se admite que la oferta irrevocable, aunque sea rechazada por el destinatario, le confiere el derecho de aceptarla durante todo el período de tiempo en que estuviera vigente la oferta, aunque hubiera emitido una declaración previa de rechazo185. En cambio, en el ámbito europeo se considera que, aunque la oferta sea irrevocable, caduca si el destinatario la rechaza, pues esto implicaría una renuncia al derecho a la irrevocabilidad y así ha sido recogido en el art. 4:203 MCR, que prevé la caducidad de la oferta por rechazo del destinatario, desde el momento en que el rechazo llega al oferente, sin distinguir si se trata de una oferta revocable o irrevocable.

(184) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 340. (185) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 340.

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IV. La aceptación contractual 1. Requisitos de la aceptación A. Intención del destinatario de quedar vinculado por el contrato proyectado 40. Como regla general, la aceptación se entiende que es el asentimiento del destinatario de la oferta con la intención de quedar vinculado por el contrato proyectado en los términos propuestos. Así lo expresan el art. 18.1.1 y 3 CV, el art. 2.1.6 PU, los arts. 2:102 y 2:204 PECL, el art. 4:204 MCR y el art. 2.1.6 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. La intención de contratar del aceptante debe corresponderse con la del oferente, sobre los mismos elementos respecto a los que ha querido quedar vinculada la otra parte contratante, para que el consentimiento de ambos perfeccione el contrato y vincule al oferente al cumplimiento de las obligaciones a que se haya comprometido. Para que este asentimiento por parte del destinatario se considere aceptación se precisa el cumplimiento de una serie de requisitos subjetivos y objetivos. Entre los requisitos subjetivos se encuentra la intención definitiva, seria e inequívoca del aceptante de dar nacimiento al contrato ofertado. En la constatación de esta intención habrá que tener en cuenta todas las observaciones que se hicieron al analizar la oferta, respecto a las posibles vías de interpretación de la voluntad del declarante y la tensión entre la intención real y la declarada. 41. Puesto que la oferta ya contenía los elementos necesarios para la formación del contrato, bastará con que el destinatario simplemente acepte la propuesta, de manera que no quede duda de su aquiescencia. No es necesario emplear las mismas palabras que se utilizaron en la oferta, ya que rige el principio de libertad de forma, salvo que el oferente haya indicado que la respuesta se debe proporcionar con unos determinados requisitos. No es suficiente para que haya oferta una comunicación por la que se hace saber al oferente que se ha recibido la oferta o en la que se le agradece su envío, aunque si de las relaciones negociales anteriores y constantes entre las partes se desprende lo contrario, sí cabrá reputarla como aceptación186. Por tanto, a la hora de interpretar si hay o no aceptación, habrá que tener en cuenta las relaciones anteriores entre las partes y la conducta subsiguiente. Tampoco constituirá aceptación la respuesta que emite el destinatario en la que sugiere que se realiza el trato, pero que quedan elementos por discutir, puesto que la aceptación todavía queda pendiente. Por otro lado, aunque las declaraciones preliminares que hacen las partes antes de la conclusión de un contrato no indican intención de obligarse en ese momento, pueden ser tomadas en consideración para apreciar la existencia del consentimiento187. (186)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 498. (187) O. Lando y J. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual europeo..., op. cit., p. 196.

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42. En cuanto a la posibilidad que una aceptación ignorando la oferta vincule al oferente, no hay unanimidad, pues, como se indicó, los tribunales ingleses parece que lo admitieron en el asunto Gibbons v Proctor, en el que se discutía si una persona que daba una información para la que se había ofrecido una recompensa podía o no reclamar dicha recompensa si, en el momento en que dio la información no sabía que se había hecho la oferta de recompensa. Doctrinalmente se alega que el oferente no sufre ningún perjuicio si se le obliga a quedar vinculado frente a alguien que ha cumplido los términos de la oferta, aun cuando no fuera consciente del premio prometido, pero también se afirma que no puede haber consenso o asentimiento, cuando una de las partes ignora el contenido de la oferta de la otra188. B. Congruencia entre la oferta y la aceptación: la regla de la imagen del espejo, la contraoferta y los «battle of forms» 43. Otro de los requisitos que debe cumplir la aceptación es que debe ser congruente con la oferta, puesto que el encuentro de voluntades que constituyen la oferta y la aceptación debe recaer sobre los mismos elementos. Esta exigencia de congruencia, no obstante, es interpretada de diferente manera en los distintos sistemas jurídicos. Por un lado se encuentran los tradicionalistas, que parten de una concepción rígida del encuentro de voluntades a través de las reglas clásicas de la oferta y la aceptación y no admiten que la aceptación contenga modificaciones de la oferta, ampliando o restringiendo sus términos. Cualquier modificación de la oferta será interpretada como rechazo de la oferta, esto es, la declaración del destinatario constituirá una contraoferta, que deberá, a su vez, ser aceptada por el primer oferente para que el contrato se perfeccione, invirtiéndose las posiciones de las partes. Esta exigencia de concordancia estricta de la aceptación con los términos en que se ha formulado la oferta es conocida como la mirror image rule o regla de la imagen del espejo, de la que han venido siendo partidarios el Derecho inglés189, escocés, surafricano190, Alemania (art. 150.II BGB), Argentina (art. 978 Cc y comercial), Austria, España191, Francia192 y los países del Este, para quienes la seguridad jurídica cobra un (188)  En contra, M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 49. (189)  A estos efectos, vid. entre otros, el asunto Zambia Steel & Building Supplies Ltd v James Clark & Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd's Rep. 225. Vid. también el asunto Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O–Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401. (190)  Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance...», cit., p. 78. (191)  SSTS de 19 de junio de 1950 (RJ 1950, 1028); 10 de octubre de 1962 (RJ 1962, 3792); 19 de junio de 1980 (RJ 1980, 3300); 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 3296); 20 de julio de 1990 (RJ 1990, 6120); 26 de marzo de 1994 (RJ 1993, 2395); 30 de mayo de 1996 y 28 de enero de 2000 (RJ 2000, 454). (192)  Aunque el Cc francés no tiene un precepto que así lo imponga, la doctrina francesa ha defendido esta regla, C.B.M. Toullier, Il Diritto Civile Francese secondo l'ordine del Codice, vol. VI, Nápoles, 1839, 3ª Ed., p. 19. Vid. También Caen 20 abril 2006, JCP, 2007, t. IV, p. 1899.

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papel esencial193. Incluso se consagró en el § 60 Restatement First of Contracts estadounidense, si bien, en el § 50 Restatement Second of Contracts ya se incorporan reglas diferentes para adaptarse al UCC Conceptuar la aceptación modificativa de la oferta como una contraoferta traslada –en caso de cruce de ofertas y contraofertas–, al último proponente el peso de la formación del contrato, lo que se conoce como regla del último disparo (last-shot rule)194. Esto permitirá dar por concluido el contrato, si se llega a la conclusión de que esta ha sido la voluntad de las partes, lo que requiere acudir a las reglas de interpretación. El contenido del contrato estará integrado por los términos previstos en la última contraoferta. Aunque esta regla ha sido consagrada como punto de partida en el art. 19.1º CV, art. 2.1.11 PU y art. 4:208 MCR, todos estos textos contienen otros preceptos que permiten invertir el criterio y conducir a la perfección del contrato, sin que tenga que existir una coincidencia plena entre oferta y aceptación, lo cual se viene produciendo también por vía jurisprudencial en los países que defienden este criterio, acercándose, de este modo, al modelo angloamericano195. 44. En el polo opuesto se hallan los reformistas, que tienen una concepción más flexible del encuentro de voluntades, bastándoles un mínimo acuerdo sobre elementos esenciales del contrato y una menor coincidencia entre la oferta y la aceptación. Tratarían de promover al máximo la perfección del contrato, superando la rigidez de la regla del espejo. Admiten que la aceptación constituye una contraoferta sólo si modifica sustancialmente los términos de la oferta. Hacia esta línea se está orientando la jurisprudencia de muchos países, entre ellos, España196, Francia y Alemania, que han ido relajando la regla de la perfecta coincidencia entre oferta y aceptación, para acomodarse a la celeridad exigida por la compleja realidad comercial. A ello ha contribuido también la constatación de que los contratantes no supeditan su contrato a la perfecta coincidencia entre ambas declaraciones de voluntad. El abanderado de esta tendencia es el Derecho norteamericano, en el que se han inspirado las nuevas tendencias legislativas, los PU, el art. 19.2º CV y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. También se ha incorporado a esta línea el Derecho holandés [art. 6:225 (2) Cc]. De ahí que se afirme que la regla del espejo ya sólo existe en los libros197. Una aceptación que modifica o altera los términos de (193) G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, p. 342. En el momento de la redacción del art. 19.1º CV, también se mostraron partidarios de la concepción estricta, Argentina, Australia, Bélgica, Bulgaria, Brasil, Grecia, Italia y la República Checa. Vid. M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 629. (194)  Vid. la STS de 15 de febrero de 1974 (RJ 1974, 575), en la que consideró que la carta remitida constituía una contraoferta y que, al no haber puesto objeciones al suministro de la mercancía, se entendía aceptada por el comprador. (195)  Vid. a modo de ejemplo, entre otras, en la jurisprudencia francesa, Civ. 3e, 2 mayo 1978, Rec. Dalloz, 1979, p. 317, Com. 16 abril 1991, Bull. Civ. 4, nº 148, JCP, 1992, t. II, 21871; cf. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 228. (196)  SSTS de 17 de febrero de 1998 y de 26 de mayo de 1998, entre otras. (197)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 643.

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la oferta se admite como aceptación. Esto implica que el contenido de la oferta ya no es imperativo, lo que concuerda con que se relaje la exigencia de precisión de sus términos. Más bien, la oferta se configura como una invitación a que la otra parte coopere en la configuración del contenido del contrato [§ 2:206 (1) a UCC]. El punto de partida ahora es la presunción de compatibilidad de la oferta con la aceptación modificativa, siempre que esta no afecte a la esencia del contrato. Se podría afirmar que se impone al contratante que no quiere quedar vinculado la responsabilidad de expresar su no conformidad con dicha aceptación, pues de lo contrario, quedará vinculado por el contrato, incluso en contra de su voluntad198. La única forma de que no se le vincule al contrato será oponerse sin demora, o dentro de un plazo razonable, o advertir en la propia oferta que sólo admitirá la aceptación coincidente con los términos previstos en la oferta [art.II 4:208 (2) MCR, art. 2:208 PECL, art. 19.2º CV, art. 2.1.11 PU, art. 2.1.8 Principios OHADAC o art. 38.4º CESL]. Si el oferente tiene la precaución de salvar su voluntad contractual de este modo, se entenderá que el contrato no queda perfeccionado. En cambio, si el oferente no objeta nada o lo hace fuera de tiempo, sí que se considera formado el contrato, con los términos de la oferta más las adiciones incorporadas por la declaración de aceptación modificativa. Residualmente, si no hay un consenso suficiente sobre los elementos básicos del contrato, por ejemplo, porque uno cree que el precio se ha de pagar en dólares USA y otro estima que se hará en dólares canadienses, se entenderá que este no se ha concluido, aunque si la contraparte ha comenzado a realizar actos de ejecución, en la creencia de que el contrato sí se había formado, tanto el Derecho inglés como el alemán concluyen que no hay contrato, pero prevén remedios compensatorios199. Así se establece en la § 2-207 UCC, que considera que hay una aceptación definitiva y tempestiva aunque contenga términos adicionales o diferentes de los que se contenían en la oferta. Conforme a estas normas, el contrato estará integrado por los términos de la primera oferta, first-shot rule. Con todo, cabe la posibilidad de escapar de esta regla, si la aceptación se condiciona al hecho de que el oferente consienta los nuevos términos, en cuyo caso, ya no se puede hablar de aceptación, sino de contraoferta200 y sólo cuando sea esta aceptada, se entenderá perfeccionado el contrato. Esta vía abierta por la sección 2-207 (1) UCC sólo se admite por los tribunales norteamericanos si dicha condición se establece de manera muy clara, de forma que no quede duda de que el aceptante sólo desea quedar (198) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., pp. 32 y 33. (199)  B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit., p. 72. (200)  Vid. Roto-Lith, Ltd v. F.P. Barlett & Co. (297 F.2d 497, 1st Cir. 1962), en la que el tribunal entendió que la aceptación modificaba tan sustancialmente la oferta que constituía una contraoferta. No obstante, las duras críticas que recibió esta sentencia, por haber seguido la regla tradicional, han provocado la desviación de la jurisprudencia norteamericana de este criterio.

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vinculado por el contrato si el oferente asiente expresamente los términos propuestos por aquél. No obstante, hay una diferencia importante entre el UCC norteamericano y las nuevas tendencias legislativas y la CV. La § 2-207 (2) y (3) UCC permite la perfección del contrato, aunque las modificaciones a los términos de la oferta sean sustanciales. En cambio, en las nuevas tendencias legislativas, al igual que en la CV, sólo será posible la perfección del contrato si la aceptación no conlleva una modificación sustancial de los términos del contrato. Por tanto, cuando la aceptación altere sustancialmente la oferta, o cuando la oferta se condiciona a la aceptación por el destinatario de todos sus términos, no habrá aceptación, sino contraoferta y el contrato se perfeccionará cuando conste la intención de la contraparte de vincularse por el contrato, por ejemplo, a través de los actos de ejecución201. 45. Uno de los problemas que suscita esta postura flexible es la identificación de las variaciones sustanciales202. En este punto, la CV se desvía del resto de textos, en la medida en que contiene en su art. 19.3º una enumeración de las modificaciones que se juzgan sustanciales y que coincide con lo que, en la dogmática de los Códigos constituyen elementos esenciales del contrato: variaciones que afecten al precio, a la calidad y cantidad de las mercancías, al lugar y fecha de entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias203. Esta enumeración tan detallada parece no dejar espacio a modificaciones insustanciales que podrían permitir la perfección del contrato, por lo que deja prácticamente sin contenido al art. 19.2º CV, que se inclinaba por la postura flexible204, aunque es cierto que facilita la labor del juez al apreciar lo que es sustancial. Por eso, se afirma que la CV está más en la línea de los tradicionalistas que de los reformistas205. Por otro lado, la CV no hace (201)  En este sentido, entre otras, BGH NJW 2002, 817; BGB NJW 1975, 1116, 1117. (202)  Considerando las modificaciones relativas a la modalidad de pago como sustanciales y, por tanto, como constitutivas de una contraoferta, vid., entre otras, la sentencia del LG Giessen, 22 diciembre 1992 (6 0 66/92) (Alemania), confirmada por la de apelación del OLG Frankfurt am Main, 4 marzo 1994 (10 U 80/93) y eso que el comprador estaba dispuesto a cumplir con las garantías solicitadas, pero, a cambio, pedía que se le enviase una factura pro forma. Igualmente, respecto al plazo de entrega de las mercancías se estima sustancial por el OLG Hamm, 17 diciembre 1981 (2 U 125/81) Alemania. Y, una modificación en la cuantía del pedido o una ampliación en los plazos de envío, también es sustancial para el OLG Hamm, 7 diciembre 1978 (2 U 35/78) Alemania. (203)  A este respecto es conocido el caso Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp., 14 de abril de 1992, 91 Civ. 3253 (CLB) Estados Unidos, 789 F. Supp. SDBY 1992. en que el tribunal entendió que, ante la pasividad del destinatario de la oferta, había que entender incluida en el contrato la cláusula de arbitraje. (204)  Vid. la sentencia del OLG Hamm, 22 de septiembre de 1992 (19 U 97/91), que consideró como una modificación esencial la negativa a embalar beicon en sacos polietileno y contraofreciendo un método de embalaje a granel. El silencio que adoptó como respuesta el comprador al recibir la contraoferta, permitía la perfección del contrato, en los términos contraofertados. En el mismo sentido, el caso Tinn v. Hoffman [1873] 29 LT 271, en que se ofertó la venta de 1200 toneladas de hierro y se contestó pidiendo 800 toneladas. (205) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., p. 43.

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distinción entre lo que es un término diferente –es decir, el que es diverso en comparación con los términos de la oferta–, y una adición, es decir, un elemento que se añade al contenido de la oferta, por lo que ambos tienen el mismo tratamiento. En todo caso, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, pues el objetivo es favorecer la celebración del contrato. Por eso, pese a la previsión de esta enumeración en el art. 19.3º CV, la razonabilidad debe estar presente en la interpretación de los términos de los contratos, pues, pese a que en la aceptación se modifique algún aspecto relacionado con esos elementos, no siempre tendrá que concluirse que se ha producido una alteración sustancial de los términos de la oferta. Así sucederá, por ejemplo, si una de las partes pide una ampliación del plazo para cumplir su prestación, pero deja claro que acepta, aunque esta propuesta no sea admitida por la contraparte206. Por tanto, la decisión sobre si el contrato se entiende formado o no, requiere hacer una interpretación de los términos de la oferta y la aceptación en cada caso concreto207. Precisamente, situándose más en la línea reformista, los PECL, PU, el MCR y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales dejan el tema abierto, por lo que serán los jueces los que interpreten lo que constituye una variación sustancial de la oferta, con arreglo a la buena fe y a la luz de las prácticas comerciales y los usos208. De los Comentarios a estos textos se desprende que se admite que una alteración es sustancial cuando resulta sorpresiva, gravosa para la parte sin cuyo conocimiento expreso se ha incorporado, las que requieren un plazo de reclamación más corto que el razonable y, en definitiva, aquéllas que, por ser inusuales o contrarias al equilibrio de prestaciones propio de la clase de contrato o del sector de actividad de que se trate, pueden pasar desapercibidas a la otra parte. 46. Uno de los supuestos en que puede haber falta de concordancia entre la oferta y la aceptación se produce en los casos de batallas de formularios, esto es, cuando las partes se intercambian mutuamente formularios, de modo que el oferente remite al destinatario una oferta contractual con unas cláusulas contenidas en condiciones generales redactadas de conformidad con un formulario y el destinatario contesta a la propuesta contractual, remitiendo a su vez otro formulario con otras cláusulas diferentes. Éste es un tema atractivo para la doctrina, si bien hay que reconocer que no es tan frecuente como parece, puesto que las condiciones generales contenidas en los formularios están muy estandarizadas, al haber sido (206)  Global Tankers Inc v Amercoat Europa NV [1975] 1 Lloyd's Rep 666, 671. Vid. E. Peel, Treitel: The Law of Contract..., op. cit., p. 19. (207)  B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit., p. 73. (208) V. Maurer, «The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods», Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1989, vol. 15, p. 373.

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elaborados de común acuerdo por las asociaciones representativas de los compradores y vendedores209. La solución a este problema tiene dos opciones: la primera consiste en aplicar las reglas clásicas de la oferta y la aceptación, de modo que se considerará que la aceptación que incorpore un formulario diferente del propuesto por el oferente constituye una contraoferta, que permitirá la perfección del contrato, si es aceptada por la otra parte contratante, bien mediante una declaración, que será lo menos frecuente en la práctica, bien mediante un acto ejecutivo. Con esta solución se favorece al último que envía el formulario, por eso, se la conoce como last shot rule o teoría del último disparo. Ésta es la solución del Derecho inglés210, la que acogió inicialmente el Derecho alemán (§ 150.II BGB) y la que se desprende del art. 19 CV. Con ella, se prioriza la seguridad jurídica y la certeza y se trata de promover la lectura de los formularios, al considerar que las cláusulas de los formularios que no se leen son importantes y sólo existirá contrato si ambos contratantes están de acuerdo, lo que se evidencia a través de los actos de ejecución, que se entienden como actos de aceptación contractual. A esta opción se le critica el hecho de que el comprador quede en una posición difícil, pues el contrato no se perfecciona si el vendedor no envía la mercancía –ya que es el vendedor, normalmente, el último que envía el formulario– y si acepta la recepción, será en los términos del formulario que le envió el vendedor. No obstante, fomenta la seguridad jurídica, en la medida en que los contratantes pueden prever cuál es el contenido del contrato que va a prevalecer y que será siempre el del último formulario que se haya remitido (last shot rule). La segunda posibilidad es entender que el contrato se ha perfeccionado con la aceptación, pero su contenido está indeterminado. Para integrar el contenido del contrato se deberán anular las cláusulas contradictorias de los respectivos formularios (knock out rule). En cambio, pasarán a formar parte del contrato las cláusulas que fueran sustancialmente coincidentes. Incluso es posible que, en algunos casos, según las circunstancias y la interpretación que haga el tribunal, se hagan prevalecer las impuestas por una de las partes211. A diferencia de los supuestos de aceptación modificativa de la oferta, en el caso de las batallas de formularios, las modificaciones sustanciales no impiden la perfección del contrato, sino que, simplemente, se eliminan del contenido del contrato. Si alguna de las partes no desea concluir el contrato, deberá indicarlo expresamente, oponiéndose sin de(209) F. Van der Velden, «Uniform Internacional Sales Law and Battle of Forms», Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984, p. 234. (210)  British Road Services Ltd v Arthur V Crutchley Ltd (1968) 1 All E.R. 811. Aunque también hay otra línea en el Derecho inglés que consideraría no concluido el contrato y si se han realizado actos de ejecución, se compensarían a través de algún tipo de solución, como la restitución: British Steel Corporation v Cleveland Bridge & Engineering Co Ltd (1984) 1 All E.R. 504. (211)  BGH NJW 1985, 1838.

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mora o confeccionando una oferta o una aceptación condicionales. Ésta es la opción por la que se decanta la § 2-207 UCC, el art. 2.1.22 PU, el art. 4:209 MCR, el art. 2.1.10 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, el Derecho canadiense, el francés (art. 1110 Cc) y la práctica jurisprudencial de muchos ordenamientos jurídicos –entre ellos el alemán212 y el danés213–, que parten de la presunción de que las partes no suelen leer los formularios, lo que no impide que los contratantes confíen en la perfección del contrato, pese a las discrepancias entre sus formularios; ponen el énfasis en la buena fe de las partes y tratan de evitar privilegiar a una de ellas por una circunstancia tan aleatoria como el haber sido el último o el primero en remitir su declaración de voluntad. Esta última opción, tiene la ventaja de que impide que las partes traten de eludir sus obligaciones contractuales por el hecho de que existan incongruencias entre sus formularios. Será labor judicial el intentar averiguar hasta qué punto la discrepancia entre las cláusulas de los formularios es materialmente importante. No obstante, plantea el problema de la integración de las cláusulas del contrato que hayan quedado anuladas con motivo de la discrepancia entre los formularios. Según la § 1-303 UCC, la integración del contenido del contrato se efectuará atendiendo a los usos propios del sector económico o comercial al que pertenece el contrato, los actos de las partes durante el proceso de negociación y el modo de cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, no objetado por su contraparte. Los PECL y los PU no prevén reglas especiales para la integración del contrato en el caso de las batallas de formularios, por lo que habrá que acudir a las reglas generales: el Derecho dispositivo que resulte aplicable, los criterios generales de integración de los contratos, los usos o las prácticas establecidas entre los contratantes y la buena fe. A esta opción se le critica el hecho de prescindir del consentimiento mutuo sobre los elementos esenciales del contrato, que quedaría suplido por los índices de integración mencionados214. En definitiva, estos dos modelos contrapuestos coinciden en un aspecto, en la solución que ofrecen al problema de la batalla de los formularios: los dos tienden a admitir la formación del contrato. El primero, al considerar los actos ejecutivos como una forma de aceptación de la contraoferta y el segundo, al entender que la aceptación se produce, al haber coincidencia (212)  En realidad los tribunales alemanes no han cuestionado la aplicabilidad del § 150.2 BGB, sino que, en su aplicación tienen en cuenta las circunstancias del caso, a fin de permitir conocer cuál es la intención de las partes, lo que, por otro lado, sucedió también en el caso Butler Machine Tool, si bien el distanciamiento del enfoque tradicional formalista no es mayoritario en el Derecho inglés: B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit., pp. 79-80, que cita las sentencias del OLG Ko ln 19 de marzo 1980, RBRK 1980, 270 y BGH 9 julio 1970, BGHZ 54, 236, entre otras. (213)  M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 62. (214)  M. P. Perales Viscasillas, La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/laley. html.

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al menos sobre un mínimo. Pero difieren sustancialmente, porque el modelo basado en la last shot rule deja en manos de las partes –concretamente, del último proponente– la determinación del contenido del contrato, mientras que el modelo basado en la knock out rule deja la integración del contenido del contrato en manos del juez, que tendrá que valerse de diversos indicios, pudiendo llegar a afirmar la existencia del contrato, incluso contra la intención de contratar de alguno de los contratantes. C. Elemento temporal de la aceptación a. Plazo tempestivo para aceptar: entre la voluntad del oferente y la razonabilidad 47. Otro de los requisitos que debe cumplir la aceptación es que se debe realizar de manera tempestiva, esto es, dentro de plazo. El carácter tempestivo de la aceptación no plantea problemas en los casos en que la contratación se hace entre presentes o a través de un medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, pues la aceptación se producirá de manera inmediata. Así se desprende de la práctica habitual en la contratación y es la regla establecida en algunos ordenamientos, como el alemán (§ 147 BGB) o el austriaco (§ 862.II AGBGB). No obstante, cabe la posibilidad de que el oferente permita al destinatario tomarse un tiempo para reflexionar y emitir con posterioridad su declaración de voluntad, especialmente si, para la toma de la decisión el destinatario de la oferta debe contactar con sus suministradores o someter la propuesta a los órganos de representación de la sociedad de la que forma parte. Este aplazamiento del momento de la declaración de aceptación puede ser producto de las prácticas habituales entre las partes215. Varios problemas se suscitan en relación con el plazo de aceptación en el caso de contratación entre personas que no se hallan en el mismo lugar y utilizan medios que no permiten la comunicación instantánea. Por un lado, cómo se determina dicho plazo. Por otro, hasta qué momento se puede efectuar la aceptación, esto es, si lo que cuenta es que se emita la declaración de aceptación o que llegue al oferente. 48. Por lo que se refiere al momento hasta el cual se puede aceptar, el art. 4:206 MCR, así como el art. 2:206 PECL, el Derecho austriaco (§ 862 Cc), danés, holandés, italiano, alemán (§ 147 BGB), suizo (art. 3.2º CO), optan por la teoría de la recepción, pues hacen depender la efectividad de la aceptación del momento en que esta llega al oferente, siempre que se produzca en el tiempo fijado por el proponente o en un tiempo razonable. En Escocia216, Irlanda, Francia217, lo que cuenta es que se haya enviado la aceptación hecha por correo o por telégrafo antes de concluir el plazo fijado para la aceptación (teoría de la remisión). En cambio, en el Derecho inglés no queda claro si lo que cuenta es la remisión de la aceptación o su (215) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 355. (216) G. Lubbe, «Formation of Contract», K. Reid y R. Zimmermann, A History of Private Law in Scotland. Vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34. (217)  Com. 7 enero 1981. Cf. M. H. Whincup, Contract Law and Practice..., op. cit., p. 64.

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llegada al oferente. En el Derecho francés, es una cuestión de hecho, que debe resolverse caso a caso. 49. Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en que el plazo para realizar la aceptación es el fijado por el propio oferente. La fijación de un plazo de aceptación puede hacerse de muy diversas formas, lo que plantea el problema de fijar el momento de inicio y de terminación del plazo. No habrá dudas si se establece que la oferta se puede aceptar desde el día 1 hasta el día 15 de abril, o que la aceptación se podrá hacer hasta el día 30 de mayo, pero, en cambio, sí será dudoso el comienzo y fin del plazo cuando se especifique que la aceptación se podrá producir en un plazo de 30 días o hasta mediados o finales de mes o en el plazo de un mes. Habrá que determinar si, en los plazos señalados por días, a contar desde uno determinado, este se excluye del cómputo (como preceptúa el art. 5 Cc español) y si el plazo comienza desde que se recibe la carta, o desde la fecha de la carta, o desde la fecha que figura en el sobre, etc. También se precisa aclarar si en el cómputo se incluyen o no los días festivos y los no laborables. Ni los PECL, ni el MCR, ni los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales prevén reglas al respecto. En cambio, el art. 20 CV sí ha fijado unos criterios, que diferencian la fecha de cómputo del plazo, según el medio de comunicación elegido por el oferente. En caso de aceptación por telegrama, se empieza a contar desde que el telegrama es entregado para su expedición. En cambio, si se trata de una carta, se computa desde la fecha de la carta o, si esta no consta, desde la fecha que figura en el sobre. Este criterio ha sido criticado, porque hubiera resultado más razonable invertir el orden, ya que la fecha que figura en el sobre está próxima a la de remisión de la carta y no acorta el tiempo de que dispone el destinatario, mientras que la fecha que figura en la carta, no necesariamente ha de coincidir con la de envío, de modo que un descuido del oferente a la hora de remitir la carta, priva de tiempo para aceptar al destinatario218. Pese a ello, se ha justificado la prioridad de la fecha de la carta, porque al ser archivada por el oferente y guardada por el destinatario, ambos cuentan con la misma fecha para el cómputo del plazo219. En cuanto a las aceptaciones por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea, se empieza a contar desde que la oferta llega al destinatario. Pese a la previsión de estos criterios, habrá que tener en cuenta las reglas de interpretación de las declaraciones de voluntad, pues puede suceder que, conforme a los criterios del art. 20 CV, resulte ilógico el plazo, de modo que, para cuando la comunicación de la oferta llegue al oferente, ya haya transcurrido el plazo de aceptación. Así se desprende de la § 49 Restatement Second of Contracts, según la cual, si la comunicación de la oferta se retrasa y el destinatario no conoce el retraso, no se extiende el plazo dentro del cual el contrato puede perfeccionarse por la aceptación, pero si el retraso (218)  Vid. por todos, G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the Internacional Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, nº 2, p. 317. (219)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 592.

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es debido a una falta del oferente o de los medios de transmisión elegidos por él y el destinatario no conocía la existencia del retraso, el contrato se podrá perfeccionar por la aceptación en el plazo que hubiese sido posible si el oferente hubiera enviado su oferta en el plazo que su llegada parece indicar. Lo que indica que el plazo deberá computarse a partir del momento en que la comunicación de la oferta llega al destinatario220. Por lo que se refiere a la inclusión en el cómputo de los días festivos y no laborables, la CV (art. 20), al igual que el art. 5 Cc español, opta por sí computarlos, aunque si la comunicación no se puede entregar en el establecimiento del oferente, por ser ese día feriado o no laborable, se prorrogará hasta el siguiente día hábil. 50. En caso de falta de previsión en la oferta de un plazo dentro del cual se debe efectuar la aceptación, es poco usual la previsión de un plazo concreto, como hace el art. 228 Cc portugués, que lo sitúa en 5 día después del plazo que se entienda razonable según la naturaleza de la transacción o el art. 1806 del Cc del Distrito Federal de México, que establece un plazo de 3 días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo. Está más extendida la solución por la que optan los sistemas de common law, que prefieren dejar el tema abierto, a través de la remisión a un plazo que se estime razonable, lo que permite una cierta flexibilidad para adaptarse a las circunstancias del caso. Por lo general, en dicho plazo se incluye, tanto lo que tarda la oferta en llegar al destinatario, como lo que este necesita para reflexionar y devolver su contestación. Así se desprende de la § 41 (1) Restatement Second of Contracts, que entiende que el plazo razonable es una cuestión de hecho, que depende de las circunstancias existentes en el momento en que se emiten la oferta y la aceptación. Esta solución es totalmente acorde con las exigencias del tráfico, ya que las transacciones son de distinta naturaleza y los factores que pueden incidir son múltiples, sin que pueda arbitrarse una solución unívoca para todas las hipótesis. En esta línea se encuentra el § 147.II BGB y el § 862.II AGBGB, al referirse al tiempo que el oferente puede esperar en circunstancias normales la llegada de la respuesta.; el art. 1326.2º y 4º Cc italiano, que distingue entre el plazo fijado por el oferente y el necesario para que la respuesta llegue a su destino, según la naturaleza del asunto y los usos, solución que es admitida también doctrinal y jurisprudencialmente en España221 y en Francia222. Y es también la opción por la que se han decantado el art. 18.2º CV; el art. 2.1.7 PU, el art. 2:206 PECL, el art. 4:206 MCR o el art. 2.1.7 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, si bien los comentaristas de estos últimos aconsejan que el oferente especifique claramente en su oferta (220)  En este sentido, M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 589. (221)  Entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2422); 3 noviembre de 1993 (RJ 1993, 8963). (222)  Entre otras, Civ. 3ème, 25 mayo 2005, RJD.A. 2005, nº 1335, Rev.trim.dr.civ., 2005, p. 772; París 25 noviembre 2006, RJD.A., 2006, nº 331.

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cuál es la fecha tope de aceptación, fijando un día concreto, siempre que este sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias. La peculiaridad del art. 18.2º CV es que ofrece dos criterios al aplicador del Derecho para valorar la razonabilidad: las circunstancias de la transacción y la rapidez del medio de comunicación utilizado por el oferente. Por lo que se refiere a las circunstancias de la transacción, pueden ser múltiples. Algunas de ellas vendrán directamente impuestas por el oferente, si en su oferta indica la necesidad de una respuesta urgente, inmediata o sin retraso. En otras ocasiones, dependerá del objeto del contrato. En este sentido, es razonable una respuesta rápida si las mercancías son perecederas o tienen un precio sometido a constantes fluctuaciones. En cambio, el destinatario necesitará un mayor plazo de reflexión si la operación es compleja o si tiene que obtener créditos o contactar con proveedores. Las circunstancias de la transacción también pueden permitir identificar como razonable el tiempo en el que se efectúa la aceptación, en los casos en que esta se ha remitido dentro del plazo razonable, pero, debido a algún retraso durante su transmisión, no ha llegado a su destino a tiempo. En este caso, será razonable proteger al aceptante que emitió su declaración de voluntad dentro del plazo, siempre que el retraso en la llegada de la declaración no sea excesivo223. 51. A diferencia de la regla establecida en algunas jurisdicciones del common law, donde se exige que la aceptación se comunique por el mismo medio que se empleó en la oferta –de lo contrario, si se utiliza un medio distinto al utilizado por el oferente, se altera la postal rule, y la perfección del contrato se produce cuando la aceptación es comunicada–, el art. 18.2º CV no se interpreta en el sentido de imponer al destinatario la carga de utilizar el mismo medio de comunicación que utilizó el oferente, ya que rige la libertad de elección de medios de transmisión de las declaraciones de voluntad224. Pese a ello, hay cierto consenso al estimar que si el medio utilizado por el oferente es muy rápido, como el télex, el e-mail o el teléfono, no es razonable responder con otro medio mucho más lento, como el correo ordinario225, debiendo utilizarse un medio análogo al usado por el oferente. (223)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 579. (224)  En este sentido, entre otros, E. A. Farnsworth, «Acceptance», en C. M. Bianca y M. J. Bonell (Coord.), Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milán, Giuffrè, 1987, p. 166; P. Schlechtriem, «Begriff der Annahme», en E. Von Caemmerer y P. Schlechtriem, Kommentar zum Einhaitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf –CISG–, Munich, C. H. Beck, 1995, nº 5. (225)  Entre otros, B. Audit, La Vente Internationale de merchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires, París, LGDJ, 1990; p. 65; L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 354; P. Kahn, «La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de merchandises», R.I.D.C., 1981, vol. 2, p. 967.

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b. Aceptación tardía: ¿admisión de su efectividad para perfeccionar el contrato o contraoferta? 52. Puede suceder que la declaración del aceptante no llegue al oferente dentro del plazo fijado por el oferente o dentro de uno razonable, bien porque se haya remitido una vez transcurrido dicho plazo, bien porque se hayan producido ciertas irregularidades en el curso de su transmisión, lo que ha provocado el retraso en su llegada. Cuando la aceptación es remitida fuera de plazo, no constituye aceptación, pues la oferta habrá caducado. Por tanto, no permitirá formar el contrato. El aceptante es el causante de la caducidad de la oferta, porque no la ha enviado a tiempo. Muchos ordenamientos jurídicos consideran que se trata de una contraoferta, susceptible de ser aceptada por el primer oferente (§ 150.I BGB, aunque tiene excepciones226; § 70 Restatement Second of Contracts). Desde esta perspectiva, el contrato se entendería formado cuando el primitivo oferente-ahora destinatario de la contraoferta acepte. Esta aceptación de la contraoferta podría producirse por el silencio o inactividad del primer oferente, lo que viene permitido en algunos países (Alemania) y rechazado en otros, salvo que se desprenda así de los usos o prácticas (Estados Unidos)227. Pero, puesto que la caducidad de la oferta es una regla establecida en interés del oferente, se abre la posibilidad de favorecer la celebración del contrato, si el oferente admite la efectividad de la aceptación tardía, bien por su propia iniciativa, bien a petición del aceptante. La admisión de la efectividad de la aceptación tardía puede ser muy beneficiosa para el oferente. Por un lado, puede favorecerlo si retrasa la comunicación por la que admite dicha efectividad para especular con el mercado, por si obtiene mejores oportunidades con otros contratantes. Por otro lado, si sus oportunidades en el mercado no son buenas, admitir una aceptación tardía le resulta muy provechoso, aunque con ello perjudique al aceptante, que confiaba ya en que la oferta caducó y en que su aceptación no perfeccionó el contrato. La solución a este problema debe proporcionar un equilibrio de los dos intereses en juego: se puede favorecer la perfección del contrato, siempre que la comunicación del oferente en tal sentido se haga sin demora. Si no se considera este acto como una contraoferta, sino como la admisión de la efectividad de una aceptación tardía, el momento de perfección del contrato se remontará a la aceptación del destinatario de la oferta228. La posibilidad de permitir la perfección del contrato, a voluntad del oferente, está prevista en el art. 1.326.3º Cc italiano, el § 149 BGB, el art. 21 CV y el art. 2.1.7.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que adoptan respecto a la aceptación tardía una posición (226)  Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit.., p. 64. (227)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 604. (228) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., pp. 364-365.

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similar: puesto que es el aceptante el causante de la caducidad de la oferta, el oferente sólo tendrá que guardar silencio si no desea la perfección del contrato. En cambio, si desea dar su conformidad a la aceptación tardía, podrá hacerlo mediante una comunicación verbal o escrita, pero, en todo caso, sin demora, pues de lo contrario, el aceptante podría rechazar la formación del contrato. 53. Cabe la posibilidad de que la aceptación se haya emitido dentro de plazo, pero que, por circunstancias que le son ajenas al aceptante, no haya llegado a tiempo al oferente. Entre estas causas pueden incluirse los retrasos en el medio de comunicación elegido, o el hecho de que el propio oferente haya proporcionado una dirección equivocada para causar el retraso de la aceptación. Esta situación es diferente de la anterior, porque, en circunstancias normales, la aceptación habría sido tempestiva, perfeccionando el contrato. De ahí que se tienda a proteger al aceptante no culpable del retraso, presumiendo la formación del contrato, salvo que el oferente manifieste su disconformidad. Así lo ha previsto también el art. 21.2º CV, del que se desprende la necesidad de que las circunstancias que han dado lugar al retraso sean recognoscibles a través de la carta o comunicación por escrito, aunque se admite que también resulten de hechos notorios, como una huelga del personal de correos229. Además, el oferente, para oponerse a la formación del contrato, debe informar verbalmente al aceptante sin demora de que considera la oferta caducada o enviarle una comunicación en ese sentido. 2. Modos de manifestar la aceptación A. Aceptación mediante declaraciones: el principio de libertad de forma 54. La aceptación se puede producir de cualquier manera que evidencie al oferente la voluntad del destinatario de quedar vinculado por el contrato (art. 4:204 MCR; art. 2:204 PECL; art. 18 CV, art. 2.1.6 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales). Lo más normal será que se efectúe a través de una declaración de voluntad, oral o escrita dirigida al oferente indicándole la intención de aceptar la oferta. Pero también se puede producir a través de la conducta del destinatario, por medio de un comportamiento concluyente, como es el comienzo de la ejecución del contrato en circunstancias que permitan al oferente concluir razonablemente que se produce sobre la base de los términos propuestos, realización de pedidos por medio del EDI automatizado, etc. Esta posibilidad de que la aceptación se manifieste a través de una declaración de voluntad o mediante un acto se corresponde con la distinción en el common law entre contratos bilaterales, en los que la oferta es una invitación a aceptar mediante una promesa y unilaterales, en los que se invita a realizar un acto en la forma estipulada por el oferente. En cambio, en los sistemas (229) L. Díez-Picazo, Fundamentos.., op. cit., p. 365.

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romano-germánicos no se obliga al destinatario a aceptar de una determinada manera230. La § 30 (1) del Restatement Second of Contracts dispone que en la oferta se puede exigir que la aceptación se realice mediante una respuesta afirmativa por palabras, por una actuación o por una abstención a la ejecución de un acto específico. 55. Cuando la aceptación se efectúe mediante una declaración, se puede manifestar por cualquier medio, ya que rige el principio de libertad de forma (art. 11 CV; art. 4:204 MCR, art. 1.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales). Por tanto, no es necesario el empleo de unas palabras concretas para que el destinatario dé a conocer su voluntad al oferente, salvo que, excepcionalmente, se haya previsto algo diferente en la oferta, como podría ser la devolución firmada del documento remitido por el oferente. Tampoco es necesario utilizar un medio de comunicación concreto, ni siquiera el mismo que haya utilizado el oferente231, a no ser que este así lo haya dispuesto en la propia oferta232, o se desprenda de las prácticas establecidas entre las partes o de los usos. Así se deduce de los arts. 2.113 PU y 2:103 PECL. Es factible la utilización de medios electrónicos, por ejemplo, el envío de un mensaje de correo electrónico. También es posible manifestar la declaración de voluntad que constituye la aceptación pulsando en el icono correspondiente por medio del ratón o tecleando en la pantalla del ordenador en un sitio web de contacto interactivo233, lo que presupone que la página correspondiente donde constaba la oferta contractual contiene las expresiones necesarias para que dicha declaración de voluntad se pueda emitir. Ahora bien, se pueden suscitar dudas sobre si se ha prestado el consentimiento contractual en caso de utilización de click wrap agreements, en los que la vinculación con los términos del contrato deriva de haber pulsado sobre un icono en línea o en caso de utilizar browse wrap agreements, en los que la vinculación se produce por la mera descarga de un producto sin ningún acto de aceptación. La declaración de voluntad que constituye la aceptación del contrato sólo surtirá efecto cuando la contraparte haya puesto a disposición del destinatario de la oferta los términos del contrato, con indicación de su carácter vinculante, de manera que dicha información estuviera accesible para el destinatario antes de emitir su aceptación, esto es, que se incluya un botón de aceptación al final de las condiciones contractuales, de modo que sólo pulsando el botón de aceptar se manifieste la voluntad de aceptación del usuario, que se le permita abandonar (230)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 488. (231)  En el asunto Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27, se admitió la utilización del correo para aceptar una oferta oral, dada la distancia geográfica que separaba a las partes. (232)  Vid. Respecto al Derecho escocés Farries v Stein [1800] 4 Pat App 131. Cifr. G. Lubbe, «Formation of Contract», K. Reid y R. Zimmermann (Ed.), A History of Private Law in Scotland, vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34. (233) M. Jaccard, «Comerce électronique et droit d'auteur sur Internet», SZW/RSDA, vol. 70, 1998, pp. 59-60.

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el lugar antes de aceptar y que quede un registro del momento en que el usuario hizo la aceptación234. La jurisprudencia estadounidense no considera vinculante el contrato si la descarga de la información a través de internet se efectúa sin que el adquirente haya aceptado los términos del contrato, esto es, cuando los términos del contrato se muestran una vez que el programa informático contratado ha sido descargado en su ordenador (licencias browse-wrap)235. La aceptación emitida por vía electrónica no debe plantear problemas en aquellos supuestos en que el tipo de contrato exija requisitos especiales de forma, por ejemplo, la inclusión de la firma del aceptante, ya que la firma digital se puede incorporar al documento informático y ello, sin perjuicio de los problemas que puedan suscitarse con motivo del uso abusivo hecho por terceros de la firma digital de otro, es decir, de los riesgos que afectan a la identidad de los contratantes, y que habrá que solucionar a través de las reglas sobre los vicios del consentimiento. Cuando la aceptación se manifiesta a través del contacto interactivo con un sitio web, de tal modo que sólo hay que rellenar un formulario elaborado por el proveedor de contenido y aceptar las condiciones contractuales establecidas por este, la comunicación es instantánea, por lo que el momento de celebración del contrato se puede determinar conforme a las reglas de contratación entre presentes236. En cambio, si la aceptación se emite a través de un correo electrónico, la comunicación no es simultánea, lo que plantea consecuencias importantes de cara tanto a la determinación del momento de celebración del contrato –lo cual repercute, a su vez, en la distribución de los riesgos entre las partes– como para la caducidad de la oferta. Rigen aquí las mismas reglas que cuando la contratación se hace entre ausentes y con medios de comunicación no instantáneos. B. La aceptación por silencio y por conducta: regla general y excepciones basadas en las circunstancias, los usos y relaciones entre las partes 56. Existen dos tendencias contrapuestas en relación con la figura del silencio y que vienen muy bien representadas con las máximas «qui tacet consentire videtur» y «qui tacet non utique fatetur». Los sistemas legales contemporáneos admiten que el silencio tiene un valor neutro, de modo que el hecho de que el destinatario tenga conocimiento de una oferta no implica ni aceptación, ni rechazo de la misma. Las circunstancias del caso, los usos del comercio y las relaciones contractuales previas entre las partes podrán (234)  Vid. Specht v. Netscape and AOL (SDNY), 2001 US Dist. LEXIS 9073. (235)  P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit., pp. 271-272. (236) A. Lara Aguado, «Formación del contrato electrónico», en esta misma obra; P. A. De Miguel Asensio, «Contratación comercial internacional...», cit., p. 268.

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convertir el silencio simple en cualificado, permitiendo localizar en él una declaración de voluntad237. 57. Como regla general, el punto de partida consiste en estimar que el silencio no constituye aceptación, de modo que si el destinatario de la oferta ni dice ni hace nada después de recibir una oferta, no queda vinculado por el contrato, pues antes de que exista un acuerdo suficiente para formar el contrato las partes deben comunicarse entre sí, para conocer sus intenciones238: art. 2:204 (2) PECL; art. 4:204 (2) MCR; art. 18 CV, art. 2.1.6.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. La misma regla rige tanto en los países romano-germánicos239, como en el common law, donde, a pesar de la exigencia de consideration, también se plantea el tema del silencio como aceptación, si bien acompañado de ciertos matices240. Muy ilustrativo a estos efectos es el caso Felthouse v Bindley, en el que un tío ofreció a su sobrino comprarle un caballo a través de una carta en la que le decía que si no recibía más noticias al respecto, consideraría que el caballo era suyo por un determinado precio, pero el tribunal inglés consideró que no había aceptación, pues aunque el sobrino entendió que el tío adquiría el caballo al precio que este había indicado, el sobrino no había comunicado su intención ni había hecho nada para quedar vinculado241. También existe acuerdo al considerar que el hecho de que el oferente indique en su oferta que la falta de respuesta del aceptante será reputada como aceptación no tiene consecuencias jurídicas, pues no se puede otorgar al oferente el poder de imponer al destinatario la obligación de hacer una declaración de voluntad negativa si no quiere quedar vinculado por la oferta. Admitir lo contrario, ampararía situaciones abusivas, que permitirían a un empresario contratar por el hecho de haber enviado mercancías no solicitadas al destinatario, si este no contesta. De todas formas, aunque generalmente se admite que el envío de mercancías no solicitadas no constituye más que una invitación a hacer ofertas –y, a raíz de la ya derogada Directiva 97/7/CE sobre protección del consumidor en las ventas a distancia se ha desarrollado una presunción en el Derecho inglés de que tales envíos constituyen regalos, más que ofertas242– y el silencio del destinatario no equivale a aceptación, podría haber casos en que dicho envío (237)  J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual..., op. cit., p. 153. (238)  Sobre el valor del silencio en Derecho comparado, vid. P. Owsia, «Silence: Efficacity in Contract Formation. A Comparative Review of French and Englisch Law», ICLQ, 1991, vol. 40, pp. 785-806. (239)  En este sentido, el art. 1120 Cc francés y con anterioridad, en la jurisprudencia francesa, vid. Cour de cassation Civ. 23 mayo 1979, Rec. Dalloz, 1979, IR. 488; Com. 3 diciembre 1985, JCP 1986, t. IV, 65. Cf.: Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 233. (240)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 26. (241)  [1862] 11 CB NS 869, 142 E.R. 1037. (242)  B. S. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract..., op. cit., p. 70.

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sí constituye una oferta, especialmente, si ha habido algunos tratos previos entre las partes, por lo que la no devolución de las mercancías podría implicar aceptación. Ahora bien, en el ámbito comunitario y, en relación a los contratos con consumidores, esta conclusión no será válida, habida cuenta de que el art. 27 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, claramente dispone que «Se eximirá al consumidor de toda obligación de entregar contraprestación alguna en caso de suministro no solicitado de bienes, agua, gas, electricidad, calefacción mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de servicios no solicitada, prohibido por el artículo 5, apartado 5, y el anexo I, punto 29, de la Directiva 2005/29/CE. En dicho caso, la falta de respuesta del consumidor a dicho suministro o prestación no solicitada no se considerará consentimiento». 58. Ahora bien, la regla de partida se va modulando en función de las circunstancias del caso y del contexto social y económico y, a veces, con prescripciones legales expresas (§ 455 BGB: ventas sujetas a aprobación o inspección, § 516.2 BGB: ofertas de donaciones). En este sentido, los principios de buena fe, seguridad y confianza jugarán más o menos, dependiendo del sistema jurídico en el que se desenvuelva el negocio. Así se desprende claramente del art. 18.1º CV, del art. 2.1.6 de los PU, del art. 4:204 MCR, del art. 2:204 PECL o del art. 2.1.6.2 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, que al hacer referencia a que el silencio por sí solo no constituye aceptación, permiten entender, a sensu contrario, que hay que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, ya que estas pueden conducir a atribuir al silencio valor de declaración de voluntad positiva o negativa. Lo que sucede es que, al no precisar cuáles son tales circunstancias, se desplaza la responsabilidad de su concreción al intérprete. Y es que no es factible una enumeración detallada de todos los factores que pueden condicionar el valor del silencio, pues es imposible preverlos todos243. La necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso se aprecia en el common law, donde, del contexto se puede inferir que el silencio tiene un significado suficientemente claro para la otra parte, atribuyéndosele excepcionalmente valor de aceptación y generando una responsabilidad por culpa in contrahendo, si el destinatario da la impresión de que aceptaba y no ha comunicado su cambio de intención al oferente. (243)  M. P. Perales Viscasillas, «La aceptación por silencio en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: primera aplicación jurisprudencial», Derecho de los negocios, 1995, nº 52, pp. 9-14.

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Es lo que sucede en los casos en que el oferente ha sido invitado a ofrecer por el aceptante y el silencio ha sido establecido por el aceptante como forma de aceptación244. En el famoso caso Carlill v Carbolic Smoke Ball Co, el Tribunal inglés consideró que el cumplimiento de las condiciones exigidas por el oferente –comprar y usar el producto y sucumbir a la influencia del tabaco– eran suficientes para dar lugar al nacimiento del derecho a recibir la recompensa ofrecida, sin que fuera necesaria la notificación de la aceptación de la oferta. Igualmente, cuando entre las partes ha habido unas negociaciones previas y una de ellas formula una oferta definitiva a la otra, se genera un deber de responder, entendiéndose, en caso contrario, que hay aceptación245. No obstante, parece que en el common law no basta que el silencio suscite en la otra parte la confianza o reliance de que el contrato ha sido aceptado, sino que se requiere también que, como consecuencia de esa confianza, la otra parte haya comenzado a realizar actos de ejecución del contrato, al modo en que en el asunto Smith-Scharff v. P. N. Hirsch las bolsas de papel con el logotipo de P. N. Hirsch se fabricaron por Smith-Scharff por la confianza que la conducta (silencio) de P.N. Hirsch le había generado. Y así ha quedado recogido en la § 2-201 (3) a del UCC, así como en las § 87 (2), 90 y 139 del Restatement Second of Contracts. También el art. 1120 Cc francés admite que las circunstancias particulares, los usos y las relaciones comerciales entre las partes permiten entender aceptado el contrato, aunque el silencio no valga como aceptación y la jurisprudencia francesa ofrece muestras de cómo la interpretación de los hechos por los órganos jurisdiccionales puede conducir a estimar formado un contrato, pese al silencio de una de las partes. Así sucedió en el caso Hughes c.. Technocontact246, en el que la sociedad Technocontact hizo una oferta de venta de material eléctrico a la sociedad inglesa Hughes Electronic, que al recibir la oferta solicitó unos cambios en el diseño de las piezas. La sociedad francesa envió el material con los cambios solicitados y la sociedad inglesa se negó a pagar, alegando que no había contestado a la aceptación de las modificaciones por parte de Technocontact. En cambio, el Tribunal francés entendió que el silencio sí implicaba en este contexto aceptación. Y esta es también la línea de la jurisprudencia española desde la STS de 24 de noviembre de 1943247, que atribuye al silencio valor de aceptación, cuan(244)  Alexander Hamilton Institute v Jones 234 Ill. App. (1924). (245)  Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp. P, US District Court for the Southern District of New York, de 14 de abril de 1992, 91 Civ. 3253 (CLB) Estados Unidos, 789 F.Supp. SDNY 1992, pp. 1229-1242. Vid. igualmente el asunto Smith-Scharff Paper Company v. P. N. Hirsch & Co. Stores, Inc. (Missouri Court of Appeals, de 9 de agosto de 1988). (246)  Sent. Cour de Cassation 27 de enero 1998, Rec. Dalloz, 1998, nº 34, pp. 312 y ss. (247)  (RJ 1943, 1292)

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do de las circunstancias se desprenda que el destinatario debería haber expresado su opinión contraria. 59. Es discutible si la renuncia del oferente a que se le comunique la aceptación, esto es, cuando en la oferta se establece que el silencio se considerará asentimiento, puede vincular al oferente. En el Derecho inglés se requiere la comunicación de la intención de aceptar al oferente, aun cuando este le atribuya valor de aceptación al silencio del destinatario, aunque algún sector de la doctrina inglesa admite que, aunque el destinatario de la oferta no queda vinculado al contrato, el oferente sí que lo está. De esta manera se protege al destinatario de la oferta, que no tendrá que emplear esfuerzo ni hacer gastos para rechazar la oferta y, aunque él no quede vinculado, puede renunciar a su protección para exigir a la otra parte el cumplimiento del contrato248. Las mismas consideraciones se desprenden del Derecho norteamericano (§ 69 Restatement Second of Contracts), en base al principio de confianza en el contenido de la oferta. Ahora bien, no se permitiría al destinatario que se aprovechara de las circunstancias para exigir el cumplimiento del contrato al oferente, porque se haya producido una alteración significativa de los precios de los productos. La doctrina francesa, en cambio, no ve inconveniente en que el destinatario aproveche la situación, si bien habría que salvar el obstáculo del principio de la buena fe, al que tanta importancia dan los tribunales franceses249. En todo caso, se constata una mayor propensión de los tribunales germanos hacia la utilización de las excepciones a la regla general de una manera muy amplia y flexible, quizá amparados en el § 346 HGB, según el cual los actos y omisiones tendrán los efectos que les atribuyan los usos comunes y la buena fe, por lo que, en circunstancias apropiadas, los usos comerciales pueden atribuir valor al silencio. En todo caso, ha habido situaciones en que han admitido que el silencio equivale a aceptación en supuestos más bien dudosos, como ocurrió en el «caso Trío», en el que un comprador alemán realizó una oferta de compra de zapatos a un empresa italiana, habiendo respondido la representante de la empresa italiana, precisando que sería ella la que vendería la mercancía y los tribunales alemanes entendieron que se trataba de una contraoferta y que se consideraba aceptada, al no haber sido rechazada250, o el caso «madera nigeriana», en el que el representante en Alemania de un vendedor de madera nigeriano ofreció hacerse cargo de la madera que había vendido y que no tenía la calidad pactada y, ante la falta de contestación del comprador, que ni solicitó el pago de una indemnización, ni pidió que se reemplazara la madera vendida por otra de mejor calidad, el Tribunal admitió que el silencio equivalía a aceptación de la oferta de extinción del contrato251. Esto ha llevado (248)  G. H. Treitel, The Law of Contract..., op. cit., p. 37. (249) B. Audit, La Vente Internationale de merchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires, París, LGDJ, 1990, p. 63. (250)  LG Krefeld 24.12.1992, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/921124g.1.html. (251)  OLG Colonia, 22 febrero 1994, IPRax, 1995, pp. 393 y ss.

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a algún sector doctrinal a afirmar la conveniencia de que el destinatario de la oferta conteste siempre, aunque sea para mandar un mensaje dilatorio y no dejar al arbitrio judicial la decisión de si hay o no aceptación252. Sin embargo, esta opción parece excesiva, debiendo ser siempre las circunstancias del caso las que imperen, puesto que sería absurdo pretender que una oferta dirigida al público en general provoca la vinculación contractual con los destinatarios, en todos los supuestos en que estos guarden silencio. 60. Entre las máximas que toman en consideración los tribunales para atribuir valor de declaración tácita al silencio se encuentran los usos y prácticas del comercio253, los acuerdos precedentes entre las partes254 o negociaciones previas entre ellas255. En estos últimos casos, se entiende que obligar al destinatario a tener que contestar implicaría una carga mayor para él y se considera que, en aras de la buena fe, existiría un deber constante de comunicación entre las partes256. Incluso se dice que, en algunos casos, existe una obligación de hablar, si así se desprende del curso de las negociaciones entre las partes, especialmente si ha sido el propio aceptante el que ha indicado que se considerará que la oferta es aceptada si no se dice lo contrario en un cierto período de tiempo. Estas máximas están recogidas en el Restatement Second of Contracts, que prevé en su § 69 la aceptación por silencio en una serie de supuestos excepcionales: cuando el oferente ha dado razones al aceptante para entender que su asentimiento puede producirse por silencio o inactividad y el aceptante considera que, al permanecer en silencio o inactivo está aceptando la oferta; o cuando, a consecuencia de negociaciones previas entre las partes, es razonable que el aceptante deba notificar al oferente si no desea aceptar. 61. Además, hay que tener en cuenta que, en ocasiones, es la ley la que prescribe que el silencio se considere como una declaración de voluntad en un sentido o en otro. En tal caso, cualquier persona razonable enten(252) T. Vázquez Lépinette, Compraventa internacional de mercaderías.., op. cit., p. 131. (253)  Minories Finance Ltd v Afribank Nigeria Ltd [1995] 1 Lloyd's Rep. 134, por lo que al common law se refiere, Zivilgericht Basilea, 21 diciembre 1992, http://cisg w3.law.pace.edu/ cases/921221s1.html, en el Derecho suizo; OLG Colonia, 22 febrero 1994 (22 U 202/93), OLG Hamburgo, 3 marzo 1982 (5 U 169/81), respecto al Derecho germánico y STS de 22 de diciembre de 1992, 28 de febrero de 1990 y 26 de mayo de 1986, respecto al Derecho español. Vid. también la STJCE de 20 de febrero de 1997, Mainschiffarhts-Genossenschaft e V c. Les Gravihres Rhénanes SARL, http://cisgw3.law.pace/edu/cases/970220eu. (254)  Un ejemplo muy ilustrativo lo constituye el asunto Smith-Scharff Paper Company v. P. N. Hirsch & Co. Stores, Inc., Missouri Court of Appeals, 9 de agosto de 1988, 754 South West Reporter, 2d Series, p. 928, según el cual, era costumbre entre las partes que Smith-Scharf tuviera siempre almacenadas un determinado número de bolsas de papel impresas con el logotipo de P. N. Hirsch, para poder suministrárselas a medida que se hacían los pedidos. Cuando Hirsch cesó sus actividades, Smith-Scharf tenía en su poder el número habitual de bolsas, cuya compra reclamó a Hirsch y el tribunal le impuso el contrato. (255)  Cole-McIntyre-Norfleet Co v Holloway 141 Tenn. 679; 214 SW 87 (1919); OLG Hamburgo, 15 octubre 1979 (2 U 78/79). (256)  STS de 17de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8734); 7 de julio de 1990 (RJ 1990, 5782); 6 de abril de 1989 (RJ 1989, 2994); entre otras.

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dería que el destinatario tiene el deber de hablar para rechazar o aceptar la oferta y que, de no hacerlo así, su silencio equivale a rechazo o aquiescencia. En este sentido se pronuncia el art. 218 Cc portugués, para quien el silencio vale como declaración negocial, si ese valor le viene atribuido por la ley, los usos o convenios entre las partes. También es el caso del art. 19.2º CV, para los supuestos en que se produce una modificación no sustancial de un oferta, de modo que si el oferente no protesta con respecto a dichas modificaciones, se entiende que acepta que las modificaciones pasen a formar parte del contrato. En el mismo sentido, el art. 21.2º CV también prevé que el silencio respecto a una aceptación que se ha enviado regularmente, pero que ha llegado fuera del plazo de aceptación, convierte dicha aceptación en eficaz, si el oferente no comunica inmediatamente al aceptante que la oferta ha caducado. También hay sistemas que reputan el silencio como aceptación, cuando el contrato resultante deriva en beneficio exclusivo del aceptante, como hace el Derecho alemán (§ 516 BGB) y la jurisprudencia francesa, para quien el juez, en su soberana evaluación de los hechos y de la intención de las partes, puede decidir que el silencio del aceptante constituye una aceptación, cuando la oferta haya sido hecha en el interés exclusivo de la parte a quien va dirigida257. Otro ejemplo en el que la propia ley atribuye valor al silencio es la Directiva 97/7/CE de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, cuyo art. 9, tratando de proteger al consumidor que no ha solicitado el suministro de bienes, lo dispensa de toda contraprestación en caso de recibirlos y dispone que su falta de contestación no podrá considerarse como consentimiento. 62. Otro elemento que toman en consideración los tribunales para apreciar la existencia de la aceptación es la conducta, los actos o hechos concluyentes. El que el destinatario no se exprese con palabras no significa que permanezca en silencio, pues su conducta puede ser concluyente y constituir una verdadera declaración de voluntad de aceptar. De hecho, por influencia del common law, se aprecia una tendencia al conductismo o behaviourism, en el sentido de que se otorga el mismo o mayor valor a los comportamientos de las partes que a sus declaraciones258, desligándose incluso de la verdadera intención del contratante, frente a su vinculación a la voluntad real que se le asigna en los sistemas romano-germánicos, como evidencia el art. 1.156 Cc francés, el art. 1.282 Cc español o los §§ 157 y 133 BGB259. La aceptación por conducta o hechos concluyentes requiere que estos sean inequívocos, evidentes y claros260. (257)  Cour de cassation 29.3.1938, Dalloz Periodique 1939.I.5. (258)  J. M. Garrido, Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos. Texto Oficial. Estudio preliminar y traducción a cargo de J. M. Garrido, Madrid, Barcelona, 2002, p. 59. (259) J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas..», cit., pp. 21-22. (260)  STS de 29 de diciembre de 1995, 28 de junio de 1993, 22 de diciembre de 1992, entre otras.

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Entre este tipo de actos se sitúan las relaciones contractuales fácticas, a las que se refería K. Larenz261, en la doctrina alemana. Se trata de comportamientos a los que se atribuye un significado objetivo, de acuerdo con una concepción generalizada en el tráfico, como aparcar en un parking sujeto al pago de una tarifa o utilizar un medio de transporte público. También se considera relevante como acto concluyente el haber comenzado a ejecutar el contrato, sin haber declarado que se aceptaba262, haber pagado el precio estipulado en la oferta263, enviar las mercancías, aceptar el cobro del precio264, embalar las mercancías, contratar un seguro para el transporte de las mercancías, contratar los medios de transporte, abrir un crédito documentario, alquilar los locales para almacenar las mercancías, obtener las licencias pertinentes, etc. El art. 18.3º CV o el art. 2.1.6.3 Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales es una clara muestra de la admisión como aceptación del inicio de la ejecución de un contrato y, además, sin necesidad de que le haya sido comunicado este inicio de la ejecución al oferente. Constituye una excepción a la regla general que se establece en el art. 18.2º CV, que sí requiere comunicación al oferente. En el common law también tienen valor los hechos concluyentes, pero con una diferencia importante: tanto la § 1-201 UCC como la § 54.2.a Restatement Second of Contracts exigen que el vendedor ponga en conocimiento del comprador la ejecución del contrato, entregando rápidamente los bienes o mediante una notificación que preceda a la llegada de las mercancías. Por tanto, el inicio de la ejecución del contrato por el destinatario es una aceptación que vincula al oferente, siempre que se le comunique el inicio de la ejecución, pues, de lo contrario, el oferente quedará exonerado de sus obligaciones contractuales. En todo caso, tratándose de actos concluyentes, se pueden plantear problemas a la hora de precisar qué se entiende por actos de ejecución. Si lo que se requiere es la entrega de las mercancías, ¿constituirá aceptación la carga de las mercancías en los medios de transporte del vendedor o de un tercero, con independencia de que ello implique o no la ejecución del contrato? Así parece desprenderse tanto de la § 2-206 (2) UCC, como del art. 18.3º CV265. E, igualmente pueden ser discutibles los casos de aceptación mediante expedición de mercancías no conformes, pues cabe considerar que se trata de contraofertas, debiendo el receptor de las mismas comunicarlo si no le convienen, pues de lo contrario, su recepción guardando silencio podría considerarse como asentimiento. Para la profesora Perales Viscasillas, el simple envío de las mercancías debe considerarse como aceptación, con independencia de que coincida o no con los términos de la oferta y las discrepancias respecto a la conformidad o no de las (261) K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, Munich, Berlín, 1957, p. 33. (262)  STS de 13 de abril de 1982. (263)  STS de 31 de marzo de 1982. (264)  STS de 28 de febrero de 1990. (265)  M. P. Perales Viscosillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 550.

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mercancías debe resolverse como un problema de ejecución del contrato ya formado266. Cuando el acto de ejecución se refiera al pago del precio, la aceptación de la oferta puede entenderse que se ha producido por haber dado al banco la orden de realizar la transferencia de fondos, si bien habrá que tener en cuenta las prescripciones que haya impuesto el oferente, las prácticas y los usos.

V. Conclusiones 63. Las nuevas tendencias legislativas tienden a regular de una manera muy detallada la formación del contrato basándose en el modelo bilateral de la oferta y la aceptación, a diferencia de las codificaciones nacionales, que suelen contener escasa regulación de este tema y resuelven los conflictos que la oferta y la aceptación generan por vía jurisprudencial, coincidiendo en el resultado final, en gran cantidad de supuestos. Esta exhaustiva regulación contrasta con la flexibilidad que se concede a la hora de interpretar cuándo hay un acuerdo de voluntades formado a partir de dicha oferta y aceptación. Por un lado, es suficiente con que las partes lleguen a un acuerdo contractual mínimo, en el que pueden dejarse términos abiertos y sin negociar, lo que aparentemente contrasta con las codificaciones de corte francés y, en cambio, es tan propio del Derecho norteamericano. Por otro lado, para fomentar la formación del contrato, se admite que la declaración de voluntad que introduce modificaciones a la oferta surta efectos como aceptación (ruptura de la regla del espejo), lo que también contrasta aparentemente con la clásica regla del Derecho inglés. Esto además se refuerza con la incorporación de la interpretación del acuerdo de voluntades a través del principio de confianza o reliance, de modo que si las declaraciones o conductas de una parte generan en la otra una confianza en la existencia de un contrato, se protege dicha confianza, si es lo que una persona razonable colocada en la misma posición que esa parte contratante hubiera entendido. Esta tendencia a proteger la seguridad del tráfico, a través de la tutela de las expectativas de las partes, de la confianza que las palabras o la conducta de la contraparte ha generado en ellas, provoca el que se fuerce la formación del contrato, incluso en contra de la intención de alguna de las partes. 64. Quizás por lo atractivo que puede resultar para los juristas de sistemas romano-germánicos la labor judicial que desarrollan los jueces del common law, se constata la concesión de un amplio protagonismo a los órganos jurisdiccionales a la hora de decidir si existe un acuerdo de voluntades y al integrar el contenido del contrato, aunque quizás se ha pasado por alto (266)  M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., op. cit., p. 556.

V. Conclusiones

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la diferente actitud de los jueces de uno y otro sistema a la hora de interpretar e integrar los contratos. 65. A lo largo del trabajo se ha podido comprobar que, pese a que los sistemas jurídicos pueden tener fuertemente arraigadas determinadas reglas, que resuelven los múltiples aspectos relacionados con la oferta y la aceptación, hasta el punto que podría afirmarse que tal o cual modelo es el representante de esta o aquélla solución, dichas reglas suelen tener excepciones y quedan matizadas por su aplicación al caso concreto, porque los jueces tienden a corregirlas si conducen a resultados irrazonables o injustos, en función de las circunstancias del caso, los usos y las prácticas entre las partes. Así sucede, por ejemplo, con la aplicación de la mailbox rule, en los casos en que el aceptante no emplea una diligencia razonable en el envío de la comunicación o si el oferente ha excluido la utilización de este medio de comunicación. Esto impide que se pueda conocer a priori cuál es la solución que finalmente prevalecerá en cada hipótesis concreta, pues la respuesta dependerá, no sólo del órgano jurisdiccional que conozca del asunto, sino, sobre todo, de las circunstancias concretas. Además, imposibilita afirmar que cada problema tiene una solución: no se pueden formular reglas ni principios generales, pues todos tienen sus excepciones. 66. También se ha podido comprobar que la creencia de que los sistemas de common law tienen unas reglas comunes respecto a los problemas de la oferta y la aceptación dista mucho de ser cierta. Al igual que hay una gran variedad de soluciones en el marco de los países pertenecientes a sistemas romano-germánicos, cada país que forma parte de la cultura del common law tiene sus especificidades y resuelve aquellos problemas de una forma diferente. Un ejemplo de ello, lo constituye el diferente alcance de la postal rule en el Derecho inglés, escocés o surafricano. De hecho, en muchas ocasiones, el modelo norteamericano está más próximo al alemán que al inglés (la irrevocabilidad de la oferta nacida de la confianza del destinatario, la ruptura de la mirror image rule). 67. Las nuevas tendencias legislativas parecen satisfacer sobre todo al modelo germánico y al norteamericano. Los juristas de países pertenecientes a sistemas romano-germánicos podrían pensar que hay mucha influencia del common law, sobre todo del Derecho norteamericano, en los nuevos textos (la protección de las expectativas generadas en la otra parte por el contrato proyectado [reliance], la flexibilidad al admitir formado el contrato sin necesidad de precisión de todos los elementos..), aparte de las innegables aportaciones germanas (la introducción de la teoría de la recepción para la formación del contrato, los supuestos de irrevocabilidad de la oferta...). Pero el modelo inglés no encuentra reflejadas sus «reglas» más arraigadas, como la consideración de las exposiciones de bienes en escaparates como invitaciones a ofrecer, o la libertad del oferente de revocar su oferta en cualquier momento antes de la perfección del contrato, aunque se haya concedido un plazo al aceptante para aceptar, o su postal rule como presunción del momento de aceptación de la oferta. Esto evidencia

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que, pese a la existencia de puntos comunes, son todavía importantes las diferencias y que a la aproximación de soluciones se llega más por la vía jurisprudencial que por la legal.

Bibliografía G. Alpa y R. Delfino, Il contratto nel common law inglese, 3ª Ed., Milán, Cedam, 2005; E. Arroyo i Amayuelas, «Formación y perfección del contrato»; S. Cámara Lapuente (Coord.), Derecho privado europeo, Madrid, Colex, 2003, pp. 335-369; B. Audit, La Vente Internationale de merchandises (Convention des Nations-Unies du 11 Avril 1980). Droit des Affaires, París, LGDJ, 1990; P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª Ed., Oxford, Clarendon Press, 1995; H. Beale, H. Kötz, A. Hartkamp y D. Tallon (Ed.), Casebooks on the Common Law of Europe. Contract Law, Oxford, Portland, Oregon, 2002; M. J. Bonell, «The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: a Comparison», R. Cranston (Ed.), Making Commercial Law. Essays in Honour of Roy Goode, Oxford, Clarendon Press, 1997, pp. 91-101; R. Brownsword, Contract Law. Themes for the Twenty-First Century, 2ª Ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006; A. L. Calvo Caravaca y L. Fernández de la Gándara (dir.), Contratos internacionales, Madrid, Tecnos; F. Capilla Roncero, «Oferta-Derecho Civil», EJB, III, Madrid, Civitas, 1995, pp. 4561-4562; J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oregon, Oxford and Portland, 2007; L. Cavalaglio, La formazione del contratto. Normative di protezione ed efficienza economica, Milán, Giuffrè Editore, 2006; E. Corral García, «La buena fe en la formación y determinación del contenido del contrato: la oferta y la promesa al público»; S. Espiau Espiau y A. Vaquer Aloy (Ed.), Bases de un Derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 53-66; I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el Comercio internacional (Un estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Id., «La perfección de la oferta en el comercio internacional (Principios de Unidroit: Un análisis desde la órbita del Derecho privado español)», S. Espiau Espiau y A. Vaquer Aloy (Ed.), Bases de un Derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 97-117; P. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet, 4ª Ed., Madrid, Civitas, 2011; L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, Introducción. Teoría del Contrato, 6ª Ed., Madrid, Thomson/Civitas, 2007; L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Madrid, Civitas, 2002; Durany Pich, «Perfección del contrato – Dº Civil–», EJB, Madrid, Civitas, 1995, p. 4840; S. Eiselen, «Electronic Commerce and the UN Convention on Contracts for Internacional Sale of Goods (CISG) 1980», EDILR, vol. 6, 1999, pp. 21-46; G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, nº 2, pp. 335-356; C. Esplugues Mota y otros, Derecho del co-

Bibliografía

751

mercio internacional, 5ª Ed., Valencia, Tirat lo Blanch, 2012. E. A. Farnsworth, Contracts, 4th Ed., New York, Aspen, 2006; id.: «Acceptance», en C. M. Bianca y M. J. Bonell (Coord.), Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milán, Giuffrè, 1987, pp. 163-174; Id., On Contracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown and Company, 1990; Id., «Negotiation of Contracts and Precontractual Liability», en AA VV, Conflits et harmonisation. Mélanges en l'honneur d'Alfred von Overbeck, Friburgo, 1990; J. C. Fernández Rozas, R. Arenas García y P. A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, 3ª Ed., Madrid, Iustel, 2011; M. P. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract, 5º Ed., Oxford University Press, 2007; E. Gabrielli (Ed.), I Contratti in Generale, 2ª Ed., Turín, Utet, 2006; J. M. Garrido, Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos. Texto Oficial. Estudio preliminar y traducción a cargo de J. M. Garrido, Madrid, Barcelona, 2002; J. Honnold, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980). Introducción a la versión española por M. Olivencia y F. Sánchez Calero, Madrid, Edersa, 1987; M. Jaccard, «Comerce électronique et droit d'auteur sur Internet», SZW/RSDA, vol. 70, 1998, pp. 57-67; T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen. Exorcices de comparación et d'harmonisation, Bruxelas, Bruylant, 2006; P. Kahn, «La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de merchandises», RIDC, 1981, vol. 2, pp. 952-986; O. Lando y H. Beale (Ed.), Principios de Derecho contractual Europeo, Partes I y II, edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 185-274; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, Munich, Berlín, 1957; Ch. Larroumet, Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, T. III: 1ère Partie: Conditions de formation, 6ª Ed., París, Ed. Economica, 2007; S. Leible, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», ADC, t. LIX, fasc. IV, octubre-diciembre, 2006, pp. 1589-1609; H. L. Macqueen y R. Zimmermann, European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edinburgh University Press, 2006; S. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract. A comparative Treatise, 2ª Ed., Oxford y Portland, Oregon, 2006; J. Marco Molina, «Las nuevas tendencias legislativas en materia de perfección del contrato: la aproximación entre el civil y el common law en las nuevas leyes o codificaciones del contrato», RDP, mayo-junio 2008, pp. 5-53; E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Madrid, Marcial Pons, 2000; J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual, Navarra, Aranzadi Editorial, 1998; P. OWSIA, «Silence: Efficacity in Contract Formation. A Comparative Review of French and Englisch Law», ICLQ, 1991, vol. 40, pp. 785-806; C. Paz-Ares, «Seguridad jurídica y seguridad del tráfico», RDM, 1985, nº 175-176, pp. 7-40; E. Peel, TREITEL, The Law of Contract, 12ª Ed., Londres, Sweet and Maxwell, 2007; M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996; Id., «La aceptación por silencio en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: primera aplicación jurisprudencial», Derecho de los negocios, 1995, nº 52, pp. 9-14; G. Quinot, «Offer,

752

14.  La oferta y la aceptación contractuales

Acceptance and the Moment of Contract Formation», H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh University Press, 2006, pp. 74-97; K. Reid y R. Zimmermann (Ed.), A History of Private Law in Scotland, vol. 2. Obligations, Oxford University Press, 2000; R. Sacco, «Formation of Contracts», AA VV (Ed.), Towards a European Civil Code, Third Fully Revised and Expanded Edicion, Kluwer Law International, 2004, pp. 353-361; R. Schulze (Ed.), New Features in Contract Law, Sellier European Law Publishers, 2007; F. Van der Velden, «Uniform Internacional Sales Law and Battle of Forms», Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne, Deventer, Kluwer, 1984; T. Vázquez Lépinette, Compraventa internacional de Mercaderías. Una visión jurisprudencial, RdP, nº 2, Navarra, Aranzadi Editorial, 2000; A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts», IECL, vol. VII, Chapter 9, Contracts in General, pp. 1-123; M. H. Whincup, Contract Law and Practice. The English System, with Scottish Commonwealth and Continental Comparisons, 5ª Ed., Kluwer Law International, 2006; R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Nueva York, Oxford University Press, 1996, pp. 548-582.

Bibliografía

753 Las condiciones generales de la contratación: Una lectura… K. J. Albiez Dohrmann

15 Las condiciones generales de la contratación: Una lectura de los diferentes modelos de control Klaus Jochen Albiez Dohrmann Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones generales: su progresiva universalización. II. Diversos modelos legales de condiciones generales de la contratación. 1. Los modelos legales en la Unión Europea. 2. El modelo comunitario. 3. Modelos codificadores de las condiciones generales de la contratación en Europa. A. El modelo alemán. B. El modelo portugués. C. El modelo holandés. 4. Modelos incompletos. A. El modelo italiano. B. El modelo español. C. El modelo francés. 5. Modelos de Códigos de Consumo. A. El modelo griego. 6. Nuevas propuestas en Europa: los modelos europeos. 7. Otros modelos de derecho continental. A. El modelo israelí. B. El modelo brasileño. C. El modelo argentino. 8. El modelo anglosajón. A. El modelo inglés. B. El modelo norteamericano. 9. ¿Es posible un modelo internacional?. 10. Un modelo internacional opcional de alcance regional. III. Algunas cuestiones conceptuales. 1. El concepto de las condiciones generales de la contratación (y las cláusulas no negociadas individualmente). 2. El predisponente (empresario-profesional). 3. El adherente. 4. El significado de las cláusulas abusivas. IV. La regulación legal de las condiciones generales de la contratación: una cuestión de control más intenso. 1. La necesidad de controles específicos. 2. El control preventivo. 3. El control legislativo. 4. El control judicial. 5. El control de arbitraje. 6. El control administrativo a posteriori. V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia en los contratos con condiciones generales. 1. La interrelación de los principios de cognoscibilidad y de transparencia. 2. El principio de cognoscibilidad. 3. El principio de transparencia formal. 4. Las cláusulas sorprendentes. 5. La colisión de condiciones generales de la contratación. 6. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mandatos de cognoscibilidad y de transparencia formal de las condiciones generales de la contratación. VI. Algunas reglas de interpretación de las condiciones generales de la contratación. 1. La interpretación «contra proferentem». 2. La regla de la preferencia de las cláusulas individuales

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sobre las condiciones generales de la contratación. VII. Los límites de las condiciones generales de la contratación. 1. De los límites tradicionales de la autonomía privada a la cláusula general de buena fe como límite nuevo de las condiciones generales de la contratación. 2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los contratos con condiciones generales entre empresarios. 3. La cláusula general de buena fe, ¿se extiende al objeto y al precio del contrato con condiciones generales?. 4. Una nueva exigencia en la contratación adhesiva: la transparencia material de las condiciones generales de la contratación. 5. El test de «abusividad». 6. Las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de una condición general de contratación. Bibliografía.

I. La aparición del fenómeno de la contratación con condiciones generales: su progresiva universalización 1. La aparición de las condiciones generales de la contratación (cgc) está estrechamente ligada al surgimiento del capitalismo. Salvo algunas honrosas excepciones, no existen estudios históricos sobre este fenómeno1. Los primeros trabajos sitúan la aparición de las cgc a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX en países como Alemania, Francia, Italia, Inglaterra y Estados Unidos, siempre en sectores económicos muy concretos (seguros, la bolsa, bancos, contratos de edición, transportes, fabricación de máquinas, ventas y suministro de mercancías). Estos países tienen en común un fuerte desarrollo del capitalismo durante la segunda mitad del siglo XIX. La progresiva industrialización de otros países supone también la introducción de la utilización de las cgc en el mercado. Se puede afirmar, sin equivocarnos mucho, que las cgc responden, sobre todo, a necesidades económicas de las grandes empresas que empiezan a surgir en el siglo XIX. Antes que razones jurídicas, fueron razones económicas las que justificaron y extendieron la utilización de las cgc en determinados sectores económicos. Las empresas vieron pronto la enorme utilidad de las cgc en las operaciones económicas. La racionalización de la contratación se entendía sobre todo en clave económica. Esto explica el progresivo crecimiento a lo largo de los siglos XIX y XX de la utilización de las cgc en el mercado2. (1)  Uno de los pocos trabajos de carácter histórico que se conocen es el de R. Pohlhausen, Zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen im 19. Jahrhundert, Munich, Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung 30, 1977 (obra citada por H. Coing, Derecho privado europeo, Madrid, vol. II, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p. 543). (2)  Donde no hay libertad de mercado, el contrato normalmente está normado o reglamentado. En las economías socialistas y comunistas el contenido viene previamente fijado por el Estado (así era en el Derecho de la República Democrática de Alemania o de Rusia –vid., M. García Amigo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1969, pp. 49 y ss. y pp. 71 y ss.–; después, en la República Democrática de Alemania se aprobó en 1975 el Zivilgesetzbuch, en cuyo § 46.2 determinaba que las condiciones generales son dictadas en calidad de normas jurídicas por los órganos estatales

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En la actualidad, se puede decir que las cgc es un fenómeno universal. No hay sector económico en el que no se hace uso de las cgc. Si desde el punto de vista económico, las cgc fueron inmediatamente asumidas como modo de contratación, desde el punto de vista jurídico se produjeron, desde el momento de su aparición, vivos debates científicos, que no han cesado hasta nuestros días. En palabras de COING, esta nueva práctica mereció la atención de la ciencia a finales del siglo XIX para comprender su particularidad y con ello las modificaciones que implicaban en el Derecho contractual3. 2. En el terreno económico, como ya se ha dicho, las cgc están plenamente justificadas4. En cualquier contrato deben estar fijados los derechos y las obligaciones de las partes. Cuanto mayor sea la complejidad de la operación económica mayor es también la complejidad de los derechos y las obligaciones. En atención a lo que va a ser el contenido de un contrato, el que tiene mayor interés en la operación económica tiene también un mayor interés en fijar el contenido jurídico. Si a esto se añade que el que tiene un mayor interés no está muy interesado en discutir su contenido cuando la operación económica tiene por destinatario a varios clientes, las cgc constituyen un instrumento muy adecuado. Las empresas pronto se dieron cuenta de que la formulación de las cgc es mucho más dinámica que el desarrollo legal y jurisprudencial de las cláusulas. Un buen punto de referencia puede ser Alemania donde desde muy pronto se desarrolló una práctica de cgc en sectores económicos específicos que suplía la falta de intervención del Estado en la regulación de las relaciones entre los distintos operadores económicos. Esta falta de intervención del Estado para dar contenido a muchas de las operaciones económicas en sectores económicos concretos, propició que las empresas, sobre todo las grandes, optasen por la autorregulación de sus intereses, con efectos a veces nocivos, en particular cuando las empresas tienen el monopolio en un sector económico determinado. competentes). También en las economías capitalistas, el Estado interviene en sectores estratégicos dictando previamente las cláusulas (p. ej., en suministros como la electricidad o el transporte). Pero entonces no cabe hablar propiamente de contratos con condiciones generales, sino de contratos normados o reglamentados. En nuestro estudio de Derecho comparado queda fuera este tipo de contratos. (3)  Op. cit., p. 543. (4)  Son escasos los estudios económicos o económico-jurídicos sobre las cgc. Uno de los estudios económico-jurídicos más recientes es el realizado por F. Salazar, Aproximación Teórica y Evaluación Experimental del Funcionamiento del Mercado cuando las Transacciones son Reguladas por Contratos de Adhesión, Universidad de California, Sholarship, 2008. En Alemania, vid. H. Kötz, «Der Schutzzweck der AGB-Kontrolle –Eine rechtsökonomische Skizze», JuS, 2003, pp. 209 y ss.; Beimoski, Zur ökonomische Analyse Allgemeiner Geschäftsbedingungen; H. Kliege, Rechtsprobleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher Berücksichtigung.

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En los primeros comienzos, la gran mayoría de los contratos con cg eran entre comerciantes5, aunque poco a poco se empieza a extender la utilización de las cgc frente a particulares que no tienen la consideración de comerciantes. Todavía era pronto para hablar de contratos en masa6. L. Raiser, en el año 1935, pensaba que, desde el punto de vista del lenguaje jurídico, quizá sea preferible el término «contratos en serie» o «contratos en cadena» (Serien o Reihenvertrag). Aunque, como dice Raiser, el cambio a la gran empresa, a la producción y venta en masa mediante la contratación a distancia, la aparición de las asociaciones de empresarios y su lucha por el poder, todo eso ya se produjo antes de 19007. Por ello, más adelante, en su obra menciona expresamente el contrato en masa como uno de los conceptos clave para delimitar las cgc de otras apariciones de la vida jurídica8. Es a partir de los años 50 del siglo pasado cuando se produce un giro importante en el fenómeno de las cgc. Con la aparición de la sociedad de consumo –un nuevo eslabón en la evolución del capitalismo en Occidente– aparece también el consumidor. En realidad, el consumidor es el nuevo sujeto económico en un sistema basado en la adquisición y sustitución constante y sucesiva de bienes que requiere un sistema imparable de producción de constante y sucesiva renovación tecnológica. Desde hace más de medio siglo, la economía en Occidente se fundamenta en un consumo constante y sucesivo de productos. Más recientemente, las economías emergentes de Asia basan igualmente su producción en el consumo, como también algunos países de África y América, si bien, a diferencia en Occidente, el consumo está reservado a determinadas capas de la población. En el mercado ya no se habla de particulares que contratan con comerciantes, sino de consumidores que adquieren bienes y servicios de los empresarios y profesionales. Una cierta sensibilidad social por los derechos de los consumidores ha dado lugar, con el tiempo, a la creación del estatuto del consumidor en casi todos los países de economía capitalista. Al igual que en la primera mitad del siglo XX hubo una especial preocupación por los derechos de los trabajadores, en la segunda mitad, mediante la traslación de esquemas parecidos, se potenció, de forma progresiva, la protección del consumidor. El estatuto del consumidor ha adquirido unas dimensiones impensables en épocas anteriores. Las políticas de protección que se practican en la mayoría de países capitalistas han desviado la atención hacia los contratos de consumo, los cuales –la mayoría– contienen cg. Estos contratos requieren una especial protección, bien mediante la regulación legal de su contenido, fijando (5) K. Neumayer, Les contrats d'adhesion dans les pays industrialisés, Ginebra, Ed. Librairie Droz, 1999, p. 18. (6)  Término ya utilizado por J. Kohler, en Arch. Bürg. R (1908), p. 247, citado por L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg von der Höhe, Ed. Hermann Gentner, reimpresión, 1961 (la obra de Raiser es de 1935), p. 17. (7)  Op. cit., p. 17. (8)  Idem, p. 23.

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contenidos imperativos o cuasi-imperativos, o bien estableciendo límites más genéricos a las cláusulas que insertan los empresarios en los contratos sin que puedan participar en la determinación de su contenido los consumidores. Desde la configuración del Derecho de consumo como un Derecho autónomo, se ha abierto una brecha importante en la contratación con cg. Se ha producido un desplazamiento hacia el Derecho de consumo, dando una especial primacía a la protección del consumidor, lo que puede explicar el poco espacio que actualmente tienen los empresarios para autorregular sus intereses en las relaciones de consumo. La intervención del Estado se ha hecho omnipresente en todo lo concerniente a los contratos de consumo. Salvo el objeto y el precio de los contratos de consumo, en muchos de ellos el contenido viene determinado por las normas jurídicas. Aun así, no todos los contratos de consumo están regulados por ley, y los que lo están, contienen con frecuencia cláusulas que pueden concurrir con cláusulas legales. Es en estos supuestos cuando sigue teniendo pleno sentido el fenómeno de la contratación con cg. Un poco eclipsado por el Derecho de consumo, están los demás contratos con cg en los que la otra parte es un empresario o un profesional. El mercado capitalista funciona desde hace mucho tiempo con cgc. Aunque históricamente las cgc interesaban a los empresarios en sus relaciones empresariales, las cgc han adquirido una importancia aún mayor en las relaciones de consumo. Nadie se puede imaginar un mercado de consumo sin cgc. Ello no quiere decir, sin embargo, que el funcionamiento del mercado dependa de las cgc, o que las cgc influyan en el mercado. Las cgc constituyen sólo un instrumento –muy poderoso– en la racionalización económica y jurídica de la contratación (reducción de costes en la negociación, rapidez y agilidad en la prestación de servicios, generalización del contenido de los contratos) que tiene consecuencias económicas importantes.. 3. Si en el terreno económico la utilización de las cgc fue rápidamente aceptada, en el terreno jurídico suscitó, desde el primer momento, graves problemas de validez y de legitimidad. De entrada, las cgc no tenían, ni lo tienen ahora, fácil encaje en la construcción del contrato según las pautas dominantes en el siglo XIX, además recién estrenada por obra de los primeros códigos civiles y mercantiles. Fue en Francia donde se hicieron los primeros esfuerzos doctrinales para legitimar las cgc aun a costa de los principios básicos que configuran el contrato decimonónico. En lugar de igualdad y libertad contractual, tan anhelados y después defendidos por los burgueses durante todo el siglo XIX, había desigualdad e imposición en los contratos con cg. Para algunos, la validez y la legitimidad de las cgc había que buscar fuera del Derecho de los contratos. Surgieron, así, las teorías normativistas o anticontractualistas que tienen en común concebir las cgc como una nueva fuente del Derecho. Es famosa la obra de R. Saleilles que, aun refiriéndose a lo que él denominaba contrato de adhesión, era sólo el nombre de lo que son sólo declaraciones unilaterales de voluntad, que dicta su ley, dirigidas a una colectividad indeterminada, que las

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acepta mediante la adhesión a las mismas9. Entre las teorías normativistas, algunas son abiertamente normativistas, concibiendo las cgc como verdaderas normas jurídicas o de naturaleza reglamentaria. Otras son más bien teorías normativistas encubiertas, que sin decir expresamente que las cgc son normas jurídicas, buscan su legitimidad fuera del Derecho contractual. Frente a estas teorías, se alzaron las teorías contractualistas de las cgc, cada una con sus matices, que, desde muy pronto, triunfaron, aun a base –como afirma H. J. Pflug– de corromper la doctrina del contrato10 y 11. Donde no hay negociación, no hay autonomía privada, donde hay predisposición e imposición de las cgc hay sometimiento, hay poder. Valoraciones de este tipo chocan, en cualquier ordenamiento jurídico que tiene como base la autonomía privada, con la construcción dogmática –formal y material– del contrato. Aun así, las cgc tienen y deben tener su lugar en el Derecho de los contratos. Las cgc son parte de los contratos; los contratos con cg constituyen el instrumento más utilizado en el mercado para el intercambio de (9)  De la déclaration de la volunté, París, 1901, p. 229. Una postura contractualista mantiene, por el contrario, M. G. Dereux, «La nature juridique des "contrats d'adhesion"», Rev. droit civ., 1910, pp. 503 y ss. (10)  Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Munich, Ed. C. H. Beck, 1986. Se trata de una obra básica para comprender el dilema de las cgc como manifestación contractual o legal, si bien es una obra que se ciñe a la doctrina alemana, con especial referencia a autores de la talla de Raiser, Schmidt-Rimplers, Esser, Fikentscher, Lieb, M. Wolf, Larenz, Flume, W. Weber o H. P. Westermann. En España, una exposición detallada sobre las doctrinas extranjeras –francesa, alemana, italiana, suiza y de los países socialistas– y española en torno a la naturaleza jurídica de las condiciones generales, que es lo mismo que decir su validez y legitimidad en el ordenamiento jurídico, podemos encontrar en la obra de M. García Amigo, op. cit., pp. 100 y ss. García Amigo es un claro defensor de la tesis contractualista. Para este civilista, las cgc son un simple proyecto de lex contractus, p. 162. F. De Castro niega claramente que las cgc sean fuente del Derecho, en Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Cuadernos Civitas, 1985, con abundante cita de la doctrina extranjera, pp. 21 y ss. Para este ilustre Profesor, los problemas que plantean las cgc deben ser resueltos con los instrumentos que ofrece el Derecho de los contratos. Más recientemente, J. Alfaro Águila Real, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, Civitas, 1991, revisa la doctrina de las condiciones generales, su legitimidad y su validez, sirviéndose de la bibliografía extranjera y española. Este autor se apunta a la tesis contractualista, debatiendo previamente sobre la libertad contractual, que no se puede negar jamás en la contratación. Para Alfaro, la adhesión a las cgc no deja de ser un acto de libertad contractual. La obra de Alfaro dispensa en España, como la obra de Pflug en Alemania, de tener que examinar nuevamente la legitimidad y validez de las cgc. Quizá por ello, otro tratadista de las cgc, como J. Pagador López, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, con prólogo de J. I. Font Galán, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 1999, dedica muchas menos páginas a esta cuestión (cf. pp. 49-52). Últimamente, en la línea de lo expuesto por De Castro, ofrece L. Díez-Picazo una breve relectura de este tema en la parte introductoria a Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, «Condiciones generales de la Contratación (Esbozo de una evolución)», dirs. A. Menéndez Menéndez/L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 2002, pp. 61 y ss. (11)  En España, entre los primeros en pronunciarse sobre la legitimidad de los contratos de adhesión fue M. Royo Martínez, «Contratos de Adhesión», ADC, 1949, pp. 54 y ss. Es un claro defensor de la tesis contractualista, junto con Garrigues, Pérez Serrano, Valverde y Polo. El verdadero problema de los contratos de adhesión es, en opinión de Royo Martínez, la prestación del consentimiento del adherente y los abusos de poder, a los que hay que poner límites.

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bienes y servicios; las cgc «conviven» con cláusulas negociadas; la interpretación de la voluntad de quien predispone las cg no es la voluntad de un legislador; el predisponente puede, si es esta su voluntad, perjudicar a los clientes mediante cláusulas poco transparentes, sorprendentes o abusivas; la aceptación es requisito para la perfección del contrato con cg; en el ámbito empresarial, el aceptante puede formular nuevas cg... Estas y otras consideraciones constituyen argumentos a favor de la «contractualidad» de las cg. Lo cierto es que la jurisprudencia de todos los países, desde el primer momento, ha buscado las respuestas a los problemas que suscitan las cgc en el Derecho contractual. La manualística ubica, igualmente, las cgc en la materia del Derecho de los contratos. Pero es con las leyes cuando las cgc son vestidas, definitivamente, por el ropaje del Derecho contractual. El Código civil italiano de 1942 regula, en sede del contrato, las cgc. La Ley alemana de 9 de diciembre de 1976 tiene por título «Regulación de las Condiciones generales de la Contratación». La Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, se refiere expresamente a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. El Código civil brasileño, de 10 de enero de 2002, en las disposiciones generales del contrato, se refiere específicamente al contrato de adhesión. El Draft Common Frame of Reference (DCFR), que, después de determinar el contenido y los efectos del contrato, regula específicamente los unfair terms. La Propuesta de Directiva de 2008 sobre derechos de los consumidores12 tenía un título dedicado a los derechos del consumidor relativos a las cláusulas contractuales (las que no son objeto de negociación). Esta Propuesta, al final, fracasó, si bien se llegó a aprobar la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre. No obstante, se insertó en la Directiva 93/13/CEE el art. 8 bis. Son, para algunos autores, concesiones del legislador a los poderes económicos, negando, al menos formalmente, que tengan un poder de regulación unilateral de los contratos. II.  Diversos modelos legales de condiciones generales…

II. Diversos modelos legales de condiciones generales de la contratación 1. Los modelos legales en la Unión Europea 4. Desde hace más de medio siglo, hay un espacio económico y jurídico que está condicionando los sistemas y ordenamientos jurídicos de los Estados. Este espacio económico y jurídico es la Unión Europea. Desde su creación, existe una intercomunicación constante entre los Derechos nacionales y el Derecho comunitario. Esto se puede demostrar fácilmente en el presente tema sobre las cgc. La existencia de un marco legal sobre las cgc y las cláusulas abusivas en diversos Estados (p. ej., Alemania, Francia y Portugal) propició la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumi(12)  COM (2008) 614 final.

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dores. Desde entonces, todos los Estados miembros de la UE han tenido que adaptar su ordenamiento jurídico a esta Directiva. La pretendida armonización sólo pudo tener un alcance parcial, por voluntad propia del legislador comunitario, por lo que cada Estado miembro ha desarrollado su propio marco jurídico sobre las cláusulas no negociadas. La evidente contaminación de los marcos legales ya existentes y la aprobación de otros nuevos según el Derecho comunitario (incluso en virtud de otras directivas sobre la contratación de consumo) invitan a un estudio de las cgc en el marco de al menos algunos de los Estados miembros de la UE. Por otra parte, hay propuestas de modelos propiamente europeos que están influenciados por los Derechos nacionales y el Derecho comunitario, por lo que nos encontramos con nuevas interreferencias13. Por eso, nos interesa el modelo comunitario, algunos modelos nacionales de la UE y las propuestas que se han hecho a nivel europeo. Entre los modelos nacionales, cabe diferenciar modelos codificadores, modelos incompletos y modelos elaborados exclusivamente en función del Derecho de Consumo. Llamamos modelos codificadores a aquellos que han regulado en bloque las principales cuestiones de las cgc. Los modelos incompletos son aquellos que han intentado codificar las cgc, pero sin lograrlo totalmente, además de los modelos que han preferido regular las cgc sólo en los contratos de consumo. 2. El modelo comunitario 5. Un hito importante en la evolución del Derecho de las Condiciones Generales de la Contratación (DCGC) es, como se ha podido comprobar en los capítulos anteriores, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Es una norma comunitaria que tiene por centro las cláusulas no negociadas que sean abusivas. Aunque es una norma que tiene un alcance limitado desde el punto de vista geográfico, puesto que afecta sólo a los Estados que forman parte de la UE, no se puede negar su interés para la comprensión de la evolución del DCGC, en primer lugar, por la importancia que ha tenido dentro de la UE; en segundo lugar, para los países limítrofes del Mercado Europeo; en tercer lugar, por las operaciones transnacionales con cualquier país del mundo y, en cuarto lugar, por ser un (posible) modelo para otras entidades supranacionales. Donde más ha incidido la Directiva sobre cláusulas abusivas ha sido en los ordenamientos internos de los Estados miembros por ser obligada su transposición a los Derechos nacionales14. (13)  Esta concurrencia de distintos textos jurídicos –legales o no– introducen nuevos interrogantes que afectan a la ya de por sí compleja construcción del Derecho europeo. La transparencia y la claridad que siempre se desea, en el Derecho contractual se empieza a cuestionar [vid., en particular, T. Pfeiffer, «Methodik der Privatrechtsangleichung in der EU», AcP (208), 2008, pp. 228 y ss.]. (14)  Para una visión global, y al mismo tiempo muy actual, puede ser muy útil el trabajo de M. Ebers, «La revisione del diritto europeo del consumatore: l'attuzione nei Paesi membri della directiva sulle clausole abusive (93/13/CEE) e le prospettive d'ulteriore armonizzazione», Contratto e impresa/Europa, 2007, pp. 696 y ss. Este autor ha realizado un estu-

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La Directiva ha supuesto un nuevo impulso para el desarrollo del DCGC no ya sólo para los Estados miembros de la UE que no tenían una regulación de cláusulas abusivas o que sólo tenían una regulación precaria, sino también para los demás Estados miembros que ya tenían un marco legal sobre cláusulas abusivas. Por estas razones, y otras, es innegable el interés para el Derecho comparado el estudio de esta Directiva y el alcance que ha tenido dentro de la UE. La Directiva es el resultado de un largo proceso de gestación, el cual no se puede desconectar, en absoluto, del DCGC15. La aparición de las cgc es, como hemos resaltado en páginas anteriores, mucho más viejo que la voluntad política de proteger a los consumidores. Fue precisamente el DCGC alemán el que sirvió de base para la construcción en Europa de un sistema de protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, si bien el modelo francés tuvo igualmente, en distintos momentos, una importante incidencia en la elaboración de los sucesivos textos preparatorios de la Directiva. Precisamente la expresión «cláusulas abusivas» es de origen claramente francés. Cuando se empieza a gestar la Directiva, se utiliza, sobre todo, el material jurídico que aporta el DCGC. Es significativo que los primeros trabajos de la Comisión Europea relativos a la defensa de los consumidores –año 1975– tienen por objeto las cláusulas estándar, es decir, cgc. En 1976, se redacta un documento sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores16. Más adelante se insiste –a partir de 1980– en la adopción de medidas comunitarias específicas sobre las cláusulas contractuales abusivas, debiendo ser objeto de atención particular las cgc (entre otros, la Comunicación de 9 de febrero de 1984 y la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de febrero de 1986). Es a partir de entonces cuando se empieza a dudar sobre el ámbito objetivo de las dio comparativo de la aplicación de la Directiva 93/13, en el marco de un amplio trabajo de Derecho comparado comunitario, cuyo material ha sido tenido en cuenta en la elaboración de este trabajo. Son frecuentes los estudios comparativos entre dos sistemas del ámbito comunitario, como, p. ej., los realizados por P. Nebbia en relación con los Derechos italiano e inglés sobre cláusulas abusivas conforme con el Derecho comunitario (Unfair Contract Terms in European Law, Oxford y Pórtland, Oregon, Ed. Hart., 2007, en particular pp. 23 y ss. y 45 y ss.). Un estudio comparativo muy conciso entre los sistemas alemán, francés e italiano sobre las cláusulas abusivas se encuentra en la obra de V. Rizzo, Le «causole abusive» nell'esperienza tudesca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Camerino, Universidad de Camerino, 1994, pero con la desventaja que se elaboró antes de que se transpusiera la Directiva a estos ordenamientos nacionales. Una lectura global, desde el Derecho comunitario, K. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Berlín, Ed. De Gruyter Recht, 2006, pp. 250 y ss. (15)  Sobre los antecedentes de la Directiva para el lector español, por todos, J. Pagador, La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 1998, en particular, pp. 15 y ss. y 21 y ss. Resulta muy informativo la parte que dedica R. Bercovitz Rodríguez-Cano a los antecedentes y la tramitación de la Directiva, en «La transposición de la directiva comunitaria al Derecho español», en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. La Lex, 2000, pp. 439 y ss. En la literatura alemana se ha ocupado de del Derecho español P. Trillmich, Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtline 93/13/EWG, Ed. Mohr Siebeck, Tubinga, 2009. (16)  Doc. ENV/381/76 y 384/76.

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medidas que se deben adoptar: ¿sólo deben comprender las cgc?, o ¿deben abarcar las cláusulas no negociadas en contratos individuales? o, incluso, ¿deben extenderse a todas las cláusulas contractuales? La Propuesta de Directiva, de 24 de julio de 1990, abarca no sólo la totalidad de las cláusulas contractuales accesorias sino también las cláusulas que regulan las prestaciones principales (Hauptleistungen) –cgc, cláusulas no negociadas y cláusulas negociadas–. Parecía que el modelo francés iba a triunfar. Sin embargo, una Directiva dirigida a un control tan amplio de las cláusulas abusivas podía suponer para los ordenamientos nacionales un grave problema de orden constitucional y sustantivo, puesto que podía poner en peligro la autonomía privada, además de socavar posiblemente los pilares del orden económico nacional. Afortunadamente aquella Propuesta de Directiva fue lo suficientemente debatida, llegándose a un compromiso entre los modelos alemán y francés, el cual consistió en dejar fuera de la Directiva las cláusulas negociadas y las cláusulas sobre elementos principales del contrato17. La Directiva 93/13/CEE no alude en ningún momento a las cgc. El núcleo de la misma son las cláusulas abusivas no negociadas. El artículo 3.1, en su primera parte, habla de las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, es decir, cláusulas que no hayan sido objeto de negociación. Lo característico, por tanto, de las cláusulas que comprende la Directiva es que no se han negociado, que no ha habido negociación. El objeto de la regulación de la normativa comunitaria son, en definitiva, aquellas cláusulas que no se hayan negociado individualmente. La falta de negociación es evidente en las cgc, dado que están pensadas para una pluralidad de contratos, pero resulta más difícil imaginar que no hay negociación en un contrato individual aunque una de las partes sea un profesional y el otro un consumidor. Aun así, es posible que en un contrato individual no se hayan negociado las cláusulas. En tal caso, el consumidor encuentra una protección en la Directiva y en la norma nacional transpuesta. En definitiva, la Directiva no se ocupa sólo de las cgc sino también de las cláusulas no negociadas. Por esta razón no define las cgc, pero tampoco determina cuándo las cláusulas no son negociadas, si bien establece unas presunciones de no negociación de las cláusulas en un contrato entre un profesional y un consumidor. No se puede separar las cláusulas no negociadas de las cláusulas abusivas. El núcleo central de la Directiva es la «abusividad». El artículo 3.1 señala los presupuestos para saber cuándo una cláusula no negociada es abusiva. El artículo 3.1 gira, principalmente, en torno a la buena fe objetiva. Contiene una verdadera cláusula general. Cuando se dan los presupuestos del artículo 3.1, se dice, el profesional ha trasgredido la buena fe (17) Señala Pagador que en la redacción definitiva de la Directiva se puede apreciar un incremento en la presencia de elementos y opciones provenientes de la experiencia alemana como es la exclusión de las cláusulas negociadas y de las cláusulas que se refieran a prestaciones principales del contrato, La Directiva comunitaria..., op. cit., p. 28, nota 23. En España, Díez-Picazo, destaca especialmente la importancia de la Ley alemana, afirmando que la Directiva es tributaria de ella («Condiciones generales..», op. cit. p. 69).

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objetiva, debiendo ser protegido, a partir de ese momento, el consumidor. El artículo 3 como cláusula general permite que incluso en los sistemas romanistas se pueda articular una verdadera cláusula general de buena fe, desconocida hasta entonces en muchos de ellos18. En relación con el DCGC, nos interesa resaltar dos aspectos más de la Directiva 93/13/CEE. En primer lugar, el mandato de la transparencia en las cláusulas no negociadas, contenido en el artículo 5. Las cláusulas deben redactarse de manera clara y comprensible. El citado precepto establece el principio general de transparencia19 en el clausulado que no sea objeto de negociación en los contratos de consumo. Constituye una cláusula general (y así puede ser incorporada en los ordenamientos nacionales). Mediante esta cláusula general se quiere defender al consumidor-adherente incluso antes de que firme el contrato, puesto que cuanto mayor sea la claridad y comprensión de las cláusulas mayor es la comprensión de su alcance por parte del consumidor (siempre que sea un consumidor con una formación mediana). El alcance de este deber viene explicitado en la STJCE, de 10 de abril de 2001, que señala que con él «se garantiza que el consumidor pueda obtener aun antes de la conclusión del contrato las informaciones necesarias para decidir con pleno conocimiento de causa». El deber de transparencia en los contratos con cgc era hasta entonces desconocido en muchos ordenamientos nacionales (no así en Alemania ni en Portugal). Los problemas que podía plantear una cláusula oscura o incomprensible se resolvían mediante el expediente de la regla de la interpretación contra proferentem. Ahora, con la transposición de la Directiva, se ha convertido en un deber que se debe aplicar en todos los ordenamientos nacionales. Más adelante, habrá que referirse al artículo 4.2 in fine, que también exige la transparencia, pero con un alcance mayor que el deber de transparencia contenido en el artículo 5. En segundo lugar, la interpretación circunstanciada de las cláusulas que pueden ser abusivas. Dispone el artículo 4.1 que «el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que concurran en su celebración...». La interpretación circunstanciada sólo tiene razón de ser cuando el control es individual, no cuando es abstracto. Esta expresa mención de que los órganos que enjuician las cláusulas abusivas deben tener en cuenta, cuando el caso lo requiera, la naturaleza de los bie(18) C. Jauffret-Spinosi, «Theorie et pratique de la clause générale en droit français et dans les autres systemes juridiques romanistes», General Clauses and Standards in European Contract Law, eds. S. Grundmann y Denis Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International, 2006, pp. 23 y ss. (19)  Sobre el deber de transparencia formal en los contratos de adhesión, por todos, F. Pertíñez Vílchez, Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 27 y ss.

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nes o servicios, así como las circunstancias que concurran en la celebración del contrato de adhesión, supuso una importante novedad para los textos legales que admitían expresamente un control de las cláusulas abusivas (aunque los tribunales nacionales seguramente hacían, en su caso, una interpretación circunstanciada de las cláusulas que se sometían al control interno). 6. ¿Qué ha supuesto la Directiva 93/13/CEE para los ordenamientos nacionales de Estados miembros? Para los ordenamientos nacionales que ya tenían una regulación legal sobre las cgc (Alemania, Portugal, Holanda), la principal novedad eran las cláusulas no negociadas en contratos individuales, debiendo extenderse la protección a estas cláusulas en las relaciones de consumo. Hubo quienes consideraban más acertada una regulación específica de las cláusulas abusivas y otros quienes defendían una reforma de la ley de condiciones generales de la contratación. La necesaria interpretación de la ley que transpone la directiva conforme al Derecho comunitario era uno de los argumentos para justificar una ley especial. De este modo, se evitaría la contaminación de las leyes de condiciones generales de la contratación por el Derecho comunitario. Tanto Alemania20 como Portugal en su adaptación de la Directiva 93/13/CEE eligieron el segundo camino, introduciendo aquellas normas que se consideraron necesarias para la correcta transposición de la norma comunitaria. Esto significa que en las relaciones de consumo los §§ 305 y ss. BGB (que sustituyen en parte la AGB-G) deben ser interpretados conforme con el Derecho comunitario. Lo mismo cabe decir del Decreto-Ley sobre el régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación, de 31 de agosto de 1995. Entre los ordenamientos que ya tenían una regulación legal sobre las cgc, cabe destacar Austria por tener dos normativas –una de carácter más general (§ 879.3 AGBG) y otra especial (la Ley de Defensa de Consumidores de 1979). Esta duplicidad se ha mantenido después de la Directiva, si bien se han hecho las necesarias adaptaciones a la misma. En aquellos ordenamientos nacionales que contemplaban una protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas, la adaptación de la Directiva consistió por norma general en reformas parciales de las respectivas leyes de consumo (p. ej., Francia, Austria). El ordenamiento jurídico español ofrece aquí una singularidad. No sólo se reforma la LGDCU –muy necesaria por otra parte por su muy defectuosa redacción en lo referente a los contratos de consumo no negociados–, sino que se aprovecha el momento para aprobar, al mismo tiempo, una ley de condiciones generales de la contratación (LCGC). Esta doble concurrencia de normas ha planteado en España toda clase de problemas interpretativos y de aplicación a la doctrina y a la jurisprudencia. (20)  Un estudio específico reciente sobre la transposición de la Directiva al Derecho alemán viene recogido en la obra colectiva Zivilrecht unter europäischen Einfluss, edts. Gebauer/Wiedmann, Friburgo, 2005, realizado por W. Nassal, Capítulo V, pp. 149 y ss.

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Eran muchos los ordenamientos nacionales que no tenían ninguna regulación específica de protección de los consumidores en materia de cláusulas abusivas o su regulación era deficiente. La falta de regulación se podía explicar en los países de la Europa del Este, pero no en los países del mercado europeo. En todos estos países se ha optado por una transposición más o menos literal de la Directiva (es el caso de Bélgica –después de una llamada al orden por la Comisión Europea–, de Chipre, de la República Checa, de Hungría –que transpone la Directiva en 1997 en el Código civil–, de Inglaterra –la Unfair Contract Terms Act, de 1977 se refiere sólo a cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad civil–, de Italia –incorpora la Directiva en el Código civil, si bien, en 2005, ha aprobado una Ley de consumidores que se ocupa de las cláusulas abusivas...). Al ser la Directiva 93/13/CEE una norma comunitaria de mínimos, cada Estado miembro de la UE ha tenido la suficiente libertad para ir más lejos, lo que ha sucedido en ocasiones (ampliación del concepto del consumidor, control de cláusulas imperativas y control de cláusulas negociadas individualmente, control sobre las cláusulas que describen las prestaciones principales del contrato). Por otra parte, no siempre se ha transpuesto correctamente la Directiva al Derecho nacional (p. ej., España, STJCE de 9 de septiembre de 2004, Asunto C-70/03). Para una correcta política comunitaria es necesario un seguimiento de las normas comunitarias que se aprueban. En relación con la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, con base en el artículo 9 de la misma, se aprobó un Dictamen los días 29 y 30 de noviembre de 2000 (publicado en el DOCE el 24 de abril de 2001)21. Entre las conclusiones, se apelaba por una armonización verdadera y –en aspectos fundamentales, como el propio concepto de «cláusula abusiva» o la elaboración de una «lista negra de cláusulas»– una «uniformación» estricta del Derecho de los Estados miembros en este ámbito. Puede suceder también que determinadas normas de un sector jurídico no protejan suficientemente al consumidor en la aplicación de la Directiva transpuesta. Así lo ha considerado la STJCE de 14 de marzo de 2013, según la cual el Derecho hipotecario español no protege suficientemente al consumidor en el procedimiento ejecutivo hipotecario al no poder excepcionar en él mismo cláusulas abusivas del prestamo hipotecario. Esta Resolución ha causado un verdadero terremoto jurídico y económico en el ordenamiento jurídico español. Y ha dado lugar a una rápida respuesta por el legislador español mediante la aprobación de la Ley de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, de 15 de mayo de 2013 (vid. también el Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero y la Ley 25/2015, de 28 de julio, ambos sobre mecanismos de la segundad oportunidad). 7. Desde el año 2001, existe una mayor preocupación para armonizar mejor del Derecho contractual comunitario. Es más, se habla expresa(21)  Existe un extenso informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE [COM (2000) 0248 final].

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mente del Derecho contractual europeo22. Movido por unos deseos de acercarse más al ciudadano europeo, se ha creado el Plan de Acción para un Derecho contractual europeo más coherente23. Con posterioridad, en 2004, la Comisión Europea puso en marcha la revisión del acervo comunitario, siendo el punto de partida la Comunicación «Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro»24. Entre las materias que había que incluir está la Directiva 93/13/CEE por su carácter de norma central y horizontal del Derecho contractual. En su Primer informe anual, en 2005, la Comisión estableció dos grandes estrategias para la revisión del acervo comunitario en materia de consumo: un enfoque vertical, consistente en la revisión individual de las directivas existentes, o un enfoque más horizontal, consistente en la adopción de uno o más instrumentos marco para regular características comunes del acervo, completados, cuando proceda, por normas sectoriales. En el Libro Verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo25 se articulan tres opciones en cuanto a las condiciones negociadas de manera individual (ampliar la Directiva a las condiciones negociadas de manera individual, aplicar la Directiva a las condiciones negociadas de manera individual que forman parte de la lista anexa de condiciones abusivas o mantener el régimen actual). También se cuestiona el alcance de la lista de cláusulas abusivas (mantener la lista indicativa ya establecida, establecer una lista gris o una lista negra o una lista que contenga cláusulas absoluta y relativamente abusivas). Y, finalmente, se planteó la posibilidad de ampliar o no la Directiva al objeto principal del contrato y a la adecuación del precio. Con fecha de 8 de octubre de 2008, se presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores26. Todas estas cuestiones conciernen directamente al Derecho contractual y al DCGC. Los temas que se tocaron son temas viejos, que siempre han estado en la palestra desde que existió la voluntad de querer proteger a los contratantes que no tienen un poder de negociación, pero que ahora se tratan a un nivel supranacional. Después del fracaso de la Propuesta de la Directiva 2008, que ha sido sustituida por la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, en virtud de la cual sólo se incorpora el artículo 8 bis en la Directiva 93/13/CEE, se presentó en 2011 una nueva Propuesta de un alcance muy diferente, pero que nos interesa destacar porque también articula un modelo de las cgc. Más allá de lo que significa propiamente el Derecho comunitario, por primera vez se propone un texto de derecho contractual europeo que tiene por objeto la compraventa pero que también incide en los contratos de suministro de contenidos digitales y los contratos de servicios relacionados (cf. art. 5). Es la Propuesta (en adelante PCESL) de Reglamento del Parlamen(22)  (23)  (24)  (25)  (26) 

COM (2001) 398 final. COM (2003) 68 final. COM 2004) 651 final. COM (2006) 744 final. COM (2008) 614 final.

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to Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea [COM (2011) 635 final]. Esta Propuesta, finalmente, tampoco tuvo el resultado deseado, esto es, de convertirse en la pieza básica del Derecho contractual europeo. El principal objetivo de esta Propuesta era poner a disposición de los empresarios en sus relaciones comerciales y de los consumidores un corpus uniforme y autónomo de normas de Derecho contractual para las operaciones transfronterizas, si bien la figura contractual central, como no podía ser otra, es la compraventa. Entre las singularidades de este texto, cabe señalar que por primera vez se articula por las autoridades europeas en un mismo texto relaciones económicas entre empresarios y con consumidores, siendo, además, un texto uniforme para toda la UE, con carácter opcional. Una de las mayores críticas a este texto es que no se puede elegir directamente la normativa para una compraventa que se realice par una operación transfronteriza, lo que le podía restar eficacia en su aplicación en el tráfico económico si es esta la solución que finalmente se adopte. La Propuesta limita el alcance subjetivo cuando ambas partes de los contratos objeto de regulación sean comerciantes. Según la Propuesta, la normativa común podrá utilizarse si al menos una de las partes es una pequeña o mediana empresa (PYME), según los criterios fijados en la misma (art. 7). Por tanto, cuando ambos contratantes son grandes empresas –según los criterios establecidos en la Propuesta– no pueden acogerse a la normativa europea común. Es muy cuestionable que se fije unos criterios cuantitativos para optar por un sistema, al menos cuando se quiere proteger a quien no puede negociar las cláusulas. La Propuesta contiene un Anexo I (Normativa común de la compraventa europea, en adelante NCCE) en el que en un capítulo específico regula las «cláusulas contractuales abusivas» (arts. 79 y ss.)27, diferenciando claramente entre cláusulas abusivas en los contratos entre un comerciante y un consumidor (arts. 82 y ss.) y entre comerciantes (arts. 86 y ss.). Hace bien la Propuesta diferenciando el distinto nivel de control que debe haber según quién sea el contratante débil. Para comprender el verdadero alcance de estos preceptos ha de tenerse en cuenta el artículo 7 de la Propuesta que regula los aspectos intrínsecamente más importantes de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente. La NCCE se refiere, con carácter general, a las cláusulas contractuales (arts. 66 y ss.), imponiendo al predisponente «el deber de llamar la atención sobre las cláusulas contractuales no negociadas individualmente» (art. 70). También se deberá estar a lo dispuesto en el Anexo (27)  Vid. Mazeaud/Sauphanor-Brouillard, «Unfair contract terms», Common European Sales Law, ed. R. Schulze, Ed. Beck-Hart-Nomos, 2012, pp. 376 y ss.; F. Möslein, «Kontrolle vorfomulierter Vertragsklauseln», Ein einheitliches europäisches Kaufrecht, ed. M. Schmidt-Kessel, Ed. Sellier, 2012, pp. 255 y ss.; B. Zöchling-Jud, «Acquis, Common European Sales Law und Verbraucherrichtlinie"» AcP (212), 2012, en particular p. 570.

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I sobre las reglas de la incompatibilidad de las cgc (art. 39), la regla de la preeminencia de las cláusulas contractuales negociadas individualmente (art. 62) y la regla de la interpretación contra proferentem (art. 65). Una de las novedades es la elevación de la transparencia material a un requisito de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores (arts. 82 y 83.2, letra a, NCCE). Sin embargo, en las relaciones entre empresarios no es necesario atender a la transparencia material para considerar que una cláusula no negociada individualmente sea abusiva (art. 86.2 –omite el necesario cumplimiento del deber de transparencia establecido en el art. 82–). Esta diferenciación en el Anexo se puede entender sobre la base de que los empresarios adherentes pueden informarse del alcance de cláusulas no transparentes, incluso cuando son contrarias a la buena fe, dado que siempre pueden asesorarse por especialistas en la materia, mientras que los consumidores se ven privados normalmente de un asesoramiento adecuado. Aunque, en principio, queda fuera del control de «abusividad» el objeto principal del contrato y la adecuación del precio que deba pagarse, la Propuesta abre una puerta para el control al menos en los contratos no negociados con consumidores cuando el comerciante no haya cumplido el deber de transparencia establecido en el artículo 82 (art. 80.2). Este control queda vedado para los contratos no negociados entre comerciantes (art. 80.3). Otra diferencia sustancial es que la NCCE contiene, además de una específica cláusula general de buena fe, dos listas de cláusulas abusivas – cláusulas contractuales que son siempre abusivas y cláusulas contractuales presuntamente abusivas– para las relaciones con consumidores, mientras que para las relaciones entre empresarios sólo se establece una cláusula general de buena fe. La NCCE parece seguir el criterio del BGB, el cual articula dos listas de cláusulas abusivas para los contratos no negociados con consumidores, si bien establece una única cláusula general de buena fe como límite para los contratos no negociados. En lo que respecta a los efectos de las cláusulas contractuales abusivas, la declaración abusiva de una cláusula significa que no es vinculante para el adherente, pero sigue vinculante el resto del contrato cuando sea factible (art. 79). Si miramos bien las dos listas de cláusulas abusivas, la mayoría de las cláusulas son también abusivas para otros contratos que no están comprendidos en la NCCE. Cabe preguntarse por qué el legislador comunitario no se decidió claramente por un Derecho contractual común para toda Europa con carácter opcional. Una segunda pregunta nos suscita esta normativa: ¿por qué no se unificó todo el Derecho de consumo europeo en un único Código de Consumo para toda Europa? Muchos de los que son contrarios a una codificación europea del Derecho contractual o de la compraventa, al menos admitirían un Código europeo de Consumo.

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Volviendo a la Propuesta, habría que analizar el texto en relación con los demás textos de Derecho contractual europeo y con la Directiva 93/13/ CEE para ver en qué medida la Propuesta hubiera supuesto un avance o un retroceso en la protección de los adherentes (empresarios y consumidores). Igualmente nos deberíamos preguntar si las diferencias con los demás textos de Derecho contractual europeo y de la Directiva 93/13/CEE se deben a que la Propuesta tiene por objeto contratos de compraventa, de suministro de contenidos digitales y de servicios relacionados. Aun siendo un texto único para toda Europa, quien aplicará la normativa serán los tribunales nacionales, lo que hubiera dificultado una jurisprudencia uniforme si no existe un órgano judicial supranacional (esta función no está asignada al TJUE-su función sólo consiste en resolver cuestiones prejudiciales; habría que asignarle, en su caso, otras funciones–). Finalmente, de haber seguido adelante la Propuesta, habría surgido la pregunta de cómo va a incidir la normativa europea en los Derechos nacionales, aun cuando la Propuesta sólo tiene por objeto la regulación de determinadas operaciones transfronterizas28. Donde mayores problemas podían surgir era en la aplicación de las reglas internacionales de conflicto dado que los contratantes no pueden elegir directamente como fuente legal de su relación contractual el reglamento29. Esta Propuesta, en la que tantos depositaron su confianza en un verdadero Derecho contractual europeo, ha sido, finalmente, abolida al ver los analistas de la misma que los obstáculos para su implementación eran más graves que las ventajas que podría aportar una compraventa común europeade bienes mueblesa un mejor funcionamiento del mercado europeo. En sustitución de esta Propuesta, en el mes de diciembre de 2015, la Comisión publicó dos nuevas Propuestas de Directiva sobre protección de consumidores: la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes. Ambas Propuestas se enmarcan en la estrategia para la creación de un mercado único digital en Europa (Digital Single Market Strategy), adoptada por la Comisión Europea en mayo de 2015. Esta estrategia tiene como objetivo convertir los 27 mercados digitales nacionales (después del Brexit) actuales en un mercado digital único europeo30. Ninguna de las dos Propuestas contienen referencias (28)  Un primer estudio reflexivo sobre estas cuestiones se puede encontrar en el trabajo de M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional», Indret, enero, 2012. (29)  Vid. A. Stadler, «Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des Common European Sales Law», AcP (212), 2012, pp. 473 y ss. (30)  Por todos, AA VV European Contract Law and the Digital Single Market, ed. A., De Franceschi, Intersentia, Cambridge, 2016. En esta obra, pueden consultar a R. Momberg «Standard Terms and Transparency in Online Contracts», pp. 189 y ss. También a

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directas a las cgc si bien inciden en los contratos que contemplan cuando son contratos estandarizados. 3. Modelos codificadores de las condiciones generales de la contratación en Europa A. El modelo alemán 8. El modelo codificador de las cgc por excelencia es la Ley alemana de Regulación de las Condiciones Generales de la Contratación, de 9 de diciembre de 1976 (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen –AGB-G–), que entró en vigor el 1 de abril de 197731. El objetivo principal de la AGB-G fue el de establecer reglas legales para mejorar el control de contenido de las cgc, que, desde finales del siglo XIX, ya ejercía el RG y, después, el BGH. De alguna manera, la AGB-G presenta la codificación de las decisiones judiciales de los tribunales, que elevaron a rango legal las soluciones que hasta la década de los setenta del siglo pasado habían dado los tribunales a las cgc conflictivas, en particular las que eran contrarias a la buena fe. El acervo jurisprudencial que se había elaborado a lo largo de más de cien años sirvió de base para regular un verdadero texto legal de cgc. Algunos autores han afirmado que después del BGB, la AGB-G es la aportación de mayor importancia a la Ciencia del Derecho privado. En lugar de regular aspectos concretos en relación con las cgc, el legislador alemán se atrevió a elaborar un verdadero texto legal que abarca los principales temas de las cgc. Uno de los aspectos más relevantes, y al mismo tiempo más sorprendentes, es que se trata de una Ley que en el ámbito subjetivo protege no sólo a los consumidores sino también a los empresarios. El ámbito subjetivo tan amplio ha dado una enorme fuerza a la AGB-G ya que afecta a la mayor parte del mercado –operaciones entre empresarios y operaciones con consumidores–. La AGB-G se ha convertido, desde entonces, en una de las leyes más importantes de la contratación. Ningún gran despacho de abogados que trabaja en y con el mercado alemán e internacional puede prescindir de esta normativa y de su desarrollo práctico y judicial. En la doctrina alemana es una referencia –directa e indirecta– constante, como también en la doctrina extranjera. La AGB-G ha influido notablemente en varios textos extranjeros y en la misma Directiva 93/13/ CEE, así como más recientemente en la Propuesta y actual Directiva sobre derechos de los consumidores, en los Principios Acquis y en el DCFR. Sin lugar a dudas, la AGB-G es un espejo en el que hay que mirarse cuando se estudian las cgc en el marco normativo. La AGB-G sufrió, como todas las leyes de los Estados miembros de la UE que tenían una regulación en materia de cgc, una reforma por la neM. Gebauer, «Contracts Concluded by Electronic Means in Cross-Border Transactions. ‘Click-Wrapping’and Choice-of-Court Agreements in online B2B», pp. 209 y ss. (31)  En la literatura comparativista, por todos Neumayer, op. cit., pp. 51 y ss.

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cesaria transposición de la Directiva 93/13/CEE32. Aunque a nivel doctrinal surgió un debate sobre la conveniencia de aprobar una ley específica para los contratos no negociados de consumo, al final, seguramente con buen criterio, se optó por una Reforma parcial de la AGB-G en virtud de la Ley de 25 de julio de 1997. La transposición obligó a la inserción del § 24 a) que se refiere específicamente a los contratos de consumo, en particular a las cláusulas no negociadas individualmente, en cumplimiento del artículo 3 de la Directiva, y a los criterios circunstanciales que se deben tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de las cláusulas, en cumplimiento del artículo 4.1 de la Directiva. Lógicamente, la AGB-G no comprendía las cláusulas no negociadas en contratos individuales, lo cual no quiere decir que no eran objeto de atención a nivel de la doctrina y de la jurisprudencia. Y aunque los tribunales alemanes tenían en cuenta las circunstancias de cada caso a la hora de apreciar el carácter abusivo de las cgc33, no existía un mandato legal como el formulado en el artículo 4.1 de la Directiva. Mediante una sola norma, el legislador alemán supo adaptar su Derecho a la Directiva, sin temer un posible incumplimiento de la misma34. Aun así cabe preguntarse si la AGB-G cumplió el mandato de transparencia de las cláusulas, que estaba formulado no tan claramente en los §§ 2, 3 y 5, de acuerdo con los artículos 4.2 y 5 de la Directiva. Con la Reforma, se acentúa la protección de los consumidores que no pueden influir en el contenido de las cláusulas. Un efecto importante de la Reforma de la ABG-G es que toda la Ley (ahora §§ 305 y ss. BGB) debe ser interpretada conforme a la Directiva y la jurisprudencia del TJUE35. En virtud de una reforma del BGB, mediante la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones, que entró en vigor el 1 de enero de 200236, además de algunas modificaciones, se integra el contenido material de la AGB-G en el BGB. Forma parte del Libro Segundo que tiene por materia el Derecho de las relaciones obligatorias. La Sección Primera regula el (32)  Para conocer los problemas específicos de la transposición de la Directiva al Derecho alemán, por todos, vid. W. Nasall, «Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 bis 310 BGB)», Zivilrecht unter europäischen Einfluss, edts. Gebauer/Wiedmann, Düsseldorf, Ed. Boorberg, 2005, pp. 141 y ss. (en la 2ª edición, 2010, el mismo autor, pp. 173 y ss.). En la literatura extranjera, vid. A. Somma, «I contratti del consumatore nell'esperienza tedesca: il recepimento della Direttiva 93/13», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa/S. Patti, t. II, Milán, Ed. Giuffrè, 1997, pp. 1377 y ss. (33) N. Horn, en AGB-Gesetz Kommentar, ed. 4ª totalmente revisada, Munich, Ed. Beck, 1999, p. 1943. (34) N. Horn, op. cit., p. 1929. (35) N. Horn, op. cit., p. 1930; J. Basedow, en Münchener Kommentar, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, ed. 4ª, Munich, Ed. Beck, pp. 1071-1075. (36)  Como principal referencia, y más reciente, para conocer la Reforma podemos citar la obra de R. Zimmermann, The New German Law Obligations-Historial and Comparative Perspectives, Oxford, Ed. Oxford University Press, 2005. Existe una traducción española, El nuevo Derecho alemán de Obligaciones. Un análisis desde la Historia y el Derecho comparado, trad. E. Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Ed. Bosch, 2008. Muy crítico con la Reforma, con tono casi burlesco, es K. Adomeit, BGB– Bürgerliches Gesetzbuch. Eine Orientierungshilfe für Neugierige, Erstaunte, Verzweifelte und Frustrierte, Berlín, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005.

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contenido de las relaciones obligatorias (§§ 241-304) y la Sección Segunda se ocupa de la configuración de las relaciones obligatorias negociales mediante condiciones generales de la contratación [§§ 305-31037]. Se puede cuestionar, desde luego, el acierto de la inserción en el BGB de la regulación material de las cgc y de las cláusulas no negociadas en un contrato individual. Es evidente que con la Reforma han entrado el consumidor y los contratantes adherentes en el BGB por mandato expreso del legislador38. En realidad, ya habían entrado antes de la Reforma del 2002 (en virtud de la Ley del contrato de viajes, de 4 de mayo de 1979, se regula en los §§ 651 a 651 k, el contrato de viaje; se define en el § 13 el consumidor39 y en el § 14 el empresario, con motivo de la transposición de la Directiva 97/7/ CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, por medio de la Ley de contratos a distancia, de 27 de junio de 2000). Poco a poco, el Derecho contractual de consumo está entrando en el BGB. Por eso, no es de extrañar que el contenido material de la AGB-G fuera acogido, sin grandes problemas, en el BGB40. Por otra parte, la AGB-G se había convertido en la ley preferencial para introducir cualquier nueva normativa que estuviera relacionada con cgc, rompiéndose, así, la armonía interna que inicialmente había tenido41. La AGB-G era una ley perfectamente articulada, que se ocupa de las principales cuestiones, regulando, en primer lugar, las disposiciones de Derecho sustantivo (cap. I), y, después, incluye normas de Derecho internacional privado (cap. II), normas de procedimiento (cap. III), normas de ámbito objetivo y subjetivo (cap. IV) y, finalmente, añade unas disposiciones finales y transitorias (cap. V). Este esquema de codificación de las cgc desaparece con la incorporación de las cgc en el BGB. Los §§ 305-310 se ocupan sólo de aspectos materiales de las cgc. El § 305 determina los requisitos de incorporación de las cgc al contrato, aunque también define las cgc. El § 305 a) establece los requisitos de incorporación en casos especiales. El § 305 b) se refiere a la prevalencia de los acuerdos individuales. Los siguientes preceptos tienen por contenido las cláusulas sorprendentes y ambiguas (§ 305 c), las consecuencias jurídicas en caso de no incorpo(37)  Manejamos la traducción al español de M.ª L. Vives Montero, «Traducción de la Reforma del BGB», ADC, 2002, pp. 1229 y ss. (38)  Sobre la decisión, vid., por todos, R. Zimmermann, op. cit., traducción española, pp. 183 y ss.; su opinión personal sobre la incorporación del Derecho de consumo contractual en el BGB, pp. 239 y ss. (39)  Sobre los problemas que plantea el § 13 BGB, vid. Zimmermann, op. cit., trad. española, pp. 214, 235-236, 259 y ss. (40)  Uno de los principales detractores de la incorporación fue P. Ulmer, «Das AGB-Gesetz: Ein eigenständiges Kodfikationswerk», JZ, 2001, pp. 491 y ss.; el mismo autor, se pronuncia en contra de la incorporación, en «Integration des AGB-Gesetzes in das BGB?», en Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrecht, edts. R. Schulze/H. Schulte-Nölke, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2001, pp. 215 y ss. (41)  Había que evitar esta eclosión sucesiva de la AGB-G, según J. Basedow, «Eine Deponie wird geschlossen– Ein Rückblick auf die Karriere des AGB-Gesetzes», ZEuP, 2001, pp. 433-434.

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ración e ineficacia (§ 306) y de la prohibición de eludir la normativa (§ 306 a). El tema central constituye el control de contenido, para el cual se establece una cláusula general (§ 307), una lista de cláusulas prohibidas con posibilidad de valoración (§ 308) y una lista de cláusulas prohibidas sin posibilidad de valoración (§ 309). La regulación sustancial de las cgc termina con el ámbito objetivo y subjetivo de las cgc (§ 310). Quedan fuera del BGB la norma de Derecho internacional privado, las normas procesales y las normas finales y transitorias. Los §§ 305-310 no difieren mucho en su contenido con la regulación sustantiva anterior. La principal novedad que se produce con la incorporación es la elevación a mandato legal del principio general de transparencia material (§ 307.1, frase segunda). En lo que sí ha empeorado el texto legal es en la estructura interna, resultando, para algunos autores, poco armónico42. B. El modelo portugués 9. El ordenamiento jurídico portugués ofrece un verdadero modelo de regulación legal de las cgc. Es un modelo claramente influenciado por el modelo alemán43, y ha sido impulsado, sobre todo, por la doctrina portuguesa, que exigía, desde la Constitución de 1976, el cumplimiento del imperativo constitucional de la protección de los derechos del consumidor, elevados a derechos fundamentales, y de la represión de los abusos del poder económico y de todas las prácticas lesivas del interés general. El legislador portugués articuló, primero, una Ley de Defensa del Consumidor, de 22 de agosto de 198144, y, después, mediante Decreto-Ley, de 25 de octubre de 1985, aprobó la Ley de Cláusulas Contratuais Gerais. En la Ley de Defensa del Consumidor de 1981 hay una norma general –el artículo 7– que proclama el derecho a la igualdad y a la lealtad en la contratación con consumidores (prohibición de prácticas agresivas contra el consumidor, conocimiento del consumidor de las cláusulas para que sean eficacias...)45. Con la Ley de 1985, Portugal ha optado, pues, por una ley especial, pero fuera de la legislación de los derechos de los consumidores. La principal razón de esta opción es más que evidente. En atención a las funciones prioritarias de la Constitución y del Estado46, la protección frente a las cgc contrarias a la buena fe no podía quedar limitada a los consumidores, sino que debía incluir también a los empresarios. Una protección específica y más intensa, más allá de las normas del Derecho común, no era, ni mu(42) Así, Adomeit, op. cit., p. 54. (43)  Neubecker, op. cit., p. 485. (44)  Esta Ley ha sido actualizada por la Ley de 31 de julio de 1996. Para una primera aproximación, desde fuera, vid. B. Trigo García, «La nueva Ley portuguesa de defensa de los consumidores», Actualidad civil, 1997, XX, pp. 453 y ss. (45)  Vid. C. Ferreira de Almeida, Os Direitos dos consumidores, Coimbra, Livraria Almedina, 1982, pp. 95 y ss. (46) A. Pinto Monteiro, Cláusulas limitativas e de excusaõ de responsabilidade civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1985, pp. 371-385.

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cho menos, contraria a la Constitución. Con la Ley de 198547, Portugal se convierte en el primer país europeo, después de Alemania, en regular ampliamente las cgc48. Además, es de los primeros países del área romanista que asume una cláusula general de buena fe en su sistema jurídico49. Se ha dejado intacto el Código civil de 1966, que, en los artículos 217 ss., regula el negocio jurídico, pero sin mencionar las cgc. Cuando se aprobó la Directiva 93/13/CEE, poco había que transponer, ya que consagraba, en lo esencial –e incluso, en varios aspectos, en términos más amplios y rigurosos–, las normas comunitarias50 y 51. El tema central constituía, como en Alemania, la adaptación del texto legal vigente al artículo 3.1 de la Directiva, que se refiere a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, que tiene una significación más amplia que las cgc. El 31 de agosto de 1995 se aprueba el Decreto-Ley sobre el Régimen Jurídico de las Condiciones Generales de la Contratación. Se ha seguido, pues, el mismo camino que el que recorrió Alemania. En la estructura y en el contenido de la Ley portuguesa52 existen muchas semejanzas con la AGB-G. El capítulo I contiene las disposiciones generales, que se refieren, con carácter general, a las cgc, a su forma, extensión, contenido y autoría, y a las materias que quedan fuera de la normativa. La mayor singularidad respecto con la AGB-G es que no menciona en el artículo 1 la imposición como elemento o presupuesto de las cgc. Con la transposición del artículo 3.1 de la Directiva, desaparece el término «de antemano» (predisposición) en el artículo 1, siendo sustituido por los términos «sin previa negociación individual». De este modo, de una forma sencilla, la antigua Ley se adapta perfectamente a las directrices comunitarias53 y 54. El capítulo II establece las normas necesarias para asegurar el (47)  Para una primera aproximación al Decreto-Ley de 25 de octubre de 1985, vid. M. J. De Almeida Costa y A. Menezes Cordeiro, Cláusulas contratuais gerais, reimpresión, Coimbra, Livraria Almedina, 1991. (48)  Un estudio comparativo de la Ley portuguesa con otros sistemas jurídicos puede encontrarse en el trabajo de L. R. Leite Converti, «Il Decreto-Legge portoghese N. 446/85, sui contratti per adesione, nella perspettiva dell'esperienza occidentale nel settore della tutela del consumatore», Riv. dir. civ., I, pp. 71 y ss. (49)  Vid. C. Jauffret-Spinosi, op. cit., pp. 23 y ss. (50) A. Pinto Monteiro, «El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores», RDM, 1996, p. 84 (51)  Vid. también, S. de Almeno, Cláusulas contratuais e directiva sobre cláusulas abusivas, Coimbra, Ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999. (52)  Utilizamos la traducción de P. Portellano Díez, que aparece en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 611 y ss. (53)  El artículo 1.1 dice: «Se regirán por la presente Ley las condiciones generales de la contratación elaboradas sin previa negociación individual que predisponentes o destinatarios indeterminados se limiten respectivamente a suscribirlas o aceptarlas». (54)  A juicio de Pinto Monteiro, la modificación fue correcta, es más expresiva y corresponde a la Directiva. Pero subsiste el problema de saber si esto basta para que la ley

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conocimiento de las cgc y, con ello, también del consentimiento del que se adhiere a un contrato no negociado (la comunicación de las cláusulas, el deber de información, la prevalencia de las cláusulas pactadas, cláusulas que quedan excluidas del contrato y las consecuencias de la no incorporación de las cláusulas). La mayor singularidad de la Ley portuguesa es que los requisitos de incorporación rigen tanto para los contratos entre empresarios como para los contratos con consumidores. Se puede estar en desacuerdo con que los requisitos de incorporación sean los mismos, sobre todo teniendo en cuenta que la celebración de los contratos entre empresarios se rige por unos criterios de mayor flexibilidad. Así lo entendió el legislador alemán, el cual no somete la incorporación de las cláusulas a unas exigencias especiales cuando forman parte de contratos entre empresarios (cf. §§ 24 AGB-G y 310 BGB). El legislador español, por el contrario, no distinguió en cuanto a los requisitos de incorporación de las cgc (cf. art. 5 LCGC). El capítulo III establece reglas de interpretación, integración y nulidad de las cgc. Como en la AGB-G, el núcleo central constituye el control de contenido55. El capítulo V parte del principio general de buena fe, que se concreta, después, en una norma independiente, de modo que ambos preceptos (arts. 15 y 16), constituyen la cláusula general de buena fe56. La Ley portuguesa es quizá la única ley que establece un verdadero listado específico de cláusulas absoluta y relativamente prohibidas en los contratos con cg entre empresarios, lo que implica un control a priori muy importante, que siempre fue rechazado en Alemania (el listado gris y negro rige sólo para los contratos de consumo con cg). Supone una intervención muy directa en el mercado nacional. En las operaciones transfronterizas, las empresas portuguesas que fijen de antemano las cláusulas en las relaciones empresariales se pueden sentir invitadas a recurrir a leyes extranjeras más permisivas. El legislador portugués no ha considerado oportuno que para la valoración de la buena fe de las cláusulas en las relaciones entre empresarios se tengan en cuenta los usos comerciales (cf. §§ 24 AGB-G y 310 BGB). La Ley portuguesa termina con la regulación de normas procesales –que giran en torno a la acción inhibitoria– para una mayor protección de los contratantes que se adhieren a cgc (cap. VI) y unas normas finales y transitorias (cap. VII). se aplique o si, por el contrario, resulta también necesario que se trate de cláusulas contractuales que revistan el requisito de generalidad y la indeterminación (op. cit., p. 101). A juicio de este autor, hubiera bastado una norma que mandase aplicar la Ley (excepto las disposiciones sobre la acción inhibitoria) a todas las cláusulas redactadas previamente, en los términos anteriormente expuestos, al menos en las relaciones con los consumidores finales (p. 101). (55)  El control a instancia del Ministerio Fiscal, vid. J. Alves, «O Ministério Publico Português e as Cláusulas Abusivas nos contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 173 y ss (56)  Una lectura críticia ofrece M. Frota, «Das Condições Gerais dos Contratos e das Cláusulas Abusivas em Portugal: Dos Males Diagnosticados aos Remédios Prescritos», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 123 y ss.

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C. El modelo holandés 10. Es normal que en un país tan desarrollado como Holanda, se planteara pronto el papel de las cgc dentro del contrato y, sobre todo, si había que dar una respuesta legal a los problemas que suscitaban en la práctica el uso de las cgc. Ya en los años cuarenta y cincuenta se debatió abiertamente sobre las cgc. En los trabajos sobre la Reforma del Burgerlijk Wetboek (BW) se consideró necesario dar un tratamiento específico a la celebración de contratos con cg57. Esta decisión de regular las cgc dentro del Código civil, en lugar de aprobar una ley especial, responde a un deseo claro de modernización del Derecho contractual donde no pueden faltar los contratos de adhesión. El libro VI del Nuevo Código civil holandés (NBW), que entró en vigor el 1 de enero de 1992, regula en los artículos 231 a 247 las cgc (algemene voorwaarden)58. En este sentido, el modelo holandés apostó claramente por ubicar la regulación de las cgc en el Derecho de los contratos, como una parte más, aunque especial, después del negocio jurídico y el contrato. Los artículos 231 y ss. son de aplicación general a cualquier contrato con cgc, con independencia de quién sea el adherente. Una singularidad del NBW es que en la cláusula general para proteger a la parte más débil frente a las cláusulas abusivas prescinde del concepto de buena fe. El artículo 233 a) admite que pueden ser impugnadas las cgc cuando perjudiquen desproporcionadamente (onredelijk bezwarend)59 a la otra parte contractual. Otra singularidad –art. 233 b)– es la impugnación de aquellas cláusulas por quien no ha podido razonablemente tener conocimiento de las cgc por causa imputable al predisponente. El artículo 234 establece una serie de presunciones de puesta en conocimiento de las cgc a la otra parte contractual. A diferencia del modelo alemán, el NBW se caracteriza por un particularismo en cuanto a los contratantes que pueden impugnar las cgc al amparo del artículo 233 (cf. art. 235)60. Para los contratos con cgc con consumidores, el NBW establece, a semejanza del sistema alemán, una lista de cgc que se consideran desproporcionadamente perjudiciales, sin posibilidad de valoración (art. 236) y otras que se presumen desproporcionadamente perjudiciales (art. 237). El NBW contiene normas procesales (57)  Sobre la reforma propuesta en su momento en relación con las cgc, vid. el estudio de K. H. Neumayer, «Das Niederländische Recht in der Abwehr des Missbrauchs Allgemeiner Geschäftsbedingungen», RabelsZ, 1973, pp. 718 ss. En España, vid. García Amigo, op. cit., pp. 55 y ss. (58)  Vid., Neumayer, op. cit., pp. 344 y ss. Una breve referencia podemos encontrar de Hartkamp en «Einführung in das neue Niederländische Schuldrecht», AcP (191), 1991, pp. 397 y ss., en particular, 403-405. (59)  También se puede traducir por onerosidad injustificada (Neumayer, op. cit., p. 373). Existe una traducción al inglés del NBW realizada a instancia por la Ed. Wolters Kluwer, 2009 (traducido por H. Warendorf, R. Thomas e I. Curry-Sumer). (60)  En la PR CESL sólo se protegen a las pequeñas o medianas empresas frente a cláusulas abusivas (PYME). No sé si ha tenido alguna influencia en esta restricción subjetiva el Derecho holandés (cf. el art. 7 de la Propuesta).

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para la impugnación de las cgc (arts. 240-242). Con la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE, el legislador holandés consideró que no era necesaria una reforma del NBW, por entender que la normativa cumplía con las exigencias del Derecho comunitario61 (no lo entendió así el TJCE en Sentencia de 10 de mayo de 2001, declarando que no ha adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés al art. 4, ap. 2, y al art. 5 de la citada Directiva). 4. Modelos incompletos A. El modelo italiano 11. De entre todos los Códigos civiles modernos (después del BGB), el primero que menciona específicamente las cgc es el Código civil italiano de 1942. La voluntad del legislador italiano de querer modernizar el Derecho privado le llevó a incorporar en el Código civil expresamente las cgc. Para ello contaba con la doctrina italiana, la cual seguía muy de cerca a la doctrina alemana. En el capítulo dedicado a los requisitos del contrato (arts. 1.325 y ss.), el Código civil da respuestas –sólo en dos preceptos– a algunos problemas concretos que plantea la utilización de las cgc. El artículo 1.341 formula en el párrafo primero expresamente el principio de cognoscibilidad en la contratación con cg, esto es, que las cgc son eficaces si en el momento de la celebración del contrato el contratante adherente las ha conocido o las habría debido conocer de acuerdo con la diligencia media. El párrafo segundo del mismo precepto niega en cualquier caso determinadas cg por razón de su contenido, si no han sido específicamente aprobadas por escrito. Se trata de cláusulas que por el legislador se consideran vessatorie (expresión italiana que equivale a lo que se entiende por cláusulas abusivas), sin que puedan ser objeto de valoración judicial. La lista es muy reducida, debiendo ser aplicada restrictivamente, sin que se pueda aplicar analógicamente. Esta lista sólo tiene razón de ser cuando las cgc no han sido aceptadas específicamente por el adherente. En caso contrario, el control de las cgc pasa por las normas generales de la contratación. El otro precepto que se refiere a las cgc es el artículo 1.342, que se ocupa de los contratos celebrados mediante módulos o formularios, determinando que las cláusulas individuales prevalecerán sobre las cgc que aparecen en los módulos o formularios. A los contratos celebrados mediante módulos o formularios es de aplicación el párrafo segundo del artículo 1.341. El Código civil italiano de 1942 es el primero en incorporar a su texto las cgc, aun cuando parte del explícito reconocimiento de la autonomía de la voluntad (art. 1322). Los artículos 1.341 y 1.342 supusieron una ruptura muy importante con el Código civil de 1865 (tan lleno del espíritu individualista como el Códi(61)  Neumayer, op. cit., p. 374.

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go civil francés de 1804), como muchas otras normas de este en su tiempo novísimo código. Sin embargo, el tiempo ha demostrado las imperfecciones de estos dos preceptos, en particular la falta de una cláusula general de buena fe y la existencia de una lista excesivamente cerrada de cláusulas vejatorias. El nuevo Código civil se había centrado principalmente en la formación del contrato con cg. Por eso, para proteger a los contratantes débiles había que confiar nuevamente en la jurisprudencia [antes y después los tribunales elaboraron una amplia relación de cláusulas vejatorias a instancia de los particulares que se consideraban perjudicados por cg62]. Cuando se aprobó la Directiva 13/93/CEE, de 5 de abril, el legislador italiano se tuvo que poner a la obra para transponerla íntegramente, dada la insuficiencia de los artículos 1.341 y 1.342. Optó por transponer la Directiva al Código civil, mediante la Ley de 6 de febrero de 1996, en lugar de elaborar una ley especial. Dentro del Capítulo dedicado a la resolución del contrato, al final, después del artículo 1.469, que se refiere al contrato aleatorio, se insertan los artículos 1.469 bis a 1.469 sexies63 y 64. En lugar de hablar de condiciones generales, utiliza la expresión de cláusulas vejatorias, en consonancia con la Directiva. Estos preceptos no se aplican, como se precisa en el artículo 1.469 ter, apartado cuarto, a las cláusulas o a los elementos de una cláusula que hayan sido objeto de una negociación individual. El primero de los preceptos, el artículo 1.469 bis contiene, principalmente, una lista de cláusulas presuntivamente abusivas, si bien, en el apartado primero, se formula una cláusula general de buena fe. El artículo 1.469 ter establece determinados criterios para apreciar la vejatoriedad de las cláusulas. Los siguientes se ocupan de la forma e interpretación (art. 1469 quáter), de la ineficacia de las cláusulas vejatorias (art. 1469 quinquies) y de la acción inhibitoria (art. 1469 sexies). Mientras estos preceptos sólo son de aplicación a los contratos no negociados con consumidores, los artículos 1.341 y 1.342 rigen para todos los contratos con cgc65, incluso para los contratos con empresarios (pueden surgir fricciones entre estas normas generales y las normas especiales). (62)  Vid. F. Messineo, Il contratto in genere, del Trattato di Diritto Civle e Commerciale, XXI, t. I, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1968, pp. 466-468. (63)  Existe una traducción de la transposición de la Directiva al Código italiano de P. Portellano Díez, en Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 623 y ss. (64)  Sobre la nueva regulación, entre muchos otros, vid. la obra colectiva dirigida por G. Alpa y S. Patti, Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, t. I y II, Ed. Giuffrè, Milán, 1997; A. Barenghi, «I contratti per adesione e le clausole vessatorie», en Diritto privato europeo, vol. II, Milán, ed. Cedam, 1997, pp. 617 y ss. Mas recientemente, L. Fernández del Moral Domínguez, «Das condições Gerais dos contratos e das cláusulas abusivas nos contratos de consumo na Italia», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 153 y ss. (65)  El artículo 1.341 es retocado con la Directiva al referirse al consumidor en el párrafo segundo.

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El 2 de julio de 1998 se aprueba la Ley de Consumidores, que, sin embargo, no cumple el anhelo de aquellos que querían una verdadera «carta magna» de los derechos de los consumidores66. Con posterioridad, se ha promulgado el Codice del Consumo, mediante el Decreto Legislativo, nº 206, de 6 de septiembre de 200567 y 68. Además de los artículos 1469 bis y ss., habrá que tener en cuenta los artículos 33 y ss. del Codice del Consumo, que se ocupan también de las cláusulas abusivas. Esta forma de legislar no puede ser satisfactoria, aun cuando existe casi total identidad entre las normas del Código civil y las normas de la Ley especial. Las normas especiales se han suprimido, dejando sólo el artículo 1469 bis, que determina que el título II del libro del Código civil es aplicable a los contratos de consumo, a no ser que estén derogadas por otras normas más favorables al consumidor o por el Código de consumo. En el año 2006, ha habido un debate académico sobre una posible reforma del Derecho de obligaciones y contratos. Entre las muchas propuestas que se lanzaron, se propuso que, al igual que la Reforma alemana de 2002, se integrara en el Código civil la regulación de las cláusulas no negociadas para proteger no sólo a los consumidores sino también a los empresarios que no pueden negociar el contenido de las cláusulas69. B. El modelo español 12. Desde los años ochenta del siglo pasado, España quería tener una ley de cgc. Esta vieja aspiración se convierte en realidad cuando, con motivo de la transposición de la Directiva 93/13/CEE, mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, se regulan las cgc70. Hubo sucesivos anteproyectos en 1984, 1987 y 1992 que se acercaron, en gran medida, al modelo alemán71. La falta de una decisiva voluntad política hizo fracasar que durante todo este largo período se tuviera un modelo de cgc. El hecho de tener, además, desde 1984, una Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), seguramente aparcó cualquier intento de sacar verdaderamen(66)  Sobre la misma, G. Alpa, «Nuevos aspectos de la tutela del consumidor. La Ley italiana de consumidores de 2 de julio de 1998», Actualidad civil, 1999, I, pp. 15 y ss. (67)  Por todos, la obra colectiva, centrada en los artículos 33 a 37, I contratti del Consumatorie, a cargo de E. Cesaro, 4ª Ed., Cedam, Padua, 2007. Para un primer contacto con el Codice de Consumo y su relación con el Derecho comunitario y europeo, vid. L. R. Carleo, «La codificación sectorial, entre límites y oportunidad: el código italiano de consumo», RdP, 2006, pp. 39 y ss. (68)  Desde el punto de vista del Derecho comparado y la actual normativa italiana en materia de cláusulas abusivas, puede consultarse la obra de Nebbia, op. cit. (69) S. Patti, «Sulla reforma del Quarto Libro del Codice Civile: i contratti per adesione», Riv. dir. civ., nº 6, 2006, pp. 205 y ss. (70)  Por todos, vid. F. Rodríguez Artigas, «Antecedentes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación. Los sucesivos Anteproyectos de Ley», en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 75 y ss. (71)  Rodríguez Artigas, op. cit., p. 83.

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te adelante una ley de cgc. Más tarde, dentro del «Programa de Acción (1996-2000) del Ministerio de Justicia», se propuso nuevamente una ley de cgc, llegándose a formular varios anteproyectos, cuyas semejanzas con el modelo alemán son manifiestas. Al final, se aprobó un proyecto de ley sobre cgc por el procedimiento de urgencia, el cual, sin embargo, se distancia bastante del modelo alemán. Este proyecto se convirtió en la actual Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Ha de precisarse que con la Ley 7/1998 se transpone la Directiva 93/13/CEE, adaptando al mismo tiempo la LGDCU de 1984 a los mandatos comunitarios72. El modelo español resulta insatisfactorio, al no extender, por voluntad expresa del legislador, el control de contenido de las cgc a los contratos entre empresarios73. Es difícil entender, desde fuera, que se haya querido articular un marco legal específico de las cgc, sin establecer, al mismo tiempo, normas de protección más allá de las normas comunes para proteger a los empresarios frente a cláusulas abusivas. Para algunos autores, han sido razones políticas y económicas las que han influido en esta decisión legislativa. En concreto, el neoliberalismo imperante en aquel momento no veía con buenos ojos una mayor ingerencia en los contratos que el que permiten las normas generales de la contratación. Ante cualquier duda que, no obstante, pueda suscitarse sobre la eventual aplicación de la LCGC a las cgc abusivas entre empresarios, la Exposición de Motivos de esta Ley determina claramente que la protección se debe buscar en las normas generales del Derecho de la contratación74. La negativa de proteger a los empresarios frente a cláusulas abusivas es para muchos autores españoles un grave defecto de la ley. Si era esta la voluntad del legislador, hubiera sido suficiente reformar la LGDCU para su adaptación a la Directiva 93/13/CEE, en lugar de crear, además, un marco legal específico para las cgc75. Sin embargo, el legislador ha querido que haya dos leyes, la LCGC y la LGDCU, para la contratación con cgc entre empresarios y con consumidores. Por la necesaria adaptación a la Directiva 93/13/CEE, la LGDCU se ocupa, con carácter general, de las cláusulas no negociadas individualmente (que comprenden (72)  La LGDCU ha sufrido varias modificaciones. La más importante es en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han introducido modificaciones importantes a lo largo del texto legal. (73)  Por todos, se puede consultar mi libro, Las condiciones generales de la contratación entre empresarios (Una perspectiva europea y española), Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Reuters, 2009, en particular pp. 146 y ss. (74)  Algunos autores defienden la aplicación analógica. Una postura singular mantiene R. Bercovitz Rodríguez-Cano, que considera que no obstante se puede aplicar la LGDCU a las cgc entre empresarios en virtud del artículo 8.2 LCGC, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Navarra), Ed. Aranzadi, 1999, pp. 265 y ss. (75)  Por todos, vid. J. Alfaro Águila-Real, «El proyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación, técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el Derecho privado», RDBB, nº 67, 1997, pp. 839 y ss.

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también las cgc). La normativa española tiene la enorme desventaja de que los juristas tienen que trabajar con dos leyes cuando tienen que examinar los requisitos de las cg en los contratos con consumidores76. Y cuando son cgc entre empresarios hay que tener presente, además de la LCGC, las normas generales de la contratación. Esto dificulta, en ocasiones, el análisis de las cgc, sobre todo porque el acoplamiento de las dos leyes no es siempre armónico. Cabe achacar, por tanto, al ordenamiento jurídico español falta de visibilidad y transparencia, lo cual es negativo para la seguridad y protección jurídica que pretendan dar estas leyes a los ciudadanos. La LCGC tiene una parte general (cap. I) dedicada a los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial. Entre los artículos más importantes está el artículo 1 que define las cgc. En el mismo capítulo se regulan los requisitos de incorporación (art. 5) y las reglas de interpretación [art. 6 y art. 80.2 TRLDGCU77]. Para los contratos con consumidores habrá que estar, a su vez, al artículo 80.1, letras a) y b) TRLGDCU (la letra b ha sido reformada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo). El siguiente capítulo contiene todo un régimen jurídico sobre los efectos de la no incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales (arts. 7 a 10). No encontramos en la LCGC, por lo que se ha dicho más arriba, una cláusula general de buena fe. Sólo el artículo 8.2 remite a la LGDCU (actual TRLGDCU) para las cláusulas abusivas78. Una de las singularidades del sistema español es la creación de un Registro de Condiciones Generales de la Contratación (cap. III). Este Registro no sólo publica las sentencias firmes y estimatorias de las acciones de nulidad o declaración de no incorporación de las cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa (art. 11.3), sino también las cláusulas contractuales que tengan el carácter de cgc (art. 11.2), cuya inscripción puede ser hasta obligatoria en determinados casos (cf. art. 11.2, frase última). El capítulo IV regula las acciones colectivas (los arts. 14, 15, 18 y 20 han sido derogados por la LEC 2000). Las sentencias que recaigan, previo ejercicio de las acciones colectivas, deben ser publicadas (cap. V). El texto legal concluye con un (76)  En palabras de L. H. Clavería Gosálbez, como si de dos hermanos siameses se tratara, «Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación)», ADC, 1998, p. 1307. (77)  El apartado dos del artículo 6 fue readaptado al artículo 5, frase tercera, de la Directiva 93/13/CEE por incumplimiento según la STJCE de 1 de abril de 2005 (un comentario a la misma, F. J. Infante Ruiz, «Qué ocurre cuando el legislador se confía frente a una directiva? Exclusión de la regla contra proferentem en el control abstracto de las condiciones generales (Sentencia TJCE de 9 de septiembre de 2004, Asunto C-70/03)», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª época, número 9 (dedicado al tema monográfico Evolución y Tendencias del Derecho Europeo, 2006, pp. 469 y ss.). (78)  No se ha reformado el artículo 8.2, a pesar del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Para una primera relectura, después de este Real Decreto Legislativo, vid. L. H. Clavería Gosálbez, Condiciones generales y cláusulas contractuales impuestas, Sabadell, Ed. Bosch, 2008.

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mandato general a los notarios y registradores para que informen cuando las cláusulas son cgc y sobre la aplicación de la Ley (cap. VI, así como el art. 81.2 TRLGDCU) y con una norma general del régimen sancionador (cap. VII). Como la mayoría de las leyes, la LCGC contiene una serie disposiciones que complementan el marco legal de las cgc79. Para el control de cláusulas abusivas, cuando son cgc en contratos con consumidores, hay que acudir a la LGDCU en su versión actual según el Texto Refundido del RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre. El TRLGDCU regula específicamente las cláusulas abusivas (arts. 82 y ss.). El artículo 82.1 contiene una cláusula general de buena fe, muy en la línea de la Directiva 93/13/CEE y de los textos alemán y portugués. Sin embargo, incluye en la cláusula general de la buena fe las prácticas comerciales abusivas no consentidas por el consumidor o el usuario, equiparándolas a las estipulaciones contractuales no negociadas con idénticos efectos. Fue ya introducida en el derogado artículo 10 bis 1 por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. Se trata de una solución que técnicamente es mala, ya que no cabe equiparar las cláusulas abusivas a las prácticas comerciales abusivas, y los efectos son también diferentes. Sin embargo, el legislador ha considerado oportuno equiparar las prácticas comerciales abusivas a las cláusulas abusivas (la transposición de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, ha tenido lugar mediante la Ley 44/2006, de 29 de diciembre). A diferencia de la LGDCU, en el Texto Refundido se ordena un poco mejor las cláusulas que se consideran abusivas (arts. 85-91), si bien no se establece una lista diferenciada como en los textos alemán y portugués. Además de la enumeración legal de las cláusulas abusivas, el actual TRLGDCU contiene otras cláusulas que son nulas –no siempre por «abusividad»– (p. ej., la renuncia previa a los derechos que la Ley reconoce a los consumidores y usuarios es nula – art. 10–). Una de las aportaciones más interesantes de la LGDCU (cuando fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril) al Derecho de los contratos de consumo es la regulación expresa de las técnicas de integración del contrato para el supuesto de que una cláusula sea declarada nula por abusiva (actual art. 83.2). Se debe señalar que con la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLGDCU y otras leyes complementarias, se produce un cambio normativo importante sobre las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva en el contrato. Se suprime en su totalidad del apartado segundo del artículo 83 TRLGDCU, y se redacta nuevamente el apartado en los siguientes términos: «Las cláusulas abusivas serán nulas (79)  El apartado 1 del art. 81 es reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Por la misma Ley se incorpora al artículo un nuevo apartado. El primero contiene un precepto ex novo en virtud del cual se obliga al empresario de remitir, en el plazo de un mes y a petición de las entidades mencionadas en él mimo, las condiciones generales que integren los contratos que celebren con consumidores. El mismo nuevo apartado en realidad no es tal, puesto que figuraba en el antiguo apartado primero, con algún ligero toque de cambio.

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de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». La nueva redacción coincide, prácticamente, con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. El cambio producido se debe a la jurisprudencia del TJUE en las SS. 14 junio 2012 (Banco Español de Crédito) y 30 mayo 2013 (Asbeck Brusse). Según esta jurisprudencia cabe entender que el artículo 83 entonces vigente no se ajusta al artículo 6.1 de la Directiva. Para el TJUE el Juez nacional no debe integrar el contrato para conservarlo. El TJUE es contrario a la modificación de la propia cláusula y quiere quitar todo vestigio de regulación que pudiera traer causa de la cláusula predispuesta80 (vid., no obstante, la STJUE 21 enero 2015-Unicaja Banco y Caixabanck–). A pesar de esta limitación del Juez, cabe preguntarse, no obstante, si el Juez puede recurrir al artículo 1258 CC (norma de carácter subsidiario), sin incurrir por ello en una infracción de los mandatos de la Directiva y de la jurisprudencia europea. Al menos no se debe rechazar de antemano para salvar aún el contrato cuando sea beneficioso para el consumidor (cf. STJUE 30 abril 2014 –Kásler–). En el mes enero de 2009 se presentó por la Comisión General de Codificación (Sección civil) una Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos81. La Propuesta dedica una sección entera a las cgc, estableciendo un régimen jurídico propio para las cgc –su concepto, regla de interpretación para las cgc de contenido dudoso, requisitos de incorporación (se refiere incluso a las cláusulas sorprendentes), cláusula general de buena fe, lista de cláusulas abusivas (lo más llamativo es que esta lista rige también para las cgc entre empresarios, si bien para las relación de consumo habrá que estar también a las leyes especiales de consumo), las consecuencias de la declaración de nulidad de una cgc por ser abusiva, ejercicio de las acciones–. Esta Propuesta, por diversas razones que no podemos explicar aquí, no tuvo prácticamente ningún eco más allá de los estrictos círculos académicos. En el mes de junio de 2013, la Sección Mercantil de la misma Comisión General de Codificación presentó la Propuesta de un Nuevo Código Mercantil, el cual también contiene normas referidas a las cgc82. La Propuesta fue asumida por el Gobierno, pero por (80) I. González Pacanowska,«Comentario al art. 83», Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complentarias, coord.. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2ª ed. 2015, p. 1169. (81)  Su redacción culminó a mediados del año 2008, y ha sido publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia, correspondiente al mes de enero de 2009. En relación con el tema que nos ocupa vid. K. J. Albiez Dohrmann, «La incorporación de las condiciones generales de la contratación en el Código Civil: una tendencia muy europea», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011, pp. 194 y ss. En la misma obra, M.ª A. Blandino Garrido, «La ineficacia de las condiciones generales de la contratación abusivas y su incidencia en el contrato», pp. 239 y ss. (82)  Pueden consultar una valoración mía al texto propuesto en «Primeras Observaciones a la Propuesta de Código Mercantil en materia de condiciones generales de la

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razones estrictamente políticas el Anteproyecto no llegó a ser presentado al Congreso de los Diputados. En mi opinión, las normas dedicadas a las cgc hubieran supuesto un retroceso al menos con respecto al texto formulado por la Sección Civil. Un último intento de codificar las cgc, esta vez en el Código civil, es la Propuesta de Código civil, redactada por la Asociación de de Profesores de Derecho civil, y aprobada por la misma en 2015 (define las cgc, establece requisitos de incorporación, determina una cláusula general de buena fe, elabora una lista de cláusulas abusivas y fija las consecuencias de la no incorporación y la nulidad de las cláusulas abusivas). Este texto está mucho más en consonancia con el articulado elaborado en 2009. En esta Propuesta se opta por mantener la legislación de consumo en esta materia y de las cgc actualmente vigente83. C. El modelo francés 13. Hasta la edición anterior de esta obra colectiva ubicamos el modelo francés entre los modelos que codifican las cgc en un Código de consumo. Con la Reforma del Código civil francés en virtud de la Ordenannce 2016131, de 10 de febrero, la regulación de las cgc deja de ser patrimonio exclusivo del Code la consommation. Por primera vez, se recoge en el artículo 1110-2 una definición del contrato de adhesión y una cláusula general de «abusividad» de las ccg. Mucho tiempo atrás, hubo en Francia, concretamente en la década de los setenta del siglo pasado, un debate sobre la protección de los consumidores en la contratación con cg, aunque el tema central fueron las cláusulas abusivas. Francia siguió en aquel momento un camino muy diferente84 y 85. En lugar de una ley de cgc, prefirió una ley de consumo. Y en lugar de un control judicial específico, eligió un control administrativo. En la Ley nº 78-23, sobre la protección e información de los consumidores de productos y de servicios, de 10 de enero de 197886, los artículos 35 a 38 tienen por materia la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas. En el primero de los preceptos, de contenido denso pero al mismo tiempo un tanto confuso, no contiene una cláusula general de buena fe, si bien señala que la «abusividad» existe cuando el profesional abusa de su poder económico y obtiene una ventaja excesiva frente al no profesional o consumidor. La determinación del carácter abusivo de una cláusula impuescontratación», La Ley, nº 8172-2013. (83)  La Propuesta está publicada por la Editorial Tirant lo Blanch, 2016 (en papel y en libro electrónico). (84)  Vid. Neumayer, op. cit., pp. 250 y ss. (85)  Vid. J. Ghestin et I. Marchesaux-van Melle, «L'évolution du droit des clauses abusives en France», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa/S. Patti, Milán, Ed. Giuffrè, t. II, 1997, pp. 1345 y ss. (86)  Vid. Sánchez Andrés, op. cit., pp. 397-399; muy ampliamente Rizzo, comparando al mismo tiempo los sistemas alemán e italiano, op. cit., pp. 303 y ss.

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ta es competencia de un organismo administrativo (art. 37) –la Comisión de Cláusulas Abusivas–, cuya composición viene previamente establecida, formando parte de ella quince personas (art. 36). Esta Comisión puede, además, recomendar la supresión o la modificación de cláusulas que presentan un carácter abusivo (art. 38). Hay que señalar que el control administrativo no es excluyente. Al margen de este control siempre ha habido un control judicial. En 1982, se crea una comisión para reformar la Ley de 1978. Se redactó una Propositions pour un Nouveau Droit de la Consommation, cuyo contenido fue publicado en 1985. Este proyecto es revisado, y en 1989 se presentó una Propositions pour un Code de la Consommation. El nuevo texto es más ordenado que la Ley de 1978. El artículo L.104 se refiere, con carácter general, a las cláusulas abusivas (se suprime la figura del profesional; y se dice que una cláusula es abusiva cuando procura una ventaja excesiva al profesional o deroga disposiciones legales imperativas). Se incorporan dos listas de cláusulas abusivas, una que declara el carácter abusivo de un elenco de cláusulas –hasta dieciocho (art. L. 105)–, y otra que declara presuntamente abusiva otras cláusulas –hasta un total de dieciséis (art. L. 107)–. En la Propuesta se mantiene el control administrativo a cargo de la Comisión de Cláusulas Abusivas (arts. L. 110-115). Después del fallido intento de la Propuesta en 1990, se aprobó el Code de la consommation por la Ley 93-949, de 26 de julio de 199387, 88 y 89, el cual dedica varios preceptos a las cláusulas abusivas (arts. L. 131-1 a 134-1). El legislador francés no tuvo en cuenta la Directiva 93/13/CEE, a pesar de la participación muy activa de la representación francesa en la redacción de este texto comunitario. Un poco más tarde, por el Decreto nº 95-96, de 1 de febrero de 1996, se adaptó el Code de la consommation a la Directiva, reformando los artículos L.132-1 y L.132-3 y añadiendo una lista de cláusulas abusivas90, 91 y 92. Una de las diferencias notables con los otros textos legales de los Estados miembros de la UE, es que en la cláusula general del párrafo primero del artículo L.132 no aparece recogido el concepto de la buena fe, y en el mismo precepto in fine determina que las disposiciones del presente artículo son de orden público. Francia, como muchos otros países de la UE, sólo conoce un control específico de las cláusulas (negociadas o no) en los contratos de consumo. (87)  Por todos, la obra colectiva Le consommateur & ses contras, París, Ed. Juris Classeur, 2002. (88)  Vid. Roppo, op. cit., pp. 453 y ss. (89)  Vid. H. Temple, «Problématiques pour un Code de la Consommation», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, vol. III, nº 11, 2013, pp. 127 y ss.En el nº 16 de la Revista el mismo autor, «Les Clauses Abusives en Droit français Positiv». (90)  Se puede consultar la traducción al español de P. Portellano Díez, en Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 619-622. (91)  Para una primera aproximación, Le consommateur..., op. cit., pp. 261 y ss. (92)  En la literatura española, vid. J. Lete Achirica, «La transposición de la Directiva 5 de abril de 1993 en el Derecho francés: La Ley de 1 de febrero de 1995 sobre cláusulas abusivas y presentación de los contratos», La Ley, D-49, 1996, pp. 1720 y ss.

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En consecuencia, los empresarios que se adhieren a las cgc han de buscar la protección que dispensan las normas del Derecho común93. Al comienzo del siglo presente se empieza a discutir ampliamente sobre la conveniencia de la inclusión en el Código civil de algunas normas generales sobre las cgc. Así, en el Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción, presentado a la comunidad jurídica francesa el 22 de septiembre de 200594, se refiere específicamente al contrato de adhesión (art. 1102.5) y a la regla de interpretación a seguir en el contrato que haya sido redactado por la influencia dominante de una parte (art. 1140.1). Después de este Anteproyecto, conocido con el nombre de Proyecto de Catala, se presentó en 2008 el Proyecto de reforma del Derecho de contratos (el Proyecto de la Chancellerie –ha sido objeto de una revisión en el año 2010–). Este texto, mucho más sencillo que el anterior, recoge una definición del contrato de adhesión (art. 10-2), establece las consecuencias de la nulidad de una cláusula en el contrato (art. 99) y reconoce la regla de la interpretación contra proferentem (art. 155-2). Un tercer proyecto, una propuesta de alternativa al anterior, fue el presentado por el Grupo de Trabajo impulsado por el Profesor Terré, el cual, sin embargo, no introduce novedades en esta materia que examinamos. Estas sucesivas propuestas, finalmente, han tenido una respuesta favorable por parte del legislador en la profunda reforma del Código civil en materia de obligaciones y contratos mediante la Ordonnance 2016-131, de 10 de febrero. Entre las diversas categorías de contratos, incluye expresamente el contrato de adhesión, definiéndolo en el artículo 1110 en los términos que siguen: «Es aquel en el que las condiciones generales, sustraídas a la negociación, son determinadas con anterioridad por una de las partes». El Código civil no se refiere al contrato de adhesión particular, contemplado en el Code de la consommation, sino al contrato de adhesión general, es decir, aquel que contiene condiciones generales. En la misma definición resalta, como principales características, de las cg la no negociación y la determinación con anterioridad por una de las partes, que es lo mismo decir que las cg son cláusulas predispuestas e impuestas por una de las partes. En este concepto caben tanto los contratos de adhesión con cg entre empresarios como los contratos de adhesión con cg con consumidores. Se da por hecho que la parte que no negocia las cgc con anterioridad es un empresario o un profesional. La parte débil puede ser un empresario, un profesional o un consumidor. El legislador francés no considera que la (93)  Son muy sugerentes las aportaciones de muchos de los autores que participan en la obra colectiva Les clauses abusives entre professionnels, dirs. C. Jamón/D. Mazeaud, París, 1998. En esta obra se debate ampliamente sobre la conveniencia o no de un control específico de contenido de las cgc entre empresarios. (94)  En España, puede consultarse el trabajo de A. Cabanillas Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción (Estudio preliminar y traducción)», ADC, 2007, pp. 621 y ss.

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protección se extienda sólo al pequeño o mediano empresario, como se propone últimamente en determinados sectores académicos y empresariales. Dada la normativa de las cláusulas no negociadas individualmente en el Code de la conommation, las normas del Código civil van a tener sobre todo una trascendencia en los contratos de adhesión general entre empresarios. El legislador francés ha cuidado que el lenguaje referido a los contratos de adhesión no difiera del utilizado en el Code de la consommation. Sin embargo, las normas del Código civil en esta materia no contienen ninguna remisión a este otro texto legal. La inclusión ex lege del contrato de adhesión general en el Código civil sólo tiene justificación si va acompañada de otras normas de protección de la parte débil del contrato. Se introduce una regla especial para la interpretación de los contratos de adhesión, que difiere de la regla general de la interpretación de los contratos negociados (contrats de gré à gré). En estos, la interpretación es en contra del acreedor y a favor del deudor. En aquéllos, la interpretación es contra a aquel que ha propuesto el contrato de adhesión (art. 1190). Cabe precisar que el objeto de la interpretación en el contrato de adhesión general son las cgc. La norma que mayor trascendencia va a tener en los contratos de adhesión general es el artículo 1171. Por primera vez, en el Derecho francés hay una cláusula general de «abusividad» de las cgc. Siguiendo la tradición francesa, la cláusula general no se refiere a la buena fe como parámetro, como límite, de las ccg. El artículo 1171 sólo dice que “en un contrato de adhesión, toda cgc que crea un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato se reputa como no escrita”. En concordancia con el artículo 1110-2, la cláusula general contenida en el artículo 1171 sólo rige para los contratos de adhesión general. Por el contrario, en el Code de la consommation el control de «abusividad», además por exigencia de la Directiva comunitaria, se extiende a los contratos individuales no negociados con los consumidores. Corresponderá a los tribunales determinar cuándo una cg causa un desquilbrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, debiendo tener en cuenta que la valoración varía según quien sea la parte débil del contrato de adhesión general. La jurisprudencia francesa tendrá oportunidad de precisar el alcance de este límite en las cgc entre empresarios. También conforme a la tradición francesa, en lugar de determinar la nulidad de las cgc que rebase el límite de la cláusula general ex artículo 1171, se establece que las cgc que son abusivas se tienen por no escritas. El párrafo del artículo 1171 establece una precisión muy importante que también figura en la L. 132-1 del Code de la consommation: El control de abusividad de las cgc no se extiende al objeto del contrato ni a la adecuación del precio a la prestación. El debate doctrinal, y hasta ideológico, que puede haber sobre el control de estos elementos del contrato queda claramente cortado ex profeso por deseo del legislador, sin perjuicio del

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control de legalidad sobre los mismos por las normas generales y especiales de obligaciones y contratos. Con esta reforma, el ordenamiento francés entra el circulo de aquellos ordenamientos jurídicos que ofrecen una protección frente a cláusulas abusivas no limitada exclusivamente a los contratos de adhesión con consumidores hasta ahora. Pero la regulación sigue siendo incompleta porque falta un marco general de las cgc. Nada dice el Código civil, por ejemplo, de los requisitos de incorporación y de transparencia en los contratos de adhesión en general. 5. Modelos de Códigos de Consumo A. El modelo griego 14. El modelo griego se alinea con los países que cuando han querido ocuparse de las cgc ha sido mediante una ley especial95. Antes de la Directiva 93/13/CEE, Grecia aprobó en 1991 la Ley de Protección de los Consumidores, la cual regula específicamente las cgc (arts. 22 y ss.), quedando, por tanto, fuera las cgc entre empresarios96. El Código civil griego, de 1940, permite, no obstante, un control de contenido indirecto de las cgc a través del artículo 200 (la interpretación de los contratos se debe hacer conforme con la buena fe según los usos de tráfico) y un control de contenido directo por medio del artículo 281 (la buena fe constituye uno de los límites del ejercicio de los derechos), siendo calificado por la doctrina como una cláusula general de buena fe97. La aprobación de la Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas obligó al legislador griego a una adaptación nueva, la cual se efectuó en una ley independiente, la Ley 2251/199498. El incumplimiento del legislador en la adaptación de la Directiva dio lugar a dos reformas parciales, en 1999 y 2007 respectivamente. Hubo otra reforma posterior, que afecta al concepto del consumidor, en la que se defiende un concepto amplio del consumidor (Ley 3587/2007). Gracias al Derecho comunitario, el control de la contratación adhesiva con consumidores se extiende también a las cláusulas no negociadas en un contrato individual; se eleva, por ley, el grado de protección de los consumidores mediante el mandato de transparencia de los contratos; se permite un control de contenido no sólo abstracto objetivo sino también subjetivo de las cláusulas no negociadas individualmente99. (95)  Por todos, P. Paparseniou, Griechisches Verbrauchervertragsrecht. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsprivatrechts, Munich, Ed. Sellier, 2008, pp. 5-79. (96)  Vid. Neumayer, op. cit., p. 489. (97)  Paparseniou, op. cit., pp. 7-8. (98)  Vid. Neumayer, op. cit., pp. 489-490. (99)  Paparseniou, op. cit., pp. 75-79.

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6. Nuevas propuestas en Europa: los modelos europeos 15. Una perspectiva nueva ofrece el llamado Derecho contractual europeo100. Este Derecho se está forjando lentamente, con pasos pequeños, pero cada vez más seguros, en busca de un marco jurídico nuevo del contrato que sirva al mercado europeo, al margen de los Derechos nacionales, del Derecho comunitario y del Derecho del comercio internacional101. Se quiere responder con este Derecho a una pregunta muy básica en el comercio europeo: ¿Qué Derecho ha de regir el contrato?102 Es más que evidente la pluralidad de ordenamientos jurídicos nacionales en la UE (de momento ya son cerca de 30 los países que son miembros de esta entidad supranacional, siendo aún mayor los ordenamientos jurídicos que pueblan esta Europa de los mercaderes)103. A pesar de la crisis que ha supuesto la salida de Gran Bretaña de la UE, y su incierta incidencia en el futuro, el proyecto de una UE cada más fuerte debe seguir adelante en sus diversas facetas, política, social, jurídica y económica. Las respuestas que se pueden encontrar en el Derecho internacional privado, y más concretamente el Convenio de Roma I, son insuficientes. Especialmente en el ámbito de las cgc la diversidad de grados de protección puede ser aprovechada, en beneficio suyo, por quien predispone e impone las cláusulas. El Derecho comunitario en el ámbito de los contratos cumple una función más limitada al estar dirigido básicamente a la protección de los consumidores, aunque se es cada vez más consciente de que el Derecho comunitario contractual debe comprometerse más si se quiere lograr una mayor armonización, incluso una «uniformización», del Derecho contractual a nivel comunitario. Como podemos intuir ya, el Derecho contractual europeo quiere cumplir al menos una función muy distinta. No pretende, al menos de momento, sustituir el Derecho comunitario contractual; tampoco quiere ser un Derecho supranacional, limitado al espacio de la UE. En realidad, está aún por definir su verdadera función. Cabe apuntar (100)  Sobre el Derecho contractual europeo, como tal, pueden ser de utilidad, entre otras, las obras de K. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, op. cit. (no obstante, es una obra muy cercana al Derecho material comunitario); M. Schmidt-Kessel, M., «Europäisches Vertragsrecht», en Europäische Methodenlehre, Ed. K. Riesenhuber, Berlín, De Gruyter Recht, 2006, 391 y ss. (3ª ed. 2015, pp. 373 ss). Desde una perspectiva más económica, vid. C. Ott/H. B. Schäfer, «Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrecht –Ökonomische Notwendigkeit oder akademisches Interesse?, en Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen», edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 203 y ss. (101)  Entre los muchísimos trabajos que hay, una breve síntesis actualizada se puede encontrar en «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», de S. Leible, ADC, 2006, pp. 1589 y ss. (102)  Lando, op. cit., p. 3. (103)  Sobre la diversidad de los ordenamientos jurídicos resultan de mucho interés algunos de los trabajos recogidos en la obra colectiva Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Ed. Mohr Siebeck, Tubinga, 2002, como el de E. M. Kieninger, «Rechtsentwicklung im Wettbewerb der Rechtsordnungen», pp. 118 y ss.

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al menos que, después de un inicial y exagerado entusiasmo de muchos europeístas de querer un Código civil de los contratos para Europa –que pronto se enfrió–, la postura mayoritaria en estos momentos es que el texto –quizá se apruebe algún día por el Parlamento europeo– sea una especie de lex mercatoria104. Sobre todo a raíz del último de los textos sobre un Derecho contractual europeo –el Marco Común de Referencia (DCFR)–, la doctrina científica se ha posicionado claramente a favor de que sea un instrumento opt-in, esto es, un instrumento a voluntad expresa de los contratantes, que, si quieren, pueden elegir como marco jurídico de sus relaciones el modelo contractual europeo105. Este marco legal no sólo puede elegirse –según la principal propuesta– en las relaciones trasnacionales, sino también en el tráfico interno, pudiéndose extender su ámbito de aplicación a las relaciones no sólo entre los profesionales y entre profesionales y consumidores sino también entre particulares. Del éxito de este modelo dependería que en el futuro se pudiera lograr aún un mayor acercamiento de los ordenamientos nacionales. 16. En el Derecho contractual europeo no podían faltar las cgc. Los cuatro textos que circulan como modelos en el mundo académico europeo –pero con una proyección cada vez más pública– se ocupan de los contratos de adhesión Existe una cierta coherencia interna, así como una evolución sucesiva, entre los PECL, el texto del Grupo Acquis y el DCFR. Un tanto distinto es el texto de Pavía en la articulación del régimen jurídico de las cgc. Necesariamente los textos se han visto influidos por la Directiva 93/13/CEE. Si ya existía un modelo para la UE, aunque en forma de una directiva de mínimo para ser transpuestas a los ordenamientos nacionales, los grupos redactores de los textos europeos no podían ignorarla. Esto se ve claramente en los PECL, cuyo texto dedica un artículo específico (art. 4:110), además con este título, a las cláusulas abusivas no negociadas individualmente. Pero, a diferencia de la Directiva, no tiene por destinatario exclusivo al consumidor, sino a cualquier contratante que no tiene (104)  Una revisión del concepto y la función de la lex mercatoria resulta sugerente el estudio de Schmidtchen, D., «Lex Mercatoria und die Evolution des Rechts», en Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott y H. B. Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 1 y ss. (105)  Sobre el DCFR y sus funciones, vid. S. Leible, «Was tun mit dem Gemeinsamen Referenzrahmen für das Europäische Vertragsrecht? –Plädoyer für ein optionales Instrument», BB, 2008, pp. 1469 y ss.; del mismo autor, «Europäisches Privatrecht am Scheideweg», NJW, 2008, 2558, ss; W. Ernst, «Der Common Frame of Reference», AcP (208), 2008, pp. 248 y ss. En España, en particular, E. Arroyo i Amayuelas, «La contribución al marco común de referencia de los principios de Derecho contractual comunitario», en Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Civitas, 2008, pp. 49 y ss. En la misma obra, S. Leible, «¿Qué hacemos con el Marco Común de Referencia? Alegato a favor de un instrumento opcional», pp. 221 y ss.; R. Schulze, «Estado actual de los debates sobre el Marco Común de Referencia», pp. 407 y ss. Una lectura crítica a las reglas europeas sobre el control de las cláusulas abusivas ofrece el trabajo de H. Eidenmüller et alt., «Hacia una revisión del acquis de consumo», La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores (dir. S. Cámara Lapuente), Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2012, pp. 123 y ss.

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poder de negociar las cláusulas. Coherente con otras normas de los PECL, el apartado primero del artículo 4:110 no se refiere sólo a la buena fe (objetiva) sino también a la lealtad que debe tener el predisponente con el adherente (la buena fe y la lealtad se convierten en arquetipos fundamentales de la contratación en las normas de este texto europeo106). Los PECL no recogen una lista de cláusulas abusivas, ni siquiera para los contratos adhesivos de consumo107. El texto prevé el control de inclusión en el artículo 2:104. Para que una cláusula no negociada individualmente forme parte de un contrato de adhesión, no basta con que haya una referencia a ella, ni siquiera cuando está firmado el contrato por el adherente, sino que el predisponente debe facilitar, según las circunstancias, el conocimiento del contrato (principio de cognoscibilidad). Al igual que la Directiva, los PECL amplían el ámbito objetivo de protección al incluir también las cláusulas que no se hayan podido negociar individualmente. Por eso, el texto no utiliza en ningún momento la expresión «cgc». Los PECL han influido en los textos posteriores. Sus aspiraciones europeas han creado, desde entonces, un clima favorable a un texto normativo a nivel europeo. Aunque en la actualidad han perdido el peso que tenían en los primeros años de su publicación, constituyen una referencia necesaria para profundizar en el Derecho comparado de los contratos. 17. Para entender la regulación de las cgc del siguiente texto, las Reglas básicas del Derecho contractual vigente en la UE del Grupo Acquis, hay que partir de una premisa que condiciona todo el texto. Esta premisa es la siguiente, según el artículo 6:101.1: Los principios y reglas que se formulan se han elaborado sobre la base del Derecho contractual existente en la UE. Se debería esperar, pues, que la regulación de las cgc siguiera las líneas diseñadas en la Directiva. Sin embargo, el texto va más lejos, principalmente porque se ocupa del contrato en general, como los PECL. El texto del Grupo Acquis pretende ser el referente del acervo comunitario en materia de Derecho contractual. Esto significa que el texto, en cuanto a las cgc, no sólo comprende la Directiva 93/13/CEE sino también las legislaciones nacionales de la UE, la jurisprudencia comunitaria y nacional y la doctrina científica. Ello nos permite comprender las razones de un texto que es más largo y mejor estructurado que la Directiva (ocupa diez artículos, algunos de ellos muy extenso). Como en los PECL, se regulan las cláusulas no negociadas individualmente, si bien se distinguen las cgc, a las que el artículo 6:101.3 denomina cláusulas estándar. La estructura del texto legal recuerda básicamente a la regulación alemana (§§ 305 y ss. BGB). En un capítulo (106)  Vid. H. Beale, «General Clauses and Specific Rules in the Principles of European Contract Law: The Good Faith Clause», pp. 205 y ss., en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann/D. Mazeaud, Ed. Kluwer Law, 2006. (107)  Realizar una lista de cláusulas abusivas, aunque sea sólo gris, resulta más difícil en la contratación entre profesionales, sobre todo a nivel europeo, por lo que no tenía mucho sentido elaborar una lista (así, en la edición española de los PECL, preparada por P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Principios de Derecho contractual europeo, Partes I y II, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003, p. 384).

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independiente, por secciones, regula el ámbito de aplicación (art. 6:101), la incorporación e interpretación de las cláusulas (arts. 6:201-6:204) y la eficacia de las cláusulas (arts. 6:301-6:306). Al referirse al contrato en general, la protección que dispensa alcanza a los contratos de adhesión entre profesionales y con consumidores. Aquí podemos ver cómo el acervo comunitario se entiende en un sentido quizá excesivamente amplio. No todos los países de la UE admiten una protección tan específica para los profesionales que son adherentes (p. ej., España, Italia y Francia, por citar algunos países económicamente fuertes, no admiten una protección como la que dispensa Alemania o Portugal al profesional). En realidad, la protección que se dispensa a los profesionales en la contratación con cg es bastante deficitaria en los Estados miembros de la UE. Para algunos, es incluso bueno para el mercado –el cual se rige por otras reglas– que la protección sea mínima, siendo suficientes las reglas tradicionales de la contratación. El distinto enfoque del texto del Grupo Acquis se quiere justificar en que la Directiva 2000/35, de 29 de junio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, protege al profesional frente a determinadas cláusulas manifiestamente abusivas o gravemente perjudiciales (según las versiones que se sigan de la Directiva). Entre las singularidades del texto del Grupo Acquis, debemos destacar el expreso mandato de transparencia de las cláusulas no negociadas individualmente (art. 6:302); los distintos presupuestos para declarar el carácter abusivo de una cláusula según el adherente sea un consumidor o un profesional (apartados 1 y 2 del art. 6:301) y una lista gris y negra de cláusulas abusivas en los contratos no negociados de consumo (arts. 6:304 y 6:305; aunque en la lista negra aparece una sola cláusula abusiva no susceptible de valoración, que es la cláusula de sumisión expresa a los tribunales del domicilio del profesional); los efectos de una cláusula abusiva y sus efectos sobre el contrato (art. 6:306). Habría que preguntarse muy seriamente si la lista que recoge este texto jurídico representa, de verdad, el acervo comunitario o es más bien una síntesis de algunos textos legales de ámbito nacional. 18. La presentación de los PECL y de los Principios Acquis allana un poco el camino para comprender mejor el Marco Común de Referencia o Draft Common Frame of Reference (DCFR) cuando se ocupa de las cgc. Ahora bien, sería un error entender que el DCFR es una síntesis de los otros dos textos europeos en la materia que es objeto de atención por nuestra parte. Pero tampoco se puede afirmar que constituye un nuevo modelo. El DCFR recoge la tradición jurídica que existe en Europa sobre las cgc así como el acervo comunitario y las aportaciones de los textos europeos en esta materia. En el Libro II, que se ocupa de los contratos en general y de otros actos jurídicos, se regulan, en la Sección Cuarta, las «unfair terms». Once artículos en total regulan las cláusulas no negociadas individualmente108. (108)  Para una primera aproximación, vid. T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms», en Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Ed. R. Schulze, Munich, Ed. Se-

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Como los textos anteriores, y coincidiendo con la Directiva 93/13/CEE, el tema central son las cláusulas no negociadas individualmente, si bien, en algún momento, se refiere específicamente a las cláusulas estándar (da una definición en el art. II.–1:109). Hay que señalar que el DCFR se refiere en otro momento a las cgc: el artículo 4:209 regula la colisión de cgc. Entre las mayores singularidades, este texto europeo articula en tres preceptos diferentes el significado de las cláusulas no negociadas abusivas, según el contrato no negociado sea entre un profesional y un consumidor (art. II.–9:404), entre no profesionales, que es lo mismo que decir entre particulares (art. II.–9:405) o entre profesionales, es decir, entre empresarios (art. II.–9:406). El DCFR no «abre» una lista negra de cláusulas abusivas, como los Principios Acquis, si bien niega cualquier eficacia a la cláusula de sumisión expresa (art. II.–9:410). La lista gris, contenida en el artículo II.– 9.411, coincide en su totalidad con la lista gris de los Principios Acquis. 19. Hemos dejado para el final el Código Europeo de Contratos, elaborado por el Grupo de Pavía, cuyo principal coordinador es el Profesor G. Gandolfi. El texto de Pavía no contiene una norma general que expresa su función, como los PECL en cuyo artículo 1:101.1 declara: «Los presentes principios tienen por objeto ser aplicados con carácter general como Derecho de los contratos en la UE». Pero al igual que los demás textos, el Código Europeo de Contratos tiene una clara vocación europea de servir de referencia para avanzar en la construcción de un Derecho contractual europeo. De entre los textos europeos, el Código Europeo de los Contratos dedica una norma específica a las cgc (art. 33), dentro del régimen jurídico del contenido del contrato, fijando en la misma norma los presupuestos para que puedan ser calificadas como tales así como los requisitos de incorporación. Determinadas condiciones generales para que sean parte de un contrato deben ser autorizadas expresamente por escrito (art. 30.4). En una norma posterior, distingue el contrato concluido por medio de fórmulas tipo o de formularios (art. 38). Resulta poco satisfactoria la regulación dada a las cláusulas abusivas (art. 30.5)109. Por una parte, el control de contenido sólo comprende las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión de consumo, quedando fuera del control las cgc entre empresarios. La influencia de la Directiva 93/13/CEE es más que evidente en la redacción de la norma, que se refiere a las cláusulas que no han sido objeto de negociación. Por otra, el texto renuncia a la elaboración de una lista de cláusulas abusivas. La similitud es aquí mayor con los PECL que con los otros dos textos europeos. Lo más llamativo del texto de Pavía es que llier, 2008, pp. 177 y ss. Vid. también A. Giménez Costa, que comenta los arts. II.–1:109 y II.–1:110 DCFR en la obra colectiva Derecho Europeo de Contratos, coords. A. Vaquer Aloy et al, tomo I, ed. Atelier, Barcelona, 2012, pp. 117 y ss. (109)  El Anteproyecto de Pavía merecería una revisión y reformulación en ulteriores versiones, según C. Martínez de Aguirre, en «Notas sobre las «condiciones relativas al contenido» del contrato (utilidad, posibilidad, licitud y determinación)», en Código europeo de contratos, Comentarios en homenaje al Prof. Dr. José Luis de los Mozos y de los Mozos, dirs. C. Vattier, J. M.ª De la Cuesta y J. M.ª Caballero, Madrid, Ed. Dykinson, t. I, 2003, p. 197.

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no tiene inconveniente en establecer un control de incorporación a favor del adherente, con independencia de que sea un consumidor o un profesional, pero rechaza un control de contenido de las cláusulas que sean abusivas en las relaciones entre empresarios (este planteamiento es similar al de España y en parte también en Italia). 7. Otros modelos de derecho continental A. El modelo israelí 20. Israel es, con toda seguridad, el primer país que aprueba una ley especial de cgc. En el año 1964 (año 5724 según el calendario judío), se aprueba la Ley de Contratos estándar110, cuyo ámbito es extenso, puesto que no se ciñe sólo a la protección de los consumidores. Es una Ley que constituye todo un avance para su tiempo. Ofrece una definición de los contratos estándar; articula una cláusula general para valorar las cgc perjudiciales; elabora una verdadera lista de cgc restrictivas; prevé, además del control judicial, un control administrativo preventivo; concede la legitimación activa de los intereses de los consumidores a determinadas asociaciones. La Ley define el contrato estándar como aquel que tiene por objeto el suministro de bienes y servicios, cuyas cláusulas o algunas de ellas han sido predispuestas, con el fin de establecer el contenido de los contratos estipulados entre predisponentes y otras personas no determinadas en cuanto a su número o identidad. Aunque no lo dice explícitamente, la ley israelí comprende tanto las cgc entre empresarios como las cgc con consumidores. La Ley formula una cláusula general de «indebida onerosidad» (unduly disadvantageous) sobre la base de dos presupuestos: a) se valorarán las cláusulas del contrato en su conjunto y toda otra circunstancia y b) si la cláusula es perjudicial a los clientes o favorece al predisponente de modo inequitativo con probable daño a los clientes (arts. 6 y 14). Las cláusulas que son onerosas pueden ser declaradas nulas (art. 14). En el artículo 15 elabora una lista con cláusulas –restrictivas– que no admiten valoración alguna111. El control no sólo es judicial, sino también administrativo –que tiene un carácter preventivo y se ejerce para proteger a los consumidores–. Por una Comisión se pueden aprobar cláusulas aun siendo restrictivas, las cuales no pueden ser atacadas durante cinco años. En 1982, Israel aprobó una nueva Ley de Contratos estandar. Aun cuando en lo sustancial esta nueva Ley sigue las directrices de la anterior Ley, in(110)  Vid., R. S. Stiglitz/G. A. Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985, pp. 101-105. A. Genovese, «La legge israelina sui contratti uniforme», Riv. dir. civ., II, pp. 480 y ss.; Sánchez Andrés, op. cit., pp. 400-401; García Amigo, op. cit., pp. 59 y ss. (111) Así Stiglitz/Stiglitz, op. cit., p. 102.

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troduce algunas novedades importantes112. La Ley nueva, a diferencia de la ley anterior, no restringe el control de las cláusulas estándar a los contratos de bienes y servicios. El hecho de que la ley mencione expresamente el concepto de supplier indica que se refiere a cualquier predisponente (proveedor, vendedor, oferente, suministrador). La Ley sigue teniendo el mismo alcance subjetivo, aun cuando en su enunciado se refiere a la protección de los consumidores. La Ley, en las definiciones, se refiere específicamente al costumer (cliente). Una de las mayores singularidades es la desaparición de la lista de las cláusulas que se consideran abusivas sin más. En su lugar, en la Sección 4 se recogen una serie de cláusulas que presuntivamente se consideran desventajosas. Puede sorprender al foráneo la supresión de la cláusula general de «onerosidad de las cláusulas». La mayor novedad de la Ley es la creación específica de un tribunal –el Tribunal de Contratos Estándar– para aprobar o invalidar las cgc. Su eficacia ha quedado demostrada desde que entró en funcionamiento en sectores tan importantes como la construcción, la banca, el transporte y los servicios113, si bien el mayor problema es el cumplimiento de las resoluciones del Tribunal114. El éxito que ha tenido la Ley en el control de las cláusulas se debe al papel activo que han desarrollado el Ministerio de Justicia y las Asociaciones de Consumidores. Este procedimiento especial de control con carácter preventivo de las cgc es perfectamente compatible con un control judicial posterior, si bien el primero es bastante más resolutivo. B. El modelo brasileño 21. En Latinoamérica115, Brasil es una referencia en lo que se refiere a la modernización del Derecho privado y, en particular, del Derecho de consumo. Desde el 10 de febrero de 2002, Brasil tiene un nuevo Código civil, cuya entrada en vigor se ha producido en enero de 2003. En la parte dedicada a los contratos en general (arts. 421 y ss.), el Cc menciona ex(112)  Vid. Neumayer, op. cit., pp. 494-495; S. Deutch, «Control of Unfair Terms in Consumer Contracts in Israel: Law and Practice», Journal of Consumer Policy, 1990, pp. 181 y ss. V. Lusthaus, «Standard Contracts in Israel. New Deveolopments», con amplia referencia bibliográfica de la Ley anterior, RabelzZ, 1990, pp. 551 y ss. (113)  Deutch, op. cit., p. 189; por sectores, vid. Lusthaus, op. cit.., pp. 563 y ss. (114) Idem, op. cit., pp. 189 y ss.; Lusthaus, op. cit., pp. 563 y ss. (115)  La situación de la protección de los contratantes débiles en los ordenamientos latinoamericanos es analizada en la obra colectiva Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996. Se recogen estudios de los ordenamientos de México, Argentina, Paraguay, Perú, Brasil, República Oriental de Uruguay, Chile, Venezuela, Colombia y Puerto Rico. La misma diversidad de sistemas de protección de los contratantes débiles que se dan en otros continentes se reproduce en Latinoamérica. La Revista de Derecho Comparado, de los edts. Rubinzal Culzoni Editores, 1999, nº 1, dedica un estudio monográfico a las cláusulas abusivas, referido también a los ordenamientos latinoamericanos («Las cláusulas abusivas en Derecho puertorriqueño», de P. F. Silva-Ruiz, pp. 11 y ss.; «Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino)», de J. Mosset Iturraspe, pp. 19 y ss.; «Cláusulas abusivas (Informe del Derecho chileno»), de C. Schmidt Hott, pp. 43 y ss.; «Cláusulas abusivas (Informe del Derecho uruguayo)», de I. Creimer y G. Muñoz, pp. 87 y ss.

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presamente el contrato de adhesión (arts. 423 y 424), pero sin definirlo. En una misma sección conviven preceptos que tienen por base la libertad contractual –con la particular afirmación, elevándola a principio general, que la libertad de contratar será ejercida en razón y en los límites de la función social del contrato (art. 421)– y que, al mismo tiempo, reconocen explícitamente el contrato de adhesión. El primero de los preceptos, el artículo 423, establece la regla de interpretación más favorable al adherente en caso de que la cláusula sea ambigua o contradictoria. Y el segundo, el artículo 424, declara la nulidad de las cláusulas insertadas en un contrato de adhesión que estipulan la renuncia anticipada del adherente de derechos según la naturaleza del negocio. Los demás límites de las cgc, salvo que sean cgc insertadas en contratos de consumo, vienen determinados por las normas generales del negocio jurídico (en particular, el art. 122) y del contrato (art. 421). No obstante, un precepto que puede cumplir una función de control de las cgc entre empresarios es el artículo 422, que recuerda mucho al artículo 1.258 del Cc español (los contratantes están obligados a guardar buena fe y lealtad en la conclusión y en la ejecución del contrato). La bandera de la defensa de los derechos de los consumidores se llevó muy alta desde que se aprobó la Constitución en 1988. El compromiso de los constituyentes de aprobar un Código de Consumo, vio su luz en 1990 con el nombre de Código de Defensa de los Consumidores116, 117 y 118, en el que existe una específica atención a las cláusulas abusivas119. El capítulo VI del texto legal, que tiene por nombre «La Protección contractual», está dividido en tres secciones: disposiciones generales (arts. 46-50), cláusulas abusivas (arts. 51-53) y los contratos de adhesión (art. 54)120. Ha de señalarse que con el Código civil 2002, las normas relacionadas con la contratación adhesiva en el Código de consumo deben ser reinterpretadas conforme a los artículos 421, 422 y 424 y demás normas concurrentes121. Entre los aspectos más significativos de las cláusulas abusivas, los textos legales no (116)  Regulado por la Ley nº 8078, de 11 de septiembre de 1990, la cual ha sido retocada y reformada desde entonces en multitud de ocasiones. (117)  Una obra verdaderamente ejemplar para conocer el Derecho contractual de consumo brasileño es la de C. Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais, 5ª ed., Revista dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006. (118)  Vid. L. A. Rizzatto Nunes, «A Experiência Brasileira do Código de Defesa do Consumidor –de setembro de 1990 a julho de 2013», Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, vol. III, nº 11, pp. 67 y ss. (119)  Vid., C. Heineck Schmitt, Cláusulas abusivas nas relações de consumo, Ed. Revista dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006, pp. 106-107. Trata el tema específicamente F. Siebeneichler de Andrade, en «As cláusulas abusivas no regime da lei brasileira de defesa do consumidor», en Las condiciones generales de la contratación y la ley 7/1998, de 13 de abril, ed. S. Espiau Espiau y otros, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, pp. 197 y ss.; R. M. López Cabana, «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (República Federativa del Brasil y República Oriental del Uruguay)», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 125 y ss. (120)  Un buen comentario a los arts. 46 y ss. ofrece N. N. Júnior, en la obra colectiva Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. 7ª, Forense Universitaria, 2001, pp. 441 y ss. (121)  Lima Marques, op. cit., 898.

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definen la cláusula abusiva ni determinan sus principales características, dejando en manos de los tribunales esta labor. No obstante, de la lista de cláusulas abusivas cabe colegir cuáles son las principales características de la «abusividad» material. Como suele suceder, cuando no está definida la cláusula abusiva, los tribunales pueden moverse entre una valoración subjetiva (ejercicio abusivo de un derecho) u objetiva (en atención a la buena fe en sentido objetivo)122. C. El modelo argentino 22. Con la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación en Argentina por la Ley 26.994 (en vigor desde el 1 de agosto de 2015) las cgc y el contrato de consumo se incoporan al principal Código de Derecho privado de este país de América del Sur. Hasta entonces las cgc no estaban reguladas y para las relaciones contractuales de consumo regía la Ley de Defensa del Consumidor (1993), que convive actualmente con el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC). Habida cuenta de las últimas reformas de códigos civiles (BGB, Codigo civil francés), se puede observar una cierta tendencia de que tanto las cgc como las relaciones contractuales de consumo deben tener su ubicación en el Código civil. La reforma argentina es aún de un mayor alcance por regular en un mismo código también los contratos comerciales. El CCyC seguramente es el primer código que es capaz de reunir en un mismo texto legal, los contratos entre particulares, los contratos de adhesión, los contratos de consumo y los contratos comerciales (otros Códigos como el italiano unifican el Derecho civil y mercantil de obligaciones, pero no insertan el contrato de consumo, y sólo regulan parcialmente las cgc). Es un logro importante en estos nuevos procesos codificadores que puede servir de referencia a los sistemas nacionales que quieren reformar sus códigos. Los artículos 984 y ss. regulan lo que el CCyC denomina «contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas». Como en el Derecho francés, el CCyC da un macro normativo a los contratos de adhesión general, es decir, a las cgc123. La predisposición unilateral es la nota principal para definir las cgc (art. 984). Ello presupone que el adherente no ha podido intervenir en la redacción en el contrato (en otros sistemas se habla de no intervención en la negociación). El principio de transparencia formal adquiere valor normativo (art. 985). Rige también la regla de preferencia de las cláusulas particulares, que son las cláusulas negociadas, sobre las cgc (art. 986). Estas normas muestran la uniformidad a nivel mundial que tiene el DCGC. Por eso, tampoco falta la regla hermenéutica contra proferentem (art. 987). El CCyC se separa, sin embargo, de otros textos (122)  Sobre cómo se resuelve la cuestión en Brasil, Lima Marques, op. cit., pp. 898 y ss., donde se recogen referencias doctrinales y jurisprudenciales. (123)  Vid. R. Stiglitz, «Comentarios de los arts. 984 a 989», en Código Civil y Comerical de la Nación Comentado, dirs. M. Herrera et alii, ed. 2ª, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2016, pp. 371 y ss.

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nacionales, pero sólo en parte, en el control de las cláusulas abusivas. Para el CCyC las cláusulas de sorpresa son abusivas (art. 988, letra c), siendo una novedad en la legislación argentina. Igualmente son abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (art. 988, letra a). La desnaturalización de las obligacioens del predisponente es un concepto tan amplio que no va a ser fácil saber cuándo se puede dar, debiéndose estar a la doctrina que establezcan los tribunales. Igual de indeterminado resulta el tercer supuesto de cláusulas abusivas: las que impliquen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resultan de las normas supletorias (art. 988, letra b). No toda renuncia ni toda restricción debería significar que la cláusula sea abusiva, como tampoco la cláusula que amplíe los derechos del predisponente que resulten de las nomas supletorias (normas dispositivas). Otros ordenamientos exigen que ello suponga una restricción importante o que la cláusula produzca un desequilibrio importante para que sea abusiva (Código civil francés), siendo el límite de toda cgc la buena fe (BGB). Una singularidad del CCyC es que precisa en el artículo 989 que el control administrativo de las cgc (control preventivo) no excluye el control judicial (que siempre es posterior). El poder de integrar el contrato –a causa de la nulidad de una cláusula– por el Juez cuando sea necesario para su subsistencia es reconocido expresamente, siempre que no comprometa la finalidad del contrato (art. 989). 8. El modelo anglosajón 23. Los sistemas que se adscriben al common law124 no tienen, por norma general, leyes dedicadas a las cgc. Son los tribunales los que ejercen una protección a quienes se sientan perjudicados por cgc lesivas para sus intereses. Pero, como suele suceder, los distintos países que pertenecen al área del common law, también tienen sus particularidades. El caso más evidente es Inglaterra que por diversas razones tiene leyes específicas sobre la contratación con cg. Por el contrario, una economía tan potente como la de los Estados Unidos no dispone hasta hoy de un cuerpo legal eficaz para proteger a los contratantes débiles. A. El modelo inglés 23. En Inglaterra existe, desde 1977, un marco jurídico específico que tiene por objetivo una mayor protección de los contratantes frente a deter(124)  Entre los muchísimos trabajos sobre el common law en la doctrina extranjera, citemos sólo algunos de los más recientes. B. Portale, Lezioni di Diritto Privato comparato, 2ª Ed., Turín, Ed. Giappichelli, 2007, pp. 43 y ss.; G. Alpa, Il diritto privato nel prisma della comparazione, Turín, Ed. G. Giappicheli, 2004, pp. 21 y ss. Más modestamente, en la obra coordinada por F. Galgano, Atlas de Derecho privado comparado, trads. J. A. Fernández Campos y R. Verdera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 25 y ss.

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minadas cláusulas contractuales125. En el common law de Gran Bretaña hay cada vez más leyes especiales, que están aumentando, y como cualquier otro país miembro de la UE, debe transponer las directivas mediante leyes escritas. En este sentido, algo está cambiando en el common law europeo. Con la salida de Gran Bretaña de la UE, el Derecho comunitario deja de ser de obligada transposición y aplicación, y probablemente se va a producir una involución que pude significar también un posible alejamiento del civil law. También está por ver cómo subsistir la parte del ordenamiento jurídico que es consecuencia de la transposición de las directivas. La Unfair Contract Terms Act (UCTA), de 26 de diciembre de 1977126, tiene por destinatario cualquier contratante que no puede negociar las cláusulas, si bien, en atención al ámbito objetivo, la normativa comprende sólo las cláusulas de exclusión y limitación de la responsabilidad civil (exemption y exclusion clauses) del empresario (business liability) en determinados contratos (seguro, contratos relativos a derechos inmobiliarios, contratos que regulan los derechos de marca y de autor, contratos de sociedad, contratos sobre operaciones inmobiliarias y ciertos contratos marítimos). La Ley no es, por tanto, una ley sobre cgc ni disciplina toda clase de cláusulas abusivas, sino que se trata de una ley de propósitos limitados127. Una de las singularidades de la normativa inglesa es que parte de un criterio específico para la valoración del carácter unfair (no equitativo, injusto o incorrecto) que hasta hace poco era desconocido en el civil law. En concreto, las cláusulas comprendidas en la UCTA han de pasar por un test de reasonableness para que pueden ser calificadas de equitativas y, por tanto, eficaces (art. 11.1)128. La Ley formula en el artículo 11 una verdadera cláusula general. A efectos de esa valoración, el requisito de la razonabilidad como presupuesto de eficacia de las cláusulas contractuales significa que las mismas han de ser correctas y estar en razón (fair and reasonable), en atención, además, a las circunstancias (guidelines) que las partes conocían o debieron razonablemente conocer y prever en el momento de la conclusión del contrato (se recoge en el Anexo II una serie de criterios o circunstancias a tener en cuenta)129. La UCTA es, en realidad, un texto codificado de la praxis judicial inglesa; es, en definitiva, una reconstrucción crítica e (125)  Una visión de conjunto del Derecho del Reino Unido en materia de cláusulas no negociadas ofrece Neumayer, op. cit., pp. 144 y ss. (no pudo tener en cuenta la Reforma de 1999). A nivel de obras generales, vid. E. Peel, The Law of Contract, Ed. 11ª, Londres, Ed. Thomson Sweet&Maxwell, 2007, pp. 238 y ss. (126)  Según las Secciones de las que está compuesta esta Ley, es aplicable también en Gales, Irlanda del Norte y Escocia. (127)  Por todos, R. Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, ed. 8ª, Londres, Thomson Sweet & Maxwell, 2005, pp. 123 y ss. y Peel, op. cit., pp. 266 y ss. En España, Sánchez Andrés, op. cit. p. 419; A. Marina García Tuñon, «El modelo ingles de control de las cláusulas injustas. La Unfair Contract Terms Act de 1977», RDBB, 1987, pp. 59-63. (128)  Vid. Lawson, op. cit., pp. 162 y ss.; P. Nebbia, Unfair Contract Terms In European Law, Oxford y Portland, Ed. Hart, 2007, pp. 58 y ss.; Peel, op. cit., pp. 290 y ss. (129)  Sánchez Andrés, op. cit., p. 422.

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interpretativa de los precedentes judiciales en materia contractual. El legislador consideró oportuno establecer una lista de cláusulas no susceptibles de valoración judicial y otra que incluye cláusulas que pueden ser valoradas por el Juez. Con motivo de la Directiva 93/13/CEE, se aprobó la Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (UTCcR)130, que, después, fue revocada por la UTCcR de 1999, que supone una mejora del texto anterior. Una de las singularidades de esta normativa específica de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores es que el control lo ejerce el Director General of Fair Trading (Director General de Defensa de la Competencia)131, el cual es aumentado considerablemente con la Reforma de 1999, si bien la decisión final la tendrán los tribunales de justicia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10 ss. (el anterior art. 8 se estructura nuevamente con la Reforma en varios preceptos). La UTCcR recoge, a semejanza de la Directiva 93/13/CEE, una cláusula general de buena fe (art. 5.1). Para determinar el carácter abusivo de una cláusula habrá que tener en cuenta la naturaleza abusiva de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que concurran en su celebración y todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del cual dependa (art. 6.1). La UTCcR termina con una lista indicativa y no exhaustiva –palabras literales del texto legal– de las cláusulas que pueden ser consideradas abusivas (unfair). La UTCcR no ha supuesto la derogación –tácita– de la UCTA, de modo que el consumidor se encuentra con dos normas, pudiendo elegir la que más le convenga132. Una de carácter general y otra de carácter más específica. Las cláusulas que tienen cabida en la UCTA pueden ser valoradas también según la UTCcR, y a la inversa, cuando son cláusulas de exclusión o de limitación de responsabilidad del empresario pueden ser examinadas según la UCTA. Afirma EBERS que de ambos textos legales se deriva una situación jurídica muy poco clara, dado que contienen una regulación superpuesta, inconsistente, así como una terminología diversa y conceptos diferentes133. Al ser anterior la UCTA a la Directiva 93/13/CEE, la normativa inglesa no tiene que ser interpretada conforme al Derecho comunitario, a diferencia de la UTCcR. Por otra parte, la UCTA sigue la única normativa especial para los empresarios que no pueden negociar el contenido de las cláusulas de exclusión o de responsabilidad con otro empresario. Para (130)  Una traducción del texto legal, de P. Portellano Díez, se encuentra en la obra Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 623 y ss. (131)  Este control previo se quería atribuir en España a los Registradores de la Propiedad. Afortunadamente esta idea, propuesta por los redactores del proyecto, fue rechazada de pleno durante la tramitación parlamentaria. (132)  Neumayer, op. cit., p. 165. (133)  EG-Verbraucherrechtskompendium –Rechtsvergleichendes Studium, dir. Schulte-Nölke, H., en colaboración con Twigg-Flesner, C. y Ebers, M., Universidad de Bielefeld (Internet), 2007, p. 393.

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Collins, la coexistencia de dos leyes de protección puede suponer en el futuro una división de los contratos entre consumidores y de los contratos entre empresarios134. Con fecha de 24 de febrero de 2005, la Law Commison y la Scottish Law han publicado un anteproyecto de regulación de cláusulas abusivas con el objetivo de unificar en un solo texto las dos regulaciones sobre los unfair terms. Este texto se ha convertido en los Consumer Rights Act 2015, en el cual se articula un régimen general de las cláusulas no negociadas y de las cláusulas abusivas, muy en consonancia con la Directiva 93/13/CEE (arts. 61 a 76). B. El modelo norteamericano 24. Es difícil hablar de un modelo cuando no hay un texto legal estructurado de cgc. Lo que dijo Sánchez Andrés en 1980 respecto de las cgc en Estados Unidos sigue plenamente vigente. En los Estados Unidos la cobertura legislativa para instrumentar un control sustantivo sobre la contratación standard ha sido siempre muy escasa. El mérito de esta labor es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes, desarrollando los principios generales del sistema, han logrado articular ciertas doctrinas135 y 136. A nivel legislativo, la principal norma de las cgc constituye el artículo 2-302 del Código Uniforme de Comercio (Uniform Comercial Code o, en abreviatura, UCC)137. No es este el lugar para valorar el significado y la importancia de este texto legal. El UCC está pensado para las operaciones comerciales transfronterizas entre los distintos Estados de los Estados Unidos de América, aunque también sirve de modelo para la legislación interna de cada uno de los Estados. Si bien la normativa está dirigida a las relaciones comerciales (entre empresarios), puede servir para las relaciones particulares. Sólo una norma se refiere, con carácter general, a las cláusulas unconscionable. Dice el artículo 2-302: (1) «Si el tribunal, como cuestión de Derecho, determina que el contrato o cualquier cláusula del mismo eran abusivos en el momento en que fue celebrado, el tribunal puede, o bien (134)  Citado por Kolkmann, en «Unfair Contract Terms in Inghilterra», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa y S. Patti, Milán, Ed. Giuffrè, t. II, 1997, p. 1.340, nota 90. (135)  Op. cit., p. 408. (136)  Una visión muy actualizada ofrece Neumayer, op. cit, pp. 104 y ss. (137)  Afirma categóricamente J. M.ª Garrido en su estudio preliminar al Uniforme Commercial Code (traducción al español realizada por este autor, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 2002), que este texto legal «no es un código, no es uniforme, no es de comercio, y no es de los Estados Unidos», p. 35. En términos menos tajantes, F. Galgano nos dice que se trata en su conjunto de un sistema objetivo de derecho mercantil: la aplicación del código no está, al menos en principio, limitada a las relaciones de las cuales sean parte los comerciantes, y por eso no da lugar a una duplicidad de sistemas de derecho privado, Atlas de Derecho Privado Comparado, coord. F. Galgano, trads. J. A. Fernández Campos y R. Verdera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, p. 94.

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denegar la ejecución del contrato, ordenar la ejecución del resto del contrato sin la cláusula abusiva, o limitar la aplicación de cualquier cláusula considerada abusiva para evitar que se produzca un resultado inicuo». (2) «Cuando el tribunal considere, a solicitud de una de las partes o de oficio, que el contrato o alguna cláusula del mismo pueden ser abusivos, se les concederá a las partes una oportunidad razonable de presentar pruebas respecto de la situación comercial, propósito y efectos del contrato o de la cláusula, a fin de auxiliar al tribunal en la determinación del carácter abusivo del contrato o de la cláusula»138. Hay que precisar que el término «abusivo» es el más aproximado, conceptual y funcionalmente, a la noción unconscionable 139 y 140. Del contenido del apartado primero del artículo 2-302 se colige que no estamos ante una cláusula general, sino ante una norma que determina los efectos de la declaración del carácter abusivo de un contrato o de una cláusula. El apartado segundo del citado precepto permite que a instancia de las partes o de oficio del tribunal se tengan en cuenta, no obstante, las circunstancias del contrato o de la cláusula (situación comercial, propósito y efectos), para determinar su carácter abusivo. El UCC no determina, sin embargo, cuándo un contrato o una cláusula se considera que tiene carácter abusivo. Para ello, se deben tener en cuenta las doctrinas elaboradas por la jurisprudencia. No obstante, en las definiciones que figuran en artículo 1-201 aparece expresamente una referencia a la good faith (buena fe) en los términos siguientes: means honesty in fact and the observance of resonable commercial standards of fair dealing. Puede sorprender a más de uno que en los Estados Unidos no exista, en ninguno de los niveles, una normativa sobre cgc en contratos con consumidores. Sólo algunas normativas específicas protegen a los consumidores (pe., el Uniform Consumer Credit Code), pero no hay, como en todos los países europeos y en muchos otros de nuestra planeta, una normativa sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores141. Aunque el mensaje del Presidente Kennedy en 1962 ante los miembros del Congreso es para muchos el comienzo de una verdadera política de protección de los consumidores en los países desarrollados, no tuvo el efecto deseado en su propio país. Ni siquiera el Magnuson-Moss Act (1975) se tradujo en una política legislativa más dinámica. Cabe citar, entre otros textos legales, la Ley de 4 de julio de 1975, conocida con el nombre Warranty Act (regula las garantías en determinadas ventas en las que el adquirente es un consumidor, ocupándose también de determinadas cláusulas relacionadas con las garantías (138)  Traducción de Garrido, op. cit., pp. 102-103. (139) Así, Garrido, op. cit., p. 59. (140)  Sobre su traducción al español, vid. Sánchez Andrés, op. cit., pp. 408-409. Guarda una relación muy estrecha con la buena fe (notable analogía) y desempeña en la práctica una función sustancialmente coincidente. Neumayer identifica este calificativo con no razonable, demasiado oneroso, deshonesto, op. cit., p. 114. (141)  Vid. Neumayer, op. cit., pp. 114-116.

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a favor del comprador, como las cláusulas de exclusión y limitación de la garantía)142. Se comprende ahora el enorme peso que tienen los tribunales para juzgar las cgc. Se han elaborado varios expedientes jurisprudenciales que expondremos a continuación brevemente. Una de las doctrinas menos conocidas en el Derecho continental es la reasonable expectations143. Según esta doctrina, las partes están vinculadas por los términos del formulario tal como razonablemente espera que estén redactados, con independencia de lo que realmente expresen. Mediante ella se trata de proteger al contratante adherente. Esta doctrina va más allá de la simple interpretación de las cláusulas escritas, o de la eliminación de determinadas cláusulas que hayan de reputarse nulas por una u otra razón; propugna el respeto de las expectativas que de manera objetivamente razonable se haya podido formar el adherente, con independencia de lo que exprese el formulario utilizado por el predisponente, de manera que tales expectativas privan de toda validez al texto firmado cuando este no sea conforme con ellas144. Esta doctrina judicial quiere ser una alternativa completa al sistema positivo de control de las cgc. No pretende sustituir la autonomía de la voluntad, sino lo que quiere es restaurar completamente la lex contractus145. De los tres expedientes judiciales, este es quizá el más endeble para proteger a los contratantes débiles, sean estos empresarios o consumidores. Los estudios demuestran que no siempre es fácil discernir si la solución que ofrecen los tribunales es con bases en reglas de interpretación de las cgc o si realiza un control más propio del expediente judicial de la unconcionability146. Otro expediente judicial es la doctrina public policy. El término public policy se presta a diversos significados; es un término poliédrico. En el ámbito de la contratación este concepto comprende los límites intrínsecos de la autonomía de la voluntad (ley, la moral y el orden público). En este sentido, la public policy constituye también un límite147, mediante el cual se (142)  Para acercarse a esta Ley, en la literatura extranjera se puede consultar a G. Alpa, Il contratto nel diritto nord-americano. Appunti e materiali, a cargo de V. Tedeschi/G. Alpa, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1980, pp. 37 y ss. (143)  Una exposición completa de esta doctrina en la literatura española se encuentra en la obra de J. A. Ballesteros Garrido, Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad, Zaragoza, Ed. J. M. Bosch, 1999, pp. 165 y ss. Esta doctrina se empezó a utilizar por algunos tribunales norteamericanos en la década de los sesenta del siglo pasado. A partir de los años setenta, la doctrina empezó a sistematizar los casos judiciales. (144)  Ballesteros Garrido, op. cit., p. 167. (145)  Ballesteros Garrido, op. cit., p. 195. (146)  Ballesteros Garrido, op. cit., pp. 212-217. (147)  Un estudio amplio del public policy como límite de las cgc, que además constituye uno de los temas centrales, viene recogido en la monografía de E. V. Hippel, Die Kontrolle der Vertragsfreiheit nach anlgo-amerikanischem Recht, Francfort del Meno, 1963.

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puede controlar las cgc148. Es frecuente el recurso a la public policy en casos de cláusulas de exclusión de la responsabilidad totalmente gravosas para el adherente o cuando la cláusula se debe al monopolio que ejerce el predisponente en un determinado sector económico (se realiza entonces un test del bargaining power). Este expediente judicial recuerda a la primera etapa de control (finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX) por parte de los tribunales en muchos países europeos, que, sobre la base de la moral y de las buenas costumbres, querían proteger a los contratantes frente a los abusos de monopolio. Entre los tres expedientes judiciales, el más importante y decisivo en un mayor y mejor control de las cgc es el expediente de la unconscionability. Es el más utilizado y el más eficaz para proteger a los contratantes –empresarios y consumidores– frente a las cláusulas abusivas149. La falta de una cláusula general de buena fe a nivel legal obliga a los tribunales a fijar los presupuestos para determinar cuándo una cg es abusiva. Ello ha dado lugar a un casuismo judicial que requiere estudios de grupo de casos, tan frecuente en la doctrina norteamericana, y que son necesarios ante la falta de listas legales de cláusulas abusivas.

9. ¿Es posible un modelo internacional? 26. No sólo existen intentos de unificación de las cgc en el Derecho comunitario y en el Derecho europeo, sino también a nivel internacional. Con la aparición del Derecho comercial internacional nace también la preocupación por la regulación de las cgc. Ello tiene que ser así cuando la mayoría de los contratos de comercio internacional se rigen por cg. El principal texto que tiene por objeto la contratación internacional entre empresarios son los Principios Unidroit para la Contratos de Comercio Internacional, que fueron concluidos en 1994 (el texto fue ampliado en el año 2004; la última versión es de 2010)150. Estos Principios constituyen un conjunto de reglas generales en materia de contratación mercantil internacional, para los cuales se tuvo en cuenta, entre otros textos, la Convención de Viena de 1980. Los Principios Unidroit necesariamente parten del reconocimiento expreso de la libertad contractual en el comercio internacional: «Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido» (art. 1.1). Pero los Principios Unidroit no pueden negar la existencia de la contratación con cláusulas estándar, las cuales son definidas en los siguientes términos: «Son aquellas preparadas con antelación por una de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, (148)  Vid. Hippel, op. cit., pp. 133 y ss. (149)  Neumayer, op. cit., pp. 116-117. (150)  Por todos, L. Alvarado Herrera y otros, Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, Ed. 2ª, Thomson-Aranzadi, 2003.

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sin negociación con la otra parte» (art. 2.1.19)151. Los Principios Unidroit no se quedan en una definición de las cgc152. Se refieren expresamente a la eficacia de las cláusulas de sorpresa y los criterios para su apreciación (art. 2.1.20), al conflicto entre cláusulas estándar y no-estándar (art. 2.1.21) y al conflicto o guerra de formularios (art. 2.1.22). Entre los tres artículos, el de mayor interés es la solución que se da a la guerra de cgc. En lugar de negar cualquier eficacia a la operación económica en la que cada empresario quiere utilizar sus cgc, procura salvarla, a no ser que una de las partes niegue claramente que quiera quedar obligada por el contrato. Si bien los Principios Unidroit no recogen una cláusula general de buena fe, sí contemplan la anulación del contrato –si bien cabe también la adaptación del mismo– por lesión económica para uno de los contratantes, derivada de un desequilibrio entre las prestaciones de las dos partes del contrato (art. 3.2.7), pudiéndose tener en cuenta, para su valoración, entre otros criterios, la dependencia que tiene un contratante respecto de otro o su falta de habilidad en la negociación y la naturaleza y finalidad del contrato (art. 3.2.7 letra a y b). 10. Un modelo internacional opcional de alcance regional 27. En el año 2015 se han presentado a la Comunidad internacional los Principios de la Organización para la Armonización del Derecho comercial en el Caribe (Principios OHADAC)153. Es un modelo de soft law que los Estados del Caribe o los operadores económicos pueden imponer libremente a sus sistemas o relaciones jurídicos, de modo que puede convertirse en un modelo de hart law. Es, en principio, un modelo opcional que sólo establece normas para las transacciones comerciales (B2B), siempre que haya un acuerdo inequívoco de las partes. Como los Principios Unidroit, los Principios OHADAC, son normas de carácter normalmente dispositivo. Dado que el comercio internacional se rige por el principio de la libertad de contratar y de la autonomía privada, los Principios OHADAC contienen, no obstante, algunas normas protectoras del contratante débil. La definición que se da de las cgc contiene elementos que recuerda al Derecho contractual europeo pero también de algunos ordenamientos de países caribeños (el art. 21.9.1 habla de cláusulas no negociadas individualmente). La cognoscibilidad de las cgc constituye un presupuesto para su (151)  También en las relaciones contractuales del comercio internacional una parte del contrato puede estar en inferioridad respecto del otro contratante. Vid., G. Alpa, que dedica un capítulo al contratante débil en el marco de los Principios Unidroit en Il diritto privato nel primsa della comparazione, Turín, Ed. G. Giappichelli, pp. 252 y ss. (152)  Vid. P. Perales Viscasillas y Pulido Begines, que comentan brevemente los artículos de los Principios Unidroit que se refieren a las cgc (obra citada en la nota anterior). (153)  El texto viene acompañado por un estudio previo y un comentario con amplias referencias de Derecho comparado sobre cada uno de los puntos que trata.

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incorporación (art. 21.9.2). Es una norma claramente protectora del empresario que se tiene que adherir a las cgc. Tampoco surten efectos para el contratante débil las cláusulas de sorpresa atendiendo a las circunstancias y al objeto del contrato (art. 21.9.2, letra a). La falta de eficacia se predica también de las cláusulas que sean excesivamente onerosas, teniendo en cuenta la naturaleza, el lenguaje y la forma en que han sido establecidas (art. 21.9.2, letra b). Aunque el adherente haya firmado el contrato, en estos dos casos se entiende que falta el requisito de cognoscibilidad. Por tanto, para los Principios OHADAC este tipo de cláusulas no se incorporan en el contrato, no son, pues, cláusulas abusivas. En el texto no podía faltar una norma sobre la batalla de formularios. Después de establecer los presupuestos de la contraoferta (art. 21.8), fija las reglas que debe regir el conflicto de formularios (art. 21.10). La solución es la misma que se dan en los Principios Unidroit (art. 2.1.22). Para resolver el conflicto, a falta de una cláusula prevista a estos efectos en el contrato, el texto propone salvar el contrato sobre la base de que las cláusulas predispuestas por una y otra parte son sustancialmente comunes (art. 21.10.1). Pero al mismo tiempo, el texto reconoce la libertad del otro contratante de rechazar las cgc informando a la contraparte previamente o después sin demora, no surtiendo, en este caso, efectos el contrato (art. 21.10.2). Como en muchos textos modernos –y no tan modernos– que quieren proteger eficazmente a los contratantes débiles, también este ha incorporado la regla de la interpretación contra proferentem (art. 4.1.3). Aunque los Principios OHADAC no contienen, al igual que los Principios Unidroit, una cláusula general de buena fe, al menos sanciona el abuso de debilidad o la dependencia en el comercio internacional con la nulidad del contrato si con ello se ha causado un perjuicio excesivo a la otra parte (art. 3.4.8).

III. Algunas cuestiones conceptuales 1. El concepto de las condiciones generales de la contratación (y las cláusulas no negociadas individualmente) 28. Es común a muchos de los textos legales que hemos manejado, su clara voluntad de definir las cgc. Hay una cierta necesidad, cuando una ley regula específicamente las cgc, de dar una definición lo más descripitiva de las cgc. Con ello, queda claramente determinado el principal ámbito de una ley de cgc. Dado que la finalidad principal de cualquier ley de cgc es la de controlar las cgc, deben quedar muy claro los presupuestos para que las cláusulas puedan ser consideradas cgc. Como referencia principal podemos citar el artículo 1.1 de la AGB-G (actual § 305.1, frase primera,

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BGB), que afirma: «Son cgc todas las cláusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos, que una parte contractual (predisponente) impone a la otra parte en el momento de la celebración del contrato». Tres, son, en principio, los presupuestos para que una cláusula pueda ser calificada de cgc: que haya sido predispuesta e impuesta para una pluralidad de contratos. La definición alemana es de las más claras sobre las cgc que podemos encontrar en el Derecho comparado. La LCGC española, en su artículo 1.1, ha sido muy fiel al concepto alemán de las cgc154. Para algunos ordenamientos jurídicos, es suficiente que la cláusula haya sido predispuesta para una pluralidad de contratos (cf. art. 6: 231 NBW) o, como también se dice, para una pluralidad de contratantes indeterminados (cf. art. 1.1 Ley portuguesa), incluso puede resultar suficiente que las cgc sean predispuestas (art. 1.341 Cc italiano). Algún sector de la doctrina alemana ha sido crítico con la expresión «imposición», que debe ser desechada cuando al menos se admite la libertad contractual. A nivel europeo, podemos tener en cuenta la definición que da el artículo II.–1:109 DCFR: «Se entiende por condiciones generales de la contratación todas aquellas cláusulas que han sido formuladas previamente para varias transacciones con diferentes partes, y que no han sido negociadas individualmente por las partes». En el mismo texto legal, artículo II.–1:110, se definen las cláusulas «no negociadas individualmente». En los ordenamientos jurídicos en los que no hay una definición de las cgc, se recurre a la doctrina y a la jurisprudencia para rellenar esta laguna155. En cualquier caso, es fundamental que se tenga muy claro cuándo se está ante unas cgc, ya que de ello depende necesariamente la aplicación de las reglas especiales que rigen para este tipo de cláusulas. Sin lugar a dudas, podemos hablar de una tipología general de cláusulas –la más importante en el mercado–, con independencia de quién sea el que las acepta. Cuestión distinta es que después se quiera limitar las reglas especiales, por razones diversas, sólo a los consumidores. En el marco comunitario se ha impuesto un nuevo concepto que pretende abarcar a cualquier cláusula no negociada. Desde la Directiva 93/13/ CE, conviven en varios textos normativos nacionales las cgc, pensadas siempre para una pluralidad de contratos, con las cláusulas no negociadas individualmente, que comprende también las cláusulas no negociadas en un contrato individual. La voluntad de querer extender también el control de las cláusulas a contratos individuales no negociados –aun cuando estos no tienen ninguna trascendencia económica en el mercado comunitario– ha obligado a todos los países de la UE a asumir en su transposición, según el artículo 3.1 de la Directiva, esta nueva formulación, a saber, «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», por lo que no era necesario referirse expresamente a las cgc (también el art. 7 del Anexo I (154)  Por su precisión y extensión, por todos, Pagador López, Condiciones generales.., op. cit., pp. 227 y ss.; también Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 112 y ss.; Ballesteros Garrido, op. cit., pp. 59 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 97 y ss. (155)  El concepto de las cgc se debe, fundamentalmente, a la doctrina y a la jurisprudencia alemana.

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de la PCESL se refiere específicamente a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente). Sólo los ordenamientos jurídicos que regulan específicamente las cgc (alemán, español, italiano, portugués) han tenido que insertar en su texto normativo la figura de las cláusulas no negociadas individualmente. Para que podamos hablar de cgc es suficiente, en principio, que haya una pluralidad de contratos con las mismas condiciones para presumir que no ha habido ni va a haber negociación. La pluralidad de los contratos presupone predisposición, prerredacción, incluso imposición. Sin embargo, cuando estamos en presencia de un solo contrato habría que presumir que es resultado de una negociación. Como es obvio, es mucho más difícil probar que en un contrato individual no hayan sido negociadas las cláusulas que cuando unas mismas cláusulas se utilizan para una pluralidad de contratos. En la contratación con cg queda, en principio, descartada de antemano la negociación. Sin embargo, para la Directiva, lo determinante es que el consumidor no haya podido influir en la negociación156, presupuesto este que, en el orden fáctico, se presta a problemas de interpretación (en una relación individual es mucho más fácil influir en el iter negotialis que cuando un empresario utiliza un mismo contrato para cualquier cliente). En el orden estrictamente económico al que utiliza unos mismos contratos no le interesa la negociación. En la contratación individual siempre está abierta la puerta a la negociación, aun cuando al principio se ponen obstáculos para que la otra parte pueda influir en el contrato. Lo que, en realidad, es un fenómeno aislado, esto es, la contratación individual no negociada, recibe con la Directiva un mismo tratamiento, lo que, desde el punto de la protección de los consumidores, es defendible, pero no es un problema del funcionamiento del mercado, por lo que sorprende que el legislador comunitario haya optado por establecer un régimen (de contenido mínimo) para todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores. Esta particularidad explica que otros ordenamientos jurídicos que están fuera del sistema comunitario sólo se ocupen de las cgc, como de antaño también las primeras leyes de protección del contratante débil en Europa. Si bien en el marco del Derecho comparado comunitario nos podemos referir genéricamente a las cláusulas no negociadas individualmente (en las que están incluidas las cgc), fuera de él las normas de protección tienen por objeto sólo las cgc. Esta matización es importante, ya que es obvio que la protección que dispensan los países comunitarios es mayor que la de muchos ordenamientos de otros países. Sin embargo, se da la paradoja (156)  Sobre el significado de la falta de influencia del contratante en el contrato, y su significado que supone esta nueva formulación para el DCGC, vid. U. Wackenbarth, «Unternehmer, Verbraucher und die Rechtfertigung der Inhaltskontrolle vorfomulierter Verträge», AcP, 2000, pp. 45 y ss. Personalmente me he ocupado de este tema en «Las cláusulas individuales no negociadas y la teoría de las condiciones generales de la contratación», Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2004, pp. 76 y ss.

III.  Algunas cuestiones conceptuales

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de que en los países comunitarios en los que se protege específicamente a los empresarios, esa protección no les alcanza cuando celebran contratos individuales no negociados. 2. El predisponente (empresario-profesional) 29. Con el DCGC, ha entrado una nueva figura contractual que es el predisponente. Nuevamente, tenemos que recurrir a la AGB-G –por ser la primera– que en su artículo 1 (actual § 305.1 BGB) utiliza el término Verwender, cuya traducción al castellano es comúnmente «predisponente». No deja de tener un significado abstracto, puesto que cualquiera puede ser predisponente, en tanto y en cuanto cualquiera puede determinar de antemano el contenido de las cláusulas. En el marco de las cgc, el predisponente se identifica necesariamente con el empresario, aunque cada vez más son los textos legales que recurren al término profesional, que comprende también la figura del empresario. Especialmente en el marco de los contratos de consumo no negociados se sustituye el término «predisponente» por el de empresario (el BGB define con carácter general el empresario en el § 14 y sirve de criterio de delimitación del ámbito subjetivo en el § 310.3) o profesional (así, art. 132.1 de la Ley francesa de 1 de febrero de 1996, art. 1.469 bis Cc italiano y el art. 33 del Codice del Consumo), que son, al fin y al cabo, los sujetos económicos que intervienen en el mercado y permiten la circulación de los bienes de consumo. Muy aséptica es la redacción del artículo 4:110 PECL y del artículo 33 del Código Europeo de Contratos, que se refieren, sin más, a las partes de la contratación con cg. En el Derecho comunitario y en los derechos nacionales de la UE se suele encontrar definiciones del empresario y el profesional [así, el art. 2, letra a, de la Directiva 93/13/ CEE, se dice que es profesional «toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada»157 y 158]. No es de extrañar, pues, que junto al término «predisponente» aparecen en los textos legales también los términos empresario o profesional (cf. art. 1 LCGC). Se puede discrepar con los textos legales que utilizan el término empresario o prefieren el término profesional (en nuestro propio Derecho, el art. 2., letra a, LCGC se refiere al profesional y el TRLGDCU, en el título dedicado a las cgc y cláusulas abusivas, utiliza, en los arts. 80 y ss. la palabra empresario, cuya definición viene en el art. 4). En el Derecho privado europeo tampoco hay unanimidad. Los Principios Acquis prefieren referirse al profesional: «Es profesional cualquier persona física o jurídica, de titularidad pública o privada, que actúe autónomamente con finalidad comercial, laboral o profesional, incluso cuando no pretenda obtener lucro con tal actividad» (art. 1:202). Se parte, pues, de un concepto amplio de profesional, habida (157)  Por todos, en España sobre el ámbito de aplicación subjetiva de la Directiva, Pagador López, op. cit., pp. 42 y ss. (158)  La Ley inglesa sobre las cláusulas abusivas de 1994 se refiere al vendedor y al suministrador en vez de profesional o empresario.

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cuenta de que la mayoría de los profesionales actúan hoy en el mercado con técnicas empresariales, incluso cuando son profesionales colegiados –publicidad, marketing, competencia...–. En el DCFR, por el contrario, el término más común es el de «empresario» (cf. arts. II.– 9:401 y ss. y su definición en el Anexo I). 3. El adherente 30. En toda relación contractual hay al menos dos partes. Quien utiliza cgc –predisponente, empresario, profesional– tiene clientes potenciales que pueden aceptar las mismas si están interesados en un determinado producto o servicio. En términos muy abstractos, los clientes son adherentes (al adherente se refiere literalmente el art. 2.3 LCGC), pero, como sujetos económicos que son, es preferible identificarlos con lo que realmente son: empresarios (también profesionales) o consumidores. Los ordenamientos que protegen a los empresarios –que no dejará de ser una protección diferenciada respecto de los consumidores– tendrán que referirse necesariamente a los empresarios (incluido los profesionales). El término adherente, que viene de la figura francesa del contrato de adhesión, sólo expresa la idea de que no tiene posibilidad de negociar el contenido de las cláusulas, sólo puede adherirse a ellas, siendo este su principal acto de libertad contractual, que se manifiesta a través de la aceptación de las cláusulas. Otra cosa bien distinta es la libertad económica que tiene cualquier persona de poder elegir (y pagar) un determinado producto y servicio. La doctrina suele referirse muchas veces al contratante débil, término este que no deja de tener un significado muy relativo, ya que no expresa claramente su posición contractual. La oleada de leyes de consumo que quieren proteger al consumidor en su posición contractual frente al empresario y en muchos otros ámbitos de la vida económica, ha hecho necesario definir la figura del consumidor (en Alemania se define con carácter general en el § 13 BGB). Lo que era un concepto claramente económico ha sido elevado a categoría jurídica. En las leyes de consumo encontramos comúnmente una definición del consumidor para delimitar, así, el ámbito subjetivo de la protección que dispensan. En la protección del consumidor que se adhiere a cláusulas debe quedar claro quién es consumidor, con independencia del grado de protección que se otorga cuando no se es consumidor. Cualquier país desarrollado tiene hoy leyes de consumo. Sin embargo, no existe un concepto único de consumidor. Puede haber una idea más subjetiva del consumidor –en cuanto sujeto que se relaciona con un empresario– o más objetiva –destinatario final de productos o contratante que adquiere productos o servicios ajenos a su actividad (es la base de la definición comunitaria al menos en la contratación no negociada)–. Puede haber un concepto más amplio (el que sea destinatario final de un producto o servicio (art. 2 del Código de Consumo brasileño) o un concepto más estricto [nuestro sistema, que adoptó inicialmente por un concepto amplio, ha elegido finalmente un concepto estricto –cf. la LGDCU antes del Texto Refundido

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de 2007159 y su redacción posterior, A causa de la Directiva 2011/83/UE se reformuló el concepto de consumidor en el artículo 3 mediante la Ley 3/2014 en los términos que siguen: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial empresarial, oficio o profesión». Puede comprender la persona jurídica (art. 3 TRLGDCU; art. 2 del Código de Consumo brasileño) o sólo la persona física (todas las directivas sobre consumo se refieren a la persona física; cf. p. ej., el § 13 BGB o el art. 1, letra a, del Codice del Consumo; los Principios Acquis, que son reflejo del acervo comunitario, definen el consumidor teniendo en consideración sólo la persona física –art. 1:201–). El concepto puede variar en cada ley de consumo, si bien la mayoría de las leyes parten de un concepto objetivo y estricto del consumidor, dejando fuera a la persona jurídica160. Un tanto singular es la Ley francesa de 1996 que en su artículo L.132.–1 se refiere, junto al consumidor, al no profesional, distinción que sólo puede introducir más complejidad que claridad en la solución de problemas concretos en la contratación de consumo. La jurisprudencia francesa está primordialmente orientada a incluir al profesional en la categoría del consumidor cuando se trate de una adquisición efectuada fuera de su actividad profesional, debiendo ser interpretado en sentido restrictivo el fin de la adquisición de un bien o de un servicio161. Aunque la protección de los consumidores se ha convertido casi en un Derecho universal, las soluciones de cómo se debe proteger a los consumidores están condicionadas a las respuestas legales que ofrece cada ordenamiento jurídico. Ni siquiera el Derecho comunitario ha logrado una unificación de lo que en la UE se debe entender por consumidor (tampoco en el ámbito de la contratación adhesiva)162. El TJUE poco a poco va perfilando el concepto de consumidor, como en la S. 30 septiembre 2015 (C-110/14), según la cual considera consumidores a los profesionales que tratan fuera (159)  En sede de la contratación adhesiva, por todos, Pagador López, Condiciones generales.., op. cit., pp. 150 y ss. (160)  Para comprender esta figura económica y jurídica a nivel comunitario y europeo puede ser muy útil el estudio de S. Cámara Lapuente, «El concepto legal de "consumidor" en el Derecho privado europeo y el Derecho español: aspectos controvertidos y no resueltos», Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), vol. 3, nº 1, pp. 84 y ss. (161)  Vid., Ghestin/Marchessaux-van Melle, op. cit., en particular, pp. 1348 y ss.; Lete Achirica, op. cit., pp. 1724-1725. (162)  Una de las últimas valoraciones sobre el concepto del consumidor en el Derecho comunitario las realiza R. Mastroianni, en «Tutela de los consumidores y Derecho comunitario de la competencia: La contribución a la formación de un Derecho privado europeo», en Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Civitas, 2008, pp. 262. El autor examina la cuestión unitaria de consumidor final en el Derecho comunitario, valorando las distintas propuestas a nivel comunitario. Entre otras consideraciones, afirma que no es del todo racional la apriorística exclusión de las personas jurídicas de la noción de consumidor. En Alemania, una visión completa sobre la protección del consumidor en el Derecho alemán se encuentra en el tratado Verbraucherschutzrecht, de M. Tamm, Ed. Mohr Siebeck. 2011 (sobre el concepto de consumidor y de empresario, en particular, pp. 319 y ss.).

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de su actividad habitual (en el caso concreto se considera consumidor al abogado que firma con un banco un crédito sin que se especifique el destino del mismo). También se ha pronunciado, fijando criterios, en casos de actos de consumo de naturaleza mixta (así, STJUE 20 enero 2005, C-464/01, en la que se examina si la compra de una compra de tejas defectuosas es un contrato de consumo suscrito por un granjero para una granja que sirve también de vivienda familiar). 4. El significado de las cláusulas abusivas El término cláusula abusiva es un concepto relativamente moderno. Mientras el término cgc se acuña muy pronto durante el siglo XIX, y el contrato de adhesión es un concepto de comienzos del siglo XX, el término cláusula abusiva adquiere un significado propio sobre todo a partir de la aparición del Derecho de los consumidores163, y en particular con la Ley francesa de 1978 sobre la protección de los consumidores. Si en el plano subjetivo de las relaciones contractuales significa utilizar el poder en provecho propio –el poder de fijar el contenido del contrato por tener el poder económico en el mercado–, en el plano objetivo significa introducir un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato que no es admisible por resultar excesivo para el Derecho. Es en los Códigos de consumo que protegen a los consumidores en los contratos donde aparece expresamente el término de cláusula abusiva (así el art. 51 del Código de consumo brasileño o el art. 10.1, letra b, 3º LGDCU en su primera versión). Es a partir de la Directiva 93/13/CEE cuando en la UE se generaliza la expresión «cláusulas abusivas». Debe señalarse que mientras que las cgc y las cláusulas no negociadas en un contrato individual son prácticas contractuales totalmente legítimas, las cláusulas abusivas expresan una clara extralimitación en el contrato que debe ser sancionada, la cual puede darse incluso en un contrato negociado. Aun así, como veremos, la mayoría de los ordenamientos jurídicos que regulan las cláusulas abusivas tienen por objeto establecer límites a las cláusulas no negociadas individualmente. Es con la Directiva 93/13/CEE cuando se precisan claramente los requisitos que han de darse para poder calificar que una cláusula sea abusiva, siendo un criterio delimitador fundamental la buena fe, si bien lo decisivo es que la cláusula provoque un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en el contrato. El artículo 3.1 de la Directiva se ha convertido en una norma modelo para determinar los límites de las cláusulas, más allá de los límites intrínsecos que rigen en cualquier ordenamiento jurídico, aun cuando su transposición al ordenamiento nacional no ha sido igual. Toma nota de esta Directiva el PCESL, pero con la singularidad de determinar el significado de (163)  Uno de los mejores estudios comparativos, aunque limitado a los ordenamientos alemán, francés e italiano, así como al comunitario, es el realizado por Rizzo, op. cit.

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«abusivo» según el contrato sea entre un empresario y un consumidor (art. II.–9:403) entre partes no empresarias (art. II.–9:404) y entre empresarios (art. II.–9:405)164. En el Anexo I de la PCESL se describe en el artículo 83.1 en términos generales lo que es una cláusula abusiva en los contratos entre comerciantes y consumidores, añadiendo en el apartado segundo, una serie de criterios para valorar el carácter abusivo de una cláusula (es semejante a la Directiva 93/11/CEE). El significado de la cláusula abusiva, sin embargo, no es el mismo para los contratos entre empresarios, según se desprende del artículo 86.1. (es fundamental que la «abusividad» resulte, según la letra b, «de tal naturaleza que su aplicación se aparta manifiestamente de las buenas prácticas comerciales, en contrato de las exigencias de la buena fe contractual»). Más también se suprime como criterio para determinar la abusividad de una cláusula el cumplimiento del deber de transparencia según el artículo 82. Si comparamos este texto con el § 305.1 BGB, la protección que se quiere dispensar a los empresarios-adherentes en la compraventa europea y otros contratos relacionados que contengan cláusulas perjudiciales es menor que en el Derecho alemán.

IV. La regulación legal de las condiciones generales de la contratación: una cuestión de control más intenso 1. La necesidad de controles específicos 32. Los modelos legales de las cgc responden a un mayor control que no pueden dar las normas generales de la contratación. Ya hace muchos años, E. POLO distinguía entre el control preventivo en la formulación de las cgc, el control legislativo sobre el contenido, el control judicial y extrajudicial de las cgc165. Estos controles no siempre son excluyentes, pudiendo ser perfectamente compatibles. Cabe añadir otras clasificaciones como, p. ej., el control individual y el control colectivo o abstracto, así como el control corporativo, o el control de transparencia (formal y material) y el control material. Todos estos controles tienen por finalidad intensificar la protección de los contratantes que no pueden negociar el contenido de los contratos. En principio, el control se ejercía sobre las cgc, incluso en algunos ordenamientos jurídicos en los que el adherente es un empresario, y después se ha extendido a los contratos de consumo no negociados individualmente. Los controles que se ejercen son comúnmente controles específicos que, por norma general, responden a un previo diseño legislativo de protección de los contratantes adherentes, en el que el Derecho (164)  Vid. M.ª A. Blandino Garrido, «Cláusulas abusivas en el DCFR», en la obra colectiva Derecho Europeo de Contratos, coords. A. Vaquer Aloyet alii, tomo I, ed. Atelier, Barcelona, 2012, pp. 639 y ss. (165)  «Protección del contratante y condiciones generales de los contratos», Madrid, Cuadernos Civitas, 1990, pp. 41 y ss.

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comparado ha ejercido siempre una gran influencia. Vamos a exponer brevemente los distintos controles a partir de la experiencia de algunos modelos legales. 2. El control preventivo 33. Los controles preventivos pueden ser muy diversos: autocontrol de las cgc a petición propia de las empresas ante un organismo competente, determinación del contenido de las cgc mediante acuerdos entre las empresas y determinadas asociaciones, intervención de organismos creados ad hoc, autorización previa de las cgc por un órgano administrativo especial. Estos controles preventivos están más pensados para la defensa de los consumidores que para los empresarios, que también pueden sufrir las consecuencias de la falta de un poder de negociación. Cada uno de los controles presenta sus características propias, a veces condicionadas por la cultura y la praxis contractual de los países. Es frecuente que se utilicen varios controles preventivos en un mismo sistema sin que haya coordinación entre ellos. Los controles preventivos, por muy importantes que sean, no aseguran una protección eficaz de los contratantes débiles, pero tienen la ventaja de que son al menos controles integrales, siendo objeto de control todas las cláusulas de determinados contratos en un determinado sector económico. A nadie se le debe escapar que esos controles pueden venir condicionados y presionados por toda clase de circunstancias y por los intereses de los propios empresarios. 34. Quizá uno de los controles preventivos menos eficaces en el tiempo, al menos en cuanto a la persuasión de que no se utilicen cgc perjudiciales frente a los consumidores, es la elaboración de códigos de conducta y de prácticas comerciales en pro de los consumidores, tan frecuente en los países anglosajones166. En España, los escándalos en el sector bancario, como el uso de las preferentes, de las cláusulas suelo y de otras las cláusulas abusivas en los prestamos hipotecarios, demuestran que las normas de buena conducta no han dado los resultados que se esperaban167. Más eficaz es la protección que se obtiene mediante acuerdos sobre el contenido de las cláusulas estándar entre las empresas y las asociaciones de consumidores, auspiciados normalmente por algún organismo independiente. En los países más desarrollados incluso es frecuente que se logren acuerdos en virtud de los cuales se establece el contenido de las cgc que se utilizan entre empresarios en la contratación en un determinado sector económico. En (166)  En Gran Bretaña, la Fair Traiding Act, de 1973, instituyó la figura del Director General de Prácticas comerciales, entre cuyas misiones figura la preparación y difusión entre sus miembros en la defensa y promoción de los intereses de los consumidores en el Reino Unido (desde 2002, viene regulado este control según la Enterprise Act). Con la Unfair Terms in Consumer Contract Regulations de 1999 se ha creado la Office of Fair Trading (cf. PEEL, op. cit., pp. 307-309). (167)  En este sentido, es muy significativa la STS 9 de mayo de 2013 que declara nula una cláusula de suelo en un prestamo hipotecario, pero por falta de transparencia.

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Alemania es bastante generalizada la práctica de las recomendaciones de cgc que se consideran ajustadas a los intereses de las partes para disminuir, así, la litigiosidad. Son iniciativas a nivel nacional. En Alemania, existe una práctica consiste en la formulación de recomendaciones para las cgc de los contratos de seguro de mar, para la ejecución de contratos de obra, para el transporte marítimo y para el depósito y el fletamento. Donde está más depurado este tipo de control preventivo es en Francia, donde la Ley de 10 de enero de 1978 contemplaba expresamente una Comisión de Cláusulas Abusivas que puede suprimir o modificar cláusulas por ser abusivas para los consumidores o no profesionales, pero las decisiones no dejan de ser recomendaciones, sin fuerza obligatoria alguna (sólo por decretos posteriores se podía prohibir, limitar o reglamentar las cláusulas abusivas). La Comisión de Cláusulas Abusivas intervenía en calidad de «conciliador» entre empresarios y consumidores. Un control que, por otro lado, podía servir de base para la elaboración de contratos-tipo en determinados sectores económicos. Este tipo de control, de naturaleza administrativa, se ha mantenido en la Ley de 26 de julio de 1993, a pesar del poco éxito que ha tenido con anterioridad168. Respecto de la primera ley francesa, resulta llamativo que la voluntad del legislador era que sólo este organismo tenía facultades para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas, excluyendo, en principio, a los tribunales de justicia de esta función, si bien podían pronunciarse sobre cláusulas abusivas169. De entrada, un sistema de estas características puede resultar rígido, arbitrario y de dudosa constitucionalidad170. También existen algunas iniciativas a nivel europeo e internacional para facilitar, sobre todo, las operaciones transfronterizas (así, p. ej., la Liaison Group of the European Mechanical, Electrical, Electronic and Metalworking, que tiene, entre otros objetivos, la elaboración y revisión de modelos de contratos y cgc para facilitar a las empresas en estos sectores la contratación; o las cláusulas contractuales 2004 de la CCI para el comercio electrónico –ICC Terms 2004–). Estas prácticas no implican, sin embargo, un juicio de validez sobre las cláusulas. 35. Un control preventivo más severo es cuando un organismo creado ad hoc tiene competencia para valorar las cgc siempre y cuando una empresa se someta al mismo para su aprobación. Un país pionero en este tipo de control ha sido Israel, que ya en su primera Ley de 1964 eligió este tipo de control, de carácter administrativo, instituyendo el Standard Contracts Tribu(168)  Vid., Lete Achirica, op. cit., p. 1720. (169)  Aun así se pensó que podían juzgar las cláusulas, incluso aquellas que estuviesen aprobadas por un Decreto. Cf. J. Ghestin, «Le pouvoir du juge d'annuller une clause en la qualifiant d'abusive malgré l'absence d'un décret prévu par la loi du 10 janv. 1978 sur l'information et la protection des consommateurs», Rec. Sirey, 1990, Jur., p. 295. Sobre la cuestión, vid. también Lete Achirica, op. cit., pp. 1721-1722. (170)  Cf. A. Sinay-Cytermann, «La Commission des clauses abusives et le droit commun des obligations», Riv. Trim. Dr. Civ., 1985, pp. 471 y ss.; Rizzo, op. cit., pp. 356.

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nal, que, en un procedimiento especial, está facultado para pronunciarse sobre el carácter abusivo de las cgc171. En Latinoamérica hay una cierta tendencia a potenciar el control preventivo de las cgc en los contratos de consumo. El Código de Consumo brasileño contemplaba un control preventivo del Ministerio Público, pero fue vetado172. En México, la Ley Protección de Consumidores, de 24 de diciembre de 1994, prevé un Registro de cgc, del que es competente la Procuraduría de Protección del Consumidor. Sólo son registrados los contratos de adhesión que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial sujete a dicho registro mediante normas oficiales mexicanas. La Procuraduría de Protección del Consumidor se limita a verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposiciones de la ley. Ello no excluye que los empresarios puedan solicitar la inscripción de los contratos de adhesión que no han estado sujetos a un control previo por parte de la Administración173. La Ley de Protección al Consumidor venezolana, de 24 de marzo de 1992, autoriza al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor, de oficio o a solicitud del interesado, para examinar las cláusulas de cualquier contrato de adhesión que perjudiquen o puedan perjudicar los derechos del consumidor consagrados en esta Ley y ordenar las modificaciones correspondientes174 y 175. El Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina (2015) recuerda que la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial (art. 989). En España, el control administrativo previo está previsto expresamente para las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones públicas competentes, cuando así se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta prevista en el TRLGDCU u otras leyes (art. 81.1 el TRLGDCU). 3. El control legislativo 36. El control legislativo es un control preventivo, pero indirecto. Todas las leyes que tienen por objetivo el control de las cláusulas abusivas establecen una lista de cláusulas que se consideran abusivas176. La AGB-G fue (171)  Su eficacia está más que probada, siendo menos eficaz la labor de los tribunales ordinarios en el control de las cgc. Vid., Deutch, op. cit. (172)  Vid. Siebeneichler de Andrade, op. cit., p. 212. (173)  Vid. J. M.ª Abascal Zamora, «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (México)», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996, p. 56. (174)  En la misma obra citada en la nota anterior, vid., J. Melich Orsini, «Las condiciones generales y cláusulas abusivas», pp. 169 y ss. (175)  En Brásil, vid. H. Carpena, «Ministerio Público –Prevenção e Repressão des Cláusulas Abusivas nos Contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileira de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 11 y ss. (176)  Polo habla de una tipificación de cláusulas abusivas, op. cit., p. 62.

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de las primeras que estableció con claridad una lista de cláusulas abusivas, llegando a diferenciar entre cláusulas absolutamente abusivas y otras relativamente abusivas. Ha de precisarse que esta lista de cláusulas abusivas provenía de la experiencia jurisprudencial alemana. Ello no ha impedido que otros países hayan tomado como ejemplo la lista de cláusulas abusivas según el Derecho alemán. Con una lista de cláusulas abusivas se quiere lograr un efecto inmediato en los empresarios para que no utilicen cgc abusivas en sus contratos, pudiendo evitar, así, un litigio y los costes (procesales, económicos –directos e indirectos–) que se puedan producir en caso de que se aprecie el carácter abusivo de determinadas cláusulas. No deja de ser un control endeble, primero, porque la mayoría de las empresas hacen omiso a la lista de cláusulas abusivas, y, segundo, porque la ingeniería jurídica es capaz de inventar nuevas cláusulas que no siempre tienen encaje en la lista. Este control pretende ser más eficaz con la elaboración de listas de cláusulas abusivas que no admiten valoración judicial alguna (la llamada lista negra de cláusulas abusivas). Es una clara distinción que aparece en la AGB-G, a la que se ha acogido también la legislación portuguesa. Muchos ordenamientos establecen, sin más, una lista de cláusulas abusivas, sin distinguir si admiten o no una valoración judicial, debiéndose estar a la interpretación de la norma concreta que determina la «abusividad» de una cláusula. Éste es el caso del TRLGDCU, del Código de consumo francés o de la legislación británica de 1994. Algunos textos parten de una presunción iurs tantum de «abusividad» de las cláusulas que se consideran ex lege abusivas (p. ej., en Italia el Código civil y el Código de Consumo), lo que admite prueba en contra por parte del empresario. La Directiva 93/13/CEE sólo estableció una lista indicativa, sin mayor vinculación para los Estados miembros de la UE, los cuales tienen libertad para determinar qué cláusulas se consideran abusivas. Se consideró que una lista no era materia de contenido mínimo, lo cual ha tenido, sin embargo, un efecto negativo –al menos en atención al contenido a las leyes nacionales– en la protección de los consumidores, dada la disparidad que hay entre las listas de cláusulas abusivas177. La lista de cláusulas abusivas es una técnica legislativa comúnmente utilizada en la protección de los consumidores. Sin embargo, son pocos los textos legislativos que elaboran una lista de cláusulas abusivas para las cgc entre empresarios. Se argumenta que una protección tan específica puede resultar negativa para el funcionamiento del mercado. Además, los empresarios tienen otros instrumentos para poder defenderse de cláusulas abusivas. Aun así la Unfair Contract Terms Act de 1977 elaboró una serie de cláusulas, algunas de las cuales se consideran también abusivas en las relaciones entre empresarios. El texto más claro de cómo debe elaborarse una (177)  La Propuesta de la Directiva sobre los derechos de consumidores, de 2008, consideró necesario establecer dos listas diferenciadas de cláusulas abusivas, como también ahora la PCESL (vid. Anexo I cf. arts. 84 y 85 para los contratos entre comerciantes y empresarios). Sin embargo, esta idea ha sido abandonada después por los legisladores comunitarios.

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lista en el ámbito de las relaciones entre empresarios es la Ley portuguesa sobre cgc (en sus dos versiones), que incluso llega a distinguir entre cláusulas absoluta y relativamente prohibidas. El Derecho portugués rompe aquí claramente con el modelo alemán, que, desde el primer momento, tenía claro que la cláusula general de buena fe es suficiente para proteger a los empresarios. En la fracasada Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de la compraventa europea no se establece una lista de cláusulas abusivas en los contratos no negociados entre empresarios. Una relación de cláusulas consideradas absoluta o relativamente abusivas, seleccionadas cuidadosamente por el legislador, no atenta contra ningún mandato constitucional, no supone una injerencia en la libertad contractual, máxime si con la lista se trata de proteger al contratante débil. 4. El control judicial 37. La mayoría de los sistemas legales de un control específico de las cgc han optado por un control judicial. Necesariamente se trata de un control a posteriori178. El carácter abusivo de una cgc requiere un pronunciamiento valorativo. Se considera que ese pronunciamiento debe corresponder a los tribunales de justicia, que son los que mejor pueden valorar e interpretar los requisitos de incorporación así como el contenido del contrato y las circunstancias que lo rodean, con independencia de que el control sea meramente individual o abstracto. Con mucha razón, afirma el Profesor Polo, que en el Derecho comparado el control judicial se apoya en dos técnicas que responden a sistemas diferentes: la procedente del Derecho europeo y preferentemente continental, en la que el control judicial se funda en la previa existencia de un control legislativo establecido mediante una tipificación legal de conductas y criterios; y la procedente del Derecho anglosajón y norteamericano, que obedece a la aplicación de principios jurídicos y reglas interpretativas no escritas y su desarrollo jurisprudencial basado en unas más amplias potestades juzgadoras de los tribunales179. Aunque, como él mismo señala, se observa un progresivo acercamiento entre ambos sistemas180. Antes del Brexit el Derecho anglosajón tuvo que asumir, necesariamente, técnicas que son propias del Derecho continental. No obstante, (178)  Sobre el control judicial, y en particular en relación con las cgc, por todos, vid. L. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, Munich, Ed. C. Beck, 1992. Son interesantes las reflexiones de Hart sobre la evolución jurisprudencial en Alemania, explicando cómo del control monopolista se pasó a un mayor control de la libertad contractual y autonomía privada, op. cit., pp. 127 y ss. Vid. también la nota 93 de la obra de Polo (op. cit.), donde se relacionan trabajos doctrinales sobre el control judicial de las cgc, así como las reflexiones de García Amigo, op. cit., pp. 180 y ss. En Italia, entre otros, C. M. Masón, Contratti di massa e controlli nel Diritto privato, Nápoles, Ed. Dott. Eugenio Jovene, 1975, pp. 167 y ss. (179)  Op. cit., p. 68. (180)  Idem.

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precisamente en el marco de las cgc, el Reino Unido tiene, desde 1977, la experiencia de lo que significa un control legislativo previo. La eficacia del control judicial depende de multitud de factores, jurídicos y extrajurídicos181. Es fundamental que existan los medios adecuados para proteger a los contratantes débiles, siendo esencial que se permitan controles abstractos182, puesto que los controles individuales son totalmente insuficientes. La regulación de acciones colectivas tanto a favor de los consumidores como de los empresarios, representados por entidades previamente determinadas por el legislador, constituye en la actualidad una pieza fundamental en este sistema de control183. El paso de la protección de los intereses particulares a la protección de los intereses colectivos ha sido decisivo en esta evolución del DCGC. La asunción expresa del legislador de un sistema de protección colectiva se tuvo que traducir, necesariamente, en un sistema procesal también nuevo, donde la sentencia debe tener una eficacia ultra partes. Quizá uno de los temores que se tiene al control judicial es el gran protagonismo que adquiere el juez: controla la transparencia de las cgc, interpreta las cgc a favor del adherente, valora la abusividad de las cgc y puede modificar y sustituir las cgc, además de poder declarar nula (o ineficaz) la cláusula o, en su caso, nulo (o ineficaz) todo el contrato. Pero si examinamos otros supuestos legales de control judicial en el ámbito de la contratación (cf. los Códigos civiles tradicionales y más modernos, p. ej., la cláusula penal, la rescisión por lesión o la excesiva onerosidad sobrevenida), el juez siempre ha tenido un poder sobre el contenido los contratos. En realidad, el temor existe en cuanto el poder judicial puede intervenir en el mercado mediante el control de las cgc en el mercado. Este temor puede estar justificado siempre y cuando se hace uso del control judicial por parte de las entidades que están legitimadas para proteger a los contratantes débiles. Más si existe una conciencia en el mundo empresarial de que las cgc deben adaptarse a las decisiones judiciales. El efecto que puede tener el control judicial de las cgc sobre el mercado depende de cada país. Por muy globalizada que sea la economía, los controles judiciales son necesariamente nacionales, y, por tanto, dependen de multitud de otros factores. Cabe matizar, no obstante, que en Europa la jurisprudencia del TJUE tiene una especial trascendencia en la jurisprudencia de los Estados miembros de la UE (p.e., la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula, tan cuestionada en los derechos nacionales, ha tenido que ser asumida por los tribunales nacionales después de que el Alto Tribunal Europeo se haya (181)  El control judicial sólo puede ser eficaz si determina las líneas de conducta del sistema económico (Hart, op. cit., pp. 132 y 133). (182)  Vid. J. M. Busto Lago, «El control abstracto de las condiciones generales de los contratos», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 360, 8 de octubre de 1998. (183)  Es especialmente interesante la experiencia norteamericana, que en España ha sido analizada por M. Cuchillo, Les «class actions» com a mecanismes de protecció dels drets econòmics i socials en l'ordenament dels Estats Units, Barcelona, Ed. Institut d'Estudis Autonòmics, 1991.

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pronunciado claramente a favor). Son poco los países en los que el control judicial es notable (un ejemplo claro es Alemania; en España el control judicial es cada vez mayor); en la mayoría no es tan eficaz como debería ser. 5. El control de arbitraje 38. Se está extendiendo progresivamente el convencimiento político de que el control mediante tribunales de arbitraje es más eficaz que el control judicial, sobre todo, por razones de agilidad y rapidez, en particular en los contratos con consumidores. España es un claro ejemplo de cómo un sistema arbitral puede servir de instrumento de protección a los contratantes adherentes, especialmente a los consumidores, frente a cláusulas que son abusivas. El reconocimiento explícito de la antigua LGDCU a las cláusulas de sumisión a arbitrajes de consumo o de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico constituyó, en su momento, un apoyo decisivo para que los tribunales de arbitraje fuesen competentes para juzgar el carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con consumidores. (cf. el actual art. 90; así como, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y el RD 231/2008, de 15 de febrero, Sistema Arbitral de Consumo que desarrolla los arts. 57 y ss. TRLGDCU). El control extrajudicial de las cláusulas abusivas mediante arbitraje o mediación requiere en la mayoría de los ordenamientos jurídicos aún un marco normativo y una reflexión orgánica. 6. El control administrativo a posteriori 39. Con independencia de la sanción civil por el carácter abusivo de una cgc (o de una cláusula no negociada individualmente), se pueden imponer sanciones administrativas. Aunque estas sanciones no impiden la utilización posterior de las cláusulas sancionadas en el tráfico jurídico, puede ser un instrumento coercitivo eficaz si la Administración tiene competencia para sancionar a las empresas por utilizar cláusulas abusivas. Son muy pocos países que contemplan un sistema sancionador de cláusulas abusivas. Los Códigos de Consumo establecen normas sancionadoras de naturaleza administrativa por diversas infracciones en materia de consumo (cf. arts. 55-60 Código de Consumo brasileño), pero la mayoría de ellos no prevén una sanción administrativa para las cláusulas abusivas. Cabe preguntarse si efectivamente la Administración es competente para juzgar el contenido de los contratos –concertados o no–, lo que implica –aunque sea sólo indirectamente– una «publificación» de los contratos en determinados sectores económicos. Nuevamente es España la pionera en este tipo de control, al determinar en su marco general de los consumidores, desde 1998, que es una infracción administrativa la introducción de cláusulas abusivas en los contratos (actual art. 49.1, letra i, TRLGDCU), si bien no existen datos

V.  Los principios de cognoscibilidad y de transparencia…

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oficiales sobre el verdadero alcance de este control. La resolución administrativa no tiene más alcance que la sanción administrativa de una cláusula considerada abusiva, y no vincula a los tribunales civiles la resolución administrativa negativa o positiva. V.  Los principios de cognoscibilidad y de transparencia…

V. Los principios de cognoscibilidad y de transparencia en los contratos con condiciones generales 1. La interrelación de los principios de cognoscibilidad y de transparencia 40. En la descripción de los modelos de la contratación con cg una nota común es que a los futuros adherentes de cgc se les debe facilitar su conocimiento a través de los diversos medios de los que disponen los predisponentes, los cuales les permite a los futuros adherentes conocer el contenido de las cgc. Junto al principio de cognoscibilidad de las cgc, está el principio de transparencia de las cgc. No es suficiente que se facilite a los futuros adherentes el conocimiento de las cgc, incluso puede resultar poco eficaz en la protección de los contratantes, si las cgc no son lo suficientemente transparentes para ser comprendidas. En los textos legales no siempre se establecen con claridad los presupuestos o requisitos necesarios para la materialización efectiva de estos principios. Son dos principios que son relativamente nuevos, al menos como principios elevados a rango legal. Su función es garantizar a los futuros adherentes que no acepten cláusulas que sean lesivas para sus intereses, si bien su eficacia es relativa, especialmente en la contratación en masa, en la que los consumidores no suelen leer las cláusulas. Aun así, todos los textos legales que se ocupan de la contratación adhesiva suelen incluir requisitos para garantizar el cumplimiento de los principios de cognoscibilidad y de transparencia. Especialmente para proteger a los consumidores es necesario que ellos reciban previamente la máxima información sobre el producto o servicio que se les ofrece, con independencia de que sea el contrato negociado o no (cf. los arts. 13 y ss. del Anexo I de la PCESL). Es un deber que tienen los empresarios, siendo un deber precontractual, cuyo incumplimiento puede afectar al mismo contrato que se suscriba después. Se debe distinguir entre publicidad, oferta e información. Y dentro de la información, cabe distinguir entre la información estándar (general) y la información personalizada (en determinados sectores de la contratación, como p.e. en el bancario, se deben hacer fichas de información general y personalizada –así, las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE sobre el crédito de consumo y los prestamos para la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial–).

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2. El principio de cognoscibilidad 41. Los que quieran suscribir un contrato de adhesión deben conocer las cláusulas, su contenido, pero, para ello, se debe facilitar su conocimiento. Surgen, así, dos deberes: uno por parte del que quiere utilizar cgc (o cláusulas no negociadas individualmente), y otro por parte del que las quiere aceptar. El principio de cognoscibilidad en la contratación con cg fue formulado ya en el Código civil italiano, en el artículo 1.341, que establece que las cgc «son eficaces frente al otro si en el momento de la celebración del contrato este las ha conocido o las habría debido conocer de acuerdo con la diligencia media». Cuando se trata de contratos por escrito, el mismo precepto exige que las cgc sean específicamente aprobadas por escrito para que sean eficaces. En este precepto se ha inspirado sesenta años más tarde el Código Europeo de Contratos (cf. 33). El conocimiento sólo se puede asegurar si al mismo tiempo el predisponente da a conocer las cgc, debiendo utilizar los medios adecuados según el tipo de contratación. Aunque el principio de cognoscibilidad se debe garantizar en toda la contratación adhesiva, es en las relaciones con los consumidores donde se debe acentuar al máximo el cumplimiento de este requisito. El conocimiento de las cgc debe asegurarse al menos en el momento de la celebración del contrato, aunque es deseable que sea antes (hay normas que no distinguen, seguramente para facilitar la contratación con cg –cf. los textos europeos arts. 2:104 PECL–; otras, por el contrario, lo determinan claramente, como el art. 6:201.4 de los Principios Acquis: «Los consumidores no quedan vinculados por las cláusulas que no han tenido oportunidad real de conocer antes de la conclusión del contrato»). Todos los textos de protección de consumidores en la contratación recogen normas generales y otras más específicas para garantizar al consumidor el conocimiento de las cláusulas. Debe haber una advertencia expresa o una advertencia mediante medios claramente visibles para el consumidor para que pueda tener conocimiento del contenido de las cláusulas, sin exigir que sean cláusulas escritas (el § 305.2 BGB va más allá que el art. 5 de la Directiva 93/13/CEE; incluso exige que se tenga en consideración la discapacidad corporal del consumidor). Se debe garantizar, como dice el artículo 80.1, letra b, TRLGDCU la accesibilidad y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente. O, como precisan los artículos 12 y 13 de la Ley de Protección al Consumidor venezolana, que las cláusulas impresas deben ser visibles, y si limitan los derechos patrimoniales del consumidor deben ser impresas en caracteres destacados que faciliten su inmediata y fácil comprensión. Hay textos legales que depuran al máximo los requisitos para asegurar el conocimiento de las cgc, sin distinguir que el adherente sea un empresario o un consumidor. Así, p. ej., el Decreto-Ley portugués de 1995 exige en el artículo 5.1 que las cg «deberán ser comunicadas de forma íntegra», debiendo ser realizada la comunicación de modo adecuado y con la antelación necesaria para que sea posible su conocimiento completo (vid. art.

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5.2). Es la LCGC española la que garantiza al máximo el conocimiento de las cgc184. Su rigor, sobre todo en la contratación adhesiva con empresarios, puede resultar perjudicial para el tráfico jurídico185. Se distingue entre contratación oral y por escrito, se contemplan supuestos específicos como la contratación telefónica o electrónica (cf. arts. 5 LCGC y 80, letra b, párrafo segundo, TRLGDCU). Resulta sorprendente que la normativa alemana, a diferencia de los derechos español y portugués, no haya considerado necesario establecer requisitos concretos para las cgc entre empresarios, aun cuando protege a los empresarios frente a cláusulas abusivas. La razón de la exclusión del § 305.2 y 3 BGB por voluntad expresa del § 310.1 BGB sólo se puede explicar por las prácticas y los usos comerciales de los diversos sectores económicos. Aun así, parece necesario que se asegure el conocimiento de las cgc a los empresarios adherentes. Al menos es la posición unánime de los redactores de los textos europeos que no distinguen (cf. arts. 2:104 PECL, 6:201.1.2 y 3 Principios Acquis y II.–9:103 y II.–9:402 DCFR, así como el art. 33 del Código Europeo de Contratos). Por la obligada transposición de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre determinados aspectos de los servicios de la sociedad de información a los derechos nacionales, existen normas concretas para asegurar el conocimiento de las cgc que se utilizan en la contratación del comercio electrónico con consumidores, siempre sobre la base de que las cgc pueden ser archivadas y reproducidas (cf. art. 10.3 de la Directiva; en los derechos nacionales, cf., p. ej., § 312, letra e, apartado primero, BGB). 42. El conocimiento de las cgc no se logra si no se informa debidamente de su contenido. Por tanto, junto al deber de dar a conocer el contenido de las cgc, existe por parte del predisponente el deber de informar del mismo a sus clientes, en particular cuando son consumidores. Este deber puede ser genérico, sin estar mencionado específicamente a nivel legal, como en la mayoría de los derechos nacionales, o específico, por estar establecido como tal en una ley concreta. El Decreto-Ley portugués de 1995 separa claramente el deber de comunicación de las cgc a los clientes (art. 5), del deber de información del predisponente (art. 6). Este deber de información se traduce en un deber activo en cuanto el predisponente está obligado a aclarar todas las cuestiones razonables solicitadas por los futuros adherentes (vid. art. 6.2). En el Derecho privado europeo, el deber de información precontractual está regulado con amplitud en la parte general dedicada al contrato. (184)  Entre los estudios sobre la normativa española, uno de los más concisos es el de Pagador López, Condiciones generales.., op. cit., pp. 345 y ss. (185)  Al menos en el plano legal, la normativa española es excesivamente rígida. Otra cuestión distinta es que los requisitos se hagan valer ante los tribunales (no son frecuentes las acciones de no incorporación de las cgc). Pueden consultar mi monografía, op. cit., en particular pp. 119 y ss.

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Estos deberes –dar a conocer las cgc e informar sobre ellas– deben enmarcarse en el deber de colaboración que debe existir en toda contratación (es un deber especialmente valorado en dos de los textos europeos de Derecho contractual –cf. arts. 1:202 PECL y III.–1:104 DCFR–). Estos deberes, que son típicamente precontractuales, están presididos por la buena fe contractual (de naturaleza claramente subjetiva). ¿Qué grado de conocimiento debe tener el que quiere suscribir un contrato con cg? Los textos legales parten del contratante «medio», del contratante «en general», al que cabe esperar una formación «media». Es muy generalizada la expresión «diligencia media» como presupuesto de que el contratante adherente pueda conocer y comprender las cgc. Aunque no lo dicen normalmente los textos legales, corresponde al predisponente la carga probatoria de demostrar que el adherente ha tenido o podido tener conocimiento de las cláusulas y de su contenido (expresamente establecido en el art. 5.3 del Decreto-Ley portugués, de 1995). 3. El principio de transparencia formal 43. Tan o más importante es el principio de transparencia formal en la contratación con cláusulas no negociadas individualmente. Si el adherente no puede comprender las cláusulas que utiliza el predisponente, por muchas posibilidades y medios que aquél tiene para conocer su contenido, la protección que le otorga el ordenamiento jurídico en la fase previa a la contratación está condenada de antemano al fracaso. La comprensión, por tanto, de las cláusulas no negociadas individualmente debe ser asegurada por el predisponente cuando las redacta. La transparencia formal debería abarcar las cláusulas que describan los elementos esenciales del contrato de adhesión. Así, lo ha dispuesto con total claridad el artículo 4.2 in fine de la Directiva 93/13/CEE, y, por tanto, de obligada observancia en todos los países de la UE, aun cuando son muchos los ordenamientos jurídicos que no han trascrito literalmente este precepto comunitario. Sobre el verdadero alcance de la transparencia formal, el TJUE ha tenido oportunidad de afirmar en las Ss. 30 abril 2014 (C-26/13) y 23 octubre 2014 (C-26/13) que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva». Una cuestión interesante, que se abordará brevemente más adelante, es si el artículo 4.2 contempla, además de la transparencia formal de las cláusulas descriptores de los elementos esenciales, un control de transparencia material.

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El principio de transparencia formal no siempre está claramente articulado en los textos legales. Así, p. ej., el § 305 BGB, que articula los requisitos de incorporación de las cgc, no se refiere a ningún requisito específico de transparencia formal que debe darse en toda cgc, y tampoco en el § 310. 3 BGB, que establece normas especiales para los contratos con consumidores. No obstante, hay que precisar que la elaboración del deber de transparencia en la redacción de las cgc, como una categoría unívoca y autónoma, es mérito de la jurisprudencia del BGH alemán, que lo ha definido como un deber impuesto por la buena fe al predisponente, de describir los derechos y obligaciones de las partes del contrato de la manera más clara posible. Este deber de transparencia se concreta en una obligación de claridad, comprensibilidad, perceptibilidad e inequivocidad en las redacción de las cgc (cf. BGH 24 noviembre 1988)186. Como requisito formal, el artículo 1.469 quáter, apartado 1, del Código civil italiano, obliga a la claridad y comprensión de las cláusulas (lo mismo el art. 35.1 del Codice del Consumo). No encontramos, sin embargo, ninguna norma específica en la legislación portuguesa y francesa. Sorprende este silencio si tenemos en cuenta el mandato expreso contenido en el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, según el cual las cláusulas propuestas que están escritas, deberán estar redactadas de forma clara y comprensible187. Sin embargo, hasta ahora no ha habido ninguna denuncia por una posible transposición incorrecta del artículo 5 a los citados derechos nacionales. Sólo ha sido objeto de denuncia el artículo 6.233, letra b, NBW, el cual, según la STJCE 21 marzo 2001, infringe el artículo 5 de la Directiva, al limitar el deber del predisponente a que posibilite al adherente el conocimiento de las cláusulas. El Alto Tribunal Europeo entiende que el artículo 5 exige algo más, exige claridad y comprensibilidad de las cláusulas188. Por consiguiente, el artículo 6.233, letra b, NBW, no está a la altura de la Directiva, y, por tanto, la infringe. Otras normas de los derechos nacionales de la UE exigen, por el contrario, expresamente que por el predisponente se facilite a los adherentes la comprensión de las cláusulas no negociadas individualmente. El artículo 6 de la Ley inglesa sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que cualquier cláusula escrita de un contrato debe estar redactada en lenguaje claro e inteligible. La LCGC y el TRLGDCU exigen, igualmente, en los respectivos artículos 5.5 y 80.1, letras a y b, que las cláusulas puedan ser comprendidas. Dispone el primero que «la redacción de las cláusulas generales deberá sujetarse a los criterios de (186)  NJW 1989, pp. 222 y ss. Así, F. Pertíñez Vílchez, Las Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, prólogo de M. Pasquau Liaño, Cizur Menor (Navarra) Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, p. 32 (vid. las notas 22, 23 y 24, que recogen datos de la bibliografía alemana). (187)  Sobre su alcance, vid., entre otros, Pagador López, op. cit., pp. 53 y 54. (188)  Vid. Pertíñez Vílchez, op. cit., pp. 48 y ss. El mismo autor, «El deber de transparencia en la redacción de las cláusulas contractuales predispuestas a la luz de la jurisprudencia del TJUE», Actualidad Civil, 2002, pp. 1351 y ss.

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transparencia, claridad, concreción y sencillez». El segundo exige concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos (letra a), y legibilidad (letra b). Nuevamente nuestros textos legales pretenden ser más garantistas que otras leyes foráneas. Influidos claramente por el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, los Principios Acquis formulan expresamente el principio de transparencia formal, precisando que las cláusulas no negociadas individualmente deben ser redactadas y dadas a conocer en un lenguaje sencillo e inteligible (cf. art. 6:302). Parecido mandado viene formulado en el artículo II.–9:402 DCFR. Sin embargo, este principio no se encuentra específicamente articulado en el Código Europeo de Contratos ni en los PECL. En la fracasada PCESL se exige para los contratos no negociados individualmente con un consumidor que el comerciante debe asegurarse de que las cláusulas se redacten y comuniquen en un lenguaje sencillo y comprensible (art. 82 del Anexo I). El principio de transparencia formal no es patrimonio exclusivo de los países de la UE. El artículo 54.3 del Código Consumo brasileño obliga que los contratos de adhesión escritos sean redactados en términos claros y con caracteres ostensibles y legibles para facilitar, así, su comprensión al consumidor. En términos parecidos se pronuncia el artículo 12 de la Ley de Protección al Consumidor venezolana, exigiendo claridad y legibilidad en la redacción de las cláusulas de los contratos de adhesión. Con carácter general, para cualquier contrato de adhesión general, viene impuesto en el artículo 985 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina (2015). En la determinación del contenido del deber de transparencia exigible al predisponente, es preciso tener en cuenta el estándar de conocimiento del adherente. Hoy es ampliamente reconocido que la valoración de la transparencia debe hacerse conforme a parámetros objetivos, y no en relación al grado de comprensibilidad subjetiva del cliente que realiza un contrato concreto, por la propia naturaleza de las cgc, que se redactan en abstracto para ser insertadas en una pluralidad de contratos, cuyos destinatarios se desconocen189. Debe precisarse, no obstante, que el deber de transparencia formal tiene mayor relevancia en la contratación con consumidores que en las relaciones entre empresarios. Los empresarios pueden comprender mejor, por muchas razones, las cláusulas que los consumidores. Por una parte, los empresarios tienen, comúnmente, una mayor información, están acostumbrados a determinados tipos de contratos, operan en sectores económicos concretos, repiten las mismas operaciones durante años, están asesorados por profesionales del Derecho... Todos estos factores, y (189)  Pertíñez Vílchez, op. cit., p. 42.

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otros, hacen que el principio de transparencia formal no puede, ni debe tener, el mismo valor en la contratación con cg entre empresarios. En la fracasada PCESL no existe un mandato específico de transparencia formal en los contratos no negociados entre empresarios. Por eso, aquellos ordenamientos jurídicos que se refieren al principio de transparencia formal, sin hacer distinciones, como el artículo 5. 5 LCGC, deben ser interpretados atendiendo a la condición de empresario o de consumidor del adherente. 4. Las cláusulas sorprendentes 44. No está extendida en los derechos nacionales la inserción de una norma especial sobre las llamadas cláusulas sorprendentes y sus consecuencias jurídicas en la contratación adhesiva. De entre los textos legales que estamos manejando en este estudio, al menos el § 3 AGB-G (actual § 305, letra c, ap. 1 BGB) y el artículo 988, letra c), del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina (2015) se refieren con carácter general a las cláusulas sorprendentes o no previsibles para el adherente. Tres son las consideraciones que se pueden hacer de estas cláusulas. En primer lugar, son cláusulas sorprendentes aquellas que resulten ungewöhnlich (insólitas, inusuales, imprevisibles) que el adherente no hubiera podido contar con ellas. En segundo lugar, la apreciación del carácter sorprendente de una cláusula es una cuestión interpretativa y circunstanciada (debiéndose prestar atención, según la norma alemana, a la experiencia del contratante). Y, en tercer lugar, la cláusula que es calificada de sorprendente no se incorpora al contrato o es nula por abusiva. Alrededor de las cláusulas sorprendentes se formulan muchos interrogantes. La más importante es si una cláusula sorprendente no se incorpora en el contrato o es nula por abusiva. Aunque los efectos son los mismos –no forma parte del contrato–, desde el punto de la técnica jurídica del control de las cgc, se debe precisar, con claridad, la ubicación de las cláusulas sorprendentes entre los requisitos de la incorporación o como un supuesto de control de contenido. El Derecho alemán se decidió claramente por tratar las cláusulas sorprendentes como un supuesto específico del control de incorporación. Sin embargo, no se puede negar que las cláusulas sorprendentes pueden resultar abusivas, aun habiendo superado el control de incorporación. Este es el enfoque que se ha dado en el Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina (2015). Esta solución ha adquirido en Alemania desde finales de los años ochenta del siglo pasado un mayor respaldo, sobre todo desde que se ha admitido que la falta de transparencia de una cg puede ser lesiva para el adherente, y, por tanto, afecta propiamente al contenido de la cláusula190. (190)  La doctrina española se ha posicionado rápidamente, asumiendo el doble planteamiento (así, entre otros, Pagador López, Las condiciones generales.., op. cit., pp. 454 y ss.; Pertíñez Vilchez, op. cit., pp. 193 y ss.; Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 254 y ss.); otros,

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A nivel comunitario, la Directiva 93/13/CEE no se ocupa de las cláusulas sorprendentes191, lo que explica que los textos de los derechos nacionales que transponen la Directiva silencian por norma general este tipo de cláusulas (tampoco la PCESL). Serán, entonces, las jurisprudencias nacionales las que tendrán que decidir si una cláusula por ser insólita no se incorpora en el contrato o es abusiva. En el Derecho español no existe tampoco una referencia explícita a las cláusulas sorprendentes, debiendo ser los tribunales los que decidan si las cláusulas sorprendentes deben ser examinadas previamente en el control de incorporación192. Los redactores de los textos contractuales europeos tampoco han considerado oportuno dedicar una norma especial a las cláusulas sorprendentes. Este silencio general sobre el alcance de las cláusulas sorprendentes sólo se puede explicar si se considera que no es necesaria una norma especial, siendo suficiente, para la protección de los adherentes, normas más generales, como las normas de los requisitos de incorporación o la cláusula general de buena fe. No obstante, a nivel internacional, encontramos una mención expresa de las cláusulas sorprendentes en el artículo 2.1.20 de los Principios Unidroit. El apartado primero dice: «Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte lo hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente». Es más que evidente que los Principios Unidroit tratan las cláusulas sorprendentes como un requisito negativo de incorporación. Esta solución queda confirmada con el apartado dos, que dice: «Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación». La formulación tan tajante del artículo 2.1.20 parece indicar, como la normativa alemana, que el legislador internacional quiere ubicar, con todas sus consecuencias, el control de las cláusulas sorprendentes como una cuestión de incorporación.

por el contrario, parecen defender que la cláusula sorprendente es una cláusula que no se incorpora en el contrato (Ballesteros Garrido, op. cit., pp. 265-266; Pardo Gato, op. cit., pp. 163 y ss.). (191)  En las Propuestas de 1990 y 1992 se menciona expresamente la figura de las cláusulas sorprendentes, si bien dentro del ámbito del control de contenido, lo que, a juicio de M. Ruiz Muñoz, era criticable por la confusión que podía crearse entre el control de inclusión y el control de contenido, «Control de las condiciones generales de los contratos en Derecho comunitario», GJ, 1994, pp. 70-72. (192)  Aunque en el Proyecto de la LCGC había una mención expresa a las mismas, fue suprimida en la tramitación parlamentaria. En la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, el art. 1261.3.1), se mencionan expresamente las cláusulas sorprendentes, que si son calificadas como tales, según la norma, no se incorporan en el contrato. En la Propuesta de Reforma del Código civil 2015 se sigue el mismo criterio de incorporación de las cláusulas de sorpresas en el contrato con cg.

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5. La colisión de condiciones generales de la contratación 45. En el ámbito de las relaciones comerciales, en particular en las operaciones transfronterizas193, no es poco frecuente lo que se viene llamando colisión, guerra o conflicto de cgc. Antes de que sean los tribunales los que resuelvan la colisión de cgc194, es preferible que sea el mismo legislador que dé la solución, ya que no existe unanimidad de cómo afecta la colisión de las cgc a la operación económica y a la propia existencia del contrato, en el que cada parte quiere utilizar su clausulado195. Es un supuesto específico de la contratación con cg entre empresarios. No es de extrañar, pues, que los tres textos europeos que más vocación tienen de querer ser en el futuro una lex mercatoria se ocupen específicamente de la colisión de cgc (cf. arts. 2:209 PECL, 6:204 Principios Acquis y II.–209 DCFR, art. 39 del Anexo I de la PCESL)196. Estas normas siguen la solución propuesta por el artículo 2.1.22 de los Principios Unidroit, que se refiere específicamente al conflicto entre formularios. De su contenido, se desprende claramente que la colisión de las cgc es resuelta sobre la base de la incorporación de las cgc. Para no dejar el contrato sin cgc por la colisión que existe, o incluso que no haya contrato por falta de consentimiento, es preferible que formen parte del mismo al menos las cgc que sean sustancialmente comunes. Sin embargo, se deja abierta la puerta a que el contrato no llegue a perfeccionarse si al menos una de las partes no está conforme, debiéndolo hacer saber a la contraparte, conforme con lo establecido en el artículo 22.1.22. Seguramente para el tráfico comercial internacional puede ser una norma oportuna como la contenida en los Principios Unidroit o en los tres textos europeos citados. En la redacción del art. 22.1.22 seguramente se tuvo muy en cuenta la solución que da el artículo 19 del Convenio de Viena, que trata de las alteraciones o modificaciones a la oferta en la compraventa internacional de mercaderías. En términos parecidos se mueven los principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales al resolver el conflicto entre formularios según el artículo 2.1.10. Sin embargo, a nivel nacional apenas hay textos legales que regulan el supuesto de la colisión de las cgc. Cabe citar entre los textos más modernos el Código civil francés (193)  Por todos, M.ª P. Perales Viscosillas, «La batalla de formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías, una comparación con la Sección 2-207 y los Principios Unidroit», La Ley, 1996-6, pp. 1498 y ss. (194)  Ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia alemana, la cual, en un primer momento, defendió la teoría de la última palabra, después formuló la teoría del disenso, y, últimamente, busca la solución en la llamada cláusula de rechazo (Abwehrklausel). (195)  La doctrina española se ha hecho eco de este problema, ofreciendo sus argumentos para resolver, en un sentido u otro, las consecuencias jurídicas que se derivan para el contrato el hecho de que cada parte quiere hacer triunfar las cgc (vid., Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 275 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 167 y ss.; J. Pagador López, «Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales», en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 265 y ss.). (196)  Puede consultarse mi monografía, op. cit., pp. 139 y ss.

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después de la Reforma de 2016, el cual establece en el artículo 119-2 que «En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet». En España, en las recientes Propuestas de Reforma del Código civil (2009 y 2015) y del Código Mercantil (2013) no faltan normas dedicadas a resolver el conflicto o guerra de cgc de acuerdo con las líneas trazadas por los textos internacionales y europeos. 6. Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los mandatos de cognoscibilidad y de transparencia formal de las condiciones generales de la contratación 46. Las cgc que no han podido ser conocidas o no han sido comprendidas por el adherente no producen efectos, son, desde el punto de vista estrictamente jurídico, ineficaces. El conocimiento o la comprensión de las cgc era ya en el Código civil italiano de 1942 un requisito de eficacia (cf. art. 1.341). Probablemente es la AGB-G la que se refiere por primera vez al requisito de incorporación o de inclusión de las cgc (cf. § 2. 1) como un requisito específico e independiente de la contratación con cg. El Decreto-Ley portugués de 1985 se refiere, igualmente, a la inclusión de las cláusulas contractuales generales en contratos singulares. No resulta, pues, nada extraño que en las leyes de cgc se encuentre, regulado, por separado, el régimen de la incorporación de las cgc (cf. §§ 305. 2 y 305 a BGB, arts. 4 y ss. Decreto-Ley portugués de 1995). La no incorporación o la no inclusión de las cgc (y de las cláusulas no negociadas en un contrato individual) tienen consecuencias jurídicas importantes para el contrato. Recuerda a las consecuencias de las cláusulas que son ineficaces o nulas por abusivas. Aun así, se debe separar, como hacen las regulaciones legales de las cgc, entre la incorporación o no inclusión y la nulidad o ineficacia de las cgc. La no incorporación debe ser instada o excepcionada (también cabe formular esta acción ex novo del Derecho contractual) por el adherente. En beneficio del tráfico jurídico rige el principio de conservación del contrato. Se procura que el contrato sea eficaz a pesar de la no incorporación de las cláusulas que no cumplen con los mandatos de cognoscibilidad o de transparencia formal. En el lugar de las cgc que no se incorporan, entran las normas del Derecho dispositivo. Sólo cuando no es posible mantener el contrato sin las cláusulas no incorporadas, será ineficaz el contrato (las consecuencias jurídicas de la no incorporación de las cgc están diseñadas con toda claridad en el § 306 BGB, en sus tres apartados; el art. 9 del Decreto-Ley portugués de 1995 añade que, si fuera necesario, se puede acudir a las reglas de integración de los negocios jurídicos; art. 5 de la Ley británica de 1994 declara expresamente que las cláusulas no incorporadas no vincularán al consumidor; el art. 9.2 LCGC fija, igualmente, las consecuencias jurídicas de la no incor-

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poración). La declaración de no incorporación de las cláusulas requiere un pronunciamiento expreso. Las leyes que la contemplan expresamente confían este control a los tribunales de justicia. Los cuatro textos europeos sobre Derecho contractual no regulan expresamente las consecuencias jurídicas de la no incorporación de las cgc.

VI. Algunas reglas de interpretación de las condiciones generales de la contratación 1. La interpretación «contra proferentem» 47. Afirma Sánchez Lorenzo que uno de los elementos más señalados de confluencia entre los sistemas internos e internacionales del Derecho de contratos radica en la máxima contra proferentem (verba cartarum fortius accpiuntur contra proferentem): las cláusulas redactadas o impuestas por una sola de las partes contratantes se interpretarán, en caso de oscuridad o ambigüedad, en el sentido más favorable a la parte que no haya intervenido en su redacción197. Esta regla o máxima universal198, de origen romano, pensada para la contratación negociada, ha servido como uno de los instrumentos más eficaces para proteger a quien no puede negociar el contenido de las cláusulas. Durante décadas los tribunales se han refugiado en la interpretación contra proferentem199 para negar con base en esta regla interpretativa del contrato la eficacia de las cgc que eran lesivas para los adherentes –hasta en Norteamérica200–, llegando a ejercer mediante esta regla interpretativa incluso un control indirecto o encubierto de su contenido201. Esta misma regla ha entrado también en algún texto legal regulador de las cgc. Así, el § 5 AGB-G optó por la máxima de siempre aun en el ámbito de la contratación con cg: «Las dudas en la interpretación de las condiciones generales de la contratación perjudicarán al predisponente». Sin embargo, otros textos legales optaron por una redacción distinta. El Decreto-Ley portugués de 1985 fijó en el artículo 11.2 la siguiente regla interpretativa: «En caso de duda, prevalecerá el sentido más favorable al adherente». La propia Directiva 93/13/CEE, en el artículo 5, frase segunda, establece que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la (197)  Me remito a su trabajo «La interpretación del contrato», publicado en esta misma obra. (198)  El artículo 4.6 de los Principios Unidroit expresa esta regla o máxima universal en los siguientes términos: «Si los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte». (199)  Puede consultarse mi monografía, op. cit., pp. 194 y ss. (200)  Así, V. Hippel, op. cit., pp. 54 y ss. (201)  Ésta es la valoración que hace J. Roca Guillamón del artículo 1288 Cc, en «Reglas de interpretación de las condiciones generales de los contratos», en Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, p. 331.

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interpretación más favorable para el consumidor». Cabe preguntarse si la interpretación pro consumatore o a favor del adherente tiene otro significado que la interpretación contra proferentem. Esta cuestión se puede examinar a la luz del Derecho alemán, que no ha cambiado la redacción del § 5 AGB-G (actual § 305, letra c, ap. 2 BGB). La doctrina alemana entiende que el artículo 5 de la Directiva no altera la norma que establece la regla interpretativa para las cgc dudosas o ambiguas, por lo que no es necesaria ninguna modificación del precepto202 y 203. En realidad, la redacción del artículo 5 de la Directiva se debe a la influencia de la jurisprudencia alemana, elaborada en relación con el § 5 AGB-G, que ya defendía la interpretación favorable para el cliente (kundenfreundliche Auslegung). Esta expresión, utilizada por los tribunales alemanes cuando interpretan cgc dudosas o ambiguas –hay que matizar que se hacía uso de la regla de la interpretación favorable al cliente en los procesos individuales–, pasó después a la Directiva. El Derecho alemán apadrinó la fórmula utilizada en el texto comunitario, hasta tal punto que el artículo 5 de la Directiva determina claramente que la interpretación más favorable para el consumidor no rige en los procedimientos colectivos (esto es, en el control abstracto de las cláusulas no negociadas individualmente)204. Los textos legales de los países comunitarios recogen, por norma general, la interpretación pro consumatore o a favor del adherente (arts. 6.2 LCGC205 y 80.2 TRLGDCU, 11.2 Decreto-Ley portugués 1995, 1469 quáter 2 Cc italiano, 35.2 Codice del Consumo, 6 Legislación británica). Es más, si no existe una norma al menos general en el ordenamiento jurídico, se debe incorporar la regla de interpretación contra proferentem. En este sentido, es significativa la STJCE de 10 de mayo de 2001, que declara que el Reino de Holanda incumple la Directiva 93/13/CEE al no tener si quiera una regla general de interpretación contra proferentem, no siendo suficiente que los tribunales holandeses resuelvan las cláusulas no negociadas individualmente dudosas o ambiguas conforme con la mencionada Directiva. (202) P. Ulmer, «Zur Anpassung des AGB-Gesetzes an die Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln», EuZW, 1993, pp. 337 y ss.; Nasall, op. cit., p. 160 (1ª ed., existe una edición de 2011), si bien matiza que los efectos de una y otra regla interpretativa son, en el fondo, los mismos. (203)  En España, se ha ocupado de esta cuestión específicamente Pagador López, La Directiva Comunitaria..., op. cit., pp. 98 y ss. Argumenta que la redacción de la Directiva se debe a que el predisponente puede ser un no profesional, por lo que es mejor que la interpretación sea favorable para el consumidor. Me parece una explicación forzada, sobre todo atendiendo al antecedente del Derecho alemán, incluso a tenor de los textos europeos de Derecho contractual. Se debe señalar también que en España los tribunales recurrían mucho antes a la interpretación favorable para el adherente en el ámbito de los contratos de seguros. (204)  Palabras textuales de Basedow, op. cit., p. 1127. (205)  Sobre su alcance, además de los autores ya citados, vid. S. Díaz Alabart, en el comentario al art. 6, en su versión original, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Navarra), Ed. Aranzadi, 1999, pp. 229 y ss.

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La misma regla la podemos encontrar en muchos textos legales de otros países (p. ej., el art. 47 Código de Consumo brasileño extiende la regla pro consumatore con independencia de si se trata de una cláusula negociada o no; y específicamente para los contratos de adhesión, el art. 423 del Código civil de Brasil dice que la interpretación debe ser la más favorable para el adherente). En los textos europeos se ha optado por la formulación tradicional romana a la hora de establecer la regla de interpretación de las cgc o cláusulas no negociadas individualmente dudosas o ambiguas. Los PECL establecen en el artículo 5:103 la regla contra proferentem para las cláusulas no negociadas individualmente206. La misma regla rige en los artículos 40.3 Código Europeo de Contratos y II:103 DCFR. Incluso los Principios Acquis, en lugar de seguir la redacción de la Directiva 93/13/CEE, han preferido la regla de siempre en el artículo 6:203.1: «Cuando no esté claro el significado de una cláusula, esta debe ser interpretada en perjuicio de la parte que la ha utilizado». Esta vuelta a la formulación tradicional de la regla de interpretación que se debe seguir en caso de cláusulas dudosas o ambiguas parece indicar claramente que no existen diferencias, al menos de fondo, con la formulación más moderna, que es la que sigue el artículo 64.1 del Anexo I de la fracasada PCESL. En los textos internacionales se introducen reglas generales para cualquier contrato cuyo contenido sea oscuro, sea negociado o no, como el artículo 4.6 de los Principios Unidroit, según el cual «si los términos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte». Con otras palabras, pero con el mismo significado, el artículo 4.1.3 de los Principios OHADAC sobre los contratos internacionales, dice que «los términos oscuros serán interpretados en el sentido más desfavorable para la parte responsable de su redacción». 48. La regla de la interpretación contra proferentem, favorable al consumidor o al adherente no debe ser utilizada por los jueces en el control abstracto. Fue la jurisprudencia alemana la que, principalmente, se percató del perjuicio que esta regla puede causar a los adherentes. La regla que se elaboró fue totalmente la contraria: las cgc oscuras o ambiguas deben ser interpretadas en los juicios de acciones colectivas (control abstracto) del modo que más perjudiquen a los clientes (kundesfeindlichste Auslegung). Es la teoría de la interpretación más hostil para el adherente como regla (206)  Sobre el alcance del art. 5:103 y su distinta redacción con los Códigos civiles (p. ej., el art. 1288 Cc), A. Parra Lucán afirma que las cláusulas oscuras suelen admitir dos interpretaciones: una que perjudica al estipulante y favorece a su contraparte y otra que beneficia al estipulante y perjudica a quien no es causante de la oscuridad, en «Interpretación del contrato», en Derecho privado europeo, coord. S. Cámara Lapuente, Madrid, Ed. Colex, 2003, p. 473.

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principal en el control abstracto de cgc dudosas o ambiguas207. Una interpretación en el sentido tradicional permitiría que pueda haber cgc que superarían el control abstracto aun siendo abusivas. Por ello, el legislador comunitario, por clara influencia del Derecho alemán, excluyó la regla de la interpretación más favorable al consumidor, según el citado artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, del control abstracto. El mandato expreso del artículo 5 de la Directiva sobre cláusulas abusivas de excluir del control abstracto la regla de interpretación más favorable al consumidor en caso de que haya dudas sobre el contenido de las cláusulas no negociadas individualmente no fue cumplido por la Ley española de 13 de abril de 1998208. Al menos así lo entendió la Comisión Europea que denunció al Reino de España ante el TJCE, cuya Sala 1ª consideró inadecuada la transposición del artículo 5 de la Directiva al Derecho interno209. 2. La regla de la preferencia de las cláusulas individuales sobre las condiciones generales de la contratación 49. En los textos legales de cgc es común que nos encontremos con la regla normativa de la preferencia de las cláusulas individuales sobre cgc. En realidad, es una regla antigua, elaborada por la jurisprudencia210. Viene perfectamente articulada en el § 4 AGB-G (actual § 305, letra b, BGB): «Los acuerdos individuales prevalecerán sobre las condiciones generales de la contratación». A diferencia de otros textos legales, el texto alemán no se refiere literalmente a cláusulas o condiciones individuales o particulares; en su lugar ha preferido los términos Individuelle Vertragsabreden. La regla contenida en el Derecho alemán es la más general y amplia en el Derecho comparado. En el mismo sentido, el artículo 6.1 LCGC que, no obstante, matiza que esta regla no rige cuando «las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares». Una nueva matización viene establecida en el artículo 7 Decreto-Ley portugués de 1995, que determina que esta regla rige incluso en formularios escritos. El artículo 1.342-1 Cc italiano prevé, sin embargo, esta regla sólo para los (207)  Sobre la técnica de esta interpretación de las cgc, vid. Pagador López, «Reglas de interpretación...», op. cit. pp. 332 y ss. y mi monografía, op. cit., p. 201; Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 403 y ss. (208)  Ya fue denunciado por Parra Lucán, op. cit., p. 475, así como por Díaz Alabart, op. cit., p. 209 y Pagador López, «Reglas de interpretación...», op. cit., pp. 333-334 (aunque este último autor parece dar a entender que el silencio del art. 6.2 LCGC puede tener su justificación). (209)  Sobre la misma, vid. el comentario de F. J. Infante Ruiz, «La exclusión de la regla contra proferentem en el procedimiento de control abstracto (A propósito de la Sentencia TJCE, Sala 1ª, de 9 de septiembre de 2004 –Comisión Europea versus Reino de España–, Asunto C-7003) (TJCE 2004, 227)», RdP, nº 15, 2005, pp. 159 y ss. (210)  Vid. para Alemania, Raiser, op. cit., pp. 1935 y ss. En España, Royo Martínez, op. cit., p. 69.

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contratos con cg celebrados mediante módulos o formularios. Lo que no dicen los textos legales, salvo el artículo 1.342-1 Cc italiano, que para que entre en juego esta regla es presupuesto necesario que haya una contradicción o incompatibilidad entre una cgc (o varias) y el acuerdo individual establecido entre el predisponente y el cliente (empresario, profesional, consumidor). Aunque también es verdad que este presupuesto se deriva de la propia lectura de los preceptos que dan preferencia a las cláusulas individuales sobre las cgc. Recientes reformas de códigos nacionales introducen también la regla de la preferencia de las cláusulas individuales sobre las cláusulas generales (art. 1119-3 Code civil français; art. 986 Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina). Para un sector de la doctrina alemana no se trata propiamente de una regla interpretativa211. El hecho es que la regla se ha establecido en un precepto independiente (también en los textos italiano y portugués). Nuestra normativa, la ha ubicado, por el contrario, en el precepto que articula las reglas interpretativas de las cgc212. Éste es también el criterio de los textos europeos. El artículo 5:104 PECL dice, muy abiertamente: «Las cláusulas individualmente negociadas tienen preferencia sobre las que no lo hayan sido»213. Con estas mismas palabras, en la parte dedicada a la interpretación de los contratos, se han redactado los artículos II.–8:104 DCFR y 6:202 Principios Acquis, si bien este último texto aparece en la parte dedicada a la sección de la inclusión e interpretación de las cláusulas no negociadas individualmente. Dentro de las reglas de interpretación del contrato según la fracasada PCESL, el artículo 62 del Anexo I da preeminencia a las cláusulas contractuales negociadas individualmente sobre las que no hayan sido negociadas. La regla de la preferencia no aparece recogida en la Directiva 93/13/ CEE, aun cuando estaba formulada en la Propuesta de 1992. Puede haber influido en ello la doctrina alemana de concebir esta regla como una norma de delimitación de rango (funktionelles Rangverhältniss)214. Esta exclusión ha tenido el efecto negativo –al menos formal– que en muchos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE no aparece la regla de la preferencia (cf. Código de consumo francés o la Legislación británica de 1995), si bien es una regla comúnmente aceptada en el Derecho. (211)  Basedow, op. cit., p. 1116. (212)  No es de extrañar que nuestra doctrina estudia esta regla en el capítulo dedicado a la interpretación de las cgc (Pagador López, Condiciones generales..., op. cit., pp. 469 y ss.; Díaz Alabart, op. cit., pp. 202 y ss.; Pardo Gato, op. cit., pp. 171 y ss.; Durany Pich, op. cit., pp. 367 y ss.; ya antes, Alfaro Águila-Real, op. cit., pp. 298 y ss.). Es una cuestión que no ha sido examinada aún con profundidad en la doctrina española. (213)  También según Parra Lucán es una regla interpretativa, op. cit., pp. 473-474, sin preguntarse por qué en otros textos jurídicos la regla aparece en otros lugares. (214)  Vid. en España, Pagador López, La Directiva comunitaria..., op. cit., pp. 102 y ss.; Ruiz Muñoz, op. cit., pp. 63 y ss.

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Muy singular es la ubicación de la regla de la preferencia en el Código Europeo de Contratos. La encontramos en el artículo 38.1 del Título IV dedicado a la forma del contrato, limitando, por tanto, la regla a contratos con cg hechos en modelos-tipo o formularios, siguiendo, por tanto, lo dispuesto en el artículo 1.342-1 Cc italiano. Igualmente de singular es la ubicación en los Principios Unidroit, dentro del Capítulo II dedicado a la formación del contrato, cuyo artículo 2.1.21 dice, de forma muy amplia: «En caso de conflicto entre una cláusula estandar y una que no lo sea, prevalecerá esta última». Este recorrido por los distintos textos (nacionales, europeos, internacionales) nos indica claramente que no está resuelto, en el terreno dogmático y judicial, si la regla de preferencia es sólo una regla interpretativa más de las cgc o tiene un alcance diferente. En realidad, si se acude a esta regla, el tribunal está obligado a hacer varias operaciones sucesivas (seleccionar y diferenciar las cláusulas que sean verdaderamente individuales; si existen diferencias entre estas y las cgc –incorporadas al contrato–, previa interpretación de las mismas; ver en qué medida existe una verdadera incompatibilidad entre unas y otras, lo cual requiere, a su vez, una nueva labor interpretativa; en caso de preferencia de la cláusula individual, esta puede ser juzgada conforme con criterios de validez y eficacia, que, de no superarse, obligaría al juzgador a volver a la cg incompatible).

VII. Los límites de las condiciones generales de la contratación 1. De los límites tradicionales de la autonomía privada a la cláusula general de buena fe como límite nuevo de las condiciones generales de la contratación 50. El Derecho tiene que intervenir necesariamente donde se lesionan los derechos de los particulares. En los primeros comienzos de la aparición de las cgc, los tribunales no tenían más que los medios tradicionales que ofrecía el Derecho para combatir las cláusulas que fuesen lesivas para los intereses de los adherentes. En los países industriales, la jurisprudencia recurría, en un primer momento, a los límites intrínsecos del contrato, es decir, a los límites clásicos de siempre (la ilicitud, las buenas costumbres, el orden público). En Alemania, se encontró pronto la protección del adherente frente a las cláusulas lesivas en el § 138 BGB, que sanciona la nulidad de los actos que sean contrarios a las buenas costumbres, y en el que tienen también cabida los actos de monopolio que perjudican a la comunidad215. También en Francia se recurre en un primer momento al orden público y (215)  Vid. Raiser, op. cit., pp. 278 ss. y pp. 302 y ss. Dice Hart que en la jurisprudencia del RG (Reichsgericht) el concepto de posición de monopolio es realmente vago, jugando, además, un papel de segundo orden en las resoluciones judiciales, op. cit., p. 128.

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a las buenas costumbres, como principales límites de la contratación, para reprimir los abusos en la contratación adhesiva216. Sin embargo, la jurisprudencia no siempre encontraba la solución en la denuncia de abusos monopolísticos. Además era consciente de que muchos contratos de adhesión no respondían a situaciones de monopolio. Nuevamente es muy válida la experiencia alemana, que busca en la buena fe una respuesta más adecuada para entrar y valorar el contenido de las cgc, para la cual reinterpreta el § 242 BGB217. Con la buena fe se amplía considerablemente el control de contenido de las cgc, lo cual permite un control más extenso y más eficaz de los contratos de adhesión. Esta experiencia es casi única en el Derecho comparado. No obstante, hay experiencias en otros países, como, p. ej., en Italia, donde, en torno al artículo 1.341 Cc, se llegó a desarrollar a partir de los años cincuenta del siglo pasado por los tribunales de justicia verdaderos catálogos de cláusulas vejatorias218. La experiencia española, por el contrario, ha sido más bien pobre, en parte debido a los pocos litigios que ha habido sobre cgc lesivas, y en parte por el poco provecho que se supo sacar del artículo 1.258 Cc219. En esta evolución es fundamental la elaboración de la cláusula general de buena fe. Se trata de un nuevo tipo de norma jurídica. La buena fe no es ya sólo un límite –más amplio que los límites intrínsecos tradicionales del contrato–, sino el presupuesto de una norma, y, por tanto, la base sobre la que el tribunal debe juzgar el contenido de una cgc. Las cláusulas generales como normas jurídicas son, en realidad, de creación jurisprudencial. Una buena referencia es nuevamente el § 242 BGB, que, por obra de la jurisprudencia alemana, fue elevado a categoría de cláusula general, que es un mandato de la ley, que en el caso de reenvío a la «buena fe» o a los «usos del tráfico» el juez ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógico o de subsunción220. Su funcionalidad ha sido muy enriquecedora para el desarrollo de la buena fe como la principal referencia en el control de contenido de las cgc. Sin embargo, la experiencia comparada demuestra que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se ha prescindido de la cláusula general de buena fe, y, con ello, de una definición de la cláusula abusiva, lo cual no ha impedido a los tribunales entrar en el contenido de las cgc. Un ejemplo claro lo constituyen Italia y Francia, donde no se llegó a elaborar una cláusula general de buena fe. Sólo recientemente, por la Reforma habida en el año 2016, el Código civil acoge una cláusula general de control de las cgc abusivas, si bien no menciona, como en el Code de la consommation, la buena fe (cf. art. 1171-1). (216)  Vid. Rizzo, op. cit., p. 311. (217)  Vid. Hart, op. cit., p. 129. (218)  Vid. Cicu-Messineo, op. cit., pp. 466 y ss.; Rizzo, op. cit., pp. 301 y ss. (219)  Vid. De Castro, op. cit., pp. 84 y ss. (220)  Sobre la concepción positivista de la cláusula general en relación con el § 242 BGB, en particular El principio general de la buena fe, trad. y prólogo de L. Díez-Picazo, Madrid, Ed. Civitas, 1977, pp. 32-33.

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Hay que esperar hasta 1976 para que por primera vez un texto legal elabore una cláusula general de buena fe como norma de control de las cgc. Es el § 9.1 AGB-G (actual § 307.1, frase primera, BGB), que establece que las cgc «contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican de forma indebida a la contraparte del predisponente». Debe haber, pues, un perjuicio indebido para que una cláusula sea contraria a la buena fe. Queda perfilado, pues, claramente el presupuesto principal de una cláusula contraria a la buena fe: que la cláusula en cuestión cause un perjuicio indebido a la contraparte del predisponente. Este presupuesto, desarrollado por la jurisprudencia alemana, se eleva a rango legal, y es el principal elemento de Derecho positivo que se debe tener en cuenta para valorar una cgc. Con ello, queda totalmente objetivada la buena fe como límite de la contratación con cg. El tribunal no debe atender, pues, a criterios subjetivos, sino a criterios objetivos, debiendo examinar el contenido de la cláusula y comprobar en qué medida perjudica al adherente. Con posterioridad, son muy pocos los textos legales que elaboran una cláusula general en el sentido propuesto por el Derecho alemán. Entre los consultados por nosotros, cabe citar el artículo 233, letra b, NBW. El Decreto-Ley portugués de 1985 sólo se refiere a la buena fe como principio general del Derecho en el artículo 16 («están prohibidas las condiciones generales contrarias a la buena fe»), sin ser propiamente una cláusula general, al menos en un sentido técnico. Sin embargo, Francia, otro país pionero en la lucha contra las cláusulas abusivas, no incorpora en su Ley de 10 de enero de 1978 la buena fe en un sentido objetivo, sino que sigue anclada en una concepción subjetiva del abuso, considerando en el artículo 35 in fine que las cláusulas son abusivas cuando «aparecen impuestas a no profesionales o consumidores por un abuso del poder económico de la otra parte», si bien después introduce un criterio también objetivo en cuanto las cláusulas «confieren a este (al que impone las cláusulas) una ventaja excesiva». Cabe señalar que ni antes ni después de la Ley de 1978 la jurisprudencia francesa ha desarrollado una cláusula general de buena fe221. Ello seguramente ha determinado que en la cláusula general de «abusividad», después de la Reforma del Código civil francés en 2016, la buena fe no aparezca como referencia de límite de las cgc. Con la Directiva 93/13/CEE se incorpora la cláusula general de buena fe en el ordenamiento comunitario222, siguiendo la estela del Derecho alemán, si bien con una redacción propia que se presta, sin lugar a dudas, a (221)  Afirma C. Jauffret-Spinosi que la palabra «cláusula general» no es comprensible para un jurista francés, en «Théorie et pratique de la clause générale en droit français et dans les autres systèmes juridiques romanistes», en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann y D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International, 2006, p. 24. Por otra parte, se ha cuestionado la competencia que tenían los tribunales franceses con la Ley de 1978 para juzgar cláusulas abusivas (vid. Lete Achirica, op. cit., pp. 1721-1722). (222)  Para una lectura actual es recomendable el estudio de C. StempelTreu und Glauben im Unionsprivatrecht, Ed. Mohr Siebeck, 2016.

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diversas interpretaciones. Dice el artículo 3.1 de la Directiva que «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». Está claro que el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente vendrá determinado por el desequilibrio –que ha de ser importante– que la misma contiene en relación con los derechos y las obligaciones de las partes. Se trata, por tanto, de una valoración objetiva, si bien, por mandato expreso de la Directiva (cf. art. 4.1), puede estar condicionada por las circunstancias que la rodean. Pero eso no le quita el significado objetivo que tiene la cláusula abusiva. Ni siquiera el hecho de que el Considerando 16 de la Directiva (que como todo Considerando de una Directiva forma parte de la misma a efectos interpretativos de las normas que forman parte de ella) alude a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes para determinar el carácter abusivo de una cláusula quita el significado objetivo de la cláusula abusiva. Aunque hay textos legales de la UE que no aluden expresamente a la buena fe como elemento de referencia en la valoración abusiva de una cláusula (como, p. ej., Francia223 o Austria), en todos los ordenamientos jurídicos de los países comunitarios se ha incorporado la cláusula general que recoge los elementos que han de ser tenidos en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula, extendiéndose, pues, el significado objetivo que tiene cualquier cláusula abusiva en toda la UE. Por otra parte, con la Directiva entra en el Derecho anglosajón el concepto de buena fe objetiva. El artículo 4.1 de la legislación británica sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores transcribe prácticamente el artículo 3.1 de la Directiva. Con esta redacción, se produce, en este punto, un claro acercamiento del Derecho anglosajón al Derecho continental, siendo una prueba del efecto que tiene la armonización entre los Derechos nacionales de la UE, pero que con la salida de Gran Bretaña de la UE ha sufrido un revés imporante, cuyas consecuencias aún son imprevisibles. 51. En los estudios comparativos de los Derechos nacionales no queda claro qué relación hay entre la buena fe y el desequilibrio importante, si se trata de un criterio cumulativo o alternativo o si hay que entenderlo en el sentido de que toda cláusula que introduce un desequilibrio importante automáticamente es contraria a la buena fe. Igualmente existen dudas interpretativas sobre el significado «importante» del desequilibrio: si el desequilibrio ha de ser valorado sustancialmente en atención al contenido clausular o según se manifiesta exteriormente el desequilibrio. Sólo la (223)  Vid. J. Calis-Auloy, «Le devoir de se comporter de bonne foi dans les contrats de consommation», en la misma obra citada en la nota anterior, pp. 192-193; Lete Achirica, op. cit., p. 1721.

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STJCE 7 mayo 2002 (C-478/99) ofrece una interpretación sobre el alcance de lo que significa el desequilibrio importante224. Los textos europeos no dudan en incorporar la cláusula general de buena fe como norma positiva de control de las cláusulas abusivas. Aun siendo fundamentalmente textos pensados para la contratación comercial basada en la autonomía privada y en la libertad contractual, han considerado necesario la incorporación de una cláusula general de buena fe. El artículo 4:110 de los PECL está claramente influenciado por el artículo 3.1 de la Directiva, y, por tanto, por el Derecho alemán, tomando como referencia la buena fe como principal límite, en sustitución de los límites tradicionales como la ilicitud, las buenas costumbres o el orden público225. La cláusula general de buena fe aparece igualmente en el Código Europeo de Contratos, en el apartado 5 del artículo 30, si bien limitada sólo a los contratos no negociados entre un profesional y un consumidor. Los Principios Acquis, aun expresando el acervo comunitario, no tienen por inconveniente que la cláusula general de buena fe rija, según el artículo 6:301.1, para cualquier contrato no negociado. El texto de los Principios Acquis incorpora otra cláusula general, contenida en el artículo 6:301.2: «Una cláusula no negociada individualmente en un contrato entre profesionales se considera abusiva cuando su utilización implica una separación notoria de la buena práctica comercial». Las dos cláusulas generales de los Principios Acquis son asumidos en el DCFR, si bien, por razones de mayor claridad del texto, se regulan en tres preceptos claramente diferenciados (los arts. II.–9:404, 405 y 406) en atención a las partes que se adhieren al contrato no negociado (consumidores, particulares y empresarios). Este criterio sigue sustancialemente el Anexo I de la fracasada PCESL, diferenciando según el adherente sea un consumidor (art. 83.1) o un empresario (86.1). Fuera del espacio comunitario, muchos ordenamientos jurídicos que aunque protegen a los adherentes frente a las cláusulas abusivas, no contienen una cláusula general de buena fe (es bien significativo el Código de Consumo brasileño que sanciona específicamente las cláusulas abusivas, pero no tiene formulada una cláusula general –cf. arts. 51-53–). Otros textos formulan defectuosamente la cláusula general (cf. art. 37 del Decreto 1798/1994, que reglamenta la Ley del Consumidor de Argentina; con el nuevo Código Civil y Comercial tampoco se formula una verdadera cláusula general de «abusividad» de las cgc según se desprende del art. 988) o no con la necesaria claridad (cf. art. 3 de la Ley de Israel de 1992). La falta de una verdadera cláusula general de buena fe abre la posibilidad de que los tribunales juzguen el carácter abusivo de una cláusula no negociada en (224)  Vid., por todos, Ebers, «Die Klauselrichtline...» op. cit., p. 361. A juicio de Ebers, se debería precisar la relación que hay entre la buena fe y el desequilibrio importante (p. 365). (225)  Sobre el alcance de esta cláusula general, vid. S. Grundmann, «The General Clause or Standard in EC Contract Law Directives –A Survey on Some Important Legal Measures and Aspects in Ec Law», en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann y D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International, 2006, pp. 141 y ss.

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atención a criterios subjetivos en lugar de dictaminar la «abusividad» con base en criterios objetivos226. 2. La extensión de la cláusula general de buena fe a los contratos con condiciones generales entre empresarios 52. En la articulación de los modelos de cgc, siempre ha habido un gran recelo de trasladarlos a los contratos con cg entre empresarios. Quien conoce la historia de la elaboración de la AGB-G sabe que este modelo estaba diseñado inicialmente sólo para los contratos con cg concertados entre empresarios y consumidores. Sólo por la influencia de los debates que hubo con motivo de la 50 Asamblea de Juristas alemanes se decidió, finalmente, extender la cláusula general de buena fe a los contratos con cg entre empresarios227. Todavía hoy son muy pocos los modelos que establecen una cláusula general de buena fe para cualquier contrato con cg. Uno de los más significativos es el modelo portugués en sus versiones de 1985 y 1995. El Derecho comunitario, por diversas razones, no se ha atrevido hasta el presente a extender su ámbito de aplicación a las cgc entre empresarios228. Después, ninguno de los países de la UE que transpusieron la Directiva 93/13/CEE se atrevió a ir más lejos229. Una buena referencia puede ser España, que aunque elaboró un modelo legal de cgc, no contempla un control específico de las cláusulas abusivas de los contratos entre empresarios230. Sólo la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, contiene un mandato expreso –en el art. 3.3– de lucha contra los acuerdos de morosidad entre empresarios, lo que puede ser enfocado (226)  Sobre el particular, en Brasil, vid. Lima Marques, op. cit., pp. 898 y ss. (227)  Tuvo una influencia decisiva P. Ulmer en su ponencia: «Welche gesetzgeberischen Massnahmen empfehlen sich zum Schutz des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularträgen?», 50 DJT II. H. 8 y ss. (1974). Sobre la historia legislativa, vid. B. Ohlendorf-von Hertel, Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr gemäss. § 24 AGB-Gesetz, Heidelberg, Ed. Recht und Wirtschaft GMBH, 1988, pp. 66 y ss. (228)  Sobre la cuestión, específicamente, por todos Pagador López, La Directiva..., op. cit., en particular p. 46, nota 30. (229)  Ello no impide que haya debates abiertos sobre esta cuestión. Son muy interesantes las aportaciones en un sentido u otro expuestos en la obra colectiva Les clauses abusives entre professionnels, dirs. C. Jamin y D. Mazeaud, París, 1998. De interés es también el estudio de L. Valle, «Clausole vessatorie, buona fede e contratti tra professionisti», en Autonomia contrattuale e Diritto privato europeo, a cargo de G. Sicchiero, Milán, Ed. CEDAM, 2005, pp. 121 y ss. (230)  Pueden consultar mi obra, en particular, pp. 117 y ss. De obligada consulta es el trabajo de M.ª N. Mato Pacín, «El control de contenido en la contratación mediante condiciones generales entre empresarios en el Derecho comparado y europeo», Cuadernos de Derecho Transnacional, oct. 2015, vol. 7, nº 2, pp. 261 ss. Su tesis doctoral versa sobre la misma temática, Cláusulas abusivas y empresario adherente, Universidad Carlos III (pendiente aún de publicación).

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en los ordenamientos nacionales como un control de las cláusulas abusivas de morosidad [así, claramente en Alemania231; también en España232 y 233]. Esta Directiva ha sido sustituida por la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero, la cual dedica un artículo específico a las cláusulas contractuales y prácticas abusivas. Como en la Directiva anterior, en esta resulta indiferente que la cláusula sea negociado o no. Para que resulte abusiva la cláusula negociada ha de ser manifiestamente abusiva, debiéndose tener en cuenta todas las circunstancias del caso, además de las que se indiquen en la ley (el art. 7.1-2 fija una serie de circunstancias a valorar en su caso). Llega a establecer una cláusula que es manifiestamente abusiva (art. 7.2) y otra que presuntamente es abusiva (art. 7.3). Todos los Estados miembros de la UE están obligados a transponer esta Directiva. En el último momento, España ha modificado su Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en virtud del RDL 4/2013, de 22 de febrero. Las dudas que pueden existir sobre una excesiva injerencia en el mercado, admitiendo el control material de las cgc entre empresarios, no existen a nivel del Derecho privado europeo. Salvo el Código Europeo de los Contratos, los otros tres textos europeos admiten, sin matizaciones, que la cláusula general de buena fe rige también para las cgc entre empresarios. Probablemente la experiencia y la influencia del Derecho alemán han pesado en esta opción para el mercado europeo. Al menos en Alemania, el recurso a la cláusula general de buena fe en los contratos de adhesión entre empresarios no ha mermado el funcionamiento del mercado alemán; al contrario, ha permitido una mayor seguridad jurídica en la contratación. Para evitar que en el mercado europeo haya excesivas diferencias en el clausulado de los contratos entre empresarios, la propuesta de los textos europeos a favor de una cláusula general de buena fe parece positiva, máximo teniendo en cuenta la experiencia de algunos países europeos. Por otra parte, la confianza que algunos depositan en el Derecho de la competencia de la UE no deja de ser una respuesta débil dado que los presupuestos para sancionar cláusulas que lesionen reglas de la competencia son muy rigurosos y más bien excepcionales. (231)  En Alemania, no se consideró necesario transponer el artículo 3.3, dado que los §§ 138, 242 y 307 BGB responden suficientemente para evitar la «abusividad» en los acuerdos de morosidad. Por todos, M. Schmidt-Kessel, «Verzug (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 BGB)», en Zivilrecht unter europäischen Einfluss, eds. M. Gebauer/T. Wiedemann, Friburgo, Ed. Booberg, 2005, pp. 123 y ss. (hay una edición de 2011). (232)  En España, se transpone la Directiva mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (cf. el art. 9). En la doctrina, por todos, L. M., Miranda Serrano, Aplazamiento de pago y morosidad entre empresas, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2008. (233)  Ello no ha sido impedimento para que en Alemania haya un debate sobre la conveniencia de mantener o de reformar la protección de los empresarios ante cláusulas abusivas. Hay un informe elaborado bajo la dirección del Prof. Leuschner, concluido el 30 de septiembre de 2014, «AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen», Universidad de Osnabrück, con especial referencia a las cláusulas de limitación de responsabilidad (con referencias a los sistemas de Francia, Inglaterra, USA, Austria, Suiza y Polonia).

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En el estudio de los modelos nacionales podemos comprobar que hay una cierta tendencia a extender el control de «abusividad» a las cgc entre empresario. La última Reforma del Código civil francés en 2016 inserta por primera vez una cláusula general de control material de las cgc. También hemos comprobado que Propuestas recientes de Reforma en España del Código civil y del Código de comercio (2009, 2013 y 2015) incorporan en sus textos una cláusula general de buena fe como parámetro de los contratos con cg. Otros modelos nacionales no tienen inconveniente de un control material de las cgc. Un gigante económico como China admite un control abstracto en su Ley de contratos (§§ 39-41)234. Por el contrario, Japón, que bebe desde décadas de las corrientes liberales y neoliberales, no contiene aún en su Código civil una regulación ni siquiera general de las cgc. Pero el debate es favorable a una regulación amplia que incluya el control formal y material de las cgc entre empresarios235. En la recientes reforma del Código civil francés (2016) y del nuevo Código Civil y Comercial de Argentina (2015) se extiende, por primera vez, la protección del empresario adherente frente a cgc abusivas (arts. 1171-1 y 988 respetivamente) En la doctrina se empieza a discutir si la protección legal sólo debería prestarse a los pequeños y medianos empresarios (personas físicas o jurídicas), que podrían recibir, incluso, la misma protección frente a cláusulas abusivas que los consumidores236. Esta es la decisión que se ha tomado en Australia en la Ley Small Business and Unfair Contract Terms (Act 2015), extendiendo la protección a los small business (entrada en vigor el 12 de noviembre de 2016), Como primer requisito objetivo, han de ser empresas con menos de veinte trabajadores. Además, el precio del contrato que suscriban no puede ser superior a trescientos mil dólares o que la duración del contrato sea superior a doce meses, no debiendo ser superior, en este caso, el precio a un millón de dólares, sin contar los intereses crediticios que puedan fijarse (art. 12B.4). La instrumentalización de la cláusula general de buena fe en las operaciones jurídicas entre empresarios no debe significar un control diferente al control que se puede ejercer en los contratos de consumo con cgc. Sólo se deben tener en cuenta las singularidades del tráfico mercantil, en particular los usos y las costumbres mercantiles. La cláusula general de la buena (234)  Vid. Y. Bu, «Das chinesiche Vertragsrecht –Bestandaufnahme und Entwicklungsperspektive», ZfRV, 2014, 264-266. (235)  Vid., S. Wbrka, «Die japanische Schuldrechtsreform», ZfRV, 2015, pp. 18-182. (236)  Ha sido debatido en la Jornada Hispano-Alemana, celebrada los días 23 a 24 de junio de 2016 en la Universidad de Münster. Fueron presentadas dos ponencias, una alemana y otra española, por los Profesores M. Lehmann/J. Ungerer y K. J. Albiez Dohrmann, «Diffenzierte Unternehmerbegriffe & differenzierte Missbräuchlichkeitsanforderungen innerhalb der B2B-Inhaltskontolle», Standardisierte Verträge zwischen Privatautonomie und rechtliche Kontrolle, en prensa.

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fe ofrece la suficiente flexibilidad como para que los tribunales puedan valorar debidamente la cláusula en un determinado sector económico237. 3. La cláusula general de buena fe, ¿se extiende al objeto y al precio del contrato con condiciones generales? 53. Una cuestión de mayor calado es si la cláusula general de buena fe se extiende al objeto y al precio de un contrato con cg. Una respuesta afirmativa supondría, para muchos, una excesiva injerencia en el contrato y, con ello, también en el mercado. El legislador alemán lo tuvo muy claro en la AGB-G, cuyo § 8, en su versión original, establecía que los limites de los §§ 9 a 11 (control de contenido) se aplicarán sólo a aquellas cláusulas de las condiciones generales del contrato, cuya regulación difiera de las disposiciones legales o las supla. Con esta concreción del ámbito objetivo del control de contenido se quería evitar cualquier injerencia de los tribunales en los elementos esenciales del contrato, esto es, una injerencia del juez en el objeto y el precio. En la mayoría de los textos legales no existe una especificación tan concreta como en el antiguo § 8 AGB-G (actual § 307.3 BGB). Este silencio normativo puede interpretarse en el sentido de que algunos propugnan que los tribunales están facultados para valorar la «abusividad» de los elementos esenciales. Otros, por el contrario, niegan que el silencio permita tal facultad a los tribunales, máxime cuando existe una institución más específica, cual es la rescisión por lesión del contrato. La injerencia o no en el contrato tiene una especial relevancia en el precio, que constituye la referencia económica del mercado. El precio debe ser determinado por las reglas del mercado y de la competencia, o, en su caso, por el Estado, pero nunca por los tribunales. Así, lo ha entendido, claramente, el legislador comunitario para los contratos de consumo con cláusulas no negociadas individualmente cuando, de modo expreso, determina en el 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»238. El artículo contiene sólo un mandato de que las cláusulas no negociadas individualmente que describan los elementos esenciales del contrato sean transparentes en sentido formal, pero excluye cualquier control sobre el contenido de estas cláusu(237)  En los comentarios alemanes de la AGB-G (en particular los §§ 9 y 24) y ahora del BGB (§§ 307 y 310) se expone con generosidad la experiencia de la jurisprudencia sobre la cláusula general de la buena fe en las cgc entre empresarios. (238)  Sobre su alcance, en la doctrina española, por todos, Pagador López, La Directiva..., op. cit., pp. 40 y ss.

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las239. Una normativa nacional, más allá de lo dispuesto en el artículo 4.2, podría incidir negativamente en el mercado europeo. La mayoría de los ordenamientos nacionales de la UE han transpuesto el artículo 4.2 en cuanto a la exigencia de la transparencia formal en las cláusulas no negociadas individualmente descriptores de los elementos esenciales del contrato240, 241 y 242. El silencio sobre la exclusión de un control no supone ningún incumplimiento de la Directiva, en cuanto es de orden público de los sistemas nacionales de la UE, salvo que lo ordene expresamente una norma, que los tribunales no pueden intervenir en el control sustancial de los elementos esenciales del contrato, y menos aún en el precio (algunos ordenamientos no obstante han preferido transcribir expresamente la exclusión del control material –p. ej., Francia, Italia–)243. Lo mismo se puede decir en cualquier ordenamiento jurídico en el que esté garantizado el mercado libre. Sólo en determinados sectores económicos caben intervenciones aisladas que puedan estar más justificadas en el mercado de consumo que en las operaciones entre empresarios. Por estas consideraciones que acabamos de hacer sorprende que algunos países de la UE permitan no obstante que el control sea también extensible a los elementos esenciales de los contratos no negociados entre un empresario y un consumidor (p. ej., Dinamarca, (239)  Las dudas que puede haber sobre el alcance del artículo 4.2, las quería resolver la Propuesta de Reforma de la Directiva de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 32, del cual se colige que el control de «abusividad» se extiende a las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato si no se cumplen con los requisitos de transparencia, de modo que pueden estar sujetos al mandato de transparencia material como las demás cláusulas no negociadas individualmente (para interpretar el art. 32.3, pueden consultar el Considerando 49 de la Propuesta de la Directiva). Vid. art. 80 del Anexo I de la PCESL. (240)  Vid. S. Cámara Lapuente, El control de las cláusulas «abusivas» sobre elementos esenciales del contrato, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, pp. 25 y ss. Sobre las dificultades para una correcta aplicación de las normas nacionales a la luz del art. 4.2 de la Directiva, vid. S. Whittaker, «Contratos abusivos, cláusulas abusivas y prácticas comerciales desleales», la revisión de las normas europeas y nacionales de protección de consumidores (dir. S. Cámara Lapuente), Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, pp. 509 y ss. (241)  La falta de este específico mandato en una norma nacional significaría incumplir la Directiva (cf. la STJCE de 10 de mayo de 2001, Asunto C-144/99, Comisión Europea contra Países Bajos, que entiende que el NBW no contiene una norma en este sentido, por lo que no se transpuso correctamente la Directiva). (242)  El TRLGDCU –tampoco la LCGC– transpuso el artículo 4.2. El RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, sigue manteniendo el silencio de la normativa anterior (se podría haber incluido el mandato del artículo 4.2 si se entiende que sólo era para mejorar el texto vigente hasta ese momento). Cámara Lapuente propone un cambio legislativo, bien incorporando el precepto, o bien rechazándolo expresamente, op. cit., p. 184. En España, la actual Propuesta de Modificación del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos establece con toda claridad en el art. 1262.2 que «el carácter abusivo no alcanzará a las prestaciones que sean objeto principal del contrato...». (243)  Sobre la cuestión, por todos, Cámara Lapuente, op. cit., pp. 71 y ss., que examina la tesis liberal y la tesis intervencionista. En su opinión, siguiendo la primera tesis, y alineándose con la postura doctrinal dominante, afirma que la idea de que el contrato material de las cláusulas predispuestas sobre elementos esenciales es incompatible con el sistema económico constitucional de libertad de mercado y precios y de libre competencia (p. 95).

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Finlandia, Lituania, Suecia, Eslovenia)244. Ahora bien, habría que analizar más de cerca la jurisprudencia de cada país para comprobar en qué medida los tribunales entran a controlar si no directa al menos indirectamente elementos esenciales del contrato245. A nivel europeo, la respuesta no puede ser otra que la que se defiende a nivel nacional y comunitario, teniendo presente cómo funciona el mercado en Europa. La cláusula general de buena fe no se aplica al objeto principal del contrato ni al precio, siempre y cuando el lenguaje empleado es sencillo e inteligible (cf. arts. 4:110.2, letra a, PECL; 6:303.2 Principios Acquis, II.–9:407.2 DCFR, 80.2º y 3º PCESL)246. Los preceptos europeos, no obstante, abren la posibilidad de al menos un control de «abusividad» formal de las cláusulas que se refieran al objeto y al precio en los contratos no negociados (en la PCESL sólo para las compraventas y contratos relacionados entre comerciantes y consumidores, según el art. 80.3). Textos recientes, como el Código civil francés (en su versión de 2016), el cual tiene cuidado en no extender el control de abusividad al objeto y al precio de los contratos de adhesión general (art. 1171-2). No cabe duda de que estamos ante un tema que en la práctica resulta más complejo por la relación estrecha que puede haber entre el objeto y el precio del contrato con determinadas cgc. La experiencia judicial nos hace descubrir cómo pueden existir, de algún modo, controles indirectos del objeto y del precio a través de cláusulas que concretan los elementos esenciales del contrato247. Un ejemplo es la cláusula suelo en los prestamos hipotecarios, cuyo control judicial es posible aun cuando describen y definen el objeto principal del contrato (cf. STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08); en esta Sentencia se apoya el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 para declarar abusiva una cláusula de suelo si bien por falta de transparencia, aunque también cabe pensar que es abusiva por ser una cláusula sorprendente). Más recientemente se ha pronunicado el TJUE en sus Ss. 13 marzo 2013 (C-415/11) y 30 abril 2014 (C-26/13). En la primera se considera que cabe «un control jurisdiccional del carácter (244)  Ebers resalta que en aquellos ordenamientos nacionales que no han transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva, sería posible el control sobre las prestaciones principales del contrato (en «Die Klauselrichtline...», op. cit., p. 414). (245)  En España, vid. Cámara Lapuente, op. cit., pp. y ss. 127 y ss.; Vid. también A. Carrasco Perrera, en «Invalidez e ineficacia en los contratos con consumidores», en Las Nulidades de los Contratos: un sistema en evolución, coord. J. Delgado Echeverría, Cizur Menor, Ed. Thomson Aranzadi, 2007, p. 167. Este autor advierte de lo estéril que puede ser un debate sobre lo que es esencial y no (p. 182), por lo que propone que debe primar la razonabilidad (p. 184). (246)  Sobre el silencio del Código Europeo de los Contratos, vid. Cámara Lapuente, op. cit., pp. 50-52. (247)  En Alemania, vean los comentaristas de los principales tratados (p. ej., Wolf, op. cit., pp. 308 y ss.; Basedow, op. cit., pp. 1160 y ss.). En España, además de la citada obra de Cámara Lapuente, en particular, pp. 127 y ss., donde se exponen casos judiciales significativos; vid. también F. Pertíñez Vílchez, «Los elementos esenciales del contrato y el control de las condiciones generales», Aranzadi Civil, 2003, III, pp. 2171 y ss.

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abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible». Este control, según se puede colegir de esta Sentencia, es factible aun cuando la normativa nacional no contempla expresamente el control de las cláusulas que versan sobre el objeto del contrato (se ha suscitado este debate para controlar cláusulas como la de suelo, de vencimiento anticipado, de interés remuneratorio, de interés de demora en los contratos financieros). Otro ejemplo pueden ser las comisiones que cobran los bancos por los servicios que prestan a los consumidores (vid. Sentencia de la Corte Suprema de Inglaterra, de 25 de noviembre de 2009, que considera, en contra del parecer de los dos tribunales de instancia, que las comisiones forman parte del precio, y, por tanto, no están sujetas al control de abusividad248). 4. Una nueva exigencia en la contratación adhesiva: la transparencia material de las condiciones generales de la contratación 54. Una nueva forma de validez de las cgc es la transparencia material que se puede exigir a las cgc. No basta con que las cgc sean transparentes formalmente, cumpliendo los requisitos de incorporación, sino que también lo deben ser materialmente. ¿Qué se quiere decir con esto realmente? A finales de los años ochenta, la jurisprudencia alemana, en dos resoluciones judiciales ya clásicas, considera que el mandato de transparencia puede ser tenido en cuenta en el control interno en la medida en que la falta de transparencia cause un perjuicio al cliente. Una cláusula intransparente causando perjuicio a los adherentes no debe confundirse con las cláusulas sorprendentes, si bien la línea divisoria entre unas y otras no siempre es clara. Esta jurisprudencia se ha ido consolidando tanto en las relaciones con los consumidores como entre empresarios (algunos casos relacionados precisamente con la falta de transparencia de cláusulas de cálculo de intereses en contrato de prestamos hipotecarios bancarios)249. Con la Reforma 2002 del BGB, se codifica esta doctrina jurisprudencial en el § 307.1, frase segunda, BGB: «Un perjuicio indebido puede resultar también cuando la cláusula esté redactada de forma no clara e incomprensible». Con ello, se (248)  Comentada por H. Kötz, «Schranken der Inhaltskontrolle bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken», ZEuP, 2012, pp. 332 y ss. Este autor, que es crítico con la sentencia, alude también al Derecho alemán y se pregunta por qué no se ha planteado por los tribunales ingleses una cuestión prejudicial ante el TJUE. (249)  Entre los muchos trabajos que inmediatamente analizaron esta nueva jurisprudencia, cabe citar, entre otros, los de J. Köndgen, «Grund und Grenzen des Transparenzgebots im AGB-Recht», NJW, 1989, pp. 943 y ss. y H. P. Westermann, «Das Transparenzgebot –ein neuer Oberbegriff des AGB –Inhaltskontrolle?» en Festschrift für Steindorff, Berlín-Nueva York, 1990, pp. 817 y ss.

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eleva a rango legal la exigencia de la transparencia material, convirtiéndose en una nueva cláusula general en el marco del Derecho alemán de las cgc. Esta cláusula general específica no viene formulada en los ordenamientos jurídicos que se han consultado, si bien, los autores, cuando la analizan, buscan su acomodo en la cláusula general de buena fe o en las normas que exigen claridad y transparencia en las cláusulas250. El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE parece que sólo está pensado para la transparencia formal. Y el artículo 4.2 no dice más de lo que ya dice el artículo 5 al exigir claridad y transparencia en las cláusulas que se refieren al objeto y al precio del contrato, aunque algún autor defiende que el Derecho comunitario admite un control de contenido de las cláusulas intransparentes251. Lo cierto es que la Directiva no es nada clara en cuanto a lo que se ha querido ordenar en el artículo 4.2 in fine 252 y 253. La claridad con la que está redactado el § 307.1, frase segunda BGB, no se encuentra tampoco en los textos europeos. Pero, a diferencia de la Directiva, dan elementos interpretativos para defender el control de la «abusividad» formal, si bien limitado sólo a las cláusulas no negociadas individualmente que se refieran al objeto y al precio del contrato. Según se colige de los artículos 4:110.2, letra a, PECL254, 6:303.2 Principios Acquis y II.–9:407.2 DCFR, se puede aplicar la cláusula general de buena fe si las cláusulas sobre el objeto y/o el precio no están redactadas en un lenguaje sencillo e inteligible. A la misma conclusión cabe llegar leyendo el artículo 80.2 de la fracasada PCESL para la compraventa y contratos relacionados (250)  En España, una claro defensor de la transparencia material como otro requisito de las cláusulas no negociadas individualmente es Pertiñez Vílchez, Las Cláusulas abusivas.., op. cit., en particular, pp. 79 y ss. (251)  Una interpretación diferente mantiene Pertíñez Vílchez, quien, haciendo una interpretación negativa del art. 4.2, afirma que si las cláusulas relativas al precio y al objeto del contrato no son transparentes, están sujetas al control de contenido y pueden ser abusivas, porque el defecto de transparencia puede provocar una alteración del equilibrio económico, falseándose, por tanto, la competencia (Las Cláusulas abusivas.., op. cit., p. 120). Ha entrado directamente en este debate Cámara Lapuente, quien, por el contrario, defiende que el art. 4.2, responde a un mandato de transparencia formal que deben reunir también las cláusulas sobre el objeto y el precio de los contratos no negociados; pero este mandato no contempla, según él, un control de transparencia material (op. cit., pp. 123126). La Propuesta de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos no contempla el control transparencia material de las cláusulas no negociadas individualmente (cf. arts. 1261 y 1262). (252)  Así lo pone de manifiesto Ebers en su estudio comparativo, «Die Klauselrichtlinie...», op. cit., p. 362. (253)  La Propuesta de Directiva de 2008 asume el mandato de transparencia material en las cláusulas no negociadas individualmente, en el artículo 32.2 in fine: «Para evaluar la equidad de una cláusula contractual, la autoridad nacional competente tendrá también en cuenta la forma en que el comerciante ha redactado y comunicado el contrato al consumidor con arreglo al artículo 31». (254)  Cámara Lapuente no hace, sin embargo, ninguna valoración al respecto, op. cit.. Ninguna atención prestan a este problema Díez-Picazo, Roca Trías y Morales, op. cit.

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entre comerciantes y consumidores. Es al menos una de las interpretaciones posibles, y, desde luego, más defendible atendiendo a la redacción de los preceptos. El Código Europeo de los Contratos, por el contrario, nade dice, dejándolo en manos de los Derechos nacionales y del Derecho comunitario. Al margen de que haya un mandato expreso o no de la transparencia material de las cgc, es más que evidente que es posible un juicio de «abusividad» formal de ccg que por su falta de transparencia perjudiquen al adherente, sea consumidor o empresario255. 5. El test de «abusividad» 55. La determinación del carácter abusivo de las cgc requiere un juicio de valoración conforme al Derecho. En una primera etapa, ese juicio de valoración se hacía sobre la base de los límites tradicionales como las buenas costumbres o el orden público. Los Códigos decimonónicos no conocían más límites que los establecidos a la autonomía privada. No estaban pensados para contratos en los que las cláusulas se predisponen y se imponen por una de las partes del contrato. Por eso, cuando aparecen este tipo de contratos y se formulan las primeras alegaciones contra cláusulas que perjudican los intereses de la otra parte, los tribunales no encuentran fácilmente una base legal, ni convincente, para condenar cláusulas que sean lesivas. Esto puede explicar la muy lenta evolución en todos los ordenamientos hacia nuevos parámetros y directrices jurídicos. En un primer momento, anclado aún en los límites tradicionales a la autonomía privada, los tribunales buscaban en el abuso del monopolio, o más ampliamente en el abuso de la libertad contractual, las respuestas jurídicas para negar eficacia a las cláusulas abusivas. La jurisprudencia alemana, en su primera fase, es un buen exponente de esta tesis de que el control de las cláusulas sólo procede cuando quien predispone e impone las cláusulas abusa de su poder contractual256. Los abusos de la libertad contractual son concebidos como comportamientos ilícitos que, como tales, deben ser condenados por el Derecho por ser contrarios a las buenas costumbres. En el Derecho norteamericano, los tribunales se apoyaban muy pronto en el bargaining power test para combatir cláusulas resultantes de un abuso del poder contractual257. Pero no dejaba de ser una valoración subjetiva, y que, como principal directriz jurídica, sólo servía en situaciones de auténtico monopolio en el mercado, es decir, en situaciones más (255)  La «abusividad» por un defecto de transparencia es más relevante en las cgc entre empresarios que en los contratos con consumidores, dado que la decisión contractual del empresario adherente es superior al consumidor adherente, como lo demuestra la experiencia judicial alemana (vid. mi obra, op. cit., pp. 45 y ss.; en la doctrina española, Pertíñez Vílchez, Las Cláusulas Abusivas..., op. cit., pp. 102 y ss.). (256)  Por todos, Raiser, op. cit., pp. 278 y ss. Vid. también Pflug, op. cit., pp. 81 y ss., en particular, pp. 93 y ss.; Hart, op. cit., Rizzo, op. cit., pp. 66 y ss. (257)  Vid. Hippel, op. cit., pp. 130 y ss.

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bien extremas. Había que buscar otras directrices jurídicas más objetivas. Una de las directrices más importantes que se desarrolló en la primera mitad del siglo XX, y que sigue teniendo valor en la actualidad, es la justicia contractual que debe regir en cualquier contrato (Richtigkeitsgewähr des Vertrages)258. Es una directriz más objetiva y que se sirve para cualquier contrato, además no está condicionada por criterios de poder contractual de una de las partes del contrato. Los modelos contractuales parten de una justicia contractual previamente establecida por el ordenamiento jurídico. Esa justicia contractual sirve como referencia para juzgar las cláusulas que se apartan del modelo contractual establecido. Cuando ese modelo contractual es sustituido por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes en beneficio suyo, lesionando los derechos de la otra parte, el Derecho debe reaccionar. Y lo debe hacer examinando en qué medida el modelo contractual instaurado por quien tiene el poder contractual se aleja de la justicia contractual. Los tribunales pueden entonces intervenir negando la eficacia a cláusulas que resulten contrarias a la justicia contractual preestablecida. No deja de ser un juicio valorativo, pero que tiene en consideración lo que se entiende por justicia contractual según el Derecho. La justicia contractual siempre responde a un equilibrio que está presente en cualquier modelo contractual, en el que se tiene en consideración los intereses de las partes contratantes. La autonomía de la voluntad de los particulares puede buscar nuevos equilibrios, más allá del modelo contractual establecido en normas dispositivas. El desplazamiento de las normas dispositivas es bueno, además necesario, para el propio funcionamiento del mercado. La propia dinámica del mercado así lo exige. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos continentales decimonónicos no ofrecen, salvo en casos muy puntuales para cláusulas muy concretas –p. ej., todos los Códigos permiten a los tribunales entrar en una cláusula penal cuando resulte gravosa–, instrumentos jurídicos concretos para proteger la justicia contractual cuando es desplazada en perjuicio de una de las partes del contrato. Las impugnaciones de cláusulas que rompen con la justicia contractual basadas en las trasgresiones de los límites tradicionales, como las buenas costumbres o el orden público, resultaban poco convincentes. Son muy poco los países que experimentaron una evolución positiva en la primera mitad del siglo XX dando respuestas nuevas a los abusos contractuales. La evolución tenía que venir de la mano de los tribunales. Esto se ve claramente en la jurisprudencia alemana, que dio un paso decisivo al romper con el estrecho corsé del § 138 BGB –que prohíbe los negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres–, encontrando en el § 242 BGB –la prestación se debe realizar según las exigencias de la buena fe– el marco idóneo para valorar el contenido de las cláusulas, pero siempre a partir de la justicia contractual según el ordenamiento jurídico, valorando objetivamente cada una de las (258)  La literatura alemana siempre ha prestado una especial atención a la justicia contractual, cuyo debate en relación con las cgc viene ampliamente analizado por Pflug, en particular en su estudio crítico de la teoría de Schmidt-Rimpler, op. cit., 132 y ss.

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cláusulas sometidas a su examen, para comprobar si respondían o no a la justicia contractual requerida por el ordenamiento jurídico, creando, con el tiempo, una verdadera jurisprudencia sobre el contenido de las cgc. Ninguno de los ordenamientos jurídicos de su entorno ha pasado por una evolución parecida por la sencilla razón de que su jurisprudencia no supo, o no pudo, encontrar caminos distintos a los ya conocidos. En Francia, se recurría normalmente a los límites del orden público o de las buenas costumbres para reprimir cláusulas gravemente perjudiciales, basándose para ello en el artículo 6 del Código civil259. En la mayoría de los países la experiencia jurisprudencial es más bien pobre. En nuestro país, la jurisprudencia ha sido muy escasa durante la primera mitad del siglo XX, debido también en gran parte a la poca conflictividad habida en materia de cgc260. 56. La evolución del Derecho continental de las cgc demuestra que es necesaria una base legal distinta a las establecidas en los Códigos decimonónicos para poder valorar las cláusulas que son perjudiciales para quien no ha podido negociar su contenido. Una buena referencia puede ser el artículo 1.341 Cc italiano, que permitió rápidamente un desarrollo jurisprudencial, impensable con el anterior Código civil. Aunque no contiene una cláusula general, el hecho de que se relacionan una serie de cgc que requieren una aprobación específica por escrito porque pueden ser vejatorias para la contraparte dio lugar a una jurisprudencia muy interesante sobre las cgc vejatorias261, muy casuística, utilizando instrumentos técnicos como la analogía o la interpretación extensiva, creando, así, una tipología de cgc vejatorias262. La jurisprudencia italiana descubre lo que ya había descubierto antes la jurisprudencia alemana: la comprobación de la justicia contractual de una cg requiere un juicio abstracto, hipotético, no concreto, de validez263. Pero la falta de una verdadera cláusula general en el Derecho italiano impidió la elaboración de una verdadera y propia noción de cláusula abusiva. Lo mismo ha sucedido en Inglaterra antes de la Directiva, cuyos tribunales sometían las cgc al test of reasonableness, negando su eficacia en caso de que no superen ese test264. Aunque la «abusividad» de una cláusula es siempre un juicio valorativo, es necesario que se establezcan previamente los presupuestos y los instrumentos para ello. Es necesario, al menos, una cláusula general como la formulada en el § 307.1 BGB o en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/ CEE. En concreto, la cláusula general contenida en estos textos legales responde a un deseo de preservar la justicia contractual en los contratos (259)  Vid. Rizzo, op. cit., pp. 311 y ss. (260)  Pocas son las resoluciones que merecen la atención por parte de De Castro en su famosa obra, op. cit. (261)  Vid. Messineo, op. cit., pp. 466 y ss. (262)  Vid. Rizzo, op. cit., pp. 503 y ss. (263)  Por todos, Rizzo, op. cit., p. 506. (264)  Vid., por todos, Peel, op. cit., pp. 280 y ss.; Lawson, op. cit., pp. 162 y ss.

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de adhesión, debiendo intervenir los órganos competentes sólo cuando se pone en peligro la justicia contractual. Para ello, es necesario que una o varias cláusulas no negociadas individualmente causen un desequilibrio importante o sustancial en los derechos y las obligaciones de las partes. Una cláusula general en estos términos legitima a los órganos competentes a intervenir en el contrato, interpretando y valorando las cláusulas contractuales, para negar, en su caso, su eficacia por ser abusivas. La incorporación de cláusulas generales en los ordenamientos jurídicos ha resultado enormemente positiva en la protección de los contratantes débiles. Es el caso de Inglaterra que ahora tiene una cláusula general de buena fe por la Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations de 1999. El test of reasonableness en los contratos no negociados con consumidores ha sido sustituido, por influencia del Derecho comunitario, por el test of unfairness, cuyos presupuestos son más precisos que aquél. Aunque el Unfair Contracts Terms Act de 1977 no ha sido derogado expresamente, es preferible el test of unfairness, si bien ello va a depender cuándo se aplica una u otra ley265. El TJUE ha tenido oportunidad de fijar algunos criterios para el test de «abusividad». Para aplicar la cláusula general de «abusividad» la S. 14 marzo 2013 (C-415/11) dice: «Deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas». En cuanto al desequilibrio importante entre derechos y obligaciones que debe haber entre las partes, la S. 16 enero 2014 (C-226/12) afirma: «La existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales». También recuerda la S. 21 marzo 2013 (C-12/11), en virtud del artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, que del control de abusividad se excluyen las cláusulas que reproducen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (cf. la STJUE 30 abril 2014, C-280/13). Por la necesaria transposición de la Directiva a los ordenamientos nacionales, la cláusula general de buena fe se ha convertido en patrimonio (265)  Sobre la relación de ambos textos legales, vid., Peel, op. cit., pp. 290-292.

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de todo el Derecho contractual europeo (asumido como tal en los textos europeos)266. La cláusula general de buena fe permite hacer un juicio jurídico en lugar de un juicio de equidad (todavía muy extendido en los ordenamientos jurídicos del common law). En la aplicación de la cláusula general de buena fe se parte de criterios comunes y no individuales. Aunque algunos ordenamientos no aluden expresamente a la buena fe (p. ej., Francia), todos contienen en su Derecho interno los presupuestos necesarios para negar la eficacia de una cláusula por abusiva, a saber, que haya un desequilibrio importante o significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Todos los ordenamientos nacionales de la UE tienen ahora una cláusula general para hacer el test del carácter abusivo de una cláusula267. En muchos otros ordenamientos jurídicos o no se tiene una verdadera cláusula general de buena fe, por lo que han de seguir buscando las directrices jurídicas necesarias para valorar cláusulas por su «abusividad» (como es el caso de Norteamérica) o protegen a los contratantes débiles estableciendo por ley listas de cláusulas abusivas cuya ineficacia debe ser declarada, no obstante, por los tribunales (en muchos países latinoamericanos hay leyes con cláusulas abusivas declaradas como tales, con o sin posibilidad de ser valoradas por los tribunales, pero sin contener una cláusula general de buena fe al estilo europeo –es el caso de Brasil, Venezuela o Costa Rica–). La cláusula general de buena fe debe ser valorada partiendo de relaciones y de circunstancias típicas, tanto cuando se aplica en un procedimiento colectivo como cuando se hace uso de ella en un procedimiento individual, si bien en este caso se deben tener en cuenta las circunstancias reales del contrato en cuestión. En el marco del Derecho comunitario, por opción expresa de la Directiva 93/13/CEE, la interpretación de la cláusula general de buena fe debe ser circunstanciada en procedimientos de control concreto, y típica, general u objetiva, en procedimientos de control abstracto (cf. el art. 4.1). La cláusula general de buena fe rompe con los sistemas que luchan contra las cláusulas abusivas mediante directrices basadas en criterios subjetivos. En este sentido, se puede decir que se ha producido una brecha importante entre los ordenamientos jurídicos que confían plenamente en la cláusula general de buena fe y los ordenamientos jurídicos que siguen buscando las respuestas en directrices jurídicas tan indefinidas como las buenas costumbres, el abuso del poder contractual o la equidad. 57. En el test de «abusividad» los órganos competentes pueden servirse de las listas de cláusulas abusivas. Todos los ordenamientos jurídicos que quieren proteger al contratante débil, en particular a los consumidores, contienen listas de cláusulas abusivas (de distinto alcance, como hemos podio (266)  La obra colectiva General Clauses and Standards in European Contract Law, op. cit., expresa muy bien el significado que tiene para el Derecho contractual en toda Europa las cláusulas generales, y, en particular, la cláusula general de buena fe. (267)  Debe advertirse, no obstante, con Ebers, que el contenido de la cláusula general está configurado de forma muy diversa («Die Klauslrichtiline...», op. cit., p. 413).

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comprobar en el estudio de los diversos modelos de cgc)268. Los tribunales pueden hacer uso de las listas, sirviéndose de ellas para interpretar la cláusula general de buena fe. Aunque el recorrido normal es que se recurra, en primer lugar, a las listas para determinar si la cláusula en cuestión está contenida en ellas –según la naturaleza de la lista cabe valorar aún la cláusula–, y después a la cláusula general de buena fe, para la interpretación de esta se puede tener en consideración las listas de las cláusulas abusivas269. En la doctrina y en la jurisprudencia comparada270 se ha planteado la apreciación de oficio del test de «abusividad»271. Al menos en el ámbito de la UE la cuestión ha quedado zanjada –aunque no necesariamente ha de ser compartida– con una clarísima jurisprudencia del TJUE, expuesta en las Ss. 27 junio 2000 (C-240 a 244/98), 21 noviembre 2001 (C-473/00) y 26 octubre 2006 (C-168/05), que son favorables a la apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula. De especial interés en la STJUE 13 junio de 2012 (As T-542/10), que declara que un juez nacional puede apreciar de oficio una cláusula abusiva en un proceso monitorio (se planteó la cuestión prejudicial en relación con una cláusula de interés de demora). Una nueva STJUE formula otro pronunciamiento de mucho interés: Según la Sentencia de 13 febrero 2013 (asunto C-472/11), se debe dar a las partes –predisponente y consumidor– la posibilidad de debatir de forma contradictoria la cláusula que de oficio se considera abusiva por el Juez. En el mismo sentido también la Sentencia 30 mayo 2013 (C-397/11). 6. Las consecuencias jurídicas del carácter abusivo de una condición general de contratación272 58. La determinación del carácter abusivo de una cgc significa que no puede ser parte del contrato. En el Derecho comparado273 la consecuencia (268)  Como sabemos, la Directiva 93/13/CEE tiene una lista indicativa de cláusulas abusivas. En la Propuesta de 2008 de Reforma de la Directiva de los Derechos de los consumidores, elabora dos listas claramente diferenciadas, una con cláusulas presuntamente abusivas, y otra con cláusulas abusivas en cualquier circunstancia. En la fracasada PCESL hay también dos listas de cláusulas abusivas, pero que son sólo de aplicación a los contratos no negociados entre comerciantes y consumidores (arts. 84 y 85). (269)  Muy interesante es la jurisprudencia alemana que hace uso de las listas de las cláusulas abusivas para aplicar la cláusula general de buena fe a las cgc entre empresarios, utilizando las listas como posibles indicios del carácter abusivo de una determinada cg en un contrato mercantil (vid. mi obra, pp. 38 y ss.). (270)  En Alemania, la doctrina y la jurisprudencia son favorables a la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas, y no sólo las contenidas en las listas de cláusulas abusivas, sino también las que se pueden juzgar conforme con la cláusula general de buena fe (vid., por todos, Wolf, op. cit., pp. 402 y ss.). (271)  Vid., por todos en España, J. M.ª Miquel González, «La nulidad de las condiciones generales», en Nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, coord. J. Delgado Echeverría, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 216 y ss. (272)  Las sanciones de carácter penal, administrativo o de tipo indemnizatorio varían mucho en cada sistema jurídico. (273)  En el Derecho comunitario, vid., en particular, Ebers, «Die Klauselrichtlinie...», op. cit. pp. 424 y ss.

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del carácter abusivo de una cláusula es tratada en algunos ordenamientos como una cuestión de ineficacia de la misma (p. ej., § 306.2 BGB; art. 1.469 quinquies Cc italiano) o como una cuestión de nulidad de pleno derecho (p. ej., art. 83. 1 TRLGDCU; art. 51 Código de consumo brasileño de 1990) o sólo nula (art. 36 del Código de Consumo italiano de 2005; art. 12 de la Legislación portuguesa de 1995; art. 1203 del Código civil de Costa Rica; art. 6:233 NBW) o simplemente se reputa como no escrita (art. L.132-1 Ley francesa de 1 de febrero de 1996; art. 1171-1 Código civil francés después de la Reforma de 2016; art. 86 Quater de la Ley Federal de Protección al Consumidor; art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina) o como una mera cuestión de no vinculación al contrato (art. 5.1 Legislación británica de 1994). En más de un ordenamiento jurídico no se sabe con precisión qué consecuencias se establecen para las cláusulas abusivas (cf. art. 28 del Código de consumo griego). En el marco del Derecho privado europeo, los textos utilizan, igualmente, expresiones diferentes para negar que las cláusulas abusivas sean partes del contrato: anulación parcial (art. 4:116 en relación con el artículo 4:110 PECL; art. II.–7:213 DCFR), no tienen carácter vinculante (art. 6:306 Principios Acquis y 79.1 PCESL)274, o no tienen efecto (art. 30. 5 Código Europeo de Contratos275). La amalgama de términos jurídicos que se emplean en los textos legales para negar que las cláusulas abusivas formen parte del contrato responde, entre otras razones, a la siempre difícil concepción dogmática y jurídica de figuras tan complejas como la ineficacia y la invalidez en el Derecho contractual276. No queda muy claro en el Derecho comparado cuál debe ser la respuesta del ordenamiento jurídico a cláusulas que han sido declaradas abusivas. Las cláusulas abusivas no son propiamente cláusulas ilícitas, por lo que no serían cláusulas propiamente nulas (al menos en el sentido más radical, como cuando las normas dicen que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho). Mas tampoco son propiamente anulables, puesto que no parece la mejor respuesta del Derecho para proteger a los contratantes débiles (aun así, se prefiere utilizar a veces el término de cláusulas anulables). Que las cláusulas abusivas no pueden producir efectos se expresa quizá mejor con que no se reputan como no escritas, como si no existieran (aunque no es un caso de inexistencia) o que no vinculan (no producen (274)  La Directiva 93/13/CEE también dice en el artículo 6.1 que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. (275)  Por todos, A. D’adda, «Nullité partielle, clause réputée non escrite et integration corrective du contrat, perspectives de droit européen», Revue internationale de droit comparé, nº 4, 2015, pp. 901 y ss. (276)  En España ha sido analizado nuevamente por L. H. Clavería Gosálbez en «Notas para una revisión general de la denominada ineficacia del contrato» y J. Delgado Echeverría, en «¿Sanción de invalidez? Los conceptos de invalidez y de sanción», publicados ambos en Las nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, coord. J. Delgado Echeverría, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 59 y ss. y 89 y ss., respectivamente.

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efectos contractuales). Por otra parte, la configuración del Derecho de consumo como un Derecho imperativo y disuasorio, a veces con carácter sancionador, invita a que el mejor instrumento jurídico para combatir las cláusulas abusivas sea la nulidad, pero el Derecho comparado demuestra que no siempre se utiliza el término nulidad para negar la eficacia a las cláusulas abusivas. En sintonía con los términos que se utilizan, se habla entonces de ineficacia o nulidad parcial del contrato. Una cláusula contraria a la cláusula general de buena fe no es ninguna contravención. En todo caso, la listas de cláusulas de abusivas no susceptibles de valoración judicial (la llamada lista negra) puede ser interpretada como una norma imperativa, cuya violación da lugar a la nulidad. En fin, nos encontramos con diversas categorías jurídicas que responden a un mismo problema: no es de recibo que el Derecho admita cláusulas que sean abusivas. Todos los ordenamientos jurídicos que prevén expresamente la consecuencia de una cláusula que haya sido declarado abusiva, admiten excepcionalmente la ineficacia, nulidad o insubsistencia total del contrato. Esta valoración corresponde al tribunal. Al margen del principio de conservación del contrato cuando una cláusula deja de formar parte del mismo, los tribunales pueden sustituir la cláusula abusiva por las disposiciones legales de naturaleza dispositiva (expresamente previsto en algunos ordenamientos jurídicos –cf. § 306.2 BGB–). Con esta intervención del tribunal en el contrato, integrándolo, el contrato puede subsistir (cf. 13.2 de la Legislación portuguesa de 1995). En nuestro Derecho, había directrices de cómo se debe integrar el contrato, debiéndose estar, principalmente, a la buena fe en sentido objetivo (así lo determinaba expresamente el artículo 83.3 TRLGDCU). Con la Ley 3/2014, en cumplimiento de la STJUE 14 junio 2012 (C-472/11), se suprime en el artículo 83 TRLGDCU la facultad integradora del Juez en contratos de consumo no negociados individualmente (en el mismo sentido, STJUE 14 junio 2014, C-618/10). De otro lado, la STJUE 30 mayo 2013 (C-397/11) precisa que «el Juez que declare la existencia de una cláusula abusiva deberá cerciorarse de si el contrato puede subsistir sin esa cláusula y deberá aplicar todas las reglas internas dirigidas a evitar que el consumidor quede vinculado por la misma»277. Otro expediente para que el contrato pueda seguir produciendo efectos, es la reducción conservadora de la validez del contrato. Este expediente no deja de ser problemático, estando muy dividida la doctrina sobre su viabilidad en la práctica judicial. Si a pesar de ello, para el predisponente el contrato se convierte en una carga, al contrato se le puede negar toda su eficacia. No puede ser cualquier carga; ha de ser una carga irrazonable (cf. (277)  En particular, respecto de una cláusula penal declarada abusiva, la STJUE 30 mayo 2015 (C-488/11) –mantiene que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910– debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor».

Bibliografía

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§ 306.3 BGB; art. 4:116 PECL). En tal caso, es preferible que el contrato no produzca efectos. La principal consecuencia es, en sintonía con los términos que se utilizan, la ineficacia o la nulidad total del contrato. Coherente con la ineficacia o la nulidad, el efecto de la declaración estimatoria siempre tiene carácter retroactivo. La nulidad o ineficacia de las cláusulas por «abusividad» o, en su caso, del contrato mismo sólo es factible cuando se ejercitan acciones individuales. Las acciones colectivas tienen otro efecto: la cesación o retractación de las cláusulas que han sido declaradas abusivas278.

Bibliografía AA VV, Atlas de Derecho privado comparado, coord. F. Galgano, trads. J. A. Fernández Campos y R. Verdera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000. AA VV: Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996. AA VV, Les clauses abusives entre professionnels, dirs. C. Jamón/D. Mazeaud, París, 1998. AA VV, Le consommateur & ses contrats, París, Ed. Juris Classeur, 2002. AA VV, Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002. AA VV, I contratti del Consumatorie, a cargo de E. Cesàro, 4ª ed., Cedam, Padua, 2007. AA VV, European Contracto Law and the Digital Single Market, ed. A., De Franceschi, Intersentia, Cambridge, 2016. J. M.ª Abascal Zamora, «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (México)», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996. K. Adomeit, BGB-Bürgerliches Gesetzbuch. Eine Orientierungshilfe für Neugierige, Erstaunte, Verzweifelte und Frustrierte, Berlín, Berliner Wissenschafts-Ver(278)  Dada la gran trascendencia que ha tenido en España la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, que afecta a ciento de miles de ciudadanos, vale la pena reseñar el enorme error que ha cometido el Alto Tribunal al declarar nula la cláusula suelo en los prestamos hipotecarios, cuando la acción que se ejercitó fue una acción colectiva, y además, declara que la nulidad no tiene efectos retroactivos. El TS declara la nulidad de la cláusula suelo cuando no se había pedido en el juicio, siendo la base de la petición una acción de cesación, y, además, niega la retroactividad cuando toda nulidad es por esencia retroactiva. Un hecho verdaderamente insólito es que después de esta Sentencia, varios bancos han anunciado que van a suprimir las cláusulas suelo en los contratos de prestamos vigentes en aquel momento, asumiendo, con ello, pérdidas millonarias. La doctrina asentada en aquella Sentencia suscitó al Juez del Juzgado de Mercantil nº 1 de Granada dudas por lo que planteó en abril de 2015 una cuestión prejudicial ante el TJUE (asunto C-154/15). En la vista celebrada ante el TJUE el 26 de abril de 2016 el abogado general en su informe comparte la doctrina del TS, considerando, además, que no es contraria a la Directiva 1993/13/ CEE. Aun cuando es un informe no vinculante, existe el temor de que los argumentos del abogado general van a ser asumidos por este Alto Órgano judicial. De ser esta solución que adopte el Alto Tribunal, se habrá hecho un enorme favor a los bancos de cualquier Estado miembro de la UE. A veces razones económicas pueden mucho más que razones jurídicas aun cuando estén perfectamente construidas como la eficacia de la nulidad absoluta o radical. La excepcionalidad no deja de ser un criterio más basado en razones económicas.

858

15.  Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

lag, 2005. K. J. Albiez Dohrmann, Las condiciones generales de la contratación entre empresarios (Una perspectiva europea y española), Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Reuters, 2009. K. J. Albiez Dohrmann, «Las cláusulas individuales no negociadas y la teoría de las condiciones generales de la contratación», Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, vol. I., 2004, pp. 76 y ss. Id., «La incorporación de las condiciones generales de la contratación en el Código Civil: una tendencia muy europea», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España», Barcelona, Atelier, 2011, pp. 194 y ss. Id. «Primeras Observaciones a la Propuesta de Código Mercantil en materia de condiciones generales de la contratación», La Ley, nº 8172-2013. Id. «Diferencias terminológicas en torno al empresario y en los presuuestos de control de abuso en las cláusulas de los contratos 2B2», Contratos estandarizados entre autonomía privada y control jurídico, en prensa. Id. «Das condições Gerais dos contratos/Cláusulas Abusivas: e Enfoque del Estado da Questão Alemanha», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 183 y ss. pp. 183 ss. J. Alfaro Águila-Real, Las condiciones generales de la contratación, 1991, Madrid, Civitas. J. Alfaro Águila-Real, «El proyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación, técnica legislativa, burocracia e intereses corporativos en el Derecho privado», RDBB, nº 67, 1997, pp. 839 y ss. M. J. De Almeida Costa y A. Menezes Cordeiro, Cláusulas contratuais gerais, reimpresión, Coimbra, Livraria Almedina, 1991. S. De Almeno, Cláusulas contratuais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, Coimbra, Ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999. G. Alpa, «Nuevos aspectos de la tutela del consumidor. La Ley italiana de consumidores de 2 de julio de 1998», Actualidad civil, 1999, I, pp. 15 y ss. G. Alpa, Il diritto privato nel prisma della comparazione, Turín, Ed. G. Giappicheli, 2004, pp. 21 y ss. G. Alpa, Il contratto nel diritto nord-americano. Appunti e materiali, a cargo de V. Tedeschi/G. Alpa, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1980, pp. 37 y ss. G. Alpa, Il diritto privato nel primsa della comparazione, Turín, Ed. G. Giappichelli. G. Alpa y S. Patti, Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, t. I y II, Ed. Giuffrè Milán, 1997. J. Alves, «O Ministério Publico Português e as Cláusulas Abusivas nos contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 173 y ss. E. Arroyo i Amayuelas, «La contribución al marco común de referencia de los principios de Derecho contractual comunitario», en Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Civitas, 2008, pp. 49 y ss. L. Alvarado Herrera y otros, Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, ed. 2ª, Thomson-Aranzadi, 2003. J. A. Ballesteros Garrido, Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad, Zaragoza, Ed. J. M. Bosch, 1999. A. Barenghi, «I contratti per adesione e le clausole vessatorie», en Diritto privato europeo, vol. II, Milán, Ed. Cedam, 1997, pp. 617 y ss. P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Principios de Derecho contractual europeo, Partes I y II, Madrid, Colegios Notariales de España, 2003. J. Basedow, «Eine Deponie wird geschlossen– Ein Rückblick auf die Karriere des AGB-Gesetzes», ZEuP, 2001, pp. 433-434. J. Basedow, en Münchener Kommentar, Schuldrecht. Allge-

Bibliografía

859

meiner Teil, ed. 4ª, Munich, Ed. Beck, pp. 1071-1075. H. Beale, «General Clauses and Specific Rules in the Principles of European Contract Law: The Good Faith Clause», pp. 205 y ss., en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann/D. Mazeaud, Ed. Kluwer Law, 2006. Beimoski, Zur ökonomische Analyse Allgemeiner Geschä a ftsbedingungen. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «La trasposición de la directiva comunitaria al Derecho español», en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. La Lex, 2000, pp. 439 y ss. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Navarra), Ed. Aranzadi, 1999, p. 265 y ss. M.ª A. Blandino Garrido, «La ineficacia de las condiciones generales de la contratación abusivas y su incidencia en el contrato», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contactual en España, (dir. K. J. Albiez Dohbrmann), Barcelona, Atelier, 2011, pp. 239 y ss. M.ª A. Blandino Garrido, «Claúsulas abusivas en el DCFR», Derecho Europeo de los Contratos, coords. A. Vaquer Aloyet al, Tomo I, Ed. Atelier, 2012, pp. 639 y ss. J. M. Busto Lago, «El control abstracto de las condiciones generales de los contratos», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 360, 8 de octubre de 1998. A. Cabanillas Sánchez, «El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones y del Derecho de la prescripción (Estudio preliminar y traducción)», ADC, 2007, pp. 621 y ss. J. Calis-Auloy, «Le devoir de se comporter de bonne foi dans les contrats de consommation», General Clauses and Standards in European Contract Law, La Haya, Kluwer Law International, 2006, pp. 189 y ss. S. Cámara Lapuente, El control de las cláusulas «abusivas» sobre elementos esenciales del contrato, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, pp. 25 y ss. Id., «El concepto legal de "consumidor" en el Derecho privado europeo y el Derecho español: aspectos controvertidos y no resueltos», Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), vol. 3, nº 1, pp. 84 y ss. L. R. Carleo, «La codificación sectorial, entre límites y oportunidad: el código italiano de consumo», RdP, 2006, pp. 39 y ss. H. Carpena, «Ministerio Público –Prevenção e Repressão des Cláusulas Abusivas nos Contratos de Consumo», Revista Luso-Brasileira de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 11 y ss. F. De Castro, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Cuadernos Civitas, 1985. L. H. Clavería Gosálbez, «Una nueva necesidad: la protección frente a los desatinos del legislador (Comentario atemorizado sobre la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación)», ADC, 1998, pp. 1301 y ss. L. H. Clavería Gosálbez, Condiciones generales y cláusulas contractuales impuestas, Sabadell, Ed. Bosch, 2008. M. Cuchillo, Les «class actions» com a mecanismes de protecció dels drets econòmics i socials en l'ordenament dels Estats Units, Barcelona, Ed. Institut d'Estudis Autonòmics, 1991. A. D’adda, «Nullité partielle, clause réputée non escrite et integration corrective du contrat, perspectives de droit européen», Revue internationle de droit comparé, nº 4, 2015, pp. 901 y ss. M. G. Dereux, «La nature juridique des «contrats d'adhesion», Rev. droit civ., 1910, pp. 503 y ss. S. Deutch, «Control of Unfair Terms in Consumer Contracts in Israel: Law and Practice», Journal of Consumer Policy, 1990, pp. 181 y ss. S. Díaz Alabart, «Comentario al art. 6»,

860

15.  Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Elcano (Navarra), Ed. Aranzadi, 1999, pp. 229 y ss. Y. Bu, «Das chinesiche Vertragsrecht –Bestandaufnahme und Entwicklungsperpektive», ZfRV, 2014, 261 y ss. L. Díez-Picazo, «Condiciones generales de la contratación (Esbozo de una evolución)», Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, dirs. A. Menéndez Menéndez/L. Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 2002, pp. 61 y ss. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales Moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2000. M. Ebers, «La revisione del diritto europeo del consumatore: l'attuzione nei paesi membri della directiva sulle clausole abusive (93/13/CEE) e le prospettive d'ulteriore armonizzazione», Contratto e impresa/Europa, 2007, pp. 696 y ss. M. Ebers, EG-Verbraucherrechtskompendium –Rechtsvergleichendes Studium, dir. Schulte-Nölke, H., en colaboración con C. Twigg-Flesner, y M. Ebers, Universidad de Bielefeld (Internet), 2007, p. 393. M. Ebers, «El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional», Indret, 2012, enero. H. Eidenmüller,et al., «Hacia una revision el arquis de Consumo», La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores (dir. S. Cámara Lapuente), Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2012, pp. 107 y ss. W. Ernst, «Der Common Frame of Reference» AcP (208), 2008, pp. 248 y ss. L. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, Munich, Ed. C. Beck, 1992. L. Fernández del Moral Domínguez, «Das condições Gerais dos contratos e das cláusulas abusivas nos contratos de consumo na Italia», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 153 y ss. C. Ferreira de Almeida, Os direitos dos consumidores, Coimbra, Livraria Almedina, 1982, pp. 95 y ss. M. Frota, «Das Condições Gerais dos Contratos e das Cláusulas Abusivas em Portugal: Dos Males Diagnosticados aos Remédios Prescritos», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, núm. 16, pp. 123 y ss. F. Galgano, «Derecho civil y Derecho mercantil», Atlas de Derecho Privado Comparado, coord. F. Galgano, trads. J. A. Fernández Campos y R. Verdera Server, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 83 y ss. M. García Amigo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1969. A. Marina García Tuñon, «El modelo inglés de control de las cláusulas injustas. La Unfair Contract Terms Act de 1977», RDBB, 1987, pp. 59-63. J. M.ª Garrido, «Estudio preliminar», Uniform Commercial Code (traducción al español realizada por este autor, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 2002). M. Gebauer, «Contracts Concluded by Electronic Means in Cross-Border Transactions. ‘Click-Wrapping’ and Choice-of-Court Agreements in online B2B», European Contract of Law and the Digital Single Market, ed. A., De Franceschi, Intersentia, Cambridge, 2016 pp. 209 y ss. A. Genovese, «La legge israelina sui contratti uniforme», Riv. Dir. Civ., II, pp. 480 y ss.; Cf. J. Ghestin, «Le pouvoir du juge d'annuller une clause en la qualifiant d'abusive malgré l'absence d'un décret prévu par la loi du 10 janv. 1978 sur l'information et la protection des consommateurs», Rec. Sirey, 1990, Jur., pp. 295 y ss. A. Giménez Costa, «Comentario de los arts. II.–1:109 y II.–1:110 DCFR», en la obra colectiva Derecho Europeo de Contratos, coords. A. Vaquer Aloyet alii, tomo I, ed. Atelier,

Bibliografía

861

Barcelona, 2012, pp. 117 y ss. J. Ghestin y I. Marchesaux-van Melle, «L'évolution du droit des clauses abusives en France», Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa/S. Patti, Milán, Ed. Giuffrè, t. II, 1997, pp. 1345 y ss. S. Grundmann, «The General Clause or Standard in EC Contract Law Directives –A Survey on Some Important Legal Measures and Aspects in Ec Law», General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann y D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law International, 2006, pp. 141 y ss. A. S. Hartkamp, «Einführung in das neue Niederländische Schuldrecht», AcP (191), 1991, pp. 396 y ss. C. Heineck Schmitt, Cláusulas abusivas nas relações de Consumo, Ed. Revista dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006 (hay una ed. 2ª 2008). E. V. Hippel, Die Kontrolle der Vertragsfreiheit nach anlgo-amerikanischem Recht, Francfort del Meno, 1963. N. Horn, en AGB-Gesetz Komnentar, ed. 4ª totalmente revisada, Munich, Ed. Beck, 1999, p. 1943. F. J. Infante Ruiz, «¿Qué ocurre cuando el legislador se confía frente a una directiva? Exclusión de la regla contra proferentem en el control abstracto de las condiciones generales (Sentencia TJCE de 9 de septiembre de 2004, Asunto C-70/03)», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª época, número 9 (dedicado al tema monográfico Evolución y Tendencias del Derecho Europeo, 2006, pp. 469 y ss.). F. J. Infante Ruiz, «La exclusión de la regla contra proferentem en el procedimiento de control abstracto (A propósito de la Sentencia TJCE, Sala 1ª, de 9 de septiembre de 2004 –Comisión Europea versus Reino de España, Asunto C-7003) (TJCE 2004, 227)», RdP, nº 15, 2005, pp. 159 y ss. C. Jauffret-Spinosi, «Théorie et pratique de la clause générale en droit français et dans les autres systèmes juridiques romanistes», en General Clauses and Standards in European Contract Law, edts. S. Grundmann/D. Mazeaud, La Haya, Ed. Kluwer Law, 2006, pp. 23 y ss. N. N. Junior, «Capítulo VI, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. 7ª, Forense Universitaria, ed. 7ª, pp. 441 ss. E. M. Kieninger, «Rechtsentwicklung im Wettbewerb der Rechtsordnungen», Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. C. Ott y H. B. Schäfer, Tubinga, ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 118 y ss. Kliege, Rechtsprobleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher Berücksichtigung. J. Köndgen, «Grund und Grenzen des Transparenzgebots im AGB-Recht», NJW, 1989, pp. 943 y ss. H. Kötz, «Der Schutzzweck der AGB-Kontrolle –Eine rechtsökonomische Skizze», JuS, 2003, pp. 209 y ss.; S. Kolkmann, en «Unfair Contract Terms in Inghilterra», en Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa y S. Patti, Milán, Ed. Giuffré, t. II, 1997, pp. 1321 y ss. H. Kötz, «Schranken der Inhaltskontrolle bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken», ZEuP, 2012, pp. 332 y ss. R. Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, ed. 8ª, Londres, Thomson Sweet & Maxwell, 2005, pp. 123 y ss. R. Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, ed. 8ª, Londres, Thomson Sweet&Maxwell, 2005, pp. 123 ss. M. Lehmann/J. Ungerer «Diffenzierte Unternehmerbegriffe & differenzierte Missbräuchlichkeitsanforderungen innerhalb der B2B-Inhaltskontrolle», Standardisierte Verträge zwischen Privatautonomie und rechtliche Kontrolle, 2016, en prensa. S. Leible, «¿Qué hacemos con el Marco Común de Referencia? Alegato a fa-

862

15.  Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

vor de un instrumento opcional», Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Cvitas, 2008, pp. 221 y ss.; S. Leible, «Was tun mit dem Gemeinsamen Referenzrahmen für das Europäische Vertragsrecht? –Pla doyer für ein optionales Instrument», BB, 2008, pp. 1469 y ss.; S. Leible, «Europäisches Privatrecht am Scheideweg», NJW, 2008, 2558, ss.; S. Leible, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», ADC, 2006, pp. 1589 y ss. L. R. Leite Converti, «Il Decreto-Legge portoghese N. 446/85, sui contratti per adesione, nella perspettiva dell'esperienza occidentale nel settore della tutela del consumatore, Riv. dir. civ., I, pp. 71 y ss. J. Lete Achirica, «La transposición de la Directiva 5 de abril de 1993 en el Derecho francés: La Ley de 1 de febrero de 1995 sobre cláusulas abusivas y presentación de los contratos», La Ley, D-49, 1996, pp. 1720 y ss. L. Leuschneret al, «AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen», Unversidad de Osnabrück, 2014. C. Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais, ed. 5ª, Ed. Revista dos Tribunais, Saõ Paulo, 2006. R. M. López Cabana, «Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (República Federativa del Brasil y República Oriental del Uruguay)», en Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 125 y ss. V. Lusthaus, «Standard Contracts in Israel. New Deveolopments», RabelzZ, 1990, pp. 551 y ss. C. Martínez de Aguirre, «Notas sobre las "condiciones relativas al contenido" del contrato (utilidad, posibilidad, licitud y determinación), Código europeo de contratos», Comentarios en homenaje al Prof. Dr. José Luis de los Mozos y de los Mozos, dirs. C. Vattier, J. M.ª de la Cuesta y J. M.ª Caballero, Madrid, Ed. Dykinson, t. I, 2003, p. 197. R. Mastroianni, «Tutela de los consumidores y Derecho comunitario de la competencia: La contribución a la formación de un Derecho privado europeo», Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Civitas, 2008, pp. 251 y ss. C. M. Masón, Contratti di massa e controlli nel diritto privato, Nápoles, Ed. Dott. Eugenio Jovene, 1975, pp. 167 y ss. M.ª N. Mato Pacín, «El control de contenido en la contratación mediante condiciones generales entre empresarios en el Derecho comparado y europeo», Cuadernos de Derecho Transnacional, oct. 2015, vol. 7, nº 2, pp. 261 y ss. Id. Cláusulas abusivas y empresario adherente, Universidad Carlos III (pendiente aún de publicación). Mazeaud/sauphanor-Brouillard, «Unfair contract terms», Common European Sales Law, ed. R. Schulze, Ed. Beck-Hart-Nomos, 2012, pp. 376 y ss. J. Melich Orsini, «Las condiciones generales y cláusulas abusivas», Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Madrid, Civitas, 1996, pp. 169 y ss. F. Messineo, Il contratto in genere, del Trattato di Diritto Civle e Commerciale, XXI, t. I, Milán, Ed. Dott. A. Giuffrè, 1968, pp. 466-468. J. M.ª Miquel González, «La nulidad de las condiciones generales», en Nulidades de los Contratos: un Sistema en Evolución, coord. J. Delgado Echeverría, Cizur Menor (Navarra), Ed. Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 216 y ss. L. M., Miranda Serrano, Aplazamiento de pago y morosidad entre empresas, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2008. F. Möslein, «Kontrolle vorfomulierter Vertragsklauseln», Ein einheitliches europäisches Kaufrecht, ed. M. Schmidt-Kessel, Ed. Sellier, 2012, pp. 255 y ss. R. Mom-

Bibliografía

863

berg, «Standard Terms and Transparency in Online Contracts», European Contract of Law and the Digital Single Market, ed. A., De Franceschi, Intersentia, Cambridge, 2016 pp. 209 y ss. pp. 189 y ss. W. Nasall, «Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 bis 310 BGB)», Zivilrecht unter europäischen Einfluss, edts. Gebauer/Wiedmann, Düsseldorf, Ed. Boorberg, 2005 (2ª edición, 2011, pp. 173 ss.). P. Nebbia, Unfair Contract Terms in European Law, Oxford y Pórtland, Oregon, Hart, 2007. K. Neumayer, Les contrats d'adhésion dans les pays industrialisés, Ginebra, Ed. Librairie Droz, 1999. K. H. Neumayer, «Das Niederländische Recht in der Abwehr des Missbrauchs Allgemeiner Geschäftsbedingungen», RabelsZ, 1973, pp. 718 y ss. B. Ohlendorf-von Hertel, Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Geschäftsverkehr gemäss § 24 AGB-Gesetz, Heidelberg, Ed. Recht und Wirtschaft GMBH, 1988, pp. 66 y ss. C. Ott/H. B. Schäfer, «Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrecht –Ökonomische Notwendigkeit oder akademisches Interesse?, en Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsäumen, edts. C. Ott/H. B. Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 203 y ss. I. González Pacanowska, «Comentario al art. 83», Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complentarias, coord. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2ª ed. 2015, pp. 1145 y ss. J. Pagador López, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas, con prólogo de J. I. Font Galán, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 1999. Id., La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid-Barcelona, Ed. Marcial Pons, 1998. J. Pagador López, «Requisitos de incorporación de las condiciones generales y consecuencias negociales», Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 265 y ss. P. Paparseniou, Griechisches Verbrauchervertragsrecht. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund des Gemeinschafstprivatrechts, Munich, Ed. Sellier, 2008. A. Parra Lucán, «Interpretación del contrato», en Derecho privado Europeo, coord. S. Cámara Lapuente, Madrid, Ed. Colex, 2003, pp. 465 y ss. S. Patti, «Sulla reforma del Quarto Libro del Codice Civle: i contratti per adesione», Riv. Dir. Civ., nº 6, 2006, pp. 205 y ss. E. Peel, The Law of Contract, ed. 11ª, Londres, Ed. Thomson Sweet&Maxwell, 2007, pp. 238 y ss. M.ª P. Perales Viscasillas, «La batalla de formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías, una comparación con la Sección 2-207 y los Principios Unidroit», La Ley, 1996-6, pp. 1498 y ss. F. Pertíñez Vílchez, «El deber de transparencia en la redacción de las cláusulas contractuales predispuestas a la luz de la jurisprudencia del TJUE», Actualidad Civil, 2002, pp. 1351 y ss. Id., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, prólogo de M. Pasquau Liaño, Cizur Menor (Navarra) Ed. Thomson-Aranzadi, 2004. F. Pertíñez Vílchez, «Los elementos esenciales del contrato y el control de las condiciones generales», Aranzadi Civil, 2003, III, pp. 2171 y ss. T. Pfeiffer, «Non-Negotiated Terms», en Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Ed. R. Schulze, Munich, Ed. Sellier, 2008, pp. 177 y ss. T. Pfeiffer, «Methodik der Privatrechtsangleichung in der EU», AcP (208), 2008, pp. 228 y ss. H-J PFLUG, Kontrakt und

864

15.  Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Munich, Ed. C. H. Beck, 1986. A. Pinto Monteiro, Cláusulas limitativas e de excusao de responsabilidade civil, Coimbra, Livraria Almedina, 1985, pp. 371-385. A. Pinto Monteiro, «El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores», RDM, 1996, pp. 79 y ss. R. Pohlhausen, Zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen im 19. Jahrhundert, Munich, Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung 30, 1977. E. Polo, Protección del contratante y condiciones generales de los contratos, Madrid, Cuadernos Civitas, 1990, pp. 41 y ss. B. Portale, Lezioni di Diritto Privato comparato, 2ª ed., Turín, Ed. Giappichelli, 2007. P. Portellano Díez, «Traducción de la Ley alemana de condiciones generales de la contratación», Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 611 y ss. L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg von der Höhe, Ed. Hermann Gentner, reimpresión, 1961 (la obra de Raiser es de 1935). K. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Berlín, Ed. De Gruyter Recht, 2006. A. L. Rizzatto Nunes, «A Experiência Brasileira do Código de Defesa do Consumidor –de setembro de 1990 a julho de 2013», Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, vol. III, nº 11, pp. 67 y ss. V. Rizzo, Le «clausole abusive» nell' esperienza tedesca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Camerino, Universidad de Camerino, 1994. J. Roca Guillamón, «Reglas de interpretación de las condiciones generales de los contratos», en Condiciones generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 301 y ss. L. Roscoso Bessa, «Proteçaõ contratual», Manual de Directo do consumidor, Saõ Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª tirada, 2008, pp. 276 y ss. F. Rodríguez Artigas, «Antecedentes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación. Los sucesivos Anteproyectos de Ley», en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, dir. U. Nieto Carol, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2000, pp. 75 y ss. M. Royo Martínez, «Contratos de Adhesión», ADC, 1949, pp. 54 y ss. M. Ruiz Muñoz, «Control de las condiciones generales de los contratos en Derecho comunitario», GJ, 1994, pp. 54 y ss. F. Salazar, Aproximación Teórica y Evaluación Experimental del Funcionamiento del Mercado cuando las Transacciones son Reguladas por Contratos de Adhesión, Universidad de California, Sholarship, 2008. R. Saleilles, De la déclaration de la volonté, París, 1901. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato», publicado en esta misma monografía. M. Schmidt-Kessel, «Europäisches Vertragsrecht», en Europäische Methodenlehre, Ed. K. Riesenhuber, Berlín, De Gruyter Recht, 2006, 391 y ss. (ed. 3ª, 2015, pp. 373 y ss.). M. Schmidt-Kessel, «Verzug (§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 BGB)», Zivilrecht unter europäischen Einfluss, eds. M. Gebauer/T.Wiedemann, Friburgo, Ed. Booberg, 2005, pp. 123 y ss. F. D. Schmidtchen, «Lex Mercatoria und die Evolution des Rechts», en Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in trasnationalen Wirtschaftsräumen, edts. Ott/Schäfer, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2002, pp. 1 y ss. R. Schulze, «Estado actual de los debates sobre el Marco Común de Referencia», Derecho privado europeo: estado actual y perspectivas de futuro, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas,

Bibliografía

865

2008, pp. 407 y ss. F. Siebeneichler de Andrade, «As cláusulas abusivas no regime da lei brasileira de defesa do consumidor», en Las condiciones generales de la contratación y la Ley 7/1998, de 13 de abril, Ed. S. Espiau Espiau y otros, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, pp. 197 y ss. A. Sinay-Cytermann, «La Commission des clauses abusives et le droit commun des obligations», Riv. trim. dr. civ., 1985, pp. 471 y ss. A. Somma, «I contratti del consumatore nell'esperienza tedesca: il recepimento della Direttiva 93/13», Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori, a cargo de G. Alpa/S. Patti, t. II, Milán, Ed. Giuffrè, 1997, pp. 1377 y ss. A. Stadler, «Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des Common European Sales Law», AcP (212), 2012, pp. 473 y ss. C. Stempel, Treu und Glauben im Unionsprivatrecht, Ed. Mohr Siebeck, 2016. R. S. Stiglitz/G. A. Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985. R. Stiglitz, «Comentarios de los arts. 984 a 989», en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirs. M. Herrera et alii, ed. 2ª, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2016, pp. 371 y ss. M. Tamm, Verbraucherschutzrecht, Tubinga, ed. Mohr Siebeck, 2011. H. Temple, «Problématiques pour un Code de la Consommation», Revista Luso-Brasileiera de Direito Do Consumo, vol. III, nº 11, 2013, pp. 127 y ss. Id. «Les Clauses Abusives en Droit français Postif», en la misma Revista, nº 16. B. Trigo García, «La nueva Ley portuguesa de defensa de los consumidores», Actualidad civil, 1997, XX, pp. 453 y ss. P. Trillmich, Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich mit der Klauselrichtlinie 93/13/EWG, Ed. Mohr Siebeck, Tubinga, 2009. P. Ulmer, «Das AGB-Gesetz: Ein eigenständiges Kodfikationswerk, JZ, pp. 491 y ss. P. Ulmer, «Integration des AGB-Gesetzes in das BGB?», en Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrecht, edts. Schulze/Schulte-Nölke, Tubinga, Ed. Mohr Siebeck, 2001, pp. 215 y ss. P. Ulmer, «Welche gesetzgeberischen Massnahmen empfehlen sich zum Schutz des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen?», 50 DJT II. H. 8 y ss. (1974). P. Ulmer, «Zur Anpassung des AGBG an die EG-Richtlinie über Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen», EuZW, 1993, pp. 337 y ss.; L. Valle, «Clausole vessatorie, buona fede e contratti tra professionisti», Autonomia contrattuale e Diritto privato europeo, a cargo de G. Sicchiero, Milán, Ed. CEDAM, 2005, pp. 121 y ss. M.ª L. Vives Montero, «Traducción de la Reforma del BGB», ADC, 2002, pp. 1229 y ss. U. Wackenbarth, «Unternehmer, Verbraucher und die Rechtfertigug der Inhaltskontrolle vorfomulierter Verträge», AcP, 2000, pp. 45 y ss. H. P. Westermann, «Das Transparenzgebot –ein neuer Oberbegriff des AGB-Inhaltskontrolle?», en Festschrift für Steindorff, Berlín-Nueva York, 1990, pp. 817 y ss. S. Whittaker, «Contratos abusivos cláusulas abusivas y prácticas comerciales desleales», La revision de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores (dir. S. Cámara Lapuente), Cizur Menor, Civitas-Thomson-Reuters, 2012, pp. 509 y ss. F. Wiaecker, El principio general de la buena fe, trad. y prólogo de L. Díez-Picazo, Madrid, Ed. Civitas, 1977. S. Wbrka, «Die japanische Schuldrechtsreform», ZfRV, 2015, pp. 175 y ss. R. Zimmermann, The New German Law Obligations-Historial and Comparative Perspectives, Oxford, Ed. Oxford University Press, 2005 (traducción españo-

866

15.  Las condiciones generales de la contratación: Una lectura…

la, El nuevo Derecho alemán de Obligaciones. Un análisis desde la Historia y el Derecho comparado, trad. E. Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Ed. Bosch, 2008). B. Zöchling-Jud, «Acquis-Revision, Common European Sales Law und Verbraucherrichtlinie», AcP (212), 2012, pp. 550 y ss.

I.  Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato…

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Formación del contrato electrónico Á. Lara Aguado

16 Formación del contrato electrónico Ángeles Lara Aguado Profesora Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato a distancia y servicios de la Sociedad de la Información. II. ¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación electrónica con relevancia para la formación del contrato? 1. Exigencia de seguridad jurídica. 2. Pervivencia de las reglas clásicas sobre formación de los contratos: ¿nuevos problemas «vs.» soluciones clásicas? 3. El principio de equivalencia funcional. 4. Principio de neutralidad tecnológica de las normas. III. Formación del contrato electrónico. 1. Admisibilidad de la forma electrónica de contratación. A. Contratación electrónica y principio de libertad de forma. B. Exigencia de forma escrita y principio de equivalencia funcional. 2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a recibir ofertas. 3. La aceptación electrónica. A. Requisitos de la aceptación electrónica. B. Aceptación electrónica de condiciones no negociadas individualmente: el «test» del consentimiento informado. 4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes inteligentes. 5. Tratamiento de errores en la contratación electrónica. IV. Perfección del contrato electrónico. 1. Momento de perfección del contrato electrónico. 2. Lugar de celebración del contrato electrónico. 3. La función del acuse de recibo. V. Conclusiones. Bibliografía.

I.

Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato a distancia y servicios de la Sociedad de la Información

1. Una de las actividades más emblemáticas de la Sociedad de la Información es el comercio electrónico, en el que las relaciones se desarrollan en un mercado virtual o electrónico, donde las declaraciones contractuales se transmiten de manera inmaterial a través de redes informáticas. El comercio electrónico no se identifica exclusivamente con el que se practica a

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16.  Formación del contrato electrónico

través de Internet, pues ya existía antes de que se extendiera la utilización de la Red con fines comerciales1, practicándose en entornos electrónicos cerrados, como el sistema EDI (Electronic Data Interchange)2, el sistema para el intercambio de datos bancarios SWIFT (Society for World Wide Interbank Financial Telecommunication), el Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE) o el Servicio Español de Pagos Interbancarios (SEPI), muy típicos de los mercados de capitales y de valores3. Sin embargo, el impacto que Internet ha tenido en las transacciones económicas, por las ventajas que presenta para la contratación internacional, ha eclipsado las demás formas de contratación electrónica: Cualquier persona, por muy ultraperiférica que sea la región en la que vive o por muy reducida que tenga su movilidad, puede acceder en cualquier franja horaria a los bienes y servicios que ofrezca un empresario en cualquier rincón del mundo, sin necesidad de desplazarse. La inmediatez de las comunicaciones electrónicas permite la comunicación en tiempo real y favorece el establecimiento de vínculos comerciales directos, ya sea entre comerciantes, entre particulares, entre administraciones, entre administraciones y particulares o entre empresas y particulares de distintos países. Los costes de las transacciones comerciales se reducen, porque el empresario puede desarrollar el proceso productivo en varios países, según dónde le resulte más barato4 y se puede prescindir de las empresas de distribución tradicionales. La comparación de los productos o servicios que se ofertan por Internet coloca en una posición más ventajosa a los destinatarios, al poder seleccionar aquéllos que mejor responden a sus intereses. Internet permite un acceso global al mercado, pudiendo los sujetos que intervienen en la red llegar a cualquier usuario de todas las partes del mundo, sin ningún esfuerzo especial, lo que permite ampliar la clientela potencial y, a su vez, la gama de productos o servicios disponibles5.

Estas características de Internet han permitido su expansión y la intensificación de la contratación electrónica de productos y servicios a través de Internet. Aunque siguen manteniéndose las antiguas formas de comercio (1)  Sobre los orígenes de Internet, vid. entre otros, I. Carr, International Trade Law, 3ª edic., Londres, Cavendish Publishing Limited, 2005, p. 103; P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet, 5ª edic., Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2015, pp. 33-34; C. Glatt, «Comparative Issues in the Formation of Electronic Contracts», 6 Int'l JL & Info. Tech., 1998, p. 35. (2)  Vid. A. Martínez Nadal, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, Madrid, Civitas, 2000, pp. 27-29; A. Madrid Parra, «Aspectos jurídicos de la identificación del comercio electrónico», R. Illescas Ortiz (dir.), Derecho del comercio electrónico, Madrid, La Ley, 2001, p. 190; P. Todd, E-Commerce Law, 1ª ed., Londres, Cavendish Publishing Limited, 2005, pp. 220-221. (3) A. Madrid Parra, «Contratación electrónica», Estudios jurídicos en homenaje a A. Menéndez, t. IV, Madrid, 1996, pp. 2931-2937. (4) A. Araguetes García, «El proceso de globalización de la economía en las últimas décadas del siglo XX», Luces y sombras de la globalización, Madrid, UPC, 2000, p. 98. (5)  Sobre las ventajas del comercio electrónico, vid. entre otros, C. Paz-Ares, «El comercio electrónico (Una breve reflexión de política legislativa)», en Derecho de internet. Contratación electrónica y firma digital, Pamplona, Aranzadi, 2000, pp. 85-98.

I.  Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato…

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electrónico, hoy la Red se ha convertido en el mercado global por excelencia. 2. Ahora bien, no existe un consenso respecto a lo que debe entenderse por comercio electrónico. En sentido amplio, se trataría de cualquier transacción o intercambio electrónico de datos, con independencia de su naturaleza comercial (incluidas las comunicaciones electrónicas dentro de la Administración Pública). En sentido estricto, se refiere sólo a las transacciones electrónicas de compraventa de bienes o de prestación de servicios que desarrollan los operadores económicos, incluyendo las negociaciones previas y posteriores (oferta contractual, contraoferta, pagos electrónicos, etc), que se practican por medio de los soportes que proporcionan las nuevas tecnologías de la información y la comunicación6. Según la OMC, estas nuevas tecnologías incluirían el teléfono, el fax, la televisión, los pagos electrónicos, sistemas de transferencia de dinero, los intercambios electrónicos de datos (EDI) e Internet7. En cambio, para UNCITRAL, tal y como se define en el preámbulo de la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico y su Guía para la incorporación al Derecho interno (en adelante, Ley Modelo UNCITRAL)8, sólo se incluirían las relaciones negociales que conllevan el uso de medios de comunicación e intercambio de información alternativos al papel, con lo que quedaría excluido el fax y el télex.

El comercio electrónico no se limita a las relaciones contractuales entre profesionales, sino que abarca también las que se desarrollan entre empresarios y consumidores. Así se desprende de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior9(en adelante, DCE), en cuyo Considerando 7 se pone de manifiesto que es necesario establecer un marco general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores, de donde se desprende que el comercio electrónico es el que se practica por los empresarios o profesionales con otros empresarios, bien con los consumidores, o lo que se ha dado en llamar B2B (Business to Business), para referirse a las relaciones entre profesionales o B2C (Business to Consumers), para abarcar las relaciones de profesional a consumidor). Tampoco el término comercio electrónico se identifica con el de servicios de la sociedad de la información, siendo este último más amplio, ya que incluye cualquier actividad económica desarro(6) A. Guisado Moreno, Formación y perfección del contrato en Internet, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 52. (7)  http://www.wto.org/english/news_e/pres98_e/pr96_e.htm. Todas las referencias a páginas web contenidas en este trabajo se entienden consultadas a fecha 4 de octubre de 2016. (8)  Aprobada por Resolución 51/162 de la Asamblea General de Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1996. Disponible en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/ electronic_commerce/1996Model.html. (9)  DOCE L 178, de 17 de julio de 2000.

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llada por medios electrónicos, lo que no siempre conlleva la conclusión de un contrato ni la obligación de pagar por el servicio recibido10. Las primeras normas que se han ocupado del comercio electrónico no proporcionan una definición de contrato electrónico. Este es el caso de la DCE o de art. 2 Ley Modelo UNCITRAL, que se refiere a los mensajes de datos: «el mensaje de datos es toda información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o telefax». El término «información» es sustituido por el de registro electrónico o documento electrónico «electronic record» en la Uniform Electronic Transactions Act (UETA)11, adoptada en julio de 1999 por la National Conference of Commisioners on Uniform State Laws12 y que ha tenido una gran influencia en los países del common law, especialmente en EEUU, donde ha sido adoptada por casi todos los Estados de EEUU13. En todo caso, la contratación electrónica no constituye un nuevo tipo de contrato, pues lo que singulariza a un contrato y permite individualizarlo como especial es su objeto, pudiendo el contrato electrónico tener cualquier objeto14. Lo que lo diferencia del contrato tradicional es la forma de prestación del consentimiento, por cuanto la oferta y aceptación contractuales se exteriorizan por medios electrónicos Anexo letra h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico española (en adelante LSSICE)15, no bastando con que sólo la oferta o sólo la aceptación tengan lugar por estos medios16. (10)  J. M. Díaz Fraile, «El comercio electrónico: Directiva y Proyecto de Ley español de 2000 (Crónica de su contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración)», Actualidad Civil nº 2, de 8 al 15 de enero de 2001, p. 35; J. A. Echevarría Sáenz, «El comercio electrónico en la sociedad de la información», J. A. Echevarría Sáenz (coord.), El comercio electrónico, Madrid, Libros jurídicos, Edisofer, SL, 2001, p. 29. (11)  http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/uecicta/eta1299.htm (12)  http://www.nccusl.org (13)  Arizona, California, Delaware, Florida, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Nebraska, North Carolina, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Utah y Virginia. Vid. H. D. Gabriel, «The New United States Uniform Electronic Transactions Act: Substantive Provisions, Drafting History and Comparison to the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce», Rev. Dr. Unif., vol. 4, 2000, pp. 651-652. (14)  Los contratos que consisten en la adquisición de bienes o material informático, como equipos materiales (hardware) o programas informáticos (software), son contratos informáticos, que pueden ser o no contratos electrónicos: M. A. Rodríguez Davara, Manual de Derecho informático, Madrid/Pamplona, 1997, p. 91. (15)  Esta exigencia de emisión de los dos consentimientos por vía electrónica no viene impuesta en los contratos informáticos: V. Carrascosa López, M. A. Pozo Arrans y E. P. Rodríguez de Castro, La contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos, 3ª ed., Granada, Comares, 2000, p. 109. (16) M. Arias Pou, «El consentimiento en la contratación electrónica a través de internet», Diario La Ley, año XXVII, nº 6540, 1 septiembre de 2006, p. 1; F. Ontiveros Rodríguez y C. Mora Lorenzo, La contratación electrónica, La Ley, 2003-2, p. 1377.

I.  Introducción: contrato electrónico, mensaje de datos, contrato…

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La emisión de las declaraciones de voluntad electrónicamente puede efectuarse de varias formas: mediante el intercambio de mensajes de correo electrónico, mediante SMS, o bien mediante el contacto interactivo con un sitio web, completando un formulario predeterminado conectado de forma interactiva con la otra parte. Estas formas de emisión de la oferta y aceptación contractual difieren una de otra. En el caso del correo electrónico, la oferta es remitida a la otra parte contratante mediante un mensaje electrónico, que es enviado a través del sistema electrónico de tratamiento de mensajes. Cuando este sistema recibe la orden de enviar el mensaje, lo remite al buzón del destinatario, que podrá verlo en cuanto consulte su cuenta de correo electrónico. Aunque el proceso es muy rápido, no se trata de un sistema instantáneo de comunicación, puesto que puede pasar bastante tiempo hasta que el proceso se completa. En cambio, los contratos celebrados a través de la web, aunque se celebran entre personas distantes, sí pueden ser calificados como de forma instantánea, en la medida en que la página esté diseñada para permitir que el consumidor adquiera el bien o servicio simplemente pulsando el botón de aceptar o pinchando en algún icono con el que se completa el proceso de contratación17. Estas diferencias son relevantes a efectos del régimen de formación del contrato18, como se verá infra. Por otro lado, dentro de los contratos electrónicos tiene cabida lo que se ha dado en llamar comercio electrónico directo u on line, esto es, aquél en el que se efectúa directamente a través de la red la entrega de los bienes sin soporte físico o información digital, mediante la transmisión de información digitalizada, descargando los datos electrónicos directamente en el propio ordenador (programas de ordenador, obras multimedia...) o bien en el que se realiza la prestación de servicios en línea, sin que sea necesario el desplazamiento de las partes (bases de datos, servicios de traducción, asesoría, auditoría...). El comercio electrónico indirecto u off line es aquel en el que la entrega del producto o la prestación del servicio no puede efectuarse a través de la red, debiendo realizarse la entrega del producto o la prestación del servicio por las vías tradicionales19. 3. Los rasgos diferenciadores de los contratos electrónicos acentúan el nivel de inseguridad en la contratación en entornos digitales, debido a la inexistencia de una autoridad que controle y gobierne el mercado virtual en el que se desenvuelve la actividad económica20. Esto ha dado lugar a una controversia acerca de si las normas clásicas reguladoras de la formación del contrato por medios tradicionales son insuficientes o inadecuadas para regir los diferentes aspectos de la formación del contrato electrónico, (17)  A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato en la ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: la unificación de criterios», Revista de Contratación Electrónica, nº 100, enero 2009, p. 8. (18) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 887. (19) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., pp. 884-885. (20) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 37.

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16.  Formación del contrato electrónico

debiendo promulgarse normas nuevas más adecuadas a las exigencias impuestas por los avances tecnológicos. Incluso siendo aplicables las reglas clásicas a la formación del contrato electrónico, quedan muchas cuestiones por resolver: la validez del contrato celebrado en forma electrónica; si es necesario un acuerdo previo para el empleo de medios electrónicos, qué requisitos son exigibles para la perfección del contrato, su prueba, en qué momento se perfecciona el contrato, cuál es el lugar de celebración del contrato, si pueden utilizarse medios electrónicos cuando se exigen requisitos específicos de forma, la suplantación de identidad, equipo y sistema electrónico, problemas de integridad del contenido del contrato, para los que el principio de equivalencia funcional puede no ser suficiente; fallos técnicos, contratación a través de agentes electrónicos, la función que cumple el acuse de recibo en la contratación electrónica, tribunal competente en caso de litigio, ley aplicable al contrato21. A todo esto hay que unir las dificultades que plantea la intervención de consumidores en la contratación electrónica, donde se acrecientan los riesgos: por un lado, la comercialización de bienes sin que el consumidor los tenga a su disposición físicamente puede conducir a la selección de bienes más baratos, en detrimento de su calidad; el hecho de que el consumidor pueda quedar vinculado por el contrato sólo por haber pulsado un botón, lo que favorece la contratación de forma impulsiva y sin tiempo para meditar; la posibilidad de cometer errores a la hora de teclear los datos; la utilización generalizada de contratos de adhesión, sin ofrecer al consumidor la posibilidad de discutir las cláusulas predispuestas.. De ahí la necesidad de aplicar la normativa protectora de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, o frente a las prácticas comerciales engañosas, o la que regula el derecho de información suficiente tanto sobre el empresario con el que contrata [datos de identificación, forma de contactar con él], como sobre el producto o servicio [condiciones de entrega de los bienes, coste del servicio, servicios post-venta disponibles, garantías, la conformidad con el contrato, las posibilidades de revocación del mismo...], así como sobre las posibilidades de rectificar el pedido, confirmación del mismo, las formas de resolución de posibles controversias..). Precisamente por ello, en el marco de la Unión Europea se está trabajando al respecto y se ha elaborado la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales22 y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes23. Ambos instrumentos comunitarios pretenden armonizar las normas sobre la conformidad de los productos con el contrato, los saneamientos en caso de no conformidad, las modalidades para el ejercicio de dichos saneamientos, los recursos en caso de (21) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 864. (22)  COM(2015) 643 final, de 9 de diciembre de 2015. (23)  COM(2015) 635 final, de 9 de diciembre de 2015.

II.  ¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación…

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falta de conformidad y la modificación y resolución de tales contratos. No obstante, estas normas no abordan los problemas de celebración, validez o efectos de estos contratos, pues las cuestiones relativas a los requisitos de información precontractual ya estaban armonizadas a través de la DDC. En todo caso, es innegable la importancia de una regulación coherente de los aspectos que afectan a la formación de los contratos electrónicos.

II.

¿Existen unos principios rectores comunes en la contratación electrónica con relevancia para la formación del contrato?

1. Exigencia de seguridad jurídica 4. Las potencialidades que se han visto en la contratación electrónica como forma de incrementar el desarrollo económico y la inexistencia de un organismo internacional que discipline estas actividades, han puesto de manifiesto la importancia que tiene la seguridad jurídica en todo el proceso de formación de los contratos electrónicos. La seguridad jurídica se presupone cuando la contratación electrónica se desarrolla a través del intercambio electrónico de datos (EDI), pues los operadores económicos, que prevén que van a mantener relaciones contractuales frecuentes, tienen que concluir un acuerdo previo de intercambio electrónico de datos, que suele ajustarse al modelo elaborado por algún organismo24. Este acuerdo incrementa la seguridad jurídica entre las partes, pues ambas han admitido que la información se transmita conforme a una serie de normas técnicas, de modo que los operadores sólo tendrán que rellenar los espacios en blanco del mensaje. Los acuerdos de EDI suelen contener cláusulas por las que las partes aceptan que el intercambio electrónico de datos es una vía idónea para la formación de contratos, al igual que si se intercambiaran documentos en papel; también incluyen el acuerdo sobre el momento y el lugar en que se entenderán celebrados los acuerdos posteriores de compraventa o de suministro, el pacto sobre la admisión de mensajes de EDI como prueba, medidas de seguridad, registro y almacenamiento de mensajes de EDI, responsabilidad de las partes, acuerdos de sumisión judicial o arbitral y de elección de ley aplicable...25. En cambio, cuando la contratación electrónica se desarrolla a través de una red abierta como Internet, donde las partes de la relación contractual no se conocen entre sí, la seguridad jurídica se resquebraja. Para favorecerla, se ha intentado unificar ciertas reglas que proporcionen certeza a las transacciones, asegurando su validez y eficacia, garantizando la integridad del contrato y la identidad de las partes, así como dotando de transparencia y de las mismas garantías a (24)  Vid. en este sentido, el Modelo Europeo de Acuerdo de EDI elaborado bajo los auspicios de la Comisión Europea, en DOCE 1994 C 338/100. (25) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 882.

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16.  Formación del contrato electrónico

las transacciones que se efectúan por medios electrónicos que a las que se desarrollan por medios tradicionales. 5. Pero, ¿realmente existe un conjunto de normas armonizadas sobre formación del comercio electrónico? Ha habido numerosos esfuerzos por acercar posturas en la regulación de la contratación electrónica, lo que ha dado lugar al desarrollo del Derecho del comercio electrónico. Éste abarca desde las leyes modelo (como la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico y la Ley Modelo UNCITRAL sobre firma electrónica)26, hasta los usos comerciales (que han dado lugar a los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales [PU], a los Principios de Derecho Contractual Europeo [PECL] o al Marco Común de Referencia [MCR]), pasando por la labor de Naciones Unidas (con su Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, hecha en Nueva York el 23 de noviembre de 200527 [en adelante, CNUCE])–, la labor institucional de la UE (donde destaca la DCE) y las normas de producción nacional. Entre estas últimas juega un papel destacado el Derecho norteamericano, al haber sido pionero en la regulación de la contratación electrónica, debido al desarrollo que alcanzó Internet en sus comienzos en EEUU. Todas estas normas coinciden en la voluntad de incrementar el uso del comercio electrónico, para lo cual inciden en la necesidad de armonizar la normativa reguladora de la contratación electrónica para garantizar un mayor nivel de seguridad jurídica. Sin embargo, difieren en el tratamiento de algunas cuestiones y presentan carencias en la regulación de aspectos controvertidos relativos a la formación de los contratos, que pueden suponer un obstáculo al desarrollo del comercio electrónico: qué constituye una oferta contractual, cuál es el momento preciso de formación del contrato, dónde se entiende celebrado el contrato, etc., son cuestiones que no parecen estar resueltas en los distintos ordenamientos jurídicos. A ello se une, en el caso de algunas Directivas comunitarias la imprecisión de sus términos y su racionalidad poco clara, lo que dificulta una transposición armoniosa de sus disposiciones a los ordenamientos internos de los Estados miembros28. Y es que, aunque se han producido acercamientos importantes para incrementar la seguridad jurídica con una regulación coherente de la contratación electrónica, las tradiciones jurídicas de los distintos países siguen pesando. Los primeros esfuerzos por crear un marco jurídico que proporcionara seguridad jurídica a las transacciones electrónicas se desarrollaron en el marco de UNCITRAL, a través de la Ley Modelo sobre comercio electrónico y la Ley Modelo sobre firmas electrónicas. Ambas normas han contribui(26)  Aprobada mediante Resolución 56/80 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 24 de enero de 2002: http://www.uncitral.org (27)  Aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005 mediante su Resolución 60/21.Disponible en http://www.uncitral.org. (28) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive and Formation of Contracts in a Comparative Perspective», Global Jurist Advances, vol. 1, Issue 2, 2001, p. 2.

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do a modernizar las legislaciones nacionales sobre todo de países del área iberoamericana y Estados Unidos, que las han tomado como modelo29. La Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico intenta eliminar los obstáculos al uso del comercio electrónico, como pueden ser los impedimentos legales al empleo de los mensajes electrónicos o la incertidumbre sobre la validez y eficacia de esos mensajes. Sin embargo, no se ocupa de otros aspectos de la formación de los contratos y, por la época en la que se elaboró, no contempla más que los sistemas de intercambio electrónico de datos, sin referirse expresamente a la contratación en una red abierta como es Internet30. Más incidencia sobre la formación de los contratos electrónicos tiene la CNUCE, que entró en vigor el 1 de marzo de 2013, al haber obtenido las tres ratificaciones requeridas (Honduras, Singapur y República Dominicana). Actualmente, está en vigor, además de en estos tres países, en Congo, la Federación de Rusia, Montenegro y Sri Lanka. Además de acoger el principio de equivalencia funcional (art. 8) para despejar las dudas sobre la idoneidad de las comunicaciones electrónicas para satisfacer los requisitos de forma escrita, define cuándo una comunicación electrónica se considera invitación a presentar ofertas (art. 11) y establece reglas sobre el tiempo y lugar de envío y recepción de las comunicaciones electrónicas (art. 10)31. También la UE se ha sumado a los esfuerzos por propulsar el comercio electrónico, dotando de seguridad jurídica a estas transacciones, aunque este objetivo dista mucho de haberse conseguido por varios motivos. Por un lado, la ausencia de regulación de los problemas básicos de formación de los contratos electrónicos, debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre estas cuestiones32. Un gran paso adelante ha dado el Reglamento (UE) núm. 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE33), (en adelante, Reglamento 910/2014). Esta norma, que es aplicable desde el 1 de julio de 2016, establece las condiciones en que los Estados miembros deben reconocer los medios de identificación electrónica de las personas físicas y jurídicas pertenecientes a un sistema de identificación electrónica notificado de otro Estado miembro; establece normas para los servicios de confianza, en particular, para las transacciones electróncias y establece un marco jurídico para las firmas (29)  Para conocer la situación actual de los países que han promulgado normas basadas en la Ley Modelo sobre comercio electrónico, vid. la página de UNCITRAL: http://www. uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_st (30) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 868. (31)  Por el momento, también la han firmado, aunque sin ratificar, Arabia Saudí, China, Colombia, Filipinas, Irán, Líbano, Madagascar, Panamá, Paraguay, República Centroafricana, República de Corea, Senegal y Sierra Leona. (32) J. Kaufman Winn y J. Haubold, «Electronic promises: contract law reform and e-commerce in a comparative perspective», EL Rev., 20002, p. 574. (33)  DOCE L 257, de 28 de agosto de 2014.

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electrónicas cualificadas, los sellos electrónicos los sellos de tiempo electrónicos, los documentos electrónicos, los servicios de entrega electrónica certificada y los servicios de certificados para la autenticación de sitios web. Además, acoge el principio de equivalencia funcional entre estas firmas y las manuscritas (art. 25.2º). Pero, la pieza clave es la DCE. Coincide con otros textos normativos en el deseo de facilitar la contratación por vía electrónica y en eliminar los obstáculos al empleo de medios electrónicos en la contratación, imponiendo a los Estados miembros la obligación de asegurar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la contratación por vía electrónica y que su legislación no prive de efecto y validez jurídica a estos contratos por el solo hecho de haberse celebrado por vía electrónica (art. 9.1º). Sin embargo, por los motivos apuntados, contiene una regulación muy parca de los contratos electrónicos (Sección 3, arts. 9-11), aunque introduce la obligación de remitir acuse de recibo cuando se reciba un pedido (art. 11), lo que ha originado disparidad de interpretaciones en los Estados miembros sobre su incidencia sobre la formación del contrato: en España, aun formando parte de las obligaciones de información posteriores a la celebración del contrato, se ha transpuesto como un acuse de recibo meramente funcional, con valor probatorio (art. 28 LSSICE española), mientras que en Francia el acuse de recibo se convierte en un elemento clave para la formación del contrato, ya que el contrato se considerará celebrado cuando el consumidor reciba el acuse de recibo (art. 1127-2 Cc francés). Aunque la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea34 (en adelante, PRCE), sí contenía disposiciones generales relativas a la celebración del contrato (arts. 30-39), aplicables a los contratos celebrados por medios electrónicos, ha quedado paralizada y reemplazada por la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes. No obstante, estas Propuestas de Directivas no contienen regulaciones relativas a la formación del contrato electrónico. Por otro lado, no existe un único cuerpo normativo que regule los contratos electrónicos en la UE. Más bien existe una gran fragmentación de normas, que parecen más concebidas para ir colmando lagunas, que para atender a una política concreta de desarrollo del comercio electrónico. Entre ellas se encuentran las normas relativas a la protección del consumidor, cada una con su propio ámbito de aplicación, no siempre fácil de delimitar, pues algunas se solapan en algunas cuestiones. El entramado de normas origina un alto grado de dificultad a la hora de encontrar la normativa aplicable35, especialmente en lo referente a las (34)  COM (2011) 635 final. (35) Ch. Riefa, «The reform of electronic consumer contracts in Europe: towards an effective legal framework?», Lex Electronica. Revue du Centre de recherché en droit public, vol. 14, nº 2, 2009, pp. 1-44.

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obligaciones de información previa que imponen al prestador del servicio o comerciante antes de la celebración del contrato, en parte orientadas a evitar el anonimato en el comercio electrónico: DCE o Directiva 2011/83/ UE del Parlamento y del Consejo de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/ CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento y del Consejo36. Otro intento de unificar criterios proviene de los usos comerciales, que reproducen prácticas generalizadas y cláusulas contractuales que se utilizan de manera general en la contratación internacional y que algunos organismos privados, como la CCI, han recopilado37. La CCI ha elaborado unas cláusulas, conocidas como e-Terms, que pueden ser incorporadas en los contratos electrónicos sin afectar al contenido ni al régimen material de los contratos y que pueden ser aplicables a cualquier tipo de contrato electrónico, siempre que las partes se refieran a ellas en el contrato, o se intercambien mensajes electrónicos en los que dejen clara su aceptación38. Gran influencia están ejerciendo los PU, que contienen una serie de normas sobre el régimen general de las obligaciones contractuales. Aunque tienen carácter no vinculante, pues sólo se aplican si así lo acuerdan las partes contratantes o cuando el contrato se rija por la lex mercatoria, o cuando no se pueda determinar la ley aplicable al contrato, sirven como modelo para los legisladores nacionales. También han inspirado a los PECL, que no se limitan a los contratos internacionales ni a los de carácter mercantil. Igualmente es importante el MCR, con gran influencia de la CV, de los PU y de los PECL. Este instrumento de desarrollo del Derecho privado europeo de obligaciones contiene normas específicas para la contratación electrónica, referidas, fundamentalmente a las obligaciones de información que debe proporcionar el empresario antes de que la otra parte realice o acepte la oferta, los pasos técnicos a seguir para identificar y corregir errores (art. II.3:105); reglas sobre la efectividad del mensaje cuando sea accesible para el destinatario o cuando de cualquier otra forma se haga accesible para él en el lugar y en la forma que el destinatario pueda razonablemente esperar que será accesible sin demora (art. II:I:106 (4)(c) (d); así como obligaciones de información sobre las características de los bienes o servicios, el precio, incluyendo los gastos de envío, impuestos y otros gastos, la identidad y dirección del empresario, derechos y obligaciones de las partes. Entre las normas de origen estatal, juegan un papel destacado, por haber sido pioneras en la materia, varias normas estadounidenses: La Uniform (36)  DOUE L 304/64, de 22 de noviembre de 2011. (37) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 873-874. (38)  Vid. http://www.iccwbo.org. Vid. P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet..., op. cit., p. 875.

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Electronic Transactions Act (UETA)39, que es una ley modelo, no vinculante, pero que ha tenido gran éxito, al haber sido incorporada a la legislación de casi todos los Estados de EEUU40. Su propósito es completar la normativa existente en materia contractual para proporcionar certeza sobre la posibilidad de utilizar las comunicaciones y registros electrónicos en las transacciones contractuales, sin imponer su utilización a las partes. Sólo establece un marco legal para las partes que hayan acordado utilizar medios electrónicos en sus transacciones, pero deja inalterado el Derecho sustantivo de esas transacciones y admite la posibilidad de que sus disposiciones sean modificadas por acuerdo entre las partes (Section 5 (b)). Está fuertemente influenciada por la Ley Modelo UNCITRAL y no introduce cambios en las normas sobre formación de los contratos. La Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA), también adoptada en julio de 1999, ha tenido poco éxito entre los Estados de EEUU, ya que sólo ha sido adoptada por Virginia y Maryland. Se aplica a las transacciones que se efectúan con la intención de crear, modificar, transferir o autorizar información en forma electrónica, esto es, de tal forma que pueda ser procesada por un ordenador. En cuanto a la Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SignAct)41, afirma la validez de los contratos y documentos que se realicen y firmen por medios electrónicos y que estén relacionados con el comercio interestatal y exterior. Sin embargo, pese a todos estos esfuerzos, aún queda mucho camino por recorrer para lograr el objetivo de seguridad jurídica en el comercio electrónico. 2. Pervivencia de las reglas clásicas sobre formación de los contratos: ¿nuevos problemas «vs.» soluciones clásicas? 6. Pese a los esfuerzos por armonizar la regulación del comercio electrónico a nivel supraestatal, no existen normas de alcance universal que regulen la formación de los contratos electrónicos. Por lo general, los textos normativos que se han ido promulgando y aprobando sobre comercio electrónico no abordan específicamente esta cuestión, aunque contengan algunas reglas que pueden incidir en algún aspecto de la formación del contrato. Más bien se centran en destacar la admisibilidad de la contratación electrónica y las obligaciones de información que incumben al em(39)  http://www.uniformlaws.org/shared/docs/electronic%20transactions/ueta_final_99. pdf. Esta ley modelo fue adoptada en julio de 1999 por la National Conference of Commisioners on Uniform State Laws (NCCUSL), http://www.nccusl.org. (40)  Arizona, California, Delaware, Florida, Hawaii, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Michigan, Minnesota, Nebraska, North Carolina, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, South Dakota, Utah y Virginia. Vid. H. D. Gabriel, «The New United States..», cit., pp. 651-652. (41)  15 USC § 7001 (2000).

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presario que contrata por este medio42. Las normas sobre Derecho del comercio electrónico arrancan del postulado de que los contratos electrónicos no son un nuevo tipo de contrato, sino contratos celebrados con unas técnicas diferentes, que permiten que el contrato se prepare, se perfeccione y, a veces, se ejecute por vía electrónica, por lo que, es lógico que se les apliquen las reglas clásicas de formación de los contratos celebrados por medios tradicionales: reglas sobre cuándo se entiende perfeccionado el contrato, en qué consiste la oferta contractual y su distinción con las invitaciones a recibir ofertas, el lugar de celebración del contrato, etc., todo ello, con las adaptaciones necesarias para atender a las exigencias de las nuevas tecnologías. Se podría afirmar que los contratos electrónicos son primero contratos y luego electrónicos43. Lo que sucede es que, en ocasiones, las normas generales aplicables a la formación de los contratos no regulan todos los aspectos. Las normas sobre formación del contrato contenidas en la CV tienen un alcance general, pero no pueden ser aplicadas a todo tipo de contratos electrónicos, porque la CV sólo se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías (bienes muebles) y a las transacciones entre empresarios, lo que deja fuera todo el conjunto de contratos electrónicos con consumidores. Y, por otro lado, los sistemas jurídicos no resuelven las distintas cuestiones que inciden en la formación del contrato de la misma manera44, lo que es fuente de inseguridad jurídica. En lo que sí hay coincidencia es en la aplicación del principio de libertad de pactos, como manifestación del principio de autonomía de la voluntad de los contratantes, aunque sufra alguna limitación con la finalidad de proteger a los consumidores, así como en la aplicación del principio clásico del Derecho contractual de buena fe, que cobra, si cabe, más importancia en este ámbito, pues contratar a través de una red abierta como es Internet genera riesgos: las partes no se conocen, es imposible visualizar los bienes antes de su adquisición, hay riesgos de suplantación de identidad, se desconoce el lugar desde el que operan las partes.. Esta exigencia de buena fe deberá estar presente en la consideración de la conducta de las partes y en la interpretación del contrato45. 3. El principio de equivalencia funcional 7. Uno de los principios generalmente admitidos en la contratación electrónica y que juega un papel destacado en la formación del contrato es (42)  En este sentido, el art. 1.4º DCE destaca que no pretende la «fijación de normas de Derecho privado ni relativas a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia». (43) M. Arias Pou, «El consentimiento...», cit., p. 2. (44)  Sobre los aspectos de la formación del contrato por intercambio de oferta y aceptación en el Derecho comparado, vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, 2ª edición, Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2013, pp. 313-382 y la bibliografía allí citada. (45) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 103.

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el de la equivalencia funcional entre las comunicaciones electrónicas y los documentos en papel. Este principio implica que una transacción efectuada en papel y otra efectuada a través de medios electrónicos deben recibir el mismo tratamiento legal46. Así viene recogido en el art. 11 Ley Modelo UNCITRAL, al afirmar que, si las partes no convienen otra cosa, «la oferta y la aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos» (art. 11). Además, también dispone que «no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos». En los mismos términos lo plasma el art. 8.1º CNUCE, si bien sustituye la expresión «mensaje de datos» por la de «comunicación electrónica». También ha sido recogido en las §§ 7(a) y 7(b) UETA, conforme a las cuales, a un contrato no se le puede denegar efectos legales o validez simplemente por el hecho de haber usado un registro electrónico en la formación del contrato.

El principio de equivalencia funcional no presupone la efectividad legal del medio electrónico empleado, ya que este estará sujeto a los mismos requisitos de prueba que cualquier otro documento. Lo único que implica es que el medio electrónico utilizado para realizar la transacción es irrelevante47. Para que la equivalencia funcional pueda ser efectiva es necesario que la información electrónica sea susceptible de cumplir los mismos propósitos y funciones que un documento escrito48: básicamente, su aptitud para servir de prueba de la originalidad de la declaración negocial y para atribuir las declaraciones. Por eso, si la ley requiere que la información conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho con el mensaje de datos si la información que contiene es accesible para su ulterior consulta o se contiene en un soporte electrónico (art. 6 Ley Modelo UNCITRAL; art. 9 CNUCE, § 12 UETA, art. 6 Ley 527 de 1999 colombiana), art. 23.3º LSSICE española, art. 1127 Cc francés, art. 421-1 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014, entre otros). La equivalencia funcional se extiende a las firmas electrónicas, lo que implica que no podrá negarse efectos legales a una firma electrónica ni su admisibilidad como prueba legal en los procesos por el sólo hecho de que adopte una forma electrónica: art. 25 Reglamento 910/2014. También el art. 7 Ley Modelo UNCITRAL prevé que si la ley exigiera la firma, este requisito debe entenderse satisfecho con un mensaje de datos si utiliza un método para identificar a la persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos, siempre que dicho método sea tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso. (46)  Entre otros, S. Christensen, «Formation of Contracts by Email. Is Just the Same as the Post?», Queensland University of Technology Law & Justice Journal, 2001, p. 23. (47)  H. D. Gabriel, «The New United States..», cit., p. 654. (48) R. Julia Barceló, Comercio electrónico entre empresarios. La formación y prueba del contrato electrónico (EDI), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 169.

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Para los casos en que la ley requiera que la información se presente y conserve en su forma original, ese requisito se entenderá satisfecho con un mensaje de datos si existe una garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva como mensaje de datos o en alguna otra forma y siempre que si se requiere que esa información sea presentada, pueda ser mostrada a la persona a la que se deba presentar (art. 8 Ley Modelo UNCITRAL). El principio tiene algunos límites. Por un lado, en algunas normas no se reconoce el principio de equivalencia funcional de manera incondicionada, puesto que se hace depender del acuerdo previo sobre el empleo de medios electrónicos. Es lo que sucede en la § 7001(c)(1)(A) E-SignAct, según la cual, si un ordenamiento requiere que la información relacionada con el contrato se haga por escrito, el uso de un registro electrónico satisface ese requisito, si el consumidor ha aceptado su uso y no ha cancelado su aceptación. Por otro lado, hay determinadas materias sobre las que existe un cierto consenso respecto a su incompatibilidad con los medios electrónicos: testamentos, cuestiones de Derecho de familia (acuerdos prenupciales, matrimonios, adopciones..), contratos para crear o transferir derechos reales o gravar bienes (art. 23.4º LSSICE española). 4. Principio de neutralidad tecnológica de las normas 8. Menos consenso existe sobre el principio de neutralidad tecnológica, que significa que la ley no debe discriminar entre las diferentes formas de tecnología. Con él se pretende evitar que las normas se queden obsoletas a medida que van produciéndose avances tecnológicos y puedan seguir siendo válidas en un futuro, cuando se hayan producido innovaciones tecnológicas, sin necesidad de modificarlas. Además, se intenta evitar que el ordenamiento jurídico sea un obstáculo para el desarrollo de las transacciones comerciales entre empresas que utilizan una determinada tecnología, al negarle validez a las operaciones que realicen y que no se acomoden a la tecnología prevista por la norma49. El principio se halla recogido en la Guía para la incorporación a los ordenamientos nacionales de la Ley Modelo UNCITRAL, según la cual, «no se excluye ninguna técnica de comunicación del ámbito de la Ley Modelo, que debe acoger en su régimen toda eventual innovación técnica en este campo». Igualmente, se desprende este principio del art. 9.3º CNUCE, que admite como firma de una comunicación electrónica la que proceda utilizando «un método...tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se creó». Con ello se evidencia la admisión de los medios de firmar una comunicación electrónica que vayan permitiendo los avances tecno(49)  M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales del comercio electrónico: el marco legal del comercio electrónico en América Latina y la necesidad de armonizar la normativa aplicable», Revista de Contratación Electrónica, nº 18, agosto 2001, pp. 6-7.

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lógicos. También de la letra h) del Anexo LSSICE española se desprende la adopción de este principio, al referirse a los «equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos» cuando define el contrato electrónico, pues con esta expresión abarca todas las tecnologías existentes actualmente y las que puedan existir en el futuro50. La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica española51 se centra en la firma electrónica avanzada, en detrimento de otras formas de firma electrónica, siguiendo el modelo de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica52, que, aunque se proclamaba técnicamente neutral, establecía un régimen privilegiado para la firma electrónica basada en la criptografía asimétrica, especialmente si había sido certificada por un PSC acreditado, si bien esta Directiva ha quedado derogada desde el 1 de julio de 2016 en virtud del Reglamento 910/2014. Esto implica una discriminación contra las tecnologías tradicionales basadas en la criptografía simétrica y contra otras tecnologías en fase de experimentación, como las biométricas o fonométricas que se basan en ciertas características fisiológicas del firmante, como la voz, la huella dactilar o la pupila53. Los detractores del principio de neutralidad tecnológica alegan que, al no prever las normas ninguna tecnología ni exigir unos estándares para las firmas electrónicas, las normas pueden ser ambiguas54. Se inclinan hacia la tecnología de la firma digital y el PKI (public key infrastucture), porque ofrecen mayores garantías de confidencialidad e integridad de los datos, de autenticación de los mensajes y de la identidad de los remitentes, así como de la no repudiación de la información enviada o recibida de forma electrónica55. III. Formación del contrato electrónico 1. Admisibilidad de la forma electrónica de contratación A. Contratación electrónica y principio de libertad de forma 9. Para la formación de un contrato se viene exigiendo tradicionalmente la concurrencia de la oferta y la aceptación contractuales. La emisión de las declaraciones contractuales a través de medios electrónicos planteaba en las primeras décadas del siglo veinte dudas acerca de la admisibilidad (50)  A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 8. (51) A. Guisado Moreno: Formación..., op. cit., p. 109. (52)  BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003. (53)  DOCE L 13, de 19 de enero de 2000. (54)  M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales..», cit., p. 6. (55)  M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales..», cit., p. 6.

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de la forma electrónica de contratación, esto es, si los contratos formados por medios electrónicos eran verdaderos contratos y si podía imponerse el cumplimiento de las obligaciones contraídas en las transacciones formadas a través del intercambio de mensajes electrónicos o a través de Internet56. En parte, esto se debía a que la mayoría de las páginas web estaban diseñadas atendiendo a criterios de marketing, más que a las exigencias legales57. La eficacia del negocio jurídico depende de que el ordenamiento jurídico atribuya a las declaraciones emitidas por medios electrónicos los mismos efectos que a las declaraciones transmitidas por medios tradicionales. El problema puede considerarse prácticamente superado en el Derecho comparado, en la medida en que la validez y fuerza obligatoria del contrato no será cuestionada en los sistemas jurídicos que admiten el principio de libertad de forma, lo que constituye una tendencia generalizada. Así sucede entre otros, en España (art. 1.278 Cc58 y art. 51.I Ccom.59), en Francia (art. 1102 Cc), en Italia (art. 1.350 Cc) o Brasil (§ 129 Cc). También el Derecho inglés acoge el principio general de libertad de forma [Beckham v Drake (1841), 9 M & W, 79, 92; art. 4 Sale of Goods Act 1979), así como el Derecho norteamericano (sección 3 Restatement Second of Contracts). Esta es la interpretación que se ha seguido también de la CV, que, aunque no hace referencia expresa a la vía electrónica de celebración del contrato, mantiene una concepción amplia del término escrito, incluyendo el telegrama y el télex, lo que permite también hacerlo extensivo a los documentos electrónicos60. Además, cuando el contrato electrónico se celebre mediante EDI, será necesario que las partes hayan acordado previamente la utilización de medios electrónicos para la conclusión de sus contratos, pues así lo exige su disciplina específica, contenida para el ámbito europeo en el Modelo Europeo de Acuerdo EDI61. Y, aunque se trata de una norma no vinculante, si las partes la adoptan como norma reguladora de la formación y efectos de sus contratos, quedarán vinculados por ella. «Las partes, con la intención de que este acuerdo resulte legalmente vinculante, renuncian expresamente a hacer uso de cualquier derecho a interponer una acción tendente a invalidar un contrato celebrado median(56)  A. H. Boss, «Electronic Contracting: Legal Problem or Legal Solution?», United Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Studies in Trade and Investment: Harmonized Development or Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and Capacity Building Needs, Nº. 54, Nueva York, 2004, p. 125. (57) S. Jones, «Forming electronic contracts in the United Kingdom», ICCLR, 11 (9), 2000, p. 301. (58)  «Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones para su validez». (59)  «serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a la que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por cualquiera de los medios que el Derecho civil tenga establecidos..» (60) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 133. (61) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 131.

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te el uso de EDI de conformidad con las condiciones establecidas en el Acuerdo basándose únicamente en el hecho de que se celebró mediante el uso del EDI»62.

En cambio, la validez de los contratos electrónicos celebrados a través de redes abiertas no se subordina a la conclusión de un acuerdo previo entre las partes admitiendo la utilización de estos medios electrónicos: entre otros, art. 23.2º LSSICE española, art. 421-1.3º Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014, art. 1.811 Cc Federal mexicano; art. 80 Ccom. Mexicano; § 7001 (b)(2) E-Sign norteamericana, aunque con matices. Así se desprende también del art. 1127 Cc francés para los profesionales. Del art. 8 CNUCE parece desprenderse que tampoco es necesario dicho acuerdo previo, aunque sí se exige que se pueda deducir de cualquier circunstancia, incluida la conducta de las partes. Estos indicios de consentimiento para la utilización de medios electrónicos pueden ser la entrega de una tarjeta de negocios con una dirección de correo electrónico, la invitación a un potencial cliente para que visite el sitio de la empresa en Internet o el entrar en el sitio de Internet de otra persona para cursar un pedido, la publicidad de bienes en Internet o por correo electrónico63. No obstante, en algunos sistemas jurídicos sí se precisa un acuerdo previo entre las partes admitiendo la utilización de medios electrónicos para la celebración del contrato. Es el caso del art. 1126 Cc francés o de la § 5(b) UETA, que requiere este acuerdo previo entre las partes para poder aplicarse. La § 7001(c)1) ESignAct norteamericana dispone que si una ley requiere que un documento o firma se realice por escrito, se aceptará que cumplen este requisito el documento electrónico y la firma electrónica si las partes son informadas adecuadamente y aceptan el uso de estos medios electrónicos para sus transacciones. Además se exige que el consumidor sea informado de todas las opciones que tiene, aparte de la forma electrónica, así como de su derecho de retirar su consentimiento al uso de medios electrónicos. Por eso, para incrementar la seguridad jurídica y despejar incertidumbres, los países que están promulgando normas específicas sobre la contratación electrónica, han introducido preceptos que confirman la validez y fuerza obligatoria de los contratos celebrados por vía electrónica (entre otros, art. 23 LSSICE española; art. 1268.5º Propuesta de modernización del Cc español, art. 1125 Cc francés, § 4, § 7(a) y § 7(b) UETA; § 7001(a) (1) E-SignAct norteamericana). En este punto, siguen los principios implantados por la Ley Modelo UNCITRAL, de cuyo art. 11 se desprende claramente la admisión de la validez y eficacia de las declaraciones de voluntad emitidas electrónicamente y la validez de los contratos que se han formado mediante el intercambio de mensajes electrónicos: «en la formación de (62)  Art. 3.1 del Modelo Europeo de Acuerdo de EDI. (63)  Nota explicativa de la Secretaría de la Convención de Naciones Unidas sobre las comunicaciones comerciales en los contratos internacionales, Naciones Unidas, junio 2007, pp. 52-53. En el mismo sentido, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World. Aspects of Comparative Law, Bruselas, Bruylant, 2003, p. 321.

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un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos». Esta manifestación del principio de libertad de forma también ha sido recogida en el ámbito comunitario, ya que el art. 9 DCE impone a los Estados una obligación de suprimir las disposiciones de su Derecho interno que obstaculicen o limiten la celebración de contratos por medios electrónicos y los obliga a garantizar que sus normativas no van a privar de validez a los contratos sólo por el hecho de haberse celebrado por esta vía. Pese a ello, hay sectores específicos a los que no alcanza esta obligación de admitir la contratación electrónica. La DCE permite a los Estados miembros decidir si excluyen de la contratación electrónica a los contratos relativos a derechos inmobiliarios (salvo los arrendamientos), a los contratos que requieren por ley la intervención de los tribunales, autoridades públicas o profesionales que ejerzan una función pública, a los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión, a los contratos relativos al Derecho de familia o de sucesiones. Por eso, en las relaciones B2B es recomendable –y es la práctica que se sigue habitualmente–, concluir un acuerdo previo sobre el empleo de medios electrónicos para la conclusión del contrato, especialmente si se trata de operaciones duraderas, relevantes económicamente o transfronterizas, y ello, para incrementar la seguridad jurídica64. B. Exigencia de forma escrita y principio de equivalencia funcional 10. Admitida la posibilidad de emplear medios electrónicos para la celebración de los contratos, todavía queda por superar la duda sobre la aptitud de los contratos electrónicos para cumplir con la exigencia de formalización por escrito de determinados contratos para facilitar la prueba de su celebración y para favorecer la exteriorización de su contenido, o en los supuestos de contratos formales, que requieren como requisito de eficacia y de validez el cumplimiento de requisitos de forma, básicamente, el empleo de documentación en soporte de papel. Ambas exigencias han sido resueltas mediante la asunción generalizadamente del criterio de la equivalencia funcional entre los documentos privados escritos y los celebrados por vía electrónica. Así lo han reconocido los países que están promulgando normas sobre esta materia, como, Argentina65, Brasil, Colombiana, Chile, Costa Rica, China, Ecuador, Estados Unidos66, México, Panamá, (64) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 131; J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World..., op. cit., p. 224. (65)  Art. 1106 Cc y comercial argentino. (66)  El art. 2 UCC revisado ha sustituido el término «escrito» por el de «documento», para incluir las formas electrónicas y los escritos hechos de forma tradicional sobre papel. R. Rosas Rodríguez, «Un enfoque comparativo sobre la formación de los contratos

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Perú, Uruguay, Venezuela.... También en la UE, los Estados miembros no pueden exigir el uso de papel escrito para que los contratos sean válidos, debiendo entenderse que se satisface la exigencia de que el contrato o la información conste por escrito cuando se contiene en un soporte electrónico: Alemania (§§ 126 b) y 126.III BGB); Bélgica (art. 16 Act on certain legal aspects of services offered throug the information society de 11 de marzo de 2003), España (art. 23.3º LSSICE. 23.3º LSSICE)art. 1268.5º Propuesta de modernización del Cc español); Italia (arts. 10 y 23 (R).2º Decreto del Presidente della Repubblica italiana 445/2000, de 28 de diciembre de 200067), entre otros. La Uniform Electronic Commerce Act canadiense (UECA), adoptada en septiembre de 1999, no sólo recoge el principio de equivalencia funcional (§ 5), sino que admite expresamente la validez de un contrato formado por una acción, como pinchar en un icono o en otro lugar en la pantalla del ordenador, si se hace de una forma tal, que indique la intención de expresar una oferta o una aceptación (§ 20(2)). Y eso que podría dudarse de que el correo electrónico se equipara a una carta. Ciertamente, para poder remitir mensajes electrónicos se necesita disponer de una dirección de correo electrónico válida a la que enviarlos a través de la red a la que está conectado el destinatario. A través de los mensajes electrónicos pueden enviarse ofertas, invitaciones a hacer ofertas, simples anuncios o publicidad, etc. y los mensajes pueden ir firmados digitalmente. No obstante, algunas cuestiones técnicas del procedimiento de comunicación digital dificultan la absoluta equivalencia entre el correo electrónico y las formas tradicionales de comunicación. Antes de ser recibido por el destinatario, se producen una serie de transformaciones del mensaje en el ordenador, que impiden afirmar que el mensaje llega al receptor sin modificación. Esto no implica que no pueda existir una equivalencia entre el correo electrónico y un documento escrito, pues la equivalencia funcional no prejuzga la validez o el valor probatorio del soporte electrónico, sino sólo la posibilidad de utilizarlo en las operaciones negociales del mismo modo que se utiliza un documento escrito. La validez o el valor probatorio que se le otorgue al correo electrónico requerirá el empleo de los medios legales oportunos. Por tanto, para decidir sobre el valor probatorio del mismo, podrá requerirse un informe pericial informático, que analice el equipo que lo contiene, los datos de cabecera y su correspondencia cronológica68.

En general, con expresiones diferentes, «documento electrónico», «soporte duradero», «soporte electrónico», hay coincidencia en la equiparación de los documentos escritos a los electrónicos, pero algunas normas centran la atención en la exigencia de que los documentos electrónicos puedan ser leídos y consultados y otras exigen que puedan ser conservados electrónicos en el Derecho estadounidense y el Derecho internacional», Iuris Tantum, nº 17, 2006, p. 234. (67)  Gazzetta Ufficiale núm. 42 de 20 febrero 2001– Supplemento ordinario núm. 30. (68) E. Martínez de Carvajal Hedrich, «Valor probatorio de un correo electrónico», Diario La Ley, nº 8014, Sección Práctica Forense, 1 febrero 2013, año XXXIV.

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por el receptor69. La posibilidad de que el documento esté accesible y pueda ser recuperado para su ulterior consulta es exigida en el art. 6 Ley Modelo UNCITRAL, así como en el art. 9.2º CNUCE, según el cual: «cuando la ley requiera que una comunicación o un contrato conste por escrito, o prevea consecuencias para el caso de que eso no se cumpla, una comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información consignada en su texto es accesible para su ulterior consulta». También la § 8(a) UETA dispone que si las partes deciden concluir sus transacciones electrónicamente y una ley exige que a la otra parte se le proporcione o envíe información por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si la información es enviada o proporcionada mediante un documento electrónico, siempre que tal información pueda ser conservada y posteriormente consultada por el receptor. Si la ley requiere que el documento sea enviado, comunicado o transmitido mediante un método específico o de una cierta manera, el documento deberá ser enviado, comunicado o transmitido de esa manera (§ 8(b) y (d) UETA). Incluso la UETA llega más allá, al validar el documento electrónico como original cuando una ley requiera que se utilicen los originales (§ 12(d) UETA), lo que permite concluir su alcance probatorio pleno, totalmente equiparado al de los documentos escritos. En el mismo sentido, el art. 6 Ley de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores española (LCDSF), impone la obligación de que quede «constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero»; entendiendo por tal, «todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada». En cambio, prestan atención al requisito de legibilidad el art. I:105 MCR, según el cual, se considerará escrito cualquier declaración que esté en forma textual, papel u otro medio duradero y en caracteres directamente legibles; o el art. 1:301 PECL, que dispone que una declaración escrita incluye las comunicaciones hechas por telégrafo, telex, telefax y correo electrónico u otros medios de comunicación capaces de proporcionar un documento legible de la declaración por ambas partes70. 11. A veces se exige que el documento esté firmado por los contratantes, pues la firma garantiza la identificación de los participantes, proporciona certeza de que han intervenido en la confección del contrato y demuestra que han aceptado el contenido del mismo (§ 126.1 BGB alemán). Estas exigencias pueden verse satisfechas en la contratación electrónica y eso, pese a que los documentos electrónicos no sean legibles, ya que pueden (69)  Sobre las exigencias que debe cumplir un documento electrónico para cumplir las funciones del documento escrito, vid., entre otros, Ch. Hulmark: «European and US Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures», 14 Tul. Eur. & Civ. L. F., 1999, pp. 131-133. (70) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 6.

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transformarse en documentos que sí lo son. Esto requiere poner la aplicación del principio de equivalencia funcional entre la firma electrónica y la manuscrita, tal y como se reconoce en el art. 9 CNUCE, el art. 7 Ley Modelo UNCITRAL, el art. 25 Reglamento 910/2014, la § 7(d) UETA o la § 7001(b)(2) E-SignAct, que no exige el acuerdo previo entre las partes para el empleo de la firma electrónica. Sin embargo, en la práctica, esta equivalencia sólo funciona cuando la firma está rodeada de las garantías necesarias para asegurar la integridad de los datos, lo que, a pesar del principio de neutralidad tecnológica, conduce en muchas ocasiones a la exigencia de que la firma sea digital: en algunos ordenamientos jurídicos la equivalencia funcional con la firma escrita sólo es predicable de los documentos electrónicos encriptados bajo algunas circunstancias que garanticen la función conclusiva, la función de durabilidad, la función identificativa, la función autentificatoria, la función verificadora, la función probatoria y la preventiva, como es el caso de la § 126.III BGB71. Lo que contrasta con la posición más abierta a los cambios tecnológicos que se aprecia en el Derecho norteamericano (§ 7(d) UETA)72 o en el canadiense (arts. 8 y 10 UECA). La equivalencia se hace depender en unos casos, del hecho de que la firma permita identificar y evidenciar la intención de la parte que suscribe de quedar vinculada: art. 7 Ley Modelo UNCITRAL. Otras normas, en cambio, no tienen en cuenta la intención de firmar, sino el objetivo de identificación del titular. Este es el caso del Reglamento 910/2014, que sólo exige que la firma permita la identificación del firmante y que haya sido creada de modo que el firmante pueda utilizarla bajo su control exclusivo, con un alto nivel de confianza y que esté vinculada con los datos firmados por su titular de modo tal que cualquier modificación ulterior de tales datos sea detectable (art. 26). Tampoco la DCE hace referencia a la intención de firmar. Se afirma que esto es debido a que la DCE no regula los aspectos de formación del contrato, por lo que resultaría extraño que hiciera referencia a la intención de firmar73. Ahora bien, la DCE no impide que los Estados miembros puedan imponer requisitos técnicos particulares para que se entienda satisfecho el requisito formal de la firma. Esto permite a cualquier Estado miembro decidir que sólo la firma electrónica avanzada cumple el criterio de la equivalencia funcional con la firma manuscrita, aunque otros, siguiendo el criterio más abierto de la UETA o de la Ley Modelo UNCITRAL sobre comercio electrónico, puedan admitir cual(71)  D. J. Cruz Rivero, «Firma electrónica y documento electrónico en la nueva regulación alemana: su adaptación a la normativa comunitaria», Revista de Contratación Electrónica, nº 25, marzo 2002, pp. 9 y 11; A. Müglich, «Neue Formvorschriften für den E-Commerce. Zur Umsetzung der EU-Signaturrichtlinie in deutsches Recht», Multimedia und Recht, 2000-1, pp. 7-13. (72)  W. H. Thurlow, «Electronic contracts in the United States and the European Union: Varying Approaches to the Elimination of Paper and Pen», http://www.ejcl.org/53/ art53-1.txt. (73) Ch. Hultmark, «European and U. S. Perspectives..«, cit., p. 143.

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quier tipo de firmas electrónicas74. En la misma línea, el MCR se refiere a la firma electrónica como método de autenticación, entendiendo por tal, cualquier dato en forma electrónica que está anexada o asociada de forma lógica con otros datos electrónicos. Ni siquiera la firma electrónica avanzada –que es la que está inequívocamente unida al firmante, lo identifica y está creada usando medios que pueden ser mantenidos bajo el control único del firmante, y que están ligados a los datos a los que se refiere de tal manera que cualquier cambio subsiguiente pueda ser detectado– tiene en cuenta la intención de firmar75. La intención de firmar es esencial para la UETA, que no indica nada de la función de identificación. Así, dispone que cuando la ley exija que un documento esté firmado, ese requisito se entenderá satisfecho a través de medios electrónicos, siempre que la técnica utilizada para hacer la firma asegure que hay una intención de firmar76 [§ 7(d) y § 2(8)]77. En todo caso, el principio de equivalencia funcional quiebra respecto a determinados tipos de contratos, como los referidos al Derecho de familia y sucesiones o los que requieren forma documental pública o la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas (art. 9 DCE). También la § 3 UETA permite excluir algunos actos, como la ejecución de testamentos, codicilos o trust testamentarios78. Igualmente, contienen exclusiones el art. 23.4 LSSICE española, la Ley 25.506 de Firma Digital argentina, la Ley 19799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha firma chilena, la ley 43 de 2001 por la que se define y regula los documentos y firmas electrónicas y las entidades de certificación en el comercio electrónico y el intercambio de documentos electrónicos de Panamá, entre otras79.

De ahí que los documentos electrónicos todavía no puedan equipararse plenamente a los documentos públicos, a pesar de que se esté avanzando en esta línea. Muestra de ello es la implantación de sistemas telemáticos para la actuación de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles80. Así, el art. 111 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi(74) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 8. (75)  M. P. Perales Viscasillas, «Publicidad y formación del contrato. La formación electrónica del contrato en el Draft Common Frame of Reference», Revista de la Contratación Electrónica, nº 10, enero 2009, p. 5. (76) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 6. (77)  Ibidem, p. 10. (78)  A. H. Boss, «The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment», Idaho Law Review, vol. 37, 2001. (79)  A. Y. Torres Torres, «Aplicación del principio de equivalencia funcional en la legislación colombiana», Revista de Contratación Electrónica, nº 106, 2009, pp. 63-64. (80)  Respecto al Derecho italiano, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World..., op. cit., p. 222.

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nistrativas y de Orden Social81 española establece que los notarios pueden remitirse por conducto electrónico y con su firma electrónica avanzada el contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único negocio jurídico. En el mismo sentido, el art. 17 bis de la Ley del Notariado española proclama la validez de los instrumentos públicos notariales redactados en soporte electrónico con firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, si bien se refiere a las copias que los notarios hagan de las matrices de escrituras y actas82. También en el marco del common law, donde la función de los notarios es fundamentalmente la de verificar firmas, se ha previsto que, en los casos en que la ley requiera que la firma esté legitimada por notario, este requisito pueda ser cumplido a través de una firma electrónica si incluye la firma electrónica de un notario con toda la información que la ley exija incluir en la legitimación de firmas (§ 11 UETA)83.

2. La oferta electrónica: ofertas e invitaciones a recibir ofertas 12. Existe consenso al afirmar que para la existencia de un contrato hace falta la confluencia de la oferta y la aceptación. Esta exigencia es también extensible a la formación del contrato electrónico. La oferta es una declaración de voluntad por la que una parte propone a otra u otras personas la celebración de un contrato, con la peculiaridad de que, en la contratación electrónica, los avances de la tecnología permiten que la propuesta sea dirigida a todo el mundo84. La intención seria del oferente de quedar vinculado –exigida, entre otros, por las §§ 116-144 BGB; art. 869 ABGB austríaco; STS español de 10 de octubre de 198085; STS español de 30 de mayo de 199686, art. 14.1º CV, art. 2.1.2 PU, art. 2:102 PECL o art. 4:201 MCR– y la precisión de los elementos esenciales del contrato –con matices, pues las nuevas tendencias legislativas sólo exigen que la oferta sea suficientemente precisa87, siguiendo el modelo del common law88–, diferencian a la oferta de las meras propuestas de contratar o invitatio ad offerendum. Las invitaciones (81)  BOE de 31 de diciembre de 2001. (82) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 127-128. (83)  H. D. Gabriel, «The New United States..», cit., p. 656. (84)  Carlill v Carbolic Smoke Ball Company (1893) 1 QB 256. A. Sparrow: The E-Commerce Handbook, 1ª ed., Aylesbury, Fitzwarren Publishing, 2001, p. 29. (85)  RJ 1980, 3623. (86)  RJ 1996, 3864. (87)  Vid. en este sentido, la propuesta de modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y contratos, cuyo art. 1246 está en plena consonancia con los PECL y el MCR: BIMJ LXIII, enero 2009. La § 2-201 (1) UCC sólo considera indispensable la cantidad de mercaderías objeto del contrato y la § 2-204 (3) UCC exige un remedy para reparar el perjuicio que el incumplimiento de una de las partes provoque en la otra (al igual que la § 33 (2) Restatement Second of Contracts). (88) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el Comercio internacional (Un estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch,

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a recibir ofertas son declaraciones de voluntad que sólo pretenden iniciar una negociación con vistas a concluir un contrato o animar a alguien a hacer ofertas para contratar89. Uno de los aspectos más discutidos de la formación de los contratos electrónicos es si las declaraciones contractuales hechas a través de medios electrónicos son ofertas contractuales o invitatio ad offerendum. La distinción es relevante, porque si se consideran ofertas, el oferente estará obligado a cumplir los términos de la oferta cuando exista aceptación. En cambio, si sólo constituyen invitaciones a hacer ofertas, el proponente sólo quedará obligado si confirma la aceptación de la comunicación. Optar por una u otra solución puede tener importantes repercusiones para las partes. Así le sucedió a un comerciante británico en 1999 en el caso Argos, que por error ofreció en una página web televisores por 2.99£, en vez de por 299£. En muy poco tiempo recibió una afluencia de peticiones de televisores; incluso algún cliente llegó a solicitar 1700 equipos y a demandar a Argos por incumplimiento de contrato, a lo que Argos se opuso, alegando que el contrato no se había formado90.

Siendo la distinción entre ofertas e invitaciones a recibir ofertas una cuestión relevante en el marco de la formación del contrato electrónico, sólo se ha pronunciado sobre ellas el art. 11 CNUCE, que, con gran influencia del common law, define las invitaciones a hacer ofertas como: «Toda propuesta de celebrar un contrato presentada por medio de una o más comunicaciones electrónicas que no vaya dirigida a una o varias partes determinadas, sino que sea generalmente accesible para toda parte que haga uso de sistemas de información, así como toda propuesta que haga uso de aplicaciones interactivas para hacer pedidos a través de dichos sistemas (...) salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada». Se justifica esta opción, alegando que, si los anuncios en periódicos, emisoras de radio, canales de televisión, catálogos, prospectos, listas de precios y otros medios no dirigidos a una o varias personas determinadas, sino al público en general, se consideran invitaciones a presentar ofertas, el principio de neutralidad de los medios técnicos utilizados debe conducir a que la solución no difiera en caso de utilizar medios electrónicos. Por ello, en la CNUCE la oferta de productos o servicios por internet no constituye oferta, en principio. Al margen de la CNUCE, la cuestión no está resuelta en las normas específicas sobre contratación electrónica, lo que constituye una fuente de 2005, p. 85; L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 179. (89)  E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 41-46. (90)  Simons y Simons, E-Commerce Law, 1ª ed., Bembridge, Palladian Law Publishing Limited, 2001, pp. 9-10.

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inseguridad jurídica. Ni la Ley Modelo UNCITRAL, ni la UETA, ni la DCE se pronuncian al respecto. De hecho, la DCE no utiliza la expresión oferta, sino «pedido» o «envío de pedido», para que los Estados miembros decidan si la transponen como oferta o como invitación a realizar ofertas. Aún así, se ha pretendido ver en el art. 11.1º DCE una inclinación hacia la consideración de las propuestas hechas a través de páginas web como invitaciones a recibir ofertas, en la medida en que el prestador del servicio debe acusar recibo del pedido hecho por el destinatario del servicio por vía electrónica. Esto se ha interpretado como la corroboración de que la declaración del consumidor constituye una oferta y que, por consiguiente, el prestador del servicio es el aceptante y no el oferente91.

Ante la falta de regulación de la cuestión en estos textos normativos, hay que recurrir a las reglas generales sobre formación de los contratos por medios tradicionales, con las adaptaciones necesarias, teniendo en cuenta las peculiaridades del medio electrónico empleado92. 13. Por lo que a la declaración contractual emitida a través de páginas web se refiere, su consideración como oferta o invitación a hacer oferta depende del sistema jurídico en el que nos movamos. En los ordenamientos del common law se indaga caso a caso la voluntad de los contratantes de quedar vinculado por la propuesta, tomando en consideración los términos empleados, así como la naturaleza de la transacción. Por eso, es importante cuidar mucho las expresiones que se utilicen y la presentación de los bienes o servicios que se haga a través de la red, para que lo que pretende ser una simple información comercial no sea considerada como una oferta contractual93. La § 2.201 UCC admite que la oferta debe ser elaborada de una manera que invite a su aceptación en cualquier forma y por cualquier medio que sea razonable según las circunstancias. En el mismo sentido, la § 203(1) UCITA, si bien introduce un matiz: a menos que el lenguaje o las circunstancias sean ambiguos. Habrá que indagar caso a caso, si las declaraciones contenidas en páginas web se pueden asimilar a las exhibiciones de bienes en vitrinas o expositores para su venta, a anuncios puestos en medios de comunicación a promesas de premios o recompensas o a las ventas a través de máquinas automáticas94. (91)  Así se interpreta el art. 11 (1)(c) de la Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 británica: C. Reed, Internet Law: Text and Materials, 2ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 206. En cambio, el art. 1127-1 Cc francés, lo considera una oferta vinculante, mientras esté accesible en la página web. (92) E. Siemer, Formation of Electronic Contracts under traditional Common Law Principles. Offer and Acceptance in E-Commerce, Boernemouth University, Grin Verlag, 2008, p. 34. (93)  Así lo advirtió el Juez Rajah JC en un asunto relativo a una compañía de Singapur que ofreció a través de una página web impresoras a 66 $ en vez de a 3448 $, lo que originó una afluencia masiva de peticiones: Chwee Kin Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd. [2005] 1 SLR 502 (CA): disponible en http://www.singaporelaw.sg/rss/judg/46654.html. (94)  Vid. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación...», cit., pp. 51-57.

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Por lo general, en el common law se concluye que un anuncio o una lista de precios colocados en una página web no constituye oferta si la propuesta va dirigida a un público indeterminado, salvo que el oferente indique lo contrario95. En estos casos, la propuesta tiene una función comercial y no evidencia la intención seria y suficientemente definida de quedar vinculado por un contrato. Se hace así una analogía con la exhibición de bienes en una vitrina o expositor para su venta96 –puesto que la página web es como un escaparate virtual– y con los anuncios en los periódicos97. Se esgrime como argumento que así se evita que la parte que inserta un anuncio en una página web incurra en múltiples responsabilidades frente a los clientes que desearan adquirir los bienes ofertados98: si se admitiera que tales propuestas constituyen ofertas, el proponente quedaría vinculado por una cantidad indefinida de contratos, debiendo atender a muchísimas peticiones, aunque no tuviera más existencias99. No obstante, dicha responsabilidad podría eludirse si se insertara en la página web una cláusula, según la cual, la oferta sólo puede ser aceptada mientras queden existencias100, al igual que pueden adoptarse medidas para no contratar con consumidores domiciliados en determinados países. Aun así, hay decisiones que elevan estas propuestas hechas al público a la categoría de ofertas101, si bien es verdad que iban acompañadas de algún dato que permitía concluir que existía una intención seria del oferente de hacer una oferta (p. ejemplo depositar 1000£ en el Alliance Bank como muestra de que el anuncio iba en serio)102. Y es que, al considerar estos anuncios hechos en páginas web como invitaciones a hacer ofertas, se deja desprotegido el aceptante, que no puede obligar al oferente a venderle los bienes al precio anunciado: lo único que puede hacer es realizar una oferta, que el anunciante puede aceptar o no103.

Las propuestas hechas al público en general son consideradas como invitaciones a recibir ofertas en el art. 14.2º CV, según el cual, «toda pro(95)  Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955) 1 Q.B. 401, 1 All E.R. 482; Fisher v. Bell (1960) 1 Q.B. 345, 3, All E.R. 731 (C.A.); Partridge v. Crittenden (1968) 2 All ER 421, (1968) 1 WLR 1204. Respecto al Derecho escocés vid. Hunter v. General Accident Corporation [1909] SC 344. Vid. al respecto P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1995, pp. 59-61. (96)  Fischer v. Bell [1961] 1 Q.B. 394 (DC). (97)  Chwee Kin Keong v. Digilandmall.com Pte Ltd. [2005] 1 SLR 502 (CA): disponible en http://www.singaporelaw.sg/rss/judg/46654.html. (98) E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 24. (99)  Argumento utilizado en el caso Esso Petrolium Ltd. V. Customs and Excise Commissioners [1976] 1 WLR 1 (HL). (100) E. Mackendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 3ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 59. (101)  Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co. (1893) 1 Q.B. 256, C.A.; Billings v. Arnott (1945) 80 ILTR 50 H. C.; Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store, 251 Minn. 188, 86 N.W 2d 689 (1957); Re Mount Tomah Blue Metals Ltd (in liq) (1963) ALR 436. (102) E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 25. (103)  Vid., entre otros, E. Mackendrick, Contract Law..., op. cit., p. 59; E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 25.

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puesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario». Este criterio es seguido en el art. 11 CNUCE. No obstante, el art. 14.1º CV no considera suficiente que la propuesta vaya dirigida a personas determinadas y exige además la precisión de los elementos esenciales del contrato como requisitos para la existencia de una oferta104. En el mismo sentido, el art. 2:201 PECL, Austria105, Bélgica, Colombia (art. 847.1º Ccom.), España106, Finlandia, Francia107, Rusia (art. 437 Cc)108, Suecia. Para el Derecho alemán, la presentación de bienes en una página web para su venta no es una oferta, sino una invitación a hacer ofertas (§ 145 BGB), salvo que en la página se efectúen indicaciones, como «el acuerdo se considerará válido tan pronto como confirmemos su orden», o del tipo «posibilidad de envío reservada». Y es que, en los ordenamientos jurídicos de civil law se prima más el hecho de que la propuesta contenga los elementos esenciales del contrato (oferente, características del producto, precio determinado o determinable, modalidades de ejecución y de pago y plazo y validez de la oferta), aunque vaya dirigida a un público indeterminado, salvo que resulte otra cosa de la propuesta o de los usos. Así se prevé en el Derecho italiano (art. 1336 Cc), el Derecho español (art. 421-2 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014). En Francia, la jurisprudencia109 y doctrina110 también se inclinan por considerarlas como ofertas, al igual que en Portugal y Luxemburgo111, y así ha sido recogido expresamente en el art. 1114 Cc francés. Por tanto, una simple lista de precios, vinculados a productos o servicios en una página web no es por sí sola suficiente para constituir una oferta vinculante; más bien se considera una actividad publicitaria que sólo constituye (104)  J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1998, p. 144. (105)  OGH 3 octubre de 1972, SZ 45/102. (106)  Art. 421-2 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014; STS de 11 de abril 1996 (RJ 1996, 2917); STS de 30 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3864); 26 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1198) o 20 de abril de 1993 (RJ 1993, 3104). (107)  Art. 1114 Cc francés. Vid. también París 20 junio 1989 (D. 1989, IR 223) o Versalles 2 noviembre 1995 (D. 1996, IR 32, RJDA 1996, nº 872). Cf. Ch. Larroumet, Droit civil. Les Obligations. Le Contrat, T. III: 1er Partie: Conditions de formation, 6ª ed., París, ed. Económica, 2007, p. 224. (108)  En cambio, el mismo precepto (art. 437.2º) admite que la propuesta que contenga todos los elementos esenciales del contrato e incluya la voluntad del oferente de quedar vinculado frente a la primera persona que conteste cumpliendo las condiciones propuestas, se considerará una oferta pública (vinculante). (109)  Cour Paris 3 déc. 1959, D. 1960; JCP 1961, II, 12308. Aunque hay excepciones: Cour de Cassation (civ. 3e) 28.11.1968 (Malztkorn v.Braquet), JCP, 1969, II 15797. (110)  Entre los primeros en proponer el carácter vinculante de estas propuestas, vid. J. Bédarride, Traité des achats et ventes, 2ª ed., París y Aix, 1894. Más recientemente, Ch. Larroumet, Droit Civil..., op. cit., p. 222. (111) O. Lando y H. Beale (ed.), Principios de Derecho contractual Europeo, Partes I y II, edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, p. 224.

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una invitación a hacer ofertas. Sería necesario que la página web contuviera los dispositivos técnicos necesarios para poder efectuar la aceptación, completando toda la información necesaria sobre forma de pago, condiciones de entrega, condiciones generales de la contratación, etc.112. El debate se está orientando últimamente a la distinción entre páginas web interactivas y pasivas. La website pasiva es utilizada por la empresa proveedora sólo como un escaparate para informar y hacer publicidad de sus productos o servicios. La adquisición de los mismos deberá efectuarse por otro medio, ya sea a través del teléfono, un correo electrónico, etc. La página web funcionaría igual que un anuncio en un periódico, donde se entiende que el anunciante tienen una voluntad implícita de negociar los términos del contrato113; por ende, la declaración emitida por el anunciante en la página web pasiva es una simple invitación a recibir ofertas114, pudiendo la empresa que publicita los productos o servicios aceptar o no la propuesta que, en su caso, le dirija la otra parte. Esta conclusión será válida, siempre que no se disponga otra cosa en la página115. Por el contrario, en las websites activas las empresas promueven la comercialización de sus bienes o servicios y no sólo hacen publicidad de ellos. La página contiene todas las condiciones del contrato que vincularán al empresario una vez que el contrato quede perfeccionado. El cliente emite su aceptación cuando realiza el pedido y hasta sería posible concluir la transacción electrónicamente, si el objeto del contrato fuera inmaterial. Por eso, se considera que este tipo de páginas web contienen verdaderas ofertas contractuales116. Así se pensó durante la elaboración de la CNUCE y, aunque la versión final del art. 11 parece dar a entender que las ofertas hechas a través de páginas web son invitaciones a presentar ofertas, permite concluir que pueden ser ofertas vinculantes las que se presentan en páginas web interactivas. Es lo que se desprende del último inciso del art. 11 CNUCE, que dispone «salvo que indique claramente la intención de la parte que presenta la propuesta de quedar obligada por su oferta en caso de que sea aceptada». Quien contrata a través de una página interactiva puede verse inducida a presuponer que la oferta es en firme y que, al hacer el pedido el contrato es (112)  M. E. Clemente Meoro, «Algunas consideraciones sobre la contratación electrónica», Revista de Derecho Patrimonial, nº 4, 2000, pp. 78-79. (113) S. Christensen, «Formation of Contracts by Email...», cit., p. 27. (114) S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico, Madrid, Reus, 2005, p. 221; S. Squires, «Some Contract Issues Arising From Online Business-Consumers Agreements», Deakin Law Review, vol. 5, 2000, p. 103; E. Tosi, «La conclusione di contratti on line», a cura di E. Tosi (dir.), I problema Giuridici di Internet. Diritto dell'informatica, 15, collana directa da G. Alpa, Milán, Giuffrè editore, 1999, p. 44. (115) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 50. (116) A. González Gonzalo, La formación del contrato tras la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Granada, Comares, 2004, p. 216; A. Alonso Ureba y A. J. Viera González, Formación y perfección de los contratos a distancia celebrados por internet», R. Mateu de Ros y M. López-Monís Gallego (Coord.), Derecho de Internet. La ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 354.

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válido y vinculante desde ese momento. Pero, para no perjudicar tampoco al vendedor que disponga de existencias limitadas, sólo se considerará oferta si el proponente así lo indica. De este modo, se atiende la práctica comercial de los empresarios que ofrecen bienes o servicios a través de internet de indicar en el mismo sitio si quedan obligados por dicha oferta y se los anima a que sean ellos mismos quienes resuelvan la cuestión.

Aunque cobra peso la consideración de las páginas web interactivas como ofertas contractuales, no puede generalizarse esta solución para todos los casos, pues hay que tener en cuenta todas las circunstancias. Por eso, cabe la posibilidad de que los jueces hagan analogía entre las páginas web interactivas y la exhibición de bienes en un escaparate, en cuyo caso, su consideración como oferta dependerá de los términos que se empleen en la página. En el common law se tenderá a equipararlas a las invitaciones a hacer ofertas cuando la página web se refiera a bienes, para evitar que el anunciante quede vinculado por un número imprevisible de aceptaciones117, no así, cuando la página se refiera a la prestación de servicios, en la medida en que la empresa sea capaz de atender a un número ilimitado de peticiones118. Aunque, en este caso, el problema puede venir suscitado por los problemas de copyright, que pueden impedir al prestador del servicio atender a un número indeterminado de aceptaciones, sin contravenir los derechos de autor. Por tanto, el tema de su consideración como ofertas o simples invitatio ad offerendum sigue abierto y debe resolverse caso a caso119. 14. Por su parte, en los supuestos en que la contratación se desenvuelva a través del intercambio de correos electrónicos también hay que seguir las reglas tradicionales aplicables a las comunicaciones escritas, en la medida en que rige el principio de equivalencia funcional120. La oferta debe reflejar la intención del oferente de quedar vinculado si concurre la aceptación y debe contener los demás elementos esenciales del contrato. Para algunos autores, al ir dirigidas a un destinatario individual, no se consideran ofertas dirigidas al público en general, por lo que constituyen ofertas contractuales121. No obstante, también pueden ser, en ocasiones, comunicaciones comerciales, que van dirigidas sólo a promover los bienes o servicios de una empresa, destacando aquellas cualidades que los hacen atractivos y que pueden incitar a la contratación. En los países de la UE, por imperativo de la Directiva 84/450/CEE de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa122, se exige que la publicidad vaya claramente identificada como tal, de modo que el desti(117)  Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemists (Southern) LD (1953) 1 QB 401; Grainger v Gough (1896) AC 325 at 333­-4; Esso Petroleum Ltd v Commissioners of Customs & Excise (1976) 1 All ER 117 at 126. E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 32. (118) S. Christensen, «Formation of Contracts by Email...», cit., p. 28. (119) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 51. (120) E. Siemer, Formation..., op. cit., p. 27. (121) E. Tosi, «La conclusione...», cit., p. 45. (122)  DOCE nº L 250 de 19/09/1984.

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natario pueda destruirla, si lo desea, antes de abrir el mensaje o utilizar un filtro para eliminarlo. En este sentido, los arts. 19 a 22 LSSICE española obligan a que estas comunicaciones comerciales vayan identificadas como tales, para diferenciarlas de las comunicaciones informativas, al igual que prevé el art. 96.1º LGDCU española; además, se prohíbe el spamming o envío de publicidad comercial por medio de correo electrónico a destinatarios que no lo han solicitado o autorizado (art. 21 LSSICE española). En la misma línea, entre otros, el art. 4 (1), Decreto Legislativo 1992/74 italiano o el art. 14 del Act on Commercial Practices and Information and the Protection of Consumers de 1991 belga, que también prohíbe los anuncios a través de correos electrónicos sin el consentimiento previo, libre e informado del destinatario. Fuera de la UE, también se considera el spamming una práctica indeseable, porque obliga al destinatario de la publicidad comercial no solicitada a perder tiempo eliminando los mensajes123. Esta prohibición ha sido criticada, por no haberse impuesto también respecto a otros medios de comunicación como el fax124.

Estas comunicaciones contractuales no se considerarán ofertas, sino meras invitaciones a hacer ofertas, salvo que contengan los elementos esenciales del contrato y reflejen el propósito de quedar vinculado por la aceptación del destinatario125. Además, hay que tener en cuenta que, cuando la contratación se desenvuelva con consumidores, muchas normativas establecen el carácter exigible de las ofertas, promociones y contenido publicitario de los productos y servicios ofrecidos al consumidor, que quedarán incorporados al contrato, aunque no figuren en el contrato celebrado o en el documento recibido. En este sentido, el art. 1103 Cc y comercial argentino o el art. 61.2º LGDCU española. Además, en el ámbito comunitario, cuando un prestador de servicios quiera utilizar el correo electrónico para formular ofertas contractuales, debe tener el consentimiento expreso de los destinatarios de la oferta para utilizar su correo electrónico con estos fines126. Esta exigencia es independiente de los requisitos que debe reunir la oferta para ser considerada como tal. 3. La aceptación electrónica A. Requisitos de la aceptación electrónica 15. El momento crucial para la formación del contrato es la aceptación; regla que rige también para los contratos electrónicos, que requieren obligatoriamente que dicha aceptación se haya emitido por medios electróni(123)  Vid. respecto a Canadá, J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World..., op. cit., p. 149. (124) R. Illescas Ortíz, «Claroscuro con patios. De nuevo sobre la legislación proyectada en materia de contratación electrónica», Revista de la Contratación Electrónica, nº 27, 2002, pp. 13-14. (125) A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 215. (126) M. Arias Pou, «El consentimiento...», cit., p. 1530.

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cos. Aceptación es la declaración de voluntad realizada por el destinatario de la oferta por medio de la cual este manifiesta su conformidad con los términos de aquélla, por lo que expresa su voluntad de que el contrato electrónico quede perfeccionado. Así se desprende del art. 18.1.1 y 3 CV, el art. 2.1.6 PU, los arts. 2:102 y 2:204 PECL y el art. 4:204 MCR. Siguiendo las reglas tradicionales de formación del contrato, es necesario que la aceptación sea dada a conocer a la contraparte127. No es necesario emplear una formalidad específica para su emisión, pues rige el principio de libertad de formas. Así se desprende del art. 4:204 MCR; art. 2:204 PECL; art. 18 CV, art. 11 Ley Modelo UNCITRAL, o de la § 2.206(1)(a) UCC, según la cual, una aceptación puede realizarse de cualquier manera y por cualquier medio que sea razonable según las circunstancias. Tampoco es necesario utilizar un medio de comunicación concreto, ni siquiera el mismo que haya utilizado el oferente128, a no ser que este así lo haya dispuesto en la propia oferta129, o se desprenda de las prácticas establecidas entre las partes o de los usos. Así se deduce de los arts. 2.1.13 PU y 2:103 PECL. Lo que sí es necesario es que se efectúe por medios electrónicos, pues de lo contrario, no estaríamos ante un contrato electrónico, pudiendo hacerse en soporte electrónico o siguiendo los pasos preestablecidos en una página web, en la que se van completando los formularios al pinchar en un icono o en una pestaña con la expresión «aceptar», «ok», «siguiente» o algo similar. Puede realizarse de manera expresa o tácita (Art. 999 Cc español, art. 476 Cc italiano, art. 1 Código suizo de las obligaciones, o art. 1386 Cc quebequés, art. 18 CV). Será tácita cuando se deduzca del comportamiento o de la conducta de la parte contratante; conducta que deberá ser inequívoca, evidente y clara (STS español de 29 de diciembre de 1995, 28 de junio de 1993, 22 de diciembre de 1992, entre otras). Se considera relevante como acto concluyente el haber comenzado a ejecutar el contrato, sin haber declarado que se aceptaba, haber pagado el precio estipulado en la oferta, enviar las mercancías, aceptar el cobro del precio, embalar las mercancías, contratar un seguro para el transporte de las mercancías, contratar los medios de transporte, abrir un crédito documentario, alquilar los locales para almacenar las mercancías, obtener las licencias pertinentes, etc. Así lo admite el art. 18.3º CV o el art. 2:205 PECL. En el common law también tienen valor los hechos concluyentes, pero con una diferencia importante: tanto la Sección 1-201 UCC como la sección 54.2.a Restatement Second of Contracts exigen que el vendedor ponga en conocimiento del comprador la ejecución del contrato, entregando rápidamente los bienes o mediante una notificación que preceda a la llegada de las mercancías. También las §§ 112(a) y 203(3) UCITA admiten que hay aceptación cuan(127) E. Mackendrick, Contract Law..., op. cit., p. 101. (128)  En el asunto Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch. 27, se admitió la utilización del correo para aceptar una oferta oral, dada la distancia geográfica que separaba a las partes. (129)  Vid. respecto al Derecho escocés Farries v Stein [1800] 4 Pat App 131. Cifr. G. Lubbe, «Formation of Contract », K. Reid y R. Zimmermann (ed.), A History of Private Law in Scotland, vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 34.

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do una persona se comporta intencionalmente de una manera en la que se sepa que la contraparte puede inferir que la disposición ha sido aceptada. Más explícita es la Uniform Electronic Commerce Act canadiense (UECA), que admite expresamente la validez de un contrato formado por una acción realizada de forma electrónica, como pulsar en un icono o en otro lugar en la pantalla del ordenador, si se hace de una forma tal, que indique la intención de expresar una oferta o una aceptación [§ 20(2)]. De esta manera, se confirma en el common law la idea de que la manifestación del consentimiento emitida a través de una página web pinchando en el botón «Acepto» o similar es perfectamente válida. El silencio, como regla general, no constituye aceptación, pues antes de que exista un acuerdo suficiente para formar el contrato debe haber una comunicación entre las partes, para que cada una de ellas pueda conocer la intención de la otra130: art. 2:204 (2) PECL; art. 4:204 (2) MCR; art. 18 CV. Esta misma regla rige tanto en los países de civil law131, como en el common law, si bien acompañado de ciertos matices132. Hay que tener en cuenta las circunstancias del caso y del contexto social y económico, según se desprende del art. 18.1º CV, del art. 2.1.6 PU, del art. 4:204 MCR y del art. 2:204 PECL133. En el common law no basta que el silencio suscite en la otra parte la confianza o reliance de que el contrato ha sido aceptado, sino que se requiere también que, como consecuencia de esa confianza, la otra parte haya comenzado a realizar actos de ejecución del contrato (§ 2-201 (3)(a) UCC, § 87 (2), 90 y 139 Restatement Second of Contracts). Ahora bien, hay que tener en cuenta que en los contratos con consumidores el silencio no equivaldrá a aceptación de la oferta, aun cuando el consumidor haya recibido los bienes y no los haya devuelto: art. 101 LGDCU española o § 151 BGB, que exige que el consumidor pague por los bienes o que expresamente acepte el contrato para que se entienda aceptada la oferta. Es más, el art. 101. 2 LGDCE española dispone que si el empresario suministra bienes o servicios ofertados al consumidor sin la aceptación explícita de este, se aplicará lo dispuesto en el art. 66 quáter (el consumidor no estará obligado a la devolución o custodia ni puede reclamársele pago alguno por parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado). El requisito de que no quepa duda de la intención de contratar de la parte que acepta la oferta contractual conduce a exigir una correspondencia entre los términos de la oferta y los de la aceptación: en caso de falta de coincidencia se plantea el problema de si estamos ante una contraoferta, (130)  Vid. P. Owsia, «Silence: Efficacity in Contract Formation. A Comparative Review of French and English Law», ICLQ, 1991, vol. 40, pp. 785-806. (131)  En este sentido, en la jurisprudencia francesa, vid. Cour de cassation Civ. 23 mayo 1979, D. 1979, IR. 488; Com. 3 diciembre 1985, JCP 1986, t. IV, 65.Cf.: Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 233. (132)  A. T. Von Mehren, «The Formation of Contracts..», cit., p. 26. (133)  M. P. Perales Viscasillas, «La aceptación por silencio en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: primera aplicación jurisprudencial», Derecho de los negocios, 1995, nº 52, pp. 9-14.

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esto es, una nueva oferta, que requiere de su aceptación por la otra parte, a su vez, para la perfección del contrato. Este problema sólo se planteará en la contratación electrónica que se desenvuelva a través de intercambio de correos electrónicos, no así cuando se celebre el contrato a través de páginas web interactivas, que sólo permitan seguir un proceso técnico cumplimentando las diferentes casillas y que no dé más opción que la de admitir el contrato con todas sus condiciones. La exigencia de concordancia estricta de la aceptación con los términos en que se ha formulado la oferta es conocida como la mirror image rule o regla de la imagen del espejo, de la que han venido siendo partidarios el Derecho inglés134, escocés, surafricano135, Alemania (art. 150.II BGB), Argentina (art. 978 Cc y comercial), Austria, España136, Francia137, Italia (art. 1328 Cc), los países del Este138, el § 60 Restatement First of Contracts estadounidense, si bien, en el § 50 Restatement Second of Contracts se incorporan reglas diferentes para adaptarse al UCC Si la aceptación modificativa de la oferta es una contraoferta, el contenido del contrato estará integrado por los términos previstos en la última contraoferta (last-shot rule)139. Esta regla ha sido consagrada como punto de partida en el art. 19.1º CV, art. 2.1.11 PU y art. 4:208 MCR, aunque contienen otros preceptos que permiten invertir el criterio y conducir a la perfección del contrato140. Para otros sistemas jurídicos la aceptación modificativa de la oferta sólo se convertirá en una contraoferta si modifica sustancialmente los términos de la oferta: § 204(b) UCITA, art. 19.2º CV, art. 6:225 (2) Cc holandés, jurisprudencia española (SSTS de 17 de febrero de 1998 y de 26 de mayo de 1998, entre otras), francesa y alemana. Para no quedar vinculado por el contrato, habrá que oponerse sin demora, o den(134)  A estos efectos, vid. entre otros, el asunto Zambia Steel & Building Supplies Ltd v James Clark & Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd's Rep. 225. Vid. también el asunto Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O–Corporation (England) Ltd [1979] 1 WLR 401. (135)  Vid. G. Quinot, «Offer, Acceptance and the Moment of Contract Formation», H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh University Press, 2006, p. 78. (136)  SSTS de 19 de junio de 1950, RA 1028; 10 de octubre de 1962, RA 3792; 19 de junio de 1980, RA 3300; 7 de junio de 1986, RA 3296; 20 de julio de 1990, RA 6120; 26 de marzo de 1994, 30 de mayo de 1996, 28 de enero de 2000. (137)  Así se prevé en el art. 1118 Cc francés y viene siendo defendida esta regla por la doctrina francesa: C. B. M. Toullier, Il Diritto Civile Francese secondo l'ordine del Codice, vol. VI, Nápoles, 1839, 3ª ed., p. 19. Vid. también Caen 20 abril 2006, JCP, 2007, t. IV, p. 1899. (138) G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, p. 342. En el momento de la redacción del art. 19.1º CV, también se mostraron partidarios de la concepción estricta, Argentina, Australia, Bélgica, Bulgaria, Brasil, Grecia, Italia y la República Checa. Vid. M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 629. (139)  Vid. la STS de 15 de febrero de 1974, RA 575, en la que consideró que la carta remitida constituía una contraoferta y que, al no haber puesto objeciones al suministro de la mercancía, se entendía aceptada por el comprador. (140)  Vid. a modo de ejemplo, entre otras, en la jurisprudencia francesa, Civ. 3e, 2 mayo 1978, D. 1979, p. 317, Com. 16 abril 1991, Bull. Civ. 4, nº 148, JCP, 1992, t. II, 21871; cf. Ch. Larroumet, Droit civil..., op. cit., p. 228.

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tro de un plazo razonable, o advertir en la propia oferta que sólo admitirá la aceptación coincidente con los términos previstos en la oferta (art.4:208 (2) MCR, art. 2:208 PECL, art. 19.2º CV, art. 2.1.11 PU). Por otro lado, hay que tener en cuenta la exigencia de consentimiento informado que se exige en el ámbito comunitario, para lo cual, diversas directivas imponen obligaciones de información previa que debe proporcionar el comerciante o el prestador de servicios antes de que el consumidor quede vinculado por el contrato (art. 6.1º DDC) o antes de que el destinatario del servicio efectúe el pedido (art. 10 DCE), entre otras141. B. Aceptación electrónica de condiciones no negociadas individualmente: el «test» del consentimiento informado 16. Aunque no es exclusivo de la contratación vía internet, en este medio se ha generalizado el empleo de condiciones generales de la contratación, ya que es habitual que las páginas web contengan cláusulas predispuestas por una de las partes para ser incorporadas a todos los contratos que se concluyan a través de la red, unificando las reglas a través de las cuales contratan con quienes adquieren productos o servicios electrónicamente. Al igual que en la contratación por medios tradicionales, estas condiciones se consideran incluidas en la oferta contractual y deben ser aceptadas por la contraparte. La falta de negociación de las cláusulas no debe suponer un obstáculo para la validez del contrato electrónico, siempre que se salvaguarden una serie de garantías para la parte adherente, ya sea el respeto a las normas protectoras de los consumidores142, ya sea la superación de ciertos test de validez143. Lo que sucede es que, con mucha frecuencia, el contenido de estas condiciones generales no se encuentra disponible directamente en la misma página web que contiene la oferta contractual, sino que hay que dirigirse a otra página o a otro link para consultarlas, lo que dificulta el conocimiento, archivo o conservación de las mismas. En los supuestos en que la contratación electrónica se desarrolla a través de redes cerradas, como EDI, las partes han tenido que celebrar previamente un acuerdo relativo a las instrucciones técnicas, así como las normas que regularán los contratos futuros que celebren. Estos acuerdos previos EDI, así como los futuros, están estandarizados, lo que impide la negociación de las cláusulas, así como la inclusión de otras no previstas. En estos (141)  Vid. A. Lara Aguado, «La formación del contrato de consumo electrónico», F. Esteban de la Rosa (ed.), La protección del consumidor en dos espacios de integración: Europa y América. Una perspectiva de Derecho internacional, europeo y comparado, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2015, pp. 302-309. (142)  STS (Sala Primera, de lo Civil) de 12 de diciembre de 2011, rec. 621/2008, Diario La Ley, nº 7826, Sección Jurisprudencia, 27 de marzo de 2012, año XXXIII. (143)  Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 499 US 585, 592-94 (1991).

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supuestos, las condiciones generales incluidas en el acuerdo se presentan en términos de «o se toma o se deja»144. Cuando la contratación electrónica se desarrolla en redes abiertas, suele recurrirse a diversos métodos para comunicar la voluntad del predisponerte de incorporar términos y condiciones al contrato: lo que se ha dado en llamar shrink wrap contract, click-wrap agreement y browse wrap transactions. Todas estas técnicas de obtener el consentimiento contractual de la otra parte suscitan la duda sobre cómo pueden las partes quedar vinculadas por unas condiciones que no se conocían de antemano. El enfoque de este problema es diferente en EEUU y en la UE, aunque por vía jurisprudencial se producen acercamientos. Mientras que las Directivas comunitarias lo reconducen a un problema de protección del consumidor, en EEUU se aborda como un problema de manifestación del consentimiento; más concretamente, como un problema de consentimiento informado. Para determinar si este consentimiento se ha dado o no, se recurre a las reglas clásicas del Derecho contractual145, pero, teniendo en cuenta, en cada caso, las circunstancias y haciendo una valoración de las cláusulas, a fin de comprobar si la otra parte ha tenido una posibilidad razonable de conocer las condiciones, ha manifestado de una manera no ambigua el consentimiento y ha tenido la oportunidad de rechazar el acuerdo146. Todos estos criterios están presentes en la protección del consumidor prevista en las Directivas comunitarias. En todo caso, lo que sí se evidencia es la necesidad de cuidar muy bien la técnica empleada y la presentación de las condiciones en la página web. a) Shrink wrap contract 17. Se trata de contratos en los que el producto vendido se recibe con condiciones o términos adicionales que se incluyen en la documentación que le acompaña y que sólo son conocidos por el comprador después de haber efectuado el pago por el producto. Aunque puede ser empleado en los contratos electrónicos, no son exclusivos de esta modalidad de contratación147. Se discute la validez de estas cláusulas, esto es, si los shrink wrap contracts representan un encuentro de voluntades de conformidad con las reglas clásicas de formación del contrato. Y ello, porque debe existir consentimiento mutuo, un encuentro de voluntades para formar un contrato vinculante. Esto significa que la contraparte ha debido tener un razonable conocimiento de las condiciones, debe manifestar de manera no ambigua su consentimiento y debe tener la posibilidad de rechazar el acuerdo, para (144) A. Madrid Parra, «EDI (Electronic Data Interchange): Estado de la cuestión en UNCITRAL», Revista de Derecho Mercantil, nº 207, 1993, p. 122. (145)  R. L. Dickens, «Finding Common Ground in the World of Electronic Contracts: The Consistency of Legal Reasoning in Clickwrap Cases», The Berkeley Electronic Press, Bepress Legal Series, 2006, p. 34. (146)  R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit., pp. 1-35. (147)  A. H. Boss,"Electronic Contracting...», cit., p. 126.

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garantizar la integridad y credibilidad de los contratos electrónicos148. Difícilmente se puede justificar que las partes queden vinculadas por unas condiciones contractuales que no se conocen y no han podido ser tomadas en consideración en el momento en que se efectúa la transacción149. La imposibilidad que tiene el usuario de rechazar los términos del contrato antes de haber prestado su consentimiento, debido al desconocimiento de las condiciones contractuales, ha llevado a la jurisprudencia norteamericana a rechazar la validez de algunos contratos electrónicos celebrados con esta técnica. Así sucedió en el caso Register.com, Inc. v. Verio, Inc.150, o en el caso Klocek v. Gateway, Inc.151. Para el tribunal, los acuerdos del tipo «consentimiento ahora-condiciones después» no son vinculantes, porque eliminan la necesaria facultad del usuario de rechazar el acuerdo. Ni siquiera el hecho de que el usuario se quede el producto, más allá del plazo de devolución que el predisponerte haya estipulado, puede considerarse como una forma de aceptación. No se puede prestar el consentimiento a unas condiciones contractuales, sin haber tenido la oportunidad de consultarlas. Este razonamiento es el que se halla detrás de la exigencia prevista en la normativa comunitaria de que los predisponentes pongan a disposición del destinatario las condiciones generales de la contratación con carácter previo al inicio del proceso de contratación, con una antelación suficiente (art. 4 de la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia). Pero, el valor que hay que dar a estos shrink wrap contract no está claro. En el asunto ProCD Inc. v. Zeidenberg152, el tribunal entendió que el test del consentimiento informado se puede superar si se concede al usuario la posibilidad de devolver el producto en un período de tiempo razonable, si no está conforme con los términos del contrato153: los shrink wrap contract serán válidos, siempre que superen los demás requisitos exigidos por el Derecho contractual general154. En este caso, el usuario había comprado software y el vendedor argumentó que el contrato estaba sujeto a los términos de la licencia que se encontraban en la caja del software y que se presentaban en la pantalla en el momento del uso del programa y que requerían el consentimiento del usuario. El usuario alegó que el contrato se había formado en el momento (148)  Specht v. Netscape Commc'ns Corp., 306 F. 3d a 35 (2nd Cir. 2002). (149)  Hatch v. Standard Oil Co. 100 US 124, 133 (1879); Utley v. Donaldson, 94 US 29, 47 (1876). (150)  Register.com, Inc. v. Verio, Inc., 365 F. 3d 393, 430-431 (2d Cir. 2004). (151)  Klocek v. Gateway, Inc., 104 F. Supp. 2d 1332, 1341 (D. Kan. 2000). (152)  ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449 (United States, 7 th Circuit Court, 1996). (153)  No está claro qué debe entenderse por período razonable para revisar los términos del acuerdo, ni es previsible que lo hagan los tribunales, aunque se entiende que de tres a cinco días es un tiempo razonable: R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit., pp. 21-22. (154)  M. J. A. Vega Vega, «Las condiciones generales en la contratación electrónica», Revista de Contratación Electrónica, nº 101, febrero 2009, pp. 1-47.

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de la compra. Pero, el tribunal sostuvo que el consumidor estaba vinculado por los términos de la licencia, incluso aunque no los hubiera visto en el momento de pagar por el producto. El tribunal no aceptó que, aunque el comprador había pagado el precio, no había completado la aceptación del contrato hasta que prestó el consentimiento a los términos de la licencia. Entendió que, el hecho de no haber visto los términos antes de pagar no era un problema, porque los consumidores muchas veces no pueden examinar el contenido de la mercancía con carácter previo a la adquisición. Así sucede, por ejemplo, cuando se compran billetes de avión, entradas para el teatro... Para el tribunal, no se puede esperar que el empresario ponga todos los términos de la licencia en los envoltorios de los paquetes. En su opinión, los términos de uso forman parte del producto tanto como el tamaño de la base de datos. Además, la protección de los consumidores, en una economía de mercado, no se obtiene a través de la revisión judicial de las cláusulas, sino por medio de la competencia entre los vendedores155.

Esta solución fue reiterada también en el caso Hill v. Gateway 2000, Inc.156 y ha sido acogida en la UCITA, aunque sólo ha sido incorporada en dos Estados157. En cambio, otros tribunales norteamericanos rechazan esta solución y consideran que dichos términos contractuales no forman parte del contrato, a no ser que la parte contratante esté de acuerdo158. b) Click-wrap agreement o click-through agreement 18. Los click wrap agreements son un tipo de técnica exclusiva de la forma de contratación electrónica. Este tipo de cláusulas se presentan a los contratantes antes o durante el proceso de contratación a través de la página web, de modo que cuando el usuario selecciona un producto o servicio para contratarlo, le aparece en la pantalla un icono con las condiciones contractuales y se le requiere para que preste su consentimiento a dichas condiciones, pinchando en el icono de aceptar (I agree), o tecleando determinadas palabras, o pulsando determinada tecla, pues, de lo contrario, no podrá completar el proceso de adquisición. Los click-wrap agreements se pueden leer en la pantalla e ir avanzando sobre los mismos con la ayuda del ratón o de una tecla y pueden mostrarse antes de poder continuar con la transacción, antes de proceder a instalar el programa o antes de poder acceder a la página web en cuestión. La jurisprudencia americana ha aceptado la utilización de esta técnica sin problema, en la medida en que satisface todos los requisitos para la formación de un consentimiento informado: conocimiento adecuado de los términos, manifestación no ambigua del consentimiento y posibilidad de (155)  A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., p. 129. (156)  Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147, 1150 (7th Cir. 1997). (157)  A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., p. 129. (158)  Kloceck v. Gateway, Inc., 104 F. Supp. 2d 1332 (D. Kan. 2000); Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F. 2d 91, 104 (United States, 3rd Circuit Court, 1991); Vault Corporation v. Quaid Software Ltd., 655 F. Supp. 750, 761-63 (ED La. 1987). Vid. en este sentido, S. Ghosh, «Where's the sense in Hill v. Gateway 2000: Reflections on the visible hand of norm creation», Touro Law Review, 2000, vol. 16, pp. 1.125-1.143.

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rechazar el acuerdo. El consentimiento a las condiciones contractuales en los click-wrap agreements se produce antes de efectuar el pago y es obligatorio prestarlo para poder concluir el contrato electrónico. Puesto que se tiene la oportunidad de ver el contenido de dichas condiciones antes de prestar el consentimiento y antes de pagar, esta técnica no origina resultados inesperados. Así se ha entendido en el asunto In re Real Networks, Inc. Privacy Litigation159, en el asunto Caspi v. Microsoft Network, LLC160, en el caso Moore v. Microsoft Corp.161. La admisión de esta técnica podría resultar dudosa en los sistemas de civil law. Concretamente, el art. 5.3º de la LCGC española dispone que «Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración». Este mismo requisito se reproduce en el art. 98.7º LGDCU, si bien exige que el envío de la justificación al consumidor se hará por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradero adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma, cargando con la prueba del cumplimiento de este requisito al predisponente. No resuelve el problema la CNUCE, cuyo art. 13 se limita a afirmar que la «...Convención no afectará a la aplicación de regla de Derecho alguna por la que se obligue a una parte que negocie algunas o todas las condiciones de un contrato mediante el intercambio de comunicaciones electrónicas a poner a disposición de la otra parte contratante, de determinada manera, las comunicaciones electrónicas que contengan condiciones del contrato, ni eximirá a una parte que no lo haga de las consecuencias jurídicas de no haberlo hecho». La ya derogada Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, no planteaba problemas para admitir las cláusulas incorporadas por esta técnica, en la medida en que el predisponente hubiera dado la oportunidad a la otra parte de conocer de manera completa el contenido de las cláusulas antes de la celebración del contrato. Bastaba, con que el consumidor tenga a su disposición la información previamente a la celebración del contrato con la antelación necesaria (art. 4 de la Directiva 97/7/CE). En transposición de esta Directiva, el art. 60 LGDCU española, así como el art. 27.4º de la LSSICE española, que es aplicable tanto si el contrato se celebra con consumidores como si la otra parte es un profesional, así lo exigen, al igual que (159)  In re RealNetworks, Inc. Privacy Litigation, 2000 WL 631341, 4 (ND Ill.). (160)  Caspi v. Microsoft Network, LLC 732 A. 2d 528, 530-31 (NJ Super Ct. App. Div. 1999). (161)  Moore v. Microsoft Corp, 741 NYS 2d 91, 92 (N.Y. App. Div. 2002).

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el art. 421-8 Anteproyecto de Ley de Código Mercantil español de 2014. En la misma línea hay que entender que se sitúa la DDC, al imponer al comerciante la obligación de facilitar al consumidor toda la información referente al contrato, antes de quedar vinculado por el mismo (art. 6). De hecho, el art. 6.8 DDC establece que los requisitos de información que impone son adicionales a los establecidos en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior162, cuyo art. 22 f) impone a los Estados miembros la obligación de hacer lo posible para que los prestadores de servicios pongan a disposición de los destinatarios la información referente a las condiciones y cláusulas generales utilizadas por ellos. Por tanto, podrá afirmarse que, en la medida en que las cláusulas estén a disposición de la otra parte contratante, no habrá problemas para admitir su incorporación al contrato. Así lo admite también el Derecho chileno, que exige como requisito para entender formado el consentimiento que el consumidor haya tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del contrato y la posibilidad de almacenarlo e imprimirlo (art. 12 A de la Ley 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores y su última modificación a través de la Ley 19.955 chilena). La ya derogada Directiva 97/7/ CE preveía, en caso de incumplimiento de este requisito, que «el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales». Aunque la DDC no lo dispone expresamente, también habrá que entender que este es el sentido de la exigencia de que toda la información contractual se le proporcione al consumidor antes de quedar vinculado por el contrato (art. 6 DDC). Sin embargo, la STJUE (Sala Tercera) de 5 de julio de 2012, asunto C-49/11, Content Services163, dispone que, para entender satisfecha la obligación impuesta por el art. 5.1 de la Directiva 97/7 de facilitar al consumidor la información, no basta con que la información pertinente (relativa al derecho de desistimiento) esté accesible a través de un hipervínculo al sitio de Internet del empresario, habiendo el consumidor indicado que la conoce, marcando al efecto una casilla, puesto que la Directiva requiere que la información sea «facilitada» por el empresario y que el consumidor debe «recibirla». La información debe estar disponible en un soporte duradero, esto es, cualquier instrumento que permita al consumidor o al comerciante almacenar la información y recuperarla en el futuro durante un período de tiempo acorde con los fines de la información y que permita reproducir la información almacenada sin cambios. Por tanto, debe estar la información en un soporte que permita cumplir las mismas funciones que el papel. Ahora bien, en el caso sobre el que se pronuncia el TJUE se dan unas circunstancias concretas: el consumidor sólo tenía acceso a las condiciones una vez transmitido el pedido, al recibir de la empresa un correo electrónico que le

cre=

(162)  DOUE núm. L 376, de 27 de diciembre de 2006. (163)  http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62011CJ0049&lang1=es&type=NOT&an-

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remite a una dirección de Internet, le proporciona un nombre de usuario y una contraseña de acceso. El correo electrónico no contiene información alguna sobre el derecho de resolución del contrato; sólo indica que, tras haber introducido el nombre de usuario y la contraseña, accederá inmediatamente al contenido del sitio de Internet y que debe conservar los datos para acceder a ese sitio en un lugar seguro. Por tanto, la información sobre el derecho de desistimiento sólo puede obtenerse mediante un vínculo transmitido en ese mismo correo.

Para superar el resquicio de inseguridad que genera el no tener certeza de que el usuario ha manifestado expresa y claramente su consentimiento a las condiciones, la American Bar Association, a través de su Grupo de trabajo sobre prácticas contractuales electrónicas ha elaborado una serie de estrategias para servir de orientación a los asesores de las empresas, con los requisitos adicionales que deberían cumplirse: 1) que el usuario tenga la oportunidad de ver suficientemente los términos del acuerdo antes de manifestar su consentimiento y si dichos términos ocupan más de una pantalla del ordenador, que pueda navegar por la misma, hacia adelante y hacia atrás, cambiando de página, para analizar todos los términos del contrato; b) que se le conceda la oportunidad de aceptar o rechazar los términos en cualquier momento del proceso antes de prestar el consentimiento, de manera que no quede duda de que la aceptación o el rechazo se producen, mediante la utilización de palabras como Sí, Acepto, Consiento. Esto implica rechazar palabras como «siguiente», «continúa»...c) que se informe al usuario de que la consecuencia de pinchar en el icono «Sí» o «Acepto» es aceptar los términos del acuerdo. Esto podría hacerse incluyendo una advertencia, según la cual, si pincha el icono «Sí» usted reconoce que ha leído, entiende, acepta y estará vinculado por los términos, o una advertencia según la cual, si usted rechaza estos términos se le denegará el acceso a la página web, al software, al producto o servicio de que se trate; d) que los términos del contrato estén legibles de manera clara; e) que la información proporcionada no contradiga los términos del acuerdo o lo hagan ambiguo; f) que no se le permita al usuario tener acceso al sitio web, al software, a la información o al servicio de que se trate sin haber prestado previamente su consentimiento a los términos del acuerdo; g) que tenga la posibilidad de corregir los errores y h) que quede un registro para probar que se dio el consentimiento. Este registro debería guardar todos los pasos que se han ido dando durante el proceso contractual, con todos los términos que el usuario aceptó. A este registro se debería poder tener acceso por las personas habilitadas por la ley durante el tiempo exigido por la ley aplicable y de una manera capaz de asegurar su reproducción posterior164. (164)  Ch. L. Kunz, M. F. Del Duca, H. Thayer y J. Debrow, «Click-through agreements: strategies for avoiding disputes on validity of assent», Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Trade and Investment Division: Harmonized Development of Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and Capacity-Building Needs, Studies in Trade and Investment, Nº. 54, United Nations, Nueva York, 2004, pp. 145-148.

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En esta línea de reforzar la exigencia de un consentimiento informado, se sitúa la DDC, que extrema las precauciones que ha de tomar el comerciante, si no quiere que el consumidor no quede obligado por el contrato o pedido. De este modo, el art. 8.2 DDC obliga al comerciante a asegurarse de que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que el pedido implica una obligación de pago, de manera que el botón o la función similar que permita la realización del pedido deberá etiquetarse de manera que sea fácilmente legible únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación inequívoca similar que indique que la realización del pedido implica la obligación de efectuar un pago al comerciante. También deberá el comerciante indicar de modo claro y legible en el sitio web de su empresa si se aplica alguna restricción en cuanto a la entrega y cuáles son los medios de pago aceptados (art. 8.3 DDC). Así viene recogido en los arts. 60 bis y 60 ter LGDCU española. c) Browse wrap transaction 19. También esta técnica de introducción de condiciones contractuales en el contrato es exclusiva de la forma de contratación electrónica. A través de las browse-wrap transactions, los términos o condiciones del contrato están situados en algún apartado de la página web, de modo que el usuario puede consultarlos en cualquier momento, pero no se le requiere que pinche en ningún icono para manifestar su consentimiento antes de pagar por el producto. Simplemente, hay un icono donde se puede pinchar para obtener el contenido de las condiciones, pudiendo el usuario ignorarlas o consultarlas165. Con esta modalidad de incorporación de las condiciones contractuales, el predisponerte trata de evitar tener que obligar a la otra parte contratante a aceptar sus condiciones antes de adquirir sus bienes o servicios, aunque con ello corre el riesgo de que los tribunales no las admitan y no consideren el contrato vinculante166. La jurisprudencia norteamericana ha rechazado que esta técnica de incorporación de las condiciones en el contrato sea válida para dar por sentado que el usuario ha prestado su consentimiento a dichas condiciones, puesto que el mero hecho de descargar el software, sin que sea obligatorio aceptar las condiciones antes de contratar, no constituye más que una manifestación ambigua de asentimiento. Así lo entendió en el caso Specht v. Netscape Communications Corp.167, pues el propósito de descargar es obtener un producto, no dar el consentimiento a un acuerdo, a diferencia de los casos en que expresamente hay que pinchar en el icono para manifestar el consentimiento, antes de poder continuar con el proceso contractual, pues, de lo contrario, toda la operación queda abortada y resulta imposible (165)  R. J. Casamiquela, «Contractual Assent and Enforeability in Cyberspace», 17 Berkeley Techn.L.J., 2002, pp. 475– 476. (166)  R. L. Dickens, «Finding Common Ground...», cit., p. 8. (167)  Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F. Supp. 2d 585, 593-594, (SDNY 2001), aff'd 306 F.3d 17 (2nd Cir. 2002).

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concluir el contrato. Además, el hecho de que el usuario pueda tener conocimiento de que hay una información adicional detrás de un icono, no significa que el usuario tenga que concluir razonablemente que allí hay un acuerdo de licencia168. Para el tribunal, la simple referencia a la existencia de los términos en una pantalla del ordenador no es suficiente para proporcionar al usuario conocimiento de tales términos. Lo mismo sucedió en el caso Ticketmaster Corp. v. Tickets.com169, donde los términos y condiciones de uso de la página habían sido incluidas al final de la página web, en la home page, lo que obligaba al usuario a desplazarse hasta el final de la página para encontrarlos y si no entraba en la home page, nunca los conocería. El tribunal concluyó que no se había dado un conocimiento adecuado de los términos a la otra parte, por lo que no puede existir una manifestación no ambigua del consentimiento otorgado a dichos términos. No obstante, en el caso Pollstar v. Gigmania Ltd.170, el tribunal del Distrito Este de California admitió que el browse wrap agreement era válido y eficaz, pues, a su juicio, aunque el acuerdo de licencia no se encontraba en la página web principal, sino en otra diferente, a esta remitía la principal y, además, existía en dicha página, en un recuadro coloreado, una advertencia de que el uso de la página estaba sujeto al acuerdo de licencia. En el espacio comunitario, podría admitirse la validez de estas cláusulas, en la medida en que se entienda que las condiciones se hayan puesto a disposición de la otra parte de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles, antes de celebrar el contrato y siempre que dichas condiciones se faciliten en un soporte duradero legible y puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. Así se desprende del art. 8.1 DDC. También se impone esta exigencia en el art. 1127-I Cc francés y el art. 27.4º LSSICE española exige que los prestadores de servicios de la sociedad de la información pongan a disposición del destinatario las condiciones generales de la contratación con carácter previo al inicio del proceso de contratación, de manera que puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. La única exigencia es que las condiciones puedan ser conocidas con carácter previo a la contratación por la contraparte. No es imprescindible la lectura de dichas condiciones con carácter previo a la formalización del contrato electrónico, como tampoco es necesaria la remisión por vía electrónica de las condiciones al cliente, bastando con que dichas condiciones estén disponibles para su lectura y almacenamiento a través de un enlace en la web171. En lo que sí habrá que incidir es en la necesidad de que las condiciones estén (168)  Specht v. Netscape Communications Corp., 306, F. 3d. 17, 31-32 (2d Cir. 2002). (169)  Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, 2000 WL 525390, at 1-3 (CD Cal. Mar. 27, 2000), aff.'d, 2 Fed. Appx. 7741 (9th Cir. 2001). (170)  Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F.2d 974 (ED Cal. 2000). (171) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 194; M. P. Perales Viscasillas, «Formación del contrato electrónico», J. Cremades, M. A. Fernández-Ordóñez y R. Illescas (Coords.), Régimen jurídico de internet, Madrid, La Ley, 2002, pp. 912-914.

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disponibles en la página web, que puedan ser almacenadas y reproducidas sin alterar la información almacenada, en la línea de la jurisprudencia del TJCE sentada en el asunto C-49/11, Content Services. Esto está en consonancia con los arts. 9.2º y 13 CNUCE. Ahora bien, la normativa protectora de los consumidores exige además, para la incorporación de las condiciones al contrato, el consentimiento expreso del consumidor. Así se desprende del art. 7.1 DDC respecto a la pérdida del derecho de desistimiento, o el art. 8 respecto al conocimiento de que efectuar el pedido conlleva una obligación de pago; preceptos que también estaban previstos en el art. 25 del malogrado PRCE. De todo ello se desprende que la admisión de la validez de las condiciones contractuales en los contratos electrónicos depende de las circunstancias del caso. Por eso, si los empresarios que concluyen contratos electrónicos tienen interés en que las condiciones importantes del contrato sean vinculantes y efectivas entre las partes, deberían asegurarse de que dichas condiciones son conocidas y aceptadas por la otra parte, especialmente, cuando se trata de acuerdos de elección de foro, cláusulas de resolución de controversias, renuncias a garantías, prohibiciones de uso comercial de datos o del software disponible en la web. En este sentido, son útiles las recomendaciones de la American Bar Association acerca de cómo deben diseñarse las condiciones para que los usuarios queden vinculados por los browse wrap agreements: el usuario debe ser informado de la existencia de los términos del contrato de forma adecuada; se le debe dar la oportunidad de revisar el contenido de los términos; se le debe informar de que determinadas conductas equivalen a la aceptación de dichos términos172. En definitiva, hay que garantizar que la otra parte contratante presta un consentimiento informado. 4. Contratos concluidos por agentes electrónicos o agentes inteligentes 20. Otra cuestión que ha suscitado debate es la validez de los contratos celebrados por medio de agentes electrónicos o agentes inteligentes, también llamados transacciones automáticas. Los agentes electrónicos son programas de ordenador que han sido programados por el iniciador o por un tercero en nombre de aquél para responder de forma automática a mensajes electrónicos, sin intervención humana173. Estos agentes electrónicos pueden ser de varios tipos: a) demand agents o agentes electrónicos de demanda: están programados para contratar electrónicamente de forma automática, cuando reciban una oferta de un cliente. b) Buying agents o agentes electrónicos de decisión: consultan las bases de datos y adquieren los productos que necesitan de forma automática. c) Agentes electrónicos (172)  A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., pp. 131-132. (173) S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes.., op. cit., p. 133.

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de relación, que sirven para facilitar la relación entre los usuarios de Internet y los prestadores de servicios de la sociedad de la información174. El agente electrónico actúa según los datos de que disponga. Dichos datos pueden ser del vendedor, como los productos disponibles en el almacén, datos del cliente de los que disponga el servidor, datos introducidos por el cliente, etc.175. La polémica sobre la validez de los contratos electrónicos formados a partir de la intervención de agentes electrónicos surge por la exigencia de que exista intención de las partes de crear relaciones legales, prevista en muchos ordenamientos jurídicos. Cuando son las máquinas las que realizan las elecciones y responden a los mensajes, parece que el principio de base no se cumple. Los correos electrónicos pueden ser enviados directamente por las máquinas y también los ordenadores pueden transmitir información automatizadamente, sin intervención humana, si son programados para ello. En la contratación vía EDI, todo el proceso se desenvuelve automáticamente, intercambio ofertas y aceptaciones sin que intervenga ninguna persona. En todos estos supuestos se plantea la duda de si los contratos que se forman son válidos y si estas actuaciones expresan la intención de la partes de contratar176. No es un problema nuevo, generado por la contratación electrónica; también existe contratación automatizada en las adquisiciones de ticket en los parkings, puesto que las máquinas no expresan ninguna intención y cuando se recoge el ticket no se entabla ningún tipo de comunicación con la máquina expendedora. Sin embargo, no se discute la validez de estos contratos, ni se incardina esta transacción en el esquema de la oferta y la aceptación contractuales177. En la medida en que la máquina actúa según ha sido previamente programada por una persona, la oferta y la aceptación automatizadas son válidas. La validez y fuerza ejecutoria de los contratos formados por interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o por la interacción entre sistemas automatizados, ha sido reconocida en numerosas normas: art. 11 Ley Modelo UNCITRAL178, §§ 112 (3)(c) y 202 (a) UCITA, § 14 UETA, art. 12 CNUCE, § 21 UECA canadiense, § 2-204(4) UCC o § 7001(h) E-SignAct. Esta posibilidad de que formación de contratos a través de las máquinas deriva de la previa programación del agente electrónico por una persona. Y eso, pese a que pudiera considerarse que las sucesivas transacciones que realice el agente electrónico se desvinculan de la inicial voluntad de la persona que la ha programado o en cuyo (174)  A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 13. (175) S. Cavanillas Múgica, «La conclusión del contrato en Internet», M. E. Clemento Meoro y S. Cavanilas Múgica (ed.), Responsabilidad civil y contrato en internet. Su regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Granada, Comares, 2003, p. 121. (176) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 45. (177)  Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd (1971) 2 QB 163. (178)  United Nations Commission on Internacional Trade Law, UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996, Nueva York, EEUU, 1997, nº 76.

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nombre ha sido programado. Por muy complejo que sea el programa que permite el funcionamiento de la máquina, el agente electrónico siempre actúa previa programación. La persona por cuyo nombre actúa la máquina habrá tomado la decisión de utilizar ese software y de quedar vinculado por las declaraciones que haga la máquina. Las partes que aceptan un acuerdo EDI tienen la intención de quedar vinculadas por las declaraciones que realicen sus computadoras. Lo mismo sucede con las páginas web interactivas que han sido diseñadas para realizar acuerdos vinculantes. En consecuencia, el que el agente electrónico concluya el contrato no puede afectar a su validez179. 5. Tratamiento de errores en la contratación electrónica 21. Otro aspecto a tener en cuenta, si se desea acrecentar la confianza de los consumidores en la contratación electrónica, es el tratamiento que se le dé a los posibles errores que se cometan al formalizar el contrato electrónico. El problema de los errores está vinculado a la situación que se genera cuando una persona queda vinculada por un contrato sin tener intención de obligarse180. El consumidor debería tener la posibilidad de revisar y rectificar su acuerdo antes de concluir la transacción, pues es muy frecuente que, con la celeridad con la que se pueden celebrar contratos online, se cometan errores o pasen inadvertidas determinadas cuestiones que, si hubieran sido tenidas en cuenta, habrían conducido al consumidor a desistir del contrato. Se pueden dar dos situaciones diferentes: aquélla en la que el propio sistema proporciona al consumidor la posibilidad de revisar de nuevo los datos y rectificar posibles errores, visualizando en la pantalla los datos antes de confirmar el pedido. La segunda situación se produciría cuando el sistema no ofrece tal posibilidad. Por norma general, cuando existe la posibilidad de confirmar o rectificar los términos de la petición antes de concluir el contrato, los ordenamientos jurídicos son reacios a admitir una resolución del contrato o la subsanación del error cometido, debiendo correr el propio consumidor con el riesgo. El art. 27.1 DCE obliga al proveedor del servicio a proporcionar los medios técnicos necesarios que permitan al destinatario identificar y corregir errores en la introducción de datos antes de efectuar su orden. Esta información previa a la celebración del contrato debe ser clara, comprensible, inequívoca y debe estar disponible de forma permanente, fácil y gratuita mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación empleado. Sin embargo, puede prescindirse de esta información en las relaciones entre profesionales, si así lo han acordado las partes. Igualmente, no es obligatoria dicha información si el contrato se ha celebrado exclusivamente mediante el intercambio de correos electrónicos u otro tipo de comunicación (179) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 46. (180) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 19.

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electrónica equivalente (art. 27.2 DCE). Por otro lado, la DCE no prevé los efectos que se derivan cuando no se hayan previsto mecanismos de seguridad en la página web. En cambio, el art. 1127-2 Cc francés sí que recoge expresamente que si el destinatario de la oferta no ha tenido la posibilidad de verificar los detalles de su pedido, el precio total y corregir los eventuales errores antes de confirmarlo y expresar su aceptación definitiva, el contrato no se habrá concluido válidamente. La CNUCE; que tan sólo dispone en su art. 14 que si el error se comete en el intercambio de comunicaciones electrónicas con un sistema automatizado de mensajes, si el sistema no le brinda la posibilidad de corregir el error, la parte que lo haya cometido tendrá derecho a retirar la parte de la comunicación electrónica en que se produjo el error. Pero, para que esto sea posible, es necesario que esa persona comunique a la otra parte el error tan pronto como sea posible y que no haya utilizado los bienes o servicios ni haya obtenido ningún beneficio material o valor de los bienes o servicios que haya recibido de la otra parte. El MCR también ha prestado atención al error. Por un lado, exige que el empresario proporcione una serie de informaciones a la otra parte, antes de que esta realice o acepte la oferta (art. II.3:105), referida a los pasos técnicos para identificar y corregir errores. Además, prevé que, si una persona concluye un contrato habiéndose producido un error por el incumplimiento de la obligación de información del empresario, este será responsable de los daños causados a la otra parte, siendo el precepto inderogable cuando el contrato se celebre con un consumidor (art. II:3:201). Por su parte, la posibilidad de que se estén encubriendo supuestos de fraude por parte del consumidor se ha tomado en consideración en la UCITA, que tiene muy en cuenta los costes que debería soportar la parte que recibe los datos erróneos. Tanto la UETA, como la UCITA admiten que, si se produce un error en un mensaje electrónico, se pueden evitar las consecuencias del error comunicándolo inmediatamente a la otra parte y adoptando las medidas necesarias para evitar su propio beneficio y daños a la otra parte. En ambas normas, los procedimientos de corrección del error sólo se aplican si el consumidor está envuelto en una transacción automatizada, donde las transmisiones no son supervisadas por una persona. Por regla general, se suele exigir la restitución y que el error no cause efectos perjudiciales a una parte y beneficios a la parte que cometió el error. Pero, parece advertir a los diseñadores de las páginas web de la necesidad de introducir pasos en el proceso de formación del contrato, que obliguen al consumidor a revisar los datos introducidos, ralentizando el proceso de contratación y reduciendo el riesgo de cometer errores181. La aplicación de las reglas sobre el error en el common law resulta problemática, habida cuenta de que habría que determinar quién cometió el error, si el emisor, el receptor o el intermediario. Por otro lado, en el common law la rescisión del contrato sólo se permitiría si la otra parte conocía o tenía razones para conocer el error cometido o si el efecto del error hace la (181) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 21.

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ejecución irrazonable [Restatement (Second) 222 153(a)]. Pero, precisamente, en los supuestos en que la contratación se haya efectuado a través de un sistema automatizado, demostrar lo que la otra parte conocía o debía conocer cuando se cometió el error es prácticamente imposible182. Según el art. 3.2.2. PU, una parte puede anular un contrato por error si la otra parte lo causó o lo conoció o lo debió haber conocido y dejar a la otra parte en el error resulta contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad. Ahora bien, se exige que el error sea de tal importancia que una persona razonable, en la misma situación de la persona que cometió el error, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. En la misma línea, el art. 48 PRCE preveía que cualquier inexactitud a la hora de formular o transmitir una declaración se considerará un error de la persona que haya realizado o enviado la declaración, lo que conlleva la posibilidad de anular el contrato por error de hecho o de Derecho en el momento de la celebración, si la otra parte sabía o podía esperarse que supiera que la víctima del error, si no hubiera existido dicho error, no habría celebrado el contrato o solamente lo habría celebrado en condiciones sustancialmente diferentes. Pese a las posibilidades de rectificar los errores antes de enviar las solicitudes de contratación, es muy frecuente que pasen inadvertidos determinados extremos que, si hubieran sido apreciados con más detenimiento, hubieran llevado a los consumidores a desistir de la contratación. De ahí que alcance importancia, pese a todo, la necesidad de arbitrar mecanismos de subsanación a posteriori de los errores cometidos.

IV.

Perfección del contrato electrónico

1. Momento de perfección del contrato electrónico 22. La determinación del momento en que se produce la confluencia del consentimiento de ambas partes en aras de la celebración del contrato es importante para determinar a partir de qué momento devienen exigibles las prestaciones, hasta cuándo pueden ser retiradas o revocadas la oferta y la aceptación, cuál es la ley aplicable al contrato, el precio de mercado, la transmisión de los riesgos, la rescisión de los contratos hechos en fraude de acreedores, etc. El problema de conocer cuál es el momento de celebración del contrato es común a todos los contratos a distancia y, por tanto, también se ha planteado en el caso de los contratos electrónicos, especialmente los celebrados a través de correo electrónico. Es necesario recurrir a las reglas clásicas de formación de los contratos, si bien habrá que modularlas para adaptarse a las implicaciones que sobre esta materia proyectan las normas especiales. En el Derecho contractual clásico rige el (182)  A. H. Boss, «Electronic Contracting...», cit., p. 137.

IV.  Perfección del contrato electrónico

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principio de libertad contractual, pudiendo las partes determinar el momento de perfección del contrato como tengan por conveniente. En defecto de dicho acuerdo, hay consenso al afirmar que hasta que no se produzca la aceptación, no se entenderá perfeccionado el contrato y que la aceptación debe ser comunicada al oferente. Ahora bien, precisar el momento en que la aceptación es comunicada puede resultar problemático cuando se han empleado medios electrónicos, especialmente el correo electrónico: ¿se produce la aceptación cuando el mensaje es recibido, cuando es recuperado o cuando es leído por el destinatario? Para concretar el momento en que se produce la confluencia de voluntades se han formulado cuatro teorías183: a) Para la teoría de la declaración el contrato se entiende perfeccionado en el momento en que se declara o manifiesta la aceptación: art. 101 Ccom. Chile, art. 54 Ccom. Cuba, art. 145 Ccom. Ecuador, art. 67 Ccom. Honduras, art. 61 Ccom. México, art. 184 Ccom. Líbano y art. 51 Ccom. Marruecos. b) Para la teoría de la expedición lo relevante es la remisión o envío de la declaración de aceptación al oferente. Es la teoría que prevalece en los sistemas del common law, art. 1154 Cc Costa Rica, y Ccom. de Colombia y Brasil (art. 1086 Cc)184. La teoría de la expedición es conocida en los sistemas de common law como mailbox rule o postal rule. Se consolidó en la jurisprudencia inglesa (caso Adams v. Lindsell185, caso Dunlop v. Higgins186, caso Bruner v Moore187, caso Stevenson, Jacques & Co v Malean188 o caso Cowan v O'Connor189) y ha sido también acogida en el Derecho norteamericano, en el surafricano190 y en el escocés191, para los casos en que la aceptación se remita por correo o telégrafo. Pero, es discutible si el correo electrónico se asimila al correo postal o se incardina entre los medios de comunicación instantáneos. Entre estos se encuentra el teléfono o el télex, que se rigen por la regla de la recepción, aplicable a los medios de comunicación instantáneos192 (§ 64 Restatement Second of Contract), porque el aceptante sabe inmediatamente si el oferente ha tenido conocimiento de su declaración (183) A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación...», cit., pp. 320-323. (184) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 165. (185)  [1818] 1 B. & Ald. 681. (186)  [1848] 1 HLC 381. (187)  [1904] 1 Ch. 305. (188)  [1880] 5 QBD 346. (189)  [1888] 20 QBD 640. (190)  Cape Explosive Works Ltd v South African Oil & Fat Industries Ltd [1921] CPD 244, en que el tribunal acogió la postal rule, tan asentada en el Derecho inglés, en parte por la división de opiniones en el marco del Derecho francés, alemán y holandés. Cf. G. Quinot, «Offer...», cit., p. 81. (191)  Thomson v James [1855] 18 D1. Cf. G. Quinot, «Offer...», cit., p. 84. (192)  Brinkibon Ltd. V. Stahag-Sthal (1983) 2 AC 34 (HL). E. A. Farnsworth, On Contracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown and Company, 1990, p. 277.

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y puede corregirla193. En cambio, si la comunicación se hace por correo, puede llegar a saber que hay un retraso en el medio de comunicación cuando ya es demasiado tarde. c) La teoría de la recepción exige que la declaración de aceptación llegue al oferente y es la mayoritariamente seguida. En él se basan el CV (art. 18.2º), los PU (arts. 1.9 y 2.6), el MCR (art. 4:206); Alemania (§ 130.I y 147. II BGB), Argentina (art. 980 b Cc y comercial), Austria (§ 862 AGBGB), Bélgica (art. 80 Ccom.), Bolivia (arts. 815 y 1807 Cc), China (art. 16 Chinese Contract Law), EEUU (§ 203(4) UCITA), Grecia (art. 192 Cc), Korea (art. 111 (1) Cc), México (arts. 1805 y 1807 CCF), Países Bajos (art. 3:37.3 BW), antiguos países socialistas, países escandinavos, Perú (art. 1374 Cc), Québec (art. 1387 Cc), El Salvador (art. 75 Ccom.), Suiza (art. 5 Cc), Uruguay (art. 1265 Cc), Venezuela (art. 1137 Cc)194. No obstante, el art. 2:205 (2) PECL dispone que: «en el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta». d) La teoría del conocimiento exige que el oferente conozca la aceptación. Ha sido seguida generalmente por los tribunales de Sudáfrica195 y el art. 224 Cc portugués. No obstante, aparece relajada en muchos sistemas, que presumen que el oferente conoce la aceptación por el hecho de haberle sido remitida a su dirección (arts. 1326 y 1335 Cc italiano). Con ello se salvaguarda la seguridad jurídica, puesto que el oferente no estará vinculado por un contrato sin saber que ha sido aceptado e impide que el proponente retrase el momento del conocimiento de la declaración de voluntad del aceptante, por lo que se dice que trata de mantener un justo equilibrio196. Esta regla es mantenida por la jurisprudencia belga (Cass. 25 mayo 1990, Cass. 1990-91 1218). En la misma línea se sitúa el art. 54.2º Ccom. español, tras su reforma a través de la Disposición Adicional cuarta de la LSSICE, que acoge la teoría del conocimiento matizada por la teoría de la recepción: el contrato se perfecciona cuando el oferente conoce la aceptación, presumiéndose que la aceptación es conocida cuando no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Y también parece ser el criterio seguido por el art. 28.2 LSSICE española y del art. 1127-2 Cc francés, que, siguiendo al art. 11 DCE, disponen que el pedido, la confirmación de la aceptación de la oferta y el acuse de recibo se consideran recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener acceso a los mismos. El art. 28.2 LSSICE española además precisa que se presume que se tiene constancia de ellos en el momento en que la comunicación es almacenada en el servidor en el que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico o en el dispositivo utilizado para la recepción de las comunicaciones. (193)  Entores Ltd. v Miles Far East Corp [1955] LR 2 QB 327 y 2 All ER 493. (194)  Cifr. I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 144. (195)  Bloom v American Swiss Watch Co. 1915 AD 100-102. (196) I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual..., op. cit., p. 183.

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23. Estas reglas clásicas rigen para la formación del contrato electrónico, ante la ausencia de normas específicas sobre perfección del contrato electrónico en la Ley Modelo UNCITRAL, la UETA, la DCE o la CNUCE. La § 203 (4) UCITA sí fija ese momento cuando la aceptación se haya recibido, si bien el alcance de esta norma es limitado, por el escaso número de países que la han adoptado (Virginia y Maryland). Pero, ¿cuál de las teorías se adapta mejor a las exigencias del comercio electrónico? Hay que distinguir, según el medio electrónico de que se trate. 24. En los supuestos de contratación a través de páginas web interactivas, se permite la comunicación bidireccional en línea, de modo que el mensaje será transmitido y recibido en el mismo momento. La contratación será similar a la realizada entre presentes197. Si la comunicación no se hubiera producido, el mismo sistema estará preparado para enviar un mensaje indicando que el proceso no ha podido concluirse. En cambio, si la página web es pasiva, los contratos electrónicos serán contratos a distancia y de formación sucesiva198, aplicándose las reglas generales sobre los medios de comunicación no instantáneos. En los supuestos de contratación vía EDI, se crea un lazo directo entre las partes, por lo que pueden ser considerados como medios de comunicación instantáneos: la formación del contrato se produce cuando el mensaje es recibido en el sistema del oferente199. 25. Más problemática es la consideración del correo electrónico. Podría equipararse al correo postal, pues, en ambos casos, el remitente envía su comunicación a través de una tercera parte; la correspondencia llega al mail box del destinatario y el mensaje no es leído hasta que sea abierto por el receptor. No es un medio interactivo, ni facilita el intercambio simultáneo de información. Aunque permite recibir la aceptación de la oferta contractual en cuestión de segundos, también pueden transcurrir horas, días o semanas antes de que se lea o conteste el mensaje. En este sentido, habría que considerarlo un medio de comunicación entre ausentes, ya que no permite comprobar inmediatamente si el destinatario ha recibido el mensaje. Esto justificaría la aplicación de la postal rule200 y el contrato se formará en el momento de presionar el botón de enviar. Sin embargo, los motivos que justificaron la utilización de esta regla decaen en el caso del correo electrónico. No hay un retraso entre el momento del envío y el de la recepción, pues el proceso puede ocurrir en cuestión de segundos. Por (197)  En este sentido, entre otros, V. Carrascosa López, M. A. Pozo Arranz y E. P. Rodríguez de Castro, La contratación informática..., op. cit., 2000, p. 33; A. Madrid Parra, «El negocio jurídico electrónico», Revista de la Contratación Electrónica, nº 28, 2002, pp. 35-36; M. P. Perales Viscasillas, «Formación del contrato electrónico...», cit., p. 883. (198)  En este sentido, entre otros, A. Madrid Parra, Contratación electrónica», Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. III, Madrid, Civitas, 1996, p. 2940; C. Vattier Fuenzalida, «En torno a los contratos electrónicos», Revista General de Legislación y Jurisprudencia», nº 1, 1999, p. 86. (199) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 55. (200)  Entre otros, S. Christensen, Formation of Contracts by Email...», cit., p. 33; S. W. B. Hill, «Email contracts– When is the contract formed?», 12 J. L. & Inf. Sci., 2001, p. 50.

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otro lado, el que envía el mensaje no pierde el control sobre el mismo una vez que lo remite, porque el remitente de un correo electrónico está en condiciones de saber si el mensaje ha sido enviado correctamente o no, al informarle el sistema de si ha habido algún problema en la remisión y devolviéndole el correo que no ha llegado a su destinatario201. Incluso algunos software permiten al remitente del correo obtener una confirmación de lectura o de entrada del mensaje en el sistema del destinatario; confirmación que se obtiene automáticamente, una vez que el mensaje ha sido enviado correctamente. Es verdad que esto dependerá de que el software del destinatario así lo permita y que, en todo caso, una confirmación de recepción del mensaje no indica que este haya sido leído, pero hay una tendencia generalizada a hacer primar el momento de recepción antes que el del conocimiento efectivo del mensaje. Todos estos argumentos pesarían a favor de considerar el correo electrónico como un medio de comunicación instantáneo, que requiere la comunicación de la aceptación para ser efectivo202. Esto pesaría en contra de la aplicación de la postal rule203 y a favor de la recepción del mensaje: el momento clave será cuando aquél entre en el sistema del destinatario y esté listo para poder ser leído. Algunas normas, aunque no se pronuncian sobre la formación del contrato, tienen reglas sobre el momento en que se entiende enviado o recibido un mensaje electrónico, que inciden en la interpretación de las reglas clásicas sobre formación del contrato, porque, implícitamente optan por una interpretación que conduce a la teoría de la recepción. Buena prueba de ello es que contienen normas sobre el momento de recepción del mensaje; reglas que no serían necesarias si el contrato se entendiera formado desde el mismo momento del envío del mensaje204. En estos textos, el momento clave para saber cuándo una comunicación es recibida es el de la recepción del mensaje en el mail box del destinatario, lo que implica un alejamiento de la postal acceptance rule. Este es el caso del art. 10.2º CNUCE, que se centra en el momento en que la comunicación electrónica pueda ser recuperada por el destinatario en una dirección electrónica que él haya designado, si bien se presume que la comunicación puede ser recuperada en el momento en que llega a esa dirección, porque el destinatario lo puede conocer y no puede ignorarlo sin faltar a la buena fe205. En la misma línea, la § 15 UETA, la § 1-201 UCC, así como la § 215 (UCITA), consideran (201) S. Christensen, Formation of Contracts by Email...», cit., p. 34; S. W. B. Hill, «Email contracts..», cit., p. 51. (202)  E. S. Perdue, «Creating Contracts Online», T. J. Smedinghoff (ed.), Online Law. The SPA's legal guide to doing business on the Internet, Addison-Wesley Redding Mass, 1996, p. 8; O'Shea y Skeahan, «Acceptance of Offers by E-mail. How Far Should the Postal Acceptance Rule Extend?», Queensland University of Technology Law Journal, 1997, 247. (203)  S. W. B. Hill, «Flogging A Dead Horse: The postal acceptance rule and email», 17 Journal of Contract Law, 2001, p. 151. (204)  Entre otros, T. Siemer, Formation..., op. cit., p. 58. (205)  En este sentido, entre otros, S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes.., op. cit., pp. 212-213; A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 243; M. P. Perales Viscasillas, «Formación del contrato electrónico...»: cit., pp. 919-920.

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recibido el archivo electrónico cuando entra en un sistema de procesamiento de información que el destinatario ha designado con el propósito de recibir archivos electrónicos, pudiendo el archivo enviado ser procesado por dicho sistema (§ 15(b) UETA). El archivo electrónico se considera recibido aun cuando ninguna de las partes esté enterada de su recepción (§ 15(e) UETA). Esta regla ha sido adoptada siguiendo las pautas de la Ley Modelo UNCITRAL sobre el tiempo y el lugar de envío y recepción de mensajes de datos (art. 15)206. El mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador y distingue, según el destinatario haya designado un sistema de información para la recepción de mensajes de datos o que no lo haya hecho207. En el primer caso, la recepción tendrá lugar en el momento en que el mensaje de datos entre en el sistema de información designado o, si llega a otro sistema de información distinto del designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos. Si el destinatario no ha designado un sistema de información, tendrá lugar la recepción cuando el mensaje de datos entre en un sistema de información del destinatario.

Esta misma solución es acogida en el art. II:I:106(4)(c)(d)) MCR, en la § 23 UECA canadiense, el art. 16.2º Ley de contratos china, el art. 9 (1) Basic Law of Electronic Commerce koreana o en el art. 91 Ccom. mexicano, o australiano208. La presunción de que el mensaje es recibido cuando entra en el sistema de información designado por el destinatario del mensaje, en una forma capaz de ser rescatado, establece una distribución equilibrada de los riesgos, pues, los destinatarios que hayan especificado una dirección en la que recibir los mensajes tienen la obligación de revisarlos con la periodicidad que impongan los usos y circunstancias del caso209, y, al menos, el último día de plazo para aceptar, para comprobar si la aceptación se ha producido210. Así viene exigido por el principio de la buena fe211. Además, el destinatario que haya especificado una dirección, asume el riesgo de pérdida o retraso de los mensajes, si esta pérdida o retraso le son imputables, por haber dado una dirección equivocada, o cuando el retraso sea (206) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 59. (207)  La exigencia de que el sistema de información haya sido designado implica que no bastará con que la dirección de correo electrónico conste en el encabezamiento de una carta: C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 60. (208)  Electronic Transactions Act 1999 (Cth). Explanatory Memorandum, disponible en: http://law.gov.au/publications/ecommerce/etaem.html. En cambio, en el Derecho italiano se prevé que los documentos electrónicos han sido enviados y han llegado al destinatario si han sido transmitidos al sistema de información designado por el destinatario (art. 14.2º DPR 2000/445 italiano), lo que está próximo a la regla anglosajona de la postal rule. (209)  J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World..., op. cit., p. 164. (210) A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 243. (211)  Re Imperial Land Co of Marseilles (Townsend's Case) (1871) LR 13 Eq 148.

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consecuencia del medio de comunicación empleado212. En cambio, si el iniciador envía el mensaje a un sistema distinto del designado, se considera que el mensaje es entregado al destinatario que lo recupera. Lo determinante no es que el destinatario hay leído el mensaje, sino que lo tenga a su disposición. La DCE no contiene normas sobre la perfección del contrato213, limitándose a disponer en su art. 11 la obligación del prestador de servicios de acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica y a considerar que se ha recibido el pedido y el acuse de recibo cuando los destinatarios a los que se dirigen puedan tener acceso a los mismos214. En vez de abarcar todos los documentos electrónicos, como hacen la Ley Modelo UNCITRAL, o la UETA, la DCE sólo se refiere al «pedido» y al «acuse de recibo». La DCE no distingue entre sistema de información designado y no designado. El criterio que utiliza para determinar si se ha producido la recepción del mensaje de datos es el de la accesibilidad, aunque no precisa qué debe entenderse por tal. Por eso, introduce un elemento de inseguridad, en la medida en que cada Estado miembro podrá decidir si la recepción del mensaje requiere su recuperación por el destinatario o si es suficiente con que sea procesado por un sistema de información215. Para el legislador español, la aceptación se entenderá recibida cuando la parte a la que se dirija pueda tener constancia de ello (art. 28.2º LSSICE española). La constancia de la aceptación se tendrá, en el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, en virtud de una presunción: se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico o en el dispositivo utilizado para la recepción de las comunicaciones (art. 28.2º LSSICE española). Por su parte, el art. 54.2º Ccom. español genera un cierto desconcierto: en los contratos «celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación». Parece haber cierto consenso en entender que acoge la teoría de la expedición o emisión: la simple manifestación de la aceptación en el entorno electrónico no es un criterio razonable, porque conduciría al absurdo de entender que, simplemente porque la aceptación aparezca en la pantalla del ordenador del que lo ha tecleado, ya se habrá perfeccionado el contrato, siendo general(212) A. González Gonzalo, La formación del contrato..., op. cit., p. 244. (213)  En la fase de propuesta, el art. 11 DCE disponía que el contrato quedaría celebrado cuando el destinatario del servicio hubiera recibido por vía electrónica una notificación del prestador de servicios acusando recibo de la aceptación del destinatario del servicio, y hubiera confirmado la recepción del acuse de recibo: Propuesta (COM 1998 586 final-99/325 (COD)), presentada por la Comisión el 23 de diciembre de 1998, DOCE de 5 de febrero de 1999. (214) R. Mateu de Ros, «El consentimiento...», cit., p. 45. (215)  A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 48; Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 18.

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mente admitido en cualquier contexto contractual que la simple manifestación de la intención de contratar no es relevante, si no va acompañada de la posibilidad de ser conocida por la contraparte216. Más interrogantes suscita la expresión «dispositivos automáticos», para la que no ofrece definición la LSSICE española, que sólo habla de contrato electrónico, de contrato celebrado por vía electrónica, o de equipos electrónicos de almacenamiento de datos: ¿Se refiere el precepto a la contratación electrónica, en general?217 ¿Abarca sólo la contratación realizada a través de agentes electrónicos?218, ¿abarca los casos en que la contratación se efectúa a través de páginas web que no permiten el diálogo entre las partes contratantes, sino sólo rellenar un formulario incluido en la página web?219 ¿Por qué se acoge para los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos un criterio de perfección diferente del que rige para el resto de contratos mercantiles celebrados por vía electrónica?220. En todo caso, el momento de perfección del contrato electrónico sigue siendo una cuestión abierta, que los jueces deberán resolver aplicando los principios generales y teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la intención de las partes221. 2. Lugar de celebración del contrato electrónico 26. Las partes tienen libertad para pactar el lugar de celebración del contrato; principio que se extiende también al contrato electrónico. En la contratación a través de Internet, suele admitirse que, en defecto de pacto, el lugar de recepción de la aceptación es determinante, entendiendo por tal, el lugar donde se halla el establecimiento del destinatario o su residencia habitual, no donde se encuentran sus equipos o sistemas informáticos222. El establecimiento o residencia habitual de las partes es un criterio menos arbitrario que el de la ubicación de los sistemas informáticos: con (216) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 208. (217) R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «Formación del contrato», B. Rodríguez Bercovitz (Coord.): Manual de Derecho Civil. Contratos, Madrid, 2003, p. 45. (218)  Vid. en este sentido, entre otros, A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato...», cit., p. 40; C. Cuadrado Pérez, Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2003, p. 340; R. Illescas Ortiz, «Claroscuros con patios..», cit., pp. 19-20; M. P. Perales Viscasillas, «Sobre la perfección del contrato: el popurrí de los nuevos artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio», Revista de Contratación Electrónico, nº 33, diciembre 2002, p. 79. (219) M. Arias Pou, «El consentimiento...», cit., p. 4. (220) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., pp. 204-205. (221)  Brinkibon Ltd v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels-Gesellschaft mbH (1983) 2 AC 34 at 42. (222)  En cambio, el art. 3.3 Modelo Europeo de EDI, al regular la llegada al oferente del mensaje que contiene la aceptación, ha optado por el lugar donde el oferente tiene su sistema de información, lo que genera problemas en los supuestos en que el oferente tenga su establecimiento en un lugar diferente a aquel en el que se emplazan sus sistemas informáticos.

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él se evita que la ubicación del sistema de información sea crucial cuando esté situado en un lugar diferente a aquél en el que tengan su establecimiento o residencia las partes, lo que puede ser relevante cuando este criterio fundamente la competencia de los tribunales o permita determinar la ley aplicable223. Es el criterio acogido por el art. 15.4º Ley Modelo UNCITRAL que, aunque no ha previsto reglas específicas sobre la formación del contrato, sí que tiene disposiciones que inciden en esta cuestión, al prever cuál es el lugar de expedición del mensaje de datos. Esta regla también es acogida por el art. 10.4º en relación con el art. 6 CNUCE, así como la UECA canadiense (§ 23.3º y 4º), la § 14.6 a),b) y c) Electronic Transaction Act (1999) australiana, el art. 12 Ley de firmas electrónicas china224 o la § 13 Indian Contract Act, 1872. De estas disposiciones podría desprende que, si un contrato se forma por medio de correos electrónicos, el mensaje se considerará recibido en el lugar donde se encuentre el establecimiento más estrechamente vinculado a la transacción o el principal lugar de negocios del destinatario. Sin embargo, esto no implica que el lugar de recepción del correo electrónico sea necesariamente el lugar de formación del contrato electrónico, debiendo deducirse esta interpretación por vía jurisprudencial, como una consecuencia natural de estas disposiciones225. En cambio, sí se prevé como regla de formación del contrato en la § 9. 2 Decreto-Ley 4.657 de 4 de septiembre de 1942 brasileño. El Derecho español, la regla general es que el contrato se presume celebrado en el lugar en el que se hizo la oferta (arts. 1262 Cc y 54 Ccom.), si bien cabe el pacto en contrario de las partes. Pero, para la contratación electrónica el art. 29 LSSICE española distingue según intervenga o no en el contrato un consumidor: «los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que este tenga su residencia habitual; los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios». La opción por el establecimiento del prestador de servicios en el caso de la contratación entre profesionales puede dar lugar a confusión cuando el contrato no sea de prestación de servicios o ambos contratantes sean prestadores de servicios de la sociedad de la información226. Por lo que se refiere a los consumidores que contratan por vía electrónica, el lugar de celebración del contrato se presume que será su residencia habitual y no el lugar en que se emite la oferta, que es el lugar donde el oferente tiene su establecimiento principal. De este modo, se introduce un mayor nivel de seguridad jurídica para el consumidor que contrata electrónicamente. (223) C. Glatt, «Comparative Issues..», cit., p. 60. (224) K. Zhang, «Analysis on the Legal Issues of E-Commerce Contract», IEEE, 2008, pp. 730-733. (225)  S. W. B. Hill, «Email contracts..», cit., pp. 53-54. (226) P. De Miguel Asensio, Derecho privado de internet..., op. cit.., p. 922.

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Esta regla introduce una diferencia con los consumidores que contratan por otras vías, como el correo postal, el fax, el teléfono u otras formas de comunicación a distancia, para quienes el lugar de celebración del contrato será el lugar en que el empresario tiene su establecimiento principal227. Por su parte, para los contratos electrónicos celebrados en el sector interempresarial rige el criterio del lugar donde se realizó la oferta, que coincide con el establecimiento del oferente, salvo pacto en contrario entre las partes.

3. La función del acuse de recibo 27. El art. 11.1º DCE ha previsto una obligación de acusar recibo por vía electrónica y sin demora indebida de la petición, a fin de incrementar la seguridad jurídica de las partes en la recepción de las declaraciones de voluntad que se intercambian, pues así se les facilita la prueba de la existencia del contrato. El acuse de recibo es especialmente útil en este sentido, ya que, si, por ejemplo, la otra parte hubiera modificado la configuración de la página web en la que se contiene la oferta o las condiciones generales aceptadas por la otra parte, sería muy difícil probar la existencia y contenido del contrato. La obligación de expedir un acuse de recibo rige en la contratación entre empresario y consumidor, puesto que, en las relaciones B2B cabe el pacto en contrario entre las partes (art. 11.1º DCE). Tampoco se exige cuando el contrato se celebra en entornos electrónicos cerrados, como EDI228. La regulación del acuse de recibo en la DCE deja mucho que desear, debido a que, en la versión de la propuesta de Directiva se pretendía incluir una regla sobre formación de los contratos, según la cual, no bastaría el intercambio de oferta y aceptación para el nacimiento de un contrato, sino que se necesitaría la confirmación229. Finalmente, se desistió de este propósito, para no interferir con las normas nacionales sobre formación del contrato. Lo que permaneció fue el art. 11.1º, según el cual, «El prestador de servicios deberá acusar recibo del pedido del destinatario sin demora indebida y por vía electrónica». Este precepto sólo obliga al prestador de servicios a acusar recibo del pedido del destinatario que haya efectuado el pedido por vía electrónica. Según el art. 11.3º, esta obligación no es aplicable cuando el contrato se haya celebrado exclusivamente por intercambio de correo electrónico u otra comunicación individual equivalente. La obligación rige sólo cuando el contrato se ha celebrado a través de páginas web u otros medios equivalentes, quedando subsistente la duda de si es aplicable cuando la contratación se desenvuelve en parte a través de correo electrónico, en parte por otros medios. No se especifica el contenido que debe tener la notificación que realice el prestador de servicios acusando recibo de la aceptación. En todo caso, habrá que entender que el acuse (227)  M. P. Perales Viscasillas, «Sobre la perfección del contrato...», cit., p. 83. (228) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 154. (229)  COM (1998) 586 final, de 18 de noviembre de 1998.

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de recibo no conlleva una reproducción del contrato, debiendo tratarse sólo de una justificación, un comprobante, un recibo o prueba escrita de que el contrato existe y en la que se podría indicar el número de pedido, la cantidad solicitada, precio...230. Tampoco se fija el plazo en el que se debe enviar dicho acuse de recibo; sólo se dispone que se hará sin demora indebida. Este plazo sí ha sido precisado en el art. 28.1º LSSICE española, que lo ha fijado en veinticuatro horas. Ahora bien, la DCE no dispone nada respecto de las consecuencias del retraso en el envío del acuse de recibo, ni en caso de incumplimiento de la obligación de acusar recibo, lo que constituye una fuente de diversidad de respuestas en los Estados miembros. En Austria puede originar sanciones por parte de las autoridades públicas (§ 26(1) E-Commerce-Gesetz-ECG). En Alemania, el consumidor puede desistir del contrato en cualquier momento (§ 312e(3) BGB). En España no se han previsto consecuencias. En los contratos en que las partes no sean consumidores y en los celebrados por correo electrónico puede prescindirse del acuse de recibo. Si el acuse de recibo no se ha enviado en un plazo razonable, habrá que considerar que la declaración negocial que no cuenta con el acuse de recibo no fue enviada. En todo caso, la no remisión del acuse de recibo cuando sea obligatorio no impide la perfección del contrato231. Si se ha pactado o viene exigida la emisión del acuse de recibo y este no se recibe, habrá que entender que no ha sido recibido por el destinatario. Así se prevé en la Ley Modelo UNCITRAL, que condiciona la eficacia de la declaración electrónica a la recepción del mismo, al prever que si una de las partes ha exigido el acuse de recibo, no se entenderá enviada la declaración electrónica mientras el emisor no reciba el acuse de recibo. El Modelo Europeo de Acuerdo de EDI prevé que, en tales casos, es conveniente que se comunique al destinatario la pérdida de efectos de la declaración negocial, al no haberse recibido en el plazo establecido; sin embargo, esta buena práctica no se impone como obligatoria, sino como conveniente232. Ante la falta de previsión en la DCE de consecuencias para el incumplimiento de esta obligación, los Estados miembros podrían disponer cualquier sanción233. Además, la DCE, al igual que la LSSICE española, exige que el acuse de recibo se realice por vía electrónica. Según la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de septiembre de 2015 por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información234, debe entenderse por vía electrónica «un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electróni(230) R. Mateu de Ros, «El consentimiento...», cit., p. 59. (231) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., p. 14. A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 157. (232) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 157. (233) Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive...», cit., 2001, p. 15. (234)  DOUE núm. L 241, de 17 de septiembre de 2015.

V. Conclusiones

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cos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético». Puesto que la relación negocial se desenvuelve en un entorno electrónico, es lógico que el acuse de recibo también se envíe por medios electrónicos, pero esto no implica que dicho acuse de recibo no pudiera enviarse en soporte papel, siempre que no se confunda el acuse de recibo de un mensaje electrónico con la aceptación de su contenido235. Además, la DCE utiliza un concepto difícilmente interpretable para determinar cuándo se entiende recibido el pedido y el acuse de recibo: cuando las partes puedan tener acceso a ellos. Lo más razonable será interpretar que el acuse de recibo de una declaración contractual se ha recibido cuando llega a la persona que emitió la declaración, esto es, cuando el acuse es recibido por el equipo electrónico de la persona que emitió la declaración. Así lo dispone el art. 28.2º LSSICE española, según el cual: «en el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en el que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones». La deficiente técnica empleada en la redacción del art. 11 DCE ha dado lugar a diferentes transposiciones, con desigual alcance en cuanto al momento de formación del contrato. En España se ha transpuesto como un acuse de recibo meramente funcional, con valor probatorio. En cambio, en Francia y Luxemburgo, el acuse de recibo se convierte en un elemento clave para la formación del contrato, por cuanto el contrato se considerará celebrado cuando el consumidor reciba el acuse de recibo. En todo caso, hay que ser cautos con los envíos de declaraciones de voluntad más de una vez para asegurarse de su recepción por el destinatario, ya que pueden originar confusiones, haciendo creer al destinatario que se trata de declaraciones distintas. El art. 13.6º Ley Modelo UNCITRAL regula esta situación y prevé que «el destinatario tendrá derecho a considerar que cada mensaje de datos recibido es un mensaje de datos separado y a actuar en consecuencia». Para evitar estas consecuencias, lo más conveniente es que se indique claramente en el mensaje de datos que se trata de un duplicado.

V. Conclusiones 28. A pesar de los esfuerzos por alcanzar un mayor nivel de seguridad jurídica en la regulación de la contratación electrónica, aún queda mucho camino por recorrer para que este objetivo se pueda satisfacer. Por (235) A. Guisado Moreno, Formación..., op. cit., p. 156.

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el momento, las normas que se han ido promulgando o aprobando sólo coinciden en la necesidad de dejar clara la validez de los contratos celebrados por medios electrónicos, adoptando el principio de equivalencia funcional entre los documentos electrónicos y los documentos en papel. No obstante, los requisitos que deben satisfacer los documentos electrónicos para lograr esta equivalencia funcional son diferentes, dependiendo de la norma que la reconozca. La mayoría de normas sobre contratación electrónica son reticentes a la hora de regular la formación del contrato, conscientes de las diferencias existentes en los sistemas de civil law y de common law. Por eso, prefieren dejar subsistentes las normas clásicas del Derecho contractual, ya que parten del postulado de que los contratos electrónicos no son un nuevo tipo de contrato, sino contratos celebrados con unas técnicas diferentes, debiendo aplicarse las normas tradicionales con las adaptaciones que sean necesarias. Esto conduce a una cierta inseguridad jurídica en el marco de la contratación electrónica, ya que puede llegarse a resultados contrapuestos, dependiendo del sistema jurídico en el que se plantee la cuestión. Para evitar resultados sorpresivos, las partes contratantes deberán compensar esta falta de unificación de criterios previendo en sus propias comunicaciones electrónicas las consecuencias deseadas, cuidando muy bien la presentación de los bienes y servicios que ofrezcan a través de los medios electrónicos. Ante la dificultad de precisar cuándo un mensaje electrónico llega a conocimiento del destinatario, las normas sobre contratación electrónica prevén reglas para determinar el tiempo y lugar de recepción de los mensajes de datos, pero estas normas no se pueden considerar como reglas de formación del contrato electrónico. De ahí que la respuesta a cuándo un contrato se entenderá formado quede en manos del intérprete del Derecho. Al igual que sucede con otros muchos sectores jurídicos, las cuestiones relevantes para la formación del contrato electrónico no tienen una única solución, sino que deberán resolverse caso a caso, lo que implica que la aplicación de las normas será modulada por los jueces y autoridades que intervengan en la resolución del litigio, teniendo en cuenta todas las circunstancias, la intención de las partes, los usos y prácticas comerciales, los avances tecnológicos.. Los esfuerzos reguladores de la contratación electrónica en el marco de la UE tampoco resultan satisfactorios: son fragmentarios y sectoriales, lo que introduce un alto grado de complejidad y parece que están concebidos para ir colmando lagunas, más que para atender a una política concreta de desarrollo del comercio electrónico. Esta diversidad de normas con incidencia en la contratación electrónica es especialmente perceptible en los casos en que una de las partes contratantes es un consumidor; supuesto este en el que confluye una ingente cantidad de normas protectoras del consumidor, junto con las normas generales y específicas reguladoras de la contratación electrónica, todas ellas con ámbitos de aplicación que, en

Bibliografía

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parte se solapan y en parte difieren. Estas normas prestan atención a las obligaciones de información que los empresarios deben proporcionar a la otra parte antes de que la contratación electrónica se lleve a cabo, para evitar el anonimato en el comercio electrónico y formar un consentimiento informado, así como a la previsión de mecanismos para corregir errores, regular el derecho de desistimiento del consumidor o la obligación de confirmar acuse de recibo por parte del empresario y dejan sin resolver aspectos cruciales de la formación del contrato. Pero la dispersión normativa provoca una sensación de inseguridad jurídica, que redunda, paradójicamente, en un desincentivo para el fomento del comercio electrónico, que es, precisamente, el objetivo perseguido por el legislador.

Bibliografía J. I. Alcaraz Carsí, «Breve comentario sobre la notificación del acuse de recibo del prestador de servicios ex art. 11 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior», Revista Electrónica de Derecho informático, nº 21, 2000, ed. Vlex de abril de 2000 (http://publicaciones.derecho.org/redi). A. Alonso Ureba y A. J. Viera González, «Formación y perfección de los contratos a distancia celebrados por internet», R. Mateu de Ros y M. López-Monís Gallego (Coord.), Derecho de Internet. La ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003. A. Araguetes García, «El proceso de globalización de la economía en las últimas décadas del siglo XX», Luces y sombras de la globalización, Madrid, UPC, 2000. M. Arias Pou, «El consentimiento en la contratación electrónica a través de internet», Diario La Ley, año XXVII, nº 6540, 1 septiembre de 2006, pp. 1-6. P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1995. J. Bédarride, Traité des achats et ventes, 2ª ed., París y Aix, 1894. R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «Formación del contrato», B. Rodríguez Bercovitz (Coord.), Manual de Derecho Civil. Contratos, Madrid, 2003. A. I. Berrocal Lanzarot, «Perfección del contrato en la ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: la unificación de criterios», Revista de la Contratación Electrónica, nº 10, enero 2009, pp. 1-94. A. H. Boss, «Electronic Contracting: Legal Problem or Legal Solution?», United Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Trade and Investment Division». Harmonized Development of Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and Capacity-Building Needs, Studies in Trade and Investment, Nº. 54, United Nations, Nueva York, 2004, pp. 125-148; «The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment», Idaho Law Review, vol. 37, 2001, pp. 276-351. S. Camacho Clavijo, Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico, Madrid, Reus, 2005. E. A. Caprioli y R. Sorieul, «Le commerce international électronique: vers l'émergence de règles juridiques transnationales», Journ.dr.int., vol. 124, 1997, pp. 323-401. V. Carrascosa López, M. A.

928

16.  Formación del contrato electrónico

Pozo Arrans y E. P. Rodríguez de Castro, La contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos, 3ª ed., Granada, Comares, 2000. I. Carr, International TradeLaw, 3ª edic., Londres, Cavendish Publishing Limited, 2005. C. Delgado Koos y otros, «Fundamentos de la World Wide Web. Nuevos formatos. Nuevos modelos de negocio», R. Illescas Ortiz (dir.), Derecho del comercio electrónico, Madrid, 2001, pp. 39-54. R. J. Casamiquela, «Contractual Assent and Enforeability in Cyberspace», 17 Berkeley Techn.L.J., 2002. S. Cavanillas Múgica, «La conclusión del contrato en Internet», M. E. Clemento Meoro y S. Cavanilas Múgica (ed.), Responsabilidad civil y contrato en internet. Su regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Granada, Comares, 2003. S. Christensen, «Formation of Contracts by Email. Is it Just the Same as the Post?», Queensland University of Technology Law & Justice Journal, 2001, pp. 22-38. M. E. Clemente Meoro, «Algunas consideraciones sobre la contratación electrónica», Revista de Derecho Patrimonial, nº 4, 2000, pp. 59-86. D. J. Cruz Rivero, «Firma electrónica y documento electrónico en la nueva regulación alemana: su adaptación a la normativa comunitaria», Revista de Contratación Electrónica, nº 25, marzo 2002, pp. 1-21. C. Cuadrado Pérez, Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2003. I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual en el Comercio internacional (Un estudio a la luz del Derecho uniforme y del Derecho privado español), Valencia, Tirant lo Blanch, 2005. P. De Miguel Asensio, Derecho privado de Internet, 5ª edic., Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2015. J. M. Díaz Fraile, «El comercio electrónico: Directiva y Proyecto de Ley español de 2000 (Crónica de su contenido, origen, propósitos y proceso de elaboración)», Actualidad Civil nº 2, de 8 al 15 de enero de 2001, pp. 31-58. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Madrid, Civitas, 2002. R. L. Dickens, «Finding Common Ground in the World of Electronic Contracts: The Consistency of Legal Reasoning in Clickwrap Cases», The Berkeley Electronic Press, Bepress Legal Series, 2006, pp. 1-35. J. A. Echevarría Sáenz (coord), El comercio electrónico, Madrid, Libros jurídicos, Edisofer, SL, 2001. G. Eörsi, «A propos the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods», AJCL, 1983, vol. 31, pp. 335-356. ESCAP, United Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, Trade and Investment Division, Harmonized Development of Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and Capacity-Building Needs, Studies in Trade and Investment, Nº. 54, United Nations, Nueva York, 2004. E. A. Farnsworth, On Contracts, vol. I., Boston, Toronto, Londres, Little, Brown and Company, 1990. H. D. Gabriel, «The New United States Uniform Electronic Transactions Act: Substantive Provisions, Drafting History and Comparison to the UNCITRAL Model La won Electronic Commerce», Rev. Dr. Unif., vol. 4, 2000, pp. 651-664. V. Gautrais, G. Lefebvre y K. Benyekhlef, «Droit du commerce électronique et normes applicables: l'émergence de la lex electronica», RDAI/IBLJ, 1997, pp. 547583. C. Glatt, «Comparative Issues in the Formation of Electronic Contracts», 6 Int'l JL & Info. Tech., 1998, pp. 34-68. J. Goldsmith y T. Wu, Who

Bibliografía

929

Controls the Internet?: Illusions of a Borderless World?, Oxford, 2006. S. Ghosh, «Where's the sense in Hill v. Gateway 2000: Reflections on the visible hand of norm creation», Touro Law Review, 2000, vol. 16, pp. 1125-1143. A. González Gonzalo, La formación del contrato tras la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, Granada, Comares, 2004. A. Guisado Moreno, Formación y perfección del contrato en internet, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2004. S. W. B. Hill, «Email contracts– When is the contract formed?», 12 JL & Inf. Sci., 2001, pp. 46-56; «Flogging A Dead Horse: The postal acceptance rule and email», 17 Journal of Contract Law, 2001. Ch. Hultmark Ramberg, «The E-Commerce Directive and Formation of Contracts in a Comparative Perspective», Global Jurist Advances, vol. 1, Issue 2, 2001, pp. 1-26; «European and US Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures», 14 Tul. Eur. & Civ. L. F., 1999, pp. 123-153. R. Illescas Ortíz, «Claroscuro con patios. De nuevo sobre la legislación proyectada en materia de contratación electrónica», Revista de la Contratación Electrónica, nº 27, 2002, pp. 3-26. R. Julia Barceló, Comercio electrónico entre empresarios. La formación y prueba del contrato electrónico (EDI), Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. S. Jones, Trading on the Internet: Contracting in Cyberspace, PLC, 1997. W. Kilian y B. Heussen, Computerrechtshandbuch, Munich, C. H. Beck, 1996. Ch. L. Kunz, M. F. Del Duca, H. Thayer y J. Debrow, «Click-through Agreements: Strategies for Avoiding Disputes on Validity of Assent», Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. Trade and Investment Division: Harmonized Development of Legal and Regulatory Systems for E-Commerce in Asia and the Pacific: Current Challenges and Capacity-Building Needs, Studies in Trade and Investment, Nº. 54, United Nations, Nueva York, 2004, pp. 144-148. O. Lando y H. Beale (ed.), Principios de Derecho contractual Europeo, Partes I y II, edición española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 185-274. A. Lara Aguado, «La oferta y la aceptación contractuales», S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, 2ª edic., Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2013, pp. 313-382; id.: «La formación del contrato de consumo electrónico», F. Esteban de la Rosa (ed.), La protección del consumidor en dos espacios de integración: Europa y América. Una perspectiva de Derecho internacional, europeo y comparado, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2015, pp. 279-334. Ch. Larroumet, Droit civil. Les Obligations. Le Contrat, T. III: 1er Partie: Conditions de formation, 6ª ed., París, ed. Económica, 2007. D. López Jiménez, «Los códigos de conducta como solución frente a la falta de seguridad en materia de comercio electrónico», Anales de Estudios Económicos y Empresariales, vol. XIX, 2009, pp. 193-233. G. Lubbe, «Formation of Contract », K. Reid y R. Zimmermann (ed.), A History of Private Law in Scotland, vol. 2, Obligations, Oxford, Oxford University Press, 2000. E. Mackendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 3ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2008. A. Madrid Parra, «EDI (Electronic Data Interchange): Estado de la cuestión en UNCITRAL», Revista de Derecho Mercantil, nº 207, 1993. «Contratación electrónica», Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. IV, Madrid, Civitas, 1996, pp. 2913-2957; «Aspec-

930

16.  Formación del contrato electrónico

tos jurídicos de la identificación del comercio electrónico», en R. Illescas Ortiz (dir.), Derecho del comercio electrónico, Madrid, La Ley, 2001, pp. 185247. E. Martínez de Carvajal Hedrich, «Valor probatorio de un correo electrónico», Diario La Ley, nº 8014, Sección Práctica Forense, 1 febrero 2013, año XXXIV. E. M. Martínez Gallego, La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Madrid, Marcial Pons, 2000. A. Martínez Nadal, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, Madrid, Civitas, 2000. R. Mateu de Ros, «El consentimiento y el proceso de contratación electrónica», Derecho de internet. Contratación electrónica y firma Digital, Pamplona, Aranzadi, 2000, pp. 29-83. R. Mateu de Ros y M. López-Monís Gallego (Coord.), Derecho de Internet. La ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003. E. Mckendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 3ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2008. H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh University Press, 2006. J. C. Menéndez Mato, La oferta contractual contractual, Navarra, Aranzadi Editorial, 1998. A. Müglich, «Neue Formvorschriften für den E-Commerce. Zur Umsetzung der EU-Signaturrichtlinie in deutsches Recht.», Multimedia und Rect., 2000-1, pp. 7-13. F. Ontiveros Rodríguez y C. Mora Lorenzo, La contratación electrónica, La Ley, 2003-2. O'Shea y Skeahan, «Acceptance of Offers by E-mail. How Far Should the Postal Acceptance Rule Extend?», Queensland University of Technology Law Journal, 1997. P. Owsia, «Silence: Efficacity in Contract Formation. A Comparative Review of French and Englisch Law», ICLQ, 1991, vol. 40, pp. 785806. C. Paz-Ares, «El comercio electrónico (Una breve reflexión de política legislativa)», en Derecho de internet. Contratación electrónica y firma digital, Navarra, Aranzadi, 2000, pp. 85-98. M. P. Perales Viscasillas, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996; «Formación del contrato electrónico», J. Cremades, M. A. Fernández-Ordóñez y R. Illescas (Coords.), Régimen jurídico de internet, Madrid, La Ley, 2002, pp. 875-929; «Sobre la perfección del contrato: el popurrí de los nuevos artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio», Revista de Contratación Electrónica, nº 33, 2002, pp. 69-84; «Publicidad y formación del contrato. La formación electrónica del contrato en el Draft Common Frame of Reference», Revista de la Contratación Electrónica, nº 10, enero 2009, pp. 1-8. E. S. Perdue, «Creating Contracts Online», T. J. Smedinghoff (ed.), Online Law. The SPA's legal guide to doing business on the Internet, Addison-Wesley Redding Mass, 1996. R. Pinochet Olave, «La formación del consentimiento a través de las nuevas tecnologías de la información. Parte II: La aceptación electrónica. ¿Contratantes electrónicos, contratantes presentes o ausentes?», Revista Ius et Praxis, 11 (1), 2005, pp. 1-25. J. E. J. Prins, «Contracting in an On-line Marketplace», V. Bekkers, B. J. Koops, S. Nouwt (ed.), Emerging Electronic Highways, La Haya, 1996, pp. 139-152. G. Quinot, «Offer, Acceptance and the Moment of Contract Formation», H. L. Macqueen y R. Zimmermann (edit.), European Contract Law: Scots and South African Perspectives, Edimburgh University Press, 2006, pp. 74-97. C. Reed, Internet Law: Text and Materials, 2ª ed., Cambridge, Cam-

Bibliografía

931

bridge University Press, 2004. Ch. Riefa, «The reform of electronic consumer contracts in Europe: towards an effective legal framework?», Lex Electronica. Revue du Centre de recherché en droit public, vol. 14, nº 2, 2009, pp. 1-44. M. A. Rodríguez Davara, Manual de Derecho informático, Madrid/Pamplona, 1997. R. Rosas Rodríguez, «Un enfoque comparativo sobre la formación de los contratos electrónicos en el Derecho estadounidense y el Derecho internacional», Iuris Tantum, nº 17, 2006, pp. 229-277. J. Savirimuthu, «Online Contract Formation: Taking Technological Infrastructure Seriously», University of Ottawa Law & Technology Journal, 2005, pp. 105-143. T. Siemer, Formation of Electronic Contracts under traditional Common Law Principles. Offer and Acceptance in E-Commerce, Bournemouth University, Grin Verlag, 2008. M. C. Silveira, «Repercusiones internacionales del comercio electrónico: el marco legal del comercio electrónico en América Latina y la necesidad de armonizar la normativa aplicable», Revista de Contratación Electrónica, nº 18, agosto 2001, pp. 1.17. P. Sirinelli, «L'adéquation entre le villagevirtuel et la créationnormative– Remise en cause du rôle de l'état», K. Boele-Woelki, C. Kessedjian (ed.), Internet. Which Court Decides? Which Law Applies? Quel Tribunal décide? Quel droit s'applique?, La Haya, 1998, pp. 1-22. A. Sparrow, The E-Commerce Handbook, 1ª ed., Aylesbury, Fitzwarren Publishing, 2001. W. H. Thurlow, «Electronic contracts in the United States and the European Union: Varying Approaches to the Elimination of Paper and Pen», http://www.ejcl.org/53/art53-1.txt. P. Todd, E-Commerce Law, Londres, Cavendish Publishing Limited, 1ª ed., 2005. A. Y. Torres Torres, «Aplicación del principio de equivalencia funcional en la legislación colombiana», Revista de Contratación Electrónica, nº 106, 2009, pp. 45-95. E. Tosi, «La conclusione di contratti on line», a cura di E. Tosi (dir.), I problema Giuridici di Internet. Diritto dell'informatica, 15, collana directa da G. Alpa, Milán, Giuffrè editore, 1999. J. P. Van Cutsem, A. Viggria y O. Güth (Coords.), E-Commerce in the World. Aspects of Comparative Law, Bruselas, Bruylant, 2003. J. A. Vega Vega, «Las condiciones generales en la contratación electrónica», Revista de Contratación Electrónica, nº 101, febrero 2009, pp. 1-47. B. Vattier Fuenzalida, «En torno a los contratos electrónicos», Revista General de Legislación y Jurisprudencia», nº 1, 1999. K. Zhang, «Analysis on the Legal Issues of E-Commerce Contract», IEEE, 2008, pp. 730-733. M. A. Zurilla Cariñana, «Comercio electrónico y protección de los consumidores en España», Revista Luso-Brasileira de Directo Do Consumo, vol. 1, nº 2, junio 2011, pp. 147-158.

I.  El principio de libertad de forma

933 La forma del contrato M. Soto Moya

17 La forma del contrato Mercedes Soto Moya Profesora contratada doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. El principio de libertad de forma. II. Alcance general del principio de libertad de forma en los sistemas de «Civil» y «Common Law». 1. La libertad de forma: axioma del derecho contractual. 2. Excepciones al principio de libertad de forma. III. Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad de forma en sus ordenamientos jurídicos. IV. La forma en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL. V. Conclusiones. Bibliografía.

I.  El principio de libertad de forma

I.

El principio de libertad de forma

1. La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural en cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de la voluntad, que es su médula, necesita exteriorizarse1. En tal sentido el término «forma» hace referencia a un medio de manifestación de la voluntad (palabra, escritura, conducta) y representa el tránsito de la intimidad subjetiva a la exteriorizaciónobjetiva2. Siguiendo esta tesis, toda declaración de voluntad tiene su (1)  En este sentido lo expresa la doctrina civilista española. Véanse entre otros, L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, octava ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 47; F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 277; M. Albadalejo García, Derecho Civil I (Introducción y parte general), 17.ªed., Edisofer, Madrid, 2006, p. 743; R. M.ª Roca Sastre, Estudios de derecho privado, T. I, Aranzadi, Madrid, 1948, p. 98. (2)  Vid. R. Von Ihering, El espíritu del Derecho romano, trad. esp., 1895, t. II, n.º 7, p. 9. El autor afirma que: «la forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; este la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso, ante todo, tener la posibilidad

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forma3; de ahí que la común clasificación de los negocios en «formales» y «no formales» no debe inducir a la errónea creencia de que existan negocios en los cuales pueda prescindirse de cualquier forma4. En realidad, un acto, como hecho socialmente eficaz, no existe sin una actitud a través de la cual sea reconocible para los demás, siguiendo el viejo aforismo forma dat ese rei5. Pero no es este el sentido técnico o estricto con que se emplea el concepto6. En sentido técnico, el formalismo contractual designa el conjunto de reglas prescritas por un texto legal o reglamentario, que determinan la manera en que la voluntad o una información determinada debe ser exteriorizada en el curso del proceso contractual, bajo pena de sanción en caso de inobservancia7. En virtud del principio de consensualidad, excepcionalmente la validez del acuerdo se encontrará condicionada a la utilización de ciertas formas exigidas por la ley o por el mismo acuerdo entre las partes cuando ellas así lo dispongan8. Este principio se fundamenta en el deber de veracidad y en la obligación de cumplir las promesas9. 2. El principio de consensualidad o libertad de forma ha sido considerado una de las grandes conquistas del derecho moderno frente a los regímenes antiguos, donde primaba la formalidad para la manifestación de la voluntad10. Su aceptación generalizada, a raíz de su reconocimiento en de su reconocimiento y ello podrá obtenerse mediante su manifestación exterior». Esta misma idea ha sido expresada por A. Santoro-Passarelli, al decir que «la forma è il momento in cui la voluntà si fa atto, in questo senso diventa attuale. Senza forma non esiste un negozio iuridico», (Vid. «Atto o forma del negozio giuridico», La forma degli atti nel diritto privato). Studi in onore di M. Giorgianni, Napoles, 1.988, pp. 727-752, p. 729). (3)  Como afirma D. Guglieri Sierra: «la voluntad para manifestarse se puede revestir de los más variados ropajes: la palabra oral, la escritura, los signos, los gestos, las señales, las actitudes, los movimientos, etc. Hasta el silencio», («La forma en los negocios jurídicos. Su valor», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1988, Tomo VI, pp. 253280). (4)  Vid. E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, trad. De A. Martín Pérez, Comares, Granada, 2000. p. 98. (5)  Siguiendo la tesis de C. Carnelutti cuando afirma que actos no formales, en el sentido de que no se halle en absoluto regulada su forma, no existen; sí hay, sin embargo, actos cuya forma es libre del lado de la acción, y estos son los que comúnmente se llaman no formales (Sistema del Diritto procesuale civile, T.II, Padova, 1938, p. 175). (6) M. I Poveda Bernal, Relajación formal de la donación, Madrid, Dykinson, 2004, p. 16. (7) H. Jaquemin, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Larcier, 2010, p. 29. (8) F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8.ª ed., Paris, Dalloz, 2002, p. 102. (9) A. Cavallé Cruz, «Contenido e interpretación de los contratos», Instituciones de Derecho privado, T. III, vol. 2.º, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 17-282, p. 65. (10)  Téngase en cuenta que para un sector doctrinal el principio de consensualismo y el de libertad de forma no pueden asimilarse. Según su interpretación el primero hace referencia a un concepto de fondo del contrato e implica ausencia absoluta de formas, habida cuenta de que la voluntad una vez exteriorizada es suficiente. Por el contrario, el principio

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los códigos decimonónicos, implicó un desplazamiento de los ritos y formalidades propios del derecho romano a un segundo plano y la exaltación de la voluntad como fuente de las obligaciones11. Es conocido el carácter marcadamente formal del sistema contractual romano12. La mera convención no bastaba para la existencia del contrato; hacía falta la concurrencia de otro requisito –que se suele denominar «causa civilis»– y que consistía en la observancia de una determinada forma –verbal o escrita– en los contratos verbales y literales y en la entrega de una cosa en los contratos reales13. El derecho germánico desconoció, igualmente, la eficacia jurídica del mero acuerdo de voluntades. Los rituales corporales, (como la rotura de la wadia/festuca o el apretón de manos), eran solemnidades necesarias para que se reconociera en la comunidad plena eficacia a los negocios jurídicos concluidos14. A partir del siglo XII los glosadores y posglosadores del Derecho canónico y el Derecho romano, modifican la concepción del contrato. Es en este momento cuando el rigor del principio formalista empieza a suavizarse bajo los efectos de estos dos fenómenos conjugados: por un lado, los juristas canonistas, inspirados por la moral cristiana, defienden la vinculación de la palabra dada, transformando un deber de conciencia en un verdadero deber jurídico. Se condena el formalismo, se afirma que el juramento no es necesario para que una promesa sea válida y, en definitiva, se admite que el simple acuerdo obliga. Por otro, el desarrollo de los intercambios comerciales en la Edad Media conduce a la elaboración de reglas ligeras de forma, para una mayor eficacia y rapidez en las transacciones15. A partir del siglo XVI el humanismo empieza a defender la libertad individual. Las teorías de Grocio y Pufendorf serán recogidas de libertad de forma sí hace referencia al estudio de aspectos formales del contrato, en el cual se tiene en cuenta que la voluntad necesitará siempre ser exteriorizada, para lo cual existe en principio libertad total para su expresión. No obstante, bajo nuestro punto de vista, sí pueden ser dos conceptos idénticos siempre que entendamos el consensualismo como el principio en virtud del cual las partes son libres para determinar las formas para la exteriorización de su voluntad. Por tanto se utilizaran de manera indistinta. Para un análisis de estos conceptos véase B. Nuytten y L. Lesage, «Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme», Rép. Defrénois, 1998, pp. 497-509, p. 500. Un estudio del consensualismo como «principio general del derecho» puede encontrarse en S. Fortich, «Solus consensus obligat: principio general para el derecho privado de los contratos», Revista de Derecho Privado, n.º 23, julio-diciembre de 2012, pp. 179-195. (11) B. Nuytten y L. Lesage, «Formation des contrats: regards sur les notions de consensualisme et de formalisme», Repertoire Defrenois, n.º 8, 1998, p. 502. Vid. también J. Bart, Histoire du droit privé, 2.ª ed., Paris, Montchrestien, 2009, p. 359. (12)  Para un estudio reciente del Derecho romano y su influencia en los sistemas de Civil Law puede verse, G. Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition, Springer, Nueva Zelanda, 2015. Resulta asimismo interesante el recorrido histórico-filosófico de la teoría del contrato en Derecho romano que realiza R. Fiori, «The Roman Conception on Contract», Obligations in Roman Law. Past, Present, and Future, Univ. Michigan Press, 2013, pp. 40-75. (13) J. Arias Ramos y J. A. Arias Bonet, Derecho romano, 18.ª». ed., 3.ª reimp., Madrid, 1991, p. 601. (14) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho..., loc. cit., p. 185. (15) L. López de la Cruz, «Del consensualismo al formalismo contractual. Una reflexión sobre la forma de los contratos en derecho francés», Revista de Derecho Patrimonial, n.º 29, 2012, pp. 279-302, p. 279.

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por la doctrina francesa de los siglos XVII y XVIII que adapta el Derecho romano a los principios derivados de la «razón natural», entre los cuales se considera uno de los más evidentes el que toda convención tenga el efecto de obligar. Se afirma así que nadie puede estar obligado sin haberlo querido y que toda vinculación libremente querida es justa («qui dit contractuel dit juste»)16. El Código civil francés de 1804 consagró finalmente la idea de que todo convenio es obligatorio para aquellos que lo han concertado.

3. Desde su plasmación en el Código Civil francés el principio de espiritualidad de los contratos ha ido extendiéndose por la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos y, actualmente, se puede sostener que se encuentra plenamente admitido, al menos por lo que se refiere a los contratos mercantiles. Es nuestro propósito en las próximas páginas constatar si, efectivamente, el principio de libertad de forma presenta un alcance general tanto en los sistemas de Civil Law como en los de Common Law, teniendo en cuenta que en todos ellos persisten heterogéneas disposiciones que imponen requisitos formales cuyo incumplimiento acarrea diferentes tipos de sanciones (nulidad, anulabilidad...). Tampoco obviaremos el análisis de aquellos ordenamientos jurídicos –la mayoría de países con tradición histórica de economía intervenida– en los que, a priori, la libertad de forma no rige para los contratos internacionales. Igualmente, pondremos de manifiesto cómo el principio consensualista ha impregnado también los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, aunque identificando las diferencias que presentan entre ellos. Este estudio nos permitirá elaborar unas conclusiones que evidencien que quizás las virtudes del principio consensualista se han revelado insuficientes en el contexto actual y que hay que encontrar el equilibrio en aras a preservar la seguridad jurídica.

II. Alcance general del principio de libertad de forma en los sistemas de «Civil» y «Common Law» 1. La libertad de forma: axioma del derecho contractual 4. El consensualismo, máximo exponente de la libertad individual, permite que las operaciones jurídicas sean más simples y rápidas, lo que resulta de vital importancia en la contratación internacional, y se identifica con un desarrollo óptimo de la economía de mercado17. El alcance de la voluntad humana ha sido elevado a la categoría de principio en prácticamente la totalidad de los sistemas jurídicos. La forma no se considera requisito (16)  Para un recorrido histórico en profundidad véase M. J. Santos Morón, La forma de los contratos en el Código Civil, Ed. Universidad Carlos III y B.O.E, Madrid, 1996. (17)  Para un análisis de las ventajas e inconvenientes del consensualismo en la contratación puede verse, H. Collins, «Formalism and Efficiency: designing European Commercial Contract Law», European Review of Private Law, Kluwer, 2000, pp. 211-235.

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necesario para declarar la validez jurídica de los contratos, no exigiéndose, en general, formalidades del tipo escrito u otras posibles. 5. Así, en los sistemas de Civil Law, esta afirmación puede sostenerse, entre otros países de Dinamarca (art. 5.1.1 Danske Lov), Suecia (Aldelcreuz I 147), Alemania (§ 125 BGB), Portugal (art. 219 Cc), Austria (883 ABGB) Finlandia (Hoppu 36), Grecia (art. 158 Cc); Bélgica (art. 1108 Cc), Luxemburgo (art. 1108 Cc), Francia (art. 1109Cc)18, Holanda (art. 3:37 BW), Italia (art. 1325 Cc)19, Costa Rica (art. 1.008 CC; art. 411 CCom); Cuba (art. 50 CC); Guatemala (art. 1.574 CC); Surinam (6:226 CC); Honduras (art. 1.574 CC); México (art. 1.796 CC); Nicaragua (arts. 2.448 y 2.449 CC); Puerto Rico (art. 1.230 CC); Santa Lucía (art. 1.134 CC); Venezuela (art. 1.355 CC)20; Israel (sección 23 Ley General de Contratos); Argelia (art. 59 Cc). Igual sucede en los sistemas de Common Law. El Derecho inglés acoge el principio general de libertad de forma [Beckham v Drake (1841), 9 M & W, 79, 92; art. 4 Sale of Goods Act 1979)21. En EEUU a pesar de que en el Statute of Frauds (Second Restatement § 131) se requiere la forma escrita para la «enforceability» o exigibilidad del contrato, la jurisprudencia ha atemperado en gran medida los requisitos de la sección22. En la India rige también el principio de «informalidad», the Indian Contract Act, establece que los contratos serán válidos si se concluyen de la forma prevista en la legislación, esto es, cuando concurra la oferta y la aceptación23. 6. En algunas ocasiones el principio no está recogido de forma expresa en la legislación. Por ejemplo, en Italia, el Código Civil vigente no contiene ningún precepto que establezca la regla general de libertad de forma24. Su artículo 1.325 Cc, al enumerar los requisitos esenciales de los contratos, incluye entre estos la forma, pero especifica que ello es así «cuando resulta que es prescrita por la ley bajo pena de nulidad» (1.325.4 Cc). La opinión (18)  Este precepto sustituye al artículo 1108 del antiguo Cc francés. (19)  Collection Droit privé comparé et européen, dirigée par B. Fauvarque-Cosson, Volume 2, 2003, p. 102. Este precepto, al enumerar los requisitos esenciales de los contratos, incluye entre ellos la forma, pero declara que esto es así «cuando resulta que es prescrita por la ley so pena de nulidad». La opinión común, no obstante, es que la voluntad contractual puede manifestarse de cualquier forma en armónica consonancia con el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1322 del Código civil italiano. (20)  Comentario al artículo 3.1.2 principios OHADAC, disponible en http://www. ohadac.com/textes/2/anteproyecto-de-los-principios-ohadac-sobre-los-contratos-comerciales-internacionales.html?lang=es. (21)  «The general rule of English law is that contracts can be made quite informally: no writting or other form is necessary» (S. Whittaker, Chitty on Contracts, vol. I, Sweet & Maxwell, gen. ed. H. G. Beale, 2011, p. 330). (22)  Véase la jurisprudencia citada en G. Klass, Contract Law in the United States, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012, pp. 90-96. (23) N. Bhadbhade, Contract Law in India, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012, pp. 102-118. (24)  R.D. 16 marzo 1942, n. 262, (Pubblicato nella edizione straordinaria della Gazzetta Ufficiale, n.º 79 del 4 aprile 1942).

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más generalizada sostiene la vigencia del principio de libertad de forma sobre la base del precepto indicado, afirmando que, si la forma sólo es requisito constitutivo del contrato cuando la ley así lo prevé, la regla general es que la voluntad contractual puede manifestarse en cualquier forma25. Igual sucedía en Francia antes de la reforma de su Código Civil en febrero de 201626. El principio consensualista debía ser deducido a contrario de la ausencia de referencia a la forma en la definición del contrato (art. 1.101 Code Civil), de la enumeración de los elementos constitutivos del mismo (art. 1.108 Code Civil, citado), del reconocimiento de los contratos innominados (art. 1.107 Code Civil), y más directamente, del efecto suficiente e inmediato del solo consentimiento de las partes contratantes (art. 1.138 Code Civil, para los contratos en general, y art. 1.583 Code Civil, para el contrato de venta)27. Esta es la fórmula utilizada todavía en el Código Civil belga y luxemburgués. Actualmente, en Francia, el artículo 1.109 Cc establece tres tipos de contratos: a) consensuales, cuando se formen por el solo intercambio de consentimientos independientemente del modo de expresión; b) solemnes, cuando su validez esté sujeta a formas determinadas por la ley; c) reales, cuando su formación esté sujeta a la entrega de una cosa28. En España, si bien no cabe duda de que el Código Civil establece el principio de libertad de forma en materia contractual (art. 1.278), la interpretación del artículo 1.279 Cc presenta alguna dificultad29. Establece el precepto que: «si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez». Por tanto, en la medida que exige la forma pública o privada para un gran número de negocios (no todos son contratos) parece contradecir la regla establecida en el artículo 1.278 Cc. Interpretado en su sentido más literal su inobservancia desembocaría en la nulidad radical del contrato. No obstante, este precepto debe entenderse en clave de efica(25)  Véase la bibliografía citada en este sentido en R. De Rosa, L'analisi funzionale della forma, Giuffrè Editore, Milán, 2011, pp. 4-6. (26)  La reforma del Código Civil se ha producido a través de Ordonnance n.º 2016131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. (27) L. López de la Cruz, «Del consensualismo al formalismo Contractual. Una reflexión...», loc. cit., p. 279. (28)  El artículo preceptúa lo siguiente: «Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression. Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi. Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose». (29)  El artículo 1278 Cc preceptúa: «los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez».

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cia de las obligaciones, no de validez30. Su función es, fundamentalmente, conseguir la plena eficacia del contrato mediante su plasmación en un documento escrito, documento que servirá para facilitar la prueba y permitir la oponibilidad de determinados aspectos del contrato frente a terceros31. 2. Excepciones al principio de libertad de forma 7. Es indudable que el consensualismo implica múltiples ventajas, como se ha puesto de relieve, pero, también, presenta algunos inconvenientes32. Respecto a las partes, les priva de una reflexión pausada sobre el negocio que se disponen a celebrar, resta precisión a las manifestaciones de voluntad e incluso puede provocar una cierta incertidumbre sobre el contenido del contrato o su propia existencia. Por lo que respecta a los terceros, fácilmente pueden desconocer aquellos negocios que se han perfeccionado por el mero acuerdo de voluntades y sobre los que podrían tener un determinado interés33. Por el contrario, la exigencia legal de una forma determinada, lo que podríamos denominar formalismo contractual, reclama, en primer lugar, la atención de los contratantes sobre la importancia y la trascendencia del negocio que van a realizar, les proporciona seguridad y presenta las ventajas de la precisión y la claridad. Se habla en estas ocasiones de una función de la forma ad luciditatem34. En segundo lugar, la forma resulta útil también en muchas ocasiones para facilitar la oponibilidad de la existencia del contrato frente a terceros. En tercer lugar, está orientada a garantizar la prueba entre las partes, fundamentalmente para activar los mecanismos de defensa en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso. En cuarto lugar, tiene una función informadora y protectora que se manifiesta, por ejemplo, en el deber de acudir a un notario para que lea a las partes las disposiciones legales aplicables al contrato que estén realizando en ese momento35. En quinto lugar, la labor del intérprete del Derecho (30) R. Bercovitz Rodríguez-Cano, «Introducción al Derecho de contratos», Tratado de contratos, Tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 107-140, p. 131. (31)  A modo de ejemplo, se exige una forma determinada para que la hipoteca inmobiliaria quede válidamente constituida (artículo 1875 Cc, artículos 3 y 145 de la Ley Hipotecaria), pero resulta claro que el hecho de que el nacimiento del derecho real se condicione a la existencia de la escritura pública y a su inscripción en el Registro de la Propiedad no obsta para que el contrato en el que se acuerda dicha constitución sea válido y obligatorio para las partes cualquiera que sea su forma desde el momento de su perfección. (32)  Para un análisis doctrinal pormenorizado véase, M. I Poveda Bernal, Relajación formal de la donación, Madrid, Dykinson, 2004, en concreto pp. 15-32. (33) A. Von Tuhr, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig, 1910, p. 135. (34) I. Garrote Fernández-Díez, «Forma y documentación del contrato», Tratado de contratos, Tomo I, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, pp. 841-896, p. 846. (35)  Esta función protectora es particularmente intensa en el derecho alemán y en el suizo, que invitan a las partes a reflexionar sobre las consecuencias de concluir ciertos tipos de contratos sin sucumbir a la precipitación. Es lo que G. Couturier denomina «formalism informative» en «Les finalités et les sanctions du formalism», Rép. Defrénois, n.º 15/16, 2000, pp. 880-890, p. 888.

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se facilita, puesto que tiene una guía clara para conocer la voluntad de las partes. Por eso muchos autores llaman la atención sobre el progresivo resurgimiento del formalismo, si bien es cierto que limitado a ámbitos muy concretos de la contratación como, por ejemplo, el Derecho de consumo36. Las virtudes del principio consensualista se han revelado insuficientes en un contexto en el que con frecuencia las partes contratantes no se sitúan a un mismo nivel, prevaleciendo una sobre otra por razones de supremacía económica, exceso de demanda, falta de competencia efectiva, etc., de modo que la forma asume una serie de funciones que van más allá de ser un mero cauce preestablecido de expresión de la voluntad. Se ha producido lo que los autores convienen en denominar un renacimiento del formalismo37. Las exigencias formales han irrumpido en el ámbito más típico de la libertad de forma, el Derecho civil patrimonial, dentro del cual, la forma escrita se ha instaurado definitivamente en el ámbito de la contratación suscrita por consumidores y usuarios38. Y así, ha tenido lugar un considerable aumento de los llamados contratos formales, si bien, las modalidades de este nuevo formalismo son muy variadas, así como la finalidad perseguida y las consecuencias de la ausencia de la forma prescrita para cada uno de ellos. No vamos a entrar de manera específica en las exigencias formales, de muy distinto tipo, que tienen por finalidad proteger al consumidor, pero sí consideramos necesario realizar una mínima referencia a este resurgimiento del formalismo, sobre todo por lo que respecta a la obligación de información. Esta obligación tiene dos funciones principales: una preventiva, la de poner al alcance del consumidor información escrita que le permita conocer con claridad aquello sobre lo que contrata y le permita su consulta en cualquier momento. Y, otra, de control del consumidor sobre el empresario, ya que permite a aquél comprobar si el contenido del contrato y el de la información contractual son conformes39. Por ejemplo, en España, el artículo 98 TRLGDCU, establece que toda la información a la que se refiere el artículo 97 TRLGDCU tiene que proporcionarse al consumidor por escrito o «de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles»40. Y la consecuencia del no cumpli(36) X. Lagarde, «Observations critiques sur la renaissance du formalisme», J.C.P., La Semaine Juridique, I 170, 1999, pp. 1767-1775. E. Arroyo Amayuelas, afirma que «estamos ante un fenómeno de neoformalismo contractual» («¿Qué es forma en el derecho contractual comunitario de consumo?», ADC, tomo LXI, 2008, pp. 519-542. p. 519). L. López de la Cruz, «Del consensualismo al...», loc. cit., pp. 279-302. (37) B. Nuytten y L. Lesage, «Formation des contrats: regards sur les notions...», loc. cit., p. 502. (38) M. Heras Hernández, «La forma de los contratos: el neoformalismo en el derecho de consumo», Revista de Derecho Privado, N.º 5-6/2005, Mayo-Junio 2005, pp. 27-50, p. 34. (39) P. Mankowski, «Information and Formal Requirements in EC Private Law», European Review of Private Law, n.º 6, 2005, pp. 779-788. (40)  El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 11922/2007) reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (BOE 20143329), transpone la Directiva 2011/83, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Conse-

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miento de esta formalidad es que el contrato será anulable a instancias del consumidor por vía de acción o excepción (artículo 100 TRLGDCU). Otro ejemplo se puede encontrar en Alemania, dónde se han incorporado en el BGB, en consonancia con la Directiva 2011/83, amplios deberes de información por parte del empresario (§ 312). Esta obligación atañe tanto a los aspectos esenciales del contenido contractual como a la necesidad de informar sobre el derecho al desistimiento41.

8. Ello explica que todos los sistemas contemplen excepciones al principio consensualista, exigiendo como condición imperativa de validez para determinados contratos la concurrencia de una concreta forma. De ahí nace la distinción clásica entre forma ad solemnitatem y forma ad utilitatem, diferenciación que se apoya en la función que tiene la forma respecto de la validez o eficacia del contrato42. La primera es aquella que necesita una serie de negocios jurídicos para su existencia. La forma en ellos es sustancia, de tal modo que no existen como tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente. En la segunda, la forma exigida por la Ley o por las partes no condiciona la validez del contrato, únicamente algunos aspectos concretos de su eficacia. El contrato seguirá siendo plenamente válido si reúne los demás requisitos que el ordenamiento exige, desplegando plenamente sus efectos inter partes pese a la ausencia de forma. Según A. Von Meheren, en el pensamiento jurídico contemporáneo, asignar valor constitutivo a la forma solo es posible si se acepa una de estas dos premisas: a) el propósito al que sirve la forma solemne es de tal peso que siempre debe prevalecer sobre cualquier otra consideración; b) aceptar la validez de un contrato formalmente defectuoso resultaría excesivamente oneroso para alguna de las partes43.

9. La intensidad de estas excepciones varía de unos ordenamientos jurídicos a otros y, en algunos supuestos, la virtualidad del principio de libertad de forma puede considerarse bastante limitada. El Código civil italiano, jo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Directiva incrementó la protección de los consumidores en materia de información precontractual, toda vez que la transposición de las Directivas 85/557/CEE y 97/7/CE sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y contratos celebrados a distancia, respectivamente, dio lugar a una disparidad de legislaciones en los Estados miembros que mermó la confianza de los consumidores y empresarios en las operaciones transfronterizas. (Vid. G. Izquierdo Grau, «Los deberes de información precontractual tras la reforma del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios», Revista del OCCA, n.º 1, julio-diciembre 2014, pp. 1-20). (41)  H. P. Westermann, «El Derecho de compraventa alemán bajo la influencia de la regulación europea en materia de defensa del consumidor», Estudios sobre el contrato de compraventa. Análisis de la transposición de la Directiva 2011/83/UE en los ordenamientos español y alemán, Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 27-48, p. 44. (42)  En concreto, para un estudio de la forma ad probationem, ad solemnitatem y sus funciones véase S. Becqué-Ickowicz, Le paralelisme des formes en droit privé, Paris, éd. Panthéon Assas, 2004, pp. 59-60. (43) A. Von Meheren, «Formal Requirements», International Encyclopedia of Comparative Law, VII-10, Tübingen, Mohr, 1999, 1-140, p. 8.

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si se compara con otros códigos, como el francés, español o alemán, es el que presenta una tendencia formalista más acusada ya que: a) existen un gran número de contratos que requieren la forma como condición de validez; b) además del importante número de contratos solemnes, también son abundantes los que requieren la forma escrita «ad probationem»44; c) existen una serie de negocios preparatorios de negocios solemnes en los que se cuestiona si también deben constar por escrito bajo pena de nulidad, aunque la ley no lo prevea así. En el primer grupo el artículo 1.350 Cc enumera los contratos que deben hacerse en escritura pública o documento privado bajo pena de nulidad e incluye prácticamente todos los constitutivos, traslativos o modificativos de derechos reales sobre bienes inmuebles además de los actos de renuncia a los mismos45. En el segundo grupo, con carácter general, es necesaria la forma escrita para la prueba de los contratos cuyo valor excede las 5.000 liras (arts. 2.721 a 2.739 Cc). En el tercer grupo estarían, por ejemplo, el mandato sin representación, la cesión del contrato y los negocios resolutorios, siempre que tengan como objeto o incidan en derechos reales inmobiliarios. 10. Por lo que respecta al Código Civil alemán, no supedita la eficacia de la voluntad negocial a su emisión en una determinada forma46. Se afirma, por tanto, que la libertad de forma (Formfreiheit) es la regla general. Existen, no obstante, casos particulares en los que la forma del negocio está predeterminada por la ley. En Derecho alemán los requisitos de forma están destinados a proteger a las partes asegurando que estas han tomado seriamente en consideración las consecuencias de sus actos47. Hay ciertos tipos de contratos que necesitan celebrarse por escrito (Schriftform), y estar firmados, por ejemplo, a) el establecimiento de una fundación inter vivos; b) constitución de una hipoteca; c) alquileres de más de un año (§ 550 BGB); d) promesa de pago de una anualidad; e) contratos de garantía y de (44)  Para un estudio pormenorizado de los contratos que requieren la forma escrita como condición de validez o a modo de prueba en Italia véase, V. Roppo, Trattato del contratto. Formazione. Vol. I, Milán, Giuffrè Ed., 2006, en especial, pp. 484-492. (45)  Asimismo, el contrato de arrendamiento de bienes inmuebles de duración superior a nueve años, el de sociedad o asociación cuando se confiere el goce de bienes inmuebles y otros derechos reales inmobiliarios por más de nueve años o tiempo indeterminado y las transacciones que tengan por objeto controversias relativas a alguna de las relaciones jurídicas comprendidas en el propio artículo 1.350. En su último número, hace referencia a «los otros actos especialmente indicados en la ley». Para un comentario del artículo 1350 Cc italiano S. Pagliantini, «Artículo 1350 Cc», Commentario del Codice Civile, (Dei contratti in generale), Vol. 2, UTET Giuridica, 2011, pp. 5-127. (46)  La actual estructura del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch; BGB) es el resultado de la reforma realizada en el Derecho de obligaciones alemán en el año 2002 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz). Publicado en el Bundesgesetzblatt 2001, I, 3138. Para un análisis de la importancia que ha supuesto esta reforma con una mirada retrospectiva puede verse C. Herresthal, «10 Years after the Reform of the Law of Obligations in Germany. The Position of the Law of Obligations in German Law», The Law of Obligations in Europe. A new Wave of Codifications, SELP, Munich, 2013, pp. 173-200. (47) B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Hart Publishing, Oregón, 2006, p. 81.

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seguro (§ 766 BGB); f) promesa de pago independiente de cualquier otra obligación (Schuldversprechen); g) reconocimiento de deuda (Schuldanerkenntis). Además, hay ciertos contratos que tienen que hacerse en escritura pública, como aquellos en los que una persona se compromete a transferir el usufructo de parte de su propiedad (§ 311 BGB) o los contratos de adquisición de bienes inmuebles (§ 313 BGB) y la donación (§ 518 BGB) el contrato de fianza, en el que debe constar por escrito la declaración del fiador (§ 766) y en el contrato de renta vitalicia, que requiere la declaración escrita del sujeto que se compromete al pago de la renta (§ 761)48. Si no se realizan de la manera prevista por la ley, el artículo 125 BGB impone como sanción la nulidad del contrato (Nichtigkeit). No obstante, el propio Código civil alemán prevé, en casos excepcionales, la posibilidad de dotar de eficacia al negocio nulo por falta de forma mediante su ejecución (Heilung). Es el caso, por ejemplo, del contrato no formal por el que se contrae la obligación de transmitir una finca. Puede ser convalidado mediante la realización de la Auflassung y la inscripción registral (§ 313); o del alquiler por más de un año que no se realiza por escrito. En estos supuestos se tratará, simplemente, como un contrato por tiempo indeterminado49. 11. Por lo que respecta al Derecho español, la presencia en nuestro Código Civil de contratos formales es muy escasa y se podría circunscribir a las capitulaciones matrimoniales y la donación. En el primer supuesto, es el artículo 1.324 Cc el que requiere su fijación en escritura pública para su validez. El hecho de que la forma se requiera para la validez inter partes tiene más que ver con la función del negocio de familia como materia de orden público que con las reglas generales de la forma de los contratos. Por lo que respecta a las donaciones de bienes inmuebles el artículo 633 Cc exige que se haga en escritura pública y con expresión individual en dicha escritura de los bienes donados y del valor de las cargas que debe satisfacer el donatario. La jurisprudencia del TS reitera la idea de que la donación en documento privado carece en absoluto de validez, al ser requisito esencial que se haya instrumentado originariamente en escritura pública50. La justificación de la forma ad solemnitatem responde a la desconfianza que en el legislador suscita el carácter gratuito de la donación. Se trata de evitar fraudes en perjuicio de acreedores o legitimarios51. En Derecho español, la sanción que corresponde por la ausencia de forma exigida por la ley o autoimpuesta por las partes es la de la nulidad radical del contrato de acuerdo con la regla general del artículo 6.3 Cc. Y (48) M. Pieck, «A Study of the Significant Aspects of German Contract Law», Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 3: Iss. 1, 1996, Disponible en: http:// digitalcommons.law.ggu.edu/annlsurvey/vol3/iss1/7. (49) B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract..., loc. cit., p. 84. (50)  SSTS de 10 de septiembre de 2007 (Tol 1146774) y de 21 de junio de 2007 (Tol 1123875). (51) I. Garrote Fernández-Díez, «Forma y documentación del...», loc. cit., p. 870.

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ello aunque concurran en el contrato en cuestión consentimiento válido, objeto y causa lícita. La acción para pedir la nulidad será, además, imprescriptible. En ocasiones, sin embargo, la nulidad radical del contrato debe matizarse por las reglas de la protección de la apariencia y de la buena fe de la parte que ignora el defecto en la forma y ha cumplido voluntariamente un contrato nulo. En estos supuestos, la doctrina del abuso del derecho o la de los actos propios podrán en su caso limitar los efectos de la nulidad radical en aras de la buena o la mala fe de las partes. La imperatividad de las normas que establecen formas ad solemnitatem también significa, que las reglas que establecen formas solemnes son indisponibles para las partes52. 12. En el Derecho contractual inglés, cuando se hace referencia a los requerimientos formales es importante distinguir dos tipos de situaciones. En primer lugar, el supuesto en el que los requisitos de forma son necesarios y suficientes para hacer obligatoria la promesa dada. El único supuesto es la promesa gratuita otorgada en un deed53. Ésta es obligatoria aunque no esté respaldada por la «consideration»54. En segundo lugar, los supuestos en los que los requisitos formales son necesarios pero no suficientes para hacer obligatoria la promesa dada. Las partes deben demostrar que ha habido oferta, aceptación, «consideration» e intención de obligarse y, adicionalmente, deben de demostrar que el contrato reúne los requisitos formales necesarios. La exigencia con respecto a la forma puede ser: a) contratos que necesariamente han de hacerse por escrito; b) contratos que han de probarse por escrito; c) contratos que tienen que hacerse a través de un deed55. En el primer grupo están aquellos contratos cuya validez sustancial depende de una redacción por escrito (obligaciones cambiarias seccs.3 y 17 de la Bill of Exchange Act de 1882; garantías mobiliarias: Bill of Sale Act 1878, Consumer Credit Act (1974, reformada en 2006); o compraventa de inmuebles: secc. 2.ª de la Law of Property Act de 1989)56. La compraventa de inmuebles, por ejemplo, ha generado una considerable cantidad de jurisprudencia, ya que las partes que no han cumplido con el requisito de realizar el contrato por escrito, intentan luego eludir las consecuencias de esta falta de cumplimiento. En general, los tribunales no han sido partidarios de fallar a favor de las partes. La razón fundamental es que han considerado que en la Section 2 of de Law of Property Act 1989, el legislador quiso introducir unos requisitos de forma estrictos (McCausland v. Duncan (52)  Id. p. 898. (53)  Esta misma clasificación puede realizarse en Derecho contractual australiano, véase E. Clark, L. Griggs, G. Cho, A. Hoyle, Contract Law in Australia, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2013, pp. 53-59. (54) J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawer, Hart Publishing, Portland, 2007. p. 115. (55)  Clasificación realizada por E. Mckendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2012, pp. 255-268. En la misma línea E. Peel, Treitel on The Law of Contract, Londres, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 191-207. (56) S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 73.

III.  Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad…

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Lawrie Ltd. (1997)1 WLR 38, 44)57. El segundo grupo de contratos exigen la forma escrita como mero requisito ad probationem, como los contratos de fianza contemplados en la sección 4.ª del Statute of Frauds de 167758 o los contratos de seguros marítimos59. En el último grupo, el de los contratos que han de hacerse mediante deed, están los arrendamientos de inmuebles de duración superior a tres años (secs. 52 y 54 de la Law of Property Act de 1925)60. 13. A pesar de las similitudes encontradas en los ordenamientos jurídicos analizados, son evidentes las diferencias en el tipo y la función que cumple la forma cuando es requerida. La consecuencia es que el incumplimiento afectará en algunos casos a la validez, en otros a la eficacia y en otros simplemente a la prueba del contrato. Esta cuestión influye decisivamente en la determinación de la sanción que se debe imponer. Por eso no se puede generalizar, y habrá que estar a lo que se prescribe en cada ordenamiento jurídico para sancionar el incumplimiento de una determinada formalidad cuando esta es requerida61. Como se ha puesto de relieve, es común el reconocimiento en los distintos ordenamientos jurídicos de dos tipos de invalidez de los contratos. Por un lado, la nulidad de pleno derecho o ipso iure, indisponible para las partes, y por otra parte, la anulabilidad o impugnabilidad, entendida como la atribución en exclusiva a una de las dos partes de la posibilidad de optar en un lapso de tiempo dado por la anulación de un contrato, que de otra forma permanece plenamente válido. Estos dos conceptos son reconocidos con distinta terminología, como se ha estudiado. Por ejemplo, en el derecho español (nulidad y anulabilidad), alemán (Nightigkeit y Anfechtbarkeit) o italiano (nullità y annullabilità). Con más matices, la doctrina moderna francesa distingue entre nullité absolues y relative, en función de que el derecho a invocar la ineficacia de un contrato sea atribuido en general a quien tenga interés legítimo o sólo a una de las partes del contrato»62.

(57)  Para un análisis de esta jurisprudencia véase, E. Mckendrick, Contract Law. Text, Cases..., loc. cit., pp. 261-264. (58) A.W.B. Simpson, afirma que una de las razones por la que el Statute of Frauds exige la forma escrita es para que las partes tomen conciencia de la importancia del contrato que están realizando (A History of the Common Law of Contract, Oxford University Press, 1975, pp. 599-600). (59)  Estos contratos serán inadmisibles como prueba a no ser que estén incorporados en una póliza marítima firmada por el asegurador (Marine Insurance Act 1906, ss.22 and 24). (60)  El artículo 52.1 establece: «All conveyances of land or of any interest therein are void for the purpose of conveying or creating a legal estate unless made by deed». (61) A. Giménez Costa, «Principios generales, criterios de interpretación y reglas de aplicación», El Derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de contratos, Barcelona, Atelier, 2015, pp. 75-107, p. 83. (62) F. Pertiñez Vílchez, «La nulidad de los contratos», en esta misma obra..

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17.  La forma del contrato

III. Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad de forma en sus ordenamientos jurídicos 14. En la materia que estamos analizando no es posible realizar una diferenciación, como en otros ámbitos, entre el modelo continental, por una parte, y el modelo de Common Law, por otra. En ambos sistemas rige el principio de libertad de forma en la contratación, salvando las particularidades que los distintos ordenamientos nacionales presentan en cuanto a las excepciones a este principio, como acabamos de analizar. No obstante, es cierto que hay algunos países –la mayoría con tradición histórica de economía intervenida– en los que la libertad de forma no rige para los contratos internacionales, y son, precisamente, aquellos que han hecho la reserva al artículo 96 del Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, cuyo análisis abordaremos infra. Tal como reza dicho precepto, sólo están autorizados para formular esta declaración aquellos Estados «cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito», por lo que se supone que sus ordenamientos jurídicos no contemplan el principio de libertad de forma en la contratación. Los países que han hecho uso de esta facultad son: Argentina (1983), Hungría (1983), China (1986), Bielorrusia (1989), Chile (1990), Ucrania (1990), Rusia (1990), Lituania (1995), Letonia (1997), Paraguay (2006), Armenia (2008) y Vietnam (2015). Al ratificar la Convención, Estonia también formuló esta reserva pero la retiró el año 2004. También hicieron lo propio Letonia, Lituania y la República Popular China63. La reserva del artículo 96 CV surgió originalmente como una suerte de acuerdo para lograr que aquellos Estados pertenecientes a la entonces Unión Soviética, en los cuales era común que se establecieran estrictos controles formales para las operaciones de comercio internacional, se adhirieran a la Convención. De hecho, el artículo 144 de las «Bases de la legislación civil de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y de las Repúblicas Federadas» sancionaba expresamente el incumplimiento de la forma escrita en los actos jurídicos relativos al comercio exterior con la invalidez del contrato64.

15. Por tanto, teóricamente, los países que todavía tienen activa la reserva del artículo 96 CV deben de exigir que los contratos se celebren o prueben por escrito. Sin embargo, analizando las legislaciones de varios de estos países podemos constatar que esto no es así, bien porque nunca han exigido tales formalismos, o bien porque las recientes modificaciones en su legislación han revertido la rigidez inicial de sus ordenamientos jurídicos. Es el caso, por ejemplo, de Rusia. El 1 de noviembre de 2013 entraba (63)  Véase la situación de la Convención en los distintos países en: http://www.uncitral. org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html. Consultada el 10 de diciembre de 2016. (64)  F. J. Grob Duhalde, «La reserva de Chile a la Convención de Viena de 1980», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011, pp. 37-67, p. 46.

III.  Países que aparentemente no contemplan el principio de libertad…

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en vigor la reforma del Código Civil ruso en relación con las normas de DIPr65. Por lo que respecta a la forma del contrato los cambios fueron muy significativos. Hasta ese momento era obligatorio realizar los contratos internacionales por escrito siempre que una de las partes (ya fuera persona física o jurídica) tuviera nacionalidad rusa (art. 1.209 del Cc)66. En la actualidad ya no es necesario y se establece que no se considerará un contrato inválido por el simple hecho de no haberlo realizado según la legislación rusa, sino que se permite que se haya concluido según la forma prevista alternativamente en: a) la ley aplicable al contenido del contrato; b) la ley del lugar donde se haya concluido el contrato. Si no se especifica establece el artículo 444 Cc ruso, que se considerará el lugar donde tenga su domicilio la parte que haya realizado la oferta; c) la ley rusa, si al menos una de las partes ostenta dicha nacionalidad67. Por lo que respecta a contratos relacionados con la propiedad inmobiliaria, antes de la reforma mencionada, la ley aplicable a estos contratos era siempre la rusa. Se exigía que se celebraran por escrito y se inscribieran en el Registro de la propiedad, si cualquiera de las partes tenía la nacionalidad rusa o el inmueble estaba situado en Rusia68. Actualmente se ha incluido la posibilidad de que resulte de aplicación la ley del lugar donde está situado el inmueble. Por tanto, a pesar de no poder proclamar el principio de libertad total de forma en los contratos internacionales, si se han incluido un amplio abanico de posibles leyes aplicables que facilitan la validez del contrato69. 16. Igual sucede en Argentina. El 7 de octubre de 2014 se aprobó un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.A.), a través de la Ley 26.994, que introdujo la posibilidad de que las partes de un acto jurídico pudieran pactar libremente la forma en que exteriorizarán su voluntad siempre y cuando la ley no designe una forma determinada a tal fin70. En este sentido el artículo 284 del C.C.C.A. dispone que: «...si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir (65)  Federal Law No. 260-FZ on Amendments to Part Three of the Civil Code of the Russian Federation. (66)  Vid. V.P. Mozolin y A. I. Masliaev, Russian Civil and Commercial Law, vol. I, Wildy, Simmonds & Hill Publishing, Londres, 2009, pp. 249-250; M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart, 2014. (67) O. Vorobieva, Private International Law in Russia, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2015, pp. 85-89. (68) V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code: What´s New in the Regulation of Obligations?», Clifford Chance, 2014, pp. 1-8, disponible en file:///C:/Documents%20and%20Settings/Administrador/Mis%20documentos/Downloads/Client_Briefing___Amendments_to_Civil_Code_on_obligations__ ENG__6027988.pdf. (69)  A. N. Kucher, «Entry into Law of Bundle of Amendments to Russian Civil Code. Section on Private International Law», Debevoise & Plimpton, octubre 2013, p. 1-10, p. 4. (70)  B.O de 8 y 10 de octubre de 2014. Entró en vigor el 1 de agosto de 2015 –inicialmente lo haría el 1 de enero de 2016, lo que fue modificado por la ley n.º 27.077, publicada el 19 de diciembre de 2014–.

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una forma más exigente que la impuesta por la ley». Se advierte con facilidad que el nuevo Código establece el principio de libertad de forma para exteriorizar la voluntad. Además, resulta convincente que ese criterio difiere de las prescripciones que la ley pueda establecer como formalidades para la instrumentación del acto jurídico. De tal modo, no puede incluirse dentro del concepto de forma a los requisitos formales del instrumento que es una cuestión distinta de la expresión de voluntad. En este sentido dispone el nuevo artículo 285 del C.C.C.A.: «el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad»71. 17. A pesar de las reformas realizadas estos países no han retirado la reserva, como sí hizo la República Popular China (RCP), después de aprobar, en el año 1999, la Ley sobre Contratos de la RPC72. El legislador de la RPC estableció el consentimiento mutuo de las partes que intervienen en el mismo como premisa del contrato. Este consentimiento mutuo reflejado en las cláusulas pertinentes del contrato se convierte, dentro de la legislación sobre contratos de la RPC, en la manifestación de un acuerdo previamente alcanzado entre las partes73. Así lo establece el artículo 4 de la citada Ley: «The parties shall, pursuant to law, have the right to enter into a contract on their own free will (...)». La reforma ha conseguido que se superen los antiguos recelos hacia nociones como la libertad contractual o la autonomía de la voluntad y evitar, así, la frecuente injerencia del gobierno, justificada por razones de legalidad74. 18. En Chile la situación es diferente. En este país no se ha producido ningún cambio de criterio a raíz de una modificación legislativa. A pesar de haber hecho la reserva prevista en el artículo 96, reconoce expresamente el carácter consensual de los contratos, como lo demuestra el artículo 1801 Cc., cuando dispone que «[...] la venta se reputa perfecta desde que las (71)  C. G. Vallespinos y L. J. Martini, «Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, n.º 123, febrero 2015. (72)  Ley sobre Contratos de la RPC de 1999, Aprobada y promulgada en la segunda sesión de la novena APN de la RPC el 15 marzo de 1999 y en vigor desde el 1 de octubre de 1999. estuvo motivada por el deseo de unificación de la legislación vigente sobre asuntos comerciales y sobre protección de derechos reales y personales regulando de esta manera las relaciones jurídicas en materia civil y mercantil. Véase, G. Angran, A Talk on Contract Law of the People’s Republic of China, pp. 1-5, Law Press, 1999. (73)  J. FU, Modern European and Chinese Contract Law. A Comparative Study of Party Autonomy, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2011, pp. 20-21. (74) J. Shi, La codification du droit civil chinois au regard de l´experience française, París, LGDJ, 2003, pp. 19 y 20. Para un estudio G. Bidaurrazaga García, Impulso de la legislación contractual de la República Popular China sobre las transacciones e inversiones económicas de naturaleza internacional celebradas en China, Repositorio Institucional de la Universidad del País Vasco, 2016, Tesis Doctoral disponible en https://addi.ehu.es/browse?type=author&value=Bidaurrazaga+Garc%C3%ADa%2C+Gaizka.

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partes han convenido en la cosa y en el precio». A partir de este momento, nace el contrato sin que sea necesario para ello la entrega de la cosa, el pago del precio o el cumplimiento de ulterior solemnidad. Esto quiere decir que los contratos no han de celebrarse por escrito. Aunque existen excepciones a esta regla, tales como la compraventa de bienes raíces, naves, las ventas forzosas, entre otras75. Las dudas surgen con respecto a la prueba de los contratos civiles. En estos casos, los artículos 1708 y 1709 Cc. excluyen la admisibilidad de la prueba testimonial para acreditar la existencia, modificación o terminación del contrato de compraventa internacional. 19. Por tanto, y después del análisis realizado, se puede sostener que el principio de espiritualidad de los contratos se encuentra plenamente admitido por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, al menos por lo que se refiere a los contratos mercantiles, siendo cierto que en la contratación internacional resulta de vital importancia la celeridad del tráfico, incompatible, a menudo, con la observancia de ciertas formalidades. El consensualismo permite que las operaciones jurídicas sean más simples y rápidas y se identifica con un desarrollo óptimo de la economía de mercado76. Este principio presenta un alcance general en el Derecho comparado, tanto en los sistemas de Civil Law como en los de Common Law, incluso, como se ha expuesto supra, en aquellos que en apariencia no lo hacen por haber realizado la reserva del artículo 96 CV.

IV. La forma en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual 20. Los textos armonizadores objeto de consideración otorgan total prioridad a la voluntad de las partes, de modo que aunque a priori resulte preferible que determinados contratos se celebren con cierta forma, se estima que ello no constituye una justificación suficiente para considerar la ausencia de dicha forma como una causa de nulidad del contrato. Esta opción está seguramente reforzada por la consideración de los textos armonizadores como un conjunto de reglas destinadas a ser empleadas en el comercio internacional, en el que la exigencia de formalidades se considera una carga contraria a la rapidez en la circulación de los bienes. Sin embargo, como es sabido, la forma ha servido tradicionalmente para acreditar la voluntad del contratante de vincularse jurídicamente. Y, aunque el consensualismo sea la tendencia general en todos los ordenamientos jurídicos modernos, estos suelen contener excepciones en supuestos concretos, como en los casos de donaciones o transmisiones de la propiedad sobre bienes inmuebles, como se ha analizado. Por ello, algunos textos al (75)  F. J. Grob Duhalde, «La reserva de Chile a la Convención de Viena...», loc. cit., p. 56. (76) H. Collins, «Formalism and Efficiency: designing European Commercial Contract Law», European Review of Private Law, Kluwer, 2000, pp. 211-235.

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eliminar el requisito de la forma completamente, incluso para el caso de las donaciones de bienes inmuebles (UNIDROIT y PECL) prescinden de un objetivo importante de política jurídica, cual es el de evitar la litigiosidad a que puede llevar la implantación de un consensualismo sin excepciones77. 1. Convenio de Viena de 1980 21. El Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, establece que el contrato de compraventa internacional, no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito (art. 11)78. El fundamento de este precepto radica en asegurar que las partes no se encuentren sometidas a las leyes nacionales relativas a los medios probatorios admisibles para acreditar el contrato de compraventa internacional79, consagrándose de este modo como regla general la libertad de forma en la formación de los contratos80. La jurisprudencia ha interpretado que, en el marco de la Convención, los contratos se pueden celebrar también verbalmente81, incluso, ha sostenido, que no es necesaria la firma de una parte para que un contrato sea válido82. Es importante recalcar, sin embargo, que el principio del consensualismo sólo se aplica a aquellas materias reguladas por la Convención conforme a su artículo 4 (formación y efectos del (77)  En opinión de M. A. Malo Valenzuela, «Requisitos de validez del contrato en el Derecho uniforme», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 708, julio-agosto 2008, pp. 1742-1778, p. 1774, con la que coincidimos. (78)  El principio establecido en el artículo 11 CV tiene un precedente en el artículo 15 de la Ley uniforme sobre la venta internacional de bienes muebles corporales, aprobada en la Conferencia de la Haya de 1 de julio de 1964 y en el artículo 3 de la Ley uniforme sobre la formación de los contratos para la venta internacional de bienes muebles corporales aprobada en la misma Conferencia de la Haya. (79)  En el Caso CLOUT No 414 [Federal District Court, Southern District of New York, Estados Unidos, 8 de agosto de 2000], se falló que «con arreglo a la Convención, la prueba de las conversaciones entre (el vendedor) y (el comprador) acerca de las condiciones de la adquisición [...] permiten determinar que se había llegado a un acuerdo». (80)  Arbitraje Compromex, México, 29 de abril de 1996, publicado en internet bajo http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id= 258&step=FullText, y el caso CLOUT No 176 [Oberster Gerichtshof, Austria, 6 de febrero de 1996]. Véanse a modo de ejemplo, U. Magnus, «General Principles of UN-Sales Law», 1997, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ biblio/magnus.html; F. Ferrari, «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law», Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 24, n.º 2, 1994, pp. 183-228; A. Martínez Cañellas, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Granada, Comares, 2004. (81)  Véanse el caso CLOUT No 222 [Federal Court of Appeals for the Eleventh Circuit, Estados Unidos, 29 de junio de 1998]; el caso CLOUT No 176 [Oberster Gerichtshof, Austria, 6 de febrero de 1996], y el caso CLOUT No 134 [Oberlandesgericht München, Alemania, 8 de marzo de 1995]; para consultar un ejemplo de un caso en el que se declaró válido un contrato verbal, véase el caso CLOUT No 120 [Oberlandesgericht Köln, Alemania, 22 de febrero de 1994], también publicado en internet bajo http://www.jura.uni-freiburg. de/ipr1/cisg/urteile/text/127.htm. (82) Véanse Hof van Beroep Gent, Bélgica, 15 de mayo de 2002, publicado en internet bajo http://www.law.kuleuven.be/ipr/eng/cases/2002-05-15.html y el caso CLOUT No 134 [Oberlandesgericht München, Alemania, 8 de marzo de 1995].

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contrato) y, por tanto, las cuestiones de validez y eficacia corresponderán a la legislación interna aplicable en virtud de las normas del derecho internacional privado83. Por su parte, el artículo 29.1 establece que el contrato podrá modificarse por el simple acuerdo entre las partes sin requerir formalidades para ello84. Ahora bien, si figura en el contrato una cláusula que exija para la modificación o extinción la forma escrita habrá de respetarse (art. 29.2). Es lo que se denomina «cláusula NOM» (Non Oral Modification)85. No se establece ninguna restricción o limitación al poder de las partes. De esta manera, al interpretar de forma conjunta los dos preceptos se infiere que la Convención reconoce el principio de consensualidad, tanto para la formación como para la modificación y extinción del contrato86. Es más, se ha considerado posible la rescisión tácita87, y se ha sostenido que un contrato escrito se puede modificar verbalmente88. La expresión más clara del principio del consensualismo en la Convención la encontramos en el reconocimiento a la validez de los contratos celebrados oralmente o por medio de la conducta adoptada por las partes89. (83)  Por ejemplo, determinar la validez de una cláusula arbitral, tal como afirma F. Ferrari, H. Lechtner y R. Brand, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issue in the U. N. Sales Convention, Londres, Sellier European Law Publishers, 2004, p. 208. (84) A. Cabanillas Sánchez, «Art. 29», La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 234-239, p. 235. Vid. Macromex Srl v Globex International Inc, 23 de octubre de 2007, CISG-online 1645. (85)  Es usual que en los contratos internacionales concluidos por escrito se inserte esta cláusula cuya función es blindar el contrato ante cualquier declaración o acto durante la ejecución y cumplimiento del contrato. Su utilidad es mayor en los contratos de larga duración. Vid. S. Sánchez Lorenzo, «Cláusulas de no modificación oral», Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 236-243, p. 238. (86)  L. P. Comoglio, «Libertá di forma e libertá di prova nella compravendta internazionale di merci», Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, año XLIV, n.º 3, 1990, p. 755-768. (87)  9 Caso CLOUT No 422 [Oberster Gerichtshof, Austria, 29 de junio de 1999], Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 2000, 33. (88)  U. G. Schroeter, «Article 29», en Commentary on the UN Convention on the international sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 841-865, p. 845. Vid. Raw Materials inc v Manfred Forberich GmbH&Co KG, U S District Ct (N D Ill), 6 de julio de 2004, CISG-online 925. (89)  Véase a este respecto el caso CLOUT N.º 120 Oberlandesgericht Köln, Alemania, 22 de febrero de 1994, en el que, aplicando la Convención, la Corte de Apelaciones de Colonia concluyó que un contrato celebrado en virtud de un acuerdo verbal entre un vendedor cuyo establecimiento estaba en Nigeria, y un comprador alemán, era perfectamente válido y la posterior carta de confirmación simplemente probaba su existencia; En este mismo sentido, el caso Oberlandesgericht München de 8 de marzo de 1995, en el que la Corte de apelaciones concluyó que la prueba sobre el envío de las mercaderías por parte del vendedor y su recepción y aceptación por parte del comprador era suficiente para tener por acreditada la existencia de un contrato de compraventa entre las partes. Vid. Compendio de jurisprudencia relativo a la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, disponible en www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/digest2008/article001.pdf, consultada en 3 de noviembre de 2015.

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De igual manera se ha consagrado la libertad en la prueba, admitiéndose también la testimonial. E, incluso aunque el contrato, en uso de la libertad de forma, se hubiera celebrado por escrito, la desaparición de este no será óbice alguno para su prueba90. Como consecuencia de ello, las partes pueden adoptar como medio probatorio del contrato el que a bien tengan (formalidad ad probationem). Esto la Convención desplaza a las normas nacionales que requieran probar que el contrato se ha celebrado por escrito91. Se han aceptado como medios probatorios, entre otros: un fax sin firma, una factura junto con los documentos del transporte de las mercaderías, telegramas y télex, ciertas conductas adoptadas por las partes como es la apertura de una carta de crédito, y prueba testimonial acerca de la existencia del contrato92. La Convención no establece ninguna jerarquía respecto al valor probatorio de los distintos medios de prueba, por lo que corresponderá a los Tribunales que conozcan de la causa, respetando las disposiciones de la Convención, valorar la prueba de acuerdo con las normas del foro93. 22. No obstante, hay dos excepciones a la regla general de libertad de forma. La primera de ellas es la que se establece por medio de la reserva del artículo 96, a la que se ha hecho referencia supra, y, la segunda es la propia autonomía negocial de las partes reconocida en su artículo 6. Por lo que respecta a la reserva del artículo 96, este preceptúa que: «si la legislación de un Estado parte de la Convención exige que los contratos se celebren o prueben por escrito el Estado podrá hacer una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la misma que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado»94. Sólo aquellos Estados cuya legislación exija que todos los contratos de compraventa regidos por la Convención sean celebrados o probados (90) M. Coca Payeras, «Art. 11», La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 148-155, p. 151. (91)  Fercus, S.r.l. vs. Palazzo U.S. District Court for the Southern District of New York; n.º 98 CIV. 7728(NRB), 8 de agosto de 2000, Estados Unidos, clout n.º 414, http://cisgw3. law. pace.edu/cases/000808ul.html; véase Rechtbank van Koophandel Kortrijk, 4 de abril de 2001, Bélgica, http://www.law.kuleuven.be/ipr/eng/cases/2001-04-04.html, y LG Memmingen, 1 de diciembre de 1993, Alemania, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/931201g2.html. (92)  Vid. entre otras, Handelsgericht des Kantons St. Gallen [Tribunal de Comercio], Suiza, 5 de diciembre de 1995; Decisión en Corte de Apelaciones de Helsinki [Finlandia] 26 de octubre de 2000. (93) P. Schlechtriem y M. Schmidt-Kessel, «Article 11», Commentary on the UN Convention on the international sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 447-462, p. 455. (94)  Como ya se expuso esta reserva ha sido formulada por Argentina (1983), Hungría (1983), China (1986), Bielorrusia (1989), Chile (1990), Ucrania (1990), Rusia (1990), Lituania (1995), Letonia (1997), Paraguay (2006) y Armenia (2008) y Vietnam (2015).

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por escrito pueden hacer una declaración bajo el artículo 96 CISG. Una vez que ha sido excluida la Convención por medio de esta reserva, queda por resolver qué legislación resultaría aplicable para regular la forma del contrato de compraventa internacional cuando una de las partes tenga su establecimiento en un Estado que ha realizado dicha reserva. Ni el artículo 12 ni el 96 CISG establecen una respuesta obvia a esta cuestión y por lo que respecta a la jurisprudencia y la doctrina hay dos vertientes diferenciadas. La primera de ellas sostiene que resultarán de aplicación los requisitos de derecho material impuestos por la legislación del Estado que haya realizado una declaración a tal efecto. Si una parte tiene su establecimiento en un Estado que ha formulado una reserva con arreglo al artículo 96, el contrato estará sujeto a requisitos de forma escrita y sólo podrá modificarse por escrito95. Desde una posición finalista este planteamiento puede parecer lógico. El efecto de la reserva debe ser la inaplicación de toda disposición contenida en el CISG en virtud de la cual se permita a las partes la celebración, modificación o extinción del contrato por cualquier medio que no sea el escrito, protegiendo así las normas imperativas de los Estados reservistas en cuanto a la forma que debe revestir dicho contrato. Sin embargo, esto puede suponer una aplicación extensiva del derecho interno del país que ha formulado la reserva96. Por este motivo, la solución jurisprudencial que cuenta con un mayor grado de aceptación actualmente es aquella que establece que el mero hecho de que una parte tenga su establecimiento en un Estado que ha formulado una reserva con arreglo al artículo 96 no significa necesariamente que se apliquen los requisitos de forma internos de dicho Estado97. En virtud de esa lí(95)  Esta posición ha sido adoptada, entre otros, en estos asuntos: Rechtbank van Koophandel Hasselt (Belgium), 2 mayo de 1995 (Vital Berry Marketing v. Dira-Frost), Rechtskundig Weekblad(1995-96), n.º 40, disponible en inglés en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ wais/db/cases2/950502b1.html; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa, 25 Marzo de 1997, Resolución No. 4670/96, disponible en inglés en: http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/970325r1.html: «el artículo 12 establece que un contrato de compraventa debe de ser realizado o modificado por escrito»; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa, 23 Diciembre de 2009, Case No. VAS-16382/09, disponible en inglés en: http://cisgw3.law. pace.edu/cases/091223r1.html; Presidio de la Suprema Corte de la Federación Rusa, 15 abril en 2011, Case No. VAS-2499/11, disponible en: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/110415r1. html; Zhejiang Shaoxing Yongli Printing and Dyeing Co., Ltd v. Microflock Textile Group Corporation, U.S. District Court (S.D. Fla.), 19 mayo de 2008, disponible en inglés en http://cisgw3. law.pace.edu/cases/080519u2.html: «El establecimiento del actor se encuentra en la República Popular de China. La declaración China requiere todos los contratos sean por escrito para que sean obligatorios». Alto Tribunal Arbitral de la Federación de Rusia, Arbitraje, 16 de febrero de 1998, mencionado en internet bajo http://cisgw3.law. pace.edu/cases/980216r1. html. (96)  O. J. Honnold, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980), Edersa, Madrid, 1987, p. 129. (97)  Suprema Corte (Austria), 22 octubre de 2001, disponible en ingles en: http:// www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/011022a3.html: la ley aplicada a la validez formal de un contrato de compraventa Austriaco-Húngaro es la determinada por las normas de conflicto de Austria; Landesgericht Innsbruck, 6 febrero de 2003 (Tantalum powder case): la

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nea jurisprudencial, las normas de Derecho internacional privado del foro determinarán qué requisitos de forma, si es que hay alguno, han de cumplirse: si esas normas conducen a la legislación de un Estado que formuló una reserva con arreglo al artículo 96, entonces los requisitos de forma de dicho Estado tendrán que ser cumplidos; en cambio, si la legislación aplicable es la de un Estado Contratante que no ha formulado ninguna reserva con arreglo al artículo 96, la disposición de la no necesidad de respetar requisitos de forma que se establece en el artículo 11 es aplicable98. Debido a que la determinación del derecho aplicable sobre la validez formal es dejada al Derecho internacional privado del foro respectivo, esto necesariamente significa que el resultado no es internacionalmente uniforme, debido a que la aplicación de las normas de derecho internacional privado no lo son. La segunda excepción a la regla general de libertad de forma consagrada en el CV es la propia autonomía negocial de las partes reconocida en su artículo 6. Cualquier requisito relativo a la forma convenida por las partes tiene prioridad frente al artículo 11. Éstas pueden configurar el contrato como formal, de modo que si no se observara dicha exigencia sería nulo a radice y no surtiría ningún efecto entre las partes. En la práctica, el problema se plantea cuando no se desprende claramente de la voluntad de las partes si el requisito mutuamente acordado es una forma ad substabtiam o no. Para resolver las dudas habrá de estarse a la propia ley aplicada a la validez formal de un contrato de compraventa Chino (Hong Kong)–Austriaco, es la determinada por las normas de conflicto de China; Corte Metropolitana (Hungría), 24 marzo de 1992 (Adamfi Video v. Alkotók Studiósa Kisszövetkezet), disponible en ingles en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/920324h1.html: la ley aplicada a la validez formal de un contrato de compraventa Alemán-Húngaro se determina a través de las normas de conflicto de Hungría; Suprema Corte (Países Bajos), 7 noviembre de 1997 (J.T. Schuermans v. Boomsma Distilleerderij/Wijnkoperij), Nederlands Internationaal Privaatrecht(1998) No. 91, disponible en inglés en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/971107n1. html: la ley aplicada a la validez formal de una contrato de compraventa Ruso-Holandés la determinan las normas de conflicto holandesas; Corte de Distrito de Rotterdam (Países Bajos), 12 julio de 2001 (Hispafruit BV v. Amuyen S. A.), disponible en inglés en: http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/010712n1.html: «el artículo 12 CISG no implica que los requisitos de forma establecidos en el derecho interno del Estado que realizó la declaración como indica el artículo 96 CISG (aquí: Argentina) automáticamente gobierna el contrato de compraventa cuando una de las partes tiene su lugar de negocios en tal Estado. La cuestión acerca si el contrato ha sido válidamente concluido, mientras se consideran los requisitos de forma, debe de ser respondida por la ley que es aplicable de acuerdo con las normas de derecho internacional privado. Esto es también de acuerdo con el artículo 7 CISG». Presidio de la Suprema Corte de Arbitraje de la Federación Rusa, 20 marzo de 2002, Resolución No. 6134/01, disponible en: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/020320r1. htm; Rechtbank Rotterdam, Países Bajos, 12 de julio de 2001, Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2001, No 278. (98)  CISG-AC Opinion No. 15, Reservations under Articles 95 and 96 CISG, Rapporteur: Professor Doctor Ulrich G. Schroeter, University of Mannheim, Germany. Adopted by the CISG Advisory Council following its 18th meeting, in Beijing, China on 21 and 22 October 2013, p. 23.

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conducta de las partes y a las reglas generales de interpretación de los contratos del CV.

2. Principios UNIDROIT, PECL, DCFR, Principios OHADAC, Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y CESL 23. De la misma manera que lo hace el Convenio de Viena, hay otros textos internacionales de armonización del derecho contractual que también consagran en su articulado el principio de libertad de forma. Así, el artículo 1.2 PU, el 2:101 PECL, II-1:106 (1) DCFR, 3.1.2 de los Principios OHADAC, el artículo 5.2 Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y el artículo 6 CESL. El artículo 1.2 PU, aplicable sólo a los contratos mercantiles –a diferencia del Convenio de Viena, del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y de los PECL, cuya pretensión es que resulten aplicables a todo tipo de contratos, ya sean estos civiles o mercantiles–, dispone que: «estos principios no imponen que el contrato sea concluido o probado por escrito. El contrato puede ser probado por cualquier medio de prueba, incluido los testigos». La primera frase del precepto tiene en consideración el hecho de que en algunos ordenamientos jurídicos el cumplimiento de determinados requisitos de forma, afectan a la validez del contrato, mientras que otros únicamente son considerados como elementos de prueba. La segunda frase de este artículo tiene el propósito de precisar que el principio de libertad de forma incluye la admisibilidad de la prueba oral en el proceso judicial99. Una redacción muy parecida, que acoge de modo explícito la libertad de forma se aprecia en el artículo 2:101 PECL: «(1) el contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando: a) las partes tienen intención de vincularse jurídicamente y b) alcanzan un acuerdo suficiente (2) el contrato no necesariamente debe concluirse ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia de forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical». Esta última frase es una reproducción de lo plasmado en los PU. De igual manera, el artículo 3.1.2 de los Principios OHADAC establece que: «los contratos son válidos con independencia de su forma de celebración». Tal como se hace constar en los comentarios al citado precepto, se recoge el principio de libertad de forma, que es consecuente con el principio que hace depender la validez del contrato del mero intercambio de declaración de voluntades a través de la oferta y la aceptación. En consecuencia, el contrato es válido con independencia de la forma de celebración, planteándose su existencia como una mera cuestión de prueba (99)  Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Unidroit, 2010, p. 9.

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de las declaraciones de voluntad100. En el DCFR, aunque haya un precepto específico que consagre el principio de libertad de forma en la contratación [II-1:106 (1)], pueden encontrarse a lo largo del articulado algunas matizaciones a dicho principio101. Así, por ejemplo, las formalidades relacionadas con la firma de representantes de la empresa, apoderados o factores son objeto de regulación extensa en el capítulo 6 del segundo libro; o las llamadas cláusulas de no modificación oral se encontraría reguladas en el artículo 4:105 DCFR, a las que se otorga sólo un valor de presunción del efecto de negar el carácter vinculante a la modificación contractual en caso de no respeto de la formalidad requerida102. Además hay que recordar que el DCFR contiene una novedad muy importante respecto a los PECL: se incorporan de forma sistemática normas destinadas a proteger al consumidor europeo como parte débil de la contratación. Esto afecta a la libertad de forma, por ejemplo, en la incorporación del Derecho a la información (artículo 3:102)103. Más vacilante resulta la redacción del artículo 5.2 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, al establecer que: «no es necesaria una forma particular más que en los casos y a los fines indicados en las reglas del presente Código», remitiéndose, de esta manera a la regulación de la forma que realiza en el Título IV104. El artículo 6 CESL también recoge el principio general de libertad de forma al señalar que, para que un contrato, declaración o cualquier otro acto sean válidos y desplieguen todos sus efectos, no han debido concluirse ni probarse observando ninguna formalidad. Con la expresión any other act se quiere dar cabida a cualquier documento a través del que se pueda proporcionar información a la otra parte105. 24. No obstante, en todos los textos internacionales el principio de libertad de forma puede exceptuarse como consecuencia, en primer lugar, (100) Disponible en http://www.ohadac.com/textes/2/anteproyecto-de-los-principios-ohadac-sobre-los-contratos-comerciales-internacionales.html?lang=es. (101) N. Jansen y R. Zimmermann, «A European Civil Code in all but name: discussing the nature and purposes of the Draft Common Frame of Reference», The Cambridge Law Journal, n.º 69, 2010, pp. 98-112. (102) J. Gràcia i Casmitjana, «Cláusulas de formalización del contrato», Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis (S. Sánchez Lorenzo coord.), Atelier, Barcelona, 2012, pp. 64-73, p. 72. (103) F. Oliva Blázquez, «El Anteproyecto de Código Mercantil en el contexto del proceso internacional de unificación del Derecho privado de los contratos», Revista de Derecho Civil, l. I, n.º 3, julio-septiembre, 2014, pp. 37-66, p. 51. (104) G. García Cantero, «¿Es aplicable en España el Proyecto de Pavía? (En torno a la noción de contrato europeo)», Anuario de Derecho Civil, T. LVII, fasc. I, enero-marzo, 2004, pp. 52-94, pp. 85 y 86. (105)  Así lo afirma A. Giménez Costa, «Principios generales, criterios de interpretación y reglas de aplicación», El derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de los contratos, Atelier, Barcelona, 2015, pp. 75-107, p. 81. Algunos autores han puesto de relieve la innecesariedad de este artículo, al considerar que se trata de un principio que resulta evidente, al tratarse de una concreción del principio general de libertad contractual del artículo 1 CESL (H. Schulte-Nölke, CESL Commentary, Baden-Baden, CH Beck/Hart,2012, p. 103).

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de las normas que resulten aplicables con carácter imperativo sin que las partes puedan restringir o excluir su aplicación. En segundo lugar, como consecuencia de la autonomía negocial. Por lo que respecta, en primer lugar, a la posibilidad de que la ley aplicable pueda derogar el principio de libertad de forma, el artículo 1.4 PU declara que: «estos principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables según las reglas pertinentes del Derecho internacional privado». Tanto el Derecho nacional, como los tratados internacionales, pueden imponer requisitos esenciales de forma, bien sea al contrato en su conjunto, bien a sus cláusulas individualmente consideradas106. Igual sucede con los Principios OHADAC. En virtud de lo dispuesto en el punto III de su Preámbulo, las formalidades imperativas desde el punto de vista internacional, habrán de ser tenidas en cuenta. Así, la ley del lugar de situación del inmueble o la ley del lugar de constitución de la sociedad podrán ser aplicadas en la medida en que afecten a contratos sobre inmuebles o sociedades constituidas en su territorio. Tampoco cabe descartar que, dada la naturaleza de la elección de los Principios OHADAC, un tribunal estatal decida limitar el efecto del principio de libertad de forma establecido en los Principios cuando la ley estatal aplicable al contrato exija una formalidad con carácter imperativo. Esta posibilidad es mayor cuanto mayor sea la conexión del contrato con dicha ley estatal, en particular cuando resultaría aplicable en defecto de elección. En el CESL es el propio artículo 6 el que establece que la regla general de libertad de forma se aplicará salvo disposición en contrario. A diferencia del DCFR donde las excepciones se derivan de otros preceptos, como hemos analizado. Por lo que se refiere a la segunda de las excepciones, las partes pueden imponer en la contratación los requisitos formales que crean convenientes a los efectos de la celebración del contrato, su modificación o su extinción107. En este sentido el artículo 2.1.13 PU expresamente habilita a las partes a condicionar la perfección del contrato al cumplimiento de una forma particular. La redacción del precepto puede suscitar problemas interpretativos (cuando una de las partes insiste en que el contrato no se considerará perfeccionado hasta lograr...una forma en particular...). El uso del verbo insistir plantea la duda de si se requiere que en más de una ocasión la parte emita su declaración de voluntad de condicionar a la perfección del contrato al cumplimiento de este requisito de forma108. Además, la autonomía de las partes se extiende a la posibilidad de introducir en el contrato una cláusula de no modificación oral (art. 2.1.18 (106) S. Sánchez Lorenzo, «La función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del derecho privado material», Pacis Artes (Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos), Madrid, Iprolex, 2005, pp. 1.765-1.786, p. 1773. (107)  Véase M. A. Pendon Meléndez, «Disposiciones generales», Comentarios a los principios UNIDROIT para los contratos de comercio internacional, Madrid, Aranzadi, 2003, pp. 55-105. (108) J. Gràcia i Casmitjana, «Cláusulas de formalización del...», loc. cit., p. 72.

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PU)109 y con algunas reservas en los PECl (art. 2:106) y el DCFR (art. 4:105). V. Conclusiones 25. El consensualismo, máximo exponente de la libertad individual, ha sido calificado como una de las grandes conquistas del Derecho moderno, llegando a ser considerado como axioma del Derecho contractual, tanto en los sistemas de Civil Law como en los de Common Law. No obstante, a pesar de las múltiples ventajas que implica este principio, también presenta algunos inconvenientes, lo que ha propiciado que todos los sistemas contemplen excepciones cuya intensidad varía de unos a otros. De los ordenamientos jurídicos analizados podemos concluir que todos ellos exigen la forma ad solemnitatem para la donación (Alemania, Italia, España e, incluso, el Reino Unido en el que la promesa gratuita ha de hacerse a través de un deed.). También es muy común exigir la forma escrita o incluso la escritura pública para los contratos constitutivos, traslativos o modificativos de derechos reales sobre bienes inmuebles (art. 1.350 Cc italiano, art. 1.279 Cc español), alquileres de más de un año (§ 550 BGB), obligaciones cambiarias (secs. 3 y 17 de la Bill of Exchange Act de 1882, Reino Unido), contratos de garantía o seguro (§ 766 BGB y Bill of Sale Act 1878), compraventa de inmuebles... A pesar de las similitudes, se pueden encontrar diferencias en el tipo y la función que cumple la forma cuando es requerida, y si ello afecta a la validez, eficacia o prueba del contrato. Esta cuestión influye decisivamente en la determinación de la sanción que se debe imponer. Por eso no se puede generalizar, y habrá que estar a lo que se prescribe en cada ordenamiento jurídico para sancionar el incumplimiento de una determinada formalidad cuando esta es requerida. Lo que sí resulta común es el reconocimiento de dos tipos de invalidez de los contratos (la nulidad y la anulabilidad). Por ejemplo, en el derecho español (nulidad y anulabilidad), alemán (Nightigkeit y Anfechtbarkeit) o italiano (nullità y annullabilità). Con más matices, la doctrina moderna francesa distingue entre nullité absolue y relative. También contemplan este principio todos los textos internacionales de armonización del Derecho contractual en los que el consensualismo es la tendencia general (art. 11 CV, art. 2.1.1 principios UNIDORIT, art. 3.1.2 principios OHADAC, art. 5.2 Anteproyecto del Código Europeo de Contratos, art. 1:106 DCFR y art. 2:101 PECL). Quizás sea criticable el hecho de que algunos de ellos hayan eliminado el requisito de forma completamente, sin (109)  Precepto directamente inspirado en el art. 29.2 del Convenio de Viena como ya analizamos El artículo 2.1.18 PU establece que: «un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obstante, una parte quedará vinculada por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente en función de tales actos».

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contemplar ningún tipo de excepción (principios UNIDORIT y PECL), incluso para el caso de las donaciones de bienes inmuebles, prescindiendo de un objetivo importante de política jurídica que es el de evitar la litigiosidad a que puede llevar la implantación de un consensualismo sin excepciones. Por tanto, en los sistemas de Common Law, como en los de Civil Law y en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual el principio de libertad de forma es la regla general. No obstante, hay algunos países –la mayoría con tradición histórica de economía intervenida– en los que a priori la libertad de forma no rige para los contratos internacionales, y son, precisamente, aquellos que han hecho la reserva al artículo 96 del Convenio de Viena de 1980. Teóricamente, los Estados que todavía tienen activa dicha reserva, deben de exigir que los contratos se celebren o prueben por escrito. Sin embargo, una vez analizadas las legislaciones de varios de estos países podemos constatar que esto no es así, bien porque nunca han exigido tales formalismos, como es el caso de Chile, o bien porque las recientes modificaciones en su legislación han revertido la rigidez inicial de sus ordenamientos jurídicos (Rusia en noviembre del 2013, Argentina en octubre de 2014 y República Popular China, en marzo de 1999). No obstante, esta aparente homogeneización está empezando a quebrarse en un sector muy concreto: el Derecho de consumo. Las virtudes del principio consensualista se han revelado insuficientes en un contexto en el que con frecuencia las partes contratantes no se sitúan a un mismo nivel, prevaleciendo una sobre otra por razones de supremacía económica, exceso de demanda, falta de competencia efectiva, etc., de modo que la forma asume una serie de funciones que van más allá de ser un mero cauce preestablecido de expresión de la voluntad. Se ha producido un renacimiento del formalismo, sobre todo por lo que respecta a la obligación de información. Y es que, haciendo nuestras las palabras de R. Zimmerman, un ordenamiento jurídico equilibrado exige una coincidentia oppositorum entre el principio de equidad, que reclama la libertad de forma, y el principio de seguridad jurídica, que exige la forma110.

Bibliografía M. Albadalejo García, Derecho Civil I (Introducción y parte general), 17.ª ed., Edisofer, Madrid, 2006. G. Angran, A Talk on Contract Law of the People’s Republic of China, pp. 1-5, Law Press, 1999. J. Arias Ramos y J. A. Arias Bonet, Derecho romano, 18.º ed., 3.ª reimp., Madrid, 1991. E. Arroyo Amayuelas, «¿Qué es forma en el derecho contractual comunitario de consumo?», ADC, tomo LXI, 2008, pp. 519-542. J. Bart, Histoire du droit privé, 2.ª ed., Paris, Montchrestien, 2009. S. Becqué-Ickowicz, Le paralelisme des formes en droit privé, Paris, éd. Panthéon Assas, 2004, pp. 59-60. R. Bercovitz Rodrí(110) R. Zimmerman, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 88.

960

17.  La forma del contrato

guez-Cano, «Introducción al Derecho de contratos», Tratado de contratos, Tomo I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 107-140. E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, trad. de A. Martín Pérez, Comares, Granada, 2000. N. Bhadbhade, Contract Law in India, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012. G. Bidaurrazaga García, Impulso de la legislación contractual de la República Popular China sobre las transacciones e inversiones económicas de naturaleza internacional celebradas en China, Repositorio Institucional de la Universidad del País Vasco, 2016, Tesis Doctoral disponible en https://addi.ehu. es/browse?type=author&value=Bidaurrazaga+Garc%C3%ADa%2C+Gaizka.V. Bortkevicha, V. Barbolin y M. Kizenkova, «Changes to the Russian Civil Code: What´s New in the Regulation of Obligations?», Clifford Chance, 2014, pp. 1-8. P. Brasseur, «Les sanctions attachées au non-respect du formalisme», Le processus de formation du contrat, L.G.D.J, París, 2002, pp. 605625. A. Cabanillas Sánchez, «Art. 29», La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 234-239, p. 235. Vid. Macromex Srl v Globex International Inc, 23 de octubre de 2007, CISG-online 1645. C. Carnelutti, Sistema del Diritto procesuale civile, T.II, Padova, 1.938. J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawer, Hart Publishing, Portland, 2007. A. Cavallé Cruz, «Contenido e interpretación de los contratos», Instituciones de Derecho privado, T. III, vol. 2.º, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 17282. E. Clark, L. Griggs, G. Cho y A. Hoyle, Contract Law in Australia, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2013. M. Coca Payeras, «Art. 11», La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Civitas, 1998, pp. 148-155. H. Collins, «Formalism and Efficiency: designing European Commercial Contract Law», European Review of Private Law, Kluwer, 2000. G. Couturier, «Les finalités et les sanctions du formalisme», Rép. Defrénois, n.º 15/16, 2000, pp. 880-890. L. P. Comoglio, «Libertá di forma e libertá di prova nella compravendta internazionale di merci», Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, año XLIV, núm. 3, 1990, p. 755768. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1985. R.De Rosa, L'analisi funzionale della forma, Giuffrè Editore, Milán, 2011. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, octava ed., Tecnos, Madrid, 1999. B. Fauvarque-Cosson, Collection Droit privé comparé et européen, Volume 2, 2003. F. Ferrari, «Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law», Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 24, núm. 2, 1994, pp. 183-228. F. Ferrari, H. Lechtner y R. Brand, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issue in the U. N. Sales Convention (Londres, Sellier European Law Publishers, 2004). R. Fiori, «The Roman Conception on Contract», Obligations in Roman Law. Past, Present, and Future, Univ. Michigan Press, 2013. S. Fortich, «Solus consensus obligat: principio general para el derecho privado de los contratos», Revista de Derecho Privado, n.º 23, julio-diciembre de 2012, pp. 179-195. G. García Cantero, «¿Es aplicable en España el Proyecto de Pavía? (En torno a la noción de contrato europeo)», Anuario de Derecho Civil, T. LVII, fasc. I, enero-marzo, 2004, pp. 52-94. I. Garrote Fernández-Díez, «Forma y documentación del contrato», Tratado de contratos,

Bibliografía

961

Tomo I, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, pp. 841-896. A. Giménez Costa, «Principios generales, criterios de interpretación y reglas de aplicación», El derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de los contratos, Atelier, Barcelona, 2015, pp. 75-107. J. Gràcia i Casmitjana, «Cláusulas de formalización del contrato», Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis (S. Sánchez Lorenzo coord.), Atelier, Barcelona, 2012, pp. 64-73. J. Grob Duhalde, «La reserva de Chile a la Convención de Viena de 1980», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011, pp. 37-67. D. Guglieri Sierra, «La forma en los negocios jurídicos. Su valor», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, 1988, Tomo VI, pp. 253-280. M. Heras Hernández, «La forma de los contratos: el neoformalismo en el derecho de consumo», Revista de Derecho Privado, n.º 5-6/2005, Mayo-Junio 2005, pp. 27-50. C. Herresthal, «10 Years after the Reform of the Law of Obligations in Germany. The Position of the Law of Obligations in German Law», The Law of Obligations in Europe. A new Wave of Codifications, SELP, Munich, 2013, pp. 173-200. O. J. Honnold, Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980), Edersa, Madrid, 1987. G. Izquierdo Grau, «Los deberes de información precontractual tras la reforma del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios», Revista del OCCA, núm. 1, julio-diciembre 2014, pp. 1-20. N. Jansen y R. Zimmermann, «A European Civil Code in all but name: discussing the nature and purposes of the Draft Common Frame of Reference», The Cambridge Law Journal, n.º 69, 2010, pp. 98-112. H. Jaquemin, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Larcier, 2010. G. Klass, Contract Law in the United States, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2012. A. N. Kucher, «Entry into Law of Bundle of Amendments to Russian Civil Code. Section on Private International Law», Debevoise & Plimpton, octubre 2013, p. 1-10. X. Lagarde, «Observations critiques sur la renaissance du formalisme», J.C.P., La Semaine Juridique, I 170, 1999, pp. 1767-1775. L. López de la Cruz, «Del consensualismo al formalismo contractual. Una reflexión sobre la forma de los contratos en derecho francés», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 29, 2012, pp. 279-302. U. Magnus, «General Principles of UN-Sales Law», 1997, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/magnus.html. M. A. Malo Valenzuela, «Requisitos de validez del contrato en el Derecho uniforme», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 708, julio-agosto 2008, pp. 1742-1778. P. Mankowski, «Information and Formal Requirements in EC Private Law», European Review of Private Law, núm. 6, 2005, pp. 779-788. A. Martínez Cañellas, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Granada, Comares, 2004. E. Mckendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2012, pp. 255-268. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Hart Publishing, Oregón, 2006. G. Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition, Springer, Nueva Zelanda, 2015. B. Nuytten y L. Lesage, «Formation des contrats: regards sur les notions de

962

17.  La forma del contrato

consensualisme et de formalisme», Repertoire Defrenois, n.º 8, 1998. F. Oliva Blázquez, «El Anteproyecto de Código Mercantil en el contexto del proceso internacional de unificación del Derecho privado de los contratos», Revista de Derecho Civil, l. I, núm. 3, julio-septiembre, 2014, pp. 37-66. S. Pagliantini, «Artículo 1350 Cc», Commentario del Codice Civile, (Dei contratti in generale), Vol. 2, UTET Giuridica, 2011, pp. 5-127. E. Peel, Treitel on The Law of Contract, Londres, Sweet&Maxwell, 2007, pp. 191-207. M. A. Pendon Meléndez, «Disposiciones generales», Comentarios a los principios UNIDROIT para los contratos de comercio internacional, Madrid, Aranzadi, 2003, pp. 55-105. F. Pertiñez Vílchez, «La nulidad de los contratos», Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional,(coord. S. Sánchez Lorenzo), Navarra, Civitas, 2013, pp. 549-590. M. Pieck, «A Study of the Significant Aspects of German Contract Law», Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 3: Iss. 1, 1996, Disponible en: http://digitalcommons.law.ggu.edu/annlsurvey/vol3/iss1/7. M. I Poveda Bernal, Relajación formal de la donación, Madrid, Dykinson, 2004. R. M.ª Roca Sastre, Estudios de derecho privado, T. I, Aranzadi, Madrid, 1948. V. Roppo, Trattato del contratto. Formazione. Vol. I, Milán, Giuffrè Ed., 2006, en especial, pp. 484-492. S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013. Id., «La función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del derecho privado material», Pacis Artes (Obra homenaje al profesor J. D. González Campos), Madrid, Iprolex, 2005, pp. 1.765-1.786. Id., «Cláusulas de no modificación oral», Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 236-243. A. Santoro-Passarelli, «Atto o forma del negozio giuridico». La forma degli atti nel diritto privato. Studi in onore di M. Giorgianni, Napoles, 1.988, pp. 727-752. A. Santoro-F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8.ª ed., Paris, Dalloz, 2002. M. J. Santos Morón, La forma de los contratos en el Código Civil, Ed. Universidad Carlos III y B.O.E, Madrid, 1996. J. Shi, La codification du droit civil chinois au regard de l´experience française, París, LGDJ, 2003. P. Schlechtriem y M. Schmidt-Kessel, «Article 11», Commentary on the UN Convention on the international sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 447-462. U. G. Schroeter, «Article 29», Commentary on the UN Convention on the international sale of goods, Oxford, New York, 2011, pp. 841-865. H. Schulte-Nölke, CESL Commentary, Baden-Baden, CH Beck/Hart, 2012. A.W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract, Oxford University Press, 1975. C. G. Vallespinos y L. J. Martini, «Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, núm. 123, febrero 2015. A. Von Meheren, «Formal Requirements», International Encyclopedia of Comparative Law, VII-10, Tübingen, Moh, 1999, 1-140. A. Von Tuhr, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Leipzig, 1910, p. 135. O. Vorobieva, Private International Law in Russia, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2015, pp. 85-89. H. P. Westermann, «El Derecho de compraventa alemán bajo la influencia de la regulación europea en materia de defensa del consumidor», Estudios sobre el contrato de compraventa. Análisis de la transposición de la Directiva 2011/83/UE en los ordenamientos español y alemán,

Bibliografía

963

Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 27-48. S. Whittaker, Chitty on Contracts, vol. I, Sweet & Maxwell, gen. ed. H. G. Beale, 2011.M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart, 2014. R. Zimmerman, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1996.

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18 La nulidad de los contratos Francisco Pertiñez Vílchez Profesor Titular de Derecho civil de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Las distintas clases de invalidez. 1. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad. 2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológicas. A. La inexistencia. B. Contratos imperfectos o en situación de pendencia. C. Ineficacia relativa o inoponibilidad del contrato a un tercero. D. La rescisión. 3. La calificación del contrato como nulo o anulable. II. La nulidad de pleno derecho. 1. Tendencia hacia la flexibilización del régimen jurídico. 2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho. A. La no necesidad de resolución judicial que constituya la nulidad. B. Legitimación amplia. C. La apreciabilidad de oficio. D. La prescripción. E. La imposibilidad de confirmación. F. La conversión. 3. La nulidad parcial. III. La anulabilidad. 1. El ejercicio de la opción de anular. 2. Efectos de la anulación del contrato. 3. La confirmación del contrato anulable. IV. La restitución de las prestaciones. Bibliografía.

I. Las distintas clases de invalidez 1. Nulidad de pleno derecho y anulabilidad 1. Es común en los distintos ordenamientos jurídicos europeos el reconocimiento de dos tipos distintos de invalidez de los contratos. Por un lado, la nulidad de pleno derecho o ipso iure, indisponible para las partes, y por otra parte, la anulabilidad o impugnabilidad, entendida como la atribución en exclusiva a una de las dos partes de la posibilidad de optar en un lapso de tiempo dado por la anulación de un contrato, que de otra forma permanece plenamente válido. Estos dos conceptos son reconocidos con distinta terminología por ejemplo en el derecho español (nulidad y anulabilidad), alemán (Nightigkeit y Anfechtbarkeit) italiano (nullità y annullabilità) o portugués (nulidade y anulabilidade). En el derecho inglés se distingue entre contrato nulo (void) y anulable (voidable) y en relación a este último se hace referencia a la potestad de anular (power of avoidance). En dere-

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cho francés, el actual art. 1.179 del Code Civil, tras la reforma introducida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, acoge la distinción asumida desde antaño por la doctrina francesa entre nullité absolue, como sanción propia de la contravención de las normas que protegen un interés general y nullité relative, como consecuencia propia de la violación de una norma cuyo objeto sea la salvaguarda de un interés particular y que, en consecuencia, sólo puede ser demandada por la parte a la que la norma trata de proteger (art. 1.191 Code Civil). Sin embargo, la manera en la que esta concepción, llamada dual o bipartita de la invalidez, se ha ido configurando en cada uno de los ordenamientos ha sido muy dispar, siendo en algunos casos el resultado de una construcción doctrinal y jurisprudencial (caso español y francés, hasta su acogida en el referido art. 1.179 del Code Civil) y habiendo sido en otros casos estas dos categorías expresamente asumidas por los textos legales (caso alemán, italiano o portugués). Un caso singular es la regulación del Código suizo de las obligaciones, que sólo conoce como causa de invalidez la nulidad y prevé como consecuencia de los contratos celebrados con vicio del consentimiento simplemente la no obligatoriedad para quien sufrió el vicio (arts. 23 a 31 del Código suizo de las obligaciones de 1911). 2. El origen de la distinción entre nulidad y anulabilidad se remonta a la doctrina francesa de la segunda mitad del siglo XIX, la denominada doctrina clásica de la nulidad. En realidad, el Code napoleónico no contenía un sistema cerrado de la invalidez, por el contrario, sólo acogía de forma casuística un ramillete de supuestos de imperfección del contrato, sujetos a una profusa variedad de tratamientos, sin pretender ordenarlos en categorías conceptuales. Así, por ejemplo, señalaba el Code (nos estamos refiriendo ahora, al Code Civil en su redacción original, anterior por lo tanto a la reforma introducida en materia de obligaciones y contratos por la ya referida l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016) que el acuerdo contraído por error, vicio o dolo, no era nulo de pleno derecho, sino que daba lugar solamente a una acción de nulidad (art. 1.117) cuyo plazo de duración era el de cinco años, previsto para la acción de nulidad con carácter general por el 1.304. En otro lugar, se hacía referencia a contratos que no podrán tener ningún efecto, como son los contratos sin causa, con causa falsa o ilícita (art. 1.131), lo que al menos apuntaba a un tipo de invalidez de pleno derecho. Sin embargo, todavía se estaba en la mentalidad del legislador napoleónico lejos de organizar el sistema entero de la invalidez en torno a dos categorías, nulidad e impugnabilidad o anulabilidad, con un régimen jurídico propio, en las que se vayan incardinando los distintos vicios o deficiencias del contrato. La distinción de supuestos en el Code, si acaso, parecía estar centrada en un par de conceptos distintos, no muy bien perfilados, que en ocasiones se superponen, el de nulidad y el de rescisión. La rigidez de la concepción hasta entonces imperante de la nulidad en el derecho francés, en virtud de la cual no existían más causas de nulidad que las expresamente contempladas en la ley (pas de nullité sans texte), hizo

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que en la segunda mitad del s. XIX, doctrinalmente se creara el concepto de inexistencia –auténtico germen de la nulidad de pleno derecho– para privar de validez a negocios jurídicos que aun no siendo contrarios a una norma imperativa, no pudieran tenerse por válidos por contravenir alguno de los requisitos esenciales exigidos para dicho negocio1. Esta forma de invalidez por inexistencia del contrato se articuló inicialmente en torno a la ausencia total de alguna de las condiciones esenciales para la existencia del contrato del art. 1.108 (consentimiento, capacidad, objeto cierto y causa lícita) y se le atribuyeron una serie de predicados que son, desde un punto de vista lógico, perfectamente coherentes con la condición de contrato inexistente: la inexistencia no necesita ser constituida por un juez, puede apreciarse de oficio o a instancias de cualquiera; lo que no existe no puede por el transcurso del tiempo convertirse en existente; lo que no existe no puede ser sanado ni confirmado por un acto posterior2. En definitiva el contrato inexistente es la «nada jurídica» (un néant juridique). Junto al contrato inexistente, se perfila el concepto de contrato nulo. La nulidad, por el contrario, necesita ser constituida por sentencia judicial, es prescriptible a los cinco años (art. 1.304) y confirmable, si bien todavía en un primer momento, por algunos autores se distingue entre una nulidad absoluta, instituida por razones de interés público, que se puede hacer valer por cualquier persona que acredite un interés en el pronunciamiento de nulidad y una nulidad relativa –embrión de la anulabilidad, tal y como hoy es concebida– que solamente puede hacerse valer por la parte del contrato en cuyo interés se ha estatuido3. Con el transcurso del tiempo, sin embargo, las posiciones doctrinales se van polarizando, en torno a las categorías de la inexistencia y de la nulidad relativa, siendo fagocitada por la inexistencia la categoría intermedia de la nulidad absoluta, al asimilarse los supuestos de nulidad por contravención de norma imperativa de interés público a los supuestos de inexistencia por ausencia de condiciones esenciales del contrato, en concreto de una causa lícita (art. 1.131) o de objeto (art. 1.128)4. Distinguida conceptualmente la inexistencia de la nulidad, el problema, que no es menor, consiste en delimitar cuáles son las (1)  La introducción del concepto de «inexistencia» es atribuida a Z. Von Lighental, Corso di diritto civile francese, vol. I (edición original en francés de 1854, traducida al italiano por Massè e Vergè), Napolés, 1862, p. 150. En un principio la idea de inexistence se concibe para evitar que graves anomalías del matrimonio, no expresamente contempladas por el legislador francés –como era en la mentalidad de la época el matrimonio entre personas del mismo sexo– consintieran la validez del mismo, pero el concepto da un salto del ámbito matrimonial al contractual. (2)  Caracteres que ya aparecen perfectamente explicados como atributos de la inexistencia en las obras de F. Laurent, Principes du droit français, t. 15, Bruselas, 1876, p. 510 y C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles, t. 1, París, 1868, p. 78. (3) P. Aubry e Rau, P. Course du droit civil français, t. I, 5ª éd., París, 1897, p. 184 y F. Laurent, op. cit., p. 107. (4)  Ilustra este proceso, M. Cunym, La validité du contrat suivant le droit strict ou l'équité: étude historique et comparée des nullités contractuelles, LGDJ, París, 2002, pp. 25 y 26.

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condiciones de existencia y cuales las condiciones de validez el contrato. De acuerdo con una concepción orgánica del contrato, se considera por la doctrina clásica francesa que los casos más graves, los de ausencia de algún elemento esencial dan lugar a la inexistencia, mientras que los menos graves, los vicios de algún elemento esencial, sólo determinan la nulidad; una suerte de enfermedad del negocio que puede ser sanada mediante la confirmación. 3. El BGB alemán, deudor en este punto de la racionalidad sistemática de la pandectística, ya contempla como dos categorías diversas de la invalidez la nulidad del pleno derecho (Nichtigkeit) y la impugnabilidad o atacabilidad (Anfechtbarkeit)5. No se definen ambos conceptos, aunque ambos son perfectamente reconocibles por la doctrina. Así, se dice que el negocio jurídico nulo no produce ningún efecto6, o de manera más matizada, no produce los efectos que se persiguen por las partes con el contrato, puesto que puede llegar a producir otros efectos jurídicos indirectos, único punto este en el que se separa la doctrina alemana de la teoría clásica de la inexistencia francesa, para la que el acto inexistente es simplemente la nada jurídica7. Por lo demás, se insiste por la doctrina alemana dominante que esta forma más radical de invalidez opera de pleno derecho y le son predicables el resto de caracteres propios del régimen de la inexistencia, perfilados por la doctrina clásica francesa: no es precisa una acción específica encaminada a producir la nulidad, puede hacerse valer por todos los interesados, es apreciable de oficio, imprescriptible y no admite confirmación8. Por su parte, se entiende que un negocio jurídico simplemente anulable produce en principio todos sus efectos, si bien de una manera provisional, al poder ser anulado con efectos retroactivos por una simple declaración de voluntad –que no necesariamente una sentencia judicial– emitida por la parte a favor de la cual se ha estatuido la anulabilidad9. El derecho a (5)  F. K. Von Savigny [Sistema de derecho romano actual, T. III (traducido por Mecía y Poley), Madrid, 1878-1879, p. 345] ya distinguía entre acto nulo que no existe jurídicamente y no hay necesidad de impugnarlo y acto vulnerable, cuya nulidad depende de la voluntad de la persona interesada. (6)  Según L. Ennecerus [L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, Derecho Civil, T.1. Vol. II, Parte General (Traducción B. Pérez González y J. Alguer), Bosch, Barcelona, 1934, p. 356] «el negocio jurídico nulo, puesto que no existe jurídicamente, no surte efecto ni a favor ni en contra de nadie». (7)  La nulidad no supone puramente la inexistencia, el negocio nulo puede tener como consecuencia determinados efectos, si bien no es capaz de producir los efectos que se persiguen: Vid. H. Lehmann, Tratado de Derecho Civil, Vol. I, Parte General (Traducción de J. M.ª Navas), Ed. Revista Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 246 y 247; igualmente, W. Flume,, El negocio jurídico (Traducción de J. M.ª Miquel González y E. Gómez Calle), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 643. (8) L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, op. cit., p. 356; H. Lehmann, Tratado de Derecho Civil, p. 248, Von Thur, Derecho Civil, V. II. Los hechos jurídicos (Traducido por T. Ravá), Buenos Aires, 1947, pp. 311. (9) L. Ennecerus, T. Kipp, M. Wolff, op. cit., p. 369, la define como «una nulidad pendiente de la voluntad del titular del derecho de impugnación, unida a la admisión de

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la impugnación del contrato por la parte legitimada para ello está limitado en el tiempo, si bien los plazos varían según los casos –sin demora, en caso de error de voluntad o en la declaración (§ 121) o en el plazo de un año, en caso de dolo o intimidación (§ 124)– no es apreciable de oficio y es renunciable mediante confirmación (§ 141). Aunque el BGB consagre las dos categorías de la invalidez y los caracteres de cada una de ellas sean perfectamente reconocibles y definidos por la doctrina, no establece en abstracto los criterios de asignación de cada irregularidad negocial a cada una de estas dos categorías10. 4. Sin lugar a dudas, la construcción más acabada de la concepción dual o bipartita de la invalidez de los contratos es la que ofrece el Codice Civile italiano de 1942. El régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho esta perfectamente delimitado en sus caracteres, previamente asumidos por la doctrina clásica francesa y la pandectística alemana, de legitimación amplia y apreciación de oficio (art. 1.421), imprescriptibilidad de la acción, meramente declarativa (art. 1.422) e imposibilidad de confirmación (art. 1.423), aunque quepa conversión en un contrato diverso (art. 1.424). Del mismo modo, se define la disciplina de la acción de anulabilidad, que a diferencia de cuanto ocurre en derecho alemán necesita hacerse valer por una acción judicial y no por una mera declaración de voluntad, precisándose que la legitimación se reserva a la parte en cuyo interés se ha establecido (art. 1.441), en un plazo de cinco años (art. 1.442) y que cabe la confirmación tácita (art. 1.444). Además, se efectúa una adscripción clara de las distintas irregularidades negociales, ya sea al régimen de la nulidad, que con una clara vocación expansiva se configura como el régimen general de invalidez (art. 1.418). Ya al de la anulabilidad, que deviene en una categoría residual para los casos en los que expresamente sea así previsto por el legislador: incapacidad legal o natural (art. 1.425 y 428), error, violencia, dolo (art. 1.427) y error obstativo (art. 1.443). Con la sistematización del Codice Civile, la doctrina dual de la invalidez ha llegado a su apogeo: las dos categorías, su régimen jurídico y la adscripción de las distintas irregularidades contractuales a una u otra modalidad están plasmadas en un sistema normativo, al menos, aparentemente, sin fisuras y acabado. 5. De acuerdo con cuanto llevamos dicho, la construcción del régimen dual o bipartito de la invalidez es un fenómeno transnacional o paneuropeo, plagado de imbricaciones y sinergias entre los distintos ordenamienuna validez provisional». De manera explícita H. Lehmann (Tratado de Derecho civil, op. cit., p. 252) señala que debe ponerse el acento del negocio impugnable no en la posibilidad de enervar el negocio, sino en su validez provisional y análogamente, A. Von Thur, define el negocio anulable como un negocio que produce todos los efectos del contrato válido (Derecho civil, op. cit., p. 329). (10) M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997, pp. 50 y 51) en su descripción del sistema alemán de la invalidez señala que la nulidad o la impugnabilidad son mecanismos técnicos puestos al servicio del legislador que decide utilizarlos, caso por caso, al aludir a cada una de las irregularidades negociales, sin la servidumbre de un criterio general.

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tos europeos o, al menos, se puede explicar doctrinalmente como un relato histórico continuo, construido en sucesivas etapas, en cada una de las cuales es protagonista una distinta tradición jurídica nacional, ya sea doctrinal o legalmente11. La doctrina clásica francesa, sobre un cuerpo legal impreciso y asistemático construye ambas categorías, que son en un proceso ulterior acogidas, racionalizadas y sistematizadas en textos positivos (BGB y Codice Civile), que a su vez, las devuelven con más vigor y las extienden a otros ordenamientos jurídicos, ya sea doctrinalmente (caso español) o por vía legal (como en el caso portugués, holandés y paradójicamente, en el caso francés, con la definitiva acogida legal de la distinción entre nulidad absoluta y relativa en el actual art. 1.179 Code Civil). Lógicamente, existen en los distintos ordenamientos diferencias en diversos aspectos del régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad o impugnabilidad, en las consecuencias de la declaración de la invalidez de un contrato y sobre todo en la adscripción de los distintos vicios o irregularidades negociales a una u otra categoría. Sin embargo, en el ámbito de la invalidez de los contratos, los juristas europeos manejan los mismos conceptos y en cualquiera de los ordenamientos, el problema de la invalidez de un contrato queda reducido a una misma cuestión: la asignación de la irregularidad que se trate a una u otra categoría y a partir de ahí, la aplicación en bloque del régimen jurídico de esa categoría de invalidez, según haya sido configurado por cada ordenamiento nacional. Siguiendo esta tradición europea común, el Draft Common Frame of Reference (DCFR), distingue entre «nullity» y «avoidance» (Libro II, 7:101 a 7:214). 6. A pesar de ello, el sistema dual o binario de invalidez no deja de ser objeto de crítica por la rigidez que supone la necesaria asignación de irregularidades negociales de naturaleza muy distinta, que merecerían por lo tanto un tratamiento diverso, a uno de los dos bloques descritos, con la subsiguiente aplicación rigurosa del régimen jurídico previsto para cada uno de estos bloques. Particularmente, ha sido objeto de crítica la inflexibilidad del régimen de la nulidad de pleno derecho, que en su concepción más purista no admite nulidades que sean prescriptibles, convalidables o una legitimación restringida para hacerla valer. La razón de esta rigidez se encuentra en la asimilación de la nulidad de pleno derecho a la inexistencia –de acuerdo con el proceso histórico de conformación de la categoría anteriormente señalado– y en la consiguiente consideración de la nulidad como un predicado o una forma de ser del contrato y no como una mera disciplina jurídica o una sanción de un contrato viciado que el legislador pueda configurar caso por caso, como ya denunciara a principios del siglo (11)  Un buen ejemplo de este relato histórico puede encontrarse en D. Guggenheim, L'invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé. Essai d'une théorie générale, Paris, 1970. Más recientemente en F. Venosta, Le nullità contrattuali nell'evoluziones del sistema, Ed. Giuffrè, Milán 2004. En la doctrina española, A. Gordillo Cañas, «Nulidad, anulabilidad e inexistencia (el sistema de las nulidades en un código latino situado entre la primera y la segunda codificación)», en Centenario del Código Civil (Asociación de Profesores de Derecho Civil), 1990, pp. 935 y ss.; M.Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad., op. cit. pp. 43 a 59.

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XX en la doctrina francesa R. Japiot12. Entendida la nulidad como una cualidad del contrato, un no ser o un no existir, el contrato no se anula, sino que es intrínsecamente nulo y lo que en su propia naturaleza es nulo no puede producir efectos jurídicos, ni convalidarse. De ahí se sigue que la nulidad no se constituya por sentencia, sino que esta solamente la declare y consecuentemente que la acción que tiene por objeto que simplemente se declare la nulidad o el «no existir» de un contrato, sea imprescriptible, apreciable de oficio y esté a disposición de cualquiera. Sin embargo, si deja de entenderse la nulidad como un predicado del contrato para entenderse simplemente como una consecuencia jurídica prevista para cierto tipo de vicios o irregularidades negociales es posible adaptar el régimen jurídico de la acción de nulidad al tipo de irregularidad que la determina, esto es, podría ser, en cada caso concreto, prescriptible o convalidable y su legitimación podría restringirse en función del interés protegido en cada caso concreto13. Resulta paradójico que haya sido la propia doctrina francesa la que con mayor vigor haya reaccionado contra la rigidez de la nulidad de pleno derecho equiparada a la inexistencia, abogando por una clase de nulidad entendida como un mero derecho a invocar la ineficacia de un acto, que puede reconocerse en función del interés general o particular subyacente a la norma que determina una irregularidad negocial a una pluralidad de personas (nulidad absoluta) o a una sola de ellas (nulidad relativa), configurada con flexibilidad en sus consecuencias, caso por caso, en función del interés perseguido. En cierta medida, la actual reglamentación de la nulidad en el Code Civil francés tras la modificación de los arts. 1.179 a 1.185 producida por por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, ha acogido estos postulados de la doctrina francesa que suponen superar la equiparación de la nulidad de pleno derecho con la inexistencia. Efectivamente, el actual art. 1.179 del Code distingue entre nullite absolue y relative, pero el régimen de la nullite absolue se desembaraza de los predicados propios de la inexistencia del contrato: es verdad que la nulidad absoluta no puede ser sanada por la confirmación del contrato (art. 1.180.II), pero la nulidad absoluta sólo puede ser demandada por la persona que justifique un interés –no por cualquiera– y por el ministerio fiscal (art. 1.180 I) y además, igual que la nulidad relativa, la acción está (12) R. Japiot (Des nullités en matiére d'actes juridiques. Essai d´une théorie nouvelle, París, 1909, especialmente, p. 141), para quien la nulidad, no es una manera de ser o una condición del acto, es un derecho a la ineficacia del contrato, reconocido por el ordenamiento jurídico a una pluralidad de personas más o menos amplia según la naturaleza del vicio y cuyo ejercicio viene disciplinado diversamente caso por caso. Tesis a la que posteriormente se adhiere, con matices, E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, París, 1937, p. 149. (13)  En la doctrina española, esta crítica a la concepción rígida de la nulidad de pleno derecho es obra de M. Pasquau LiañoNulidad y anulabilidad del contrato, op. cit., pp. 146 a 175. Una concepción similar, no rígida sino abierta de la nulidad de pleno derecho en función de la ratio de los distintos supuestos es esbozada en la doctrina itialiana por G. Filanti, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Eugenio Jovene, Napolés, 1983, pp. 43 a 91.

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sujeta a un plazo de prescripción, no así el ejercicio por vía de excepción, que tanto en un caso como en otro es imprescriptible (art. 1.185). Un buen ejemplo de la tendencia a la superación de esta concepción rígida de la nulidad de pleno derecho lo constituye la regulación de las cláusulas abusivas en derecho comunitario en la Directiva 13/1993 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. El artículo 6 solamente dispone que los estados miembros establecerán que «no vincularán al consumidor» las cláusulas abusivas, sin pronunciarse sobre el tipo de invalidez, nulidad o anulabilidad, predicable como consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula. Sin embargo, el TJUE ha dispuesto en repetidas ocasiones que el carácter abusivo de una cláusula es apreciable de oficio14, lo que evidentemente, según la concepción dual o bipartita de la invalidez, no es conciliable con el concepto de anulabilidad y sí con el de nulidad de pleno derecho. A pesar de ello, la invalidez de las cláusulas abusivas es transpuesta en los distintos ordenamientos como una consecuencia jurídica de la declaración de abusividad de una cláusula, modulada en virtud del interés protegido, que es el del adherente, lo que excluye del ámbito de la legitimación para hacerla valer al propio empresario que la predispuso. 2. Otras formas de ineficacia. Precisones terminológicas 7. Junto al par de conceptos, nulidad-anulabilidad, en algunos ordenamientos jurídicos se conocen otras formas de ineficacia originaria de los contratos. En algunos casos, el acogimiento o no de alguna de estas formas de ineficacia es una cuestión estrictamente política, que entronca con la mayor o menor importancia atribuida al principio de autonomía de la voluntad, como es el caso de la rescisión. En otros casos, como en el derecho alemán, se reconocen otras formas de ineficacia distinta de la invalidez, que en otros ordenamientos se considerarían simplemente como casos de contratos nulos o anulables. Es el caso de los contratos en situación de pendencia o de la ineficacia relativa (§ 135 BGB). Por otra parte, queda la recurrente cuestión doctrinal sobre la inexistencia del contrato como posible categoría autónoma distinta de la nulidad de pleno derecho. A. La inexistencia 8. Como ya se ha dicho, el concepto de inexistencia surge en la doctrina francesa de la segunda mitad del XIX como una necesidad para superar la rigidez del principio no hay nulidad sin norma que la establezca, ante la evidencia de que determinados actos que no podían ser considerados (14)  SSTJCE 27 junio 2000 (asunto C240/98 Grupo Océano Editorial vs Murciano Quiñonero), 4 junio 2009 (Asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt. vs. Ersébet Sustikne Györfi) y STJUE 14 junio 2012 (Asunto C-618/10).

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válidos, no habían sido señalados expresamente como nulos por el legislador. Posteriormente, la nulidad de pleno derecho, en su configuración en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, ya sea por vía legal o doctrinal, ha asimilado los caracteres propios de la inexistencia. De manera que la inexistencia francesa es asimilable a la concepción imperante sobre nulidad de pleno derecho. Sin embargo, la doctrina, principalmente la italiana, se cuestiona si cabe hablar todavía de la inexistencia como una tercera modalidad de los contratos distinta de la nulidad de pleno derecho. De modo que el contrato inexistente no produciría ningún efecto jurídico, mientras que el contrato nulo sería existente para el derecho y, por lo tanto, algún efecto podría producir, aunque no fuera el querido por las partes15. La construcción de la inexistencia como un «tertium genus» distinto de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad choca con dos obstáculos. En primer lugar, la dificultad de delimitar el espacio de la inexistencia frente al de la nulidad de pleno derecho. En principio, la inexistencia calificaría todas aquellas situaciones en las cuales no haya contrato, ya sea por faltar en algún hecho que tenga la apariencia de contrato alguno de los requisitos exigidos por el derecho para que sea tal (p. ej.: un contrato simulado), ya sea porque ni siquiera exista un hecho con apariencia de contrato (p. ej: una oferta no aceptada), pero precisamente por su connotación puramente negativa es difícil atribuirle un espacio propio distinto del de la nulidad. Por otra parte, no tiene sentido la construcción de la existencia como una categoría autónoma de la nulidad, si no se le confiere un régimen jurídico propio, pues en otro caso, se estaría en presencia de una distinción puramente terminológica sin relevancia jurídica. En este sentido, se ha destacado en la doctrina italiana que los contratos nulos existen y, por lo tanto, producen ciertos efectos que no son predicables de los actos inexistentes, como la conversión y la posible indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, la producción de estos efectos «indirectos» en algunos contratos nulos, no justifica la distinción entre contratos nulos e inexistentes. La cuestión es mucho más sencilla, simplemente hay casos de contratos nulos que pueden producir estos efectos, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello y otros casos de contratos nulos que no producen esos efectos, sin que por esta razón estos tengan que reconducirse necesariamente a la categoría de la inexistencia16. (15)  Una completa exposición del ingente material doctrinal generado en la doctrina italiana sobre la inexistencia puede verse en G. Filanti, op. cit., especialmente pp. 61 y ss., y más recientemente en F. Venosta, op. cit., pp. 61 y ss. En la doctrina española, efectúa una defensa del concepto de inexistencia J. L. De los Mozos, «La inexistencia del negocio jurídico», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1960, pp. 486 y ss. (16)  En la doctrina alemana, W. Flume [El negocio jurídico (Traducido al español por J. Mª, Miquel González y E. Gómez Calle), Fundación cultural del notariado, Madrid, 1999, p. 646], aun sin negar la distinción entre negocio jurídico inexistente y nulo, considera que su significación práctica es escasa. En la doctrina española ha señalado la inutilidad del concepto «inexistencia» L. Díez-Picazo [Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol, I, 4ª ed, Madrid, 1993, p. 429] y M. Pasquau Liaño [Nulidad y anulabilidad, op. cit., p. 164] hablan

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B. Contratos imperfectos o en situación de pendencia 9. En derecho alemán, se califican como negocios jurídicos provisionalmente ineficaces y no como nulos, aquéllos que aún pueden surtir efectos, pero para cuya eficacia aún hace falta la declaración de un tercero o de una autoridad. El caso paradigmático es el del negocio jurídico del menor de edad, mayor de siete años, antes de que el representante legal otorgue su asentimiento (§ 108 BGB), la conclusión de un contrato a nombre de otro sin poder de representación (§ 177) o la disposición de quien no es titular antes del otorgamiento del asentimiento del titular (§ 185)17, pudiendo ser revocado el contrato por la contraparte en tanto no se produzca el asentimiento requerido, según los casos (p. ej: § 109 para el caso de los contratos realizados por menores de edad, en función del desconocimiento que tuviera la contraparte de la minoría de edad o de la creencia de que el menor actuaba con asentimiento de su representante y § 177 para el supuesto de conclusión de un contrato en nombre de otro sin poder de representación). En la doctrina española, se ha lamentado la ausencia de una solución similar a la del contrato imperfecto o en pendencia, que evitaría la siempre difícil y necesariamente insatisfactoria asignación al ámbito de la nulidad o de la anulabilidad por ejemplo de los contratos realizados por los representantes legales de los menores de edad o incapacitados sin la preceptiva autorización judicial que exigen los artículos 166, 271 y 272 CC18. En derecho español, se aproxima a la categoría del negocio jurídico imperfecto la solución dada por el art. 1.259.2 CC, para los contratos realizados a nombre de otro por quienes carecen de poder de representación, de manera similar a cuanto ocurre en el ordenamiento italiano (art. 1.399 Codice Civile), por cuanto que el negocio, deviene eficaz si es ratificado por el representado. C. Ineficacia relativa o inoponibilidad del contrato a un tercero 10. Tampoco en derecho alemán son considerados como nulos aquellos negocios jurídicos en los que concurren todos sus elementos constitutivos y en cuanto tales son vinculantes para las partes, pero que no producen efectos para algún tercero en concreto a los que el derecho quiere proteger. La ineficacia relativa como consecuencia jurídica está prevista con carácter general en el § 135 BGB, según el cual «Si la disposición de un bien contraviene una prohibición legal de disponer, establecida sólo para proteger determinadas personas, la enajenación es ineficaz sólo frente a esas» y como supuestos concretos, cabe señalar los § 161 y § 184 BGB. En otros ordenamientos, la inexistencia de una solución tan útil como la simple ineficacia frente a un tercero de un contrato para los demás vinculante ha llevado a acuñar conceptos similares como el de «inoponibilidad», que de acuerdo de un «cierto alivio» en la doctrina científica al haber concluido que la inexistencia es una categoría absurda o, por lo menos, inútil. (17) W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 644 y 645. (18) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, op. cit. p. 51.

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con la «ratio» del precepto que determine una protección de disponer en favor de alguna persona concreta, conllevaría la validez del contrato y la simple inoponibilidad de sus efectos a la persona que se trate de proteger19. Esto es, el tercero protegido por la norma no tiene la facultad de anular el contrato pero sí la de evitar que el acto produzca efectos frente a él por vía de excepción o incluso de acción, principalmente reivindicatoria del bien sobre el que no se podía disponer y se dispuso en su perjuicio. D. La rescisión 11. Son rescindibles aquellos contratos en los que aun concurriendo todos los elementos constitutivos necesarios para que sean válidos, el derecho considera que pueden dejarse sin efecto por ser injustos para una de las partes o para un tercero. En algunos ordenamientos, la rescisión se admite con amplitud en todos los supuestos en los que haya habido un desequilibrio económico importante entre las prestaciones de las partes (lesión), siempre que a su vez este desequilibrio haya sido causado por una situación de especial debilidad de una de las partes, de la que se aprovecha la otra. Es el caso del derecho italiano (art. 1448 Codice Civile). En derecho alemán, el § 138.2 BGB contempla también esta hipótesis pero como un caso de nulidad de pleno derecho. En derecho suizo, se confiere a la parte afectada el derecho a declarar que no mantiene el contrato durante un año desde la celebración (art. 21 Código suizo de las obligaciones) y en el derecho portugúes se concibe la lesión como un supuesto de anulabilidad (art. 282 Código civil portugués). También, como un supuesto de anulabilidad se concibe la explotación del desequilibrio de una de las partes por el Draft Common Frame of Reference (DCFR II-7:207). En otros ordenamientos, como el español (art. 1290 Código Civil), la rescisión se admite restringidamente para determinados supuestos especiales previstos expresamente en la ley y no como remedio general para todos los casos en los que una parte se haya podido aprovechar de la situación de debilidad de la otra. En estos ordenamientos, las situaciones subjetivas que restringen la libertad contractual sólo tienen trascendencia sobre la (19)  En la doctrina italiana se señala como un caso de «inopponibilità» el art. 2.644 del Codice Civile, el contrato sobre un inmueble no inscrito (trascritto) frente al tercero que haya adquirido derechos incompatibles con fundamento en un derecho inscrito anteriormente (precepto similar al art. 34 de la Ley Hipotecaria española). Sobre la inoponibilidad en derecho italiano, vid. V. Roppo, Il contratto, Giuffrè, Milán, 2001, p. 739. Sobre la «inopposabilité» en derecho francés J. Ghestin [Traité de droit civil, V. II, Les obligations, le contrat, Ed. LGDJ, París, 1980, p. 623 y 624]cconsidera que la inoponibilidad es la sanción normal de la simulación y de las condiciones de forma o publicidad impuestas a favor de terceros. En la doctrina española se han destacado como supuestos de inoponibilidad frente a algún tercero y no de nulidad las prohibiciones contenidas en los arts., 71, 323, 397, 489, 1.317, 1.331 o 1.714 del Código Civil, A. Carrasco Perera, «Comentario al art. 6 CC» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T.I, Vol-1 (dir. M. Albaladejo García, Edersa, Madrid, 1985.

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eficacia del contrato si encajan en los estrictos supuestos de hecho de las normas sobre vicios del consentimiento. 12. En los ordenamientos en los que se concibe la rescisión con amplitud, se requiere la concurrencia de tres elementos: a) Por una parte, es precisa la concurrencia de un factor subjetivo de debilidad en una de las partes del contrato que le fuerza a contratar o que, cuanto menos, limite su facultad de elección. El Codice Civile, se refiere por un lado, a una situación de peligro (art. 1.447, que la define como la necesidad, conocida por la contraparte, de salvarse a si mismo o a otros del peligro actual de un daño grave a la persona) y con carácter más general a un estado de necesidad (art. 1.448). El BGB por su parte, se refiere a una situación de necesidad, inexperiencia, falta de juicio o vicio de la voluntad notable del otro (§ 138.2) y de manera análoga el art. 21 del Código suizo de las obligaciones a una situación de necesidad, inexperiencia o «leggerezza» (versión italiana). Introduciendo un mayor grado de indeterminación, el Código civil portugués se refiere además a un «estado de flaqueza de carácter». Por su parte, el Draft Common Frame of Reference (DCFR), introduce unas causas nuevas de debilidad, sin que haya sido probablemente bien medida la inseguridad jurídica a la que podrían dar lugar: el estado de dependencia o la relación de confianza con la otra parte o la mera ausencia de habilidad en la negociación (II-7:227). b) En segundo lugar, se requiere la existencia de una lesión o desproporción objetiva entre la prestación dada y la prestación recibida, conforme a los valores de mercado, en perjuicio de la parte que ha visto restringida su libertad de contratar. Según el Codice Civile, en caso de contratos celebrados en estado de peligro (art. 1.447) basta que hayan sido concluidos con condiciones injustas, mientas que para los contratos celebrados en estado de necesidad el art 1448 ha cuantificado dicha lesión en más de la mitad del valor de la prestación20. Por su parte, el § 138.2 BGB requiere simplemente una evidente desproporción entre las prestaciones, de la misma manera que el art. 21 del Código suizo de las obligaciones y que el art. 282 del Código civil portugués. c) Por último, se exige un aprovechamiento de la parte que obtiene ventaja del contrato de la situación de debilidad contractual de la contraparte. Particularmente problemático resulta para la doctrina italiana definir que se entiende por estado de necesidad, puesto que en virtud de la mayor amplitud de dicho concepto, la ingerencia del derecho sobre la autonomía de la voluntad de los particulares será tanto mayor. Así se afirma que la necesidad debe ser cualificada por un elemento objetivo, socialmente apreciable: es la necesidad de cualquier cosa (normalmente dinero, aun(20)  Según explicaV. Roppo (Il contratto…, op. cit., p. 885), el peligro crea una presión psicológica más intensa que el estado de necesidad, por lo que el desequilibrio objetivo que se exige para rescindir el contrato en situación de peligro es menor que el exigido para rescindir un contrato concluido en estado de necesidad.

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que también puede ser la necesidad de un bien o servicio) que sirva para evitar un perjuicio significativo, al que estaría expuesta la parte en su ausencia21. Desde luego, la insoportable incertidumbre que un concepto tan laxo como el de «estado de necesidad» –que a modo de ejemplo, podría amparar el caso del empresario que en grave crisis de liquidez decide vender sus productos o bienes a precio de saldo– pueda tener sobre la eficacia de los contratos concluidos, queda en gran medida atenuada por el rigor de los otros dos requisitos sustantivos –la lesión en más de la mitad del valor de las prestaciones y el aprovechamiento de la contraparte de la situación de debilidad– y por un régimen procesal estricto, que no permite contemplar la rescisión de oficio y sujeta la acción, y la excepción, a una prescripción de tan sólo un año desde la conclusión del contrato (art. 1.449). Además, la rescisión no afecta a los derechos adquiridos por terceros, salvo inscripción de la demanda de rescisión anterior a la adquisición por el tercero (art. 1.452). 3. La calificación del contrato como nulo o anulable 13. Conforme a la concepción bipartita de la invalidez imperante en los ordenamientos jurídicos continentales, la cuestión principal es la asignación de una concreta irregularidad negocial al ámbito de la nulidad de pleno derecho o de la anulabilidad o impugnabilidad, para a reglón seguido y de manera mecánica aplicar el régimen jurídico previsto en cada ordenamiento a cada tipo de invalidez en relación a la legitimación, apreciación de oficio, prescripción, confirmación, conversión, modo de ejercicio, articulación procesal, etc. Esta cuestión está automáticamente resuelta por el legislador y, por lo tanto, no genera problemas de interpretación, en aquellos ordenamientos como el alemán o el italiano, en los que se ha sistematizado legalmente la distinción entre nulidad y anulabilidad. En estos ordenamientos, una vez que ambas categorías están perfectamente definidas y sus regímenes jurídicos perfilados, el legislador las emplea como instrumentos técnicos a su disposición para calificar cada irregularidad negocial concreta. Habiendo decidido el legislador cuál es el régimen de nulidad o anulabilidad propio de una irregularidad negocial concreta, poco importan las razones de esta asignación. No se hace necesario, por lo tanto, construir en abstracto criterios lógicos que ordenen las distintas irregularidades en una u otra categoría22. 14. Así, en derecho alemán da lugar a la nulidad de pleno derecho (Nichtigkeit), por ejemplo, la declaración de un incapaz de obrar (§ 105.1) –de (21)  El concepto es de V. Roppo, Il contratto..., op. cit., p. 888. (22)  Muy expresivo al respecto es V. ROppo (Il contratto, op. cit., p. 740), quien señala la tendencia doctrinal a renunciar a una teoría general de las causas de nulidad, por cuanto que el legislador haciendo uso de su facultad de elección, conecta la nulidad a supuestos de hecho muy diversos entre sí.

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acuerdo con el § 104 BGB, son incapaces de obrar, el menor de siete años de edad o quien se encuentra en un estado de alteración patológica de la actividad intelectual que excluya la libre determinación de su voluntad–; la declaración realizada en un estado de inconsciencia o trastorno mental transitorio (§ 105.2); la reserva mental conocida por la contraparte (§ 116); la simulación absoluta (§ 117.1); la declaración con falta de seriedad (§ 118); los defectos de forma «ad solemnitatem» (§ 125); la contravención de una prohibición legal, salvo que la ley determine otra cosa (§ 134); la contravención de las buenas costumbres (§ 138.1) y el negocio realizado aprovechándose de la situación de necesidad, inexperiencia o falta de juicio de otro (§ 138.2). Por el contario, son supuestos de mera impugnabilidad (Anfechtbarkeit), el error vicio (§ 119), el error en la declaración (§ 120), el dolo y la intimidación (§ 123). Conviene recordar, que los contratos realizados por un menor de edad, mayor de siete años, sin el consentimiento necesario de su representante legal, no son nulos, ni anulables, sino contratos imperfectos o en situación de pendencia, cuya eficacia queda condicionada a la ulterior ratificación del representante legal (§ 108). 15. Por su parte, en el ordenamiento italiano, son causa de nulidad de pleno derecho, según el art. 1.418 del Codice Civile: 1º la contravención de norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. Es la llamada nullità virtuale; 2º la falta de alguno de los requisitos esenciales del art. 1.325 –consentimiento, causa, objeto y forma (si es considera como requisito ad solemnitatem); la ilicitud de los motivos en el caso previsto por el art. 1.345 (el contrato es ilícito cuando las partes están determinadas a realizador exclusivamente en virtud de un motivo ilícito común a ambas); y la falta de objeto o de los requisitos establecidos en el art. 1.346 (posibilidad, licitud y determinación). Son los casos de la llamada nullità struttuturale–; 3º los otros casos previstos por la ley, supuesto este último, denominado como nullità testual, claramente redundante e innecesario. Como supuestos de nulidad estructural por falta de consentimiento y no como meros casos de anulabilidad por falta de capacidad o vicio, hay que considerar las hipótesis de declaraciones efectuadas por quien carece en absoluto de capacidad volitiva o de entendimiento, como es el caso de los contratos suscritos por menores de siete años o el caso de los contratos en los que una constricción física (que no mera amenaza o violencia moral) suplanta la voluntad del declarante23. También dan lugar a la nulidad por inexistencia de consentimiento los casos de disenso en las declaraciones y el supuesto de declaraciones no hechas en serio, si así pudieron ser percibidas por la contraparte. Más dudosa es la calificación del contrato simulado, que no produce efectos entre las partes (art. 1.414), pero que sí puede producirlos respecto de terceros, ya que la simulación no puede ser opuesta al adquirente de buena fe (art. 1.415), ni a los acreedores de estos últimos que de buena fe, hayan iniciado actos de ejecución sobre los bienes adquiridos (art. 1.416). (23)  Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit. p. 744.

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Por lo que respecta a la anulabilidad, en un intento por configurar la «ratio» de esta categoría, la doctrina italiana ha dispuesto que a través de esta forma de invalidez se persigue salvaguardar las condiciones subjetivas necesarias para el correcto desenvolvimiento de la autonomía de la voluntad24. Por eso, son causa de anulabilidad, la incapacidad legal y natural (art. 1.425), el error vicio (art. 1.427) y el error obstativo (art. 1.443), la violencia –entendida en el sentido de amenaza– (art. 1.427), el dolo (art. 1.427). Sin embargo, este criterio definidor es sólo parcialmente cierto, puesto que el legislador conecta la sanción de anulabilidad también a otros casos que poco tienen que ver con la tutela de una correcta formación de la voluntad, por ejemplo: la conclusión del contrato por el representante en conflicto de intereses con el representado siempre que el conflicto fuera conocido o reconocible por el tercero con el que se contrata (art. 1.394) y los actos de administración extraordinaria de la comunidad matrimonial realizados sobre bienes inmuebles o muebles registrados por un cónyuge sin el consentimiento del otro (art. 184). Otras causas de anulabilidad son previstas en el Codice civile relación a contratos específicos, como en el contrato de compraventa la prohibición de los representantes legales de comprar los bienes que administran o la prohibición de los mandatarios de comprar los bienes cuya venta se les encomienda (art. 1.471.3 y 4). También en el contrato de seguro se prevé un supuesto de anulabilidad a favor del asegurador en caso de información inexacta o reticencia dolosa o culposa del asegurado (art. 1.892). Fuera del ámbito de los contratos se dispone la anulabilidad en relación a actos de deliberación de órganos colegiados, como la impugnación de acuerdos sociales (art. 2.377) o de las asociaciones (art. 23). Hasta tal punto, en el Codice civile la asignación de la nulidad o de la anulabilidad a una determinada irregularidad negocial es una facultad discrecional del legislador, que en un mismo precepto, en concreto el art. 1.471 relativo a la prohibición de determinados sujetos de comprar ciertos bienes, se sancionan dos de las hipótesis previstas con la nulidad de pleno derecho (las del apartado 1º y 2º relativas a la prohibición de los funcionarios públicos de adquirir bienes que administran) y otras dos con la anulabilidad (las ya referidas de los apartados 3º y 4º relativas a la compra de los bienes administrados por los administradores legales o de los bienes cuya venta se encomienda por los propios mandatarios), si bien no deja de ser cierto que, en este caso concreto, se tutela por la norma un interés general en las dos primeras hipótesis ligadas a la nulidad del acto dispositivo y un interés meramente particular del propietario del bien afectado por el acto de disposición en los supuestos a los que la ley vincula la sanción de anulabilidad. 16. Una somera comparación de las causas de nulidad y anulabilidad en los ordenamientos alemán e italiano pone de manifiesto la existencia de alguna discrepancia en la asignación por el legislador de una u otra conse(24)  Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit., p. 759.

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cuencia jurídica a las distintas irregularidades negociales. Particularmente evidente es la relativa a los contratos realizados por los mayores de edad que carecen de capacidad de obrar, nulos en el supuesto del ordenamiento alemán (§ 105 BGB), anulables en derecho italiano (art. 1.425 Codice Civile). 17. Por otra parte, a pesar de que en ambos ordenamientos ha sido el legislador el que opta por uno u otro tipo de invalidez y se sustrae, por lo tanto, al intérprete de la tarea de asignar uno u otro régimen a cada supuesto concreto en función de criterios lógicos preconcebidos, es cierto que siguen existiendo problemas interpretativos, principalmente, en relación a la extensión de la nulidad por contravención de norma imperativa, ya que si bien en ambos ordenamientos se ha previsto que la nulidad sea la consecuencia general de la contravención de una norma prohibitiva (§ 134 BGB y art. 1.418.1º Codice Civile), también en ambos casos se ha dispuesto que ello será así, salvo que la ley disponga otra cosa. El problema surge de una concepción laxa de la excepción a la regla general de la nulidad que no sólo excluye la nulidad en los casos en los que la norma prohibitiva expresamente prevé una sanción distinta, sino también en base a criterios ligados a la «ratio» de la norma prohibitiva violada. No obstante, en la medida en que se considera que las causas de anulabilidad son tipificadas o taxativas, el conflicto interpretativo al que puede dar lugar la extensión de la sanción de nulidad en caso de contravención de norma prohibitiva no será un conflicto entre nulidad y anulabilidad, puesto que esta queda circunscrita a los casos tipificados25 (una excepción puede ser la consecuencia de anulabilidad prevista por la jurisprudencia casacional italiana para el caso de contratos concluidos con delito estafa, por la indudable conexión que existe entre la estafa y el vicio de dolo26) sino entre nulidad y otro tipo de consecuencias que aun no previstas expresamente por la norma violada puedan restaurar el interés lesionado protegido por la misma mejor que la nulidad27. 18. La asignación de una concreta irregularidad negocial al régimen de la nulidad o de la anulabilidad es mucho más problemática en aquellos ordenamientos en los que los textos positivos no han sistematizado (25) F. Galgano (Diritto civile e commerciale, vol. 2, t. 1, 3ª ed. Cedam, Milán, Padova, 1999, p 319) sostiene este carácter taxativo y residual de la anulabilidad, afirmando que sólo procede en los casos en los que la ley expresamente la vincula a la violación de normas imperativa. (26)  Vid. F. Galgano (Diritto civile e commerciale…, op. cit., p. 301), con cita Sentencia Cass. 10 diciembre 1986. (27)  Así por ejemplo, en la doctrina italiana, V. Roppo (Il contratto, op. cit., p. 748) distingue entre contratos ilegales nulos que son aquéllos cuyos efectos lesionarían directamente el interés protegido por la norma y contratos ilegales simplemente irregulares, que aun cuando incumplan la norma, sus efectos no lesionan directamente el interés protegido por la misma, así que la ineficacia del contrato sería un remedio excedente respecto a la exigencia de reconstruir el interés protegido por la norma, que se satisface mejor a través de otros medios distintos de la nulidad. Pone como ejemplo de esta segunda categoría de contratos ilegales pero no nulos, los que violan o eluden normas fiscales.

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la distinción entre ambas categorías de invalidez o simplemente la han esbozado de manera primaria, como es el caso del ordenamiento español y el del ordenamiento francés, antes de la reforma producida en el derecho de contratos por la l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016. En estos casos, la doctrina se ha esforzado en establecer razones lógicas de asignación de las distintas irregularidades negociales a una u otra categoría que históricamente han basculado de un criterio estructural, que distingue entre nulidad o anulabilidad en virtud de la inexistencia o del mero defecto o vicio de algún elemento estructural del contrato, respectivamente, a un criterio funcional, que distingue entre ambas categorías en función de que el interés protegido sea público o privado. El cambio de criterio, hace mutar del ámbito de la nulidad de pleno derecho al de la anulabilidad determinados supuestos, en los que en puridad no hay consentimiento, pero el interés afectado es puramente particular, como puede ser el caso del error obstativo o el del contrato realizado por el incapaz natural. 19. Es en derecho francés en el que mejor se puede apreciar la evolución de este criterio de asignación. La doctrina clásica de las nulidades formulada en la segunda mitad del s. XIX establecía un criterio de distinción entre las causas de inexistencia y de mera nulidad que dependía de la gravedad de la irregularidad negocial: la ausencia de alguno de los elementos esenciales del contrato del art. 1.108 Code Civil (en su redacción original) determina la inexistencia del contrato, mientras que el simple vicio de alguno de estos elementos da lugar a la posibilidad de anularlo. Este sistema de la doctrina francesa clásica de las nulidades se completaba asimilando la contravención de norma imperativa a la inexistencia por ausencia de condiciones esenciales del contrato, ya sea por afectar la contravención a la licitud de la causa (art. 1.131 Code Civil en su redacción original) o del objeto (art. 1.128 Code Civil en su redacción original)28. La gravedad de la irregularidad como criterio de distinción obedece a una concepción orgánica del negocio jurídico, en virtud de la cual se concibe la invalidez como un estado (état) del negocio: o el negocio no existe y, por lo tanto, es un indiferente jurídico o bien existe pero está viciado –o enfermo «malade» en la terminología empleada por algunos autores de la época– y en cualquier momento puede impugnarse y dejar de existir o sanarse definitivamente por medio de la confirmación Pronto se percibió la dificultad práctica de apreciar si un elemento falta o si está simplemente viciado, sutil distinción de la que se hace depender todo el régimen jurídico de una irregularidad negocial. Por otra parte, la disfuncionalidad de este criterio de distinción se puso de manifiesto por la amplitud de legitimados para impugnar negocios calificados como inexistentes por irregularidades negociales que, aun significando la ausencia de algún elemento esencial del contrato o aun suponiendo la contravención de una norma imperativa, solamente lesio(28)  Una explicación de la conformación histórica de este criterio de distinción asociado a la doctrina clásica de las nulidades y su superación por la doctrina del droit du critique puede verse en J. Ghestin, Traité de Droit civil, op. cit. pp. 629 y 630 y M. Cumyn, La validité du contrat…, op. cit., pp. 25 y 26.

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naban el interés particular de una de las partes, como podía ser el caso del contrato realizado bajo error obstativo. Desde principios del siglo XX el criterio de la gravedad de la irregularidad negocial se pone en cuestión. En concreto la doctrina denominada del derecho de crítica (droit de critique) formulada por R. Japiot y más adelante por E. Gaudemet, deja de concebir la nulidad como un estado o cualidad del negocio, para considerarla simplemente como una sanción, consistente en la atribución de un derecho a impugnar el negocio a ciertas personas cuyo interés se puede ver afectado por la irregularidad negocial sancionada por la norma29. Los autores de esta teoría siguen considerando útil la distinción entre dos formas de invalidez, ahora nominadas nulidad absoluta y relativa –frente a las categorías de inexistencia y nulidad de la doctrina clásica francesa–, pero consideran que el criterio de asignación a uno u otro régimen jurídico no depende de la gravedad de la irregularidad negocial, sino del interés público o privado protegido por la norma violada. Esta distinción entre nulidad relativa y absoluta que ha marcado la posterior evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la invalidez en derecho francés ha tenido finalmente acogida en el Code civil, en el actual art. 1.179, tras la modificación del derecho de contratos producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 201630. 20. En el ordenamiento español, de acuerdo con la dicción literal del art. 1.300 CC («pueden ser anulados»), se consideran como supuestos de anulabilidad los contemplados en el art. 1.301, esto es: la intimidación, la violencia, el error, el dolo, la falsedad (error) de la causa, los contratos celebrados por menores o incapacitados y los realizados por los cónyuges (29)  Vid. R. Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, op. cit.; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, op. cit., p. 166. (30)  La distinción entre nulidad absoluta y relativa en función del interés público o privado protegido por la norma violada no ha estado exenta de crítica en la doctrina francesa por la relatividad del criterio de distinción. Normalmente, interés público e interés privado no se excluyen, sino que aparecen solapados en la norma que establece una causa de invalidez negocial. La protección del interés privado está inspirada en un bien común y recíprocamente el interés público se asegura a través de la tutuela de concretos intereses particulares. Ello se ha puesto particularmente en evidencia con la proliferación de normas de derecho público económico en las que la protección del correcto funcionamiento del mercado (interés público) se consigue tutelando concretos intereses particulares de la parte contractual que se encuentra en una situación de inferioridad (arrendatario, asegurado, inversor y principalmente consumidores). En estos casos, la lógica restricción de la legitimación para hacer valer la norma de protección a la parte débil no debería conllevar automáticamente por ejemplo la posibilidad de confirmación del contrato, efectos propios de la nulidad relativa. Es más, la propia efectividad de la tutela pretendida por la norma reclama la apreciación de oficio de la ineficacia. Es por ello que ciertos autores en épocas más recientes defienden una relajación (assouplissement) de los diversos elementos configuradotes de los regímenes de la nulidad absoluta y relativa, en función de la naturaleza del interés protegido en cada caso concreto. Se propugnan así hipótesis de nulidad relativa, calificada como tal por la restricción de la legitimación para hacerla valer, pero que pueda ser no confirmable y en sentido contrario, hipótesis de nulidad absoluta, sujetas a prescripción y confirmables si desaparecen las exigencias de orden público que motivaron la sanción de nulidad. Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil, pp. 639 a 644.

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sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario –salvo, en este supuesto, en caso de donación que da lugar a la nulidad de pleno derecho (art. 1.322 CC)–. Por otra parte, por inspiración de la doctrina francesa clásica de la distinción entre inexistencia y la nulidad, en pleno apogeo en el momento de redacción del Código Civil, se estipula en el art. 1.261 CC que «no hay contrato» si no concurren los requisitos siguientes: consentimiento, objeto cierto –lícito, posible y determinado (arts. 1.271 a 1.273)– y causa, que ha de ser lícita (art. 1.275). En coherencia, el art. 1.300 excluye del ámbito de la acción de anulación a los contratos en que no concurran los requisitos del art. 1.261, puesto que estos son directamente inexistentes o nulos de pleno derecho, con todas las consecuencias jurídicas vinculadas a la inexistencia (no es necesaria una declaración judicial, imprescriptibilidad, no confirmación, legitimación amplia a cualquier persona con interés y apreciación de oficio). Se asimilan a los supuestos de inexistencia por ausencia de alguno de los requisitos del art. 1.261 CC los casos de inobservancia de requisitos formales cuando estos son «ad solemnitaten». Prevalece, por lo tanto, en la redacción del Código un criterio de distinción estructural u orgánico claramente influenciado por la doctrina clásica francesa de las nulidades. Además, la contravención de norma imperativa se sanciona con la nulidad de pleno derecho, salvo que en la norma se establezca un efecto distinto (actual art. 6.3 CC). El sistema parece cerrado, sobre todo si se considera, como ha sido opinión imperante en la doctrina española hasta hace unas décadas, que las causas de anulabilidad contempladas en el art. 1.301 CC han de considerarse como taxativas o «numerus clausus», lo que confiere a esta categoría un carácter residual y convierte a la nulidad de pleno derecho en la regla general31. 21. Sin embargo, este criterio estructural de distinción entre nulidad y anulabilidad presenta algunas disfuncionalidades, sobre todo en relación a determinados supuestos de incorrecta formación del consentimiento, que no pueden incardinarse en los supuestos de vicio del consentimiento o de falta de capacidad y, que por lo tanto, con arreglo a esta concepción estructural habrían de tenerse como nulos de pleno derecho por inexistencia de consentimiento. Es el caso del error obstativo o del contrato realizado por incapaz natural32. No parece lógico que en estos supuestos la legitimación esté abierta a personas, incluida la otra parte del contrato, distintas del propio declarante que cometió el error o del incapaz natural. Además, no se entiende la razón por la que quien padece un error obstativo o el incapaz (31)  Vid. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, 1971, reimpresión 1991, p. 500. (32)  En relación al error obstativo, la STS 19 diciembre 2003 (RJ 2003, 9053) declara que es anulable y la STS 10 abril 2001 (RJ 2001, 2027) lo califica como nulo de pleno derecho. Por lo que respecta a los contratos realizados por el incapaz natural, la Jurisprudencia mayoritariamente los ha calificado como nulos de pleno derecho, SSTS 19 noviembre 2004 (RJ 2004, 6910) y 14 febrero 2006 (RJ 2006, 887), si bien en alguna ocasión ha sido considerado como un contrato anulable, STS 7 mayo 1996 (RJ 1996, 37379).

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natural, han de ser de mejor condición que quien padece un error vicio o el incapacitado por sentencia judicial, en cuanto a la imprescriptibilidad del plazo para el ejercicio de la acción. De igual manera tampoco parece razonable que la contravención de alguna norma imperativa dictada para tutelar el interés particular de alguna de las dos partes del contrato, lleve aparejada la nulidad de pleno derecho y la consiguiente legitimación amplia para impugnar el contrato. Se señala como ejemplo, el caso del contrato realizado por los representantes de los menores de edad o incapacitados sin la autorización judicial que exigen los arts. 166, 271 o 272 Código civil33. Además, en todos estos casos, en los que la irregularidad negocial protege el interés de una de las dos partes del contrato, resulta contradictorio que no sea admisible su confirmación por el propio interesado. 22. El criterio de distinción funcional basado en el carácter particular o general del interés tutelado por la norma que sanciona la invalidez ha sido tardíamente incorporado por la doctrina española, si bien puede considerarse actualmente asumido dicho criterio como determinante de la calificación de un contrato como nulo o anulable en ausencia de pronunciamiento expreso del legislador, de manera que es posible admitir anulabilidades virtuales, esto es, no expresamente previstas por el legislador, para ciertos casos en los que la irregularidad consiste en la falta de algún elemento esencial del contrato34; Más controvertida es la admisibilidad del régimen de anulabilidad para un supuesto de contravención de norma imperativa cuando no haya sido expresamente previsto por el legislador, puesto que en este caso afirma el art. 6.3 CC que la consecuencia será la nulidad de pleno derecho, salvo que la norma disponga un efecto distinto. El criterio del interés protegido ha sido asumido por la Jurisprudencia, si bien la calificación de un negocio como anulable por afectar la norma violada a un interés particular obedece no tanto a una intención de asignar en abstracto una irregularidad negocial dada a esta categoría sino a la necesidad de resolver la cuestión planteada en el litigio concreto, huyendo de alguna de las consecuencias típicas de la nulidad, cuya aplicación al caso concreto resultaría ilógica. Es decir, la Jurisprudencia se muestra abierta a calificar como anulables negocios que con arreglo a un criterio estructural u orgánico de distinción, venían siendo considerados como nulos de pleno derecho, porque en el caso concreto no resulta convincente admitir la legitimación de la otra parte del contrato o de un tercero, o bien la imprescriptibilidad de la acción o bien la imposibilidad de confirmación del negocio. Un buen ejemplo es la tendencia a calificar como anulables los (33)  Supuesto este recurrentemente señalado por M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabilidad, op. cit. p. 17 y 81) como ejemplo de la existencia de zonas de penumbra entre la nulidad y la anulabilidad. (34)  Vid. A. Gordillo Cañas, Nulidad, anulabilidd e inexistencia, op. cit.; A. Carrasco Perera, «Comentario al art. 6.3» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), tomo I, vol. 1 º, Madrid, 1992, pp. 800 y 801.

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contratos realizados por los representantes legales de menores o incapacitados sin la preceptiva autorización judicial35. Sin embargo, no se repara en que en estos mismos supuestos, la aplicación de alguno de los efectos propios del régimen de la anulabilidad, por ejemplo, la no apreciación de oficio, puede resultar inadecuada a la tutela del interés protegido por la norma. Ello no es más que una consecuencia de la rigidez de un sistema de invalidez que obliga a calificar irregularidades negociales muy diversas en una categoría u otra, cuyos regímenes se conciben además de una manera rígida36. 23. Igualmente, el legislador ante nuevas formas de invalidez negocial fundadas en la protección de los consumidores, ha optado en algún caso por la anulabilidad, para limitar la legitimación al consumidor, cuyo interés es el único protegido por la norma. Es el caso del art. 112 del Texto Refundido Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (anterior art. 4 de la Ley 26/1991de Contratos realizados Fuera de Establecimientos Mercantiles) que sanciona con la anulabilidad el incumplimiento de los deberes de documentación del contrato y del derecho de desistimiento en los contratos realizados fuera de establecimientos mercantiles37. La consecuencia es que se está privando al consumidor de la tutela que de oficio el juez pudiera dispensarle por incumplimiento del empresario de la norma. Afortunadamente esta tendencia ha sido enmendada en normas posteriores de protección de consumidores; así, el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (antiguo art. 10.bis de la Ley 26/1984 de Defensa de Consumidores y Usuarios, introducido por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación) sanciona el carácter abusivo de una cláusula en contratos con consumidores con la nulidad de pleno derecho, si bien de acuerdo con el interés protegido por la norma, se trata de una nulidad relativa, en el sentido de que se excluye la legitimación del empresario para impugnar la cláusula que él mismo predispuso e introdujo en el contrato. Así, al ser las cláusulas abusivas nulas de pleno derecho, el consumidor puede invocar la nulidad por medio de una acción o de una excepción o ser favorecido por la apreciación judicial de oficio38. (35)  STS 30 mayo 1987 (RJ 1987, 1839) y STS 9 mayo 1994 (RJ 1994, 3894). (36)  Una buena excepción, puede ser la representada por la STS 21 mayo 1984 (RJ 1984, 2497) que también en relación al contrato realizado por los representantes legales de un menor de edad sin autorización judicial, consideró el contrato como imperfecto, que no anulable y por ello ratificable por el menor, una vez alcanzada la plena capacidad. (37)  Transposición del art. 4 de la directiva 85/577 que deja abierta a las legislaciones nacionales la determinación de las medidas adecuadas para la protección del consumidor a quien se le ha privado de información sobre su derecho de desistiminiento. (38)  Para superar la rigidez de la concepción clásica dual o bipartita de la invalidez en el ordenamiento español –desde luego puesta en entredicho por las normas de protección de la parte contractual débil– se ha propuesto por la doctrina una flexibilización de este sistema en el sentido de admitir que la protección de intereses particulares no reclama necesariamente la anulabilidad como sanción, sino que es posible una nulidad de pleno derecho relativa, cuyo régimen (legitimación, apreciación de oficio, prescripción,

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24. Por último, en el derecho inglés, se consideran anulables (voidables) los contratos en los que una de las partes haya contratado influida por una incorrecta representación de la realidad (misrepresentation), ya haya sido causada deliberadamente por la otra parte (fraudulent misrepresentation) o no haya habido intención de engañar por la tora parte (innocent misrepresentation), así como los contratos celebrados bajo violencia (duress), influencia indebida (undue influence) o los contratos en los que una parte se aprovecha de la situación de debilidad de la otra (unconscionable bargains)39. También son anulables los contratos celebrados por menores en los supuestos en los que no tengan capacidad40, así como los realizados por personas con falta de capacidad mental, en los términos definidos por la sec. 3 de la Mental Capacity Act, 2005. Por el contrario, son nulos (voids) los contratos en los que concurre alguna de las formas de «fundamental mistake», lo que no debe llevar a confusión al jurista de tradición continental, puesto que en esta categoría se engloban una serie de hipótesis muy variadas no relacionadas con el error vicio, sino con la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, con la inexistencia inicial del objeto del contrato (secc. 6 Sales of Goods Act 1969), con el error de derecho, con el disenso sobre la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones del contrato o con el error sobre la identidad de la persona del otro contratante41. En los supuestos en los que el contrato se realice en contra de una disposición legal prohibitiva, no se establece en derecho inglés, como es habitual en los ordenamientos continentales, una preferencia por la nulidad de pleno derecho como consecuencia de la contravención, sino que la propia norma prohibitiva es la que ha de establecer la consecuencia de su contravención sobre el plano contractual, que puede ser la nulidad, la anulabilidad, rendir el contrato o alguno de sus términos inejecutables (unerforceable) o incluso la norma puede disponer que el incumplimiento no afecte a la validez del contrato42.

articulación procesal o incluso confirmación) se articule de manera flexible, caso por caso, en función del interés concreto protegido por cada norma. Desde este punto de vista, se aclara que no se trata de sustituir la distinción entre nulidad y anulabilidad por la distinción entre nulidad absoluta y relativa –como ha acontecido en la doctrina francesa– sino en mantener la anulabilidad como una categoría autónoma de invalidez, cuya característica es la atribución de un derecho potestativo o de opción al interesado para anular lo que perfectamente puede ser válido, junto con una nulidad de pleno derecho «ope legis» –y, por lo tanto, indisponible para las partes– cuyo régimen se pueda configurar flexiblemente. Es la tesis expuesta por M. Pasquau Liaño en Nulidad y anulabilidad del contrato..., op. cit. (39)  Peel, E. The Law of Contract (Treitel), Ed. 12ª, Sweet and Maxwell, London, 2011, pp. 403, 444, 447 y 464. (40)  Peel, E. The Law of Contract (Treitel), op. cit., p. 573. (41)  Sobre los distintos tipos de mistake, vid. Peel, E. The Law of Contract (Treitel), op. cit., pp. 310 a 348. (42)  Peel, E. The Law of Contract (Treitel), op. cit., p. 573.

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II. La nulidad de pleno derecho 1. Tendencia hacia la flexibilización del régimen jurídico 25. A partir de la identificación de la nulidad de pleno derecho con la inexistencia –la nada jurídica– se han deducido una serie de consecuencias lógicas que determinan su régimen jurídico: la nulidad es un estado del negocio jurídico y no necesita ser constituida por un juez, puede apreciarse de oficio o a instancias de cualquiera con interés legítimo; es imprescriptible, porque lo que no existe no puede por el transcurso del tiempo convertirse en existente; no es confirmable, porque lo que no existe no puede ser sanado ni confirmado por un acto posterior. Éste régimen ha sido positivizado en el Codice Civile, pero ni el legislador alemán, ni el español, consideraron necesario una plasmación legal expresa del mismo, sencillamente, porque lo inexistente no produce efectos y a partir de ahí se deduce todo lo demás. 26. La inflexibilidad de este régimen jurídico comienza a ponerse en entredicho por la proliferación de normas imperativas que protegen intereses muy diversos, en ocasiones estrictamente atinentes a una de las partes del contrato, que no encajan bien con ciertos atributos de la nulidad-inexistencia, en particular con el postulado de la legitimación amplia. Esta inadecuación del régimen estricto de la nulidad de pleno derecho, concebida como inexistencia, se hace particularmente patente en relación a las normas pertenecientes al que la doctrina francesa ha venido a denominar «orden público de protección», esto es, aquellas normas que disciplinan el mercado, a través de la tutela de la parte contractual que se considera débil. Desde luego, el legislador puede configurar en cada caso un régimen de nulidad de pleno derecho flexible, con los caracteres que crea que se adecuan mejor al interés protegido por la norma, por ejemplo, excluyendo la legitimación de alguna de las dos partes o de terceros o estableciendo plazos de prescripción. La cuestión más problemática es si el intérprete, en ausencia de previsión del legislador, puede configurar un régimen de nulidad de pleno derecho flexible en alguno de sus componentes, atendiendo a las particularidades de la norma concreta que establece la nulidad. 27. Resulta sumamente paradójico al respecto el caso del ordenamiento francés. La inconcreción en la redacción original del código napoleónico del régimen de la invalidez permitió a la doctrina crear el ingente aparato conceptual de la distinción entre inexistencia y nulidad, que se extendió después por todo el continente, para después derrumbarlo y sustituirlo por una nulidad flexible, que en función del interés protegido puede ser absoluta o relativa, sin que el régimen de la nulidad absoluta participe de los predicados de la nulidad concebida como inexistencia, pues, por ejemplo, la acción de nulidad, también si es absoluta, en derecho francés puede prescribir (el actual art. 1.185 Code Civil sólo contempla la impres-

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criptibilidad de la nulidad, sin distinguir si es absoluta o relativa, por vía de excepción). Referirse actualmente al régimen jurídico de la nulidad, en un contexto de análisis comparado, tiene sentido sólo para señalar los expedientes flexibilizadores del mismo, introducidos en los distintos ordenamientos, ya sea por vía legal o doctrinal, como se propone en el apartado siguiente. 2. Régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho A. La no necesidad de resolución judicial que constituya la nulidad 28. Uno de los postulados de la doctrina clásica francesa de la inexistencia que ha imbuido el régimen de la nulidad de pleno derecho es el de que la nulidad no necesita ser constituida por sentencia judicial. En todo caso, la sentencia que dirima controversias sobre la nulidad de un contrato tendrá efectos meramente declarativos43. Contra este postulado reacciona con firmeza la doctrina francesa de principios del siglo XX que concibe la nulidad como un «droit de critique» (derecho a la ineficacia). Según esta teoría, la nulidad no es un estado del acto, sino simplemente un derecho a invocar la ineficacia, concedido por el ordenamiento jurídico a una persona en particular (nulidad relativa) o en general a cualquiera que tenga un interés en la ineficacia (nulidad absoluta). Desde este punto de vista, se equipara la nulidad de pleno derecho a la anulabilidad; un contrato viciado de cualquier causa de ineficacia produce efectos mientras no se impugne, de manera que «la nulidad de pleno derecho no es nada si no es invocada»44. Este planteamiento debe ser matizado. Si bien es incontrovertible la necesidad de acción judicial para declarar la nulidad contractual en los casos en los que haya una apariencia de contrato válido o para restaurar los efectos que haya podido producir el contrato nulo, no parece que sea del todo cierto que la nulidad de un contrato sin sentencia que la constituya equivalga a la nada, de tal manera que nulidad de pleno derecho y anulabilidad sean una misma cosa, que se distingan si acaso por la amplitud de legitimados y el régimen jurídico para hacerlas valer45. Antes bien, (43)  Por ejemplo, en la doctrina alemana señala A. Von Thur [Tratado de las obligaciones (Traducido por W. Roces), Comares, Granada, 2007, p. 131] que un acto nulo no opera desplazamiento jurídico alguno, ni de un contrato nulo pueden nacer obligaciones, por lo que la sentencia que proclame la nulidad de un negocio jurídico, se limita a definir una realidad anterior, pues no cabe, lógicamente cancelar los efectos de un acto que jurídicamente no existe. (44)  Por todos R. Japiot, Des nullitès en matière d'actes juridiques., op. cit., especialmente p. 43. (45)  Al respecto M. Pasquau Liaño (Nulidad.., op. cit., pp. 189 a 289) sostiene, en derecho español, la necesidad de seguir distinguiendo entre la anulabilidad que confiere a una de las dos partes el derecho a optar sobre la invalidez o ineficacia del contrato y la nulidad de pleno derecho, que lo es por decisión del legislador.

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admitiendo que la característica esencial de la nulidad de pleno derecho es que actúa «ope legis», esto es, por voluntad del legislador, no será necesaria su invocación en juicio para que sea declarada por el juez de oficio, ni tampoco un pronunciamiento judicial para que pueda ser apreciada por operadores jurídicos distintos de la autoridad judicial, que conforme a las normas de cada ordenamiento jurídico, tengan asignada institucionalmente la función de controlar la licitud de los contratos –por ejemplo, notarios o encargados de los registros inmobiliarios– cuando dicha causa de nulidad sea manifiesta y su apreciación no necesite de un procedimiento judicial declarativo46. B. Legitimación amplia 29. Según los planteamientos tradicionales, la legitimación para impugnar un contrato nulo de pleno derecho está abierta a cualquier persona con interés. Expresamente lo reconoce el art. 1.421 del Codice Civile. Si el contrato es nulo por decisión del legislador («ope legis») es una consecuencia lógica que cualquier persona, incluso un tercero ajeno al contrato, pueda hacer valer dicha nulidad, si tiene un interés legítimo en la nulidad del mismo. Desde un planteamiento distinto, la doctrina moderna francesa del «droit de critique» considera que lo que caracteriza precisamente a la nulidad absoluta, por razón de interés general, es la atribución del derecho a invocar la ineficacia del contrato a una pluralidad de personas, lo que se concibe en aras de la protección del interés general que subyace a la norma que establece la nulidad: cuanto mayor sea el número de legitimados, mayores serán las posibilidades de anulación47. 30. Una primera restricción a la legitimación amplia es la necesidad de que el tercero que invoque la nulidad tenga un interés que se considere legítimo, esto es, digno de ser tutelado mediante la nulidad de un contrato. Por un lado, la legitimación amplia no permite subvertir las reglas generales de legitimación procesal y, por otra parte, el respeto al principio de relatividad de los contratos, no consiente conferir sin más legitimación para inmiscuirse en relaciones contractuales ajenas a cualquier persona. Se hace preciso por lo tanto a este efecto precisar la noción de interés. En la doctrina francesa, se ha aclarado que el interés que legitima a un tercero para anular un contrato ha de ser un interés particular, distinto del interés general que la norma violada trata de proteger. En este sentido, un tercero tiene interés cuando es titular de un derecho subjetivo en pugna con los efectos que resultan del acto impugnado48. De manera similar, en la (46)  En el derecho español, la Dirección General de los Registros y el Notariado ha admitido el control registral de las cláusulas abusivas, siempre y cuando dicho carácter abusivo sea objetivamente apreciable, sin necesidad de una ponderación de las circunstancias de cada caso, que sólo sería realizable en sede judicial. Resoluciones DGRN 1 diciembre 2010 (RJ 2010, 5273) y 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 2464). (47)  Vid. V. Japiot, Des nullités., op. cit., p. 600. (48)  Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil.., op. cit., p. 656.

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doctrina española se ha señalado que el interés de los terceros para pedir la nulidad residirá normalmente en la restricción o en la imposibilidad del ejercicio de algún derecho si el contrato fuera válido49. En la doctrina italiana, se ha hecho énfasis en la necesidad de que mediante la acción de nulidad se persiga evitar una lesión actual, es decir, la acción no puede ser ejercitada para tutelar un interés futuro50. Por lo que respecta a la legitimación de los acreedores de una de las partes para anular el contrato, la doctrina francesa considera que el interés de los mismos requiere que la declaración de nulidad sea útil en cuanto que evite el estado de insolvencia del deudor51. Es decir, la prueba de la insolvencia del deudor es clave para acreditar el interés del acreedor en la nulidad, de la misma manera que exige el derecho español para el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1.111 Código Civil). 31. Otra posible restricción a la legitimación para impugnar los contratos nulos de pleno derecho es la que se deriva de la necesidad de ejercer los derechos de conformidad a la buena fe y, en concreto, de la prohibición de actuar en contra de los propios actos, en relación a la parte del contrato que fuese causante de la nulidad. Respecto a los contratos con objeto o causa ilícita –y por extensión, cabría decir también que en relación a los contratos que contravienen normas imperativas– se ha dicho por la doctrina francesa, que el adagio Nemo auditur propiam torpitudinem allegan, no excluye la legitimación para anular el contrato a quien incurrió en ilicitud, sino que afectará a su derecho a la restitución de las prestaciones satisfechas52; así se deduce en el ordenamiento español expresamente de los arts. 1.305 y 1.306 CC, si bien la Jurisprudencia española ha invocado en ocasiones la buena fe, para impedir que quien creó la apariencia de un contrato simulado invoque la nulidad de este frente a terceros53 (de manera análoga a cuanto dispone el art. 1.415 Codice Civile, que no permite invocar a las partes la causa de simulación absoluta frente a terceros de buena fe). En el ordenamiento italiano, con la excepción del caso apenas mencionado de la simulación absoluta, la mala fe de quien conoce la causa de nulidad de un contrato y, guardando silencio, se comporta como si el contrato fuera válido, se sustancia en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la contraparte (art. 1338 Codice Civile), pero no en una privación de la legitimación para impugnar el contrato. (49)  Vid. S. Quicios Molina, S., Tratado de contratos (Dir. Bercovitz Rodríguez Cano), t. 1º, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1248. Se ha negado en la STS 26 febrero 2004 la legitimación para instar la nulidad por simulación al hijo de uno de los contratantes que alega el perjuicio de sus derechos legitimarios expectantes en la herencia de su madre, puesto que la condición de heredero exige que se produzca el fallecimiento del causante (art. 657 y 661 CC). (50)  Vid. G. Alpa y V. Mariconda, «Art. 1421», Codice Civile Comentato, Libro IV, 2ª ed., Ipsoa, Milán, 2009, p. 1016. (51)  Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil…, op. cit., p. 657. (52)  Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil..., op. cit., p. 794. (53)  SSTS 30 mayo 1968 y 7 marzo de 1980.

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32. Por otra parte, el dogma clásico de la legitimación para ejercer la acción de nulidad de pleno derecho abierta a cualquiera de las dos partes o a un tercero con interés se pone en cuestión por la proliferación de normas imperativas dispuestas en interés exclusivo de una de las partes en cuanto que partícipe de una determinada categoría necesitada de tutela (arrendatario, adherente, asegurado y principalmente consumidor). Coherentemente, la legitimación ha de corresponder solamente al titular del interés protegido por la norma incumplida, por lo que sobre todo la doctrina italiana y en menor medida también la española proclama la existencia de una nulidad de pleno derecho relativa54. C. La apreciabilidad de oficio 33. La apreciabilidad de oficio de la nulidad de pleno derecho está sujeta a ciertas limitaciones de índole procesal. Por una parte, la naturaleza dispositiva del proceso civil no permite que el juez sustituya a las partes en la proposición de pruebas, por lo que la nulidad de pleno derecho podrá estimarse de oficio solamente en aquéllos casos en los que resulte de las alegaciones y pruebas que puedan tomar en consideración el juez. Ello conlleva que difícilmente pueda estimarse la nulidad de oficio en supuestos en los que la causa de nulidad no resulta evidente, particularmente en los casos en los que el juicio de nulidad no tenga un componente normativo, sino eminentemente fáctico, siendo caso paradigmático en este sentido el de la simulación55. Otro límite procesal es que deriva del principio de congruencia con lo solicitado por las partes, por lo que los jueces no podrán declarar la nulidad de pleno derecho, cuando esta sea extraña al objeto del proceso, tal y como haya sido configurado por las partes. De acuerdo con el principio de congruencia, la apreciación de oficio de la nulidad requiere una pretensión, por alguna de las dos partes, que presuponga la validez del contrato56. (54)  Vid. V. Roppo, Il contratto, op. cit., pp., 840 a 843. Es España firme defensor de la categoría de la nulidad de pleno derecho relativa es M. Pasquau Liaño (Nulidad y anulabilidad…, op. cit., pp. 209 a 220. La razón de la proclamación de una nulidad relativa distinta de la anulabilidad se justifica tanto desde un punto de vista conceptual, como de un punto de vista pragmático. Conceptualmente, la nulidad relativa es una auténtica nulidad de pleno derecho, por lo tanto, por decisión del legislador, aunque de legitimación restringida y no un mero derecho potestativo a invocar la ineficacia de un negocio (en este sentido también se diferencia de la nulidad relativa tal y como es concebida por la moderna doctrina francesa del droit de critique, más próxima a la anulabilidad). Mediante la nulidad de pleno derecho relativa se persigue un interés que no es sólo el interés particular de la parte, sino un interés colectivo o de masa, o incluso un más amplio interés de protección del correcto funcionamiento del mercado. Desde un punto de vista práctico, la calificación de esta nulidad como de pleno derecho permite excluir elementos del régimen de la anulabilidad que serían perniciosos en virtud del interés mismo que se quiere proteger por la norma, por ejemplo, la confirmación –especialmente la tácita– y además consiente que el interés protegido por la norma sea tutelado de oficio por la autoridad judicial. (55)  Vid. V. Roppo, V., Il contratto, op. cit., p. 844. (56)  Vid. J. Ghestin, Traité de droit civil.., op. cit., p. 661; V. Roppo, Il contratto, op. cit., p. 844, para quien la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho procederá

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34. Junto a estos límites de naturaleza procesal, puede deducirse algún otro límite sustantivo a la apreciabilidad de oficio de la nulidad de pleno derecho derivado del propio interés subyacente a la norma que decreta la nulidad. De acuerdo con el interés protegido por la norma que decreta la nulidad, la apreciación de oficio sólo puede tener lugar en defensa de la parte protegida por la norma, de modo que no procede la declaración de nulidad si es incompatible con la pretensión de la parte débil57. El art. 1.180 Code civil, tras la modificación producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, no contemplan entre los caracteres específicos del régimen de la nulidad absoluta la apreciabilidad de oficio, lo que supone una muestra más de la separación en el derecho francés moderno de la nulidad absoluta del concepto clásico de la nulidad entendida como inexistencia. D. La prescripción 35. Otro de los postulados clásicos de la nulidad de pleno derecho, inducidos de su vinculación a la inexistencia del contrato, es la imprescriptibilidad de la acción para hacer declarar la nulidad, en virtud del viejo adagio latino «quod ab initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere». 36. El postulado de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ha sido acogido por el Codice civile en el art. 1.422, si bien el mismo precepto limita los efectos de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, al establecer que la misma se entiende sin perjuicio de la usucapión y de la prescripción de la acción de repetición, esto es, de la acción de restitución o recuperación de la prestación hecha (la usucapión de la propiedad sobre bienes inmuebles –sin justo título– se produce en derecho italiano a los veinte años de posesión ininterrumpida (art. 1.158 Codice civile) y tratándose de bienes muebles a los diez años si hubiera buena fe y en caso de mala fe a los veinte (art. 1.161 Codice civile). Por su parte, la acción de repetición de lo indebido a la que se refiere el art. 1.422, prescribirá conforme a la regla general del art. 2946 Codice civile en el plazo de diez años, que comenzará a computarse desde el día en que el derecho a la repetición pudo hacerse valer (art. 2.935 Codice civile). Por lo tanto, el Codice Civile disocia la acción de nulidad de la acción de restitución, que se concibe con un marcado carácter autónomo y se identifica con la acción de repetición del pago de lo indebido («indebito oggettivo») del art. 2.03358. Consecuentemente, la acción de nulidad podría ejercitarse en cualquier momento por el legitimado para ello, pero pueprevalentemente en caso de ejercicio de una acción de cumplimiento o de resolución y en menor medida en caso de ejercicio de una acción de rescisión o incluso de anulabilidad. (57)  Vid. V. Roppo, Il contratto, op, cit., p., 846, pone como ejemplo el del consumidor que reclama judicialmente el cumplimiento de un contrato frente a un empresario que haya incumplido un deber de forma establecido en defensa del propio consumidor. (58)  Vid. V. Roppo, Il contratto…, op. cit., p. 848.

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de ocurrir que haya prescrito la acción de recuperación de la prestación cumplida indebidamente en base a ese contrato, sin que tampoco la parte actuante tuviera en tal caso derecho a un resarcimiento económico ex art. 1.338 Codice civile, que sanciona la obligación de quien conociera la causa de nulidad sin ponerlo en conocimiento de la otra parte de indemnizar los daños que hubiera causado a esta la confianza en la validez del contrato, puesto que esta acción resarcitoria también habría prescrito. 37. Por su parte, el BGB alemán no acoge de manera expresa la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, aunque ello se pueda derivar como una consecuencia lógica de la ausencia de los efectos jurídicos pretendidos por las partes que se predican del negocio nulo. Sin embargo, a las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo le son aplicables las normas del enriquecimiento injustificado, al determinar la nulidad del contrato que las prestaciones hechas para su cumplimiento queden sin causa (§ 812.1), y la pretensión de restitución de las prestaciones por enriquecimiento injustificado, sí está sujeta a plazo de prescripción. 38. En derecho francés, el actual art. 1.185 Code civil. El art. 1.180 Code civil, tras la modificación producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, no contemplan entre los caracteres específicos del régimen de la nulidad absoluta la apreciabilidad de oficio, lo que supone una muestra más de la separación en el derecho francés moderno de la nulidad absoluta del concepto clásico de la nulidad entendida como inexistencia, sólo contempla la imprescriptibilidad de la nulidad, ya sea absoluta o relativa por vía de excepción y siempre que el contrato no haya sido ejecutado59. Por consiguiente, la acción de nulidad, ya sea la nulidad absoluta o relativa sí prescribe en el plazo general de prescricpión de las acciones personales de cinco años del art. 2.224 Code civil. 40. En derecho español, es lugar común en la doctrina considerar que el plazo de cuatro años previsto para «la acción de nulidad» sea aplicable sólo a los casos de anulabilidad y que la acción de nulidad de pleno derecho es, por el contrario, imprescriptible60. Por el contrario, es debatida la cuestión de si la restitución de las prestaciones efectuadas en virtud de un contrato nulo (art. 1.303 CC) es una acción autónoma distinta de la acción de nulidad –de manera similar a como se concibe en el ordenamiento italiano y alemán– y está sujeta por lo tanto a plazo de prescripción –que sería el general de quince años (art. 1.964)– o si, por el contrario, la restitución es una mera consecuencia de la declaración de nulidad y en cuanto tal, (59)  Vid. J. Ghestin, Traitè de droit civil…, op. cit., pp. 731 a 733. Para este autor, la perpetuidad de la excepción de nulidad permite conciliar el respecto de las situaciones adquiridas con la imposibilidad de imponer judicialmente la ejecución de un contrato ilícito o inmoral. (60)  Vid. J. Delgado Echevarría, «Comentario al art. 1300», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. M. Albaladejo y S. Diaz-Alabart), t. XVII, v. 2, Edersa, Madrid, 1981, p. 241. En la Jurisprudencia, SSTS 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2665) y 10 marzo 2004 (RJ 2004, 1818).

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también imprescriptible61. No es dudoso sin embargo que la usucapión extraordinaria permita al adquirente de un contrato nulo, adquirir el dominio de los bienes entregados62. Desde algún sector de la doctrina, se defiende el sometimiento de la propia acción de nulidad –y no sólo de la acción de restitución– al plazo prescriptivo general de las acciones personales de cinco años (art. 1.964 CC), si bien se matiza, por un lado, que la prescripción de la acción de nulidad no opera a nivel general, sino en atención a las particularidades de cada caso y en concreto de la necesidad de acción y de sentencia judicial para destruir la posible apariencia de validez de un contrato nulo y, por otra parte, que el «dies a quod» –el día en que pudo ejercitarse la acción (art. 1.969)– no es el momento de la celebración del contrato, sino el momento en que el contrato empieza a desplegar algún efecto por el cumplimiento total o parcial, pues ninguna necesidad tiene el beneficiado por la nulidad de invocar la misma mientras no se haya visto perjudicado por el contrato, ni le sea reclamado el cumplimiento63. E. La imposibilidad de confirmación 41. Los contratos nulos de pleno derecho no son susceptibles de confirmación por voluntad de las partes, ya que la nulidad es indisponible para las partes. La confirmación es una manifestación del derecho de opción propio de la anulabilidad64. En algunos textos legales se excluye expresamente la confirmación de los contratos nulos (art. 1.310 Código civil y 1.423 Codice Civile, art. 1.181 Code civil y 141 BGB in fine)65. Consecuente(61)  El carácter autónomo de la acción de restitución ha sido defendido, entre otros, por C. López Beltrán de Heredia, «Comentario art. 1301 CC», Código Civil Comentado, vol. III (Dir. A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, R. Valpuesta Fernández), Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2011, p. 755 y por M. A. Egusquiza Balmaseda, Cuestiones conflictivas en el régimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Aranzadi, Cizur-Menor, 1999, pp. 85-87. (62)  Recientemente, entre otras muchas, la STS 4 marzo 2013 sostiene que la nulidad de la compraventa no impide la usucapión extraordinaria del bien adquirido. (63) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, op. cit., pp. 277 a 321. Algún apoyo jurisprudencial a la tesis de la prescriptibilidad quincenal de la acción de nulidad ha habido en la STS 27 febrero 1964 y en una serie de resoluciones que consideran que la acción de nulidad por usura prescribe a los 15 años: SSTS 14 diciembre 1949, 26 febrero 1957, 27 octubre 1960. (64)  En la doctrina española, ni siquiera los autores más críticos con la distinción rígida entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad niegan que la confirmación está restringida al ámbito de la anulabilidad, aunque se admita como hipótesis distinta la renuncia al derecho al ejercicio de la acción de nulidad, cuando se cumplan con los requisitos propios de la renuncia de los derechos del art. 6.2. CC, esto es, cuando la renuncia no contraríe el orden público, ni el interés de terceros. Cf. M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato…, op. cit., pp. 332 a 347. (65)  El art. 1.423 del Codice Civile, expresamente admite la posibilidad de que de manera excepcional una ley permita la confirmación del contrato nulo. Un ejemplo, es la sanatoria de la donación nula por falta de forma por confirmación expresa o tácita de los herederos después de la muerte del causante (art. 799).

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mente si las partes de un negocio nulo deciden sanar su defecto (por ejemplo, la falta de una determinada forma exigida como requisito ad solemnitantem) o, si una vez desaparecida la causa de nulidad, ratifican el contrato nulo, este acuerdo dará lugar a un nuevo contrato, no a la reviviscencia del contrato nulo con carácter retroactivo. Así lo dispone expresamente el art. § 141 BGB66. A pesar de la contundencia con la que el BGB excluye la confirmación del ámbito de la nulidad, desde la doctrina se ha sostenido que la prohibición de actuar en contra de los propios actos puede impedir invocar la nulidad al contratante que conoce la causa de nulidad y se comporta como si el contrato fuera válido, cuando la otra parte desconoce la causa de nulidad y, por lo tanto, pudiera verse sorprendida por la invocación de la nulidad67. F. La conversión 42. En virtud del principio de conservación del negocio, se admite que el contrato nulo produzca los efectos de un contrato distinto si reúne las exigencias de este, según el § 140 BGB, si puede suponerse que tal vigencia se desearía una vez conocida la nulidad y, en términos análogos, según el art. 1.424 del Codice Civile cuando resulte que las partes lo hubieran querido si hubieran conocido la nulidad. La conversión implica en definitiva un cambio de la causa del contrato; como ejemplo en la doctrina italiana, se cita la conversión de una subenfiteusis con una duración de veinte años, nula conforme al art. 968 Codice civile, pero válida como alquiler con una duración de veinte años; o el documento cambiario al que le falta un requisito de forma, pero que puede producir los efectos propios de una promesa de pago68. Según los supuestos de hecho de las normas transcritas, son dos los requisitos para que proceda la conversión de un contrato nulo. En primer lugar, es preciso que el contrato que es nulo contenga otro contrato respecto del cual sí se dan los presupuestos de eficacia. La idea de subsunción del negocio válido en el nulo es consustancial a la conversión, ya que la conversión implica la conservación cualitativa de una parte limitada del negocio nulo, no la sustitución de este por otro negocio que vaya más allá del negocio originariamente querido. Es por esto, que en el derecho alemán Flume niegue que sea posible la conversión de una promesa de donación formalmente nula en un testamento con disposición de un legado, por (66)  «Si un negocio jurídico nulo es confirmado por la persona que lo celebró, tal confirmación será considerada como una nueva celebración» (Código Civil Alemán, Traducido por A. Lamarca Marqués, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008). (67) W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 648. Si bien más adelante, el autor aclara que ni una ley prohibitiva, ni las buenas costumbres pueden ser eliminadas por el comportamiento y la consiguiente apariencia generada por una de las partes, por lo que restringe la limitación de la facultad de ejercer la acción de nulidad por el comportamiento de una de las partes a los supuestos en los que el contenido de la reglamentación negocial no sea reprobado por el ordenamiento jurídico, p. 654. (68)  Vid. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, op. cit., p. 362.

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cuanto que la donación no ha sido concebida como una disposición por causa de muerte; el segundo negocio no se contiene en el primero, sino que va más allá de él. En segundo lugar, es necesario valorar si la validez de este otro contrato habría sido querida por las partes de haberse conocido la nulidad69. 43. Desde la doctrina italiana se ha señalado que la conversión, mas que fundarse en una hipótetica conformidad «a posteriori» de las partes con el negocio lícito resultante, debe atender a las exigencias de la buena fe, de manera que la conversión opera siempre que los efectos que resulten sean coherentes con el programa contractual que elaboraron las mismas partes70. Es decir, lo relevante no ha de ser si las partes querrían haber celebrado o no el negocio jurídico resultante, sino si los efectos de este negocio jurídico son coherentes con la finalidad propia del negocio nulo71. Así se desprende expresamente de la regulación de la conversión en el Código civil portugués, que con mayor claridad, dispone que procede la conversión cuando «el fin perseguido por las partes permita suponer que lo hubieran querido, si hubiesen previsto la nulidad» (art. 291 Código civil portugués). 3. La nulidad parcial 44. Algunos ordenamientos han acogido la máxima utile per inutile non vitiatur (Digesto 45, 1, 1, 5) para los casos en los que la nulidad afecte sólo a una parte del contrato. El § 139 BGB parte de la nulidad total como regla general y sólo excepcionalmente admite la nulidad parcial para aquellos casos en los que pueda suponerse que el contrato se habría celebrado igualmente sin la parte declarada nula. El Codice Civile en su art. 1.419 y de igual manera el § 20.2 del Código suizo de las obligaciones, el art. 181 del código civil griego, el art. 292 del Código civil portugués y el art. 1.184 del Code civil tras la modificación producida por l’Ordonnance nº 2016-131 de 10 de febrero de 2016, invierten esta presunción y consideran que la regla general en ese mismo caso es la nulidad parcial y sólo excepcionalmente el contrato será totalmente nulo cuando los contratantes no lo hubieran concluido sin la parte que está afectada por la nulidad. 45. Pero en relación a estas normas, más importante que el criterio de decisión previsto para optar por la nulidad parcial –la voluntad hipotética de las partes– es la delimitación de su supuesto de hecho. Tanto el § 139 BGB, como el art. 1.419 del Codice Civile, objeto de análisis, establecen como premisa de la aplicación de la norma que la nulidad afecte sólo a (69)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. pp. 693 y 694. Este mismo autor concibe la conversión como un caso de «nulidad parcial» cualitativa, frente a la nulidad parcial cuantitativa. (70)  Vid. V. Roppo, Il contratto…, op. cit. p. 860. (71)  Como ha dicho F. Galgano (Diritto civile e commerciale, op. cit., p. 363), la voluntad que apoya el contrato resultante de la conversión es aquella expresada por las partes en la conclusión del contrato nulo.

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una parte del contrato. Esto es, la nulidad parcial sólo puede darse cuando la nulidad afecta sólo a una parte del negocio, de tal manera que queda otra parte que, tomada por separado, podría mantenerse como negocio jurídico válido72. Por lo tanto, han de excluirse del ámbito de la nulidad parcial aquéllos supuestos en los que una norma imperativa prohíbe un negocio en sí y no sólo un aspecto de la reglamentación negocial del mismo y aquéllos casos en los que la nulidad determine que el contrato se quede sin alguno de los elementos esenciales, así como los supuestos de ilicitud de la causa o del íntegro objeto. Así, por ejemplo si el precio de una compraventa es nulo, ha de serlo el íntegro contrato por falta de objeto. El problema es más complejo en los casos en los que la nulidad no afecta a la existencia total de algún elemento esencial, sino a su extensión, como puede acontecer en el caso en que el precio de un contrato vulnere un determinado precio tasado impuesto imperativamente. En tal caso, se ha sostenido desde la doctrina alemana que el contrato no puede mantenerse moderando el precio73. Ciertamente, ello supondría una alteración del sinalagma contractual. Pero la cuestión puede contemplarse desde un punto de vista distinto en caso de que el precio tasado sea establecido no por razones de interés general, sino en interés de una parte concreta en cuanto que perteneciente a un determinado colectivo necesitado de protección. Quizás en este supuesto el interés particular protegido por la norma reclamaría la nulidad parcial del contrato, sustituyéndose el precio convenido por el legalmente tasado, lo que también podría concebirse como una sanción civil a la parte vendedora, que pretende sacar provecho de la infracción. 46. No parece ser dudoso que la trasgresión de una norma imperativa que no afecte a los elementos esenciales del contrato debe dar lugar a la simple nulidad parcial, cuando la reglamentación contractual nula pueda sustituirse por el propio contenido imperativo de la norma violada (p. ej. en caso de vulneración de las normas que regulan los arrendamientos y en general de las normas de protección de la parte débil del contrato). En estos casos, la nulidad parcial debe proceder con independencia de la voluntad hipotética de las partes. Lo dispone expresamente el art. 1.419. II Codice Civile, según el cual, la nulidad de cláusulas concretas no implica la nulidad del contrato, cuando las cláusulas nulas sean sustituidas por normas imperativas74. De igual manera, la doctrina alemana, considera que el § 139 BGB tiene un valor subsidiario y su llamada a la voluntad hipotética de las partes, no es de aplicación cuando la nulidad parcial se desprenda (72)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 673. (73)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 674. (74)  Por ejemplo, la cláusula sobre la duración de un contrato de no competencia que durase más de cinco años, contraviniendo el art. 2.265, no comporta la nulidad total del contrato, sino la reducción de su duración a cinco años, F. Galgano, Diritto civile e commerciale, op, cit. p. 365.

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implícitamente de una norma, lo que acontece en el supuesto de trasgresión de normas de «ius cogens» que no afecten a los elementos esenciales75. 47. No obstante, una vez despejado el supuesto de hecho de los preceptos analizados (§ 139 y BGB y 1.419 Codice Civile), conviene tener en cuenta que la regla de decisión es la voluntad hipotética de las partes en el mantenimiento del contrato sin la reglamentación declarada nula76. Para valorar esta voluntad hipotética hay que partir del propio negocio concluido y también de los intereses legítimos perseguidos por las partes. La doctrina italiana reciente considera que la búsqueda de la voluntad hipotética de las partes debe realizarse con un criterio objetivo, en función de la utilidad de la permanencia de las partes, deducida de los intereses perseguidos por el mismo y no tanto de la voluntad individualmente considerada de cada una de las partes77. Por un criterio objetivo, esto es, desvinculado de la voluntad hipotética de las partes, también opta el Draft Common Frame of Reference (DCFR II-7:213), según el cual la nulidad dependerá de si teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso es razonable sostener la validez del resto del contrato.

III. La anulabilidad 1. El ejercicio de la opción de anular 48. Mediante la anulabilidad, el ordenamiento jurídico confiere a una de las partes del contrato la potestad de decidir anularlo, siendo plenamente válido en caso contrario. El ejercicio de esta facultad difiere en los distintos ordenamientos jurídicos en cuanto al plazo y en cuanto a su forma (judicialmente o mediante una mera declaración de voluntad). 49. Lógicamente, la seguridad jurídica reclama que el derecho a optar por la anulación se deba ejercer en un periodo limitado de tiempo. Por lo que respecta al plazo, hay diferencias notables. El BGB lo limita a un año en caso de engaño doloso o intimidación (§ 124.1 en relación con el § 123) o incluso exige que la impugnación se lleve a cabo sin demora en caso de error vicio o de error en la declaración (§ 121 en relación con los § 119 y 129), aunque el rigor de estos plazos debe ponerse en contraste con la relajación del comienzo de cómputo del plazo, que se hace depender de un factor meramente subjetivo, que será en caso de engaño doloso cuando se hubiera descubierto el engaño, en el supuesto de intimidación (75)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit. p. 676. (76)  En la doctrina italiana, G. Alpa y V. Mariconda («art. 1419», op. cit., p. 1003) aclaran que el ámbito de aplicación de la regla de la voluntad hipotética de las partes requiere que la nulidad de la parte no afecte a elementos esenciales, ni exista una norma imperativa que pueda sustituir la parte nula del contrato. (77)  Vid. G. Alpa y V. Mariconda, «Art. 1419», op. cit., p. 1003.

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cuando esta haya cesado (§ 124.2) y en caso de error el momento en que el interesado haya tenido conocimiento de la causa de impugnación (§ 121). En todo caso, la acción de anulación tiene un plazo de caducidad de diez años desde la emisión de la declaración de voluntad (§ 121.2 y 124.3). También el plazo es breve en el derecho suizo. En el Código suizo de las obligaciones (art. 31), si en el transcurso de un año –a contar desde que el vicio o el error ha sido descubierto o desde que la violencia o intimidación ha cesado– la parte para la que el contrato no es obligatorio –la que sufre el vicio– no notifica a la otra la intención de no mantenerlo o no le requiere la restitución de la prestación hecha, el contrato viciado se considera ratificado. También por un plazo corto ha optado el Draft Common Frame of Reference (DCFR II-7:210), que exige que la declaración de anulación se efectúe a la otra parte, en un tiempo razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, después de que la parte legitimada conozca o hubiera podido conocer la causa de anulabilidad78. En derecho inglés, la anulación ha de efectuarse con prontitud en los supuestos de innocent misrepresentation, habiendo precedentes de desestimación de la acción por ejercicio extemporáneo, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, a pesar de que la demanda se hubiera interpuesto apenas se tuvo cocomiciemento de la realidad79. Por el contrario, en el supuesto de fraudulent misrepresetation, el transcurso del tiempo no es un obstáculo para el ejercicio de la acción, si bien puede ser denotativo de confirmación del negocio por la parte afectada80. En caso de contratos realizados por menores deben anular el contrato en un plazo razonable desde que alcanzaron la mayoría de edad81. Otros ordenamientos, por el contrario optan por establecer plazos más amplios para el ejercicio de la acción. El plazo es de cinco años en el Code civil francés (art. 2.224) y en el Codice Civile (art. 1.442) y de cuatro en el Código civil (art. 1.301). El «dies a quod», en los referidos ordenamientos será respecto de los contratos realizados por menores de edad o incapaces el día en que el menor haya alcanzado la mayor edad o haya cesado el estado de incapacitación, respectivamente. En caso de violencia o intimidación también hay coincidencia en que el cómputo del plazo comenzará en el momento en que esta haya cesado. Sin embargo, existe alguna divergencia en cuanto al comienzo del cómputo del plazo en los supuestos de error o dolo, que según el Codice Civile será el momento en que haya sido descubierto, mientras que para el Código civil es el momento de la consumación del contrato82. (78)  Por un plazo aún más breve, de seis meses, se ha optado en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (artículo 3.5.1). (79)  Leaf v International Galeries [1950] 2 K.B. 86. (80)  North Western Ry v M`Michael (1850) 5 Ex. 114 at 127. (81)  Erlanger v New Sombrero Phosphate Co (1978), 3 App.Cas. 1.218. (82)  Si bien el criterio de la consumación del contrato en derecho español ha sido matizado por la Jurisprudencia a partir de la STS 12 enero 2015 (RJ 2015/608), que para el supuesto de relaciones contractuales de tracto sucesivo establece como “dies a quod” el

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Un caso particular es el del Código civil portugués (art. 287.1), que prevé en principio un plazo muy breve de un año desde que el vicio hubiera cesado, pero dispone que para el supuesto de que el contrato no se hubiera cumplido, se pueda ejercer la anulabilidad por vía de acción o de excepción en cualquier momento. La razón probablemente pueda ser que mientras no se haya cumplido ni exigido el cumplimiento del contrato, la parte afectada por el vicio no se ha visto en la necesidad de impugnarlo. Misma razón por la cual el art. 1.442.3 del Codice Civile italiano y el art. 1.184 del actual Code civil declaran imprescriptible la excepción de anulabilidad. 50. En cuanto a la forma de ejercer la facultad de impugnar el contrato, hay divergencias en cuanto a la posibilidad de que esta opción sea ejercida extrajudicialmente o la necesidad, por el contrario, de acción judicial. En derecho alemán la impugnación es una mera declaración de voluntad recepticia, cuyo destinatario es la otra parte del contrato (§ 143 BGB), que además no requiere ninguna forma específica83. Otro tanto puede decirse del ordenamiento holandés (art. 3:49 BW), del derecho suizo (art. 31 in fine del Código suizo de las obligaciones) y del derecho inglés. Ésta es también la solución seguida por el Draft Common Frame of Reference (DCFR, II-7:209) y por los principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (artículo 3.5.1.3). Por el contrario, la anulabilidad en derecho italiano requiere el ejercicio de una acción judicial. Explícitamente la regulación de la anulabilidad en el Codice civile está presidida por la rúbrica «De la acción de anulación». Del mismo modo, la doctrina francesa entiende que el ordenamiento francés adopta el sistema judicial de anulación judicial84. Por su parte, la doctrina española ha considerado tradicionalmente que el sistema español sigue el modelo de impugnación judicial de la anulabilidad y además que la sentencia que proclama la anulabilidad tiene carácter constitutivo de la ineficacia, aunque con efectos retroactivos85. Llevada al extremo, la necesidad de acción para hacer valer la anulabilidad en derecho español momento en el que la persona que sufrió el error o el dolo pudo tener conocimeinto de la realidad. En el caso de contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro cuando sea necesario, según el art. 1.301 del Código Civil, el plazo comenzará a computarse desde el día de la disolución de gananciales o del matrimonio, salvo que antes su hubiera tenido conocimiento suficiente de dicho acto. (83)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 657. (84)  Vid. J. Carbonier, Derecho civil, t. II, v. II (traducido por M. Zorrilla), Barcelona 1971, pp. 363-364; J. Ghestin, Traitè de droit civil, op. cit., p. 629. (85)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, v. I, Madrid, 2007, pp. 593 y 594; J. Delgado Echevarría, «Artículo 1301», Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, t. XVII, vol. 2 (Dir. M. Albaladejo, S. Diaz Alabart), Edersa, pp. 249 y 250. Si bien más recientemente se ha defendido el encaje en derecho español del modelo de impugnación extrajudicial por C. Jerez Delgado, La anulación del contrato, Civitas-Thomson, Cizur-Menor, 2011.

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puede conllevar en vía procesal la obligación de oponer la anulabilidad del contrato por vía de reconvención86. 2. Efectos de la anulación del contrato 51. La anulación del contrato tiene efectos retroactivos. Expresamente lo dispone el § 142 del BGB, «Si es impugnado un negocio jurídico impugnable, se considera que es nulo del inicio». Una particularidad importante respecto de la protección de los derechos adquiridos por terceros es la prevista en derecho italiano por el art. 1..445 Codice Civile, en virtud del cual la anulación no perjudicará los derechos adquiridos a título oneroso por terceros, salvo que hubiera sido inscrita previamente la demanda de anulabilidad. 52. Una previsión especial en cuanto a la restitución de las prestaciones se prevé en caso de que la causa de anulabilidad fuese la incapacidad de uno de los contratantes, en el Codice Civile (art. 1443) y en el Código Civil (art. 1.304), siendo así que este sólo vendrá obligado a restituir en cuanto se hubiera enriquecido con la cosa o el precio que recibiera. 53. De la anulación del contrato pueden derivarse obligaciones indeminzatorias, principalmente a cargo de quien hubiera causado el vicio o lo hubiera conocido sin dar noticia a la otra parte, como expresamente reconoce el art. 1.338 Codice Civile. El BGB contempla en el § 122 (e igualmente el art. 26 del Código suizo de las obligaciones) también la obligación de indemnizar a la parte que no hubiera sufrido el vicio, en caso de impugnación por error vicio o en la declaración, siempre y cuando la parte perjudicada no conociera ni hubiera debido conocer la causa de impugnabilidad. Por su parte, el art. 1.178 del Code civil permite que las partes de un contrato anulado puedan reclamar la reparación de daños bajo los presupuestos del derecho común de la responsabilidad extractontractual. 3. La confirmación del contrato anulable 54. Entendida la anulación del contrato como el ejercicio de una facultad de opción, es consustancial a la anulabilidad la concesión a la misma parte legitimada para anular de la facultad contraria de confirmar el contrato. Mediante la confirmación se sana el contrato afectado de vicio de anulabilidad y se excluye el ejercicio de la facultad de impugnación. La confirmación de los contratos anulables está reconocida expresamente, por ejemplo, en el actual art. 1.181 del Code civil francés, en el § 144 BGB, el art. 1.444 del Codice Civile, el art. 1.309 Código Civil y el art. 288 del Código civil portugués. Puede ser tanto expresa, como tácita. Ex(86)  Así, se ha negado que pueda ejercitarse la anulabilidad por vía de excepción, entre otras, las SSTS 6 octubre 1988 (RJ 1988, 7387), 9 mayo 2000 (RJ 2000, 7382) y 17 febrero 2006 (RJ 2006, 2930).

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presamente prevé la confirmación tácita el art. 1.444.2 del Codice Civile o el art. 1.311 del Código Civil. También en derecho alemán es admisible la confirmación tácita, aun no estando expresamente reconocida, al no estar sujeta la confirmación a ningún requisito de forma y no exigirse que sea una declaración de voluntad recepticia (§ 144.2)87. 55. La confirmación es un acto voluntario, por lo que para su eficacia es preciso que haya desaparecido la causa que dio lugar a la anulabilidad del contrato y que el confirmante conozca su derecho a impugnar88. Aunque estos requisitos están referidos en derecho español e italiano al supuesto de la confirmación tácita (art. 1.311 Código Civil y 1.444.2 Codice Civile), deben considerarse lógicamente extensivos también a la confirmación expresa. 56. La confirmación expresa no está sujeta a ningún requisito de forma, basta que sea una declaración de voluntad recepticia, si bien el ordenamiento francés y el italiano exigen un determinado contenido: la declaración de querer confirmar el contrato, la mención del contrato que se confirma y del motivo de la anulabilidad. 57. Mayores problemas se plantean en relación a la confirmación tácita. En derecho italiano, esta se restringe al caso en que el contratante ejecute voluntariamente el contrato. Ello ha llevado a considerar a la mayor parte de la doctrina que la confirmación tácita del art. 1.444.2 Codice civile no es realmente un acto negocial voluntario, sino un efecto jurídico que se produce «ope legis» por el hecho objetivo del cumplir con la prestación propia. Otros actos distintos del cumplimiento, como la recepción de la prestación de la contraparte, la reventa del bien adquirido o la activación de una garantía, podrían dar lugar a la confirmación sólo si tienen el valor de un comportamiento concluyente de una voluntad confirmatoria, para lo que habría que valorar si se cumplen los requisitos del art. 1.444.1 Codice civile, esto es, si el comportamiento puede entenderse de manera inequívoca como una declaración de voluntad de querer confirmar el contrato89. En el ordenamiento español, la fórmula de la confirmación tácita está mucho más abierta; según el art. 1.311 Código civil, tiene lugar la confirmación tácita cuando quien tuviese derecho a invocar la anulabilidad ejecutase un acto «que implique voluntariamente la voluntad de renunciarlo», por lo que en principio, la confirmación tácita, no está restringida, como en el supuesto italiano, a la ejecución del contrato90. En la doctrina (87)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico…, op. cit., p. 667. (88)  Esta es también la estructura que de manera muy homogénea acogen los textos internacionales y europeos de armonización del Derecho de contratos (art. 3.2.9 PU; art. 4:114 PECL; art. II-7:210 DCFR; y art. 3.5.3 de los Principios OHADAC). (89)  Cf. V. Roppo, Il contratto.., op. cit., p. 853. (90)  En la Jurisprudencia española se ha considerado que tiene carácter confirmatorio: el desarrollo y cumplimiento del contrato, teniendo conocimiento del posible vicio del contrato (STS 4 julio 1991 [RJ 1991, 5326]; el aprovechamiento del precio recibido por parte del esposo para pagar deudas, en relación a un contrato de compraventa de bien

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española la confirmación tácita se ha interpretado de dos maneras distintas. Desde un punto de vista «voluntarista», se hace preciso atender a la voluntad hipotética del confirmante, por lo que se requiere que exista un enlace preciso y directo entre el acto realizado y la voluntad de confirmar el contrato91. Desde un punto de vista «objetivista», se identifica la confirmación con la prohibición de actuar en contra de los actos propios, de manera que lo determinante no es indagar en la presencia de una voluntad de confirmación en el acto realizado, sino atender al significado objetivo del acto realizado y su incompatibilidad con el posterior ejercicio de la acción de anulación, para proteger la confianza suscitada por ese acto en la contraparte de que el contrato no se anulará92. En el ordenamiento alemán, se insiste por parte de la doctrina, con algún apoyo jurisprudencial, que en la valoración de cuando un acto concluyente puede comportar una confirmación tácita hay que «emplear un parámetro riguroso», considerándose como actos concluyente el cumplimiento de la prestación propia o el provecho de la prestación ajena recibida, si bien se aclara que el ejercicio de pretensiones por parte del legitimado para tratar de evitar un mayor daño del contrato anulable, como por ejemplo una acción redhibitoria o una pretensión indemnizatoria no implican confirmación tácita93.

IV. La restitución de las prestaciones 58. Tanto la nulidad como la anulabilidad tienen efectos retroactivos, de tal manera que la transmisión de derechos efectuada en virtud de un contrato inválido es ineficaz –salvo que se conciba, como en el ordenamiento alemán, la transmisión de derechos como un negocio jurídico autónomo, en cuyo caso las partes dispondrán de una acción de enriquecimiento sin causa– y entre las partes surge una obligación de restitución de las prestaciones recíprocas o de su equivalente económico en caso de imposibilidad (v.g. art. 1.303 y 1.307 Código Civil o art. 1.158.III Code civil) o de restitución de lo pagado indebidamente (arts. 2.033 y ss. Codice Civile). 59. Respecto de los derechos adquiridos por terceros, en principio, en virtud del principio nemo plus juris in alium transferere potest quam ipse habet, quien adquiere un derecho de quien a su vez adquirió en virtud de un conganancial realizado sin su consentimiento (STS 19 octubre 1994 [RJ 1994, 8120]); el hecho de recibir la prestación de la otra parte o de exigirla judicialmente o extrajudicialmente (STS 10 marzo 1956); la realización de actos que impidan reestablecer el «status quo» anterior, como la disposición de la cosa recibida, su utilización, transformación, consumo o destrucción (STS 21 mayo 1940) La novación del contrato anulable (STS 11 julio 2007 [RJ 2007, 5132]). (91)  Vid. F. De Castro y Bravo, Derecho civil de España, vol. III, El negocio jurídico y la persona jurídica (reedición), Thomson-Aranzadi, Cizur-Menor, 2008, p. 514. (92)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, op. cit., p. 647. (93)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, op. cit., p. 668.

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trato inválido, ha adquirido de un no titular, y por lo tanto, su adquisición también es ineficaz y está a expensas de la acción real que pueda ejercitar el primer propietario, salvo que esté amparado por las reglas de protección del adquirente de buena fe, propias de cada ordenamiento: esto es, por las normas de la publicidad registral (p. ej: art. 34 Ley Hipotecaria en el ordenamiento español o la trasncripción sanante a la que se refiere el art. 2.652 Codice Civile); por la norma posesión de buena fe de bienes muebles equivale a título (p. ej: art. 464 Código civil o art. 1.153 Codice Civile) o por las normas de la usucapión. Sin embargo, el ordenamiento italiano distingue en este caso los supuestos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad, pues si bien respecto de la nulidad de pleno derecho juega el principio general de que nadie puede adquirir de quien no es propietario, respecto de la anulabilidad el art. 1.445 del Codice Civile dispone que la anulación no perjudicará los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, salvo que hubiera sido inscrita previamente la demanda de anulabilidad. 60. La situación es radicalmente distinta en el ordenamiento alemán, dado que la transmisión de los derechos se concibe como un negocio jurídico autónomo distinto del contrato del que traen causa. Consecuentemente, la nulidad del contrato no tiene por qué afectar al negocio jurídico de transmisión, que puede ser válido. Las partes de un contrato inválido disponen entre sí de una acción personal de enriquecimiento sin causa, en virtud de la cual deberá restituirse la cosa o, si esta no fuera posible, su valor (art. 818.b) BGB), pero el negocio jurídico de transmisión ha sido válido –aunque carezca de causa– y, por lo tanto, si el adquirente a su vez hubiera transmitido el derecho a un tercero, este estaría totalmente protegido en su adquisición, puesto que habría adquirido pese a todo de un verdadero titular.

Bibliografía G. Alpa y V. Mariconda, «Art. 1421» Codice Civile Comentato, Libro IV, 2ª ed., Ipsoa, Milán, 2009. P. Aubry e Rau, Course du droit civil francais, t. I, 5ª éd, París, 1897. J. Carbonier, Derecho civil, t. II, v. II (traducido por M. Zorrilla), Barcelona, 1971. A. Carrasco Perera, «Comentario al art. 6 CC» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. I, vol. 1 (dir. M. Albaladejo García, Ed. Edersa, Madrid, 1985. M. Cunym, La validité du contrat suivant le droit strict ou l'équité: étude historique et comparée des nullités contractuelles, LGDJ, París, 2002. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, 1971, reimpresión 1991. Id., Derecho civil de España, v. III El negocio jurídico y la persona jurídica (reedición), Thomson-Aranzadi Cizur-Menor, 2008. J. Delgado Echevarría, J., «Comentario al art. 1300» y «Comentario al art. 1301», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dir. M. Albaladejo y S. Diaz-Alabart), t. XVII, v. 2, Edersa, Madrid, 1981. C. Demolombe, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles, t. 1, París, 1868. J. L. De los

Bibliografía

1005

Mozos, «La inexistencia del negocio jurídico», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1960. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, v. I, Madrid, 2007; L. Ennecerus, T. Kipp, H. Wolff, Derecho civil, t. 1. vol. II, Parte General (Traducción B. Pérez González y J. Alguer), Bosch, Barcelona, 1934. M. A. Egusquiza Balmaseda, Cuestiones conflictivas en el régimen de la nulidad y anulabilidad del contrato, Aranzadi, Cizur Menor, 1999. G. Filanti, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Eugenio Jovene, Napolés, 1983. W. Flume, El negocio jurídico (Traducido al español por J. M.ª Miquel González y E. Gómez Calle), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1999. F. Galgano, Dirtitto civile e commerciale, vol. 2. t. 1, 3ª ed., Cedam, Milán, Padova, 1999. E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, París, 1937. J. Ghestin, Traité de droit civil, v. II, Les obligations, le contrat, LGDJ, París, 1980. A. Gordillo Cañas, «Nulidad, anulabilidad e inexistencia (el sistema de las nulidades en un código latino situado entre la primera y la segunda codificación)», Centenario del Código Civil (Asociación de Profesores de Derecho Civil), 1990. D. Guggenheim, L'invalidité des actes juridiques en droit suisse et comparé. Essai d'une théorie générale, Paris, 1970. R. Japiot, Des nullités en matière d'actes juridiques. Essai d'une théorie nouvelle, París, 1909. C. Jerez Delgado, La anulación del contrato, Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2011. F. Laurent, Principes du droit français, t. 15, Bruselas, 1876. H. Lehmann, Tratado de Derecho civil, vol. I, Parte General (Traducción de J. M.ª Navas), Revista Derecho Privado, Madrid, 1956. C. López Beltrán de Heredia, «Comentario art. 1301 CC», Código Civil Comentado, vol. III (Dir. A. Cañizares Laso, P. de Pablo Contreras, R. Valpuesta Fernández), Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2011. M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997. V. Roppo, Il contratto, Giuffrè, Milán, 2001. S. Quicios Molina, Tratado de contratos (Dir. Bercovitz Rodríguez Cano), t. 1, Tirant lo blanch, Valencia, 2009. F. K. Von Savigny, Sistema de derecho romano actual, t. III (traducido por Mecía y Poley), Madrid, 18781879. F. Venosta, Le nullità contrattuali nell'evoluziones del sistema, Giuffrè, Milán 2004. A. Von Thur, Derecho civil, v. II. Los hechos jurídicos (Traducido por T. Ravá), Buenos Aires, 1947. Id., Tratado de las obligaciones (Traducido por W. Roces), Comares, Granada, 2007. Z. Von Lighental, Corso di diritto civile francese, vol. I (edición original en francés de 1854, traducida al italiano por Massè e Vergè), Napolés, 1862.

I.  Concepto y delimitación de la confirmación

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La confirmación del contrato anulable J. J. Vara Parra

19 La confirmación del contrato anulable José Joaquín Vara Parra Profesor Contratado Doctor de la Universidad de La Coruña (España)

SUMARIO: I. Concepto y delimitación de la confirmación. II. Ejercicio de la confirmación. 1. Requisitos de fondo. A. Legitimación del confirmante. B. Validez del acto de confirmación. 2. Requisitos de forma: modalidades. A. Precisión de la categoría. B. Confirmación expresa. C. Confirmación tácita. III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe. Bibliografía.

I. Concepto y delimitación de la confirmación 1. El Derecho comparado actual exhibe una única posición, precisa y definida, en relación con la óptica de aproximación que procede adoptar para aprehender la institución jurídica de la confirmación. En efecto, tanto para el Derecho civil codificado como para el Common Law la confirmación «constitue (...) un acte unilatéral, émanant de la seule volonté du confirmant»1 dejando a esta «(...) party with a choice as to whether or not to stay with the contract»2. Felizmente superado el debate sobre la naturaleza jurídica de la confirmación3, en la actualidad resulta prácticamente unánime en Derecho (1) J. Flour y J.-L. Aubert, Les obligations. 1. L'acte juridique, 6ª ed., París, Ed. Armand Colin, 1994, p. 258. «La convalida è atto unilaterale (...)» (F. G. Algano, Diritto civile e commerciale, Vol. 2º Le obbligazioni e i contratti, T. 1º Obbligazioni in generale. Contratti in generale, 3ª ed., Milán, Ed. CEDAM, 1999, p. 360). (2)  N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, Law of Contract. Cheshire & Fifoot's, 8ª ed., Chatswood, Ed. LexisNexis Butterworths, 2002, p. 656. (3)  No obstante, el Derecho civil argentino aún se encuentra anclado en posiciones jurídicas ya superadas en Derecho comparado. Así lo atestigua el art. 1.059 Cc argentino para el que «La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad» (M. U. Salerno y C. A. R.

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comparado afirmar que «la confirmation est l'acte par lequel une personne renonce au droit d'invoquer une nullité. La confirmation est la simple renonciation au droit d'agir en nullité»4. «La convalida constituisce la rinuncia al diritto potestativo di annullamento (...). La convalida (...) sottrae il negozio al pericolo dell'annullamento cui è esposto e lo rende definitivamente valido»5. «La confirmation d'un acte justiciable de l'annulabilité est prévue par le BGB (s. 144); elle consiste en une déclaration de volonté qui émane du titulaire de la faculté d'annulation (Anfechtungsberechtigte) et qui a pour objet de renoncer à cette annulation»6. Así pues, esta renuncia constituye el elemento más relevante de la concepción actual o moderna sobre la naturaleza jurídica del referido mecanismo jurídico7.

Lagomarsino, Código civil argentino y legislación complementaria, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1993, p. 304). (4) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. En el mismo sentido, vid. J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, Les obligations. 1. L'acte juridique, 12ª ed., Paris, Sirey, 2006, p. 279 y F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, Droit des Obligations. Droit françaisDroit libanais. Perspectives européennes et internationales, París, Bruylant. Delta. LGDJ, 2006, p. 141. «La confirmation présente la particularité d'émaner de celui qui était en droit d'invoquer la nullité: il renonce à ce droit, ce que lui permet expressément l'article 1338» (A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, 10ª ed., París, LGDJ, 2005, p. 160). «Art. 1.338 Code civil: La confirmation, ratification, ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque déterminées, par la loi emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l'on pouvait opposer contre cet acte, (...)». Conviene señalar que, tras la reforma del Code, la más importante en los más de dos cientos años de su vigencia, en vigor desde el 1 de octubre de 2016, según prescripción del art. 9 del Ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, el precepto de referencia en el C.c. francés es el art. 1182, según el que «La confirmation est l’acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. (...)». El Ordenamiento jurídico español cuenta con el apoyo de los preceptos 1309 («la acción de nulidad queda extinguida») y 1311 (voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad) del Cc y sería coherente con la concepción pacífica de la acción de impugnación entendida como un derecho potestativo destinado a privar de validez al contrato: ahora bien, en sentido inverso, una vez renunciada a la acción, la validez del contrato operaría ya sin posible contradicción. Línea que se mantiene en el art. 1307 («La facultad de anulación queda extinguida (...)», de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de la Comisión General de Codificación, Madrid, ed. Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 2009, p. 117. (5) G. Bianchi, Nullità e annullabilità del contratto, Milán, CEDAM, 2002, p. 708. A. Cataudella, I contratti, Turín, G. Giappichelli Editore, 1994, p. 155. «La giurisprudenza è pacifica nell'affermare che la convalida del negozio annullabile, importando rinuncia al diritto di chiedere l'annullamento, ha per effetto di rendere inoppugnabile il negozio e definitivi gli effetti che sono stati prodotti» (N. Distaso, I contratti in generale, Turín, UTET, 1980, p. 2051). Efectivamente, la jurisprudencia italiana se muestra a favor de esta concepción, como ponen de manifiesto, por ejemplo, las sentencias de Cass. 13 maggio 1952, nº 1360, in Giur. compl. Cass. civ., 1953, I, p. 210.; Cass. 23 apprile 1953, nº 1104, in Giur. it., 1954, I, 1, col. 303 (M. C. Diener, Il contratto in generale. Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Milán, Guiffrè Editore, 2002, nota nº 102 de la p. 777). (6) M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, París, LGDJ, 1993, p. 90. (7)  «A party to contract, whose consent was caused by fraud or misrepresentation, may, if he thinks fit, insist that the contract shall be performed, and that he shall be put in the position in which he would have been if the representations made had been true» (P. C. Markanda, The Law of Contract, 1ª ed., Vo. 1, Nueva Delhi, Ed. Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 429). «In the case of voidability, all the effects of the juridical act occur, as if the act were valid, and these effects will remain

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No se trata de rehacer el acto (contrato), sino más bien de purgarlo o de sanarlo de su vicio, siempre presente, abandonando el derecho (acción de anulabilidad) que se tenía de hacerle aplicar la sanción. El acto producirá todos sus efectos, como si hubiera sido regular desde su origen; más precisamente, la confirmación impide que jamás sea afectado de ineficacia a petición de aquel que confirma8. Efectivamente, «la confirmación es la desaparición de la anulabilidad del contrato, es un medio de subsanar esta. No elimina la causa de anulabilidad, sino sus efectos; por lo cual, el contrato queda como perfectamente válido y sus efectos permanecen definitivamente»9. El Código Europeo de Contratos concibe la confirmación «como un acto de renuncia a la facultad de anular el contrato»10. Asimismo, la Propuesta de Reglamento, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a una normativa común de compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, se pone del lado de esta posición mayoritaria y pacífica al reconocer, en su art. 53 que lleva por título «Confirmación», que «cuando la parte que tenga derecho a anular un contrato conforme al presente capítulo lo confirme, expresa o tácitamente, tras haber tenido conocimiento de las circunstancias relevantes o tras encontrarse en situación de actuar libremente, dicha parte ya no podrá anular el contrato»11.

Siguiendo a la doctrina científica brasileña, «la confirmaçao, también llamada ratificaçao, es la declaración negocial de renuncia a la facultad de pedir la anulación del contrato. Se realiza por manifestación de voluntad if no one has recourse to the courts» (M. P. Stathopoulos, Contract Law in Hellas, Atenas, Kluwer Law International, 1995, p. 113). (8) M. Dupont, «Nullité absolue et nullité relative», La nullité des contrats. Patrick Wéry (Coord.), Bruselas, Ed. Larcier, 2006, pp. 74-75. Así, el Ordenamiento jurídico filipino prescribe, en su art. 1.396 Civil Code, que «ratification cleanses the contract from all its defects from the moment it was constituted». «One of the consequences of ratification of the contract is its legal purification and its being made as a regular and untainted contract» (E. L. Pineda, Obligations and Contracts, Quezon City, Ed. Phoenix Press, 2000, p. 553. H. S. De León, Comments and Cases on Obligations and Contracts, 4ª ed., Quezon City, Rex Printing, 2003, p. 781). (9) X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones, 6ª ed. correg., Madrid, Dijusa, 2009, p. 297. Según el art. 1313 Cc «La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración». A mayor abundamiento vid. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la relación obligatoria y del contrato. Derecho de daños, Pamplona, Thomson. Aranzadi, 2005, p. 568. J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de Contratos, Barcelona, Bosch, 2003, p. 120. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Ed. Hispamer, 2000, p. p. 516. R. Bernad Mainar, Derecho civil patrimonial. Obligaciones, T. 2º, Caracas, Ed. Gráficas León, 2006, p. 309. V. Aguilar Guerra, El negocio jurídico, 6ª ed., Guatemala, Ed. Diamond, 2008, p. 534. (10)  A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad del contrato», Código Europeo de Contratos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía), t. II. Comentarios en homenaje al Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos (Dirs. C. Vattier, J. M. de la Cuesta y J. M. Caballero), Madrid, Dyckinson, 2003, p. 584. (11)  Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea. Bruselas, 11.10.2011. COM (2011) 635 final. 2011/0284 (COD). El énfasis es nuestro.

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y por vía de negocio jurídico unilateral. La declaración confirmatoria es recepticia. Por la confirmación o ratificación, los efectos precarios del contrato se tornan definitivos, dándose, por tanto, la convalescença»12. 2. El Derecho comparado vuelve a presentar una línea mayoritaria, y hasta uniforme, por lo que se refiere a los límites de aplicación de la confirmación o al espacio de acción de la citada institución jurídica: la anulabilidad o nulidad relativa13, no por lo que atañe a la inexistencia y/o nulidad absoluta o radical14. «A nulidade é incurável. Nada pode saná-la. Mais a invalidade que se apresenta sob a forma de anulabilidade pode ser curada. (12) O. Gomes, Contratos, 11.ª ed., Río de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1986, p. 216. (13)  J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán reconocen que se trata de «una teoría bastante extendida en nuestra doctrina» (Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, Madrid, Dykinson, 2005, p. 336). (14)  A mayor abundamiento, el art. 1.301 Cc guatemalteco dispone que «(...) los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 512). A su vez, el art. 1.352 Cc venezolano prescribe que «no se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades» (J. S. Mélich-Orsini, Doctrina General del Contrato, 4ª ed. ampliada y corregida, Caracas, Ed. Torino, 2006, p. 340. R. Bernad Mainar, op. cit., p. 310). Y el art. 1.742 Cc de Colombia prohíbe la confirmación del acto que adolece de una nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos (J. V. Ledesma Gil, Teoría general de las obligaciones, 1ª ed., Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2003, p. 783). De acuerdo con el art. 2.204 Cc de Nicaragua la nulidad absoluta no puede subsanarse por la confirmación. Y ello porque la nulidad absoluta se establece en interés de la moral y de la ley, superiores a la voluntad de las partes (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 513). En relación a la nulidad absoluta, el art. 2.227 Cc federal mexicano prescribe que «(...) de ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción» (S. T. Arzúa Reyes, Teoría General de las Obligaciones, 4ª ed., México, Ed. Porrúa, 2004, p. 36. M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, 20ª ed., México, Ed. Porrúa, 2006, p. 97). Art. 1.410 Cc filipino: «Void Contracts, Not Ratificable.–Void contracts cannot be ratified because in the contemplation of the law, they do not exist. What does not exist cannot be approved. Only existing contracts, though defective, may be ratified». E. L. Pineda, op. cit., p. 554. Para terminar, el art. 1.423 Cc italiano dispone que «Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente» (P. Rescigno, Trattato di Diritto privato. T. 2 Obbligazioni e contratti, 2ª ed., Turín, UTET, 1995, p. 560). Asimismo, consúltense los preceptos 140 BGB y 145 Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía: «La nullité absolue est ineffaçable, donc insusceptible de confirmation et de prescription: aucun événement ultérieur ne saurait donner vie à un organisme mort-né» (J. Flour y J.-L. AUbert, 1994, op. cit., p. 240). «Lorsque le contrat est entaché d'une cause de nullité absolue, il est impensable de permettre aux parties d'éluder l'annulation de l'acte. Le droit de confirmation étant une application du principe de l'autonomíe de la volonté comporte la même restriction que le principe dont elle procède: la volonté de l'individu reste impuissante lorsqu'elle tendrait à porter atteinte à l'ordre public» (M. Dupont, op. cit., p. 73. La nulidad absoluta es incurable. A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007, p. 133). Finalmente, el art. 3.5.2 de los Principios de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe (OHADAC) sobre los contratos comerciales internacionales llevan por encabezamiento «Confirmación del contrato anulable». Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, 2015., p. 43, en file:///C:/Documents%20and%20Settings/ USUARIO/Mis%20documentos/Downloads/Principios%20OHADAC%20sobre%20 los%20contratos%20comerciales%20internacionales.pdf

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Sana-se o vício originário e, em conseqüência, convalesce»15. Así, manifestaciones expresas positivas sobre el particular han sido residenciadas por el legislador francés en el Code, –con ocasión de la reforma de 1 de octubre de 2016,– en sus preceptos 1180 y 1181. Así, el primero de ellos señala que «La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. Elle ne peut être couverte par la confirmation du contrat»16. Y el segundo prescribe que «La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. Elle peut être couverte par la confirmation»17. Por el mismo motivo, el art. 236, párrafo 2 Code des obligations et des contrats libanés subordina la eficacia de la confirmación expresa a la condición de que el acto confirmatorio enuncie «la substance du contrat». Ahora bien, materialmente tal sustancia no puede existir en los contratos inexistentes o de nulidad absoluta18. La jurisprudencia española ha llevado hasta sus últimas consecuencias el dogma de la imposibilidad de confirmación de los contratos que sean nulos de pleno derecho: así, la STS de 4 enero 1947, al privar de eficacia sanatoria alguna a actos demostrativos de una voluntad confirmatoria respecto de un contrato calificado como nulo por la infracción de una exigencia formal impuesta en beneficio del propio confirmante, señaló que «La confirmación de los contratos, de conformidad con lo que previene el art. 1310 Cc, solamente puede tener aplicación a los contratos meramente anulables o sea a los que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 Cc, pero no a aquellos que por haberse celebrado contrariando una prescripción legal, fundada sobre motivos de orden público, son nulos con nulidad absoluta o de pleno derecho, por lo cual los actos enunciados por el recurrente como demostrativos de la confirmación del contrato, aunque tuvieran por sí mismos virtualidad suficiente para producir tal efecto, carecerían de ella en este caso, por impedirlo la naturaleza de la nulidad de que el contrato está afectado»19. (15) O. Gomes, Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, Companhia Editôra Forense, 1966, p. 197. (16)  El énfasis es nuestro. (17)  El énfasis es nuestro. (18) F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 139. (19) M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Civitas, 1997, p. 323. Asimismo, no entendió el TS confirmado un contrato de compraventa con infracción de la prohibición señalada en el art. 1459.2º Cc (compró el bien el mandatario, a través de persona interpuesta) a pesar de que el representado cobró el precio (STS 11 junio 1966) y declaró nulo un contrato de venta de un bien que en parte correspondía a la hija menor de la vendedora, sin contar con autorización judicial, a pesar de que una vez alcanzada la mayoría de edad la hija (demandante) había suscrito la escritura de testamentaría en la que se excluía expresamente el bien vendido (STS 14 marzo 1983): Ibídem, p. 324. Una profusa relación jurisprudencial se contiene en J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, op. cit., pp. 340-341. A mayor abundamiento consúltese, L. H. Clavería Gonsálbez, La confirmación del contrato anulable, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de España, 1977, pp. 45-46.

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Por consiguiente, desde el Derecho civil continental20 hasta las distintas manifestaciones del Common Law21, el alcance de la anulabilidad, con sus distintos supuestos, se erige en los límites de aplicación de la institución jurídica de la confirmación. Y la misma rotunda afirmación cabe realizar por lo que atañe al Derecho privado internacional uniforme, aunque este dato se desprenda a priori indirectamente en los PECL, a la vista del marco de inserción (el Capítulo IV «Validez») del precepto (el art. 4.114) que dichos Principios dedican al supuesto de la «Confirmación»22.

(20)  Según el art. 2.227 Cc federal de México la nulidad relativa se extingue por prescripción o por la confirmación del acto y sólo la pueden hacer valer los directamente interesados (J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Ed. Porrúa, 2003, p. 128). Conforme al art. 1.304 Cc guatemalteco «el contrato anulable puede ser revalidable por confirmación» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 531. Como se deduce del art. 2º de la Ley colombiana nº 50 de 1936, la nulidad relativa es susceptible de confirmación (J. V. Ledesma Gil, op. cit., p. 782). La nulidad relativa puede subsanarse por la ratificación del acto o contrato nulo. Así lo establece el art. 2.205 Cc de Nicaragua (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516). Conforme al art. 1.390 Cc de Filipinas «the following contracts are voidable or annullable (...). These contracts are binding, unless they are annulled by a proper action in court. They are susceptible of ratification». Y el art. 1.392 del mismo cuerpo legal prescribe que la «ratification extinguishes the action to annul a voidable contract» (E. L. Pineda, op. cit., p. 551. H. S. De León, op. cit., p. 778). El art. 1.444 del Cc italiano de 1942 introduce la posibilidad, para el contratante en cuyo interés es atribuida la acción de anulabilidad, de convalidar el contrato (G. Alpa y M. Bessone, Effetti, invalidità e risoluzione del contratto, Turín, UTET, 1992, p. 746). Y la doctrina científica se manifiesta unánimemente en la misma dirección. El acto anulable puede ser ratificado por quien podría demandar la nulidad (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 27). La anulabilidad es sanable, esto es, admite la confirmaçao y se purifica por el transcurso del tiempo (O. Gomes, op. cit., 11 ª ed., p. 214). En la hipótesis de la nulidad relativa el vicio que afecta al acto es susceptible de confirmación (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 340). (21)  «The general rule is that minors are not bound to honour obligations under contracts which they have entered into unless and until they either expressly or by implication ratify (i.e., indicate that they intend to be bound by) the contract after reaching the age of majority. It must be emphasised that contracts with minors are not void, in the sense that there is no contract between the parties, but are merely unenforceable against the minor» (L. Kit-Wye, V. C. S. Yeo y L. Kee Yang, Contract Law, Singapur, Ed. Butterworths Law for Business Series, 1998, p. 156). «S. 2:5 Ratification at majority.– When a minor reaches the age of majority, he or she can ratify an agreement made during infancy, which then becomes valid and binding» (H. O. Hunter, Modern Law of Contracts, St. Paul, Thomson-West, 2007, pp. 2-6 y 2-7. P. C. Markanda, op. cit., p. 63). Por su parte J. Corrin Care recoge la posibilidad de confirmación en el marco del contrato anulable por duress que vicia el consentimiento de la parte que sufrió la coacción (J. Corrin Care, Contract Law in the South Pacific, Sydney, Cavendish Publishing Limited, 2001, p. 199). (22)  Con todo, la referencia se torna expresa en el Comentario que los autores L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales realizan en el epígrafe «XII. La confirmación de los contratos anulables» de la obra L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 239.

II.  Ejercicio de la confirmación

II.

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Ejercicio de la confirmación

1. Requisitos de fondo A. Legitimación del confirmante 3. Debe distinguirse el acto instrumental confirmatorio de la propia institución jurídica de la confirmación del contrato23. El Derecho comparado muestra una línea homogénea por lo que a la estructura general de los requisitos de fondo de la confirmación se refiere, pero no así por lo que atañe a su contenido más específico. 4. El primer requisito de fondo a tener en cuenta es la legitimación del confirmante. Dicho requisito presupone implícitamente otras exigencias referidas, por un lado, al conocimiento por el confirmante de la causa de anulabilidad24 y, por otro, a la intención del confirmante de reparar o subsanar ese vicio25: «el confirmante debe haber adquirido (...) plena conciencia de la causa que invalidaba el acto y que le permitía hacerlo anular. De lo contrario su manifestación de voluntad sería equívoca y no podía considerarse concluyente»26. Efectivamente, la confirmación es un acto jurídico que únicamente compete a aquel de los contratantes a quien correspondería el ejercicio de la acción de nulidad, por lo que el concurso del otro resulta intrascenden(23)  Según precisa la doctrina científica francesa –al margen de la numeración, perteneciente a la regulación anterior a la reforma del Code de 1 de octubre de 2016–, «la confirmation est réglementée au titre III du livre III (Des preuves) par les arts. 1.338 à 1.340, ce qui revèle un vice de méthode manifeste. Il faut distinguer la confirmation envisagée comme un acte juridique, de l'acte confirmatif, acte instrumentaire qui n'est qu'un mode de preuve de la confirmation. La rédaction un peu obscure de l'article 1338 est due à la confusion des deux sens» (F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed., París, Dalloz, 2002, nota nº 5 de la p. 395). (24)  Como afirma la doctrina francesa, la confirmación debe ser, en sí misma, irréprochable, es decir que la parte que renuncia a la nulidad debe hacerlo en conocimiento de causa. Es preciso que el confirmante tenga, en el momento en que él confirma, la noción precisa y cierta del vicio que hay que purgar (M. Dupont, op. cit., p. 75). Así, en la regulación posterior a la reforma del Code de 1 de octubre de 2016, su art. 1182 exige que «Cet acte mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat». Y en el Ordenamiento jurídico alemán, «pour que la confirmation intervienne valablement, il est nécessaire que celui ou ceux qui confirment aient connu la nullité ou aient eu des doutes sur la validité de l'acte. Le s. 144 BGB envisage la confirmation d'un acte susceptible d'annulabilité; il s'agit (...) d'une déclaration de volonté émanant du titulaire du droit de contester l'acte (...)» (F. Ferrand, op. cit., p. 258. E. Eiranova Encinas, op. cit., p. 86. Por lo que a la doctrina italiana se refiere, vid., por toda ella, P. Rescigno, op. cit., p. 560). (25) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. Una declaración ambigua o mezclada con protestas o reservas no puede ser considerada como una confirmación (M. Dupont, op. cit., p. 75). (26)  J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343. Permaneciendo en la doctrina científica venezolana, vid. también R. Bernad Mainar, op. cit., pp. 310-311. «Pour qu'il y ait confirmation, il faut tout d'abord que le titulaire de l'action en nullité ait connu le vice qui affectait l'acte juridique et qu'il soit animé par l'«intention de réparer» (art. 1.338 Code civil), c'est-à–dire par la volonté de renoncer à agir en nullité. Sinon, il n'y aurait à proprement parler pas de consentement» (Cass. com., 29 mars 1994, D. 1994, Inf. rap., p. 109: F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400).

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te o, como dice el art. 1312 Cc español, innecesario27. Asimismo, del art. 1311 del citado cuerpo legal se extraen los requisitos que ha de observar el negocio confirmatorio en relación con la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad28 y con la necesidad de que la causa de nulidad sea conocida por quien confirma29. Es más, el art. 1307 de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 de la Comisión General de Codificación, observando una impronta sin duda permeable a las adquisiciones alcanzadas por el Derecho privado internacional uniforme, que será examinado de inmediato, señala que «La facultad de anulación queda extinguida si quien puede ejercitarla, con conocimiento de la causa de anulabilidad y habiendo esta cesado, confirma el contrato expresa o tácitamente. (...)». Incluso esta legitimación activa le puede corresponder al menor, (lo mismo que a una persona ebria o a una persona con sus capacidades psíquicas disminuidas o alteradas) parte en un contrato aquejado, por este motivo, de nulidad relativa. Pues bien, en este supuesto el Ordenamiento jurídico de Canadá otorga al menor una libertad de elección, esto es, un privilegio del que este menor es el único destinatario: puede anular el contrato y recuperar todo lo que pagó o puede solicitar la ejecución del contrato, en cuyo caso la otra parte contratante adulta no puede alegar o no puede hacer (27)  J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 122. X. O'Callaghan, op. cit., p. 298. Igualmente, el art. 1307.II de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 de la Comisión General de Codificación, advierte que «la confirmación no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la facultad de anular». (28)  El art. 1.696 Cc chileno determina que «ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad» (A. Guzmán Brito, Código civil chileno, Pamplona, Aranzadi, 2006, p. 424). Según el art. 2.207 Cc de Nicaragua prescribe que el acto confirmatorio se haga por quien tiene derecho a pedir la rescisión (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516). Solo el afectado es el que puede pedir la declaración de nulidad, pues a él y nada más que a él compete tomar sus determinaciones, por ello el art. 2.230 Cc federal mexicano dispone que «la nulidad por causa de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad solo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios del consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz» (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 37). Del mismo modo el art. 1.395 Cc filipino determina que la «ratification does not require the conformity of the contracting party who has no right to bring the action for annulment». Efectivamente, «it is the innocent party who has the prerogative to annul or not to annul a voidable contract. The one who caused the vice of consent personally or through a third person is not allowed to file a case of annulment because of the principle that «he who comes to court, must come with clean hands», and «a guilty party is not allowed to benefit from his own wrong». Consequently, there is no need to require the conformity of the said contracting (guilty) party before the innocent party may ratify the defective contract» (E. L. Pineda, op. cit., p. 555. H. S. De León, op. cit., p. 781). (29)  STS, 8 junio 1973, Sala 1ª, Ponente Prieto Delgado (RJ 2460, 1973), tomo XL, p. 1977 (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123). Dicho requisito, por ejemplo, sirve de nexo de unión entre el Derecho francés, y su art. 1.338 Code (en la numeración anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016), y el Derecho libanés, y su art. 236 Code des obligations et des contrats (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142).

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valer que el contrato fue concluido con un menor. Se trata de un privilegio del menor, no del adulto30.

Evidentemente, cuando el poder de convalidar corresponde a más contratantes a los que resulta común la causa de anulabilidad, la convalidación de parte de uno de ellos no se extiende en sus efectos sanatorios a los demás31. «Quando più persone sono legitímate all'azione di annullamento, come, ad esempio, nei contratti plurilaterali, la convalida di uno dei legittimati non preclude l'impugnativa da parte di un altro»32. «On sait que certaines nullités relatives sont invocables par plusieurs personnes. Il faut alors admettre que chacun de ceux qui auraient la faculté d'attaquer l'acte est habilité à y renoncer. Mais il doit être bien entendu que, sauf exceptions, cette confirmation, émanant d'un seul des titulaires du droit de critique, lui est purement personnelle: les autres titulaires de ce droit conservent la possibilité d'agir en nullité»33.

5. Finalmente, el Derecho privado internacional uniforme muestra una verdadera armonía. Así, el art. 4114 de los PECL prescribe que «La anulación del contrato queda excluida si la parte que tiene derecho a anularlo lo confirma expresa o tácitamente, después de conocer la causa de la anulación o de poder actuar libremente»34. Los PECL profundizan en el (30)  G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 4ª ed., Ontario, Carswell Tomson Professional Publishing, 1999, p. 153. En el mismo sentido vid., en la doctrina australiana, P. Gillies y N. Selvadurai, Law of Contract, Sydney, Ed. The Federation Press, 2009, p. 265. Los contratos celebrados por menores de edad son ejecutables por el menor, pero no contra el menor (C. P. Chui, The Law of Contract in Hong Kong, Hong Kong, Ed. China and Hong Kong Law Studies Ltd., 1988, p. 222). Conviene advertir que, evidentemente, una cosa es la titularidad de la legitimación activa y otra la exigencia de una plenitud de capacidad de obrar para poder realizar, con efectos jurídicos, y en lo que aquí interesa destacar, el acto instrumental confirmatorio: «Pour être valable, il faut (...), comme pour tout acte juridique, que ce consentement émane d'une personne capable, agissant en pleine connaissance de cause et librement» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400). Para llenar esa falta de capacidad de obrar será preciso la concurrencia de los progenitores, y hasta del órgano judicial en hipótesis informadas por el principio del interés superior del menor: «(...) la convalida, da parte del genitore, del contratto concluso dal minore richiede l'autorizzazione del giudice tutelare, se il contratto di convalida la richiedeva (Cass., 15 febbraio 1965, nº 541, in Giur. it., 1969, I, 1, c. 83)»: vid. F. Galgano, op. cit., nota nº 116 de la p. 360. Asimismo, conforme al art. 1.394 Cc filipino: «ratification may be effected by the guardian of the incapacitated person» (E. L. Pineda, op. cit., p. 553. H. S. De León, op. cit., p. 780). También en el Common Law, la intervención judicial puede ser determinante de la eficacia del acto confirmatorio aún presente la minoría de edad del confirmante. Así, en hipótesis relativas a la liquidación, en favor de la víctima, menor de edad, de una acción de responsabilidad extracontractual (tort), por ejemplo, por daños personales, la Minors' Property Act de Alberta prevé la validez y el carácter vinculante de tales liquidaciones si han sido practicadas bajo los auspicios del Tribunal. En tales casos, desde el momento en que se trata no de un simple acuerdo entre partes, sino de una resolución judicial que aprueba la liquidación de una acción, será vinculante aun tras la mayoría de edad de la víctima (G. H. L. Fridman, op. cit., p. 161). (31) G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 750. (32) G. Bianchi, op. cit., p. 709. (33) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 282. (34) L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, op. cit., p. 46. El Comentario a este precepto («XII. La confirmación de los contratos anulables») obra de los citados au-

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requisito del conocimiento de la causa de nulidad, inspirados por el principio jurídico de promoción del progreso económico-social vía incentivación de la contratación internacional. Así, en hipótesis propias de mistake o de fraude, el citado requisito «only applies once the party who may have been entitled to avoid knows of the relevant facts and, in cases where there has been some form of coercion, it only applies when it becomes capable of acting freely. However, if even without knowledge of the ground for avoidance, a party has given a clear indication that it intends to continue with the contract and the other party has acted on that information, the first party may be prevented from going back on its word. It will have given the appearance of having intending to confirm the contract (cf. Article 2:102, Intention) and to go back on this when the other party has acted on it would be contrary to Article 1:201, Good Faith and Fair Dealing»35. Y la impronta del art. 4114 PECL se percibe particularmente en el citado art. 3.5.2 de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales al señalar que «El derecho a anular un contrato se extingue por la confirmación expresa o tácita por la parte que tiene derecho a anularlo, realizada después de conocer la causa de anulación y de que esta haya cesado»36. B. Validez del acto de confirmación 6. Conviene sistematizar y clarificar las interrelaciones existentes entre los vicios que afectan a la validez del contrato confirmado y al propio acto de confirmación. Es la doctrina francesa la que pone de manifiesto esta interrelación en los siguientes términos: «exiger que la confirmation soit exempte du vice qui affectait le contrat nul, c'est une fomule à la fois trop large et trop étroite. Trop large, car on en déduit habituellement que, dans le cas de nullité pour vice du consentement, la confirmation n'est posible qu'après découverte de l'erreur ou du dol, ou après cestores hace una referencia constante al Derecho comparado así como a los arts. 1311 y 1309 Cc Español (Ibidem pp. 239-240). (35) O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, ed. combined y revised, La Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 277. O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, ed. de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 400. Ciertamente, la débil posición jurídica de la confirmación del contrato sin conocimiento se refuerza con llamadas externas: Intención y Buena Fe y Justo Trato. Está por ver la reacción de los sistemas jurídicos estatales a lo que no es sino una propuesta de relajación del requisito mismo constitutivo del acto confirmatorio, esto es, el consentimiento. Las perspectivas, ciertamente, no son nada halagüeñas, si se presta atención, por ejemplo, al sistema jurídico francés, cuya doctrina afirma que «no hay confirmación si, en el momento en que la parte en cuestión lleva a cabo voluntariamente los actos de ejecución previstos en el contrato, todavía no conoce los vicios de la obligación. (...). En caso contrario, la confirmación no será la obra de una voluntad libre y consciente, condición de validez de todo acto jurídico (Cass., 21 septembre 1995, Arr. Cass., 1995, p. 808, Pas., 1995, I, p. 837; Gand, 24 octobre 2002, TGR, 2003, p. 207»: M. Dupont, op. cit., p. 75). Tal vez la referencia única al sistema por excelencia de Derecho civil continental, con su vigoroso principio de seguridad jurídica, no sea justo para la vanguardia propugnada desde los Principles of European Contract Law y no aporte una visión objetiva del panorama general de esta concreta cuestión. (36)  Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit., p. 43.

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sation de la violence, et que, dans le cas de nullité pour incapacité, elle ne peut intervenir qu'après que celle-ci a pris fin. Or, si la première solution est pleinement exacte, la seconde ne l'est que partiellement: les actes d'un majeur en curatelle peuvent être confirmés, alors que la mesure de curatelle est encore en vigueur, soit par l'incapable assisté de son curateur, soit même simplement par ce dernier (art. 510-1 Code civil). Trop étroite, surtout, car la confirmation ne doit pas seulemente être exempte du vice qui entachait le contrat confirmé, mais bien de tout vice qui la frapperait, en elle-même, de nullité: comme tous les actes juridiques, elle suppose un consentement libre et éclairé, exprimé par une personne capable»37.

Si la causa de anulación no ha cesado todavía, es decir, si el sujeto sigue siendo menor o incapaz, el error o el dolo no han sido descubiertos, o persiste la coacción, el acto confirmatorio estaría asimismo viciado y por ello, sería ineficaz. Efectivamente, con carácter general, del art. 1311 Cc español se deriva una exigencia final: que la causa de anulabilidad haya cesado por desaparición del vicio que la motiva38. Asimismo, el último apartado del art. 1.444 Cc italiano establece que la convalidación no tiene efecto si persiste el vicio del consentimiento o del estado de la incapacidad. Y el art. 1182 Code, en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016, entiende que «(...) En cas de violence, la confirmation ne peut intervenir qu’après que la violence a cessé. (...)»39. Pero, obviamente, la convalidación es nula también cuando la voluntad de convalidación aparece viciada por un vicio diferente del que afecta al contrato en cuestión40. La doctrina científica comparada muestra el mismo parecer unánime. De este modo, se exige que «que la confirmation soit exempte de ce même (37)  Civ. 3ª, 26 janv., 1972, JCP 1972, II, 17 104 (J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 280). (38)  STS 6 de noviembre de 1948, Sala 1ª, Ponente Valledor. RGLJ, IV, Jurisprudencia civil, tomo 24, oct-diciembre 1948, p. 194. (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123. X. O'Callaghan, op. cit., p. 299). Conforme al art. 2.207 Cc nicaragüense, el acto de ratificación hecho por el perjudicado, una vez cesada la incapacidad, ha de estar exento de todo vicio de nulidad (sin violencia, sin error): I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516. Asimismo, el art. 2.233 Cc federal mexicano ordena que un acto nulo solo pueda ser confirmado cuando los vicios que lo afectan hayan desaparecido y el que los padeció se encuentre libre de cualquier otro que igualmente restrinja sus determinaciones (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 37). El art. 1.304 Cc guatemalteco requiere que el que emita la declaración de voluntad tenga conocimiento de la causa de nulidad, y que esta haya cesado; requisitos que parecen lógicos, pues hasta que no se den esas circunstancias el confirmante no es consciente del alcance de su declaración, ni puede ser que cuente con el grado de libertad suficiente para hacerla (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535). (39)  Y, en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016, «Prenant appui sur l’article 1115 du Code civil qui exige pour la validité de la confirmation, que la violence ait cessé, la doctrine enseigne généralement que la confirmation est subordonnée à la disparition préalable du vice» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400). (40) G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 750. Según el art. 1.060 Cc argentino: «Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación» (M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305). En este sentido, el art. 1.697 Cc chileno utiliza una fórmula general al determinar que «no vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar» (A. Guzmán Brito, op. cit., p. 424).

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vice»41. «The cause of voidability should have already ceased or disappeared at the time of the ratification. Otherwise, if the cause of voidability is still present "such as subsisting intimidation" the act of confirmation would also suffer from the very vice or defect it is attempting to cure»42.

Finalmente, el menor y la persona con sus facultades psíquicas disminuidas o alteradas puede confirmar el contrato cuando cese, si ha lugar, la causa de nulidad. Así se manifiesta el Derecho civil codificado43 e igualmente el Common Law en sus distintas manifestaciones: inglesa44, australiana45, canadiense46 o norteamericana47. (41) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 258. «Il faut (...) que le vice ait disparu (par ex. le contractant trompé a découvert la situation exacte)» (A. Bénabent, op. cit., p. 160). «Il faut (...) que le vice affectant l'acte ait disparu au moment de la confirmation» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., pp. 141-142). (42)  E. L. Pineda, op. cit., p. 551. La doctrina venezolana se manifiesta en el mismo sentido: vid. J. S. Mélich-Orsini, op. cit., pp. 342-343. (43)  «Prenant appui sur l'article 1311 du Code civil qui exige pour la validité de la confirmation, que le mineur soit devenu majeur, la doctrine enseigne généralement que la confirmation est subordonnée à la disparition préalable du vice» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400). (44)  De este modo, un menor de edad puede ratificar un contrato después de alcanzar la mayoría de edad: E. Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Ed. Palgrave, 2000, p. 345. «The minor as a general rule becomes liable on the contract if he ratifies it after reaching full age» (G. Treitel, The Law of Contract, 11ª ed., Londres, Ed. Thomson. Sweet & Maxwell, 2003, p. 549). En sentido inverso, la anulación o, al contrario, la ratificación del contrato durante la minoría de edad carece de eficacia jurídica. Tales enseñanzas fueron establecidas en el caso Slator v. Trimble (1841)14 Ir CLR 342, en las pp. 351-352, en los siguientes términos: «The principle upon which it is held that an infant should not be absolutely bound by such a lease, executed during his infancy, but that it is voidable against him, would also establish that he should not be bound by any act done by him during minority, either in confirmation or avoidance of that lease; but that the power of making his election when he attains full age, and of then avoiding or confirming the lease, as he may think fit, should be preserved to him during the entire of his minority, and that he should not be deprived of such power by an act done by him during that period» (B. M. Ho, Hong Kong Contract Law, Hong Kong, Ed. Butterworth & Co. (Asia) Pte. Ltd., 1989, p. 147). (45) P. Gillies y N. Selvadurai, op. cit., p. 265. (46)  La mayoría de la Corte Suprema de Canadá juzgó, en el caso litigioso Bawlf Grain Co. v. Ross (1917), 55 SCR 232 (SCC) que cualquier contrato podría ser ratificado por el alcohólico cuando se encuentre sobrio (G. H. L. Fridman, op. cit., p. 175). «Drunkenness as a defence is similar to mental disorder. If a person was so drunk as to be incapable of transacting business or knowing what he was about and the other party knew it the contract is not enforceable against him. Such a contract may be ratified by the drunken person on recovery of his senses: Matthews v. Baxter (1873) LR 8 Ex 132, pp. 133 y 134» (B. M. Ho, op. cit., nota nº 103 de la p. 157). (47)  Así, en Norfolk Southern Corp. v. Smith, 262 Ga. 80, 414 SE 2d 485 (1992), la Corte Suprema del Estado federado de Georgia resolvió «(...) that the contract of a mentally incompetent person who has never been adjudicated to be mentally incompetent to the extent that he is incapable of managing his estate is not void but is merely voidable. However, one who is mentally incapable of making a contract or release may expressly, after being returned to mental competency, ratify the contract, or may, by lapse of time after restoration of mental capacity, or sound mind, by implication ratify the contract» (H. O. Hunter, op. cit., p. 2-27). «In the case of both drunks and those suffering from temporary periods of mental disorder, a contract ratified during sober or lucid moments is valid» (J. Poole, Textbook on Contract Law, 8ª ed., New York, Oxford University Press, 2006, p. 625. A mayor abundamiento, consúltese J. D. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª ed., St. Paul, West Publishing Co., 1998, pp. 279, 283, 287, 296 y 300). «If the strict requirements for establishing incapacity are fulfilled, it should, nevertheless, be possible for ratification to take

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2. Requisitos de forma: modalidades A. Precisión de la categoría 7. El consentimiento constituye el único elemento constitutivo tanto de la confirmación, entendida como institución jurídica, como del acto confirmatorio, entendido como cauce instrumental de aquella. Por consiguiente, los requisitos formales exigibles atienden simplemente a la prueba de la declaración de confirmación. La confirmación expresa y tácita no son sino mecanismos de efectividad práctica de la institución jurídica de la confirmación, que, únicamente, se diferencian en atención a la vía o al cauce de manifestación social del consentimiento favorable a confirmar48. El Derecho uniforme privado apunta, con la misma decisión, en la misma dirección: así se manifiestan tanto los PECL49 como los Principios UNIDROIT50 y también los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales51. place if the mental incapacity ceases» (L. Koffman y E. Macdonald, The Law of Contract, 5ª ed., Aberystwyth, Ed. LexisNexis UK, 2004, p. 483; P. Gillies y N. Selvadurai, op. cit., pp. 270271). «After reaching majority, the former infant has the power to ratify the contract, that is, surrender her power of disaffirmance. Ratification renders the contract fully binding on both sides» (G. Klass, Contract Law in the USA, Bedfordshire, Wolters Kluwer. Law & Business, 2010, p. 102). (48)  Como afirma la doctrina científica francesa, «le tout est de savoir si un tel consentement s'est vraiment manifesté. Mais ce n'est pas un problème de fond; ce n'est qu'un problème de preuve, (...)». De tal modo que, «stricto sensu, la confirmation n'est soumise à aucun formalisme. Elle peut donc être expresse ou tacite» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259). «La confirmation n'est (...) soumise à aucune condition de forme: elle peut être expresse ou tacite, (...) (art. 1.338 al. 2 Code civil)» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142). El Código civil italiano, en el art. 1.444, prevé dos tipos de «convalida»: expresa y tácita (N. Distaso, op. cit., p. 2050). «La convalida può essere espressa o tacita» (A. Cataudella, op. cit., p. 155). El Ordenamiento jurídico alemán se manifiesta en la misma dirección (F. Ferrand, op. cit., p. 258). Lo mismo hace el Derecho mexicano sobre la base del art. 2.231 Cc federal (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 37). Conforme a los arts. 1752, 1753 y 1754 del Código civil colombiano la convalidación o confirmación de las nulidades puede ser expresa o tácita (J. V. Ledesma Gil, op. cit., p. 779). A mayor abundamiento, en la doctrina científica guatemalteca se afirma que la «declaración puede manifestarse de forma expresa o tácita» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535). En lo que atañe a la doctrina brasileña, consúltese O. Gomes, op. cit., 1966, p. 198. Finalmente, en la doctrina filipina, vid. E. L. Pineda, op. cit., p. 552. (49)  «Art. 4:114: Confirmation. If the party which is entitled to avoid a contract confirms it, expressly or impliedly, after it knows of the ground for avoidance, or becomes capable of acting freely, avoidance of the contract is excluded» (O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 277). (50)  En los contratos internacionales el art. 3.12 de los Principios UNIDROIT dice que «No habrá lugar a la anulación del contrato si la parte facultada para darlo por anulado lo confirma de una manera expresa o tácita una vez que ha comenzado a correr el plazo para comunicar la anulación». La confirmación puede ser, naturalmente, expresa o tácita (J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 570). (51)  «(...) en los Principios, de acuerdo con el principio de libertad de forma (art. 3.1.2), la confirmación expresa no está sujeta a ninguna formalidad especial». Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit. p. 43.

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B. Confirmación expresa 8. Sobre la base del art. 1.444.1º del Código civil italiano, la doctrina científica italiana afirma que «il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l'azione di annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s'intende convalidarlo»52. Asimismo, conforme al art. 1.338 Code civil francés – en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, «[l]'acte de confirmation ou ratification d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en utilité ou en rescision n'est valable que lorsqu'on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l'action en rescision, et l'intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée»53. Y el art. 1182 Code, –en la regulación posterior a la reforma de 1 de octubre de 2016,– exige que el acto de confirmación «(…) mentionne l’objet de l’obligation et le vice affectant le contrat». Ahora bien, conviene precisar el alcance de los citados preceptos franceses advirtiendo que «(...) en dépit de la rédaction inexacte du texte, ce n'est là qu'une condition de preuve, non de validité»54. Efectivamente, tales requisitos de los arts. 1.338 y 1182 Code civil francés no son requisitos de validez formal sino solamente de prueba. De ahí que «si les énonciations prévues ont été omises, l'acte ne fera pas, par lui-même et à lui seul, pleine preuve de la confirmation. Mais celle-ci ne sera pas nulle; et elle pourra être établie soit par l'aveu ou le serment, soit même par témoignages ou présomptions si les conditions habituelles de recevabilité de ces derniers modes de preuve sont réunies»55. Y esta misma precisión se halla en la doctrina italiana56. En consonancia con estas enseñanzas, cabe (52) G. Bianchi, op. cit., p. 708. En el mismo sentido vid. P. Rescigno, op. cit., p. 560. A. Cataudella, op. cit., p. 155. M. C. Diener, op. cit., p. 777. A mayor abundamiento el lector hallará igualmente este contenido en el art. 149 Cc brasileño (J. De Oliveira, Código civil. Legislaçao brasileira, 45º ed., Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1994, p. 36); en el art. 1.351 del Cc venezolano (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343. R. Bernad Mainar, op. cit., p. 310) y, por ejemplo, en la doctrina científica colombiana (J. Cubides Delgado, Modos de extinguir las obligaciones distintos del pago, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 1990, p. 185). (53) A. Bénabent, op. cit., p. 151. Asimismo, el art. 1.061 Cc argentino es deudor del precepto francés en los siguientes términos: «La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa debe contener, bajo pena de nulidad: 1º la substancia del acto que se quiere confirmar; 2º el vicio de que adolecía; y 3º la manifestación de la intención de repararlo» (M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305). (54) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259. El énfasis es nuestro. (55)  Ibidem p. 259. «Il a même été jugé que la confirmation peut toujours être prouvée par tous moyens (Civ. 24 déc. 1919, D. 1920, I. 12): et ce, suivant une règle applicable à toutes les renonciations (Civ. 25 juin 1958, Gaz. Pal. 1958, 2, 194; Civ. 3ª, 16 mai 1972, D. 1973, somm. 14)» (J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., nota nº 8 de la p. 280). «Il ne faut cependant pas se méprendre sur la portée de cette disposition (art. 1.338, al. 1º). Elle n'a trait qu'à la preuve de l'acte confirmatif. Faute d'être rédigé dans les conditions de précision indiquées, l'écrit ne pourra pas servir de preuve. Mais la confirmation elle-même reste efficace, à condition que celui qui l'invoque puisse en faire la preuve autrement, spécialement par témoins. L'acte confirmatif irrégulier peut servir de commencement de preuve par écrit (art. 1.347) rendant recevable la preuve par tous moyens, sans limitation de chiffre» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 401). (56)  La ley italiana no exige al negocio de la convalidación el cumplimiento de una fórmula sacramental, bastando con que la declaración de convalidación se haga en modo tal que ponga de manifiesto claramente el concurso o la presencia de los elementos subje-

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indicar que el art. 1311 Cc español no exige un contenido específico a la modalidad expresa de la confirmación que, de este modo, podrá ser verbal o escrita. Así pues, lo esencial no es la satisfacción por el confirmante de un contenido predeterminado por la ley sino la manifestación social o exterior de querer otorgar definitivamente eficacia al contrato anulable. La modalidad de la confirmación expresa no carece de límites en cuanto a su efectividad práctica. Por el contrario, «la confirmation doit être prohibée lorsqu'elle aboutirait à ruiner le principe même de la protection légale, en rendant celle-ci illusoire»57. En efecto, «quelle que soit la cause de nullité, il serait inadmissible que l'on pût renoncer à la faire valoir par une clause insérée dans l'acte même qui en est frappé; auquel cas l'intéressé ne bénéficierait, à aucun moment, d'aucune protection. Aux termes de l'article 1674 Code civil, le vendeur d'immeuble ne peut valablement renoncer, «dans le contrat», à la faculté d'en demander la rescision pour lésion»58. Es más, según la doctrina científica francesa «(...) la règle doit être généralisée: on n'est jamais admis à confirmer un contrat nul, en même temps qu'on le conclut: on ne peut confirmer qu'après que le droit d'agir en nullité est né»59. 9. La confirmación expresa actúa como requisito de validez formal en virtud de la aplicación, in casu, del principio general del interés superior del menor «(...) Lord Tenterden's Act, passed in England in 1828, (...) survives in its original form in Western Australia, the Northern Territory and South Australia and has been re-enacted in the Australian Capital Territory. This section provides that ratification must be in writing and signed by the minor»60. No obstante, en beneficio tivos y objetivos idóneos a la exacta calificación del acto. En particular, claramente está negado que la convalidación de los contratos anulables mediante confirmación expresa deba ser necesariamente manifestada por escrito y ello porque la forma escrita no es un requisito necesario y esencial a cada acto jurídico. Y además porque el legislador italiano, distinguiendo, dentro de la teoría de los contratos, aquellos en los que se exige la forma escrita y aquellos para los que no es requerida, ha demostrado haber utilizado la locución «atto» en el significado sustancial de manifestación de voluntad y no en aquel otro formal de documento (Cass., 20 luglio 1967, nº 1867, I, 1776)». G. Alpa y M. Bessone, op. cit., p. 748. (57) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 400. (58) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. Véase Bruxelles, 17 mai 2001, RDC, 2003, p. 859. M. Dupont, op. cit., p. 77. (59) J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, op. cit., p. 283. «Rappr. Civ. 1ª, 17 mars 1998, Bull. civ. I, nº 120, Defrénois 1998, art. 36815, nº 75. obs. Aubert(«s'il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par la loi sous le sceau de l'ordre public, il est en révanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles»); Civ. 3ª, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, nº 310 («une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fût-elle d'ordre public»). En revanche, tant que ce droit n'est pas acquis, toute renonciation, anticipée à cet égard, demeure interdite: Civ. 1ª, 10 avr. 1996, Bull. civ. I, nº 178; Civ. 1ª, 27 juin 1995, Bull. civ. I, nº 228». (Ibídem nota nº 8 de la p. 282). (60)  «Lord Tenterden's Act-ratification in writing. No action shall be maintained whereby to charge any person upon any promise made after full age to pay any debt contracted during infancy, or upon any ratification after full age of any promise or simple contract made during infancy, unless such promise or ratification shall be made by some writing signed by the party to be charged therewith» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 811).

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de la actividad negocial, en Williams v. Moor el órgano judicial australiano no exigió que la ratificación del menor fuera por escrito y firmada61.

Estas exigencias de escritura y de firma del que contrató siendo menor se pueden entender como protección del menor, es decir, como manifestación, in casu, del principio general del Derecho del interés superior del menor. Por consiguiente, el interés superior del menor excluye la posibilidad de una ratificación tácita merced a la realización por el anterior menor de hechos concluyentes. De este modo, sobre la base de este interés de política legislativa, el territorio del Sur de Australia promulgó en 1979 la Minors Contracts (Miscellaneous Provisions) Act, cuya Sección 4 estipula que «Where a person has entered into a contract that is, by reason of his minority at the time of entering into the contract, unenforceable against him, the contract shall remain unenforceable against him unless it is ratified by him, in writing, on or after the day on which he attains his majority»62. También se encuentra esta tendencia legislativa en los EE UU Así, «statutes requiring that a ratification be in writing were enacted in Arkansas, Kentucky, Maine, Mississippi, Missouri, New Jersey, South Carolina, Virginia and West Virginia»63.

En suma, toda esta regulación está inundada por el interés superior del menor que desemboca en un régimen particularizado dentro del marco de la ratificación del contrato tendente a la protección del menor en el marco de la confirmación expresa. C. Confirmación tácita 10. La parte confirmante puede igualmente confirmar de modo tácito: en ese caso, la voluntad de confirmar se deduce implícitamente de circunstancias que no pueden interpretarse de ninguna otra forma sino como indicativo de la voluntad de confirmar64. Es decir, la intención tácita o implícita de confirmar ha de ser manifiesta, patente65. En este sentido, (61)  Williams v. Moor (1843) 11 M&W 256; 152 ER 798. Ibidem p. 810. (62)  Ibidem p. 825. P. Gillies yN. Selvadurai, op. cit., p. 265. (63)  1938 Report of the New York Law Revision Commission 139, p. 286 J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., nota nº 24 de la p. 286. (64)  Cass., 25 février 1943, Pas., 1943, p. 72. «An implied ratification may arise from words, actions, or other conduct consistent with the terms of the agreement. Simply retaining the consideration after reaching the age of majority may be sufficient to imply a ratification of the agreement», Holbrook v. Montgomery, 165 Ga. 514, 141 S.E. 408 (1928): H. O. Hunter, op. cit., p. 2-7. (65) M. Dupont, op. cit., p. 75. G. Alpa y M. Bessone, op. cit., pp. 746-747. «Il faut (...) qu'elle résulte d'une volonté certaine de la part de celui qui pourrait invoquer la nullité. (...) on admet (...) une renonciation tacite à condition qu'elle soit non equivoque: la renunciation va se déduire d'un comportement qui ne peut pas avoir plusieurs interprétations» (A. Bénabent, op. cit., p. 160. En este sentido, el art. 1311 Cc español establece que «se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo» (J.-L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 122. X. O'Callaghan, op. cit., p. 298). La nueva distribución de contenidos del art. 1307 de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 otorga una frase específica a la presente enseñan-

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conviene advertir, con la ayuda de la jurisprudencia norteamericana, que la fórmula de la confirmación tácita está sometida a límites, provenientes precisamente de la referencia o auxilio realizado a la presencia de hechos concluyentes: cualquier conducta desplegada por el confirmante no ha de significar jurídicamente un acto confirmatorio tácito. Así, Snyder Enterprises v. Ward, «the plaintiff purchased a vintage Lotus race car from the defendant. During negotiations, the defendant made an affirmative misrepresentation as to the engine's displacement. Thirty one days after the purchase, the plaintiff realized the fraud and sought a refund. When the defendant refused to give a refund, the plaintiff attempted to sell the car to a third party (hoping to avoid the delay and expense of litigation). The negotiations to sell the car to the third party failed, and the plaintiff sought relief in court»66. «The court found that the plaintiff had promptly attempted to rescind the contract and that the plaintiff's self-help attempt to sell did not constitute ratification. The court, however, noted that the right of rescission will be forfeited by acts constituting affirmation of the contract: «The plaintiff's conduct in discussing with a single individual the option of selling him the car simply does not evidence an intent to reaffirm the contract. Had the negotiations matured beyond infancy, had they flourished to the point of a meeting of the minds, then perhaps a case could be made that [the plaintiff] 'accepted benefits flowing from the contract' by engaging in speculation, or that he acted in some other fashion inconsistent with the exercise of a right to rescind»»67.

11. Constantes lógicamente los requisitos de fondo verificados con anterioridad y expresivos del elemento constitutivo del consentimiento, esto es, conocimiento por el confirmante de la causa de anulabilidad, intención del confirmante de reparar o subsanar el vicio y exclusión del acto confirmatorio de todo vicio de nulidad68, se suscita determinar los actos o hechos concluyentes de semejante modalidad de declaración de voluntad implícita. Con unanimidad se desprende dicha voluntad de la ejecución za jurídica, en los siguientes términos: «Se entenderá que hay confirmación tácita cuando ejecutase (el titular de la facultad de anulación) un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a dicha facultad». Y, conforme al art. 1.306 Cc guatemalteco, cabe la confirmación tácita «mediante la realización de actos concluyentes que revelen una voluntad en este sentido, como la realización de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a ejercitar la nulidad» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535). Por su parte, el art. 1.393 Cc filipino prescribe que «It is understood that there is a tacit ratification if, with knowledge of the reason which renders the contract voidable and such reason having ceased, the person who has a right to invoke it should execute an act which necessarily implies an intention to waive his right» (E. L. Pineda, op. cit., p. 551. H. S. De León, op. cit., p. 778). (66)  Snyder Enterprises, Inc. v. Ward, 872 F. Supp. 8 (EDNY 1995). (67)  Ibidem, p. 14. (68)  «Lorsqu'un plaideur veut démontrer la confirmation tacite d'un acte, il ne lui suffit pas d'établir l'existence d'un acte de nature à fonder cette confirmation. Il lui faut encore démontrer qu'au moment de cette exécution, le contractant connaissait le vice et avait l'intention de le réparer. À défaut d'une telle connaissance du vice, l'exécution serait, en effet, dépourvue de signification. L'intention de réparer doit résulter clairement des circonstances. Elle ne se présume pas. Ce n'est là que l'application des principes généraux en matière de consentement» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 402).

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voluntaria por el confirmante de sus obligaciones contractuales. Así, el art. 1.338, párrafo 2º del Cc francés –en la regulación anterior a su reforma de 1 de octubre de 2016–, prevé expresamente que la confirmación pueda ser deducida (tácitamente) de la ejecución voluntaria (por el confirmante) de las obligaciones nacidas del contrato viciado69. Adquisición legal que mantiene el nuevo art. 1182 Code al reconocer que «(…) L’exécution volontaire du contrat, en connsaissance de la cause de nullité, vaut confirmation». Y el art. 1.444.2º Cc italiano acoge expresamente la misma solución70. Hay confirmación tácita, por ejemplo, según los PECL, «by continued use of goods»71. Igualmente, el Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía) considera la ejecución voluntaria del contrato la hipótesis por excelencia de ejercicio del acto confirmatorio tácito72. Más prudentes, sobre el particular, se han mostrado los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, al reconocer, su Comentario al art. 3.5.2, que «(...) la confirmación tácita en el sistema de los Principios no se predica automáticamente de ciertas categorías de actos en abstracto, sino que requiere una conducta concreta del legitimado que, valorada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, sea reveladora de una voluntad de renunciar a anular el contrato. incluso el cumplimiento voluntario del contrato, considerado como hipótesis paradigmática de conformación tácita, podría excepcionalmente no concebirse como una renuncia al ejercicio de la acción de anulación, si en el caso concreto el cumplimiento ha sido realizado para evitar un mal mayor, como la aplicación de una penalización por incumplimiento o la ejecución de una garantía»73. También la doctrina comparada muestra una línea, sobre el particular, nítida y definida. Así «además de la doctrina francesa74 e italiana»75, en la doctrina científica brasileña la confirmación tácita «pode resultar da exe(69) M. Dupont, op. cit., p. 75. «Le Code civil lui-même, en son article 1338 alinéa 2, dispose qu'il «suffit que l'obligation soit exécutée volontairement après l'époque à laquelle l'obligation pouvait être valablement confirmée». Par exemple, dans un contrat de vente, si l'acheteur découvre la vérité sur le vice, mais continue de payer le prix et utilise ou revend la chose, cette exécution ne se conçoit que par la volonté consciente de ne pas demander la nullité du contrat» (A. Bénabent, op. cit., pp. 160-161). «La confirmation tacite résulte de toute manière d'agir qui révèle l'intention de renoncer à invoquer la nullité: spécialement, comme l'indique l'article 1338, de l'exécution volontaire du contrat. En effet, celle-ci ne se comprendrait pas, de la part de quelqu'un qui souhaiterait se faire ultérieurement libérer de son obligation» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 259). (70)  «Si ha convalida tacita quando questi, conoscendo il motivo di annullabilità del contratto, vi dia spontaneamente esecuzione (art. 1.444, co. 2º)» (A. Cataudella, op. cit., p. 155. N. Distaso, op. cit., p. 2050. F. Galgano, op. cit., p. 360). En el mismo sentido se manifiestan los arts. 1754 Cc colombiano (J. V. Ledesma Gil, op. cit., 779), 2.206 Cc nicaragüense (I. Escobar Fornos, op. cit., p. 516), 1.351 Cc venezolano (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 343; R. Bernad Mainar, op. cit., p. 310), 1.695 Cc chileno (A. Guzmán Brito, op. cit., p. 424), etc. (71) O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 277. (72)  A. M. Morales Moreno, op. cit., p. 584. (73)  Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, op. cit., p. 46. (74) A. Bénabent, op. cit., p. 160. (75) N. Distaso, op. cit., pp. 2051-2054 y 2056.

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cuçao voluntária da obrigaçao anulável»76. Por su parte, la doctrina norteamericana entiende que «retention and enjoyment of property received pursuant to contract for more than a reasonable time after attaining majority involves both kinds of conduct, that is, active use of the property coupled with a failure to disaffirm. Under such circumstances, a ratification will often be found to have occurred»77. «Also, receipt of performance from the other party after attaining majority will be normally considered to be a ratification»78. Del mismo modo, «use of a chattel after attaining the age of majority may be a ratification of the purchase agreement»79. También la jurisprudencia comparada muestra la misma conformidad sobre el particular. Así, «la jurisprudence (alemana) admet que la confirmation des parties prenne la forme d'un comportement concluant, notamment par exécution des obligations créées par le contrat»80. «La convalida del negozio annullabile, consistendo in una sostanziale rinuncia all'azione di annullamento, è subordinata alla duplice condizione dell'acquisita certezza della causa di invalidità del negozio e della volontà di non avvalersene e pertanto può ritenersi implicita nella volontaria esecuzione del negozio»81. Finalmente, procede referir el siguiente caso litigioso australiano: Haines v. Carter. Los hechos son los siguientes: «On the break-up of their personal relationship the parties were unable to agree between themselves on a division of their substantial assets. They decided to employ mediators and ultimately a property division agreement was made and signed. Haines initially took steps to implement the agreement but began to default on his obligations. He considered that the agreement was voidable for duress. Carter commenced proceedings for summary judgment. Haines defended, alleging duress in relation to banking arrangements and that Carter threatened to make things difficult for him with the Inland Revenue Department». Pues bien, la primera instancia australiana ya había rechazado las alegaciones de Haines observando que «had affirmed (tácitamente) the agreement». Y, para concluir, la resolución judicial del Tribunal de Apelación resolvió «that in duress cases, steps taken by the victim while still under the influence of pressure from the other party will not be regarded as affirmation or as conduct precluding rescission. On the facts Haines did not have an arguable defence based on duress. He had performed aspects of the mediated agreement and did not give evidence explaining this conduct. (76) O. Gomes, op. cit., 1966, p. 198. (77)  J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287. Jones v. Dressel, 623, p. 2d 370 (Colo.1981); Fletcher v. Marshall, 260 III, App. 3d 673, 632 N.E.2d 1105, 198 III.Dec. 494 (1994); Bobby Floars Toyota v. Smith, 48 NC App. 580, 269 SE 2d 320 (1980): Ibídem nota nº 32 de la p. 287. (78)  J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287. Turner v. Little, 70 Ga. App. 567, 28 S.E.2d 871 (1944); Clark v. Kidd 148 Ky. 479, 146 SW 1097 (1912): Ibidem nota nº 33 de la p. 287. (79)  Jackson v. Mitchell Motors Inc. 123 Ga. App. 261, 180 S.E. 2d 605 (1971): H. O. Hunter, op. cit., p. 2-19. (80)  C. féd. Justice, 7ª civ., 2 déc. 1982, WM 1983, p. 232 (F. Ferrand, op. cit., nota nº 3 de la p. 258). (81)  Cass., 2 aprile 1982, nº 2029, en Giust. civ. Rep., voce Obbligazioni e contratti, 14.

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The unexplained affirmation evidence meant that Haines had affirmed (tácitamente o indirectamente) the contract»82.

Ahora bien, tal como observa la doctrina francesa –al calor de la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, «l'indication que comporte l'article 1338 n'est pas limitative. De fait, l'exécution volontaire de la part du débiteur n'est que l'un des cas où l'on peut induire de son attitude la volonté de confirmer l'acte annulable. Par exemple, le fait de disposer, en connaissance de cause, de la chose acquise en vertu d'un contrat dont on avait le droit de demander la nullité, peut valoir confirmation tacite; de même, on peut induire une confirmation tacite de ce que l'acheteur d'un immeuble, sachant qu'il pouvait demander la nullité, démolit tout ou partie de celui-ci, car il se met sciemment dans l'impossibilité de rétablir le statu quo ante»83. 12. Ciertamente, el interés de política legislativa de la protección del menor en el ámbito de la confirmación detectado con anterioridad en Derecho comparado también encuentra cauces de manifestación en el campo específico de la confirmación tácita o implícita. Así, a diferencia del régimen neutro general recién descrito, «part payment or other performance by the infant, without more, will not ordinarily be deemed a ratification»84. En Lee v. Thompson fue resuelto que «By the weight of authority the rule in ratification of an infant's contract (...) is that mere acknowledgment that the obligation has been incurred, or even a part payment thereon is not a ratification. Even payment of interest, part payment of principal, and a mere acknowledgment of the debt, or a statement, ‘I owe a debt and you will get your pay' was held not to be a ratification»85. Y en International Accountants Soc'y v. Santana se resolvió que (82)  Haines v. Carter [2001]2 NZLR 167. (83) F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 402. Para Bianchi«è sufficiente, per aversi convalida, l'accettazione della prestazione della controparte, come pure ogni condotta di cooperazione o di impulso all'adempimento altrui, valutata in base ai principi in materia di comportamenti concludenti, ossia nei limiti della sua incompatibilità con la volontà di chiedere l'annullamento» (G. Bianchi, op. cit., p. 709. M. C. Diener, op. cit., p. 778). Asimismo, en la doctrina filipina E. L. Pineda enumera las siguientes posibilidades: «1. A person who has the right to attack the validity of a voidable contract of sale instead of demanding its annulment, collected the greater part of the purchase price as set out in the promissory note, has unquestionably made a tacit confirmation of the contract (Tacalinar v. Corro, 34 Phil. 898). 2. A minor entered into a contract of sale. When he became of legal age, he did not repudiate the sale. Instead, he disposed of the greater parte of the purchase price after having full knowledge of the facts-which he now seeks to disaffirm. It was held, he has tacitly confirmed the contract (Uy Soo Lim v. Tan Unchuan, 38 Phil. 552; Acuña v. Batac Producers Coop. Marketing Ass., 126 Phi. 896). 3. A person was intimidated to sell his property to another. Instead of suing for its annulment, he used the proceeds of the sale. There is a tacit ratification of the sale (Madlambayan v. Aquino, [C.A.], 51 Off. Gaz. 1925, (April 1955)» (E. L. Pineda, op. cit., p. 552). Finalmente, en la doctrina española J. L. Concepción Rodríguez ha elaborado la siguiente relación: la recepción de la prestación del otro contratante o su exigencia, ya sea esta por vía judicial o extrajudicial; el simple beneficio de dicha contraprestación; la novación; cualquier acto que implique la reproducción del contrato anulable o sea tendente a su interpretación o su ejecución; la constitución de garantías y la petición de plazo para pagar (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., nº 205 de la p. 122). Véase asimismo la relación contenida en J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, op. cit., p. 347. (84)  J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 287. (85)  Lee v. Thompson, 124 Fla. 494, 168 So. 848 (1936).

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«part payment made by an infant after attaining majority is not, without more, a ratification»86.

13. El transcurso del tiempo puede implicar confirmación tácita, según la doctrina mayoritaria87. Como si de vasos comunicantes se tratase, el transcurso de un plazo razonable de tiempo para rescindir (anular) un contrato equivale, en el campo de la confirmación, a una confirmación tácita del contrato en cuestión: el principio de seguridad jurídica de las transacciones, el principio de promoción del desarrollo económico a través de la contratación, el principio de justicia en la exclusión de la intromisión de un cálculo especulativo de intereses privados y el principio de la autonomía de la voluntad (tácita) coadyuvan en la consecución de ese resultado sustantivo o material. Ahora bien, en el contexto de actuación referido, ¿qué hay que entender por un plazo razonable de tiempo? ¿Se puede medir la razonabilidad del tiempo con ocasión del ejercicio tácito o implícito del acto confirmatorio? Se trata de una cuestión práctica, de facto88, donde tiene mucho más que decir el sentido común que los particularismos jurídicos. Así, en North Ocean Shipping v. Hyundai Construction, «the parties negotiated a contract for the construction of a ship, The Atlantic Baron, with the price fixed in United States dollars. After payment of the first instalment, the United States dollar was devalued by 10 percent and the defendant shipbuilder demanded a 10 percent increase in the price as compensation. There was no contractual entitlement to the increase but Hyundai made it clear that it would not continue with construction unless it was granted. Because they were negotiating a particularly profitable charter which they would not be able to perform unless the ship was completed on time, North Ocean capitulated to Hyundai's demands. After delivery, however, they sought to recover the additional payment alleging, among other things, that it had been obtained through economic duress». Pues bien, en la resolución judicial el Juez Mocatta indicó: «I think the facts found in this case do establish that the agreement to increase the price by ten per cent reached at the end of June 1973 was caused by what may be called «economic duress». The owners were (...) free from duress on 27th November 1974. (...) after careful consideration, I have come to the conclusion that the important (86)  International Accountants Soc'y v. Santana, 166 La. 671, 117 So. 768, 59 ALR 276 (1928). (87)  «El contrato celebrado por un menor (...) se considerará válido si el menor no ejercita la facultad de repudiación que le concede el legislador ‘within a reasonable time after the attainment of majority'» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 797). «(...) former infant's failure to disaffirm within a reasonable time after reaching the age of majority is treated as ratification». G. Klass, op. cit., p. 102. «"If the minor did not repudiate within a reasonable time after attaining majority» el menor pierde su derecho a repudiar» (B. M. Ho, op. cit., p. 148). «(...) an infant may disaffirm contracts until a reasonable time after reaching majority. Failure to do so is a ratification» (J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 284). «A failure to repudiate within a reasonable period after regaining capacity will be tantamount to ratification» (P. Gillies y N. Selvadurai, op. cit., p. 271). «La confirmación tácita se da por no intentar la acción (de anulabilidad) en tiempo oportuno (...)» (S. T. Arzúa Reyes, op. cit., p. 37). (88)  «What is reasonable is a question of fact. Four to five years and 19 years have been held to be unreasonable: Edwards v. Carter [1893] AC 360 (HL). Carnell v. Harrison [1916] 1 Ch 328» (B. M. Ho, op. cit., p. 148=.

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points here are that (i) since there was no danger at this time in registering a protest, (ii) the final payments were made without any qualification, and (iii) were followed by a delay until 31st July 1975 before the owners put forward their claim, the correct inference to draw, taking an objective view of the facts, is that the action and inaction of the owners can only be regarded as an affirmation of the variation (...)»89. Asimismo interesa detenerse en el caso Allcard v. Skinner. En esta ocasión, «in 1868 the plaintiff, Allcard, entered a religious order, The Sister of the Poor, the lady superior of which was the defendant, Skinner. Later, in compliance with her vow of poverty, she handed over several large sums of money and some railway stock to be held by Skinner on trust for the general purposes of the order. In 1879 Allcard left the sisterhood and 6 years later, in 1885, commenced proceedings demanding return of her property»90. En la resolución judicial Lord Justice Bowen reconoció que«at the time that Allcard made the gifts she was subject to Skinner's influence and on that basis, she would have been entitled, on leaving the order, to recover so much of her property as was then still in Skinner's hands. However, as she had delayed some 6 years before making demand, she could not succeed. By her delay she had acquiesced in the continuation of the gift»91.

Las circunstancias que rodean al caso práctico en cuestión resultarán de inestimable ayuda a la hora de desentrañar la presencia o no de una hipótesis de confirmación tácita merced al transcurso del tiempo92. Así, puede ocurrir que las circunstancias presentes en el caso práctico (la naturaleza de la transacción comercial de que se trate, por ejemplo) demanden claramente una rápida repudiación. En Imperial Life Assur. v. Audette se discutió sobre la validez de una póliza de seguro directo, celebrada estando el tomador ebrio. La resolución judicial entendió que el tomador incurrió en una ratificación del contrato de cobertura al no rechazarla cuando le fue entregada, estando ya sobrio93. Y en el caso Bawlf Grain v. Ross se discutió sobre la venta de trigo por un hombre que también estaba ebrio. Ahora bien, de inmediato tras la celebración del contrato, –cuando el vendedor estaba sobrio y podía, en lugar de haber adoptado una actitud pasiva, haber repudiado válidamente el contrato,– el precio del trigo había subido sustancialmente. Pues bien, el órgano judicial resolvió que el vendedor se encontraba vinculado por el contrato de venta. La única posibilidad razonable para que el vendedor no quedase vinculado por el contrato, habría consistido en un rápido rechazo de la venta tan pronto como se encontrase sobrio. Su retraso en la repudiación lo único que ponía de manifiesto era que el vendedor estaba atento a las fluctuaciones del precio del trigo y no al deseo de repudiar, porque se hubiera dado cuenta inmediatamente tras estar sobrio de que había hecho un trato desventajoso cuando estaba bebido94. Es decir, en esta ocasión, las circunstancias presentes en el caso en cuestión traen a colación, –en lo que (89)  North Ocean Shipping Co. Ltd. v. Hyundai Construction Co. Ltd. [1979] QB 705. (90)  Allcard v. Skinner (1887) 36 Ch D 145. (91)  Ibidem, p. 193. (92)  «What is a reasonable time depends of course upon the particular circumstances of each case» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 809). (93)  Imperial Life Assur. Co. vs. Audette (1912), 1. WWR 819 (Alta SC). (94)  Bawlf Grain Co. v. Ross (1917) 55 SCR 232.

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aquí interesa destacar a los fines de la presente línea de investigación,– los requisitos de la buena fe en el ejercicio del acto confirmatorio por el confirmante y no su utilización en fraude de ley para buscar ventajas no queridas por el legislador y que desvirtúan este mecanismo jurídico.

Finalmente, conviene considerar el carácter abierto o, por el contrario, en proceso de culminación de la fase de ejecución contractual95. La razonabilidad del plazo de tiempo se alarga, en la primera hipótesis, y se acorta, en la segunda. Así, por lo que se refiere a la primera hipótesis, en Casella v. Tiberio96 «a court allowed a person to avoid agreement eleven years after reaching the age of majority; but the contract remained wholly executory during the entire period from formation to disavowal, and the now mature «infant» had not received and retained any benefits»97. Y en relación a la segunda opción conviene traer a colación dos casos litigiosos. El primero es Bobby Floars Toyota v. Smith98. En esta ocasión, «Charles Smith purchased a new car from the Floars Toyota dealership five weeks before reaching majority, which was age eighteen in North Carolina. Smith continued to make monthly payments on the car for then months after his eighteenth birthday. When the eleventh month's payment fell due, Smith defaulted on the car and voluntarily returned it to Bobby Floars Toyota. The trial court found that Smith had disaffirmed the contract within a reasonable time. The North Carolina Court of Appeals overturned that holding on appeal, however. The higher court said that failure to disaffirm within a reasonable time would be taken as an acquiescence of affirmance of the contract. In this case, the court held, ten months was an unreasonable time for disaffirmance and, further, that continued payments on the car effectively affirmed the contract. Smith, therefore, would not be able to disaffirm the contract or recover his money»99. El segundo caso litigioso es In re The Score Board and Score Board Holding100. En este caso «Kobe Bryant was a high school basketball star who had decided to forego college and enter the NBA draft lottery. In anticipation of his future stardom and several months before reaching the majority age of eighteen, Kobe entered into an agreement with a sports memorabilia company. In exchange for compensation, Kobe agreed to a number of personal appearances, to sign a large number of autographs, and to license his image for various purposes, including trading cards. Approximately a year and a half after reaching mayority, Kobe sought to disaffirm the contract. The court held that Kobe, by his actions, had ratified the contract and could not now disaffirm it. In finding that Kobe had ratified the contract, the court focused on two facts. The first was that three days after his eighteenth birthday, Kobe had deposited a check for his services. The second was that Kobe (95)  «What is a reasonable time is often a question of fact dependent on such circumstances as whether there has been any performance by either or both parties, the nature of the transaction and the extent to which the other party has been prejudiced by any extensive delay in disaffirming» (J. D. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 284). (96)  Casella v. Tiberio, 150 Ohio St. 27, 80 NE 2d 426 (1948). (97)  H. O. Hunter, op. cit., p. 2-7. (98)  Bobby Floars Toyota, Inc. v. Smith, 48 NC App. 580, 269 SE 2d 320 (1980). (99)  R. E. Scott y J. S. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed. rev., San Francisco, Ed. LexisNexis, 2002, pp. 499-500. (100)  In re The Score Board, Inc. and Score Board Holding Corp., 238 BR 1999 (1999).

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19.  La confirmación del contrato anulable

had performed some contractual obligations by signing autographs for a year and a half. The court stated, «it is clear that [Kobe] ratified the contract (...) because [he] consciously performed his contractual duties»101.

Por consiguiente, importa el grado de consumación o de ejecución del contrato o, si se admite la metáfora, el criterio relevante es el de la «virginidad del contrato». Idea que conecta directamente con la obligación de restitución implícita o inherente a la operatoria de toda acción de anulabilidad. Así, en Casella v. Tiberio es sencillo, posible y asumible económicamente «dar marcha atrás», pese a los once años transcurridos desde la asunción de la mayoría de edad de la persona que era menor cuando era parte contratante; lo que no ocurría ni en Bobby Floars Toyota v. Smith ni en In re The Score Board and Score Board Holding: aquí los citados principios de seguridad jurídica de las transacciones, de promoción del desarrollo económico a través de la contratación, de justicia en la exclusión de la intromisión de un cálculo especulativo de intereses privados y de la autonomía de la voluntad (tácita) se traducen en la exigencia de una rapidez de reflejos o, en términos jurídicos, de una especial diligencia que, en ninguno de los dos casos referidos, fue observada, por lo que los órganos judiciales no tuvieron más remedio que certificar lo que había ocurrido en la realidad, una confirmación tácita de cada contrato. 14. Procede una valoración crítica de los intentos de objetivización del plazo de tiempo de ejercicio de la confirmación tácita. Efectivamente, la búsqueda de esa quimera de un plazo objetivo de tiempo para poder realizar la confirmación del contrato sin que jurídicamente sea considerada o calificada de intempestiva, ha llevado a un sector de la doctrina científica comparada a observar en la prescripción de la acción de anulabilidad una modalidad de ejercicio de la confirmación tácita102. En efecto, en la doctrina francesa se ha afirmado que «la nullité relative s'efface soit par la confirmation "qui est une renonciation du titulaire de l'action en nullité à exercer celle-ci (art. 1.338)" soit par la prescription quinquennale (art. 1.304), qui n'est elle-même qu'une confirmation présumée»103. Y en la doctrina española se considera a la (101)  R. E. Scott y J. S. Kraus, op. cit., pp. 499-500. (102)  Y no solo la doctrina científica, también el legislador estatal, en esta ocasión suizo, ha elevado este razonamiento a la categoría de prescripción legal en el art. 31.1 del Código de obligaciones, en los siguientes términos: «Le contrat entaché d'erreur ou de dol, ou conclu sous l'empire d'une crainte fondée, est tenu pour ratifié lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé s'écouler une année sans déclarer à l'autre sa résolution de ne pas le maintenir (...)». Sin duda, en la operatoria de este precepto mucho tiene que decir el principio de seguridad jurídica y de promoción de las transacciones económicas. Efectivamente, «la loi le présume (la ratification) si elle (la partie dont le consentement est vicié) laisse s'écouler le délai d'invalidation sans réagir». (P. Tercier, Le droit des obligations, 2ª ed. revisada y corregida, Zurich, Ed. Schulthess Juristische Medien, 1999, p. 108. D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux, Ginebra, Ed. Georg, 1991, pp. 78-79). (103) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 240. «La nullité relative sanctionne les règles légales protectrices du consentement: l'incapacité et le vice du consentement. Le droit de demander cette nullité est réservé à la personne protégée: l'incapable ou la victime du vice. Cette personne peut y renoncer: c'est

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prescripción sanatoria una tercera modalidad de confirmación, por disposición de la ley104. Se trata de una solución jurídica de escasa agilidad práctica, puesto que es preciso esperar el transcurso del plazo de cinco años sin ejercitar la acción de anulabilidad contractual para entender que se ha producido una confirmación tácita: principios como el de seguridad jurídica o de promoción de la contratación quedan gravemente debilitados. Y, subyace, además, un error de método consistente en confundir105 la institución jurídica de la confirmación tácita con uno de los efectos indirectos o colaterales de una figura jurídica distinta cual es la prescripción de la acción de anulabilidad contractual106. Este trasvase de enseñanzas jurídicas entre instituciones de naturaleza jurídica diversa está en la base de la citada falta de agilidad jurídico-práctica107. Con todo, en tercer y último lugar, el elemento más importante que es preciso traer a colación en este momento es la idea de la incertidumbre: la encrucijada entre la anulabilidad de un contrato y su confirmación, ya expresa, ya tácita, genera una evidente incertidumbre para las propias partes contratantes, y para la sociedad, en suma, una incertidumbre con relevancia jurídica, que deriva de fijar, como límite máximo objetivo del plazo de tiempo para el ejercicio del acto confirmatorio tácito, el plazo legal de prescripción de la acción de anulabilidad; con esta solución del agotamiento de dicho plazo legal, no hay incertidumbre alguna ce qu'on appelle la confirmation, qui rend l'acte juridique irrégulier valable. Elle peut être tacite, par le simple écoulement du temps; au bout de cinq ans après l'irrégularité, l'acte juridique devient valable, la prescription est quinquennale» (P. Malaurie y L. Aynès, Cours de Droit civil. Introduction à l'étude du Droit, París, Éditions Cujas, 1991, p. 70). (104) X. O'Callaghan, op. cit., p. 298. (105)  «La falta de actuación de la impugnación del negocio jurídico anulable hace que, llegado el término de vida fijado por la ley para que los interesados puedan proponer la acción de nulidad, el negocio tenga unos efectos definitivos, lo mismo que si hubiese existido una confirmación auténtica» (A. Gullón, «La confirmación», ADC, 1960, pp. 12091210). (106)  Art. 1.115 Código civil francés (en la numeración anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016): «Un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé soit expressément, soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi». A partir de aquí cabe interpretar que el legislador francés recoge o constata tres formas de aprobación de un contrato: las dos primeras pertenecientes al instituto jurídico de la confirmación del contrato y la tercera perteneciente al de la prescripción de la acción de anulabilidad. Así pues, indirectamente, a partir del referido precepto se puede interpretar que confirmación y prescripción constituyen dos realidades jurídicas diferentes, de donde resulta que el agotamiento del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no es confirmación tácita en relación a la propuesta doctrinal tendente a identificar dicho plazo con el límite objetivo de ejercicio de la confirmación tácita no intempestiva. (107)  Como afirman J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, «(...) la prescripción no se apoya en la voluntad real o hipotética del titular, sino en consideraciones objetivas de seguridad jurídica y paz social» (op. cit., p. 350).

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que matar108: ese plazo de tiempo máximo ha de haber quedado agotado con anterioridad109. Este argumento jurídico, que concede peso específico a la idea de la incertidumbre ha prestado la debida cobertura a las actuales experiencias particulares de creación de un Derecho privado internacional uniforme para exhibir una postura decidida en favor de un notable acortamiento del plazo de tiempo para promover la anulabilidad del contrato en cuestión y, en consecuencia y a sensu contrario, hurtar a la sociedad una hipótesis contractual confirmada: plazo estipulado para comunicar la anulación o, ya directamente, la fijación al efecto de un plazo no inferior a sesenta días110. (108)  «La confirmación puede concebirse como una declaración de voluntad –expresa o tácita– mediante la cual la persona legitimada para anular un contrato anulable opta por la validez del mismo, de tal modo que a partir de ese momento queda anticipadamente (pues no hay que esperar al transcurso del plazo de ejercicio de la acción de nulidad) destruida la incertidumbre sobre su eficacia. (...) La finalidad y efecto principal de la confirmación es, pues, la eliminación de la incertidumbre: a partir de la confirmación, el contratante protegido por la anulabilidad ha perdido su derecho postestativo o facultad de anulación» (M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 325). (109)  Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba. Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación o de ratificación (C. Lasarte, Principios de Derecho civil. T. III. Contratos, 9ª ed., Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2006, pp. 161162). (110)  «Hay un período de incertidumbre para el otro contratante, desde la celebración del contrato hasta que se ejercita la facultad de anularlo o se confirma el contrato. Ese contratante tiene interés en conocer cuál va a ser la salida a la situación de incertidumbre que se crea mientras está pendiente la posibilidad de anular el contrato. El Código civil español no prevé un medio para proteger ese interés. El moderno Derecho de la contratación sí lo toma en cuenta. Ha articulado medios para protegerlo: bien exigiéndole pronto ejercicio de la facultad de anulación, o de otro modo. El Código Europeo de Contratos otorga al otro contratante la facultad de interpelar al legitimado, para que en un determinado espacio de tiempo ejercite ese derecho o renuncie a él (art. 148.4). Permite al otro contratante señalar un plazo, no inferior a sesenta días, para que el legitimado (o su representante legal) proceda a anular el contrato. Si transcurre inútilmente ese plazo, «se entiende a todos los efectos que el sujeto legitimado o su representante legal han renunciado a ello» (A. M. Morales Moreno, op. cit., pp. 582-583). En los contratos internacionales el art. 3.2.9 de los Principios UNIDROIT sostiene que «if the party entitled to avoid the contract expressly or impliedly confirms the contract after the period of time for giving notice of avoidance has begun to run, avoidance of the contract is excluded» (Unidroit, Principles of international commercial contracts, Roma, Ed. Unidroit, 2010, p. 112). En esta cuestión particular, conviene señalar que las reglas del DCFR han adoptado al citado precepto de Unidroit como modelo o patrón, en su art. 7:211: Confirmation, en los siguientes términos: «If a party who is entitled to avoid a contract under this Section confirms it, expressly or impliedly, after the period of time for giving notice of avoidance has begun to run, avoidance is excluded». Luego el Derecho privado internacional uniforme, no solo prescinde del plazo legal de tiempo de ejercicio de la prescripción sino que tiende incluso a disminuir radicalmente el período de tiempo de ejercicio de la confirmación, en lo que aquí interesa destacar, tácita: «(...) si el efecto de la confirmación es el de impedir la anulación del contrato, aquella no tendría sentido una vez que hubieran transcurrido los plazos señalados en el Artículo 3.15 para notificar la anulación del contrato» (L. Alvarado Herrera, Capítulo 3 Validez, en «Comentario a los Principios UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional», Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 204).

III.  Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe

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La conclusión final es que no cabe un límite objetivo o uniforme que no sea esclavo de las circunstancias del caso concreto. Por consiguiente, la solución es un análisis in casu atento a las circunstancias presentes en el caso práctico. Así, además, la subordinación a los prácticos del Derecho atentos a la valoración judicial de las circunstancias in casu es una buena cautela o garantía, tendente a evitar la desnaturalización de esta modalidad tácita de ejercicio de la confirmación.

III. Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe111 15. Es unánime en Derecho comparado el efecto retroactivo de la confirmación. A título de ejemplo, el Código civil español112, francés113, venezolano114, filipino115, colombiano116, guatemalteco117, etc. se manifiestan (111)  Las bases del problema los suministra, a título de ejemplo, la s. 2-403(1) del Código de Comercio Uniforme de los EE UU, que lleva por título «Power to Transfer; Good Faith Purchase of Goods; ‘Entrusting'», y conforme a la que «a person with voidable title has power to transfer a good title to a good faith purchaser for value» (Hunter, op. cit., pp. 2-19 y 2-20. J. M.ª Garrido, Código uniforme de comercio de los Estados Unidos. Texto oficial, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 116). (112)  Los efectos de la confirmación del contrato son, esencialmente, la extinción de la acción de nulidad (art. 1309) y la retroactiva convalidación del contrato anulable (art. 1313) (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123). En este sentido, el art. 1307.III de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos de 2009 de la Comisión General de Codificación aclara que «La confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera, desde el momento de la celebración de este». (113)  La confirmación actúa ex tunc y el acto es válido retroactivamente. El art. 1.338, párrafo 3º Code –en la regulación anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, prevé que «la confirmation, ratification ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l'on pouvait opposer contre cet acte, (...)» (M. Dupont, op. cit., p. 26). Y, –con posterioridad a la reforma de 1 de octubre de 2016,– el art. 1182 Code determina que «(...) La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice néanmoins des droits des tiers». (114)  La confirmación tiene una eficacia retroactiva (opera ex tunc). Esto es, el acto anulable objeto de la confirmación, se reputa haber sido siempre válido, ab initio (art. 1351): J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 344. (115)  Merced a la confirmación «The contract is purged or cleansed of its defects from the moment of its constitution or establishment. The validation is retroactive to the day of its creation». Por consiguiente, «The cleansing of the voidable contract retroacts to the time of its constitution (Art. 1396)» (E. L. Pineda, op. cit., pp. 555-556. H. S. De León, op. cit., p. 781). (116)  Por lo estatuido en el art. 767 del Cc, la convalidación o confirmación tiene efecto retroactivo; esto quiere decir que el acto se considera válido desde su celebración y no a partir de la convalidación (J. V. Ledesma Gil, op. cit., p. 779). (117)  En cuanto a sus efectos, el art. 1307 Cc preceptúa que «la confirmación surte efectos desde la fecha de la celebración del negocio que se confirma (...)» (V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535).

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19.  La confirmación del contrato anulable

claramente en esta dirección. Y lo mismo hace la doctrina científica francesa118, venezolana119, libanesa120, etc. Las diferencias, no obstante, existen y hay que hallarlas en el grado de intensidad de ese efecto retroactivo, relativo o erga omnes: relativo para la inmensa mayoría del Derecho comparado, erga omnes para el Cc español y la doctrina española mayoritaria121. El problema es que esta cuestión no es meramente teórica sino que tiene evidentes y graves efectos prácticos en relación al grado de defensa de la posición jurídica mantenida por el tercero de buena fe122. Este tercero queda protegido en Derecho comparado, pero no así en nuestro sistema jurídico. La doctrina francesa plantea la cuestión en los siguientes términos: «Comment une confirmation peut-elle nuire à des tiers? Supposons qu'un mineur A ait vendu irrégulièrement un immeuble à B; la vente est annulable. Devenu capable, A revend le même immeuble à C, après quoi il lui plaît de confirmer la première vente qu'il avait faite en état de minorité. Si l'on appliquait le principe général selon lequel un acte nul confirmé est considéré comme ayant été valable ab initio, on devrait décider que la première vente est valable et que la deuxième est sans effet; le second acheteur verrait ainsi sa situtation affectée par la confirmation»123. «Si la confirmation validait l'acte nul à l'égard de tous, la seconde vente serait sans valeur, comme ayant été consentie par quelqu'un qui n'était plus propriétaire: consentie a non domino»124. La legislación y doctrina comparadas acuden en auxilio del tercero de buena fe, de tal modo que «la seconde vente restera régulière, parce que la confirmation de la première sera sans effet à l'encontre du second acquéreur»125. Así, el art. 1.338, apartado 3º, y el art. 1182, Code advierten que la confirmación desplegará sus efectos «sans préjudice néanmoins du droit des tiers»126. Y (118)  «Suivant l'opinion qui reste aujourd'hui dominante, la confirmation entraîne validation rétroactive du contrat nul. Celui-ci produit, pour le passé comme pour l'avenir, tous les effets dont, en le concluant, les parties étaient convenues». J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., pp. 263-264. «L'acte confirmé est valable et il l'est rétroactivemente, dès l'origine» (F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., p. 402). (119)  «La confirmación o convalidación hace desparecer el vicio del que adolecía el contrato con carácter retroactivo, de manera que se considera plenamente válido y, por ende, surte efectos desde la fecha de su celebración, (...)» (R. Bernad Mainar, op. cit., p. 312). (120)  «(...) la confirmation valide l'acte rétroactivement: l'acte confirmé est considéré comme ayant été valable ab initio» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142). (121)  L. H. Clavería Gonsálbez, op. cit., p. 50 y nota nº 42 de la misma página. (122)  «Les tiers dont il s'agit sont les ayants cause à titre particulier du confirmant ou, du moins, certains d'entre eux: ceux qui, dans l'intervalle entre l'acte nul et la confirmation, ont acquis un droit auquel celle-ci porterait atteinte si on lui reconnaissait pleine efficacité» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 264). (123) F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, op. cit., pp. 402-403. (124) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 264. (125)  Ibidem, p. 264. (126)  «Le sens du texte est, précisément, que cette confirmation sera inopposable aux tiers (...)», Ibidem p. 264.

III.  Efectos de la confirmación: los terceros de buena fe

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en el mismo sentido se manifiestan los arts. 1351.3 Cc venezolano127, 148 Cc brasileño128, 237 Código de obligaciones y contratos libanés129, 1065 Cc argentino130, etc., así como las prescripciones legales del Common Law131. Y lo mismo se puede decir de la doctrina comparada mayoritaria: filipina132, brasileña133, francesa134, colombiana135, guatemalteca136, neozelandesa137, etc.

El sistema jurídico español observa una notable diferencia con el Derecho comparado: el efecto retroactivo erga omnes de la confirmación del contrato anulable tiene tanta fuerza en el Derecho civil español que hace desaparecer cualesquiera derechos que, sobre el objeto del contrato, terceros pretendieran hacer valer por haberlos adquirido del objeto del contrato. Este contrato era inicialmente anulable, y por ende libre, pero posteriormente fue confirmado y, por consiguiente, quedó atenazado por la estructura contractual purificada o sanada138. (127)  «Ahora bien, han de respetarse los derechos de terceros a que alude el último aparte del art. 1351, cuando dice: «La confirmación, ratificación o ejecución voluntaria, según las formas y en los plazos precepctuados por la ley, produce la renuncia a los medios y a las excepciones que podían oponerse a este acto, salvo los derechos de terceros» (J. S. Mélich-Orsini, op. cit., p. 344. R. Bernad Mainar, op. cit., p. 312). (128)  «O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificaçao retroage à data do ato» (J. De Oliveira, op. cit., p. 36). (129)  «Mais, cette confirmation se produit «sans préjudice néanmoins du droit des tiers» (art. 1.338 al. 3 C.civ.; art. 237 al. 2 COC)» (F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, op. cit., p. 142). (130)  «(...) Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de terceros» (M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, op. cit., p. 305). (131)  «A third party (...) who purchases goods which have been the subject of a voidable contract acquires a good title to the goods and cannot be compelled to surrender them to their former owner [Sale of Goods Act, 1979, s. 23]» (J. Beatson, op. cit., p. 21). (132)  «The rule of retroactivity shall not prejudice the rights of innocent, third persons for that will result in injustice which is not the intention of the law» (E. L. Pineda, op. cit., p. 556). (133)  «(...) o négocio confirmatório torna-se ineficaz se prejudica o direito de terceiro» (O. Gomes, op. cit., p. 198). (134)  «(...) la confirmation ne peut porter préjudice aux tiers. Celui qui confirme est garant envers son ayant-cause à titre particulier du maintien de la situation existante au moment où il a traité avec lui. Il ne peut la modifier par son fait» (M. Dupont, op. cit., p. 26). (135)  «Empero, ha de entenderse que (...) (el efecto retroactivo del art. 767 Cc colombiano) se cumple sin perjuicio de terceros. Porque si en el lapso comprendido entre la celebración del acto y su confirmación se constituye derecho sobre los bienes objeto del contrato por la persona que podía solicitar la nulidad, la convalidación no afecta ni perjudica a la situación del tercero» (J. V. Ledesma Gil, op. cit., pp. 779-780). (136) V. Aguilar Guerra, op. cit., p. 535. (137)  «(...) if a third party has obtained some interest in the subject-matter (bona fide, for value, and without notice of the influence), the transaction cannot be set aside. Such an order would disadvantage the innocent third party and equity will not act where that would be the result» (M. Chetwin y S. Graw, An Introduction to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Ed. Brookers Thomson, 2001, p. 280). (138)  La retroactividad que predica el Código civil implica que el contrato confirmado sea válido y eficaz desde el momento de su celebración, lo que conlleva una eficacia erga omnes, del mismo modo que si desde un principio hubiese carecido de vicios (J. L. Concepción Rodríguez, op. cit., p. 123).

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19.  La confirmación del contrato anulable

Con todo, el alejamiento en la práctica de la línea general es menos clara de lo que pudiera parecer: la doctrina comparada, a los efectos de fortalecer su posición, entiende que la reventa del bien por quien era menor se puede calificar jurídicamente de confirmación tácita o implícita. Así se manifiesta, por ejemplo, la doctrina francesa139, filipina140, italiana141, etc. Pues bien, idéntico tratamiento ha sido recogido en el art. 1314 Cc español. En efecto, la interpretación amplia del término «pérdida» al que hace referencia dicho precepto ["la cosa (...) se hubiese perdido (...)»], capaz de abarcar la pérdida jurídica y la equiparación con la misma de la segunda venta142, han permitido tímidamente al sistema jurídico español incardinarse con la posición mayoritaria en Derecho comparado sobre el particular: si la enajenación a un tercero se produce, ya por dolo ya por negligencia, pero, en todo caso, merced a la presencia de voluntad decidida con conocimiento de la causa de anulabilidad, se habrá producido una pérdida jurídica concurriendo las prescripciones del art. 1314 Cc. Y este precepto determina directamente la extinción de la acción de anula(139)  «Si l'exécution volontaire est le mode le plus caractéristique de confirmation tacite, elle n'en est pas le seul. On peut imaginer, par exemple, la revente d'un bien que l'on avait acheté en vertu d'un contrat nul. En agissant ainsi, l'acquéreur initial se comporte comme propriétaire: pourvu qu'il le fasse, ici encore, en connaissant la nullité, il manifeste donc l'intention de ne pas attaquer sa propre acquisition» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 260). Este razonamiento es muy interesante porque, a diferencia del Derecho civil español, el Derecho civil francés considera la reventa del objeto del contrato anulable por el confirmante, esto es, por quien tiene capacidad para confirmar o anular el contrato inicial como un supuesto de confirmación tácita, por lo que de este modo quedarán protegidos los derechos de terceros. Así pues, cuando el confirmante es el comprador (es el vendedor el que, para poder realizar la venta, incurre en una causa de anulabilidad contractual) se protegen los derechos de terceros; pero, ¿y si el que tiene la capacidad de confirmar (y de anular) es el vendedor del bien que revende a un tercero? En este caso, la reventa por el vendedor del objeto del contrato inicial anulable (es el comprador el que consigue que el vendedor le venda un bien incurriendo para ello en una causa de anulabilidad) a un tercero, aplicando el mismo razonamiento anterior, significa que el vendedor, en su fuero interno, sigue considerándose el propietario del objeto del contrato inicial anulable por lo que tácitamente se considerará que el vendedor opta implícitamente por la nulidad del contrato inicial por lo que aquí también igualmente quedarán protegidos los derechos de terceros adquiridos en virtud de la relación jurídica contractual de la que este tercero es parte contratante junto con el vendedor del contrato inicial anulable y finalmente anulado. (140)  «A minor purchased a parcel of land. After becoming of legal age he sold the land to a third person. The first sale has been ratified. (Rosales v. Reyes, 25 Phil. 495; Atacador v. Silayan, 67 Phil. 674)» (E. L. Pineda, op. cit., pp. 545 y 553). (141)  «La convalida tacita può desumersi per implicito anche dall'esplicazione di attività non materiale da parte di uno dei partecipi al rapporto contrattuale affetto de nullità, o dall'acquisizione della stessa da parte di un altro contraente» (N. Distaso, op. cit., p. 2057). El hecho de que el confirmante disponga del bien hacia un tercero se puede entender como confirmación tácita del contrato inicial, interpretación que tiene la virtud de proteger los derechos de terceros de buena fe). (142)  «La pérdida puede ser también en nuestra opinión una «pérdida jurídica», cuando la restitución resulte jurídicamente imposible. Por ejemplo, el titular de la acción de impugnación enajena la cosa a un tercero de buena fe frente a quien la restitución no puede producirse» (L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 4ª ed., vol. 1º, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 477-478).

Bibliografía

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bilidad e indirectamente la confirmación del contrato. Esta construcción permitiría conectar con la posición del Derecho comparado favorable a la existencia de una confirmación tácita en los supuestos de enajenación del objeto del contrato anulable a un tercero de buena fe.

Bibliografía V. Aguilar Guerra, El negocio jurídico, 6ª ed., Guatemala, Ed. Diamond, 2008, p. 534. G. Alpa y M. Bessone, Effetti, invalidità e risoluzione del contratto, Turín, UTET, 1992, p. 746. L. Alvarado Herrera, Capítulo 3 Validez, en «Comentario a los Principios UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional», Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 204. S. T. Arzúa Reyes, Teoría General de las Obligaciones, 4ª ed., México, Ed. Porrúa, 2004, p. 36. A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, 10ª ed., París, LGDJ, 2005, p. 160. R. Bernad Mainar, Derecho civil patrimonial. Obligaciones, T. 2º, Caracas, Ed. Gráficas León, 2006, p. 309. G. Bianchi, Nullità e annullabilità del contratto, Milán, CEDAM, 2002, p. 708. M. Borja Soriano, Teoría General de las Obligaciones, 20ª ed., México, Ed. Porrúa, 2006, p. 97. J. D. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª ed., St. Paul, West Publishing Co., 1998, pp. 279, 283, 287, 296, 300. A. Cataudella, I contratti, Turín, G. Giappichelli Editore, 1994, p. 155. M. Chetwin y S. Graw, An Introduction to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Ed. Brookers Thomson, 2001, p. 280. C. P. Chui, The Law of Contract in Hong Kong, Hong Kong, Ed. China and Hong Kong Law Studies Ltd., 1988, p. 222. L. H. Clavería Gonsálbez, La confirmación del contrato anulable, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de España, 1977, pp. 45-46. J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de Contratos, Barcelona, Bosch, 2003, p. 120. J. Corrin Care, Contract Law in the South Pacific, Sydney, Cavendish Publishing Limited, 2001, p. 199. J. Cubides Delgado, Modos de extinguir las obligaciones distintos del pago, Bogotá, Pontifica Universidad Javeriana, 1990, p. 185. J. D. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, Madrid, Dykinson, 2005, p. 336. M. C. Diener, Il contratto in generale. Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi, Milán, Guiffrè Editore, 2002, nota nº 102 de la p. 777. C. M. Díez Soto, La conversión del contrato nulo (Su configuración en el Derecho comparado y su admisibilidad en el Derecho español), Barcelona, Ed. Bosch, 1994, p. 13. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 4ª ed., vol. 1º, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 477-478. L. Díez-Picazo, E. Roca Trias y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 239. N. Distaso, I contratti in generale, Turín, UTET, 1980, p. 2051. M. Dupont, «Nullité absolue et nullité relative», La nullité des contrats. Patrick Wéry (Coord.), Bruselas, Ed. Larcier, 2006, pp. 74-75. E. Eiranova Encinas, Código civil alemán. Comentado, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 86. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Ed. Hispamer, 2000, p. p. 516. F. Ferrand, Droit privé allemand, París, DALLOZ, 1997, p. 258. J. Flour y J.-L. Aubert, Les obligations. 1. L'acte juridique, 6ª ed., París, Ed. Armand Colin, 1994, p. 258.

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19.  La confirmación del contrato anulable

J. Flour, J.-L. Aubert y É. Savaux, Les obligations. 1. L'acte juridique, 12ª ed., Paris, SIREY, 2006, p. 279. G. H. L. Fridman, The law of contract in Canada, 4ª ed., Ontario, Carswell Tomson Professional Publishing, 1999, p. 153. F. Galgano, Diritto civile e commerciale, Vol. 2º Le obbligazioni e i contratti, T. 1º Obbligazioni in generale. Contratti in generale, 3ª ed., Milán, Ed. CEDAM, 1999, p. 360. J. M.ª Garrido, Código uniforme de comercio de los Estados Unidos. Texto oficial, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 116. P. Gillies y N. Selvadurai, Law of Contract, Sydney, Ed. The Federation Press, 2009, p. 265. O. Gomes, Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, Companhia Edtôra Forense, 1966, p. 197. O. Gomes, Contratos, 11 ª ed., Rio de Janeiro, Companhia Editora Forense, 1986, p. 216. D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux, Ginebra, Ed. Georg, 1991, pp. 78-79. A. Gullón, «La confirmación», ADC, 1960, pp. 1209-1210. A. Guzmán Brito, Código civil chileno, Pamplona, Aranzadi, 2006, p. 424. B. M. Ho, Hong Kong Contract Law, Hong Kong, Ed. Butterworth & Co. (Asia) Pte. Ltd., 1989, p. 147. H. O. Hunter, Modern Law of Contracts, St. Paul, Thomson-West, 2007, pp. 2-6 y 2-7. L. Kit-Wye, V. C. S. Yeo y L. Kee Yang, Contract Law, Singapur, Ed. Butterworths Law for Business Series, 1998, p. 156. G. Klass, Contract Law in the USA, Bedfordshire, Wolters Kluwer. Law & Business, 2010, p. 102. L. Koffman y E. Macdonald, The Law of Contract, 5ª ed., Aberystwyth, Ed. LexisNexis UK, 2004, p. 483. O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, ed. combined y revised, La Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 277. O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, ed. de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 400. C. Lasarte, Principios de Derecho civil. T. III. Contratos, 9ª ed., Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2006, pp. 161-162. H. S. De León, Comments and Cases on Obligations and Contracts, 4ª ed., Quezon City, Rex Printing, 2003, p. 781. J. V. Ledesma Gil, Teoría general de las obligaciones, 1ª ed., Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2003, p. 783. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la relación obligatoria y del contrato. Derecho de daños, Pamplona, Thomson.Aranzadi, 2005, p. 568. P. Malaurie y L. Aynès, Cours de Droit civil. Introduction à l'étude du Droit, París, Éditions Cujas, 1991, p. 70. P. C. Markanda, The Law of Contract, 1ª ed., Vo. 1, Nueva Delhi, Ed. Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 429. J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Ed. Porrúa, 2003, p. 128. E. Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Ed. Palgrave, 2000, p. 345. J. S. Mélich-Orsini, Doctrina General del Contrato, 4ª ed. ampliada y corregida, Caracas, Ed. Torino, 2006, p. 340. A. M. Morales Moreno, «Anulabilidad del contrato», Código Europeo de Contratos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía), t. II. Comentarios en homenaje al Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos (Dirs. C. Vattier, J. M. de la Cuesta y J. M. Caballero), Madrid, Dyckinson, 2003, p. 584. F. Nammour, R. Cabrillac, S. Cabrillac y H. Lécuyer, Droit des Obligations. Droit français-Droit libanais. Perspectives européennes et internationals, París, BRUYLANT. DELTA. LGDJ, 2006, p. 141. X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones, 6ª ed. correg., Madrid, DIJUSA, 2009, p. 297. J. De Oliveira, Código civil. Le-

Bibliografía

1039

gislaçao brasileira, 45º ed., Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1994, p. 36. M. Pasquau Liaño, Nulidad y anulabilidad del contrato, Madrid, Civitas, 1997, p. 323. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, París, LGDJ, 1993, p. 90. E. L. Pineda, Obligations and Contracts, Quezon City, Ed. Phoenix Press, 2000, p. 553. J. Poole, Textbook on Contract Law, 8ª ed., New York, Oxford University Press, 2006, p. 625. P. Rescigno, Trattato di Diritto private. T. 2 Obbligazioni e contratti, 2ª ed., Turín, UTET, 1995, p. 560. M. U. Salerno y C. A. R. Lagomarsino, Código civil argentino y legislación complementaria, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1993, p. 304. R. E. Scott y J. S. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed. rev., San Francisco, Ed. LexisNexis, 2002, pp. 499-500. N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, Law of Contract. Cheshire & Fifoot's, 8ª ed., Chatswood, Ed. LexisNexis Butterworths, 2002, p. 656. C. Sepúlveda Sandoval, Contratos civiles. Teoría general y análisis en particular de sus diversas clases, México, Ed. Porrúa, 2006, p. 68. E. Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, Manual de Derecho de Obligaciones y Contratos. Tomo II. Vol. 1. Teoría General del Contrato, Madrid, Edisofer, 2008, p. 133. M. P. Stathopoulos, Contract Law in Hellas, Atenas, Kluwer Law International, 1995, p. 113. P. Tercier, Le droit des obligations, 2ª ed. revisada y corregida, Zurich, Ed. Schulthess Juristische Medien, 1999, p. 108. F. Terré, P. Simler y Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed., París, DALLOZ, 2002, pp. 396 y 397. G. Treitel, The Law of Contract, 11ª ed., Londres, Ed. Thomson. Sweet & Maxwell, 2003, p. 549. A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007, p. 133. Unidroit, Principles of international commercial contracts, Roma, Ed. Unidroit, 2010, p. 112.

I. Introducción

1041 Causa y «consideration» S. Sánchez Lorenzo

20 Causa y «consideration» Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas. III. El principio de abstracción en los sistemas germánicos. IV. «Intention» y «consideration» en el «common law». 1. «Intention». 2. «Consideration». V. Diversidad funcional entre causa y «consideration». VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales de armonización del derecho contractual. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT. 3. Principios OHADAC. 4. PECL, DCFR y CESL. 5. Acta Uniforme OHADA. VII. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción 1. Pocos debates doctrinales en el ámbito jurídico muestran la intensidad en espacio y tiempo de la discusión en torno a la causa y la consideration como condiciones de validez de los contratos. La esencia de tal debate entronca con los propios límites del fenómeno jurídico y esencialmente atiende a determinar por qué determinadas promesas y ciertos acuerdos tienen efectos jurídicos. Más allá de esta cuestión esencial, la causa y la consideration han desplegado funciones muy distintas dentro de la dinámica contractual, perfilando los límites de la autonomía de la voluntad frente a las exigencias imperativas del sistema jurídico y los intereses públicos y estableciendo a su vez el alcance del sistema jurídico para tutelar la propia autonomía privada y garantizar a las partes el cumplimiento de sus propósitos. 2. La diversidad de soluciones que ofrece el Derecho comparado no es menor que la propia diversidad de doctrinas y tendencias que se observan en un mismo sistema jurídico, circunstancia que complica sobremanera el propio propósito de la comparación. En sí misma, dicha complejidad

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no solo implica un coste intelectual, sino también un coste de transacción cuando se trata de orientar dicho análisis comparativo a los intentos de armonización internacional del Derecho de los contratos y, en particular, a la armonización destinada a facilitar el régimen de los contratos internacionales. Un estudio comparativo como el que se contiene en los distintos capítulos de esta obra demuestra que el intento de prescindir de los objetivos económicos o del propósito de las partes que se obligan a través de un contrato o de una promesa es una pretensión vana. La intención, los motivos y los objetivos económicos y sociales de un contrato son circunstancias que emergen de una forma u otra en todos los ámbitos de la dinámica contractual, desde la formación del contrato y de la propia voluntad de los contratantes (oferta y aceptación, vicios del consentimiento), pasando por la determinación de su contenido (interpretación e integración del contrato) y llegando a su régimen de incumplimiento y remedios (determinación de los efectos del incumplimiento total o parcial, cambio de circunstancias, cláusulas de exención de responsabilidad, etc.). Más allá de estas manifestaciones de la importancia de los presupuestos, bases o causas del contrato, la discusión se centra en determinar en qué medida la causa y la consideration se erigen o deben erigirse por sí solas en un elemento determinante de la propia existencia o validez del contrato.

II. La teoría de la causa en los sistemas romanistas 3. Aunque la teoría de la causa encuentre su origen directo en la glosa medieval, lo cierto es que la preocupación acerca de determinar la seriedad de la intención de realizar un contrato no es ajena al Derecho romano (ex nudo pacto non oritur actio), en particular en relación con el desarrollo de los contratos reales innominados1. Sin embargo, el Derecho romano parte de una concepción del contrato como acto abstracto, por más que tenga en cuenta la causa o la razón del negocio en la solución de algunas cuestiones litigiosas2. La teoría de las condiciones (causa non secuta, ob turpum vel iniustam causam) servía de contrapeso, precisamente, a dicha abstracción, con el fin de resolver supuestos de enriquecimiento injusto o de prestaciones ilícitas o inmorales, de forma muy parecida a los modelos germánicos actuales3. J. Gordley ha analizado con profundidad el origen en los posglosadores y la escolástica de la doctrina de la causa continental, vinculada a la (1)  Vid. R. Zimmermann, The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press, 1996, p. 549. (2)  Vid. E. G. Lorenzen, «Causa and Consideration in the Law of Contracts», 28 Yale L. Journ., 1919, pp. 623-630. (3)  Vid. H. Capitant, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Paris, Dalloz, 1927 (reimp. Paris, La Mémoire du droit, 2012), pp. 97-102.

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distinción entre causa gratuita y la causa onerosa, en un marco de lectura filosófica tomista y aristotélica del Derecho romano, que quintaesenciaría la segunda estatutaria española, conformando la doctrina legal del contrato que ha pervivido de una forma u otra hasta nuestros días4. La doctrina de la causa declina entre los autores alemanes de los siglos XVII y XVIII (usus modernus pandectarum), en el entendimiento de que la intención sería de obligarse en realidad plantea una cuestión esencialmente procesal de prueba del consentimiento y de interpretación de las declaraciones de voluntad, sin que sea necesario definir el contrato por referencia a la noción de «causa». En contrapartida, las doctrinas italiana y francesa mantuvieron la «causa honesta» (J. Domat, R. J. Pothier) como un requisito de existencia u obligatoriedad del contrato, que finalmente pasó al Código civil francés (arts. 1.108 y 1.131 Cc)5, hasta la ordenanza de 2016 que la hizo desaparecer de las condiciones de validez del contrato6. La doctrina de la causa se extendió así a algunos códigos civiles tributarios del Derecho francés o influenciados por él y se mantiene vigente de una forma u otra, con alcance y contenido diverso, en muchos de ellos (ad ex. arts. 591-594 Cc afgano; art. 633 Cc albanés; arts. 97-98 Cc argelino; arts. 726 y 1.012 a 1.014 Cc argentino de 2014; arts. 1.108 y 1.131 Cc belga; art. 26.2 Código de Obligaciones búlgaro; arts. 1.108 y 1.131 Cc burkinés; arts. 8, 30 y 32 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts. 1.108 y 1.131 Cc camerunés; arts. 156 y 157 del Cc catarí; arts. 1.445 y 1.502 Cc chileno; art. 1.502 Cc colombiano; arts. 1.108 y 1.131 Cc comorense; arts. 1.108 y 1.131 Cc congoleño; art. 627 Cc costarricense; arts. 1.108 y 1.131 Cc dominicano; arts. 1.261 y 1.274 Cc ecuatoguineano; art. 1.461 Cc ecuatoriano; arts. 136 y 137 Cc egipcio; arts. 129, 207 y 208 Cc emiratí; § 39 Código de Obligaciones esloveno; arts. 1.261 y 1.274 Cc español; arts. 1.318 y 1.350 Cc filipino; art. 649 Cc guineano; arts. 903 y 922 Cc haitiano; arts. 1.552 y 1.570 Cc hondureño; arts. 1.320 y 1.335 Cc indonesio; arts. 1.325.2.º y 1.343 Cc italiano; art. 177 del Cc libanés; art. 1.966 Cc luisiano; art. 1.108 y 1.131 Cc luxemburgués; arts. 64 y 93 de la Ley malgache 66-003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; arts. 28 y 57 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; arts. 966 y 987 Cc maltés; arts. 1.108 y 1.131 Cc marfileño; arts. 2 y 62 del Código de las Obligaciones y Contratos marroquí; arts. 23 y 82 del Código de las Obligaciones mauritano; arts. 51 y 52 de la Ley sobre contratos montenegrina; arts. 1.872 y 2.447 Cc nicara(4)  Vid. «Contract Law in the Aristotelian Tradition», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334. La influencia en esta evolución de la doctrina canonista debe ser puesta de relieve: la lectura teológica y moral es esencial para comprender la crisis del principio ex nudo pacto y del formalismo basado en la stipulatio, a favor de la obligatoriedad de la promesa unilateral verbal e informal, siempre que no fuera nudum a causa. (5)  Para un estudio de la evolución histórica de la doctrina de la causa en los autores franceses, italianos y españoles, vid. L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1998, pp. 24-114. (6)  Ordonnance n.º 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régimen général et de la preuve des obligations(JORF n.º0035 du 11 février 2016). El nuevo artículo 1.128 del Cc francés prevé: «Sont nécessaires à la validité d’un contrat: 1.º Le consentement des parties; 2.º Leur capacité de contracter; 3.º Un contenu licite et certain».

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güense; arts. 1.108 y 1.131 Cc nigeriano; arts. 1.112 y 1.126 Cc panameño; arts. 1.213 y 1.227 Cc portorriqueño; arts. 1.385 y 1.411 Cc quebequés; arts. 1.179 y 1.236 Cc rumano; art. 1.316 Cc salvadoreño; arts. 47 y 77 del Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.108 y 1.131 Cc togolés; arts. 2 y 67 del Código de Obligaciones y Contratos tunecino; arts. 1.261 y 1.288 Cc uruguayo; arts. 1.141 y 1.157 Cc venezolano; art. 50 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia). Algunos códigos recogen la causa únicamente como elemento determinante de la validez de contratos fraudulentos o sin intención (art. 306 Cc armenio; arts. 340-341 Cc azerbaiyano; art. 160 Cc kazajo; art. 195 Cc tayiko). En cambio, la causa ha desaparecido como requisito de validez del contrato en el Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013 (art. 85). Algunos ordenamientos romanistas o mixtos también han prescindido de la causa al enumerar los distintos requisitos de validez del contrato (Cc bisauguineano; Cc brasileño; Cc caboverdiano; Cc cubano; Cc etíope; art. 1.251 Cc guatemalteco; Ley General sobre Contratos israelí de 1973; art. 1.794 Cc mexicano; Cc paraguayo; Cc peruano; Cc portugués; Cc timorense), lo que no significa, en todos los casos, que la doctrina de la causa no siga presente en la jurisprudencia y en la doctrina.

4. La doctrina de la causa continental no es, en modo alguno, unívoca. Existe, de un lado, una concepción «objetivista» de la causa, cuyo planteamiento teórico encuentra su desarrollo más evidente en la doctrina y en el Código civil italianos. Aunque la concepción subjetiva de la causa, ya presente en la distinción entre causa finalis y causa impulsiva por Baldo de Ubaldis, fue predominante en Italia hasta bien entrado el siglo XX, desde posiciones filosóficas hegelianas y positivistas, autores como E. Betti formulan una concepción de la causa como «razón del negocio jurídico», vinculada a la función económico-social del contrato7, que impregnaría el Cc italiano de 1942 y su interpretación. La causa es abstracta o independiente de la motivación de las partes y se vincula de forma objetiva al tipo de contrato (causa categórica), ya sea gratuito, oneroso, sinalagmático, unilateral, real, consensual, etc. La concepción «objetiva» de la causa se muestra así mucho más acorde con la concepción social del contrato, característica de los sistemas continentales, y actúa como un instrumento funcional de la tipicidad de los contratos. Por ambas razones se antoja muy lejana de los planteamientos liberales del common law, poco partidarios de los tipos contractuales. En este punto, pues, se produce una disociación comparativa con la doctrina de la consideration, acaso cercana a cierta concepción subjetiva de la causa, pero abiertamente incompatible con los planteamientos objetivistas. Por otra parte, la concepción objetivista de la causa ha sufrido asimismo la crítica de parte de la doctrina continental, partidaria a lo sumo de reconducir la causa hacia la intención de las partes de alcanzar la función económico-social típica del contrato, pero no la función en sí misma considerada. ss.

(7) E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, 3.ª ed., Turín, UTET, 1960, pp. 171

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En contraste, la concepción «subjetivista» de la causa, seguramente anterior, atiende esencialmente a la motivación o intención concreta de las partes (causa finalis o próxima), y busca esencialmente responder a las exigencias de moralidad o licitud del contrato. La dificultad de este planteamiento consiste en distinguir la causa de los motivos psicológicos (causa impulsiva o remota), pues estos últimos, además de incognoscibles, no son jurídicamente relevantes. La causa, en este sentido, trata de evitar las críticas anticausalistas apuntando a la finalidad determinante o inmediata de las partes, lo que acaba aproximando a esta tesis del modelo objetivista que atiende a la finalidad económica del contrato, si bien determinada de forma singular. No extraña, pues, que se hayan propuesto concepciones sincréticas o dualistas, que requieren considerar a un tiempo la causa objetiva, o función económico-social del contrato y la adecuación de la intención de las partes a la consecución de su finalidad característica, lo que permitiría dar respuesta a cualquier hipótesis de contrato simulado, encubierto o ilícito8. Más despegados de la objetividad de la causa, los tratamientos doctrinales más recientes tienden esencialmente a configurar la causa como un elemento vinculado a las bases del negocio jurídico, a los fines económicos y jurídicos compartidos o conocidos por las partes, que configuran y condicionan no solo la licitud del contrato, sino también el equilibrio sinalagmático. La doctrina italiana actual, a partir del desarrollo jurisprudencial, ha procedido a una crítica de las limitaciones derivadas de la concepción objetiva de la causa (causa in astrattto) en favor de una concepción de la causa in concreto, pretendidamente distinta de la concepción subjetiva de la causa, que se fija en la función económico-individual del contrato (no de las partes), muy cercana en realidad a la causa compartida o base del negocio jurídico (Gechäftsgrundlage)9. Dicha tendencia es asimismo palpable en la doctrina española, que se refiere en ocasiones a motivos subjetivos elevados «a presupuesto determinante del pacto concertado»10. En la doctrina francesa, J. Ghestin parte, en una obra colosal, de la crítica a las limitaciones de las perspectivas objetivista y subjetivista para proponer una comprensión (8)  A juicio de R. Cabrillac, la jurisprudencia francesa hace cohabitar a ambas tendencias para responder a distintas funciones de la causa: de un lado, de protección individual, al garantizar el equilibrio en los contratos sinalagmáticos; de otra, de protección social, al evitar la conclusión de contratos con finalidad ilícita (vid. Droit des obligations, 11.ª ed., París, Dalloz, 2014, p. 77). La misma conclusión es extensible a la jurisprudencia de otros sistemas causalistas, como el español [vid. M. J. Marín López, «La causa del contrato», Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 668-670]. (9)  Vid. especialmente G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1996, pp. 156 ss.; R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua, CEDAM, 2008, pp. 57-75; U. La Porta, Il problema della causa del contratto (I. La causa e il transferimento dei diritti), Turín, Giappichelli, 2000, pp. 30-38. (10)  Vid. M. Amoros Guardiola, «Art. 1.274», Comentario del Código civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 483; L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 134-137 y 289-292.

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de la causa a partir de la «contraprestación acordada», que exige integrar los motivos compartidos (acordados expresa o tácitamente) por las partes en el contrato y pone de relieve la cuestión de la interpretación del contrato en el juego de la causa11. La recuperación de la concepción subjetiva en el Derecho francés actual se apoya en precedentes singularmente relevantes, como la Sentencia de la Cour de Cassation de 3 de julio de 1996 en el asunto «Club Vidéo».

En todo caso, la concurrencia de concepciones o funciones diversas en torno a la causa no solo supone complicaciones doctrinales, sino también prácticas. Las distintas funciones que cabe asignar a una compresión objetivista o subjetivista de la causa se traducen, a su vez, en un régimen diferencial de los efectos de la ausencia, ilicitud o alteración de la causa y del tratamiento jurisprudencial de los remedios oportunos en torno a la nulidad absoluta, más propia de las doctrinas objetivistas, o a la nulidad relativa del contrato, más cercana a las concepciones subjetivistas en aquellos casos en que está en juego no la licitud de la causa, sino el equilibrio sinalagmático12. 5. En todo caso, la plurivocidad de la causa del contrato ha convertido la doctrina en un elemento irritante de la dogmática civilista13. La invocación de la causa como elemento que determina la eficacia del contrato y la relevancia jurídica de una promesa cumple una función que es posible comprender, incluso que se antoja clara y sencilla14, pero finalmente, tras el fárrago doctrinal y jurisprudencial, no se acaba de discernir con claridad en qué consiste realmente la causa en los planteamientos continentales. Siglos después, los esfuerzos doctrinales persisten para clarificar la noción. Siguiendo la síntesis de L. Díez-Picazo15, el contrato o el negocio jurídico es, por una parte, causa de atribuciones patrimoniales. Si la atribución es abstracta, como ocurre por ejemplo en el sistema cambiario español, la validez del negocio causal es irrelevante. Si la atribución no es abstracta, como ocurre con la traditio en una compraventa en el Derecho español, la nulidad del negocio causal implica la nulidad de la atribución patrimonial. Junto a la causa de la atribución patrimonial, la causa puede aparecer referida a la obligación, como algo distinto a la causa del contrato. La causa de la obligación (causa debendi o causa efficiens) responde a la pregunta de (11)  Vid. J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, París, LGDJ, 2006, pp. 95 ss. (12)  Vid. en este sentido el ilustrativo análisis de la reciente jurisprudencia francesa en D. Sadi, Essai sur un critère de distinction des nullités en droit privé, Paris, Éditions mare & martin, 2015, pp. 146-162. También J. J. Ghestin, op. cit., pp. 639-654. (13)  En palabras de U. Klinke, «la causa es difícil de comprender y aún más difícil de manejar» (vid. Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte, Berlín, Dunker & Humblot, 1983, p. 5). (14)  Vid. la expresión de esta paradoja por F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985, p. 164. (15)  Vid. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I (Introducción a la teoría del contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007, pp. 272-274.

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por qué se debe ejecutar una obligación, y en este sentido apunta a la razón del deber jurídico de cumplir una deuda u obligación. Desde el punto de vista continental, la causa de una obligación entronca con la idea de las fuentes de las obligaciones: el deber de cumplimiento de una obligación es la consecuencia legal aparejada por la ley a la realización de advenimiento de un hecho, ya sea un contrato, una donación, un hecho ilícito o una exigencia legal. La causa del contrato, finalmente, resulta más equívoca. Por una parte, la causa de un contrato puede responder a la cuestión de por qué se lleva a cabo un contrato (causa finalis), pero también por qué un contrato merece tutela jurídica (cur debetur). Las concepciones objetivistas se centran en realidad en el segundo aspecto, cifrando la protección en aquellos contratos que son idóneos para conseguir unos fines prácticos determinados, confundiendo en realidad «causa» con «función». Sin embargo, la primera cuestión se centra en la etiología del negocio, en la finalidad perseguida por las partes que es «causa del consentimiento»16 y razón de ser del negocio, y permite distinguir entre «negocios iniciales» y «negocios ejecutivos» (que traen causa en un negocio antecedente). 6. Para calibrar convenientemente la doctrina de la causa, como condición de validez del negocio jurídico, conviene reparar en las funciones de las distintas condiciones asociadas a la concurrencia de una causa lícita. Dichas funciones, por lo demás, deben enmarcarse en un principio general que presume legalmente tanto la concurrencia como la licitud de la causa. El carácter consustancialmente confuso de las doctrinas de la causa tiene que ver con la difícil delimitación de sus funciones respecto de otras instituciones. Desde un punto de vista general, la causa, al igual que la consideration, despliega una «función caracterizadora»17 y busca definir qué promesas o acuerdos tienen alcance jurídico y vinculante. De forma más concreta, la teoría de la causa despliega una primera función vinculada a la licitud del contrato, que busca controlar su conformidad con la moral y el orden público, pero también evitar los contratos con causa lícita, pero irrisoria o absurda. En este punto se produce una cierta confusión con el objeto del contrato, al menos en aquellos casos en que se mantiene que la causa del contrato para el acreedor es el objeto de la prestación del deudor. En segundo término, la causa también se solapa y se vincula al régimen del consentimiento, y en particular al error, la imposibilidad inicial y al abuso de confianza o dependencia como vicios del consentimiento o causas de invalidez del contrato18. Finalmente, no debe olvidarse que la causa sirve para determinar y condicionar las interrelaciones entre dos contratos distintos. (16)  Vid. H. Capitant, op. cit., p. 22. (17)  Utilizando la expresión de F. De Castro y Bravo, op. cit., p. 167. (18)  Vid. Ch. Larroumet, Droti civil, t. III (Les obligations. Le contrat. Première partie: Conditions de formation), 6.ª ed., París, Economica, 2007, pp. 483-486.

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Basta enumerar las funciones más elementales de la causa para constatar que, en realidad, una teoría contractual determinada y amplia del consentimiento y de la licitud del contrato como únicas condiciones de validez pueden ser asimismo funcionales para cumplir los objetivos prácticos de la doctrina de la causa, incluyendo la interrelación entre contratos vinculados, cuya eficacia puede estar interrelacionada. Algunos de los supuestos litigiosos ilustran, en realidad, la posibilidad de reconducir esta función de la causa a otros institutos jurídicos: así, la indeterminación e indeterminabilidad del precio en un contrato típico de compraventa puede implicar la consideración de falta de causa, pero también la inexistencia de perfección del contrato por falta de precisión de la oferta o del objeto del contrato; la simulación o expresión de una causa falsa puede tratarse como ausencia de consentimiento; la pretensión de un contrato oneroso sin reciprocidad puede reconducirse igualmente, como la simulación, a la figura de la falta de consentimiento; la consideración de la causa como causa concreta (cause impulsive et déterminante) permite resolver a través de la figura del error la disociación con el fin perseguido por las partes, al igual que la causa falsa propiamente dicha; la falta sobrevenida de causa encuentra una respuesta eficiente en el régimen de frustración y de resolución del contrato19. 7. A priori, la ausencia de causa puede considerarse aporética a la luz, en particular, de una concepción estrictamente subjetiva de la causa, pues los contratantes siempre tendrían alguna intención e, incluso, perseguirían en todo caso una finalidad económica. En realidad, la práctica demuestra que lo que adjetiva la causa no es la existencia de una intención de crear una relación jurídica (a diferencia de lo que ocurre en el common law) o de alcanzar un determinado fin económico, sino que dicha intención y dicha finalidad, aunque existan, merezcan ser jurídicamente y socialmente aceptables a fin de que la relación resulte obligatoria. La concurrencia de causa es, pues, una condición de validez del contrato que se justifica en una concepción social del contrato y, por ende, de la causa. No es preciso, en todo caso, que la causa sea expresa. Los sistemas continentales, al contrario, presumen la existencia de la causa, imponiendo al deudor la carga de la prueba de la ausencia de causa. Si la causa ex expresa, la falsedad de la causa por simulación o por error plantea asimismo la necesidad de prueba por el deudor. En suma, exigencia de la presencia de (19)  Así parece haberlo entendido el legislador francés de 2016, al eliminar la causa como condición de validez del contrato, hecho que a su juicio no impide que la causa siga cumpliendo las funciones que le atribuye la jurisprudencia: «...face à la difficulté de donner à la notion de cause une définition précise, qui en engloberait tous les aspects, face aux critiques dont elle est l’objet tant de la part d’une partie de la doctrine que de la pratique, qui la perçoit comme un facteur d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit, il a été fait le choix de ne pas recourir à cette notion, pour la remplacer par des règles aux contours mieux définis, permettant au juge de parvenir aux mêmes effets, tout en évitant le contentieux abondant que suscite cette notion. L’apport de la réforme sur ce point consiste donc dans la suppression de la référence à la cause, tout en consolidant dans la loi toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées» (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n.º 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n.º0035 du 11 février 2016).

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causa y la doctrina de la ausencia de causa parecen configurar un remedio excepcional para impedir la eficacia de un contrato, con independencia de su licitud, cuando el fin económico perseguido y compartido por las partes en el momento de celebrar el contrato parece inexistente, imposible, absurdo o irrisorio. 8. La necesidad de que la causa, además de concurrir, sea lícita implica que no puede contrariar ni la ley ni la moral. Stricto sensu la licitud de la causa puede diferenciarse la licitud del objeto del contrato o del propio contrato. Un contrato ilícito es nulo en la medida en que desborda el ámbito permitido a la autonomía de la voluntad. La ilicitud de la causa apuntaría más bien a desvelar supuestos de licitud aparente en el objeto del contrato, pero que encubren una intención fraudulenta con el fin de sortear o en perjuicio de los intereses de terceros. Con todo, nada impide que en los sistemas romano-germánicos la ilicitud de la causa pueda ser subsumida funcionalmente en un concepto amplio de ilicitud del contrato, como ocurre de hecho en el Derecho inglés. En efecto, el Derecho inglés no se sirve de un concepto tan equívoco como el «objeto» del contrato a la hora de establecer las condiciones generales que debe atender el contenido de un contrato para que sea válido. Comparte con la mayoría de los sistemas romano-germánicos la necesaria licitud de las prestaciones, si bien suele preferirse la utilización del término «ineficacia» (unenforceability), acaso por la dificultad de deslindar en el Derecho inglés la ilicitud y la ilegalidad de la responsabilidad penal (illegal contracts). Desde el punto de vista de los efectos y, en general, de su régimen jurídico, la clasificación fundamental de los supuestos de «illegality» exige deslindar los contratos que implican la comisión de un hecho ilícito de aquellos otros cuyo contenido es contrario al «orden público» (public policy»). La suma de ambos supuestos es capaz de resolver las cuestiones que los sistemas continentales resuelven a través de la suma de la ilicitud del objeto e ilicitud de la causa del contrato20. (20)  La ilicitud de un contrato en razón de su objeto no es, sin embargo, un concepto fácil de acotar en el Derecho inglés. La prohibición de determinados contratos puede encontrarse regulada en una disposición legal escrita (statute) de forma muy variable en cuanto a su configuración y efectos (inexistencia, nulidad, anulabilidad...). En algunos casos, el objeto del contrato puede conllevar un ilícito criminal; en otros, su celebración no implica responsabilidad penal, pero la nulidad deriva de contener un objeto que implica un ilícito civil o, simplemente, la prestación establecida resulta inexigible y el contrato no es susceptible de ejecución. Frente a los supuestos en que el contrato implica un ilícito, la contradicción con el orden público (moral, buenas costumbres...) es aún más indefinida, y algunos tribunales se oponen a reconocer ámbitos o supuestos de ilicitud del contrato por orden público más allá de los supuestos tradicionales establecidos en precedentes [Printing & Numerical Registering Co v Sampson (1875), L. R. 19 Eq., 462], aunque parece imponerse una corriente contraria, partidaria de una posibilidad más creativa y extensiva, sobre la base de un concepto abierto de analogía. Se incluyen en esta segunda categoría ciertos contratos vinculados al estatuto personal y al Derecho de familia (promesa de matrimonio por una persona casada, preacuerdos de separación, acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de la responsabilidad parental, promesas de no contraer matrimonio, marriage brokage contracts, contratos cuyo objeto sea la prestación sexual), aquéllos que tienen por objeto realizar actos de interferencia en la acción de la justicia, limitar el acceso a los tribunales, limitar la

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Los modelos romanistas suelen exigir, como condición de validez del contrato, que concurra objeto lícito (art. 1.403 Cc bisauguineano; art. 631.2.º Cc costarricense; art. 1.251 Cc guatemalteco; art. 1.827 Cc mexicano; arts. 35 y 69 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013) o, alternativamente, causa lícita (arts. 1.108 y 1.133 Cc belga; arts. 1.108 y 1.133 burkinés; arts. 8 y 30 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts. 1.108 y 1.133 Cc camerunés; arts. 156 Cc catarí; arts. 1.108 y 1.133 Cc comorense; arts. 1.108 y 1.133 Cc congoleño; arts. 1.108 y 1.133 Cc dominicano; art. 1.275 Cc ecuatoguineano; art. 1.275 Cc español; arts. 1.108 y 1.133 Cc francés; arts. 903, 922 y 924 Cc haitiano; art. 1.337 Cc indonesio; art. 109 Cc iraquí; art. 1.968 Cc luisiano; arts. 1.108 y 1.133 Cc luxemburgués; art. 92 de la Ley malgache 66-0003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; art. 56 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; arts. 987 y 990 Cc maltés; arts. 1.108 y 1.133 Cc marfileño; art. 62 del Código de las Obligaciones y Contratos marroquí; art. 82 del Código de las Obligaciones y Contratos mauritano; art. 51 de la Ley de Obligaciones montenegrina; art. 1.874 Cc nicaragüense; arts. 1.108 y 1.133 Cc nigeriano; art. 1.227 Cc portorriqueño; art. 1.411 Cc quebequés; arts. 1.108 y 1.133 Cc togolés; art. 67 del Código de Obligaciones y Contratos tunecino; art. 51 de la Ley de Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia), o ambas exigencias (arts. 590 y 592 Cc afgano; arts. 677 y 678 Cc albanés; arts., 93 y 97 Cc argelino; arts. 585, 489 y 490 Cc boliviano; arts. 1.445, 1.462 y 14.64-1.467 Cc chileno; arts. 1.502, 1.519 y 1.521-1.525 Cc colombiano; arts. 1.461, 1.478, 1.480, 1.482 y 1.483 Cc ecuatoriano; arts. 136 y 137 Cc egipcio; arts. 127, 129, 207 y 208 Cc emiratí; arts. 1.347 y 1.352 Cc filipino; arts. 664, 666 y 667 Cc guineano; arts. 1.565, 1.567 y 1.570 Cc hondureño; arts. 1.122 y 1.126 Cc panameño; arts. 1.179, 1.225 y 1.236 Cc rumano; arts. 1.316, 1.333, 1.335, 1.337 y 1.338 Cc salvadoreño; arts. 47 y 76 del Código libertad personal o defraudar las autoridades públicas, y, especialmente, los contratos cuya finalidad es restringir las actividades comerciales y la libre competencia empresarial. Los efectos sobre el contrato de la ilegalidad no siguen una regla clara. Si el objeto del contrato implica un ilícito (illegality as to formation), la sanción es la nulidad radical o, incluso, la inexistencia del contrato [Mackender v. Feldia (1967), 2 QB, 590, 601]. El contrato puede ser, sin embargo, lícito y una de las partes pretender ejecutarlo de forma torticera o ilícita (illegality as to perform), en cuyo caso la eficacia del contrato puede ser objetable y resultar este privado de la asistencia judicial. En los supuestos de contrariedad con el orden público, la multiplicidad de efectos potenciales es más evidente. En el caso de los contratos restrictivos de la competencia, la sanción puede implicar la invalidez de algunas cláusulas, conservando el contrato. En otros casos, puede resultar la ineficacia o inexigibilidad parcial de la prestación (severance) o a una sola de las partes, admitiéndose la no devolución de las prestaciones recibidas. Particularmente complejo resulta el tratamiento o la definición de una parte «culpable» de la ilicitud, que puede conllevar supuestos de evidente enriquecimiento injusto de la parte presuntamente inocente, habilitándose en tales casos una restitución por vía extracontractual[Saunder v. Edwards (1987) 1 WLR, 1116]. Tampoco está claro el criterio con que los tribunales permiten a la parte inocente utilizar remedios contractuales [Bloxsome v. Williams(1824) 2 B & C, 232] o no [Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB, 716], si bien parece que el origen de la ilegalidad en una prohibición legal escrita, expresa o implícita (express or implied statutory provision) o, en contrapartida, deducida directamente del Derecho escrito o amparada en el common law, puede ser un criterio a tener en cuenta, recurriéndose en este último caso a un test teleológico que atienda a la finalidad de la reglamentación, a la luz de cada caso concreto [Vid. especialmente E. Peel, op. cit., pp. 538-539, § 11-121].

III.  El principio de abstracción en los sistemas germánicos

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de Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.261 y 1.288 Cc uruguayo; arts. 1.155 y 1.157 Cc venezolano), si bien buena parte de los códigos incluyen asimismo una regla general sobre licitud del contrato.

III. El principio de abstracción en los sistemas germánicos 9. El Derecho de obligaciones alemán y, por extensión, el modelo germánico se sustentan en un doble principio de separación y abstracción. La transacción o acuerdo que crea una relación obligatoria (Verpflichtungsgesschäft) se distingue de la transacción por la que se transfiere, modifica o extinguen derechos (Verfügungsgeschäft). Dicha distinción responde al principio de separación (Trennungsprinzip). Además, la validez del segundo negocio jurídico es independiente de la validez del primero: se trata del principio de abstracción o Abstraktionsprinzip. En consecuencia, en un contrato de compraventa se distingue el contrato para obligarse a vender y comprar (acuerdo de obligación) y el contrato para transferir la propiedad (acuerdo de transferencia). Como punto de partida, los acuerdos para obligarse son «causales», mientras que los acuerdos de transferencia son «abstractos»21. La caracterización como «causal» del acuerdo para obligarse no significa, sin embargo, que el ordenamiento jurídico requiera la presencia de una causa externa o ajena al propio acuerdo. Como afirman B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, «cualquier acuerdo para obligarse es autosuficiente y no precisa una razón para su conclusión más que sí mismo»22. Por su parte, el acuerdo de transferencia no contiene en sí mismo las razones de su conclusión, ni las necesita. Responde generalmente a la necesidad de cumplir una obligación de transferir, de forma que la transferencia se produce solvendi causa. Por ello, aunque exista un principio de abstracción y separación, en caso de nulidad del contrato para obligarse, la ejecución del contrato para transferir confiere al perjudicado una acción por enriquecimiento injusto o «sin causa» contra la otra parte. El Derecho alemán, pues, únicamente recurre al concepto de causa para articular la restitución a través del remedio basado en un «enriquecimiento injustificado» (§§ 812 ss. BGB), como sistema para paliar las consecuencias del principio de abstracción. 10. La inexigibilidad de una causa como condición de validez del contrato no significa que el modelo alemán carezca de instituciones para cumplir las mismas funciones que la doctrina de la causa ha asumido en los sistemas continentales. Además de la necesidad de una intención seria de (21)  Hay excepciones a este principio contenido en el § 821 BGB. Así, el reconocimiento de deuda o la promesa de pagar una suma de dinero determinada son actos para obligarse de carácter abstracto (§§ 780 y 781 BGB). (22)  B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2.ª ed., Oxford, Hart, 2006, p. 28.

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20.  Causa y «consideration»

contratar (§ 118 BGB)23, muchas de esas funciones se alcanzan a través del régimen de los vicios del consentimiento, la interpretación del contrato conforme a las exigencias de la buena fe (§ 157 BGB), la consideración de las «bases del negocio» (§ 313 BGB) o el interés de las partes en caso de incumplimiento (§ 323 BGB). Del mismo modo, en el caso de obligaciones gratuitas (donaciones) y de otros negocios comprometidos, el Derecho alemán acaba confluyendo tanto con algunos modelos causalistas o la doctrina de la consideration por la vía de exigir ciertos requisitos formales (documento público), cuya solemnidad, como el deed en el Derecho inglés, contrapesa la inexigibilidad de la causa o de la consideration, amén de reducir la responsabilidad en caso de incumplimiento (§ 521 BGB). El sistema abstracto o puramente consensual del Derecho alemán fue seguido por modelos total o parcialmente tributarios del sistema germánico (§ 861 ABG austriaco –cuyo Cc de 1810 ya siguió este criterio, casi un siglo antes que el BGB, si bien se ha considerado que la causa, como finalidad económica del contrato, debe inferirse del contrato o de sus circunstancias como condición de eficacia de una promesa–; art. 1 del Código suizo de las obligaciones24; Cc Liechtenstein). Tampoco el Cc holandés (art. 6:217 Cc), al igual que el surinamés, exige para la validez de los acuerdos más que la voluntad de las partes y la intención de obligarse. Pero un modelo similar es seguido asimismo por sistemas mixtos (Escocia) o influidos por el common law, que han prescindido de la doctrina de la consideration (Sudáfrica)25. Otros sistemas centroeuropeos, antaño en la órbita socialista, siguen el modelo abstracto del Derecho alemán, reconduciendo la simulación y otros supuestos de falta de consentimiento al requisito de la intención seria de contratar (art. 37 Cc checo) o sobre una base consensual (Ley de Obligaciones y Contratos búlgara de 1950; Ley de obligaciones civiles croata de 2005; Cc eslovaco; Cc húngaro; Cc moldavo), sin requerir la concurrencia de una causa lícita26. Tampoco el Código civil ruso exige condiciones específicas de formación y validez del contrato más allá de la prueba formal de las declaraciones de voluntad de los contratantes27, criterio que se extiende al Cc bielorruso, la Ley de Obligaciones estonia de 2002, el Cc georgiano, el Cc kirguiso, el CC letón, el Cc lituano, el Cc ucraniano, y el Cc uzbeko). (23)  Vid. D. Willoweit, «Schuldverhältnis und Gefällichkeit», Juristische Schulung, 1984, pp. 909 ss. (24)  Vid. M. Keller y Ch. Schöbi, Allgemeine Lehren des Vertragsrecht, t. I, 3.ª ed., Basilea, Helbing & Lichtenhahanm, 1988, pp. 14-18 y 153-161. (25)  Rood v Wallach(1904) TS, 187, 219; Pieters & Co. V Salomon (1911), AD 121, 137. (26)  Vid. J. Fiala y J. Hurdík, Contract Law in the Czech Republic, Kluwer 2012, p. 45. No obstante, el art. 495 Cc justifica generalmente la adscripción del sistema checo al modelo causalista. El sistema polaco ofrece asimismo dudas, pues la doctrina de la frustración de la base negocial (art. 410.2 Cc) ampara posiciones doctrinales favorables a la calificación del sistema polaco como causalista (vid. comentarios al art. II.–4:101 DCFR). No obstante, más allá del causalismo en las atribuciones patrimoniales, la exigencia de causa como condición general de validez de los contratos resulta claramente controvertida (vid. P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer, 2014, pp. 79-80). (27)  Vid. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart, 2014, pp. 86-87, 108-125.

IV.  «Intention» y «consideration» en el «common law»

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El carácter puramente consensual del contrato, esto es, la sujeción de la validez del contrato a la voluntad no viciada de las partes como única condición, no es exclusiva de los sistemas germánicos o eslavos. Los sistemas escandinavos (ad ex. Ley contractual danesa de 1986; Ley de Contratos finlandesa de 1929) siguen el mismo principio, compartido a veces en latitudes más meridionales: Así, el Derecho griego no exige la concurrencia de causa como requisito de validez del contrato (arts. 362 y 373 del Cc), ni distingue en consecuencia la ilicitud de la causa de la propia ilicitud del contrato o de su objeto28. El mismo régimen se observa en el Código de las Obligaciones turco. El carácter puramente consensual de la validez del contrato es asimismo perceptible en muchos sistemas jurídicos asiáticos (Ley de Contratos china de 1999; Ley Civil surcoreana de 1958; Cc japonés; Cc mongol; Código Civil y Comercial tailandés; Cc chino, vigente en Taiwán; Cc vietnamita). Por su parte, el Derecho israelí tampoco siguió históricamente la doctrina de la consideration y en su Ley General sobre Contratos de 1973 se contiene un criterio de perfección y validez del contrato puramente consensual, que no exige ni causa ni consideration, más allá de la intención o voluntad de contratar29. Finalmente, sin renunciar a las funciones de la causa, el nuevo artículo 1.128 Cc francés ya no requiere la concurrencia de la causa como condición de validez de contrato.

IV.

«Intention» y «consideration» en el «common law»

1. «Intention» 11. A diferencia de los sistemas romanistas, el Derecho inglés y, por extensión, los sistemas jurídicos de otros territorios del common law, exigen como una condición adicional para la validez de los contratos, la intención de crear una relación jurídica (intention to create a legal relation o animus contrahendi). El Derecho inglés desconoce, en realidad, un concepto similar al de la causa de los sistemas continentales, a menudo útil para desvirtuar la eficacia de determinados acuerdos. La consecuencia no es dudosa para aquellos acuerdos que explícitamente excluyan su relevancia jurídica (gentlement agreement), pero resulta difícil negar efectos jurídicos a determinados acuerdos no necesariamente desprovistos de consideration (reciprocidad), cuya relevancia jurídica no se descarta expresamente, pero que tienen lugar en ámbitos de las relaciones sociales (en el seno del matrimonio, la familia o entre amigos) que pueden no merecer la tutela jurídica, aunque sólo sea por razones de eficiencia en la labor judicial30. (28)  Vid. M. Stathopoulos, Contract Law in Greece, 2.ª ed. rev., Kluwer, 2009, pp. 103106. (29)  Vid. G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, Kluwer, 2014, pp. 39. (30)  Balfour v. Balfour (1919), 2 KB, 571. Vid. Al respecto las reflexiones comparativas de A. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1, §§ 32 a 35; «Civil-Law Analogues to Consideration: an Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard L. Rev., 1958-1959, pp. 1.009-1.078.

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En el Derecho norteamericano, sin embargo, la intención real o aparente no es una condición para la válida formación del contrato (§ 21 Second Restatement of Contracts)31. Con todo, se encuentran excepciones en determinados ámbitos no comerciales [Cohen v. Cowles Media Co,457, NW.2d 199, 203 (Minn. 1990)]32. En contrapartida, la verdadera intención de obligarse es exigida asimismo en un sistema abstracto, como el alemán (§ 118 BGB), circunstancia lógica si se tiene presente que para la validez del acuerdo para obligarse no se necesita más razón que el propio acuerdo.

La «intención de crear obligaciones legales» aparece, pues, como una mera estratagema para resolver un problema práctico de índole socioeconómica33, y su introducción en la teoría contractual del Derecho inglés parece deberse a una influencia doctrinal que cuajó ya transcurrido el siglo XIX34 y que no acaba de encajar bien con algunos postulados del Derecho contractual inglés. Evidentemente, ello no quiere decir que en un ámbito familiar o social resulten imposibles relaciones jurídicas propiamente contractuales, pero el Derecho inglés proporciona una presunción iuris tantum35 de lo contrario. De igual modo, las obligaciones o promesas puramente potestativas se interpretan asimismo como constitutivas de una ausencia de animus contrahendi36. Fuera de estos ámbitos tan particulares, y concretamente en el ámbito comercial, la presunción es justamente la contraria37. Para evitar que los intercambios de pareceres durante las negociaciones o la ejecución del con(31)  Vid. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª ed., Croydon, Kluwer, 2012, pp. 69-70; Id. « Intent to Contract», 95 Virginia Law Journal, 2009, pp. 1.437-1.503. (32)  El análisis de la intention en el Derecho inglés y norteamericano tampoco se ha sustraído al análisis económico del Derecho (vid. G. Klass, «Intent to Contract», loc. cit., pp. 1.437-1.503). (33)  En este sentido, E. Dell’aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001, p. 94, y del mismo autor «Note comparatistiche sull’elemento della "intention" del diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, pp. 1.162 ss. (34)  Vid. P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 690. Esta exigencia ha sido objeto de críticas, en la medida en que implica una importación del Derecho continental que la doctrina de la consideration hace innecesaria, además de casar mal con el sistema objetivista de interpretación del contrato en el Derecho inglés, ajeno a la búsqueda de la verdadera o real intención de las partes (vid. S. Williston,Williston on Contracts, 3.ª ed., Rochester, Lawyers Co-operative Pub.Co., 1979, p. 21; A.G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contract», 33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620; C.J. Hamson, «The Reform of Consideration», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257; S. Hedley, «Keeping Contract in its Place. Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agreements», 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985, pp. 391-415; B.A. Hepple, «Intention to Create Legal Relations», 28 Cambridge Law Journal, 1970, pp. 122-137; J. Unger, «Intention to Create Legal Relations, Mutuality and Consideration», 19 The Modern Law Review, 1956, pp. 96-100). (35)  Snelling v. John G. Snelling Ltd. (1973), 1 Q.B. 87. Merrit v. Merrit (1970), 1 WLR, 1.121. (36)  Taylor v. Brewer (1813) 1 M & S, 290; Carmichael v. National Power Plc (1999), 1 WLR, 2042. (37)  Esso Petroleum Ltd. v. Commissioner of Customs and Excises (1976), 1 WLR, 1.

IV.  «Intention» y «consideration» en el «common law»

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trato puedan llevar a presumir acuerdos colaterales o complementarios, en la redacción escrita de un contrato pueden utilizarse cláusulas de integración o entire agreement clauses. También pueden las partes pueden evitar la concurrencia de este requisito intencional haciendo constar expresamente en su acuerdo la ausencia de intención vinculante (contactual negation clauses, honour clauses, TINALEA clauses). Fórmulas como «subject to contract» o «without obligation» convierten el documento suscrito por las partes en una carta de intención, sin efecto vinculante38. Así ocurre, en particular, en los contratos de venta de bienes inmuebles, cuya perfección requiere, además de la formalización y la firma, el intercambio de contratos o exhange of contracts39. Sin embargo, aunque el uso de dichas cláusulas pueda ser indicativo de la ausencia de intención de crear una relación jurídica, su uso puede resultar a menudo dudoso40, especialmente si se utilizan ciertas expresiones, como «formal agreement to follow», que pueden sugerir, a la luz de la finalidad del requisito en el contexto del acuerdo41, un simple aplazamiento de la formalización de un contrato en realidad ya perfeccionado.

12. Las cartas de intención o los gentlement’s agreements deben distinguirse de los contratos previos o instrumentales (contract to make a contract). Puede existir una gran variedad de contratos instrumentales, que según su función, son susceptibles de generar distintas obligaciones. Un precontrato, entendido como promesa de celebrar un contrato, puede conllevar un contrato determinado en sus aspectos esenciales cuya validez depende de que adquiera una determinada forma, que las partes se han comprometido a garantizar42. Se trata de algo diferente de un mero pacto de preferencia, que conlleva una promesa condicionada a que una parte se decida libremente a celebrar el contrato determinado. Esta última es difícilmente sostenible en el Derecho inglés, por la ausencia de consideration, como acredita el precedente Walford v. Miles (1992)43. También es reacio el Derecho inglés a reconocer efectos a los acuerdos para negociar (agreement to negotiate)44 o a los acuerdos de principio o puntuales alcanzados durante la negociación del contrato45. En los sistemas romano-germánicos estos escalones negociales no permiten fijar los elementos esenciales del contrato, pero implican cierta obligación de comportamiento, consistente en proseguir la (38)  Rose and Frank. v. Cromton Bros (1925), 2 KB,571. (39)  Ad. ex. Eccles v. Bryant & Pollock (1948) Ch., 93; Bolton MBC v. Torkington(2003) EWCA Civ, 1634. (40)  Alpenstow Ltd. v. Regalian Properties Ltd. (1985) 1 WLR, 721-730. (41)  Von Hatzfeldt-Wildenburg v. Alexander (1912) 1 Ch., 284 (288-289). (42)  Morton v. Morton(1942), 1 All ER, 273; Harvey v. Pratt (1965), 1 WLR, 1025. (43)  Vid. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of Business Law, 1992, p. 367. (44)  Little v. Courage (1995), 70 P. & C.R., 469, 475; Phillips Petroleum Co UK Ltd. v. Enron Europe Ltd. (1997), CLC, 329; London & Regional Investments Ltd. v. TBI Plc Belfast International Airport Ltd.(2002) EWCA Civ, 355; Multiplex Constructions UK Ltd. v. Cleveland Bridge UK Ltd. (2006), EWHC, 1341 (TCC). Vid. G. H. Jones y P. Schlechtriem, «Breach of Contract (Deficiencies in a Party Performance)», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 15, § 48, pp. 30-31. (45)  May and Butcher v. R.(1934) 2 KB, 17.

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negociación de buena fe, so pena de incurrir en responsabilidad por daños en caso de ruptura abrupta o injustificada. No ocurre así en el Derecho inglés, esencialmente por la negación de la buena fe como un elemento imperativo de la fase negocial del contrato. Nada impide, sin embargo, que para la consecución de un contrato último puedan celebrarse contratos instrumentales, básicamente autónomos y perfectos, que implican, también en el Derecho inglés, una intención de obligarse. 2. «Consideration» 13. En el Derecho inglés, y por extensión en otros países tributarios del common law46, el carácter vinculante de las promesas o declaraciones, su caracterización contractual, exige su formalización en un deed o, alternativamente, deben hallarse sustentadas en alguna consideration. La equivalencia funcional entre forma (deed) y consideration evoca abiertamente los orígenes históricos de la teoría de la causa, como alternativa a la rigidez de la stipulatio. La aparición de la doctrina de la consideration aparece vinculada históricamente a la action of assumpsit a mediados del siglo XVI, y prevaleció a lo largo del siglo XVII y los comienzos del siglo XVIII. Posteriormente se produjo una contestación a partir de que Lord Mansfield ocupara la presidencia del King’s Bench en 1754. A partir de esa fecha, en varios casos Lord Mansfield redujo la importancia de la consideration como un mero indicio de la voluntad de obligarse de las partes, susceptible de acreditarse por otros medios, especialmente si el contrato era escrito, si bien otros precedentes mostraron un criterio firme a favor de la vieja doctrina. Lord Mansfield acabó aceptando su papel crucial, pero interpretándola como sinónimo de una obligación moral, susceptible de preexistir a la promesa. Dicha ecuación entre consideration y obligación moral pervivió hasta 1840, en que fue rechazada en Eastwood v. Kenyone [(1840), 11 Ad & El, 438] por Lord Denman. A partir de entonces, la vieja doctrina de la consideration puede entenderse rediviva47.

14. Para muchos autores la comparación de la causa continental y la consideration del common law puede inducir a engaño, pues ambas doctrinas surgieron con diversas motivaciones. Mientras que en la doctrina continental permitía identificar las razones, esencialmente morales, por las que, en principio o teóricamente, un contrato debía ser cumplido, la consideration se concibió en el common law como una pura herramienta para limitar la (46)  En concreto la doctrina de la consideration está presente en Australia, Canadá (excepto Quebec), India, Irlanda, Malasia y Singapur (vid. J. Cartwright, Formation and Variation of Contracts, Londres, Sweet & Maxwell, 2014, p. 241). Además, se observa en múltiples territorios de la ribera del Caribe, tanto continentales (Belice y Guyana) como insulares, y en sistemas jurídicos de Asia, África y Oceanía, tan lejanos como Gambia, Kenia, Nepal, Nueva Zelanda, Tanzania, Tonga, Uganda o Zambia, por poner solo algunos ejemplos. (47)  Vid. M. Furmston, «Historical Introduction», en Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, 15.ª ed., Oxford University Press, 2007, pp. 93-97.

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obligatoriedad de una promesa –singularmente gratuita–, muy vinculada al criterio muchas veces intuitivo de la jurisprudencia48. En los orígenes de la doctrina continental de la causa ya latía una preocupación muy parecida, o al menos con notables analogías, a la que dio origen a la doctrina de la consideration49. Con todo, conforme a la doctrina de los jueces del common law la mera liberalidad no puede conformar la consideration. Las promesas recíprocas tienen consideration, pero esta no equivale a la causa de un contrato oneroso. Muchos casos afirman la presencia de consideration en operaciones que una persona razonable estimaría como gratuitas o carentes de causa. A juicio de Gordley, ambas doctrinas obedecen a finalidades diversas50. La teoría de la causa respondía a una razón más teórica o de coherencia doctrinal, tratando de conformar la teoría del contrato a la distinción aristotélica entre justicia conmutativa y liberalidad. En un sentido opuesto, la doctrina de la consideration buscaba una finalidad eminentemente práctica: limitar las promesas que podían ser ejecutivas in assumpsit. El empeño de entroncar la consideration con la doctrina continental de la causa resultaba más bien de los tratadistas que de los jueces, y no se compadecía con su diverso origen.

Lo cierto es que desde la eclosión de ambas teorías muchos autores británicos de finales del siglo XVIII y del siglo XIX entendían la consideration como una versión de la causa continental en los contratos onerosos51. A finales del siglo XVIII, Pollock reformularía el concepto de consideration desproveyéndolo de su sentido sinalagmático o de equilibrio contractual, incidiendo en la subjetividad del valor y en el alcance del trato o bargain, de forma que el promitente es inducido a formular su promesa por algún cambio en la posición del destinatario de la promesa. Así, la promesa hecha al futuro yerno puede realizarse en consideración o induciéndolo al matrimonio. Esta nueva concepción calaría en el pensamiento de O.W. Holmes52 y acabaría incorporándose tanto en el primero como en el se(48)  Vid. J. Gordley, loc.cit., p. 20; H. Engelskirchen, «Consideration as the Commitment to Relinquish Autonomy», 27 Seton Hall L. Rev.,1996-1997, pp. 490-573. (49)  Vid. The Philosophical..., op. cit., pp. 49-57, 77-79; N.C. Dranias, «Consideration as Contract: A Secular Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008, pp. 267-327. (50)  Op. cit., pp. 137-139. (51)  Del mismo modo, no han faltado relecturas de la doctrina continental de la causa que en realidad se aproximan de forma muy nítida a la teoría de la consideration e incluso al concepto del contrato propio del Derecho inglés, negando la causalidad y el carácter contractual de la donación (cf. Ad ex. la obra de A. D’ors, Derecho privado romano,6.ª ed., Pamplona, 1986). A la inversa, también se encuentran posturas partidarias de sustituir la doctrina de la consideration por la más eficiente doctrina continental de la causa (vid. M. S. Mason, «The Utility of Consideration. A Comparative View», 41 Columbia L. Rev., 1941, pp. 825-848). (52)  En el texto de una carta remitida por Holmes a Pollock, el primero llega a afirmar, agradeciendo el envío del libro del segundo: «I referred to your account of Consideration in one of my articles as the best which I had seen» (vid. J. Gordley, The Philosophical..., op. cit., p. 173).

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gundo Restatement on Contracts en EE.UU. (§ 71 Second Restatement)53. Sin embargo, el planteamiento de Pollock no era capaz de responder a todas las hipótesis, especialmente cuando por hechos previos ya consumados la promesa no tenía sentido inductivo. Con el tiempo, en el otro lado del Atlántico la obligación de cumplir las promesas sin contraprestación o causa aparente encontró su justificación en el concepto de prommisory reliance o promissory estoppel, basada en los actos realizados por el destinatario de la promesa en razón de la confianza generada, que Willinston introdujo en el § 90 del First Restatement. Pero la jurisprudencia norteamericana reconocía aún la obligatoriedad de promesas que no habían supuesto o no exigían prueba de reliance, lo que llevó en el Second Restatement a introducir excepciones en las promesas por razón de matrimonio o con finalidades benéficas. Finalmente, la base racional de la obligatoriedad de las promesas o de los acuerdos acabó sufriendo vicisitudes muy parecidas en el continente europeo y en el mundo angloamericano durante los siglos XIX y XX, cuando la dogmática contractual trataba de asentarse en todos los territorios sobre la base de una teoría de la autonomía de la voluntad. La causa continental acabó siendo algo diferente de la consideration inglesa, y está a su vez diversa de la consideration americana,en cuyas normas escritas se han introducido numerosas excepciones y la doctrina se orienta hacia una concepción mucho más sustantiva del equilibrio contractual (fairness)54. 15. Tal vez la vieja definición del juez Lush en el caso Currie v. Misa (1875)55 siga siendo la más adecuada para expresar el significado de la valuable consideration en el Derecho inglés: «some right, interest, profit, or benefit accruing to the other party, or some forbearance, detriment, loss, os responsibility given, suffered, or undertaken by the other». Generalmente, la consideration se asocia a la necesidad de que exista en el contrato un quid pro quo, una reciprocidad de intereses, ventajas, perjuicios o beneficios56. Esta relación entre dos promises justifica la comprensión del contrato en el Derecho inglés como un acuerdo o bargain57. (53)  En los EE.UU. ya a partir de del siglo XIX, la inicial caracterización de la consideration como un beneficio del promitente o un detrimento del promisario se trastocó por el requerimiento de una consideration «bargaining for», es decir, buscada por el promitente en virtud de su promesa y otorgada por el promisario a cambio de esa promesa. En consecuencia, la consideration requiere un «bargain test». Inevitablemente este test, innecesario en el tráfico comercial, acaba resultando difícilmente disociable de la intention como requisito de eficacia de los acuerdos y promesas, singularmente en el ámbito familiar o en la «periferia» del tráfico comercial (cf. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, vol. I, 3.ª ed., Nueva York, Aspen, 2004, pp. 78-79). (54)  Un excelente análisis de esta tendencias contrapuestas en la evolución de la doctrina de la consideration puede verse en J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Realismus im Common Law of Contracts», Rabels Z., 2005, pp. 1-46. (55)  LR 10 Ex., 153 (162). (56)  Vid. E. Dell’aquila, op. cit., p. 72. (57)  En palabras de J. Cartwright, haciendo o prometiendo algo a cambio, una parte tiene derecho a que se cumpla la promesa hecha por la otra parte: vid. Contract Law

IV.  «Intention» y «consideration» en el «common law»

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La conmutatividad o el equilibrio contractual no fue una exigencia del Derecho romano al menos hasta el Derecho justinianeo, y los glosadores vinculaban esta cuestión a la doctrina del dolo. Posglosadores e iusnaturalistas ampararon en el principio de justicia conmutativa las acciones para reparar los contratos con precios manifiestamente desproporcionados, justificando el principio de equidad contractual. En el Derecho inglés un planteamiento similar se detecta en el equity law, aunque no en el common law. El triunfo de las teorías del contrato basadas en la autonomía de la voluntad también permitió una cierta convergencia entre el common law y los sistemas romano-germánicos a la hora de abandonar los recursos basados en un precio injusto, reconduciendo su tratamiento a los supuestos de violencia, excesiva desproporción, dolo, error y otros vicios de la voluntad. Ahora bien, esto explica también por qué en el Derecho inglés la exigencia de consideration no requiere una valoración de la adecuación o proporcionalidad de la contraprestación. La frase de Pollock, parafraseando a Hobbes, de que «el valor de todas las cosas que son objeto de un contrato se mide por los apetitos de los contratantes»58 es significativa en este sentido.

Por tanto, la consideration apunta a la existencia de una contraprestación, pero no necesariamente de una contraprestación «equitativa» o, si se quiere, a una reciprocidad «perfecta». Evidentemente, la discusión doctrinal sobre la causa en los sistemas continentales ha sido tan sumamente abigarrada y a veces diletante que no es difícil hallar doctrinas de la causa netamente afines a la consideration. Sin embargo, la doctrina imperante en nuestros días, ya sea partidaria tanto de una concepción objetivista de la causa, que implica un juicio de valor objetivo ético o socio-económico acerca de la funcionalidad del contrato, ya de una concepción subjetivista inspirada en criterios de equilibrio sinalagmático, en realidad se aleja del concepto mucho más subjetivo y mercantilista de la consideration en su concepción teórica o formal imperante, que parte de la necesidad de que el contrato suponga un intercambio de beneficios mesurables en términos económicos, aunque no necesariamente equivalentes. 16. En efecto, el primer requisito para que exista consideration es la existencia de una contraprestación o beneficio económico real, entendiendo por ello no sólo un beneficio o valor «patrimonial», sino también ético o moral, pues tal satisfacción resulta igualmente valorable en términos económicos59. La mera liberalidad o la beneficencia, suficientes para la causa continental, no sustentan una promesa capaz de dar lugar a un bargain e interesar la aplicación del Derecho contractual. La donación no es un contrato, ni tampoco una promesa que no tiene como contraprestación (An Introduction of the English Civil Law of Contract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart, 2003, p. 127. (58) F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 5.ª ed., Londres, 1888, p. 171. (59)  De esta forma, la promesa de una recompensa que realiza un tío a su sobrino por dejar de fumar no está exenta de consideration, pues la mera renuncia del sobrino cumple esa condición, por más que le pueda resultar beneficiosa personalmente o no haya tenido intenciones reales de regresar a su hábito (vid. Ch. Fried, op. cit. p. 30).

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una obligación recíproca60. No hay consideration si la otra parte opone una obligación preexistente o impuesta ex lege61, o una contraprestación a cargo de tercero (privity of contract)62 o ya realizada gratuitamente en el pasado63. El caso Williams v. Roffey Bros.(1991) constituye un excelente ejemplo de la dificultad de aplicar estos criterios en ciertos casos. El constructor que ha subcontratado la carpintería de una construcción a un precio que reconoce excesivamente bajo, decide conceder sin contraprestación un incentivo económico por cada piso concluido, temiendo que las dificultades financieras del subcontratado le impidan terminar la obra y él, a su vez, incurra en mora. Este beneficio práctico eventual fue considerado constitutivo de consideration.

17. La consideration en los contratos bilaterales constituye una executory consideration, que básicamente responde al esquema del intercambio recíproco de promesas. En los contratos unilaterales, sin embargo, el oferente realiza una promesa a cambio de que la otra parte cumpla con una condición implícita, positiva o negativa, que en realidad es un hecho que no requiere la formulación de ninguna promesa. De ahí que se hable de executed consideration. No puede haber consideration si una de las prestaciones se hallaba completamente ejecutada, previamente a la celebración del contrato o promesa (past consideration is not consideration)64. No es preciso, sin embargo, que la consideration sea «adecuada» (adequate), esto es, necesariamente proporcional o equilibrada con la contraprestación65. El quid debe tener valor económico –y debe tenerlo in the eye of the law66–, pero no tiene por qué tener el mismo valor que el quo. En este punto se detecta la filosofía liberal que sustenta todo el edificio del Derecho contractual inglés, pues un juez carece de legitimidad para mezclarse en lo que las partes consideran adecuado, ni es su misión corregir lo que puede razonablemente parecer como un pésimo negocio67. Alquilar un buen apartamento por un precio irrisorio o puramente simbólico cumple perfectamente con la condición de consideration68. Como señala G. H. Tre(60)  Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1991), 1 QB, 1, 19. Vid. T. Kadner Graziano, op. cit., pp. 211-215. (61)  Vid. R. Brown, The English Doctrine of Consideration in Contract, Glasgow, William Hodge & Co., 1891, p. 10. (62)  El principio se formula de forma que la consideration must move from the promisee [ad. ex. Pollway Ltd. v. Abdullah (1974) 1 WLR, 493, 497; Baber c. Cl Ltd (2006), B.C.C. 927]. (63)  Still v. Myrick (1809), Digest (Rep.), 704, 4562; Collins v. Godefroy (1831), 109 ER, 1040. (64)  Dent v. Benett(1839) 4 My. & Cr. 269; Eastwood v. Kenyon(1840) 11 A. & E. 438. Como recuerda G. Alpa, esta regla tiene las obligadas excepciones en materia de obligaciones cambiarias (op. cit., pp. 77). (65)  Para los autores clásicos británicos este rasgo resultaba diferencial para distinguir la consideration de la causa continental (vid. R. Brown, op. cit., p. 15; F. Pollock, op. cit., p. 692). (66)  Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851, 859. (67)  Bolton v. Madden (1873), LR 9 QB, 55, 57. (68)  Thomas v. Thomas (1842), 2 QB, 851.

V.  Diversidad funcional entre causa y «consideration»

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itel, «resulta completamente irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y conseguido de esta forma un beneficio de la ejecución del contrato. Lo que le interesa al Derecho es la consideration para una promesa, no la consideration para un contrato»69. Semejante concepción convierte a la consideration en un elemento más bien formal, muy lejano de las concepciones de la causa imperantes en el continente, y quizás también de su propia función originaria. Abundando en esta función formal, G. H. Treitel reconoce la utilidad de la consideration para distinguir entre promesas gratuitas y onerosas, pero pone en entredicho la propia utilidad de la distinción: en realidad, el Derecho inglés no niega la eficacia de las promesas gratuitas, sino de las informales, por lo que una simbólica o nominal consideration es una forma legítima de dotar de carácter vinculante a una promesa gratuita, como un deed sin consideration70.

V. Diversidad funcional entre causa y «consideration» 18. Analizados los perfiles tanto de la causa como de la consideration, conviene realizar un diagnóstico comparativo. Un supuesto legal de identificación entre causa y consideration, de cuya excentricidad no cabe extraer mayores consecuencias, proviene del carácter híbrido del sistema jurídico de Santa Lucía, que combina elementos del common law con influencias del Derecho francés, el sistema jurídico de Quebec e instituciones indígenas en su Código civil de 1879, adaptado al common law en 1956 [Civil Code (Amendment Ordinance)], particularmente en el ámbito del Derecho contractual (art. 917 A). La singularidad de esta hibridación puede representarse por la reconducción del requisito inglés de la «consideration» al concepto romano-germánico de la «causa» [Velox and Another v Helen Air Corporation & Others (1977), 55 WIR 179 (CA)]. Un caso más curioso viene dado por la Ley 45/2011 sobre Contratos de Ruanda, cuyos arts. 4 y 33 recogen, respectivamente, las condiciones de validez del contrato referidas tanto a la causa como a la consideration.

Para muchos autores, como B.S. Markesinis, la consideration, unida a otras instituciones como el orden público, el error, la frustración del contrato, la ilegalidad o el enriquecimiento injusto, finalmente acaba desplegando la misma función de la causa continental71. Con una posición parecida a la de B.S. Markesinis, A.T. Von Mehren decanta esa misma funcionalidad a favor de la mayor efectividad tanto del modelo continental de la causa como del sistema abstracto alemán, con sus correctivos pecu(69) E. Peel, op. cit., p. 72, § 3-004. (70) E. Peel, op. cit., p. 78, § 3-014. (71)  Vid. «Causa and Consideration: A Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal, 1978, pp. 53-75.

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liares72. En definitiva, estos autores no afirman en realidad la identidad entre causa y consideration, sino la identidad de soluciones tanto en sistemas causalistas como abstractos a través de instituciones y fórmulas diferentes. Dicho de otra forma, los sistemas jurídicos llegan a soluciones muy semejantes a través de caminos diversos. Aisladamente, sin embargo, la causa y la consideration, por sí solas, no llevan al mismo resultado. 19. La equivalencia funcional entre causa y consideration no puede ser objeto, además, de un análisis genérico, que no tenga en cuenta las diversas concepciones de la causa ni las distintas acepciones de la consideration. La función esencial de ambas instituciones se predica de la eficacia de los contratos, afecta a su validez y formación, y tiende a resolver con parámetros diversos la cuestión de por qué algunos acuerdos o promesas son vinculantes. La consideration, entendida como un elemento que caracteriza al contrato en el Derecho inglés como un bargain, entronca esencialmente con su función en orden a distinguir las promesas vinculantes de las donaciones o promesas gratuitas, que no merecen en el Derecho inglés la caracterización de contratos o, más estrictamente, que no resultan obligatorias si son informales, esto es, si no se ha sustituido la falta de consideration mediante una formalidad (deed), de la que depende su obligatoriedad. El planteamiento del common law acerca de la consideration se centra, pues, sobre la tutela jurídica o enforceability de las promesas u obligaciones, si bien, en términos continentales, lo que trata de discernir es cuándo existe en realidad un contrato, pues la tutela jurídica o enforceability es indisociable de la idea de promise u obligación jurídicamente vinculante. La diferencia radicará en la forma de responder a esta cuestión, pues a diferencia de las concepciones continentales el elemento determinante de la tutela jurídica en el Derecho inglés no es exógeno (la función económico-social propuesta por el sistema legal o la necesidad de un equilibrio sinalagmático), sino intrínseco a la voluntad de las partes, bien expresada de forma objetiva (deed) o bien mediante la existencia de una consideration. A diferencia del sistema del common law, donde la doctrina de la consideration se limita a resolver la cuestión de cuándo las partes han querido vincularse por un contrato (consentimiento), tras la doctrina de la causa subyace en realidad el problema de un «control social» de la autonomía privada73, que en el common law se encuentra diferido y limitado a la cuestión de la legalidad del contrato. La voluntad de las partes en los sistemas continentales no es suficiente para sancionar la obligatoriedad del contrato, sino que dicha voluntad debe satisfacer los intereses contemplados en el ordenamiento jurídico, y que afectan tanto a la función económico-social del contrato como a la justicia relacional. La relevancia de la tipicidad del contrato y la diferencia entre contratos onerosos y gratuitos, dos concepciones que no comparte el common law, explican la singularidad continental de la (72)  Vid. «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078). (73)  Vid. L. Díez-Picazo, op. cit., p. 275.

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doctrina de la causa en su vertiente objetiva. A ello se añade, desde la concepción subjetivista de la causa, la necesidad de controlar a la consecución de la finalidad particular de cada contrato (causa concreta), que resulta determinante, por ejemplo, para determinar la ineficacia del contrato en caso de contraprestación irrisoria o fin ilícito, o la regularidad de la frustración o de la resolución del contrato. Estas diferencias explican, por ejemplo, la distinta incidencia de la causa y de la consideration en el proceso de formación del contrato. En el Derecho inglés, cualquier oferta es revocable, con independencia de que se haya formulado de forma irrevocable o haciendo creer al destinatario que el oferente se obliga a mantener la oferta, por ejemplo al fijar un plazo de aceptación. No existen en el Derecho inglés las obligaciones o declaraciones unilaterales con efectos jurídicos, tal y como se entienden en los sistemas continentales. El unilateral contract requiere un prius sinalagmático que no se da en los sistemas continentales: solo generan obligaciones contractuales si se da una condición de hecho: que la otra parte dé, haga o deje de hacer algo (promise for an act)74. La consideration impide la eficacia de los contratos unilaterales y de las donaciones, tal y como se entienden en los sistemas continentales, por falta de consideration. La causa, sin embargo, no es un obstáculo para la eficacia de estas declaraciones y para que el aceptante pueda reclamar al oferente el cumplimiento de su promesa, en la medida en caben obligaciones unilaterales puras que le impiden revocar la oferta, pues la liberalidad es suficiente causa75. Estas diferencias actuales no son más que el trasunto de las razones históricas diferentes que alumbraron ambas teorías en los dos lados del Canal de la Mancha, y que ya han sido expuestas. Ello no impide que en algunos aspectos relativos a la formación y a la nulidad del contrato, la causa y la consideration encuentren puntos de gran similitud, como podría ser en, muchos casos, el tratamiento de la imposibilidad inicial76. 20. La consideration, al igual que la causa en un sentido amplio, despliega otras funciones más allá de las will theories, vinculadas a la reliance como elemento determinante de la obligatoriedad de las obligaciones, que desborda, en opinión de algunos autores, el ámbito de la validez y de la formación del contrato y afecta a otras cuestiones, como su modificación (74)  En términos continentales, estos contratos plantearían la cuestión de la virtualidad de una condición como causa del contrato (cf. F. De Castro y Bravo, op. cit., pp. 211-212). (75)  Vid. E. G. Lorenzen, loc.cit., p. 639. (76)  Vid. B. Markesinis, «La notion de consideration dans la common law: vieux problèmes; nouvelles théories», RDIDC,1983, p. 760. Con independencia de la imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, tanto los supuestos de imposibilidad inicial por pérdida de la cosa, como la venta de bienes que no pertenecen al vendedor, aparecen vinculados en el Derecho francés a la teoría de la causa (H. Capitant, op. cit., pp. 196-208). La nulidad del contrato, en el Derecho inglés, se consigue a través de un camino diferente, mediante dos figuras específicas de mistake: res sua y res extincta.

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o terminación77. El elemento sinalagmático, la reciprocidad que justifica la fuerza vinculante del bargain, hace que la consideration no sea únicamente un elemento determinante de la válida formación de un contrato. Su alteración sobrevenida tiene también efectos jurídicos. La doctrina de la frustración del contrato en el Derecho inglés, por imposibilidad o frustración del propósito del contrato (coronation cases), engarza con supuestos de incumplimiento que dan derecho a la restitución por failure of consideration. Curiosamente, esta contemplación de la base negocial subjetiva del contrato es más fácilmente reconocible en los sistemas germánicos (Wegfall der Gechäftsgrundlage) y presentaba límites más estrictos en sistemas continentales como el francés (hasta la reforma de 2016, que introduce el hardship en el artículo 1.195 Cc), pues la alteración de las bases negociales (causa concreta) solo afectaba al cumplimiento de la obligación cuando generaba imposibilidad material, pero no en supuestos en que la finalidad o el fin económico del contrato quedaba frustrado para una de las partes, dados los límites de la doctrina de la imprevisión. Los coronation cases demuestran que la frustración exige una desaparición completa del propósito de un contrato aún no ejecutado, pero sobre todo que la causa o propósito que se considera frustrado hay sido compartido o asumido por ambas partes al celebrarse el contrato78. La frustración del contrato en el Derecho inglés equivale a una desaparición sobrevenida de la consideration real, equivalente a una alteración radical de las bases del negocio en términos germánicos, pero también a una desaparición de la causa continental, entendida como «motivo» compartido o expreso, que es particularmente clara en el tenor del art. 1.262.1.º del Cc español, al establecer que «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato», fórmula «excelente» para un defensor de la teoría de la causa como H. Capitant, y que mejoraba y aclaraba, a su juicio, la redacción del Cc francés79.

La causa, al menos en alguna de sus acepciones, está presente asimismo en el juego de los remedios por incumplimiento80, tanto a la hora de determinar la existencia de un incumplimiento «esencial», como en todos aquellos supuestos en que es preciso medir el «interés legítimo» del (77)  Vid. en este sentido, B. Markesinis, «La notion...», loc. cit., p. 737. F. De Castro y Bravo dedica un capítulo a esta cuestión, bajo el título «La continuada influencia de las causa», op. cit., pp. 313-326. Otros autores, sin embargo, defienden que la doctrina de la consideration en sí misma no puede ir más allá de la formación del contrato, aunque en la jurisprudencia norteamericana existan algunos ejemplos que utilizan la doctrina para equilibrar, adaptar o modificar los contratos a supuestos de cambio de circunstancias (vid. E. Mckendrick, Contract Law,11.ª ed., Londres, Palgrave, 2015, pp. 80-82) (78)  Vid. L. Ebin, «UCC § 2-615; Defining Impracticability Due to Increased Expenses», University of Florida L. Rev., vol. 32 (1979-1980), pp. 527-530. (79)  Vid. op. cit., p. 173. (80)  La propia exceptio non adimpleti contractus se ampara, según la doctrina continental, en el papel de la causa tras la formación del contrato (vid. H. Capitant, op. cit., pp. 261-287). De la misma forma, la restitución o devolución de las prestación del acreedor en caso de resolución del contrato por incumplimiento se sustenta en el Derecho inglés en una failure of consideration.

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acreedor para determinar el alcance de los remedios o su instrumentación, singularmente en caso de incumplimiento parcial81. En el Derecho continental, la medición de dicho interés legítimo no es tanto subjetiva, como pudiera parecer, como objetiva, pues a menos que el contrato exprese con claridad dicho interés, en la mayoría de los supuestos el intérprete mide el grado de incumplimiento y sus consecuencias en atención a la causa objetiva, es decir, determinando de forma objetiva si una persona razonable en la posición del acreedor consideraría dicho incumplimiento como esencial o este frustraría su interés o expectativa legítima a la hora de celebrar el contrato (causa concreta). Aunque el Derecho inglés haya sido el sistema jurídico de referencia en torno a una doctrina unitaria del incumplimiento y, en particular, del fundamental breach, la idea de consideration no aparece, sin embargo, con la misma claridad en la gestión de estas cuestiones. La desaparición del quid o del quod, la failure of consideration o la frustración del contrato puede ser relevante, pero resulta más difícil vincular la consideration con la solución de supuestos de excesiva onerosidad o la determinación del incumplimiento esencial. En efecto, la concepción liberal de la consideration choca aquí con la concepción social de la causa82. Mientras la concepción social de la causa se aprecia desde la óptica de la reciprocidad, de la justicia conmutativa, la consideration debe existir, pero no requiere proporcionalidad83. La falta de consideration no puede ser invocada para resolver legalmente supuestos de hardship, que requieren cláusulas específicas por los contratantes, mientras que, en muchos sistemas continentales, la causa, la finalidad del contrato, la base del negocio es un recurso que permite un ajuste de las prestaciones amparado en razones de justicia conmutativa: los hechos imprevistos y sobrevenidos alteran la causa, ergo alteran el contrato. En suma, se aprecian aquí las mismas diferencias existentes entre el Derecho continental y el Derecho inglés a la hora de resolver las lagunas contractuales: mientras que el primero utiliza la buena fe como un instrumento tanto de interpretación como de integración del contrato, que garantiza la justicia del negocio, los implied terms en el Derecho inglés no van más allá de dar sentido comercial al contrato, pero no «justicia» ni reciprocidad. (81)  Vid. H. Capitant, op. cit., pp. 306-309. (82)  Las implicaciones ideológicas y filosóficas de la doctrina de la causa, entre el modelo liberal y social, fueron muy gráficamente expuestas por F. De Castro y Bravo, op. cit., pp. 164-165. (83)  En palabras de H. Capitant, en un contrato de compraventa la obligación del vendedor será sin causa si el precio convenido no es «serio», esto es, resulta manifiestamente inferior al valor real del bien vendido (vid. op. cit., p. 196). Evidentemente, la misma compraventa no estaría desprovista en el Derecho inglés de consideration. De ahí que la reconstrucción continental de la doctrina de la causa en los últimos tiempos, reconvirtiéndola como un mecanismo de reequilibrio sinalagmático (vid. en particular, R. Rolli, op. cit., pp. 144-246), puede ser apreciada como un distanciamiento claro de la doctrina de la consideration y, en consecuencia, como un obstáculo real a la convergencia de sistemas en el marco de la armonización internacional del Derecho de los contratos.

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Con todo, en el Derecho inglés la función de la causa en orden a corregir o anular los contratos que contemplan una contraprestación nominal o irrisoria puede obtenerse en ciertos casos a partir de la prohibición o control de cláusulas abusivas, como las cláusulas de limitación o exención de responsabilidad, que dieron lugar a casos tan significativos como el resuelto en Francia por la Sent. Cour de Cassation de 22 de octubre de 1996 en el caso Chronopost84. Pero en este caso el criterio de «razonabilidad» de las cláusulas de limitación de responsabilidad no entronca necesariamente con la doctrina de la consideration en el Derecho inglés.

21. Una conclusión parecida acerca de la diversidad funcional de causa y consideration puede invocarse para señalar una función de la causa que no concurre en la consideration, a saber, su capacidad para ajustar el contrato a su tipicidad. La tipicidad de los contratos es un principio que se entronca con la dimensión objetiva de la causa: la causa debe servir no solo para que los contratantes alcancen sus motivos o intenciones y obtengan un título para reclamar el cumplimiento, sino para ajustar tales intenciones a lo que se espera por el ordenamiento jurídico de un determinado tipo de contratos. Esta pretensión no encaja con la concepción liberal del contrato en el Derecho inglés, e impide la instrumentación de la consideration en tal dirección.

VI. La causa y la «consideration» en los textos internacionales de armonización del derecho contractual 1. Convenio de Viena de 1980 22. El Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías excluye de su ámbito de aplicación las condiciones de validez del contrato [art. 4 a)]. Ciertamente, esta exclusión es casi obligada por lo que se refiere a las condiciones de validez referidas a la capacidad de las partes y a la licitud del objeto. Existen más dudas, sin embargo, si la necesidad de causa lícita o consideration se descarta o, al contrario, dependen de la lex contractus. El art. 29 del Convenio no requiere causa o consideration para la modificación o extinción de los contratos, pero no existe una regla equivalente claramente establecida para la propia validez del contrato. La doctrina entiende, mayoritariamente, que el hecho de que la Convención regule exhaustivamente la formación del contrato implica la imposibilidad de invocar la causa o la consideration para invalidar el contrato85. (84)  Vid. en especial las reflexiones críticas de J. Ghestin, op. cit., pp. 180-211. (85)  Vid. M. Djordjević, «Article 4», UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Commentary (Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas eds.), Munich, CH Beck, 2011, p. 71 y nota 51; P. Huber y A. Mullis, The CISG (A New textbook for students and practitioners), Munich, Sellier, 2007, pp. 24-25. Además, la irrelevancia de la causa y de la considera-

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No cabe duda de que esta parece ser la interpretación más conforme con la intención del propio legislador convencional, pero es una apuesta arriesgada calificar la causa o la consideration como una cuestión relativa exclusivamente a la formación del contrato, más que a la validez, por lo que es fácil que los tribunales consideren esta cuestión como regulada por el Derecho interno86. De hecho, la doctrina más acreditada en los EE.UU. entiende que la consideration es una cuestión de validez del contrato, excluida de su ámbito de aplicación y dependiente de la ley aplicable al contrato87. 2. Principios UNIDROIT 23. Los Principios UNIDROIT (art. 3.1.2) siguen un criterio puramente consensual del contrato, de forma que su validez no se condiciona a ningún requisito adicional. Dado que, a diferencia del Convenio de 1980, los Principios UNIDROIT sí regulan el régimen de la validez del contrato, la exclusión de la causa o de la consideration como condición de validez del contrato no deja lugar a dudas, máxime cuando el comentario a dicho precepto especifica claramente que no es necesaria ni causa ni consideration. La razón fundamental de esta omisión de la causa y de la consideration como requisitos de validez del contrato no radica principalmente en la complejidad de ambas doctrinas, sino en la escasa virtualidad de tales doctrinas en un ámbito específico como el Derecho mercantil y, singularmente, en relación con un tráfico especializado como el comercio internacional88. Por otra parte, la nulidad del contrato vinculada a la ilicitud de la causa quedaba excluida de la aplicación de los Principios UNIDROIT, hasta que en su versión de 2010 introdujo en el capítulo 3 una sección 3 dedicada al capítulo de la ilicitud, inspirado en la sección 178 del Second Restatement of Contracts¸ cuya finalidad específica en el sistema jurídico norteamericano no es fácilmente extrapolable a un sistema de principios armonizados no estatal o caracterizado como soft law, y ha merecido por ello la crítica doction en los contratos de venta internacional de mercancías fue un principio reconocido en los textos uniformes que precedieron al Convenio de Viena de 1980 (vid. R. H. Graveson, E. J. Cohn y D. M. Graveson, Uniform Laws on International Sales Act 1967, Londres, Butterworths, 1968, p. 115). (86)  Geneva Pharmaceuticals Tech. Corp. V Barr Labs. Inc., US Dist Ct (SD NY), 10 mayo 2002,CISG-Online 653. (87)  Vid. E. A. Farnsworth, op. cit., p. 77, nota 1.ª. (88)  Sobre estas razones vid. particularmente las referencias de R. Rolli, op. cit., pp. 123-128. Vid. también G. Alpa, «La causa e il tipo», Trattato dei contratti (I contratti in generale), t. I (a cura di Enrico Gabrielli), 2.ª ed., Turín, UTET, 2006, pp. 560-561; L. Alvarado Herrera, «Capítulo 3: Validez», Comentario a los Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 169.171; S. Vogenauer y J. Kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford University Press, 2009, pp. 404-406.

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trinal89. Con carácter general, la ilicitud o inmoralidad del contrato se resuelve a través de la acción de las normas materiales imperativas de los Estados. Lato sensu, resultará un supuesto extraordinario aquel en que un determinado sistema jurídico tipifique supuestos de ilicitud e ilegalidad del contrato sin proporcionar una solución expresa, ya en la ley o en la jurisprudencia, sobre las consecuencias de dicha ilicitud sobre la validez del contrato y los remedios a disposición de las partes en caso de ejecución o inejecución del contrato. Pero aun en estos casos, la solución subsidiaria prevista en los PU en orden a determinar dichas consecuencias y a aplicar reglas especiales previstas en dicha sección o las más generales de los PU sobre restitución y remedios disponibles, resultan tan abiertas, vagas e imprecisas que prácticamente abocan al mismo resultado que la ausencia de su regulación. Sin embargo, se ha mantenido, singularmente en la doctrina angloamericana, que los Principios no pueden desplazar este requisito cuando es exigido por la ley del contrato90. 3. Principios OHADAC 24. Al igual que los Principios UNIDROIT, los Principios OHADAC (art. 3.1.1) no requieren la presencia de causa o consideration como requisito de validez del contrato. En este caso, la exclusión está claramente expuesta en los comentarios al citado precepto, y se justifica tanto por su inconveniencia en la contratación comercial internacional como por el hecho de que sus objetivos fundamentales se encuentran garantizados por otros preceptos. Así, el control de los acuerdos que persiguen una finalidad ilícita o fraudulenta se encuentra garantizada por la aplicación de las normas imperativas internacionales o nacionales (art. 3.3.1 de los Principios). Otro tanto cabría decir del requisito de la ilicitud del objeto: de forma más coherente que los Principios UNIDROIT, el art. 3.3.1 de los Principios OHADAC excluye la cuestión de la ilicitud del contrato, por lo que dependerá de los Derechos nacionales los efectos sobre la eficacia del contrato de un acuerdo basado en una causa u objeto ilícitos. Se añade en el comentario al art. 3.1.1 que la exclusión de la causa o la consideration como condición de validez de un contrato no impide anular el contrato cuando no exista auténtica voluntad de obligarse, cuestión que debe dilucidarse conforme a las reglas sobre interpretación del contrato. Por otra parte, se aduce que «[e]l hecho de que la causa o la consideration no determinen la validez del contrato no implica que sean elementos intrascendentes a otros efectos. Así, la finalidad del contrato o la consideration están en la base de muchas reglas, como por ejemplo la que prevé la re(89)  Vid. especialmente G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNIDROIT sur le Contrat violant une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508. (90)  Vid. en este sentido E. A. Farnsworth, op. cit., p. 77, nota 1.ª.

VI.  La causa y la «consideration» en los textos internacionales…

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solución del contrato por frustración de su finalidad (art. 6.3.2) o las que determinan la existencia de un incumplimiento esencial (art. 7.1.2)».

4. PECL, DCFR y CESL 25. La causa o la consideration tampoco han sido objeto de un tratamiento ni de una consideración positiva en las normas del Derecho privado europeo positivo o armonizado que, de una manera tangencial, se refieren a la validez de algunos contratos. Una «Europa sin causa»91 pareció ser la conclusión extraída tras la Sent. TJCE de 13 de noviembre de 1990 (As. C-196/89: Marleasing)92, que obligaba a la jurisdicción española a interpretar el Derecho nacional conforme al art. 11 de la Directiva CE 68/151/CE en materia de sociedades93, no transpuesta, que no contemplaba, a diferencia del Derecho español, la nulidad de un contrato de sociedades por falta de causa o causa ilícita, sino solo por existir objeto ilícito. El asunto debe considerarse meramente anecdótico, pues no cabría inferir un acquis principle sobre la materia del contenido concreto de una directiva. Para valorar la tendencia europea es preciso profundizar en la línea que marcan los textos de armonización general en materia de contratos. En contrapartida, el hecho de que conforme al Derecho inglés un determinado acto no merezca la calificación de contrato por falta de consideration no significa que no deba considerarse como una obligación contractual a efectos de las normas de Derecho internacional privado94. Esta afirmación, defendible asimismo en el common law95, resuelve la dificultad con que ciertas donaciones inter vivos sujetas al Convenio de Roma de 1980 o al Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales puedan ser consideradas como contratos en el Derecho inglés96. (91)  Vid. V. Bassani, «Europa sine causa?», ZEuP,1997, pp. 599-614. (92)  Rec. 1990 I-4135. (93)  Directiva CE 68/151/CE del, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros (D.O. L 65 de 14.3.1968). (94) R. Graveson, Conflicts of Laws (Private International Law).7.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1974, p. 400; A. V. Dicey, J. H. C. Morris e I. Collins, The Conflict of Laws,14.ª ed., vol. II, Londres, Sweet & Maxwell, 2006, p. 1.547, § 32-024; A. Briggs, The Conflict of Laws, Oxford University Press, 2002, p. 153; P. Stone, EU Private International Law, 2.ª ed., Cheltenham, Elgar European Law, 2010, p. 290. (95)  Esta concepción más amplia del contrato en el Derecho internacional privado inglés, en relación con el Derecho material inglés, se ampara en el asunto Re Bonancina (1912) 1 Ch., 394, referido a un acuerdo «italiano» desprovisto de consideration que fue, sin embargo, considerado como un contrato a los efectos del Derecho internacional privado (vid. J. G. Collier, Conflict of Laws, 2.ª ed., Cambridge University Press, 1987, p. 184). R.H. Graveson (loc.cit., p. 400) cita asimismo De Nicols c. Curlier(1900), AC, 21. (96)  Vid. C. M. V. Clarkson & J. Hill, The Conflict of Laws, 4.ª ed., Oxford University Press, 2011, p. 206.

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20.  Causa y «consideration»

26. Ni la causa ni la consideration son necesarias para la validez del contrato en los textos de armonización del Derecho contractual europeo. A lo sumo, como en el sistema consensual alemán, se hace referencia a la necesidad de un acuerdo suficiente y a la intención de las partes de obligarse jurídicamente (art. 2:101 PECL; art. II-4:101 DCFR; art. 30 CESL)97. El principio de validez del contrato es, pues, puramente consensual. El contrato nace del mero acuerdo de voluntad de las partes, sin condiciones adicionales. No obstante, la existencia de consentimiento no radica en una mera declaración de voluntad. Para determinar la existencia de un «acuerdo» es necesario que el objeto de dicho acuerdo esté suficientemente determinado o sea determinable, y asimismo que pueda deducirse una intención de obligarse. La intención, en realidad, se presume del consentimiento, y se trata de una exigencia poco problemática en el ámbito de las relaciones comerciales. Por lo demás, la cuestión de la nulidad del contrato por causa ilícita plantea en los textos europeos problemas similares a los ya analizados en relación con los Principios UNIDROIT, en la medida en que también abordan una reglamentación de la licitud del contrato (sección 15 de los PECL y artículos II-7:301-II-7:304 DCFR). 5. Acta Uniforme OHADA 27. En el seno de la OHADA, la reglamentación uniforme en materia de contratos se circunscribe a lo dispuesto, esencialmente para el contrato de compraventa, en el Acta Uniforme relativa al Derecho Mercantil General98. Las reglas uniformes apuntan una tendencia a una concepción meramente consensual de la compraventa, cuya validez depende del concurso entre oferta y aceptación, si bien es cierto que se trata de una armonización mínima de los aspectos centrales de la compraventa mercantil, que no entra en los aspectos referidos a la validez del contrato, vicios del consenti(97)  Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 172-177; J. Fajardo Fernández, «Forma, objeto y causa/consideration», Derecho privado europeo (S. Cámara Lapuente coord.), Madrid, Colex, 2003, pp. 410-417. J. A. Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones de una desaparición evidente y quizás aparente)», Estudios de Derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, t. II, Madrid, La Ley, 2006, pp. 281-303; M. Gebauer, «Der Vertragsscluss im EU-Kaufrecht (Artt. 30-39 GEKR», Ein einheitliches europäisches Kaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission(M. Schmidt-Kessel ed.), Munich, Sellier, 2012, pp. 131-132; C. Hervey y M. Schillig, «Conclusion of Contract», The Common European Sales Law in Context (Interactions with English and German Law), Oxford University Press, 2013, pp. 259-263; E. Terryn, «Article 30», Common European Sales Law. Commentary (R. Schulze ed.), Baden-Baden, Nomos Verlag, 2012, pp. 182-183; E. Valpuesta Gastaminza, «Libro II. Contratos y otros actos jurídicos», La unificación del Derecho patrimonial europeo, Barcelona, Bosch, 2011, p. 117; R. Sánchez Lería, «Los requisitos para la perfección del contrato en el moderno Derecho contractual europeo», InDret 3/2014, 32 pp. (98)  J. O. Ohada n.º 1, 1/10/97, pp. 1 y ss.

VII. Conclusiones

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miento o licitud del objeto. La necesidad de prescindir de las doctrinas de la causa y de la consideration está presente, sin embargo, en el Anteproyecto de Ley Uniforme OHADAC sobre Derecho de los contratos, redactado por M. Fontaine. Las reglas sobre formación y licitud del contrato, así como el régimen específico de cumplimiento y remedios, se consideran a tal efecto perfectamente capaces de conseguir resultados similares a los que se obtienen a través de las doctrinas de la causa y de la consideration99.

VII. Conclusiones 28. La distinta función, o la ausencia, de causa y consideration en la dinámica contractual no afecta, en realidad, a las distintas formas en que modelos causales, abstractos o intermedios alcanzan una regulación satisfactoria del contrato. En muchos casos, el mismo fin se obtiene por caminos bien diversos, lo que demuestra que las doctrinas o las teorías acaban siendo instrumentales para la solución práctica de los litigios con base en criterios de razonabilidad o de justicia material. Dichas teorías y doctrinas, sin embargo, en ocasiones lastran o restringen una aconsejable flexibilidad en las soluciones, provocando oscuridad, complejidad e inseguridad. Acaban convirtiéndose en doctrinas «irritantes». Así, la contestación a la doctrina de la causa y de la consideration ha sido una constante histórica en buena parte de las doctrinas nacionales, amparadas bien en los defectos de sus bases teóricas, bien en sus inconvenientes prácticos100. 29. La supresión de causa y consideration como condición de validez del contrato en los textos armonizadores del Derecho contractual, tanto europeo como universal, es una buena muestra de lo irritante de estas doctrinas, en realidad innecesarias para justificar la fuerza vinculante del contrato si se parte de una concepción flexible y amplia del valor de las declaracio(99)  Vid. C. Chappuis, «Le renoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Revue de droit uniforme, 2008, pp. 253-291. (100)  Las doctrinas anti-causalistas cuentan con representantes tan ilustres como M. Planiol o F. Laurent, y han sido expuestas desde antiguo en estudios de investigación notables, como la tesis doctoral de J. Dabin, La théorie de la cause, Lieja, 1915. Las críticas y los debates doctrinales en torno a la consideration han sido también señalados (vid. K. Zweigert y H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Oxford University Press, 1987, pp. 397399; J. M. Smits, Contract Law (A Comparative Introduction), Cheltenham, Edward Elgar, 2014, pp. 86-87; J. Cartwright, Formation..., op. cit., pp. 283-288). Algún reputado autor, como C. Fried, la considera un anacronismo [vid. op. cit., pp. 28-39, y en el mismo sentido, L. Wright, «Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?», 49 Harvard Law Review, 1936, pp. 1.225-1.253; M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative Perspectives), Cambridge University Press, 2011, pp. 274-280]. En la doctrina norteamericana se ha llegado a recurrir a bases teológicas y bíblicas, a primera vista algo extravagantes (cf. S. Pryor, «Consideration in the Common Law of Contracts: A Biblical-Theological Critique», 18 Regent U. L. Rev., 2005-2006, pp. 1-50).

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nes de voluntad101. Esta conclusión es particularmente evidente cuando el objeto de regulación son los contratos comerciales internacionales. Ya en 1765102, Lord Mansfield había sugerido con poco eco la inconveniencia de la doctrina de la consideration en los contratos mercantiles. Cabe señalar que uno de los elementos que comparten tanta la causa como la consideration, así como la intention to create a legal relationship, radica precisamente en delimitar la obligatoriedad de donaciones y contratos gratuitos, preocupación poco presente en la contratación comercial internacional. Los mismos textos demuestran que la desconsideración de la causa como condición de validez del contrato no impide incorporar a la obligación de su cumplimiento o al régimen de exoneración de responsabilidad contractual elementos que tienen que ver con el equilibrio sinalagmático de las prestaciones (gross disparity103, fuerza mayor, impracticability, hardship) y con la causa como finalidad o razón del contrato (frustration)104. Sin embargo, los proyectos de reforma del Derecho de obligaciones, especialmente en España, han acreditado a su vez la resistencia de la causa como elemento indispensable para la eficacia del contrato. Se ha argumentado que la necesidad de una doctrina de la causa y de la consideration como un instrumento judicial para resolver con cierta flexibilidad la eficacia de un contrato acaso radique, precisamente, en su indefinición. P. Atiyah105 argumenta con solidez que, al margen de las teorías académicas, en la práctica jurisprudencial la consideration fue utilizada históricamente como un expediente o cláusula «paraguas» para eludir la rigidez del Derecho contractual inglés a través de una auténtica cláusula general «paternalista», útil para concluir la ineficacia del contrato en supuestos de mala fe, abuso de derecho, desequilibrio, etc. Parece claro que tal fue su finalidad a la luz de la jurisprudencia más antigua, y en tal sentido parecería aproximarse a la función correctiva de la doctrina de la causa en los sistemas continentales. Aunque los planteamientos de Atiyah son convincentes, lo cierto es que también se observa una aplicación jurisprudencial actual más dogmática, y, en todo caso, la cláusula general no deja de pugnar abiertamente con el concepto de rule of law y con las propias exigencias de previsi(101)  Esta tesis aparece ya perfectamente expuesta por E. G. Lorenzen (loc.cit., pp. 641-646), lo cual no significa que la eliminación de la causa y la consideration como condiciones de validez del contrato acabe con otras divergencias entre el common law y los sistemas romano-germánicos acerca del alcance vinculante y la obligatoriedad del contrato, particularmente en el caso de promesas gratuitas (cf. M. Storme, «The Binding Character of Contracts. Causa and Consideration», Towards a European Civil Code, 2.ª ed., La Haya/Londres/ Boston, 1998, pp. 239-254). (102)  Pillans & Rose v Van Mierop & Hopkins (1765) 3 Burr 1663. (103)  En particular, sobre la función alternativa a la causa de este vicio del consentimiento en los Principios UNIDROIT, vid. R. Rolli, op. cit., pp. 128-144. (104)  Vid. particularmente el estudio de P. Saborido Sánchez, «La pervivencia de la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato (la situación de la causa a través de la perspectiva europea y desde los proyectos de reforma francés y español)», InDret,1/2013, 36 pp. (105) P. Atiyah, Essays on Contracts, Oxford, 1986, pp. 179-243.

VII. Conclusiones

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bilidad y seguridad jurídicas que son la enseña internacional del Derecho contractual inglés106.

30. En consecuencia, la exigencia de causa o consideration como condición de validez del contrato no parece acomodarse con un principio de eficiencia, habida cuenta de la oscuridad y complejidad que comparten ambas doctrinas. Ciertamente, la falta de este recurso puede plantear algunas dudas acerca del tratamiento de la eficacia del contrato. Así, una de las cuestiones más relevantes se refiere al tratamiento de la simulación. Aunque en términos estrictos la sanción del contrato «simulado» puede requerir en los sistemas continentales el recurso a la doctrina de la causa107, al menos en el ámbito del comercio internacional esta cuestión puede tener un debido tratamiento a partir del tratamiento del consentimiento contractual, conforme a las reglas generales de interpretación del contrato y de las declaraciones negociales. Más sencillo aún se antoja el tratamiento de la licitud u honestidad de la causa. En este punto, las reglas sobre licitud del contrato o de su objeto pueden cumplir la misma finalidad social que despliega la «licitud» de la causa108. Por otra parte, la consideración de la función económico-social del contrato, especialmente del contrato típico, es un elemento susceptible de incluirse dentro de la noción de «objeto del contrato», como elemento determinante de su interpretación109. Por lo demás, la eliminación de la causa como condición de validez del contrato no impide en modo alguno la consideración de la causa en la dinámica del contrato. La causa y la intención de las partes no es únicamente un elemento importante en la interpretación del contrato, sino esencial a la hora de determinar el alcance de aspectos tan relevantes como los supuestos de incumplimiento justificado o incumplimiento esencial, como hemos puesto de relieve. En realidad, los textos de armonización del Derecho contractual internacional acreditan que es posible un régimen contractual eficiente sin necesidad de recurrir a las irritantes doctrinas de la causa y de la consideration como condición de validez del contrato110. Los sistemas germánicos, por otra parte, son un referente de cómo una concepción estrictamente (106)  Vid. las reflexiones de S. A. Smith, op. cit., pp. 231-232. Célebres fueron, por otra parte, las discusiones doctrinales entre P. S. Atiyah (Consideration in Contracts: A Fundamental Restatament, Camberra, 1971) y G. H. Treitel («Consideration: A Critical Analysis of Professor Atiyah’s Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ.,1976, pp. 439 y ss., contestada a su vez en los Essays de Atiyah, ya citados). (107)  Vid. especialmente L. Díez-Picazo, op. cit., pp. 256-257. (108)  Sobre la analogía en este punto entre el Derecho francés y el alemán, vid. Ch. Larroumet, op. cit., p. 442. (109)  Vid. P. G. Monateri, Le sineddoche: formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 159 ss. (110)  Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 172-177.

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consensual de la validez del contrato, heredada en realidad del Derecho romano, no impide cumplir las funciones atribuidas tradicionalmente a la causa a través de otros expedientes igualmente flexibles. Además, la diversidad comparada de las doctrinas en este punto obliga a prescindir de la causa y de la consideration si en verdad se pretende un texto neutral que no se decante por ninguna familia jurídica y resulte fácilmente aplicable en cualquier jurisdicción. Queda por ver si esta tendencia evidente en el ámbito de la contratación internacional cumplirá, además, un papel colateral como modelo para que la causa desaparezca asimismo en los sistemas jurídicos nacionales. La reforma del Código Civil francés en 2016 permite augurarlo.

Bibliografía G. Alpa, Il contratto nel common law inglese, 3.ª ed., Padua, CEDAM, 2005. Id., «La causa e il tipo», Trattato dei contratti (I contratti in generale), t. I (a cura di Enrico Gabrielli), 2.ª ed., Turín, UTET, 2006, pp. 541-588. L. Alvarado Herrera, «Capítulo 3: Validez», Comentario a los Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 161-223. M. Amoros Guardiola, «Art. 1.274», Comentario del Código civil, t. II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pp. 478-485. P. S. Atiyah, Consideration in Contracts: A Fundamental Restatement, Camberra, 1971. Id., The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979. Id., Essays on Contracts, Oxford, 1986. V. Bassani, «Europa sine causa?», ZEuP, 1997, pp. 599-614. J. Benedict, «Consideration: Formalismus und Realismus im Common Law of Contracts», Rabels Z.,2005, pp. 1-46. E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, 3.ª ed.,Turín, UTET, 1960. A. Briggs, The Conflict of Laws, Oxford University Press, 2002. L. Brown, «The Contract to Negotiate: a Thing Writ in Water?», Journal of Business Law, 1992, pp. 353 ss. R. Brown, The English Doctrine of Consideration in Contract, Glasgow, William Hodge & Co., 1891. R. Cabrillac, Droit des obligations, 11.ª ed., París, Dalloz, 2014. H. Capitant, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Paris, Dalloz, 1927 (reimp. Paris, La Mémoire du droit, 2012). J. Cartwright, Contract Law (An Introduction of the English Civil Law of Contract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart, 2003. Id., Formation and Variation of Contracts, Londres, Sweet & Maxwell, 2014. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1985. C. Chappuis, «Le rénoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Revue de droit uniforme, 2008, pp. 253-291. A.G. Chloros, «Comparative Aspects of the Creation of Legal Relations in Contract», 33 Tulane Law Review, 1958-1959, pp. 607-620. C. M. V. Clarkson & J. Hill, The Conflict of Laws, 4.ª ed., Oxford University Press, 2011. L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1998. J. G. Collier, Conflict of Laws,2.ª ed., Cambridge University Press, 1987. G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNIDROIT sur le contrat violant une règle impérative: un regard critique du

Bibliografía

1075

point de vue du droit international privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508. J. Dabin, La théorie de la cause, Lieja, 1915. E. Dell’aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001. Id. « Note comparatistiche sull’elemento della "intention" del diritto contrattuale inglese», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, pp. 1.162 ss. A. V. Dicey, J. H. C. Morris e I. Collins, The Conflict of Laws, 14.ª ed., vol. II, Londres, Sweet & Maxwell, 2006. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I (Introducción a la teoría del contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007. Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de los contratos, Madrid, Civitas, 2002. A. D’ors, Derecho privado romano, 6.ª ed., Pamplona, 1986. N. C. Dranias, «Consideration as Contract: A Secular Natural Law of Contract», 12 Texas Review of Law and Politics, 2007-2008, pp. 267-327. L. Ebin, «UCC § 2-615; Defining Impracticability Due to Increased Expenses», University of Florida L. Rev., vol. 32 (1979-1980), pp. 516-544. H. Engelskirchen, «Consideration as the Commitment to Relinquish Autonomy», 27 Seton Hall L. Rev.,1996-1997, pp. 490-573. J. Fajardo Fernández, «Forma, objeto y causa/consideration», Derecho privado europeo (S. Cámara Lapuente coord.), Madrid, Colex, 2003, pp. 399-433. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, vol. I, 3.ª ed., Nueva York, Aspen, 2004. G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1996. J. Fiala y J. Hurdík, Contract Law in the Czech Republic, Kluwer 2012. Ch. Fried, Contract as Promise (a Theory of Contractual Obligation), Cambridge/London, Harvard University Press, 1981. D. M. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, 15.ª ed., Oxford University Press, 2007. M. Gebauer, «Der Vertragsscluss im EU-Kaufrecht (Artt. 30-39 GEKR», Ein einheitliches europäisches Kaufrecht? Eine Analyse des Vorschlags der Kommission (M. Schmidt-Kessel ed.), Munich, Sellier, 2012, pp. 121-145. J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, París, LGDJ, 2006. J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1999. Id., «Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, chapter 2. Id., «Contract Law in the Aristotelian Tradition», The Theory of Contract Law (New Essays) (ed. P. Benson), Cambridge University Press, 2001, pp. 265-334. R. Graveson, Conflicts of Laws (Private International Law).7.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1974. R. H. Graveson, E. J. Cohn y D. M. Graveson, Uniform Laws on International Sales Act 1967, Londres, Butterworths, 1968. C. J. Hamson, «The Reform of Consideration», 54 Law Quarterly Review, 1938, pp. 233-257. S. Hedley, «Keeping Contract in its Place. Balfour v. Balfour and the Enforceability of Informal Agreements», 5 Oxford Journal of Legal Studies, 1985, pp. 391-415. B.A. Hepple, «Intention to Create Legal Relations», 28 Cambridge Law Journal, 1970, pp. 122-137. C. Hervey y M. Schillig, «Conclusion of Contract», The Common European Sales Law im Context (Interactions with English and German Law), Oxford University Press, 2013, pp. 248-293. M. Hogg, Promises and Contract Law (Comparative Perspectives), Cambridge University Press, 2011. P. Huber y A. Mullis, The CISG (A New textbook for students and practitioners), Munich, Sellier, 2007. G. H. Jones y P. Schlechtriem, «Breach

1076

20.  Causa y «consideration»

of Contract (Deficiencies in a Party Performance)», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 15. T. Kadner Graziano, Le contrat en droit privé européen (exercices de comparaison), 2.ª ed., Bruselas, Bruylant, 2010. M. Keller y Ch. Schöbi, Allgemeine Lehren des Vertragsrecht, t. I, 3.ª ed., Basilea, Helbing & Lichtenhahanm, 1988. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª ed., Croydon, Kluwer, 2012. Id. «Intent to Contract», 95 Virginia Law Journal, 2009, pp. 1.437-1.503. U. Klinke, Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte, Berlín, Dunker & Humblot, 1983. U. La Porta, Il problema della causa del contratto (I. La causa e il transferimento dei diritti), Turín, Giappichelli, 2000. Ch. Larroumet, Droit civil, t. III (Les obligations. Le contrat. Première partie: Conditions de formation), 6.ª ed., París, Economica, 2007. E. G. Lorenzen, «Causa and Consideration in the Law of Contracts», 28 Yale L. Journ., 1919, pp. 621-646. P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer, 2014. M. J. Marín López, «La causa del contrato», Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed. (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 668-690. B. S. Markesinis, «Causa and Consideration: A Study in Parallel», 37 Cambridge Law Journal, 1978, pp. 53-75. Id., «La notion de consideration dans la common law: vieux problèmes; nouvelles théories», RDIDC,1983, pp. 735-766. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2.ª ed., Oxford, Hart. 2006. J. A. Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones de una desaparición evidente y quizás aparente)», Estudios de Derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, t. II, Madrid, La Ley, 2006, pp. 281303. M. S. Mason, «The Utility of Consideration. A Comparative View», 41 Columbia L. Rev., 1941, pp. 825-848. E. Mckendrick, Contract Law, 11.ª ed., Londres, Palgrave, 2015. P. G. Monateri, Le sineddoche: formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Milán, Giuffrè, 1984. E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011. F. Pollock, Principles of Contract Law. Being a Treatise on the General Principles Concerning the Validity of Agreements in the Law of England, 5.ª ed., Londres, Stevens & Sons, 1889. S. Pryor, «Consideration in the Common Law of Contracts: A Biblical-Theological Critique», 18 Regent U. L. Rev., 2005-2006, pp. 1-50. R. Rolli, Causa in astratto e causa in concreto, Padua, CEDAM, 2008. P. Saborido Sánchez, «La pervivencia de la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato (la situación de la causa a través de la perspectiva europea y desde los proyectos de reforma francés y español)», InDret 1/2013, 36 pp. D. Sadi, Essai sur un critère de distinction des nullités en droit privé, Paris, Éditions mare & martin, 2015. R. Sánchez Lería, «Los requisitos para la perfección del contrato en el moderno Derecho contractual europeo», InDret 3/2014, 32 pp. G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, Kluwer, 2014. S. A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, 6.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2005. Id., Contract Theory, Oxford University Press, 2004. J. M. Smits, Contract Law (A Comparative Introduction), Cheltenham, Edward Elgar, 2014. M. Stathopoulos, Contract Law in Greece, 2d rev. ed., Kluwer, 2009. P. Stone, EU Private International Law, 2.ª ed., Chel-

Bibliografía

1077

tenham, Elgar European Law, 2010. M. Storme, «The Binding Character of Contracts. Causa and Consideration», Towards a European Civil Code, 2.ª ed., La Haya/Londres/Boston, 1998, pp. 239-254. E. Terryn, «Article 30», Common European Sales Law. Commentary (R. Schulze ed.), Baden-Baden, Nomos Verlag, 2012, pp. 180-184. G. H. Treitel, «Consideration: A Critical Analysis of Professor Atiyah’s Fundamental Restatement», 50 Australian L. Journ.,1976, pp. 439 ss. J. Unger, «Intention to Create Legal Relations, Mutuality and Consideration», 19 The Modern Law Review, 1956, pp. 96100). E. Valpuesta Gastaminza, «Libro II. Contratos y otros actos jurídicos», La unificación del Derecho patrimonial europeo, Barcelona, Bosch, 2011, pp. 99-161. S. Vogenauer y J. Kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford University Press, 2009. A. T. Von Mehren, «A General View of Contract», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII (Contracts in General), chapter 1. Id., «Civil Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis», 72 Harvard Law Review, 1959/6, pp. 1.009-1.078. S. Williston, Williston on Contracts, 3.ª ed., Rochester, Lawyers Co-operative Pub. Co., 1979. D. Willoweit, «Schuldverhältnis und Gefällichkeit», Juristische Schulung, 1984, pp. 909 ss. L. Wright, «Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?», 49 Harvard Law Review, 1936, pp. 1.225-1-253. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart, 2014. R. Zimmermann, The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press, 1996. K. Zweigert y H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Oxford University Press, 1987.

I. Introducción

1079 La ilicitud contractual R. M. García Pérez

21 La ilicitud contractual Rosa M.ª García Pérez Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas. III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo de abstracción característico de los sistemas germánicos. IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law». V. La ilicitud contractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual. 1. Convenio de Viena de 1980. 2. Principios UNIDROIT. 3. Código Europeo de Contratos, PECL y DCFR. 4. Principios OHADAC. 5. Actas Uniformes OHADA. 6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos. VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz control de la voluntad privada en la contratación. Bibliografía.

I. Introducción 1. La libertad de contratación constituye un lugar común, explícita o implícitamente reconocido, en la generalidad de los sistemas jurídicos y en los instrumentos internacionales de armonización del Derecho contractual1. Este reconocimiento, sin embargo, dista de tener carácter absoluto, dado que de una u otra forma se restringe su operatividad por razones de prevalencia de intereses superiores derivados de límites legales o estándares extralegales2, como los impuestos por exigencias morales o razones de orden público. La conculcación de tales límites constituye la base para (1)  Vid. S. Vogenauer, «General Principles of Contract Law in Transnational Instruments» en English and European Perspectives on Contract and Commercial Law. Essays in Honour of Hugh Bale. l. Gullifer y S. Vogenauer (eds.). Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregón, 2014, pp. 291 y ss. (2)  Sobre los orígenes, contenido y separación en el Derecho romano entre la ley y la moral o buenas costumbres como límites a la autonomía privada, Vid. R. Zimmermann,

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21.  La ilicitud contractual

denegar la tutela de un sistema jurídico a la autonomía privada3, provocando lo que, con carácter comprensivo de una extensa y rica casuística, se puede aglutinar bajo la denominación genérica de ilicitud contractual. 2. Los sistemas romano-germánicos suelen asociar la ilicitud contractual a las condiciones de validez del contrato, exigiendo bien que la causa sea lícita, bien que lo sea el objeto, o ambos. La ilicitud del objeto, del contenido, de la causa o de los motivos es, generalmente, desencadenante de la invalidez del contrato, de la inexigibilidad de las prestaciones o, cuando menos, de la modificación de sus efectos. Por su parte, el Derecho angloamericano no vincula la licitud del contrato al objeto u otro elemento estructural, sino más bien a la ineficacia del contrato (unenforceability)4 cuando las prestaciones resultan ilícitas o ilegales o, aun siendo lícitas, resultan objetables o contrarias a la moral o al orden público. Los efectos de la ilegalidad o de contrariedad con la moral o el orden público admiten igualmente muchas variables, según que afecte a la formación del contrato o a su ejecución. 3. En cualquiera de los casos, la indeterminación de algunos de los conceptos que se agrupan bajo el paraguas de la ilicitud (moral, buenas costumbres, orden público); su apego o estrecha vinculación a cada sistema jurídico, dada su conexión con la protección de intereses generales, y en menor medida con los particulares de las partes contratantes; así como la diversidad de categorías, supuestos y efectos otorgados por los ordenamientos nacionales al contrato que vulnera exigencias imperativas, morales o intereses públicos; confieren a la materia cierta complejidad a efectos de su análisis comparativo, así como en orden a los ensayos de armonización internacional del Derecho contractual, cuyas propuestas más recientes han incorporado una reglamentación de la cuestión. Tradicionalmente la ilegalidad, inmoralidad o ilicitud del contrato ha sido una materia relegada al régimen previsto por la ley nacional aplicable al contrato.

The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press, 1996, p. 709 y ss. (3)  Como advierte, con referencia a las legislaciones europeas, pero igualmente aplicable a la generalidad de sistemas jurídicos, J. Fajardo Fernández, «Forma, Objeto y Causa/Consideration», en Derecho Privado Europeo, coord. por S. Cámara Lapuente, Colex, Madrid, 2003, pp. 422-423: «Todos los sistemas europeos niegan validez a los contratos considerados ilegales o antisociales por contradictorios con la ley, el orden público o la moral. Por lo demás, las formulaciones legales que instrumentan este control son relativamente similares en todas partes: tienen lugar por medio de un concepto jurídico-social indeterminado, bastante general, referido al contrato en su conjunto, formulado negativamente, cuyo contenido corresponde concretar posteriormente a la jurisprudencia aplicando el sentir común da la sociedad». (4)  Así, S. Sánchez Lorenzo, El derecho inglés y los contratos internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 69.

II.  La ilicitud estructural en los sistemas romanistas

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II. La ilicitud estructural en los sistemas romanistas 4. En los sistemas romanistas, además de los supuestos en los que el acuerdo celebrado traspasa los límites genéricos de la autonomía de la voluntad, por celebrarse en contra de lo dispuesto en una norma prohibitiva o imperativa o porque deba ser considerado como inmoral o contrario al orden público, la exigibilidad de ciertos elementos como requisitos necesarios para la validez del contrato ha contribuido a la asociación de la ilicitud del contrato con la ilicitud de sus elementos estructurales, destacadamente el mayor protagonismo ha venido de la mano de la causa contractual. La teoría medieval de la causa como requisito de existencia u obligatoriedad del contrato que, a través de la doctrina francesa (J. Domat, R. J. Pothier)5, se incorporó al Code napoleónico francés (arts. 1.108 y 1.131 Code), ha jugado un papel fundamental en la determinación de la ilicitud o inmoralidad contractual en buena parte de los ordenamientos continentales de corte romanista. La causa, junto con el objeto contractual, ha cumplido una función determinante en la delimitación contractual de los límites de la autonomía de la voluntad6. El contrato es inválido si, por ejemplo, tiene un causa prohibida por la ley o contraria a la moral o al orden público (art. 1133 Código civil napoleónico) o una causa contraria a una norma imperativa, al orden público o a las buenas costumbres (arts. 1343 y 1418 Código civil italiano); o una causa opuesta a las leyes o a la moral (art. 1275 Código civil español). La vaguedad e incertidumbre que acompaña a las nociones de moral, buenas costumbres y orden público, así como su carácter dinámico en el tiempo y relativo en el espacio7, ha (5)  Los orígenes de la doctrina francesa de la causa son brillantemente expuestos por L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998, pp. 29 y ss. (6)  Sobre las funciones y utilidad de elemento causal, así como sobre la posibilidad de su sustitución por otros expedientes, la bibliografía en los sistemas francés, español e italiano es extraordinariamente amplia, además de los tratadistas en materia de Derecho de obligaciones y contratos, entre otros, véase, G. Alpa y M. Bessone (coords.), Causa e consideration, Padova, 1984; E. Betti, Teoría general del negocio jurídico (traducción de A. Martín Pérez), 2.ª ed., Madrid, 1959, pp. 132 y ss.; H. Capitant, De la cause des obligations (Contracts, Engagements unilatèraux, legs), Dalloz, París, 1923; L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 149 y ss.; J. Dabin, La teoría de la causa(traducción de F. Pelsmacker), Madrid, 1955; F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp. 164 y ss.; G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Guiffrè, Milano, 1968; J. A. Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones de una desaparición evidente y quizás aparente)», Estudios de Derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, T. II, La Ley, Madrid 2006, pp. 292 y ss.; y la obra colectiva dirigida por L. Vacca, Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, 1997. (7)  De interés en este sentido, el análisis comparado de estos conceptos que se realiza en B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud eds., European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Selier. European Law Publishers, Munich, 2008, pp. 122 y ss. Vid. también F. De Castro y Bravo, «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor», Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV, fasc. IV, octubre-diciembre, 1982, pp. 987-1085.

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21.  La ilicitud contractual

otorgado en estos sistemas a los jueces y tribunales un amplio poder en el enjuiciamiento del contenido contractual y de la finalidad perseguida por las partes, pese a la inexistencia de infracción de una norma legal imperativa o prohibitiva concreta. Esta reprobación de un ordenamiento jurídico a aquellos contratos que comportan un atentado a una norma imperativa o prohibitiva, a principios morales o éticos vigentes en una sociedad determinada o al orden público, articulada a través de la doctrina de la causa, se extendió así a algunos códigos civiles tributarios del Derecho francés o influenciados por él y se mantiene vigente de una forma u otra, con alcance y contenido diverso, en muchos de ellos (ad ex. arts. 591 y 592 Cc afgano; art. 633 Cc albanés; arts. 93-97 Cc argelino; art. 1.014 Cc argentino de 2014; arts. 1.131 y 1133 Cc belga; arts. 489 y 490 C.c. boliviano; art. 26.2 Código de Obligaciones búlgaro; arts. 1.131 y 1.133 Cc burkinés; arts. 30 y 32 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts. 1.131 1.133 Cc camerunés; art. 156 Cc catarí; arts. 1.445 y 1.467 Cc chileno; arts. 1.502 y 1.524 Cc colombiano; arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc comorense; arts. 1.108, 1.131 y 1133 Cc congoleño; arts. 627 y 631 Cc costarricense; arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc dominicano; arts. 1.261 y 1.275 ecuatoguineano; arts. 1.461 y 1.483 Cc ecuatoriano; arts. 136 Cc egipcio; arts. 129 y 207 Cc emiratí; § 39 Código de Obligaciones esloveno; arts. 1.261 y 1.274 Cc español; arts. 1.318 y 1.352 Cc filipino; arts. 649, 666 y 667 Cc guineano; arts. 903, 922 y 923 Cc haitiano; arts. 1.552 y 1.570 Cc hondureño; arts. 1.320, 1.335 y 1137 Cc indonesio; arts. 1.343 y 1.345 Cc italiano; arts. 1.966 y 1.968 Cc luisiano; art. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc luxemburgués; arts. 64 y 92 de la Ley malgache 66-003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; arts. 28 y 56 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; arts. 966 y 990 Cc maltés; arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc marfileño; arts. 2 y 62 del Código de las Obligaciones y Contratos marroquí; arts. 23 y 82 del Código de las Obligaciones mauritano; arts. 51 y 52 de la Ley sobre contratos montenegrina; arts. 1.874 y 2.079 Cc nicaragüense; arts. 1.108, 1.131 y 1133 Cc nigeriano; arts. 1.112 y 1.126 Cc panameño; arts. 1.213 y 1.227 Cc portorriqueño; arts. 1.385 y 1.411 Cc quebequés; arts. 1.179 y 1.236 Cc rumano; arts. 1.316 y 1.338 Cc salvadoreño; arts. 47 y 76 del Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.108, 1.131 y 1.133 Cc togolés; arts. 2 y 67 del Código de Obligaciones y Contratos tunecino; arts. 1.261 y 1.288 Cc uruguayo; arts. 1.141 y 1.157 Cc venezolano; art. 51 de la Ley sobre Obligaciones yugoslava, vigente en Serbia).

Se incluyen en esta categoría de contratos con causa ilícita gran variedad y heterogeneidad de supuestos tales como contratos que contravienen las bases de la organización constitucional o administrativa de un Estado (compra del voto de electores, soborno de funcionarios públicos, renuncia a la tutela judicial...); los celebrados con el propósito de dañar injustificadamente a terceros; negocios usurarios; contratos que restringen o limitan la competencia empresarial; acuerdos que atentan contra la integridad y dignidad de la persona; contratos que coartan la libertad para contraer matrimonio; acuerdos por los que se pacta la percepción de una prestación pecuniaria a cambio del cumplimiento de un deber previo o a cambio de

II.  La ilicitud estructural en los sistemas romanistas

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no denunciar una actuación ilegal; prestamos concedidos en contratos de juego o apuesta prohibidos8. 5. Junto a la causa, en la mayor parte de los sistemas romanistas la licitud contractual viene determinada también por el objeto, configurados ambos como elementos estructurales del contrato en la codificación europea; objeto del contrato cuya delimitación conceptual ha generado, cuando falta una definición legal, controversia doctrinal, siendo referido tanto a las cosas y servicios de las prestaciones asumidas por los contratantes, a las propias prestaciones, en cuanto comportamientos de las partes, a las obligaciones derivadas del contrato, a la materia social sobre al que recae el vínculo e, incluso, al interés práctico de las partes9. Al margen de estas dificultades, en estos sistemas, a la licitud de la causa se agrega, como requisito para la validez del contrato, la concurrencia de un objeto que, entre otros caracteres, debe ser lícito. En algunos códigos, consecuencia de ser promulgados en un tiempo en el que se enarbolaba el libre tráfico de bienes y servicios e interesaba especialmente la defensa de la libertad de comercio o de inspirarse en ellos, el control objetivo de la validez del contrato se asienta, con clara referencia a las cosas materiales sobre las que pueden recaer las prestaciones de las partes, en la comercialidad de los bienes o cosas objeto del mismo o, tratándose de conductas distintas a un dar o que supongan una abstención («un hacer o no hacer», en terminología del art. 1126 del Código civil francés de 1808), se reproducen los límites generales de la autonomía privada autónomamente considerada, de manera que nadie pueda obligarse a aquello que sea contrario a las leyes, las buenas costumbres o el orden público10. Siguiendo la estela de Derecho francés y del artículo 1128 del Code napoleónico, destacan art. 1004 Cc argentino de 201411; art. 1.403 Cc bisauguineano; arts. 1.108 y 1.128 Cc belga; art. 452 y 485 Cc boliviano; arts. 1.108 y 1.128 burkinés; arts. 8 y 27 del Título I del Libro III del Cc burundés; arts. (8)  Casi todos los autores, cuando abordan la ilicitud causal, realizan una enumeración más o menos extensa de supuestos incluidos, a título ilustrativo, vid., L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 171 y ss.; E. Vázquez de Castro, Ilicitud contractual. Supuestos y efectos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 91 y ss. y doctrina y jurisprudencia allí citada; F. Terre, P. Simler e Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 5.ª ed., Dalloz, Paris, 1993, pp. 271-280. (9)  Vid. L. Díez-Picazo y Ponce de León, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I (Introducción a la teoría del contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007, pp. 229-234; M. J. Marín López, «El objeto del contrato», en AA VV Tratado de contratos, I (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 589-590. (10)  Vid. J. Rams Albesa, «El objeto ilícito en los contratos», en Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución (coord. J. Delgado Echeverría), Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 153 y ss. (11)  A la contravención de la ley, la moral y el orden público, añade el nuevo Código civil y comercial argentino: los hechos contrarios a la dignidad de la persona humana; los hechos lesivos de los derechos ajenos; y determinados hechos vinculados con la disposición de una persona sobre el propio cuerpo (Vid. Código civil y comercial de la Nación comentado, T. III, dirs. M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso, 2.ª ed., Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, Buenos Aires, 2016, p. 403).

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21.  La ilicitud contractual

1.108 y 1.128 camerunés; arts. 151 Cc catarí; arts. 1.445, 1.462, 1.464 y 1.466 Cc chileno; arts. 1502, 1519, 1521 y 1523 C.c. colombiano; arts. 1.108 y 1.128 Cc comorense; arts. 1.108 y 1.128 Cc congoleño; arts. 627 y 631 Cc costarricense; arts. 1.108 y 1.128 Cc dominicano; art. 1.261 y 1.271 Cc ecuatoguineano; arts. 1.461, 1478, 1480 y 1482 Cc ecuatoriano; art. 135 Cc egipcio; art. 129 Cc emiratí; arts. 1261 y 1.271 Cc español; art. 1.251 Cc guatemalteco; art. 919 Cc haitiano; arts. 1.565 y 1.567 Cc hondureño; art. 1.332 Cc indonesio; art. 1346 Cc italiano); art. 1.971 Cc luisiano); arts. 1.108 y 1.128 Cc luxemburgués; art. 90 de la Ley malgache 66-0003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; arts. 53 y 54 de la Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; art. 985 Cc maltés; arts. 1.108 y 1.128 Cc marfileño; art. 57 del Código de las Obligaciones y Contratos marroquí; art. 77 del Código de las Obligaciones y Contratos mauritano; art. 1.827 Cc mexicano; art. 47 y 49 de la Ley de Obligaciones montenegrina; arts. 2.473 y 2478 Cc nicaragüense; arts. 1.108 y 1.128 Cc nigeriano; arts. 1.122 Cc panameño; art. 1.223 Cc portorriqueño; arts. 1411 y 1.413 Cc quebequés; arts. 1.225 y 1.236 Cc rumano; arts. 1.316, 1.333, 1.335 y 1.337 Cc salvadoreño; arts. 47 y 74 del Código de Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; arts. 1.108 y 1.128 Cc togolés; art. 62 del Código de Obligaciones y Contratos tunecino; arts. 1.261, 1.282, 1.286 Cc uruguayo; arts. 1.155 Cc venezolano; arts. 47 y 49 de la Ley del Contrato y Daños yugoslava, vigente en Serbia). Prescinden de la causa como requisito para la validez del contrato, pero se refieren al objeto: art. 166 Cc brasileño, con mención al objeto y al motivo determinante común a ambas partes; art. 1.251 Cc guatemalteco; arts. 1.794, 1827 y 1830 Cc mexicano, que refieren la ilicitud al objeto y al fin o motivo determinante de la voluntad de lo que contratan; arts. 669 y 673 en relación con los arts. 299 y 357 Cc paraguayo; arts. 1354 y 1403 Cc peruano, que aluden a la ilicitud del objeto y fin del contrato –obligación–, y, en general para los actos jurídicos, el art. 219 sanciona su nulidad cuando persigan un fin ilícito12; arts. 280 y 281 Cc portugués, con alusión a la ilicitud objeto y al fin o motivo común a ambas partes; arts. 271 y 272 Cc timorense, igualmente refieren la ilicitud objeto y al motivo común a ambas partes. Sigue una línea similar el Código civil etíope al decretar la nulidad del contrato si su objeto es ilegal o inmoral (art. 1808) o lo son las obligaciones asumidas por las partes (art. 1716) sin que, como regla general (arts. 1717 y 1718), sean relevantes los motivos que llevaron a las partes a celebrar el contrato. Conviene advertir que la causa y el objeto han desaparecido como requisitos de validez del contrato en el Código civil francés, tras su reforma por Ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, siguiendo la estela de los instrumentos de Derecho Uniforme de Contratos (véase, por ejemplo, el art. 2:101 de los PECL, que prevé la perfección del contrato si las partes tienen (12)  Para una comparativa del Derecho peruano y otros ordenamientos europeos y sudamericanos, vid. R. Morales Hervias, «Objeto imposible jurídicamente y objeto ilícito. La supuesta eliminación de la causa del negocio jurídico –y en particular del contrato– por obra de la jurisprudencia judicial», Diálogo con la jurisprudencia, n.º 202, págs. 21-46, accesible en http://www.academia.edu/15011924/Objeto_imposible_jur%C3%ADdicamente_y_objeto_il%C3%ADcito._La_supuesta_eliminaci%C3%B3n_de_la_causa_del_negocio_jur%C3%ADdico_y_en_particular_del_contrato_por_obra_de_la_jurisprudencia_judicial.

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la intención de obligarse legalmente y alcanzan un acuerdo suficiente, sin necesidad de ninguna otra condición). El nuevo artículo 1128 exige, como condición para la validez del contrato, además del consentimiento otorgado por las partes con la suficiente capacidad, un contenido lícito y cierto. No obstante esta exclusión, la función de control tradicionalmente asignada a la causa queda reflejada en el nuevo artículo 1162 del C.c. francés, cuando advierte que el contrato celebrado no podrá sustraerse, ni en su contenido ni en su finalidad, a las reglas y principios de orden público, ya las conocieren o no las partes. En España, recientes propuestas de modificación del Derecho contractual, o bien omiten directamente la causa como elemento contractual, sancionando la nulidad de pleno derecho del contrato «contrario a una norma imperativa o prohibitiva o por razón de la ilicitud del fin perseguido por las partes», es el caso de la Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, de la Asociación de Profesores de Derecho Civil13 (arts. 521-1 y 527-1), o bien matizan su tradicional entendimiento, como sucede con la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, obra de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación, publicada en enero de 200914, que alude al «conjunto de propósitos prácticos acordado por las partes» (art. 1238.3)15, manteniendo la nulidad de los contratos con causa ilícita o inmoral (art. 1296).

6. La ilicitud del objeto puede diferenciarse de la ilicitud causal; con esta última, y desde una perspectiva subjetiva16, la jurisprudencia fiscaliza la finalidad determinante o concreta (causa finalis o próxima) perseguida por las partes, el propósito común a ambas o el de una de las partes que la otra asume o conoce17, siendo irrelevantes los motivos subjetivos individuales o meramente personales de una de ellas (causa impulsiva o remota). Por lo que es posible que un contrato con objeto lícito sea inválido por la intención o finalidad fraudulenta perseguida por las partes. No obstante, son inevitables ciertos solapamientos que derivan de un concepto amplio de ilicitud como cualquier supuesto contractual que so(13)  AA VV, Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, ed. ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016. (14)  Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LXIII, enero de 2009, Suplemento. Una completa aproximación a los contenidos de la Propuesta se realiza en la obra colectiva dirigida por K. J. Albiez Dohrmann y coordinada por M.ª L. Palazón Garrido y M.ª M. Méndez Serrano, Derecho Privado Europeo y Modernización del Derecho contractual en España, Atelier, 2011. (15)  Así, A. Luna Serrano, «Hacia el abandono de la mención de la causa en la conformación definitoria del contrato», Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre, 2010, vol. 2, n.º 2, p. 148, quien pone de manifiesto que con tal reconducción a la idea del propósito práctico, la noción de causa queda remitida al concepto de contenido del contrato. (16)  Para un análisis de las diferentes concepciones y dificultades de delimitación de la causa en los sistemas romanistas, vid., en esta obra, el capítulo de S. Sánchez Lorenzo, «Causa y consideration». (17)  Vid. P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 112 y ss.

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brepasa los límites impuestos a la autonomía privada18. A tal efecto, se ha indicado: «La causa es ilícita cuando es ilícito el objeto, es decir, alguna de las prestaciones del contrato; también cuando lo ilícito es el motivo determinante querido por los contratantes o querido por uno y admitido por el otro; y también cuando, siendo lícitas las prestaciones en sí mismas consideradas y no habiendo motivos determinantes ilícitos, es ilícita la operación en su conjunto; esto es, el modo de relacionarse entre sí las prestaciones, que, por ejemplo, lícitas en sí contempladas en cuando conductas, no pueden ser objeto de ese contrato o ser ejecutadas a cambio de precio; recuérdense los ejemplos de quien pacta no asesinar o no desvelar datos a cambio de dinero. La ilicitud puede consistir en la oposición a las leyes, a la moral o al orden público, generando siempre nulidad»19. 7. La regla general, en orden a las consecuencias de la ilicitud en estos sistemas, es la nulidad de pleno derecho del contrato que vulnera normas imperativas, salvo que la propia norma establezca otro efecto; efecto distinto que no debe, necesariamente, ser expreso, sino que puede deducirse de la naturaleza y finalidad de la norma infringida, del sentido y significado de la ratio iuris que inspira tal norma20. En cambio, cuando el contrato adolece de este déficit estructural en su objeto o en la causa pero por contravención del orden público o de las buenas costumbres, la nulidad absoluta y la falta de producción de efectos no presenta excepciones21. La principal consecuencia de la nulidad pasará por denegar tutela jurídica a las partes, con la consiguiente desestimación por los tribunales de las pretensiones basadas en el contrato aún no consumado y, para el supuesto (18)  En relación con la ilicitud por inmoralidad, advierte J. L. Lacruz Berdejo (Elementos de Derecho civil, II. Derecho de obligaciones, Vol. 1.º, Dykinson, Madrid, 2000, p. 452): «La doctrina de los países latinos suele distinguir entre una ilicitud del objeto y una de la causa. En la práctica es innecesario determinar cómo se llama el elemento ilícito del contrato: lo importante es saber si la ilicitud tiene o no entidad suficiente para invalidarlo. La ilicitud afecta al conjunto de la estructura contractual, al que sin excesiva precisión se ha caracterizado en ocasiones como "causa ilícita"». (19)  Así, L. H. Clavería Gosálbez, op. cit., pp. 290-291. (20) L. Díez-Picazo y Ponce de León, op. cit., p. 560; aspectos interpretativos de la norma infringida a los que algunos autores añaden a la hora de valorar el efecto de la contravención de la norma otros como los resultados desde el punto de vista de la justicia contractual o el principio de efectividad (así, A. Carrasco Perrera, «Comentario al artículo 6.3 del Código civil» en Comentario al Código civil y Compilaciones Forales, I-1, dir. M. Albaladejo García y S. Díaz Alabart, Edersa, 1992, p. 821 y ss.). (21)  Advierte F. Galgano (El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, 1992, p. 265): «El concepto de ilicitud manifiesta una contravención del contrato con el ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la resultante de su contravención con las normas imperativas: la fórmula supone reprobación por el resultado que las partes, mediante el contrato, se proponen realizar, bajo el triple aspecto del objeto del contrato, de la causa del contrato y de los motivos del contrato. Esta contradicción se manifiesta de modo más evidente en la circunstancia ya puesta de manifiesto de que el contrato ilícito es siempre y en todo caso nulo y no produce efectos, en tanto que la contravención común con las normas imperativas permite, según la reserva del apartado primero del art. 1418, una consecuencia distinta de la nulidad».

II.  La ilicitud estructural en los sistemas romanistas

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de que las prestaciones se hubiesen ejecutado total o parcialmente, no obtendrán amparo legal los efectos desplegados, debiendo restablecerse la situación anterior a la celebración del contrato, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse mutuamente aquello que hubieren recibido en virtud del contrato ilícito (quod nullum est, nullum effectum producit). Ahora bien, algunos sistemas admiten, por disposición legal, excepciones al régimen general de la restitutio in integrum, para los casos de contratos ilícitos por inmoralidad, basadas en la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, con fundamento en «la antigua consideración de indignidad de quien basa su acción en un acto propio ilícito»22. Es el caso de las previsiones contenidas en los artículos 1305 y 1306 del Código civil español, que imponen restricciones a las consecuencias generales de la nulidad, según que la ilicitud sea o no constitutiva de delito y dependiendo de a quien sea imputable subjetivamente la causa torticera o torpe; restricciones que exigen una valoración de las conductas de los contratantes y que tratan de impedir que quien haya participado en la inmoralidad pueda reclamar el cumplimiento (ex turpi causa non oritur actio) u obtener la restitución de la prestación ejecutada (in pari causa turpi, melior est conditio defendentis)23. No obstante, los resultados injustos en los que puede desembocar la operatividad de estas reglas, especialmente cuando el reproche pueda predicarse de ambas partes contratantes24, ha conducido a que su aplicación por los tribunales diste de ser uniforme25. (22) F. De Castro y Bravo, op. cit., p. 252. (23)  Las propuestas de modificación del Derecho contractual español, mencionadas anteriormente, consagran la restitución de las prestaciones en los supuestos de nulidad contractual (art. 1306 Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos y art. 527-17 Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, de la Asociación de Profesores de Derecho Civil), si bien la Propuesta de Modernización de 2009 sigue manteniendo la irrepetibilidad para quien participe en la ilicitud contractual pero sobre la base de una previa graduación de la torpeza: «ninguna de las partes a quien se impute en el mismo grado la torpeza de la causa podrá reclamar lo dado en virtud del contrato nulo»(art. 1238.1 Propuesta de Modernización). (24)  Lo explica acertadamente E. Vázquez de Castro (op. cit., pp. 364-365), en estos términos: «En principio, en estos casos, si la ilicitud proviene únicamente por parte del que recibe la prestación, el que la entregó tiene derecho a recobrarlo. Si la ilicitud proviene del que entregó la prestación no tiene derecho a recuperarla y tampoco va a poder exigir que se cumpla la contraprestación. Hasta aquí puede parecer lógica la sanción [...]. Sin embargo, la explicación racional de este resultado se complica cuando la ilicitud del contrato proviene de la conducta o culpabilidad de ambos contratantes. En este caso parece que se otorga mayor favor a la posición del contratante que haya recibido la prestación [...].Esta preferencia que se adopta, a favor del que haya recibido la prestación frente al que la ha dado, crea una situación de ventaja para el primero que no responde a ninguna pauta de justicia. Al contrario, en ocasiones parece que trata de primar la posición del que se encontraba en mora penalizando al que se apresuró a cumplir diligentemente con la entrega de su prestación comprometida. Tampoco con este criterio se persigue fomentar el posible arrepentimiento de alguno de los contratantes denunciando finalmente la ilicitud ante los tribunales. No debe pasarse por alto que lo que puede motivar la denuncia del que ya ha recibido la prestación, más que una retractación, es su propio interés patrimonial al haber esperado la ejecución del contrato por parte del otro contratante. Sería un arrepentimiento intempestivo». (25)  Sobre los antecedentes históricos, la interpretación de estas normas, su alcance y las dificultades en orden al establecimiento de criterios unívocos en la aplicación por

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Igualmente, con fundamento en la regla nemo auditur, niegan asistencia judicial o excluyen la repetibilidad de las prestaciones entregadas en virtud de un contrato ilícito a la parte cuya conducta puede tacharse como deshonesta o culpable otros sistemas, ad ex. art. 1.014 Cc argentino de 2014; art. 1.468 Cc chileno; art. 1.525 Cc colombiano; arts. 805 y 844 Cc costarricense; art. 1.310 Cc dominicano; arts. 1.305 y 1306 C.c. ecuatoguineano; art. 1.484 Cc ecuatoriano; arts. 1.411 y 1.412 Cc filipino; art. 1.596 Cc hondureño; art. 991 Cc maltés; art. 2.211 Cc nicaragüense; arts. 1.156 y 1.157 Cc panameño; arts. 1.257 y 1.258 Cc portorriqueño; art. 1.339 Cc salvadoreño; art. 93 del Código de las Obligaciones Civiles y Mercantiles senegalés; art. 1.565 Cc uruguayo; art. 1.157 Cc venezolano).

Ciertos ordenamientos no recogen una previsión legal en este sentido, no obstante, por vía de interpretación jurisprudencial, ha sido aceptada la falta de acción y de repetición de lo ejecutado en los contratos inmorales. Es el caso de la denominada exception d’indignité francesa26, si bien su reconocimiento dista de ser admitido por la generalidad de la doctrina dado que, según se arguye, consagra una suerte de enriquecimiento injustificado otorgando eficacia a un contrato nulo27. Tampoco en el Código civil italiano se recoge expresamente esta excepción en sede contractual, y aunque el Codice prevé una regla similar para el pago de lo indebido (art. 2.035 C.c.: «Prestazione contraria al buon costume. Chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato»), su aplicación jurisprudencial en el ámbito de la ilicitud contractual no ha estado exenta de polémica28. Otros Códigos introducen un régimen más flexible permitiendo al juez valorar, según los casos, la procedencia de excluir la repetición de las prestaciones (vid. art. 547 C.c. boliviano; art. 2033 Cc luisiano; art. 114 Ley malgache 66-003 de 1966 sobre teoría general de las obligaciones; art. 69 Ley maliense 87-31 de 1987 sobre régimen general de las obligaciones; art. 104 de la Ley sobre contratos montenegrina; y art. 104 Ley del Contratos y Daños yugoslava, vigente en Serbia).

la jurisprudencia española de los artículos 1305 y 1306, Vid., además del análisis realizado por E. Vázquez de Castro, op. cit., pp. 362 y ss., P. Saborido Sánchez, op. cit., pp. 331 y ss.; J. Delgado Echeverría y M.ª A. Parra Lucán, Las nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica, Dykinson, 2005, pp. 288-316; C. López Beltrán de Heredia, «La nulidad de los contratos», Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 277 y ss.; A. Carrasco Perera, Derecho de contratos, Aranzadi Thomson Reuters, 2010, pp. 754 y ss. (26)  Vid. V. Mazeaud, Leçons de Droit Civil, II-1.º, 7.ª ed., París, 1985, pp. 312 y ss. Sobre la aplicación por la jurisprudencia francesa durante el siglo XIX del adagio nemo auditur, Vid. H. Capitant, op. cit., pp. 235-246. (27)  Vid. F. Terre, P. Simler e Y. Lequette, op. cit., pp. 269-270 y, especialmente, 308-309. (28)  Vid. P. Rescigno, «In pari causa turpitudinis», Rivista di Diritto Civile, 1966, I, pp. 18 y ss.; A. Albanese, «Immoralità, illiceità e soluti retentio», Il Corriere Guiridico, 2005, pp. 865-875.

III.  El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo…

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III. El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo de abstracción característico de los sistemas germánicos 8. El modelo abstracto o puramente consensual seguido por el Derecho de obligaciones alemán evalúa la licitud o ilicitud contractual por un expediente diferente a los sistemas continentales romanistas, de carácter no estructural. La inexigibilidad de la causa como condición de validez del contrato conduce a que su función como instrumento de control de la autonomía de la voluntad sea suplida por un mecanismo no anclado en un elemento o parte esencial del contrato. La ilicitud contractual deriva de normas, formuladas como cláusulas o disposiciones generales (generalklauseln), que sancionan la ineficacia del acto negocial o del contrato contrario a la ley («gesetzeswidrige» o «verbotswidrige») o del inmoral («sittenwidrige»). El paradigma viene constituido por los §§ 134 y 138 BGB alemán ubicados entre las disposiciones generales reguladoras de los negocios jurídicos. 9. El § 134 BGB establece la nulidad de los actos contrarios a una ley imperativa o prohibitiva (gesetzliches Verbot) salvo que esta disponga otra consecuencia diferente para su contravención. La doctrina aclara que la realidad de una sanción diferente a la nulidad no deriva únicamente de que ley establezca expresamente otra sanción, sino también cuando así resulte de una interpretación de la norma ajustada a su sentido y finalidad29. Tal interpretación puede conducir a la nulidad total o parcial e, incluso, a conferir al negocio un cierto grado de eficacia del que derive su ejecución total o parcial, o tan sólo una «eficacia débil», como por ejemplo, la obligación de indemnizar los daños30. Asimismo, en la determinación de los efectos sobre el contrato de la vulneración de la norma, los tribunales han tenido en cuenta la persona o personas afectadas por la norma: si la previsión legal se dirige a ambas partes, el contrato será nulo, en cambio, si solo afecta a una de ellas, el contrato no se verá afectado (BGH Wertpapier-Mitteilungen, 1966, 1101, 1002)31. 10. Por su parte, el § 138.1 BGB prevé la nulidad de los actos contrarios a las buenas costumbres (guten Sitten), concretando su párrafo segundo (comúnmente referido a los contratos usurarios o leoninos) la nulidad del contrato en el que uno de los contratantes obtiene para sí o para un tercero una ventaja desproporcionada, explotando la situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de buen juicio o la débil voluntad de la otra parte. (29)  Vid. C. Armbrüster, § 134, en AA VV Münchener Kommentar zum Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 6.ª ed. Munich, Verlag C. H. Beck, 2012, n.º 41. (30)  Vid. W. Flume, El negocio jurídico, T. II (traducción de J. M. Miquel González y E. Gómez Calle). Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 415 y ss.; B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Hart Publishing, 2006, pp. 242 y ss. (31)  En este sentido, M. Lehmann, «Chapter 15: Illegality», en European Contract Law and German Law, eds. S. Lleible y M. Lehmann, Kluwer Law International, 2014, p. 774.

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Al concepto de «buenas costumbres», a pesar de su indeterminación, suele reconocérsele un alcance mayor que el otorgado por los códigos que siguen la estela del napoleónico francés, abarcando también la noción de orden público32. En la jurisprudencia se ha acuñado una fórmula para compendiar el significado de «buenas costumbres»: «Die guten Sitten sind das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden», esto es, «las buenas costumbres consisten en la decencia de toda persona que se comporta justa y equitativamente» [Bundesgerichthof 29.9.1977 (BGHZ 69, 297)]. Los supuestos englobados en § 138 BGB son sistematizados por la doctrina en tres grupos: contratos que vulneran intereses de una de las partes del contrato, de la comunidad en general, o de terceras personas33; entre ellos se mencionan contratos usurarios o en los que se produzca un abuso de confianza o debilidad ajena, restricciones indebidas al derecho de la competencia, contratos contrarios a la ética profesional, a la moral sexual, a la libertad personal, a las convicciones ético jurídicas familiares34. La nulidad del negocio contrario a las buenas costumbres, conforme a lo dispuesto en § 139 BGB, podrá ser total o parcial en función de que pueda aislarse o no la parte inmoral del negocio jurídico sin afectar a su esencia; en caso de duda, deberá decretarse por el juez la nulidad total. 11. Si en virtud del negocio ilegal o contrario a las buenas costumbres se hubieran ejecutado las prestaciones, el accipiens queda obligado a su restitución, en virtud de lo dispuesto en el § 817.1 BGB, ubicado en sede de enriquecimiento sin causa. No obstante, el apartado segundo de este precepto prevé una excepción basada en los aforismos latinos «in pari turpitudine melior est causa possidentis» o «in pari delicto potior es conditio defendentis», al negar el derecho a obtener la restitución a la parte a quien sea imputable la ilicitud, siempre que fuese consciente de la misma o la conociese [requisito subjetivo exigido por la jurisprudencia, Reichsgericht Großer 30.6.1939 (RGZ 161, 57)]. Finalmente, la jurisprudencia, sobre la base de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo(§ 311.2 BGB), ha reconocido la procedencia de reclamar una indemnización de los daños causados como consecuencia de la invalidez del contrato ilícito a favor de la parte que ignorase la causa de la ilicitud frente a quien la conoció o debió haberla conocido [Bundesgerichtshof 12.11.1986 (BGHZ, 99, 101)]35. (32)  Así, W. Flume, op. cit., pp. 435-439. (33)  Vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. J. Johnston, op. cit., pp. 254 y ss. (34)  Vid. L. Ennecerus, T. Kipp y M. Wolff, Tratado de Derecho civil, I-2.º, Bosch, 1951, pp. 295 y ss.; F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez, «Los contratos ilegales en el Derecho privado europeo», Indret, julio 2009, pp. 10 y 11. (35)  Vid. W. Flume, op. cit., p. 651. En este sentido, en el ámbito de la jurisprudencia suiza, también A. Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Comares, Granada, 2007, p. 147.

III.  El recurso a fórmulas de carácter general en el modelo…

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El sistema germánico de protección frente a la ilicitud contractual fue seguido por modelos total o parcialmente tributarios del Derecho alemán (§ 879 ABG austriaco; arts. 19, 20 y 66 Código suizo de las obligaciones; § 879 Cc Liechtenstein). En el mismo sentido el Cc holandés (art. 3:40 Cc), al igual que el surinamés, recoge el tratamiento de los contratos que contravienen las leyes, las buenas costumbres, añadiendo la contrariedad con el orden público. Algunos sistemas centroeuropeos, antaño en la órbita socialista, siguen el modelo abstracto del Derecho alemán, reconduciendo la ilicitud a fórmulas generales de invalidez o de inadmisibilidad del cumplimiento contractual que vulnera la ley o la moral (art. 26 Ley de Obligaciones y Contratos búlgara de 1950, art. 580 Cc checo, arts. 271 y 322 Ley de obligaciones civiles croata de 2005, § 39 Cc eslovaco, arts. 6:95 y 6:96 Cc húngaro, art. 512 Cc moldavo, art. 353 Cc polaco36). También el Código civil ruso (art. 169) contiene una cláusula general de invalidez de los acuerdos o transacciones que son contrarios a los principios fundamentales del orden legal o la moral37, criterio seguido por el Cc bielorruso, (art. 170), el Cc georgiano (art. 54), el Cc kirguiso (arts. 185 y 187), el Cc lituano (arts. 1.80 y 1.81), el Cc ucraniano (arts. 203 y 228), Cc uzbeko (art. 116), y por ordenamientos del Cáucaso como los Códigos civiles armenio (arts. 337 y 438), azerbaiyano (art. 338) y kazajo (art. 158). El carácter puramente consensual del contrato que se advierte en muchos sistemas provoca asimismo que la ilicitud del contrato no se vincule a ningún elemento estructural. Así ocurre en el Derecho griego que, con carácter general, prohíbe los actos contrarios a la Ley (art. 174 Cc) o a la moral (art. 178 Cc)38. El mismo régimen se observa en muchos sistemas jurídicos asiáticos (arts. 7 y 52 Ley de Contratos china de 1999; art. 103 Ley Civil surcoreana de 1958; art. 128 Cc vietnamita) y en los sistemas escandinavos (ad ex., el art. 5.1.2 del Daniske Lov39; por su parte, la sección 36 Ley de Contratos finlandesa de 1929 faculta a los jueces para negar efectos al contrato o ajustar sus cláusulas). (36)  El Código civil polaco, cuya adscripción al modelo causalista es discutida, no menciona en su artículo 353 la moral, no obstante se considera incluida en la expression «principles of community life». Además, junto a estos principios y a la ley, establece un límite a la autonomía privada no previsto en otros sistemas: la naturaleza de la propia relación, Vid. P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer Law International, 2014, pp. 81-84. (37)  Vid. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart Publishing, 2014, pp. 137. (38)  Vid. M. Stathopoulos, Contract Law in Greece, 2.ª ed. rev., Kluwer Law International, 2009, pp. 107-109. (39)  Esta declaración de validez del contrato no contrario a la ley o a la moral se realiza, no en la Ley danesa de contratos de 1986, sino en el Código danés de 1683 (Daniske Lov), Vid. R. Nielsen, Contract Law in Denmark, Kluwer Law International, 2011, pp. 145 y 146. Tampoco la Ley de Contratos finlandesa de 1929 formula un principio de carácter general en este sentido, siendo una cuestión reconocida jurisprudencialmente.

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Por su parte, el Derecho israelí, con influencia tanto del civil law como del common law40, cuya Ley General sobre Contratos de 1973 contiene un criterio de perfección y validez del contrato puramente consensual (sin exigir la concurrencia de causa ni consideration), prescribe en su artículo 30 la nulidad del contrato cuando, por su conclusión, contenido u objeto, sea ilegal, inmoral o contrario al orden público41. No obstante, a diferencia de los sistemas germánicos, no deniega protección jurídica a las partes a las que sea imputable la ilegalidad («nemo auditur suam turpitudinem allegans»), sino que deja a discreción de los tribunales, en función de las circunstancias del caso, la valoración de la procedencia o no de restituir las prestaciones ejecutadas con base en un contrato ilegal (art. 31).

IV. La categoría de los «illegal contracts» en el «common law» 12. En el common law, la fiscalización del contrato no se realiza a través de un elemento estructural del contrato, ni desde una cláusula legal o disposición normativa. La consideration, ligada a la idea de la necesaria existencia de una contraprestación, de un quid pro quo o reciprocidad de intereses42, para otorgar fuerza obligatoria al vínculo contractual, no entra en juego cuando se trata de valorar la ilicitud contractual43. No obstante, encontramos algunos sistemas del common law en los que la ilegalidad se predica, bien de la consideration (arts. 966 y 990 C.c. gambiano); bien de esta junto con el objeto (arts. 24 y 25 Ley de Contratos de 1950 malaya; arts. 10 y 23 Ley de Contratos tanzana; art. 19 The Contract Acts de 2010 ugandesa); bien del contrato en su conjunto cuando sea celebrado con un propósito inmoral o contra el interés público (art. 13, de La Ley nepalí sobre el contrato de 2000). Conviene advertir que, en los sistemas del common law, la delimitación del objeto no coincide con la que se le otorga en los sistemas romanistas como elemento esencial del contrato. El objeto se hace equivaler al contenido o finalidad contractual, comprendiendo tanto los términos explícitos como los implícitos (comportamientos y circunstancias) del contrato44. (40) E. Zamir, «The civil codes-Israeli Report», Thematic Congress of the Internacional Academy of Comparative Law. Taiwán, mayo 24-26, 2012, accesible en https://www. researchgate.net/publication/228142349_The_Civil_Codes_-_Israeli_Report (fecha de consulta 1 de junio de 2016) (41)  Idéntica previsión, aunque con omisión del límite relativo a la moral, se contiene en la sección 109 del Proyecto de Código civil israelí publicado en 2004 y aprobado en primera lectura por el Parlamento israelí el 20 de junio de 2011, Vid. G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, Kluwer, 2014, pp. 65-68 y E. Zamir, op. cit. (42)  Vid. J. Cartwright, Contract Law (An Introduction of the English Civil Law of Contract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart Publishing, 2013, p. 127 y E. Dell’aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001, p. 72. (43)  Sobre las funciones atribuidas a la consideration como elemento contractual, Vid. N. Andrews, Contract Law, 2.º edición, Cambridge University Press, 2015, pp. 118-119. (44)  Sobre la noción de objeto y su delimitación en sistemas romano germánicos, Vid. R. Fiori, «Il problema dell´oggeto del contrato nella tradizione civilistica», en AA VV,

IV.  La categoría de los «illegal contracts» en el «common law»

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En algún sistema de carácter híbrido, como el presente en el Código civil de Santa Lucía de 1879, adaptado al common law en 1956 [Civil Code (Amendment Ordinance)], que combina elementos del common law, del Derecho francés, del sistema quebequés e instituciones indígenas, hasta el punto de identificar legalmente causa y consideration (art. 918 Cc), la ilicitud, de carácter estructural, se vincula a los supuestos en que la consideration contraviene la ley, las buenas costumbres o el orden público (arts. 923 y 924 Cc). Si bien conviene advertir que, a pesar de denominación, el requisito inglés de la «consideration» se reconduce a la concepción romano-germánica de la «causa» [Velox and Another v Helen Air Corporation & Others (1977), 55 WIR 179 (CA)]45.

13. La ilicitud viene de la mano de los denominados illegal contracts, categoría objeto de tratamiento autónomo por la mayoría de los tratadistas de Derecho contractual inglés, quienes abordan la materia desde una perspectiva casuística y descriptiva, sistematizada en múltiples clasificaciones con el afán de agotar supuestos y generalizar soluciones46, que suele partir de la distinción entre illegality y doctrina del public policy47. Esta dualidad ocasiona que una de las principales sistematizaciones en materia de ilicitud contractual es la que distingue entre contratos que infringen una norma legal (contracts prohibited by statute)48, como los que tienen como finalidad cometer un ilícito penal o civil, y contratos que vulneran el common law por ser contrarios al orden público (contracts ilegal at common law on ground of public policy). El concepto de orden público, en términos de Furmston, derivado de la tradición jurisprudencial, con expresiones recogidas por los tribunales tales como la inexigibilidad de los contratos «to stipulate for iniquity» (Collins v Blantern,1767), «contrary to the general policy of law» (Lowe v Peers,1768), «against the public good», «contra bonos mores» (Girardy v Richarson, 1793) o «ex Modelli teorici e metodologici nella storia del Dirittto Privato», Jovene Editore, Napoles, 2003, pp. 169 y ss.; para una perspectiva comparada, Vid. G. Gorla, «La teoría dell´oggetto del contrato nel diritto continentale (Civil Law)», en JUS, 1953, pp. 289 y ss. (45)  Vid. R. M. Belle Antoine, Commonwealth Caribbean Law and Legal Systems, 2.ª ed., Routledge-Cavendish Publishing, 2008, p. 66. (46)  Advierte E. Mckendrick (Contract Law, 11.ª ed., Ed. Palgrave,London, England, 2015, p. 270) que no hay dos autores que adopten la misma clasificación. En la doctrina española, en un amplio y minucioso estudio de la ilegalidad contractual en los sistemas inglés y estadounidense, E, Vázquez de Castro («Los contratos ilegales en el Common Law», Anuario de Derecho Civil, Enero, 2002, pp. 122 y ss.) analiza estas clasificaciones distinguiendo entre: a. Contratos contrarios al derecho positivo, a la moral y a las buenas costumbres y al orden público; b. Contratos contrarios al Common Law y contrarios a un Statute; c. Contratos ilegales en su formación y contratos ilegales en su realización; d. Contratos con ilegalidad objetiva y contratos con ilegalidad subjetiva; y e. Contratos ilegales, void, voidable y unenforceable (47)  Uno de los tratamientos más exhaustivos del tema, que parte de esta distinción, puede encontrarse en la obra de R. A. Buckley, Illegality and public policy, Sweet and Maxwell, London, 2002. (48) M. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston´s Law of Contracts, 16.ª ed., Oxford University Press, 2012, pp. 451 y ss.

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turpi causa» (Holman v Johnson, 1775), debe ser entendido como la prohibición de todo contrato que ocasione un perjuicio al interés social o económico de la comunidad49. Se trata de una formulación abierta e indeterminada con potencialidad para acoger supuestos muy dispares50: contratos inmorales, cuyo objeto sea la prestación sexual; aquéllos que tienen por objeto realizar actos de interferencia en la acción de la justicia como limitar el acceso a los tribunales o falsificar pruebas judiciales; contratos dirigidos a defraudar o corromper a las autoridades públicas; contratos relativos a la persona o al Derecho de familia (limitación de la libertad personal, promesa de matrimonio por una persona casada, preacuerdos de separación, acuerdos fraudulentos de divorcio, cesión de la responsabilidad parental, promesas de no contraer matrimonio); y, especialmente, contratos que inciden en las actividades económicas (restricción la libre competencia) o profesionales (intrusismo). La diferencia de régimen jurídico entre ambas categorías se encuentra en los efectos de la ilegalidad: mientras la «statutory illegality» ocasiona que al contrato se le apliquen los efectos previstos en la norma infringida (nulidad, anulabilidad, nulidad parcial e, incluso, validez por irrelevancia de la infracción) o el que se deduzca del propósito o finalidad perseguida por la norma51, la «common law illegality» provoca la aplicación de las reglas o principios generales del common law, entre los que destaca por lo general, aunque con múltiples excepciones a la luz del caso concreto, la aplicación de la regla ex turpi causa non oritur actio, esto es, la inexigibilidad del contrato y la falta de acción entre las partes para obtener la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato ilegal. No obstante la severidad de estas consecuencias en algunos casos en los que la contradicción con el orden público puede considerarse menos grave, hace que se haya diferenciado entre «contracts illegal at common law» (cuya regla general, con matices, es que no admiten asistencia judicial para obtener el cumplimiento o ejecución de las prestaciones ni acción para su recuperación en caso de sido ejecutadas) y «contracts void at common law»(cuya consecuencia, con excepciones, es la falta de efecto del acto nulo y la recuperación de lo entregado en virtud del mismo)52. 14. En cualquier caso, las consecuencias de la ilegalidad distan de ser uniformes, como se ha advertido, son numerosas las excepciones a la inexigibilidad del contrato ilegal, con la consiguiente posibilidad de ejercitar los remedios contractuales, entre otras J. M. Perillo53 menciona: (49) M. Furmston, op., cit., p. 457. (50)  Un amplio catálogo de contratos contrarios al orden público puede encontrarse en E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp. 485 y ss. (51) E. Peel, op. cit., pp. 539-540 (52) M. Furmston, op. cit., p. 460 y ss.; en particular, pp. 502-535. (53)  J. M. Perillo, Calamari and Perillo on contracts, Hornbook Series, 6.ª Ed, Thomson Reuters, 2009, pp. 733 y ss.

IV.  La categoría de los «illegal contracts» en el «common law»

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a) Ignorance of fact and law: La acreditación por una de las partes de su ignorancia sobre los hechos constitutivos de la ilegalidad, conocidos por la otra parte; b) Bargain ilegal by virtue of wrongful purpose: Contrato ilegal en virtud de propósito ilícito cuando solo una de las partes es culpable, la parte inocente que ha sido inducida fraudulentamente o por indebida influencia a concluir el contrato puede obtener la restitución de las prestaciones; c) Where the parties are not in pari delicto: cuando los contratantes no están en igualdad de culpa respecto de la ilegalidad cometida; d) Severance: supuestos en los que la ilegalidad no se extiende a todo el contrato por no afectar a la parte esencial o principal del mismo; e) Purposeful interpretation and reformation: si el contrato puede ser interpretado tanto en sentido legal como ilegal, será preferida la primera de las interpretaciones, así como cuando puede ser reformado o integrado judicialmente; f) Remoteness of the illegality o ilegalidad por causa remota, cuando esta proviene de actos o conductas anteriores y demasiado remotas a la celebración del contrato (v.gr., compras de bienes a través de agentes, siendo el contrato de agencia ilegal). g) Locus poenitentiae: se otorga remedios contractuales a la parte que se arrepienta o denuncie la ilegalidad previniendo la consumación del propósito ilegal para el que se realizó el contrato54. Por su parte, E. Peel55 destaca, entre las excepciones a la regla de irrecuperabilidad de los bienes transferidos en virtud de un contrato ilegal, las siguientes: i. Class-protecting statutes: en aquellos contratos en lo que la ilegalidad viene establecida por un statute promulgado para proteger a determinadas clases de personas, cualquier miembro de dicha clase podrá ejercer la acción restitutoria. ii. Oppression: supuestos en los que una de las partes del contrato acredita que fue forzada por la otra parte a realizar el contrato [Atkinson v. Denby (1862) 7 H & N. 934] o en los que la «opresión» obedece a circunstancias extrañas concurrentes en el ámbito de contratos ilegales como consecuencia de la contravención de una norma promulgada para la protección de una clase de personas [Kiriri Cotton Ltd. V. Dewani (1960) AC 192]. (54)  En la doctrina española, realiza un exhaustivo análisis de estas reglas E. Vázquez de Castro, «Los contratos ilegales en el Common Law», cit., pp. 145 y ss. (55) E. Peel, op. cit., pp. 543 y ss.

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iii. Misrepresentation: Si un contratante concluye un contrato ilegal tras haber sido inducido conscientemente a error por la otra parte respecto al carácter legal del convenio, podrá recuperar la prestación realizada [Liverpool Victoria Legal Friendly Soc., (1916) 2 K.B. 482]. iv. Mistake: La parte que ha incurrido en error respecto a la legalidad del contrato puede instar la restitución de la prestación realizada [Oom v. Bruce, (1810) 12 East 225]. v. Repudiation of illegal purpose: en los mismos términos que la excepción ya indicada con los términos «locus poenitentiae», se permite obtener la restitución a la parte que rechace «a tiempo» el propósito ilegal del contrato [Harry Parker Ltd. v. Mason (1940) 2 K.B. 590-608]. vi. No reliance on illegal transaction: una persona puede recuperar los bienes transferidos en virtud de un contrato ilegal cuando pueda defender su derecho o título sobre ellos sin necesidad de invocar o recurrir al contrato o a su ilegalidad [Tinsley v. Milligan, [(1994), 1 AC. 340]. 15. Otra clasificación extendida es la distingue entre ilegalidad en la formación contractual (illegality as to formation) e ilegalidad en la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato (illegality as to performance). La ejecución ilícita de las prestaciones por alguna de las partes no conlleva necesariamente la ineficacia contractual del contrato lícito en su formación [St John Shipping Corp v Joseph Rank Ltd (1957) 1 QB 267, 281] No obstante, en estos supuestos, entra en juego la distinción entre la parte que ejecutó el contrato de forma ilícita o torticera o participó de la ilicitud y la parte «inocente», que desconocía y no consintió la ilegalidad; mientras la primera resultará privada de asistencia judicial, la parte que no participó en la ejecución ilegal y la desconocía podrá instar los remedios contractuales pertinentes [Archbolds (Freightage) Ltd v S Spanglett Ltd (1961) 2 QB 374]56. 16. Bajo estas misma premisas, en el sistema estadounidense, la sección 512 del primer Restatement of the Law Contracts del American Law Institute (1932), define el contrato ilegal como aquel que, en su formación o ejecución, viola una norma legal, causa daños a terceros o va en contra del orden público: «A bargain is illegal within the meaning of the Restatement of this Subject if either its formation or its performance is criminal, tortious, or otherwise opposed to public policy»57. (56)  Vid. E. Mckendrick, op. cit., pp. 270 a 272. No obstante, advierte E. Peel (op. cit., pp. 532-541) sobre la complejidad que reviste la determinación de la culpabilidad o inocencia de las partes en los contratos ilegales, así como del criterio en base al cual los tribunales permiten a la parte inocente utilizar remedios contractuales [Bloxsome v. Williams(1824) 2 B & C, 232] o no [Re Mhamoud and Ispahani, (1921), 2 KB, 716], si bien parece ocupar un papel relevante la atención al propósito o finalidad de la prohibición legal (statutory provision) o, de la regla infringida del common law. (57)  En Inglaterra, la Law Commission (www.lawcommission.gsi.gov.uk), en su Consultation Paper, n.º 54 sobre «Illegal Transactions: The Effect of Illegality on Contracts and Trust» de 1999, proponía la siguiente definición: «transaction which involves (in its formation, purporse or

IV.  La categoría de los «illegal contracts» en el «common law»

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El segundo Restatement of the Law Contracts (1981) no emplea el término ilegalidad sino «unenforceability» (inejecutabilidad o inexigibilidad) por razones de «public policy». Lo que pueda entenderse, en Estados Unidos, por «Public Policy puede ser articulado por la Constitución, la legislación o los tribunales en cualquier momento e independientemente de que haya habido o no una expresión a priori, los tribunales pueden rehusar hacer cumplir o ejecutar cualquier contrato que juzguen contrario a los mejores intereses de los ciudadanos como una materia referente al Public Policy»58. Cuando no es la legislación la que expresamente declara la ilicitud, la contrariedad con el public policy, según la jurisprudencia,adquiere perfiles más indeterminados y volubles (Rodríguez v Speyers Brother y Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd)59, debiendo aplicarse con cautela (Goldman v. Olmstead60). No obstante, el sistema estadounidense más abierto al reconocimiento de supuestos diferentes a los tradicionalmente asentados en la autoridad del precedente («stare decisis») otorga a los tribunales una gran flexibilidad para valorar si la exigibilidad o inexigibilidad del acuerdo guarda proporción con los requerimientos derivados del orden público. A tal efecto, la sección 178 del segundo Restatement establece los parámetros más comunes conforme a los cuales los jueces deberán ponderar los intereses en juego sobre la prevalencia del orden público61. Además, en relación con la ilicitud, deben mencionarse otras secciones del segundo Restatement: § 184 (nulidad parcial del contrato ilícito), §§ 189, 190 y 191 relativos a la inexigibilidad de determinadas promesas que afectan a la institución matrimonial o a la patria potestad. Las incertidumbres que ocasiona la amplitud e indeterminación del public policy han dado lugar a que sea calificado como el caballo rebelde o performance) the commission of a legal wrong (other than the mere breach of the transaction in question) or conduct which is otherwise contrary to public policy». (58)  Vid. J. M. Perillo, op. cit., pp. 729-730. (59) En Rodriguez v Speyers Brother (1919) A.C. 59-79, Lord Haldane advierte: «What the law recognises as contrary to public policy turns out to vary greatly from time to time». Esta es igualmente la visión de Lord Watson en Nordenfelt v Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd (1894) AC 535, at 553-554, refiriéndose a la función de los tribunales, «when a case like the present is brought before them, is, in my opinion, not necessarily to accept what was held to have been the rule of policy a hundred or a hundred and fifty years ago, but to ascertain, with as near an approach to accuracy as circumstances permit, what is the rule of policy for the then present time». (60)  Goldman v. Olmstead, 414 S.W.3d 346 (2013) at 357. (61)  Sección 178 Second Restatement of Contracts: «When a Term Is Unenforceable on Grounds of Public Policy. (1) A promise or other term of an agreement is unenforceable on grounds of public policy if legislation provides that it is unenforceable or the interest in its enforcement is clearly outweighed in the circumstances by a public policy against the enforcement of such terms. (2) In weighing the interest in the enforcement of a term, account is taken of (a) the parties' justified expectations, (b) any forfeiture that would result if enforcement were denied, and (c) any special public interest in the enforcement of the particular term. (3) In weighing a public policy against enforcement of a term, account is taken of (a) the strength of that policy as manifested by legislation or judicial decisions, (b) the likelihood that a refusal to enforce the term will further that policy, (c) the seriousness of any misconduct involved and the extent to which it was deliberate, and (d) the directness of the connection between that misconduct and the term».

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desbocado del Derecho [«the "unruly horse" of the law» (Richardson v. Mellish, 2 Bing. 229, 252, 130 Eng. Rep. 294, 303 (1824)]. Como ha advertido Vazquez de Castro62, «nos encontramos ante un "cajón de sastre" utilizado por la jurisprudencia como instrumento para controlar la juridicidad y moralidad de los convenios [...]. Si nos fijamos, la herramienta que para este cometido usan los jueces y tribunales del Civil Law no es otro que la teoría de la causa ilícita». La doctrina del public policy está presente en otros países tributarios del common law, tan alejados como Australia63, Canadá (excepto Quebec)64, India65, Irán66, Irlanda, Nueva Zelanda, Ruanda67 y Singapur. De entre ellos conviene destacar las previsiones contenidas en la sección 3 de la Illegal Contracts Act 1970 de Nueva Zelanda que define el contrato ilegal como «any contract governed by New Zealand law that is illegal at law or in equity, whether the illegality arises from the creation or performance of the contract; and includes a contract which contains an illegal provision, whether that provision is severable or not». Con carácter general, las consecuencias de la ilegalidad son la falta de producción de efectos del contrato y la inexigibilidad de sus prestaciones, no obstante la propia norma (sección 7) reconoce amplias potestades a los tribunales para mitigar estas consecuencias en atención a ciertos factores, entre los que asume particular relieve, la conducta de las partes68.

V. La ilicitud contractual en los textos internacionales de armonización del derecho contractual 1. Convenio de Viena de 1980 17. El Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías excluye de su ámbito de aplicación las condiciones de validez del contrato [art. 4 a)]. Al no contemplarse en la Convención el régimen de validez del contrato, y aun cuando la indefinición del (62) E. Vázquez de Castro, «Los contratos ilegales en el Common Law», cit., p. 144. (63)  Vid. J. G. Starke, N. C. Seddon, M. P. Ellinghaus (eds.), Cheshire & Fifoot’s Law of Contracts, 6.ª Australian ed., Butterworths, Sydney, 1992, pp. 444 y ss. (64)  Ampliamente, sobre el tema, B. Kain and D. T. Yoshida, «The Doctrine of Public Policy in Canadian Contract Law», Annual Review of Civil Litigation, Thomson Carswell, Toronto, 2007, pp. 1-47. (65)  Con base en la sección 23 de la Indian Contract Law de 1872, vid. A. Khurana, «Public Policy In Contracts: Recent Trends», January 30, 2015, Lawctopus' Law Journal + Knowledge Center, disponible en http://www.lawctopus.com/academike/public-policy-contracts-recent-trends/. (66)  Arts. 975 C.c. iraní y 6 Código de Procedimiento civil iraní que prevé la inexigibilidad de los contratos contrarios al orden público e inmorales. (67)  Arts. 58 a 62 de la Ley 45/2011 sobre Contratos de Ruanda. (68)  Vid. S. Tod, J. F. Burrows y J. Fin, Contract Law in New Zealand, Kluwer Law International, The Nertherlands, 2011, pp. 138 y ss., en especial, 145-147.

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alcance de esta exclusión pueda provocar algunas dudas interpretativas69, dadas las diferentes concepciones nacionales70, es unánime la cuestión relativa a que la ilicitud por contravención de una norma, de la moral o del orden público, queda excluida de su ámbito de aplicación y dependiente de la lex contractus. 2. Principios UNIDROIT 18. Inicialmente los Principios UNIDROIT siguieron la misma línea que el Convenio de Viena de 1980, sin embargo, en la tercera de sus versiones (2010), introdujeron en el capítulo 3, una sección dedicada a la ilicitud71, (69)  Señala M. P. Perales Viscasillas [«El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980)», 2001, accesible en http://www.cisg.law.pace. edu/cisg/biblio/perales1.html]: «El término validez del artículo 4.a) CNUCCIM debe interpretarse acordemente con la sistemática del texto uniforme, más que en función del significado y alcance que se le otorgue en el Derecho nacional no uniforme, debiendo desvincularse su caracterización de la que se sigue en los diversos Derechos nacionales. En este sentido es claro que las normas de validez del Derecho interno no uniforme se ocupan de aspectos tales como cuestiones de capacidad de las partes, vicios del consentimiento, competencia y poder de un representante, asuntos de orden público, que no están expresamente reguladas por las reglas de la Convención. En cambio todo aquello que expresamente se reglamenta por la Convención –como los elementos que se especifican que deben formar parte de la oferta, fundamentalmente la cantidad y el precio–, se convierten en requisitos para la válida perfección del contrato». Vid. M. Djordjević, «Article 4», UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Commentary (Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas eds.), Munich, CH Beck, 2011, pp. 62 y ss.; U. G. Schroeter, «The Validity of International Sales Contracts: Irrelevance of the "Validity Exception" in Article 4», Sales Convention and a Novel Approach to Determining the Convention's Scope (I. Schwenzer & L. Spagnolo, eds.), Boundaries and Intersections: The 5th Annual MAA Schlechtriem CISG Conference, The Hague, Eleven International Publishing, 2014, pp. 95-117 (70)  Como advierte L. Rojo Ajuría («Validez del contrato de ámbito de aplicación sustantivo de la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías», Cuadernos de Derecho y Comercio, n.º 21, diciembre 1996, p. 24), «la validez de un contrato queda, de esta forma, subordinada a una serie de disposiciones que no son homogéneas ni equivalentes de un país a otro». (71)  La primera versión de los Principios UNIDROIT (1994) y la segunda (2004) excluían expresamente la ilicitud, como causa de invalidez del contrato en su artículo 3.1, en cuyo Comentario oficial se indicaban las razones de la mencionada exclusión: «no toda la materia de la invalidez del contrato contemplada en los sistemas jurídicos nacionales se incluye en el ámbito de los Principios, como es el caso de la falta de capacidad de las partes, inmoralidad o ilegalidad. La complejidad inherente a cuestiones relativas al estado de las personas y orden público, como así también el diverso tratamiento que reciben estas cuestiones en los ordenamientos nacionales aconsejan su exclusión del ámbito de aplicación de los Principios. En consecuencia, materias como la validez de actos "ultra vires" y el contenido ilegal o inmoral de los contratos continuarán siendo materias reguladas por la ley aplicable». No obstante, en una encuesta realizada por que el Instituto de UNIDROIT con el fin de identificar nuevas materias a incluir en la tercera versión de los Principios, una de las cuestiones más demandadas fue, precisamente, la ilicitud. Además, otro de los motivos relevantes para su inclusión fue que esta institución ya había sido incluida en instrumentos jurídicos de la misma naturaleza como los Principios de Derecho Contractual Europeo o en el borrador del Marco Común de Referencia, Vid. M. J. Bonell, «The New Provisions on Illegality in the UNIDROIT Principles 2010», Uniform Law Review, 2011, pp. 517-522.

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inspirada en la sección 178 del Second Restatement of Contracts72,con dos preceptos: Artículo 3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperativo) y 3.3.2 (Restitución). Con carácter general, la ilicitud o inmoralidad del contrato se resuelve a través de la acción de las normas materiales imperativas de los Estados y de los efectos que estas establezcan para el supuesto de su infracción en el contrato, en los derechos o remedios de naturaleza contractual que puedan utilizar las partes. En la expresión «normas de carácter imperativo» se incluyen, según los Comentarios, tanto las disposiciones legales específicas como los principios generales de orden público no escritos, que sean aplicables al contrato de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional privado, ya tengan, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.4 Principios UNIDROIT, carácter nacional, internacional o supranacional. En los Comentarios, además, se recogen e ilustran las diferentes formas en que un contrato puede vulnerar una norma imperativa en los siguientes términos: a) Por su contenido, por sus propias cláusulas, como, por ejemplo, si una empresa extranjera le pide a un intermediario local que, a cambio de unos honorarios, soborne a un asesor gubernamental de alto rango para que, al final, la empresa extranjera sea la designada como la encargada de la construcción de una nueva planta eléctrica, las cláusulas de dicho contrato de comisión serán contrarias a las leyes de ambos países que prohíben el soborno de funcionarios. b) Por la ejecución del contrato por una o por ambas partes; es el caso de un comerciante minorista que celebra un contrato para la fabricación de juguetes con un fabricante extranjero. El comerciante sabía o debía saber que los juguetes ordenados serían fabricados por niños. Como en ambos países el trabajo infantil es contrario al orden público, la ejecución del contrato vulneraría estos principios de orden público. c) Por la finalidad del contrato; tal sería el supuesto de un contrato de suministro celebrado entre un fabricante de explosivos de un país y una empresa de otro país. En virtud del mismo, el fabricante se comprometió a suministrar grandes cantidades de semtex, un producto utilizado tanto para fines pacíficos como para la fabricación de bombas. El fabricante sabía o debía saber que la empresa pretendía hacer llegar la mercancía a una organización terrorista. Por tanto, el contrato de suministro viola el principio fundamental de orden público que prohíbe el apoyo a actividades terroristas.

Para el supuesto de que un determinado ordenamiento no prevea las consecuencias sobre el contrato y los remedios a disposición de las partes en caso de vulneración de una norma imperativa, los Principios UNI(72)  Esta extrapolación del sistema jurídico norteamericano a un sistema de principios armonizados no estatal o caracterizado como soft law ha merecido por la crítica doctrinal, Vid., G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNIDROIT sur le Contrat violant une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508.

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DROIT, de manera indeterminada, indican que las partes podrán ejercitar aquellos remedios de naturaleza contractual que sean «razonables» atendiendo a las circunstancias; imprecisión que se trata de paliar estableciendo los criterios que deberán tenerse en cuenta para determinar cuales sean las consecuencias razonables: (a) la finalidad de la norma violada; (b) la categoría de personas que la norma busca proteger; (c) cualquier sanción que imponga la norma violada; (d) la gravedad de la violación; (e) si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas partes; (f) si el cumplimiento del contrato conlleva la violación; y (g) las expectativas razonables de las partes.

Esta misma indeterminación (razonabilidad atendidas las circunstancias) se traslada a la procedencia o no de la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud de un contrato ilícito (art. 3.2.2 PU) cuando la norma imperativa infringida no prevea esta cuestión. Se indica en el Comentario que, «a diferencia de la concepción tradicional según la cual las partes –al menos cuando ambas eran conscientes o debían haber sido conscientes de la violación de la norma imperativa– deben quedar en la situación en la que se encontraban, es decir, que no deberían tener el derecho a recuperar las prestaciones ejecutadas, en virtud de los Principios la restitución puede ser concedida bajo los Principios, dependiendo de lo que resulte más apropiado en el caso concreto: o bien permitir conservar la prestación recibida a quien recibió, o bien permitir reclamarla a quien la ha ejecutado». 3. Código Europeo de Contratos, PECL y DCFR 19. Los textos de armonización del Derecho contractual europeo, con la salvedad de los Principios del Derecho contractual comunitario (Acquis Principles o ACQP)73, del instrumento opcional de Derecho contractual europeo publicado bajo el nombre de Feasibility study for a future instrument in European Contract Law74 y de la Propuesta de Reglamento del Parlamen(73)  Vid. RESEARCH GROUP ON THE EXISTING PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles), Contract 1, Munich, Sellier, 2007. Han sido traducidos por E. Arroyo i Amayuelas, «Los Principios del Derecho contractual comunitario», ADC, tomo LXI, 2008, fasc. I, págs. 211 y ss., en especial, 219-239, y en Principios de Derecho Contractual Europeo y Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales internacionales. Actas del Congreso Internacional Celebrado en Palma de Mallorca 26 y 27 de abril de 2007, dirs. M.ª P. Ferrer Vandrell y A. Martínez Canellas, Dykinson, 2009, pp. 62 y ss. (74)  Elaborado por el Grupo de Expertos creado por Decisión 2010/233/EU de la Comisión Europea, de 26 de abril de 2010, y publicado el 3 de mayo de 2011, accesible en http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf.

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to Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (CESL)75, abordan específicamente la reglamentación de la ilicitud contractual. 20. El Código Europeo de Contratos, también denominado Proyecto de Pavía o Proyecto Gandolfi76, prescindiendo de la causa, se ocupa de la licitud contractual por medio del establecimiento de los límites a la determinación por las partes del contenido contractual en el marco de «las normas imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal como se establece en este Código, en el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, con tal que las partes no persigan con ello únicamente perjudicar a tercero» (art. 2) y la exigencia de que el contenido del contrato no contravenga esos límites (art. 30), sancionando con la nulidad total o parcial el contracto contrario al orden público, a las buenas costumbres, a una norma imperativa que tenga por objeto la protección del interés general o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria (art. 140.1 a); a cualquier otra norma imperativa aplicable (art. 140.1.b); a una prohibición de carácter penal referida al contrato como tal, es decir, si sanciona a las dos partes del contrato por su celebración (art. 140.4). Un supuesto especial de ilicitud penal contempla el apartado 5 del artículo 140: «Si el cumplimiento de un contrato válido se inserta en una actividad ilícita, el contrato no es nulo para la parte que no ha participado en aquella. En consecuencia, esta última puede exigir el cumplimiento de la prestación que le es debida y poner en marcha los remedios previstos en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o mora»77. La nulidad, que en los supuestos del artículo 140.1.a) no es susceptible de confirmación, de nulidad parcial, de conversión ni de ninguna otra corrección, comporta la ineficacia contractual (art. 141) con la consiguiente (75)  COM (2011) 635 final. 2011/0284 (COD). Lo relativo a la licitud contractual queda remitido, pues, a la Ley nacional aplicable al contrato. (76)  Las referencias a concretos artículos del Código Europeo de Contratos se realiza siguiendo la traducción contenida en el trabajo «Traducción española de la Parte General del Código Europeo de Contratos», Revista Jurídica del Notariado, 2002, n.º 4, pp. 299 y ss., que se enmarca en el Proyecto BJU2000-1021, del Ministerio de Educación y Ciencia, dirigido por el G. García Cantero, bajo el título Ante la unificación europea del Derecho Contractual: Incidencia en España del Anteproyecto del Grupo de Pavía. (77)  Como advierte M.ª A. Parra Lucán («Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho Español. (Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos», Anuario de Derecho civil, 2004-2, pp. 566-567) se alude a supuestos como el alquiler de un piso para cometer un atentado terrorista o para alojar a inmigrantes ilegales o para fabricar explosivos, si bien la expresión de que el contrato no es nulo para una de las partes no parece muy afortunada y «seguramente el Código presupone que quien no ha participado en la actividad ilícita ha cumplido su prestación, y por ello se cuida de reconocer el derecho a exigir el cumplimiento de lo que se le debe. Pero, proclamada la nulidad del contrato, ¿ninguna de las partes puede exigir su cumplimiento? ¿Cumplida la prestación por quien participa en la actividad ilícita (por ejemplo, paga por adelantado el precio del alquiler), ¿puede la otra parte negarse a cumplir? La calificación de la nulidad lleva a esta conclusión».

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restitución de prestaciones (art. 160). No obstante, queda exceptuada la restitución para «quienes hayan realizado prestaciones en cumplimiento de contratos que constituyen delitos que originen diligencias penales o contrarios a las buenas costumbres o al orden público –pero no en el caso de ser contrarios al orden público económico– ni, tampoco, la parte que ha efectuado una prestación que, tanto en sí misma considerada, como en atención al fin que persigue, presenta los mismos caracteres. Esta norma no se aplica a las prestaciones efectuadas por el incapaz, que desconoce sin culpa alguna haber cometido un acto inmoral o que presenta los mencionados caracteres, o a las que haya realizado bajo coacción» (art. 160.9)78. 21. Los PECL, bajo la rúbrica «Illegality», en el capítulo 15 de la III Parte, dedican los artículos 15:101 a 15:105 a la reglamentación de la ilicitud contractual79; y, con un contenido similar, el DCFR, bajo el título «Infringement of fundamental principles or mandatory rules», en la sección 3.ª del capítulo 2.ª del II Libro, los artículos II-7:301 a II-7:304. PECL y DCFR distinguen dos grandes grupos de contratos ilegales: aquellos que contravengan principios fundamentales y los que infrinjan normas imperativas. En primer término hallamos los contratos contrarios a los principios fundamentales del Derecho de los Estados miembros de la Unión Europea (arts. 15:101 PECL y II-7:301 DCFR). Se adopta una nueva terminología con el propósito de sustituir la empleada en la mayor parte de los ordenamientos nacionales, que vinculan la ilicitud contractual a la contravención de la moral, las buenas costumbres o el orden público80. La cuestión es determinar cuáles son esos principios fundamentales. Por una parte, el concepto es compresivo de los que derivan de la moral, buenas costumbres u orden público en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, (78)  Para una valoración crítica de la regulación de la nulidad en el Código Europeo, Vid. C. Vattier Fuenzalida, «Inexistencia y nulidad», en Código Europeo de Contratos, Comentarios en homenaje al Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía), II, C. Vattier, J. M. De la Cuesta y J. M. Caballerro (dirs.), Dykinson, pp. 566 y ss. (79)  Inicialmente los PECL (partes I y II) excluían de su ámbito lo relativo a la ilicitud contractual. El artículo 4:101, relativo a la validez del contrato, advertía que «el presente capítulo no trata de la nulidad derivada de la ilicitud, de la inmoralidad o de incapacidad». La razón de tal exclusión residía en la propia complejidad de la materia. Fue la Tercera Comisión sobre Derecho Contractual Europeo, la que tras analizar el tema propuso su inclusión y finalmente quedo incorporado en la Parte III de los PECL. (80)  Así, uno de los miembros de la Comisión que redactó la sección de la ilicitud en los PECL, Vid., H. L. Macqueen, «Illegality and Immorality in Contracts: Towards European Principles», en Towards a European Civil Code. Third Fully Revised and Expanded Edition, eds. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. Du Perron y M. Veldman, Kluwer Law International, 2004, pp. 417 y ss. (pp. 415 y ss.); Id. en AA VV, La Tercera Parte de los Principios de Derecho Contractual Europeo. The Principles of European Contract Law Part III, ed. A. Vaquer Aloy, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 551 y ss. (pp. 549-566). En el mismo sentido, H. Beale y O. Lando, Principios de Derecho Contractual Europeo (Los trabajos de la Comisión de Derecho contractual europeo), ed. española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2007, pp. 309-310.

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pero a ellos deben añadirse, según el comentario oficial, los emanados de los textos básicos del Derecho europeo: el Tratado de la Unión Europea (principio de igualdad, de no discriminación, principio de libertad de circulación de personas, servicios y cosas o principio de protección de la competencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4), derecho a la libertad (art. 5), derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de elección de trabajo (art. 15) libertad de empresa (art. 16), derecho de propiedad (art. 17), igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), derechos del menor (art. 24)]81. Entre los casos de la práctica judicial europea más significativos incluidos en este grupo menciona H. Beale los siguientes82: a) Contratos contrarios a la moral sexual o a los principios de la vida familiar. Destacan entre otros los contratos de maternidad subrogada que se consideran ilícitos por ser contrarios al orden público, por ejemplo en Francia (Cour Cassation, Assemblèe plénière, 31 de mayo de 1991, Bull. n° 4; D. 1991) o en Alemania [OLG (Oberlandesgericht) Hamm, 2 de diciembre de 1985 (NJW 1986, 781)] b) Contratos que restringen la libertad de mercado, restringiendo el libre ejercicio de una actividad profesional o económica. Es el caso de la cesión de derechos de propiedad intelectual de carácter abusivo en Inglaterra (House of Lords, 16 de octubre de 1974, Schroeder Music Publishing Co v Macaulay), el carácter excesivamente dilatado en el tiempo de una vinculación contractual re competencia (House of Lords, 23 de febrero de 1967, Esso Petroleum Co Ltd v Harper's Garage (Stourport) Ltd) o los pactos de no concurrencia que impiden ejercer una determinada actividad profesional durante un plazo excesivo de tiempo [Francia: Cour Cassation, chambre sociale, 21 de octubre de 1960, (JCP 1960.II.11886); Inglaterra: House of Lords, 28 de julio de 1913, Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd.]

En segundo lugar, nos encontramos con los contratos contrarios a normas imperativas (arts. 15:102 PECL y II-7:302 DCFR). La expresión «contracts infringing mandatory rules» engloba tanto la vulneración de normas imperativas como las prohibitivas83, siendo extraordinaria la variedad de (81)  Vid. G. Luchetti y A. Petruci, eds., Fondamenti di Diritto contrattuale europeo, Patron editore, Bologna, 2006, pp. 256-257. (82) H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, 2.ª ed. Hart Publishing, Oxford, 2010, pp. 612 y ss. (83)  Advierten F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez (op. cit., p. 39) un matiz diferencial entre PECL y DCFR en este aspecto: «El art. 15:102 PECL se refiere a las normas de derecho necesario del art. 1:103. Este último artículo distingue dos tipos de mandatory rules: a) las normas domésticas de derecho necesario que pueden dejarse sin aplicación por la elección de las partes de los Principios que rijan el contrato cuando esto esté permitido por una ley que de otro modo sería aplicable; y b) las normas aplicables sin consideración al derecho elegido para gobernar el contrato de acuerdo con las reglas relevantes del derecho internacional privado. Esta distinción sigue el art. 7 del Convenio de Roma de 1980 sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, el cual prevé que cuando se aplique

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casos que las legislaciones nacionales de los Estados europeos pueden establecer. Entre los ámbitos más comunes con normas prohibitivas de determinados comportamientos o condicionadas a la observancia de determinados requisitos, se han destacado «leyes de defensa de la competencia, donde las legislaciones de todos los Estados europeos (y prácticamente de todo el mundo) prevén la invalidez de los contratos o acuerdos entre empresarios que provoquen una restricción de la competencia, que puedan alterar la producción o las condiciones del mercado o falsear la competencia; leyes de ordenación de la actividad de seguros, que establecen la obligación en todos los Estados de que la actividad de seguro sea realizada obligatoriamente por un determinado tipo de sociedades y que sólo pueda desarrollarse con la pertinente autorización administrativa; leyes de lucha contra el "trabajo negro", en las que se encuentra la prohibición de contratar el trabajo sin el pertinente registro en el sistema de la Seguridad Social o la obligación de registrar todo contrato de trabajo; leyes sobre juegos y apuestas, materia común de la legislación administrativa de los diferentes Estados con las que se regulan los contratos de juegos y apuestas y las circunstancias bajo las cuales los contratos de juegos y apuestas son ilícitos; o, por concluir con un supuesto muy controvertido y extendido, como acaba de verse, el pactum de litis quota, que en algunos países ha llegado a prohibirse legal (como es el caso actualmente de Alemania) o reglamentariamente (como era hasta hace poco el caso de España)»84. Las consecuencias anudadas a la contravención difieren en función de cual sea la causa de la ilicitud: a) Si el contrato es contrario a los principios fundamentales, no surte efecto (art. 15:102 PECL) o es nulo (II-7:301) en tanto («to the extent that») esa ineficacia total sea requerida para hacer eficaz el principio vulnerado, dado que se recoge expresamente en ambos textos la posibilidad de nulidad parcial (arts. 15:103 PECL y II-1:108 DCFR) cuando la contravención afecte sólo a algunas de las cláusulas contractuales y el contrato pueda razonablemente subsistir sin la parte inválida. b) Si el contrato es contrario a una regla imperativa, su ilicitud se resuelve a través de los efectos que para el contrato establezca la norma infringida; para el supuesto de no existir previsión al respecto, los artículos 15:102 PECL y II-7:302 DCFR siguen la línea de flexibilidad y discrecionalidad prevista igualmente en los Principios UNIDROIT: el contrato puede ser válido, la ley de un país determinado podrá darse efecto a las normas imperativas de otro país con el que la situación tenga una estrecha conexión en la medida que tales normas, según el derecho del último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. La distinción de los PECL ha desaparecido en el DCFR, por lo que en art. II.–7:302 ya no se encuentra el reenvío a las normas imperativas o prohibitivas aplicables. He aquí la diferencia más fundamental entre una y otra regulación, ya que, por lo demás, el art. II.–7:302, salvo algunos retoques de estilo, no modifica el art. 15:102 PECL. La razón estriba en que el DCFR amplía el margen de la autonomía de los contratantes para elegir cualesquiera normas derecho necesario como derecho aplicable». Vid., en este sentido, B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud eds., European Contract Law, cit., pp. 109 y ss. (84)  Vid. F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez, op. cit., pp. 39 y 40.

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nulo total o parcialmente o ser modificado85. Para determinar la concreta eficacia del contrato ilegal, que deberá ser apropiada y proporcional a la infracción, se reseñan una serie de circunstancias, a título enunciativo, que podrán ser valoradas por el juzgador: a) la finalidad de la norma violada; b) la categoría de personas que la norma busca proteger; c) cualquier sanción que imponga la norma violada; d) la gravedad de la infracción; e) la intencionalidad de la contravención f) la proximidad de la relación entre infracción y contrato

Por lo demás, la procedencia o no de la restitución de las prestaciones ejecutadas en virtud de un contrato ilícito se articula de manera diferente, aunque con similitud de resultados, en cada uno de los textos: a) El artículo 15:104 PECL, partiendo como regla general de la restitución in natura o en especie de las prestaciones ejecutadas en virtud de un contrato ilícito, confiere al juzgador la posibilidad de valorar la procedencia o no de la restitución en atención a las circunstancias indicadas en el artículo 15:102 PECL, al tiempo que establece la regla de no restitución para quien conoció o debió conocer la causa de la ineficacia. b) El artículo II-7:303 DCFR remite a las normas sobre el enriquecimiento injusto recogidas en el Libro VII, de las que resulta la procedencia de solicitar la restitución de lo ejecutado en virtud de un contrato declarado nulo a fin de impedir el enriquecimiento injustificado de la otra parte (arts. VII1:101, VII-5:101 y VII.6:102). No obstante, el artículo VII-6:103 excepciona el supuesto en el que la nulidad provenga de la infracción de los principios fundamentales o de las normas imperativas, en cuyo caso, la parte que se ha enriquecido indebidamente queda exonerada del deber de restituir si ello comporta contravenir la finalidad que subyace en el principio o norma infringida. En consecuencia, la calificación de un contrato como ilegal, si ha producido un enriquecimiento a favor de alguna de las partes, puede desembocar bien en la restitución, bien en el enriquecimiento injustificado para una de las partes, dependiendo de cuál sea la medida que mejor coadyuva al cumplimiento de la finalidad perseguida por la norma infringida o por el principio fundamental vulnerado. (85)  Advierte E. Bosch Capdevilla: «El poder de modificar el contrato incluye el poder de dispensar el cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas en el control, dejando otras inalteradas. Señalan los Comentarios Oficiales que será asimismo posible declarar que el contrato sea exigible por solamente una de las partes, o que solamente sea exigible en parte, o únicamente en un determinado momento. Asimismo, el juez también podrá decidir que determinados remedios, como por ejemplo, el cumplimiento del contrato en forma específica, no puedan ser utilizados mientras que sí puedan emplearse otros como la indemnización de daños y perjuicios» (en Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia. Tomo I, coords. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González, Atelier, 2012, p. 535).

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Finalmente, con el propósito de colocar a las partes en la misma situación que tenían si el contrato no se hubiese celebrado, los artículos 15:105 PECL y II-7:304 DCFR proporcionan una serie de reglas sobre la indemnización de los daños ocasionados a una de las partes como consecuencia de la invalidez del contrato ilícito, siempre que quien reclama la indemnización no conociera ni estuviera en condiciones de conocer el motivo de la nulidad. La indemnización no se concederá a quien conoció o debió haber conocido la causa de la ilicitud. Esta sólo abarcará el interés negativo (reliance interest) de la parte agraviada, debiendo colocarla en la situación que tendría si el contrato no se hubiese realizado, de ahí que sólo serán indemnizables los gastos realizados en atención al contrato ilícito celebrado, no las ganancias dejadas de obtener ni los daños morales86. 4. Principios OHADAC 22. En el ámbito de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe, en enero de 2015 se publicaron los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales87. A diferencia de los Principios UNIDROIT y de los textos europeos (PECL y DCFR), los Principios OHADAC (art. 3.1.1) no incorporan una regulación específica de la ilicitud contractual, remitiendo a las normas imperativas de origen estatal, internacional o supranacional, que resulten legítimamente aplicables al contrato. La exclusión está claramente expuesta en los comentarios al citado precepto, y se justifica por varias razones. En primer lugar, por ser los principios OHADAC normas aplicables al contrato por voluntad de las partes que no desplazan la aplicación del Derecho estatal que resulte designado por las normas de Derecho Internacional privado. Siendo, además, un lugar común en el Derecho de los contratos internacionales que las partes no pueden evitar la aplicación de las leyes de policía y de las normas imperativas, tanto de origen estatal, como internacional o supranacional, que se hallen vigentes en el país del tribunal que conoce (lex fori), o incluso en un tercer Estado que presente una vinculación estrecha con el contrato, singularmente el país de ejecución de las obligaciones pactadas (art. 9 Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en el Reino Unido, Fran(86)  Advierten F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez (op. cit., p. 47) que «los comentarios no aclaran cuál es el origen de la concesión de la indemnización en este caso. Muy probablemente la inspiración se ha encontrado en la tradicional doctrina alemana de la culpa in contrahendo incluida desde la reforma del derecho alemán de obligaciones operada por la Schuldrechtsmodernisierungsgesetz de 2001 en los §§ 241 (2) y 311 (2) y (3) del propio BGB. Se parece, además, al art. 1338 del Código Civil italiano en el que se prescribe que la parte que conoció o debió haber conocido la existencia de un motivo para la invalidez del contrato y no da noticia de la misma a la otra parte está obligada a compensar por el daño sufrido por esta última en atención a la realidad del contrato». (87)  Accesibles en http://www.ohadac.com/.

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cia y los Países Bajos, y art. 11 Convención de México, vigente en México y Venezuela). Dependerá, pues, de las normas imperativas internacionales o de los Derechos nacionales los efectos sobre la eficacia del contrato de un acuerdo que por su formación, finalidad o ejecución sea ilegal o contrario a la moral o al orden público. En segundo lugar, por la falta de convicción sobre la idoneidad de la reglamentación propuesta en los Principios UNIDROIT, los PECL o el DCFR. Al respecto se indica que la reglamentación en estos textos internacionales conduce al mismo resultado que la propuesta en los Principios OHADAC: «En efecto, cuando el intérprete de un contrato sometido a los Principios OHADAC se enfrente a una norma imperativa estatal, internacional o supranacional que establezca la ilicitud del objeto, contenido o ejecución del contrato, y considere la procedencia de la aplicación de dicha norma imperativa, por su contenido o naturaleza, así como por su conexión territorial con el contrato (ley del foro, ley estatal que resultaría aplicable al contrato, ley del país de ejecución, ley del mercado afectado, ley de origen de un bien cultural, etc...), aplicará dicha norma y decretará los efectos sobre el contrato contemplados en dicha norma. Si dichos efectos no estuvieran claros en el sistema jurídico que decreta la ilicitud, nada impide al intérprete considerar las reglas generales de los Principios OHADAC elegidos por las partes, para establecer las consecuencias de dicha ilicitud sobre la validez y la ejecución del contrato, así como el juego de los remedios establecidos en los mismos Principios, en la medida en que se adapten de forma razonable a la finalidad y contenido de la norma imperativa conculcada». 5. Actas Uniformes OHADA 23. En el seno de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en África, la reglamentación uniforme en materia de contratos se circunscribe a lo dispuesto, esencialmente para el contrato de compraventa, en el Acta Uniforme relativa al Derecho Mercantil General88, que no aborda cuestiones relativas a la validez del contrato. La ilicitud sí es objeto de previsión específica en el Anteproyecto de Ley Uniforme OHADA sobre Derecho de los contratos (2006)89. El Anteproyecto, a pesar de la clara influencia del Derecho francés, prescinde de vincular la ilicitud a algún elemento estructural, sancionando la nulidad de cualquier contrato o cláusula contractual contrarios al orden público o a las buenas costumbres o a disposiciones legales imperativas (art. 3.1)90.

pdf.

(88)  J. O. Ohada n.º 1, 1/10/97, pp. 1 y ss. (89) Disponible en http://www.unidroit.org/french/legalcooperation/OHADA%20act-f.

(90) M. Fontaine, artífice del Anteproyecto, así lo justifica: «Ainsi, en droit français, la notion de cause sert notamment à sanctionner l’illicéité, par la condamnation des contrats ayant une cause illicite. Mais le même résultat est plus simplement atteint par une disposition sanctionnant de nullité tout contrat contraire aux lois impératives, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (ou une formule

VI.  Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz control… 1109

Otro es el criterio del Proyecto de Texto Uniforme relativo al Derecho de obligaciones en el espacio OHADA (2015)91, obra de los profesores J. Issa Sayegh, P.G. Pougoue y F.M. Sawadogo. Estas reglas uniformes optan por mantener la causa y el objeto como requisitos contractuales, vinculando la licitud del contrato a la de estos elementos estructurales, así como a la finalidad perseguida por una de las partes. La ilicitud del objeto (art. 111) o de la causa (art. 115) provocan la nulidad absoluta del contrato; a estos supuestos se suman, como causa de invalidez, aquellos en los que una de la partes persigue una finalidad ilícita desconocida por la otra, si bien se establece a cargo de la parte culpable una obligación de indemnizar a la otra los perjuicios ocasionados por la nulidad contractual (art. 123). 6. Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos 24. Entre las más recientes iniciativas de armonización del Derecho contractual en América Latina92 destacan los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, un proyecto académico coordinado por la Fundación Fueyo Laneri de Chile con el apoyo de la Fondation pour le Droit Continental francesa93. Partiendo del reconocimiento del principio de libertad contractual y sus límites (orden público y buenas costumbres), no hay en el texto de los Principios Latinoamericanos mención alguna a la ilicitud contractual.

VI. Conclusión: la flexibilidad como expediente para el eficaz control de la voluntad privada en la contratación 25. La ilicitud contractual constituye un lugar común en los ordenamientos jurídicos actuales, y aun cuando son inevitables las divergencias en su tratamiento, las diferentes técnicas de fiscalización contractual acaban analogue), sans qu’il soit besoin de se référer à une quelconque "cause de ce contrat"» («L’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats et les Principes d´UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international», Revue de droit uniforme, Unidroit, 2004-2, p. 265). (91)  Accesible en http://www.fondation-droitcontinental.org/fr/wp-content/uploads/2014/07/ Avant-projet-droit-des-obligations-OHADA-texte-final-150603.pdf. (92)  Sobre las diversas iniciativas de integración del Derecho contractual en América Latina, Vid., R. Momberg, «Harmonization of contract Law in Latin America: past and present initiatives», Uniform Law Review, v. 19, n.º 3, 2014, pp. 411-428 y A. Ferrante, «¿Quimera o Fénix? El recorrido europeo y latinoamericano hacia un derecho común de contratos», Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 30, enero-junio 2016, pp. 107-127. (93) A. Morales Moreno, «Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», ADC, tomo LXVII, 2014, pp. 227-254. El texto de los Principios se incorpora como anexo a este trabajo en las pp. 241 y ss.

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siendo herramientas flexibles para reaccionar, no sólo frente a contratos rechazados por el legislador expresamente, sino frente a aquellos que reprueba la ética o la justicia material. La amplitud y riqueza de la realidad contractual conducen a que no puedan preverse todas las formas posibles de vulneración de normas positivas de carácter imperativo, por ello, cualquiera que sea el expediente empleado en el Derecho comparado para el control contractual, de un modo u otro, y así resulta de un análisis comparativo, se adoptan doctrinas o conceptos válvula como mecanismos para prevenir formas de infracción que el legislador no tuvo ocasión de proscribir expresamente. 26. Los sistemas jurídicos llegan a soluciones muy semejantes a través de expedientes diversos, pues, al margen de los controles de licitud contractual promovidos a través de normas legales expresas que reprueban determinados supuestos o pactos contractuales lesivos de intereses considerados superiores por el ordenamiento jurídico, de una forma u otra, se acaba reconociendo un amplio margen de discrecionalidad a jueces y tribunales en la apreciación de la ilicitud. Tanto en los sistemas romano germanistas, en los que el control contractual se aborda, bien desde el estudio de los vicios en sus elementos estructurales buscando determinar qué elemento del contrato se ve afectado por la ilicitud, bien a través de fórmulas generales abstractas, como en los sistemas de corte anglosajón en los que la ilicitud contractual se contempla desde una perspectiva más objetiva, adquieren protagonismo conceptos y categorías con una gran componente de indeterminación, con el fin de dar cabida al mayor número de supuestos posibles (causa-objeto ilícitos, contrariedad a la moral, a las buenas costumbres o guten Sitten, al orden público, doctrina del public policy). 27. De una forma u otra, esta imprecisión caracteriza también las técnicas de apreciación de la ilicitud contractual empleadas por los instrumentos internacionales de armonización del Derecho contractual, pues cuando se separan de los expedientes acuñados por los sistemas nacionales y adoptan nuevas categorías (señaladamente la expresión «principios fundamentales del Derecho de los Estados miembros»94 utilizada por PECL y DCFR), estas permiten incorporar valoraciones comprensivas de la vaguedad que introducen los matices de inmoralidad, contrariedad a las buenas costumbres o al orden público y conferir facultades de discrecionalidad a jueces y tribunales para apreciar la ilicitud. 28. Mayores divergencias pueden apreciarse en relación a las consecuencias o efectos civiles derivados de la ilicitud. La ineficacia o nulidad (void contracts) suele ser la solución natural ofrecida por la generalidad de (94)  Vid. M. E. Storme, «Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law», Jurídica international, n.º 11, enero 2006, pp. 38 y ss., quien considera la expresión superflua cuando el principio infringido se materializa en una norma imperativa y la critica por su generalidad y vaguedad.

Bibliografía

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los ordenamientos, pero, advertido este efecto de la ilicitud, las consecuencias son extraordinariamente variadas. No obstante, tratándose de contratos prohibidos legalmente o que contravienen una norma imperativa, por lo general, los ordenamientos suelen articular ciertas técnicas legislativas que permiten extraer otras consecuencias, bien previendo legalmente otro tipo de sanciones como derivadas de la infracción, bien confiriendo facultades de integración e interpretación al juzgador para deducirlas de la ratio y de la naturaleza del interés protegido por la norma vulnerada (nulidad parcial, nulidad con legitimación restringida, validez del contrato). 29. Por lo general la nulidad se traduce en la inexigibilidad y consiguiente falta de acción para obtener el cumplimiento o la ejecución de las prestaciones, aunque en algunos sistemas entran en juego juicios de valor sobre la conducta de las partes en orden a reconocer a la parte inocente derecho a su acción. En el supuesto de que el contrato haya desplegado algún efecto, son apreciables dos grandes modelos. En los sistemas civil Law, los efectos producidos por el contrato ilícito carecerán de amparo jurídico y procederá como regla general el restablecimiento de las partes a la situación anterior a la celebración del contrato a través de la restitución de las prestaciones, si bien excepcionalmente, con base en el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans, se impide la repetición de lo entregado en ciertos casos de ilegalidad o inmoralidad. En el common Law se opta por mantener el statu quo originado por el contrato ilícito, permitiendo la irrepetibilidad de las prestaciones ejecutadas en aplicación de la regla tradicional ex turpi causa melior est conditio possidentis, aunque caben excepciones en consideración a la inocencia o mayor o menor culpa de las partes y al estado de ejecución o cumplimiento del contrato, de manera que alguna de las partes pueda encontrar amparo en algún remedio contractual. No obstante, en cualquiera de los modelos, la aplicación que jueces y tribunales hacen de estas reglas generales y de sus excepciones, buscando la justicia material del caso concreto, es extraordinariamente flexible por la multitud de matices que se introducen. 30. Esta flexibilidad en cuanto a la determinación de los efectos de los contratos ilícitos cobra especial protagonismo en buena parte de los textos de armonización del Derecho contractual internacional, en los que se ha entendido que el tratamiento de la ilicitud del contrato requiere de altas dosis de elasticidad para la efectividad del sistema. En las diferentes propuestas, por lo general, el efecto sancionador no gira en torno a la ineficacia o nulidad, sino que se otorgan facultades de discrecionalidad a jueces y tribunales para aplicar los efectos más adecuados y justos posibles en atención especialmente a la finalidad de la norma infringida y a los intereses y conductas de las partes en el caso concreto.

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Bibliografía A. Albanese, «Immoralità, illiceità e soluti retentio», Il Corriere Guiridico, 2005, pp. 865-875. K. J. Albiez Dohrmann (dir.), Derecho Privado Europeo y Modernización del Derecho contractual en España, Atelier, 2011. G. Alpa y M. Bessone (coords.), Causa e consideration, Padova, 1984. N. A Andrews, Contract Law, 2.º edición, Cambridge University Press, 2015. C. Armbrüster,§ 134, en AA VV, Münchener Kommentar zum Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 6.ª ed. Munich, Verlag C. H. Beck, 2012. E. Arroyo i Amayuelas, «Los Principios del Derecho contractual comunitario», Anuario de Derecho Civil, tomo LXI, 2008, fasc. I, págs. 211-239. Id., en Principios de Derecho Contractual Europeo y Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales internacionales. Actas del Congreso Internacional Celebrado en Palma de Mallorca 26 y 27 de abril de 2007, dirs. M.ª. P. Ferrer Vandrell y A. Martínez Canellas, Dykinson, 2009, pp. 62-87. Asociación de Profesores de Derecho Civil (ed.), Propuesta de Código Civil. Libros V y VI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, 2.ª ed. Hart Publishing, Oxford, 2010. H. Beale y O. Lando, Principios de Derecho Contractual Europeo (Los trabajos de la Comisión de Derecho contractual europeo, ed. española a cargo de P. Barres Benlloch, J. M. Embrid Irujo y F. Martínez Sanz, Colegios Notariales de España, Madrid, 2007. R. M. Belle Antoine, Commonwealth Caribbean Law and Legal Systems, 2.ª ed., Routledge-Cavendish Publishing, 2008. E. Betti, Teoría general del negocio jurídico (traducción de A. Martín Pérez), 2.ª ed., Madrid, 1959. M. J. Bonell, «The New Provisions on Illegality in the UNIDROIT Principles 2010», Uniform Law Review, 2011, pp. 517536. R. A. Buckley, Illegality and public policy, Sweet and Maxwell, London, 2002. R. Cabrillac, Droit des obligations, 11.ª ed., París, Dalloz, 2014. H. Capitant, De la causa de las obligaciones (traducción de E. Tarragato y Contreras), Madrid, 1922. J. Cartwright, Contract Law (An Introduction of the English Civil Law of Contract for the Civil Lawyer), Oxford, Hart Publishing, 2003. A. Carrasco Perrera, «Comentario al artículo 6.3 del Código civil» en Comentario al Código civil y Compilaciones Forales, I-1 (dir. M. Albaladejo García y S. Díaz Alabart), Edersa, 1992. Id., Derecho de contratos, Aranzadi Thomson Reuters, 2010. F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967. Id., «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor», Anuario de Derecho Civil, tomo XXXV, fasc. IV, octubre-diciembre, 1982, pp. 987-1085. C. Chappuis, «Le rénoncement à la cause et à la consideration dans l’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats», Revue de droit uniforme, 2008, pp. 253-291. L. H. Clavería Gosálbez, La causa del contrato, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1998. G. Cuniberti, «Le nouvel article 3.3.1 des Principes UNIDROIT sur le Contrat violant une règle impérative: un regard critique du point de vue du droit international privé», 18 Uniform Law Review, 2013, pp. 490-508. L. Ennecerus, T. Kipp y M. Wolff, Tratado de Derecho civil, I-2.º, Bosch, 1951.

Bibliografía

1113

J. Dabin, La teoría de la causa(traducción de F. Pelsmacker), Madrid, 1955. J. Delgado Echeverria y M.ª A. Parra Lucán, Las nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica, Dykinson, 2005. E. Dell’aquila, El contrato en Derecho inglés (aspectos de Derecho comparado), Barcelona, PPU, 2001. L. Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I (Introducción a la teoría del contrato), 6.ª ed., Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007. M. Djordjević, «Article 4», UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Commentary (Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas eds.), Munich, CH Beck, 2011, pp. 62-87. J. Fajardo Fernández, «Forma, objeto y causa/consideration», Derecho privado europeo (S. Cámara Lapuente coord.), Madrid, Colex, 2003, pp. 399-433. E. A. Farnsworth, Farnsworth on Contracts, vol. I, 3.ª ed., Nueva York, Aspen, 2004. B. Fauvarque-Cosson y D. Mazeaud eds., European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Selier. European Law Publishers, Munich, 2008. A. Ferrante, «¿Quimera o Fénix? El recorrido europeo y latinoamericano hacia un derecho común de contratos», Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 30, enero-junio 2016, pp. 107-127. M. Fontaine, «L’avant-projet d’Acte Uniforme OHADA sur le droit des contrats et les Principes d´UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international», Revue de droit uniforme, Unidroit, 2004-2, pp. 253-267. M. Furmston, Cheshire, Fifoot and Furmston´s Law of Contracts, 16.ª ed., Oxford University Press, 2012. G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoría del negozio giuridico, Guiffrè, Milano, 1968. R. Fiori, «Il problema dell´oggeto del contrato nella tradizione civilistica», en AA VV, Modelli teorici e metodologici nella storia del Dirittto Privato», Jovene Editore, Napoles, 2003, pp. 169-238. W. Flume, El negocio jurídico, T. II (traducción de J. M. Miquel González y E. Gómez Calle). Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998. F. Galgano, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, 1992. G. García Cantero (dir.), «Traducción española de la Parte General del Código Europeo de Contratos», Revista Jurídica del Notariado, 2002, n.º 4, pp. 299-396. G. Gorla, «La teoría dell´oggetto del contrato nel diritto continentale (Civil Law)», en JUS, 1953, pp. 289. M. Herrera, G. Caramelo y S. Picasso (dirs.) Código civil y comercial de la Nación comentado, T. III, 2.ª ed., Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, Buenos Aires, 2016. F. J. Infante Ruiz y F. Oliva Blázquez, «Los contratos ilegales en el Derecho privado europeo», Indret, julio 2009, pp. 1-58. B. Kain y D. T. Yoshida, «The Doctrine of Public Policy in Canadian Contract Law», Annual Review of Civil Litigation, Thomson Carswell, Toronto, 2007, pp. 1-47. A. Khurana, «Public Policy In Contracts: Recent Trends», January 30, 2015, Lawctopus' Law Journal + Knowledge Center, disponible en http://www.lawctopus.com/academike/public-policy-contracts-recent-trends/. J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho civil, II. Derecho de obligaciones, Vol. 1.º, Dykinson, Madrid, 2000. M. Lehmann, «Chapter 15: Illegality», en European Contract Law and German Law, eds. S. Leible y M. Lehmann, Kluwer Law International, 2014. C. López Beltrán de Heredia, «La nulidad de los contratos», Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. G. Luchetti y A. Petruci (eds.), Fondamenti di Diritto contrattuale europeo, Patron editore, Bologna, 2006. A. Luna Serra-

1114

21.  La ilicitud contractual

no, «Hacia el abandono de la mención de la causa en la conformación definitoria del contrato», Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre, 2010, vol. 2, n.º 2, pp. 140-148. P. Machnikowski, J. Balcarczyk y M. Drela, Contract Law in Poland, 2.ª ed., Kluwer Law International, 2014. H. L. Macqueen, «Illegality and Immorality in Contracts: Towards European Principles», en Towards a European Civil Code. Third Fully Revised and Expanded Edition, eds. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. Du Perron y M. Veldman, Kluwer Law International, 2004, pp. 417 y ss. Id., en AA VV, La Tercera Parte de los Principios de Derecho Contractual Europeo. The Principles of European Contract Law Part III, ed. A. Vaquer Aloy, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 549-566. M. J. Marín López, «El objeto del contrato», en AA VV Tratado de contratos, I (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano) Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 589-590. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract (A Comparative Treatise), 2.ª ed., Hart Publishing, Oxford, 2006. J. A. Martín Pérez, «La causa del contrato ante el proceso de armonización europea (razones de una desaparición evidente y quizás aparente)», Estudios de Derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, T. II, La Ley, Madrid 2006, pp. 281-303. V. Mazeaud, Leçons de Droit Civil, II-1.º, 7.ª ed., París, 1985. E. Mckendrick, Contract Law,11.ª ed., Ed. Palgrave, London, England, 2015. R. Momberg, «Harmonization of contract Law in Latin America: past and present initiatives», Uniform Law Review, v. 19, n.º 3, 2014, pp. 411-428. R. Morales Hervias, «Objeto imposible jurídicamente y objeto ilícito. La supuesta eliminación de la causa del negocio jurídico –y en particular del contrato– por obra de la jurisprudencia judicial», Diálogo con la jurisprudencia, n.º 202, págs. 21-46, accesible en http://www.academia.edu/15011924/ Objeto_imposible_jur%C3%ADdicamente_y_objeto_il%C3%ADcito._La_supuesta_eliminaci%C3%B3n_de_la_causa_del_negocio_jur%C3%ADdico_y_en_particular_del_contrato_por_obra_de_la_jurisprudencia_judicial. A. Morales Moreno, «Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», ADC, tomo LXVII, 2014, pp. 227-254. R. Nielsen, Contract Law in Denmark, Kluwer Law International, 2011. M.ª A. Parra Lucán, «Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho Español. (Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos», Anuario de Derecho civil, 2004-2, pp. 549-638. E. Peel, Treitel: The Law of Contract, 13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011. M.ª P. Perales Viscasillas, «El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980)», 2001, accesible en http://www.cisg.law. pace.edu/cisg/biblio/perales1.html. J. M. Perillo, Calamari and Perillo on contracts, Hornbook Series, 6.ª ed., Thomson Reuters, 2009. J. Rams Albesa, «El objeto ilícito en los contratos», en Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución (coord. J. Delgado Echeverria), Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 139-162. P. Rescigno, «In pari causa turpitudinis», Rivista di Diritto Civile, 1966, I, pp. 1-57. RESEARCH GROUP ON THE EXISTING PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP), Principles of the Existing EC Contract Law

Bibliografía

1115

(Acquis Principles), Contract 1, Munich, Sellier, 2007. L. Rojo Ajuría, «Validez del contrato de ámbito de aplicación sustantivo de la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías», Cuadernos de Derecho y Comercio, n.º 21, diciembre 1996, pp. 11-28. P. Saborido Sánchez, La causa ilícita: delimitación y efectos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. S. Sánchez Lorenzo, El derecho inglés y los contratos internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. U. G. Schroeter, «The Validity of International Sales Contracts: Irrelevance of the "Validity Exception" in Article 4» Sales Convention and a Novel Approach to Determining the Convention's Scope (I. Schwenzer & L. Spagnolo, eds.), Boundaries and Intersections: The 5th Annual MAA Schlechtriem CISG Conference, The Hague, Eleven International Publishing, 2014, pp. 95-117. G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, Kluwer Law International, 2014. J. G. Starke, N. C. Seddon, M. P. Ellinghaus (eds.), Cheshire & Fifoot’s Law of Contracts, 6.ª Australian ed., Butterworths, Sydney, 1992 M. Stathopoulos, Contract Law in Greece,2.ª ed., Kluwer Law International, 2009. M. E. Storme, «Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law», Jurídica international, n.º 11, enero 2006, pp. 34-44. F. Terre, P. Simler e Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 5.ª ed., Dalloz, París, 1993. S. Tod, J. F. Burrows y J. Fin, Contract Law in New Zealand, Kluwer Law International, The Nertherlands, 2011. L. Vacca (dir.), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, 1997. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M.ª P. Sánchez González (coords.), Derecho Europeo de Contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia. Tomo I, Atelier, 2012., «Inexistencia y nulidad», en Código Europeo de Contratos, Comentarios en homenaje al Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos. Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía), II, C. Vattier, J. M. De la Cuesta y J. M. Caballerro (dirs.), Dykinson pp. 553-572. E. Vázquez de Castro, «Los contratos ilegales en el Common Law», Anuario de Derecho Civil, Enero, 2002, pp. 115-162. Id., Ilicitud contractual. Supuestos y efectos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. S. Vogenauer, «General Principles of Contract Law in Transnational Instruments» en English and European Perspectives on Contract and commercial Law. Essays in Honour of Hugh Bale. L. Gullifer y S. Vogenauer (eds.). Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregón, 2014, pp. 291 y ss. A. Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, traducción de W. Roces, Comares, Granada, 2007. M. Yefremova, S. Yakovleva y J. Henderson, Contract Law in Russia, Oxford, Hart Publishing, 2014. E. Zamir, «The civil codes-Israeli Report », Thematic Congress of the Internacional Academy of Comparative Law. Taiwán, mayo 24-26, 2012, accesible en https://www.researchgate.net/publication/228142349_The_Civil_Codes_-_Israeli_Report. R. Zimmermann, The Law of Obligations (Roman Foundations of the Civilian Tradition), Oxford University Press, 1996.

I. Introducción

1117 El error como vicio del consentimiento contractual F. Esteban de la Rosa

22 El error como vicio del consentimiento contractual Fernando Esteban de la Rosa Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. 1. Claves metodológicas para el estudio del régimen del error en el Derecho comparado. 2. Las bases del régimen jurídico del error. II. Conexión del error con otros aspectos de la dinámica del contrato. 1. Error e incumplimiento. 2. Error e interpretación. 3. Error y alteración del equilibrio contractual (alteración de las premisas). 4. Error y compensación del daño causado por la anulación o la conservación del contrato. III. Definición del error relevante. 1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjetiva, objetiva y mixta. 2. El objeto del error. A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre error en la declaración (error obstativo) y error vicio. B. Hacia una nueva definición del error relevante. IV. Presupuestos de la anulación del contrato. 1. Introducción. 2. El error provocado o la «misrepresentation». 3. El conocimiento del error por la contraparte. 4. El error común. 5. El error clarificado a tiempo. 6. La culpa de la víctima del error o la excusabilidad del error. 7. La asunción del riesgo por la víctima. 8. La imposible restitución. Bibliografía.

I. Introducción 1. Claves metodológicas para el estudio del régimen del error en el Derecho comparado 1. La necesidad de garantizar que el contrato es producto de una voluntad consciente, racional y libre representa un punto de convergencia del Derecho de contratos comparado. No se trata de una constante meramente geográfica, sino que también se extiende por la coordenada de las diferentes épocas. En efecto, si las fuentes del Derecho romano arrojan

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testimonio del conocimiento de este problema1, para el entendimiento liberal del contrato la función de este régimen tiene que ver, exclusivamente, con una cuestión de procedimiento, relativa a la comprobación de que el proceso de formación del contrato no se vea afectado por algún defecto del consentimiento2. La centralidad de la temática del error, y su carácter recurrente a lo largo de la historia, han conllevado que se hayan generado conformaciones muy diferentes de la institución, que incluso en algunos países han dado lugar a su desdoblamiento, como sucede en los sistemas de la órbita del common law, en los que es posible apreciar la diferenciación en este ámbito de problemas entre mistake y misrepesentation. No obstante estas desigualdades, cabe apreciar consenso en torno al siguiente esquema: la capacidad y la manifestación del consentimiento no constituyen las únicas exigencias para la efectiva celebración del contrato. A ello es necesario unir que la manifestación de la voluntad no se encuentre viciada por alguno de los defectos del consentimiento que han sido acuñados, a saber, como el error, el dolo, la violencia o la intimidación. Un denominador común de los diferentes sistemas, incluidos también los que se adscriben a la órbita del common law, es el hecho de contar con reglas que, en ciertos casos, permiten desvincularse del contrato a quien ha sido víctima de error en el momento de emitir su consentimiento. Esta base común ofrece explicación a que, respecto de la regulación de los contratos internacionales, haya sido posible afirmar la falta de necesidad de precisar qué concreto ordenamiento estatal habrá de operar como ley estatal aplicable al contrato, habida cuenta de la similitud de estas normas en la mayoría de los sistemas3. Sin perjuicio de que estas afirmaciones pueden cobrar realidad en muchos casos, el examen del régimen del error en el Derecho comparado permite detectar una muy acusada dosis de particularismo jurídico, que se concreta tanto en definiciones diferentes del error relevante como a la hora de establecer las consecuencias que provoca su concurrencia. Estas desigualdades son perceptibles también en la comparación entre sistemas que pertenecen a una misma órbita jurídica. 2. La aproximación al régimen del error en el Derecho comparado debe tener en cuenta ciertos elementos metodológicos. En primer lugar, el intérprete debe prestar atención al hecho de que el régimen del error en muchos sistemas no tiene un respaldo legal, o no sólo legal, sino que en muchas ocasiones se trata de un sistema en mayor o menor medida de (1)  En el Digesto 44.7.57 se puede leer: «In omnibus negotiis contrahendis (...), si error aliquis intervenit (...) nihil valet quod actum sit» (Pomponio). Y en el Digesto 50.17.116.2: «Non videntur qui errante consentire» (Ulpiano). Sobre los antecedentes del error como vicio del consentimiento en el Derecho romano, vid., R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundation of the Civilian Tradition, New York, Oxford University Press, 1996, pp. 587-592. (2)  E. A. Kramer, en E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting Process. II. Mistake», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, Chapter 11, p. 3. (3)  P. A. De Miguel Asensio en J. C. Fernández Rozas, R. Arenas García y P. A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, Tercera edición, Madrid, Iustel, 2011, pp. 245-256.

I. Introducción

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carácter jurisprudencial. En pocos ámbitos como en este resulta tan necesario hacer aproximaciones a las decisiones judiciales a fin de aprehender los requisitos, conceptos y criterios diversos que pueden formar parte del régimen del error. Sin ir más lejos, la excusabilidad del error, uno de los requisitos sobre el cual pivota el sistema español, no encuentra reflejo en el propio Código Civil sino sólo en la práctica jurisprudencial. En segundo lugar, las líneas de regulación se presentan en ocasiones más bien como tendencias, por lo que no es infrecuente hallar excepciones. El análisis de los casos resulta especialmente obligado para realizar una aproximación a algunos regímenes, como ocurre por ejemplo con la institución inglesa de la misrepresentation. En los sistemas que responden a los principios del common law, resulta fundamental el desdoblamiento del régimen jurídico del error entre el mistake proper, y la misrepresentation. De hecho, dependiendo de las circunstancias, las situaciones contractuales típicas como ejemplos de misrepresentation pueden ser subsumidas en los sistemas continentales como supuestos de error o de dolo, respectivamente, dependiendo de que se trate de un supuesto de innocent misrepresentation o de fraudulent misrepresentation. A su vez, bajo el término genérico de mistake quedan comprendidos diferentes tipos de situaciones como el common mistake, equiparable al error común de los sistemas continentales, el mutual mistake (error mutuo o bilateral), y el unilateral mistake (error unilateral). El interés de estas diferenciaciones radica en que llevan asociados regímenes distintos. En efecto, mientras que el régimen que consiste en la generación del derecho a la anulación del contrato, característico del régimen del error en los sistemas continentales, es aplicable normalmente en las situaciones de common mistake, este régimen cuenta con dos importantes excepciones. El error común sobre res extincta, que recae sobre el objeto del contrato cuando este se ha extinguido sin conocimiento de las partes antes de la celebración del mismo [Couturtier v Hastie (1856), 5 HL Cas. 673; Strickland v Turner (1852), 155 ER 919] y la equivocación del comprador que desconoce que ya es propietario de la cosa que le ha sido vendida, o equivocación por res sua [Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123], determinan en cambio la nulidad radical o inexistencia del contrato. Esa misma consecuencia queda asociada a las situaciones de mutual mistake, caracterizadas por la existencia de un malentendido entre los contratantes, que han negociado pensando cada uno en una cosa o negocio distinto [Raffles v Wichelhaus (1864), 2 H. & C. 906; Scriven Brothers & Co v Hindley & Co (1913), 3 KB 563]. Queda también sometido al régimen de impugnación el unilateral mistake o error unilateral, que tiene lugar cuando solo una de las partes ha incurrido en error, mientras que la otra no se equivoca, sino que, por el contrario, se percata de lo ocurrido o hubiera debido hacerlo. Otra particularidad se

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refiere al error en la declaración que, bajo ciertas circunstancias, otorga el derecho a la rectificación del contrato, y no a su anulación4. Pero no solo cabe apreciar diferencias entre los sistemas de common law y los sistemas de Derecho continental. Dentro de los segundos se detectan también particularidades significativas, como ocurre, por poner solo un ejemplo, con la exigencia/no exigencia de la inexcusabilidad del error como presupuesto para la anulación del contrato. El estudio comparativo del régimen del error se ve dificultado debido a la insuficiencia normativa detectable en algunos sistemas, sobre todo aquellos cuyos códigos datan del siglo XIX. En supuestos del tipo, el conocimiento del correspondiente sistema hace preciso descender a los criterios acuñados por la práctica judicial, que en muchas ocasiones han venido a colmar importantes lagunas normativas. Estas insuficiencias explican que, en pleno siglo XXI, estemos asistiendo a intervenciones legislativas estatales en este ámbito con ánimo de depurar e imprimir una mayor dosis de seguridad al régimen del contrato. Como ejemplo de lo dicho cabe mencionar la reforma que ha tenido lugar en el sistema francés de las obligaciones contractuales a través de la Ordenanza n° 2016-131 de 10 febrero de 2016 relativa a la reforma del derecho de los contratos y del régimen general y la prueba de las obligaciones5. Una aproximación de Derecho comparado al régimen del error como vicio del consentimiento no puede ignorar la necesidad de conocer el modo en que se resuelve la compatibilidad de ese régimen con otros expedientes jurídicos tales como la prohibición de ir contra los actos propios o contra la buena fe, el abuso del derecho, la relación con la regulación de la culpa in contrahendo, o los efectos de la ratificación o confirmación del contrato. Pocos sistemas han codificado estas excepciones de forma específica respecto del funcionamiento del régimen general del error. Como ejemplos de acuñaciones especiales cabe mencionar el art. 25.1 del Código suizo de las Obligaciones, o el art. 144 del Código Civil de Grecia. Igualmente, algunas codificaciones contienen disposiciones que, a la postre, responden a alguno de esos fundamentos, cuando expresamente prevén el efecto de la ratificación del contrato viciado por error cuando la contraparte ha declarado que el contrato le vincula en los términos en que ha sido entendido por la víctima del error. Como normas de este tipo cabe mencionar el artículo 1149.2 del Código Civil de Venezuela, el artículo 206 del Código Civil de Perú, el artículo 1432 del Codice Civile italiano, o el artículo 248 del Código Civil portugués. La misma idea está presente en el artículo 3.2.9 (Confirmación) de los Principios UNIDROIT, y en él los artículos 3.4.5 (extinción del derecho a anular el contrato) y 3.5.2 (confirmación del contrato anulable) de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (en adelante Principios OHADAC). También (4)  Sobre los diferentes tipos de error y su régimen en el sistema inglés véase E. Peel (TREITEL), The Law of Contract, 13ª edición, Londres, Sweet and Maxwell, 2011, pp. 310-359. (5)  JORF n° 0035 du 11 février 2016. Texte n° 26.

I. Introducción

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subyacía en el art. 53 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa. En los sistemas que no cuentan con previsiones específicas que establezcan la aplicabilidad de tales expedientes al régimen del error, nada ha de oponerse a su actuación, pues como regla general los mismos están destinados a ser de aplicación respecto de cualquier clase de situación jurídica, incluyendo también el tratamiento de los casos de contratos en los que pueda concurrir el vicio de error en el consentimiento. Así se ha sido defendido expresamente para el Derecho alemán y norteamericano6. 3. Finalmente, a pesar de que estas reglas, en cada país, forman parte del núcleo más básico del Derecho de obligaciones, en la mayoría de ellos las partes del contrato pueden, mediante pacto, descartar la aplicación de las normas sobre el error y, por tanto, dejar sin efecto la acción de anulación, asociada al error, por mutuo acuerdo en el momento de la celebración del contrato. A diferencia de lo que sucede con el resto de los vicios del consentimiento (dolo, intimidación o violencia), donde las reglas sobre la nulidad del contrato suelen tener carácter imperativo, el carácter disponible de la acción de nulidad derivada del error parece poder atribuirse a la mayoría de los sistemas, sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza de este vicio del consentimiento. No obstante, no es frecuente que los sistemas contengan disposiciones expresas a tal fin. Una de ellas es el artículo 218 del Código Civil de Perú que, a diferencia de lo que acabamos de comentar, excluye expresamente la renuncia anticipada de la acción de nulidad basada en el error, dando así un mismo tratamiento al conjunto de los vicios del consentimiento. En otros sistemas, que se adscriben también a la regla general de la disponibilidad de la acción de nulidad por error, la jurisprudencia ha acuñado limitaciones a la facultad de renuncia únicamente para supuestos particulares, como los contratos con condiciones generales (Derecho alemán), o los contratos de consumo (Derecho austriaco)7. Entre las recopilaciones de reglas para el Derecho de contratos, el carácter dispositivo de la acción de nulidad por error se desprende del art. 3.1.4 (Carácter imperativo de las disposiciones) de los Principios UNIDROIT, del art. 3.4.2 (carácter imperativo o dispositivo de las disposiciones) de los Principios OHADAC y también del artículo 4:118,2 de los PECL, con la excepción, en este caso, de que dicha restricción o limitación pueda resultar contraria a la buena fe. El artículo 56 de la propuesta de Reglamento relativo al régimen común de la compraventa incorporaba una interesante innovación al distinguir, respecto de la imperatividad de la acción de anulación del contrato por causa de error, entre los contratos comerciales y de consumo. Con carácter general, el artículo 56 preveía la imperatividad (6)  Vid. A. E. Kramer: «Defects in the Contracting Process», cit., pp. 33-34. (7)  Al respecto vid. A. E. Kramer: «Defects in the Contracting Process», cit., pp. 55-56.

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de los remedios previstos únicamente para el caso de dolo, amenazas o explotación injusta, dejando al margen de dicho régimen de imperatividad al vicio consistente en error. Para los contratos de consumo, en cambio, el apartado segundo de dicho artículo 56 disponía que «en las relaciones entre un comerciante y un consumidor las partes no podrán excluir o restringir directa o indirectamente, en detrimento del consumidor, los remedios previstos para el caso de error». La distinción parece bastante razonable habida cuenta del desequilibrio contractual que suele existir entre comerciante y consumidor en la contratación de consumo, y encuentra una clara explicación en la política europea de protección del consumidor. 4. Para la superación del particularismo en el régimen del error cobran valor los esfuerzos internacionales dirigidos a promover la unificación del Derecho de contratos. Entre los resultados en este ámbito no se cuentan sin embargo los convenios de Derecho uniforme que se han elaborado con el objetivo de lograr regímenes unificados para ciertos contratos, textos que no abordan el régimen de la validez del contrato. Cabría decir incluso que el Derecho uniforme ha dejado clara su intención de no intervenir en esta clase de cuestiones, sobre las cuales, por lo demás, habría sido bastante difícil llegar a rápidos acuerdos entre las delegaciones negociadoras, dada la desigualdad que, como veremos, revela el panorama del Derecho comparado a nivel universal y regional en la regulación del error. En efecto, en tales convenios las cuestiones relativas a la validez del contrato han sido dejadas, de forma deliberada, al margen de la unificación, tal y como se desprende, de forma expresa, del artículo 4 del convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías (CCIM). La misma solución se desprende de forma implícita de otros convenios, como el de Ginebra de 19 de mayo de 1956, relativo al transporte internacional de mercancías por carretera. Por tanto, la aplicación de estos convenios hace necesario hacer recurso a normas de conflicto a fin de completar el régimen del contrato con lo que disponga al respecto el Derecho aplicable a fin de determinar su validez. De acuerdo con el artículo 10.1 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)8, «la existencia y validez del contrato (...) estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente convenio si el contrato (...) fuera válido». Al Derecho estatal aplicable a la cuestión le corresponderá determinar la existencia de error, el concurso de los presupuestos necesarios para la anulación del contrato y las consecuencias de la nulidad (art. 12.1 e) Reglamento Roma I). Esta situación hace ver la necesidad, para el operador jurídico, de conocer bien, para poder calibrarlas, las diferencias que se revelan en el panorama (8)  DOCE L 177, de 4 julio 2008. El texto es idéntico al del art. 8.1 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Sobre esta disposición vid. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 4ª edición, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, p. 471.

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del Derecho comparado respecto del régimen que se proporciona al error como vicio del consentimiento, pues sólo de este modo cabrá tomar conciencia de las implicaciones en este plano de una elección, o no elección, del Derecho aplicable, para así diseñar la configuración óptima para el contrato. Mayor interés para la superación del particularismo ofrecen los textos internacionales que han sido elaborados con un propósito de unificación blanda, con miras a su logro a partir del estudio comparado de los sistemas jurídicos estatales sobre contratos, y de la influencia que tales textos puedan tener sobre las legislaciones estatales al erigirse en referentes autorizados. Entre ellos cabe indicar a los ya mencionados Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales9, cuya último elaboración ha tenido lugar en 2010, los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL)10, y la elaboración de un Marco Común Europeo de Referencia para el Derecho de Contratos (MCR)11 que ha supuesto una reelaboración de los PECL. La utilización de estos textos como referentes blandos o soft law por la jurisprudencia nacional, sobre todo en presencia de sistemas estatales cuya regulación resulta poco clara o presenta cierta dosis de indefinición, permite advertir que la unificación en este orden de cuestiones puede seguir un sendero distinto al que viene determinado por la vía del Derecho uniforme. Hoy no es posible ignorar la novedosa propuesta metodológica que ofrecen los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. A diferencia de los textos mencionados, que vienen informados por un principio de unificación en las soluciones que proponen para el régimen del contrato y tienen como propósito velado el de llegar a sustituir al Derecho estatal, los Principios OHADAC no solo presuponen la aplicación de un Derecho estatal sino que sus soluciones se orientan hacia el descubrimiento de denominadores comunes, la identificación y concreción de divergencias entre sistemas, y la puesta a disposición de los operadores de una carta de soluciones atentas a las peculiaridades jurídicas culturales de cada entorno. Los trabajos del MCR sirvieron de base para el desarrollo de un nuevo y original modelo de unificación en Europa, que dio lugar a la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de octubre de 2011 relativo a una normativa común de compraventa europea. Con (9)  Sobre los Principios UNIDROIT vid. M. J. Bonell, I Principi UNIDROIT nella pratica, Milán, Giuffrè, 2002. (10)  Vid. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales Moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002. (11)  Su análisis puede verse en la obra Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition Prepared by the Study Group On A European Civil Code And The Research Group On Ec Private Law (Acquis Group) Based in part on a revised version of the Principles of European Contract Law edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll.

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esta propuesta se pretendía establecer una regulación opcional en materia de Derecho de la compraventa, a modo de segundo Derecho de contratos en cada Estado miembro de la Unión Europea, por el que las partes del contrato podrán optar12. El modelo propuesto incorpora también un régimen sobre los vicios del consentimiento en el capítulo 5 de la parte II (Carácter vinculante de un contrato), en los artículos 48 a 57. La propuesta, sin embargo, finalmente no ha llegado a prosperar y ha sido sustituida por la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales13 y la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes14. Estas nuevas iniciativas suponen el abandono del enfoque que inspiró la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea. En ellas se ha dejado de lado la idea de construir un régimen completo para el contrato, habiendo desaparecido del ámbito de la regulación el régimen de los vicios del consentimiento. 5. El objetivo de este estudio es identificar los hitos principales que sirven de esquema o estructura básica al funcionamiento del régimen del error como vicio del consentimiento contractual en el Derecho comparado. Para realizarlo se han seleccionado aquellos sistemas que pueden resultar más significativos desde el punto de vista de los diferentes modelos, o en atención a las soluciones que ofrecen a dicho régimen. Para este examen importa, en primer lugar, conocer el alcance de la definición del error, esto es, determinar cuándo estamos en presencia de un error que es considerado por el Derecho como relevante para producir consecuencias jurídicas. Y en segundo lugar, interesa identificar cuáles son las razones adicionales a que, en su caso, queda condicionada la consecuencia de la anulación del contrato. Antes de pasar a dicho examen, nos ocuparemos de exponer las explicaciones que se han hecho del error para fundar la anulación del contrato, y de realizar una introducción a algunas distinciones terminológicas básicas relevantes en el régimen del error. 2. Las bases del régimen jurídico del error 6. Los estudios sobre el régimen del error que existen en la mayoría de los sistemas jurídicos suelen anticipar el carácter extremadamente complejo de la materia15. Estas dificultades se incrementan notablemente cuan(12)  Se puede ver en la página web http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2011:0635:FIN:ES:PDF, consultada el 21 de marzo de 2012. Un primer comentario sobre la propuesta de Reglamento puede verse en H. Shulte-Nölke, «Der Blue Button kommt – Konturen einer neuen rechtlichen Infrastruktur für den Binnenmarkt», Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2011-4, pp. 749-755. (13)  Documento COM (2015) 634 final. (14)  Documento COM (2015) 635 final. (15)  Por ejemplo, para el Derecho alemán, vid. B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, Portland, Hart Publishing,

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do se adopta la perspectiva propia del Derecho comparado. Tal nivel de complejidad fue precisamente lo que motivó a Konrad Zweigert, el gran comparatista, a utilizar como título de su célebre trabajo: «los errores sobre el error»16. Estas afirmaciones, sin embargo, no deben conducir al desaliento en el conocimiento de un sistema, pues en la mayoría de los casos cabe detectar que se ha producido una reconstrucción jurisprudencial de aquellos elementos o requisitos del régimen del error que las disposiciones legales no llegaron a clarificar. La complejidad sustantiva del régimen del error, y las dificultades en darle un tratamiento adecuado por parte de los sistemas en el Derecho comparado, mucho tienen que ver con el carácter contradictorio de los principios fundamentales del Derecho de contratos a que esta institución intenta responder al unísono. 7. El primero es el principio de autonomía de la voluntad, que otorga a la voluntad de las partes un papel determinante en la conformación del contrato. El error fue considerado por la Escolástica como un verdadero vicio de la voluntad, pues no consiente quien no entiende, al menos, lo que es esencial al acto que realiza. Y así, conectando con la tradición romana (D. 18, 1, 9), se juzga relevante el error que se refiere a la sustancia de la cosa sobre la que se contrata. De acuerdo con esta idea, llamada de la teoría de la voluntad, por oposición a la teoría de la expresión, una declaración que no se atiene a la voluntad de las partes no ha de producir efecto. Surge así la exigencia de protección del contratante que consiente bajo la influencia de un acto ilícito (del otro contratante o de tercero)17. 8. No obstante, en el propio Derecho de contratos se han descubierto razones favorables a la conservación del contrato viciado por error. Para una primera explicación, la anulación del contrato provoca la ruptura del equilibrio económico del contrato. La invalidación del contrato puede afectar a este equilibrio, en cuanto que una de las partes podrá obtener una ganancia no justificada, y ello supondría asumir un coste por la otra, cuyo comportamiento sí que se ha ajustado a lo acordado. Esta clase de planteamiento hace aflorar la posibilidad de calibrar en la solución legal que se alcance respecto del régimen del error los enriquecimientos y empobrecimientos injustos que aparecen asociados a la anulación del contrato y que puedan ser provocados por la anulación18. Esta perspectiva de justicia contractual en la regulación del error está presente en Ghestin, para quien el régimen del error no es ajeno a la función de garantizar la 2006, p. 277. Esta complejidad viene de lejos, y de ella ya da cuenta el propio H. Grocio. Vid. H. Grocio, De Iure Belli ac Pacis, París, 1625, Lib. II, Cap. XI, VI, I. (16)  Vid. el trabajo de K. Zweigert, «Irrtümer über den Irrtum», Zeitschfrift für Rechtsvergleichung, 1966, pp. 12-22. (17)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho europeo de contratos», La modernización del Derecho de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, p. 291. (18)  Vid. J. M. Perillo, Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero: Saggi, Conferenze e Seminari, nº 20, Roma 1996, p. 13.

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justicia del contrato, en el sentido de producir una equivalencia aproximada entre las obligaciones19. También subyace en los sistemas jurídicos en los que se prevé el mantenimiento del contrato en caso de error, tal y como por ejemplo se desprende del § 872 del Código Civil austriaco. Estas soluciones, sin embargo, suelen ser compatibles con la habilitación de una acción para compensar a la parte que incurre en error por la pérdida sufrida, con el propósito de restablecer el equilibrio entre las partes una vez que el contrato se ha mantenido a pesar de la existencia del error. 9. En el régimen del error también cobran valor las consideraciones que tienen que ver con el principio de confianza. El Derecho de contratos no solo ha de garantizar la protección de quien ha incurrido en error al emitir su declaración, sino que ha de atender también a la necesidad de proteger la confianza que la contraparte puso en la máxima pacta sunt servanda. Esta consideración determina otra vez la existencia de limitaciones a la posibilidad de anular el contrato ante una voluntad viciada por error. 10. El régimen del error se muestra también muy apropiado para merecer explicaciones basadas en la teoría del riesgo. Según este planteamiento, quien hace declaraciones bajo la influencia de un error, es responsable por los vicios asociados a su «esfera de riesgo». La declaración de invalidez del contrato supone el traslado de un riesgo desde la víctima del error a su contraparte. La cuestión del error, bajo esta perspectiva, puede ser contemplada como un problema de distribución de riesgos entre las partes20. El error plantea un problema de reparto, entre los contratantes, de determinados riesgos de la contratación: el riesgo de una defectuosa información sobre hechos y circunstancias relevantes para el contrato, o el de una defectuosa transmisión de la voluntad contractual. 11. De la mano de la teoría del riesgo es fácil llegar a la teoría del análisis económico del Derecho. Desde esta perspectiva, el error como vicio del consentimiento bien puede ser mirado como una cuestión de distribución entre las partes de los costes de información soportados por motivo de la contratación y, de acuerdo con este planteamiento, el Derecho de contratos puede limitar las posibilidades de anulación del contrato cuando se valore que la víctima del error debe asumir dicho coste por encontrarse en mejor situación para hacerlo21. De igual modo, los deberes de información (19) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, 2ª ed., París, 1988, p. 513. (20)  Para el Derecho español, vid. A. M. Morales Moreno, El error en los contratos, Madrid, Ceura, 1988, pp. 88 y ss.; del mismo autor, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho europeo de contratos, cit., p. 294. (21)  Sobre el objetivo de eficiencia a perseguir por el Derecho de contratos desde esta perspectiva de análisis económico del Derecho, vid. J. Torres López, Análisis Económico del Derecho, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 56-60.

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recíproca de las partes en el momento de contratar también pueden ser asignados desde esta perspectiva de análisis económico22. 12. Estos diferentes enfoques que acabamos de ver están presentes, en forma de normas, y reglas, en los diferentes sistemas jurídicos, estableciendo, por ejemplo, en qué supuestos el error puede ser considerado relevante o, al mismo tiempo, definiendo en qué situaciones debe prosperar la acción de nulidad, o en cuáles esta habrá de ser sustituida por una mera acción de daños para la compensación por el perjuicio sufrido como consecuencia del error. La ponderación realizada, por cada legislador, de los diferentes intereses en presencia es la que determina, a la postre, la configuración concreta del régimen del error.

II. Conexión del error con otros aspectos de la dinámica del contrato 1. Error e incumplimiento 13. En el Derecho contractual comparado la existencia de error como vicio del consentimiento puede guardar una estrecha relación con otros aspectos de la dinámica del contrato. Singularmente, se puede plantear la eventual concurrencia de la acción de nulidad por error y de la acción por incumplimiento. Por ejemplo, si la mercancía que ha sido comprada no reúne las cualidades esperadas, el defecto de calidad puede ser considerado como un incumplimiento contractual, que tiene lugar por considerarse que estamos en presencia de una mercancía que no es conforme al contrato. Al mismo tiempo, la recepción de una mercancía distinta de la esperada puede hacer ver que realmente ha existido un error a la hora de hacer el pedido y de celebrar el contrato, puesto que no hubo voluntad de comprar la mercancía efectivamente recibida.

En términos estrictos, la coherencia de un sistema de Derecho de contratos sólo podría dar lugar a una de dos soluciones: si hay error, el contrato ha de ser nulo, y no hay lugar para las acciones relativas al incumplimiento; y si hay incumplimiento del contrato, ha de ser necesariamente porque el contrato es válido y hubo consentimiento contractual no viciado por error. Por definición, una de las acciones debería limitar la posibilidad de la otra. El criterio excluyente es precisamente el seguido por los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, que declaran la regla de la no concurrencia. De acuerdo con el art. 3.2.4 de los Principios UNIDROIT 2010, «Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado remedios por incumplimiento». (22)  Vid. E. Rasmusen e I. Ayres, «Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law», Journal of Legal Studies, vol. 22, nº 2, 1993, pp. 309-343.

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14. No obstante, es preciso tener en cuenta la complejidad que puede revestir el análisis jurídico en torno a si estamos en presencia, respectivamente, de un incumplimiento del contrato, o del error como vicio del consentimiento. En la resolución de esta cuestión pueden cobrar valor consideraciones de índole práctico, pues si no se permite la acumulación de remedios el actor podrá proseguir un procedimiento hasta el final, con desestimación de la demanda incluida, con el resultado de deber, seguidamente, a fin de ver satisfecho su derecho, instar uno nuevo para plantear una nueva pretensión. Razones de este tipo son las que están en la base de algunas decisiones de los tribunales españoles que han afirmado la compatibilidad de la acción de invalidez y la de incumplimiento contractual, incurriendo de este modo, en cierta «relajación dogmática» a la hora de distinguir entre el aspecto de la validez y el de la responsabilidad por incumplimiento23. Entre los referentes del Derecho de contratos tenemos también claros ejemplos que, teniendo en cuenta la variable e inopinada realidad de cada situación, así como la complejidad aludida, optan de forma deliberada, por declarar la concurrencia de ambos remedios. Es el caso de los PECL, que prevén la concurrencia entre error e incumplimiento, y admiten la compatibilidad entre ambas acciones. El artículo 4:119 PECL declara dicha compatibilidad al disponer que: «La parte que tenga derecho a ejercitar alguna de las acciones de este capítulo en circunstancias que le den también derecho a aplicar acciones para casos de incumplimiento, puede utilizar cualesquiera de dichos medios». La regulación europea que fue propuesta para el contrato de compraventa también optaba por esta acumulación de peticiones y de acciones, tal y como se desprendía del artículo 57 (Opción entre remedios) de la propuesta de Reglamento. Según esta disposición «si una parte está legitimada para ejercer uno de los remedios previstos en el presente capítulo, y también lo está para ejercer un remedio por incumplimiento, podrá utilizar cualquiera de dichos remedios». Frente a la pureza teórica de la admisibilidad de una sola de las acciones, parece razonable que en la regulación de la posibilidad de plantear de forma simultánea las dos acciones tengan mayor peso las razones prácticas relacionadas con el tratamiento judicial de las situaciones contractuales, sobre todo cuando en el momento de la presentación de la demanda la situación todavía no ha recibido una calificación judicial y la opción única podría hacer precluir la posibilidad de seguir una vía distinta en caso de que la interpretación declare la improcedencia de la petición elegida. (23)  Vid. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1265», Jurisprudencia Civil Comentada, tomo II, Arts. 1088 a 1976, Granada, Comares, 2000, p. 2180. Vid. allí las referencias a las SSTS de 6 de junio de 1953 y de 3 de febrero de 1986. Según la primera de ellas, «ningún precepto de nuestro Código excluye la concurrencia de la acción de impugnación por error con las que se derivan de otros artículos, cuya elección corresponden a aquel a quien asisten».

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2. Error e interpretación 15. En los diferentes sistemas jurídicos cabe apreciar una estrecha conexión entre las cuestiones relativas al vicio del consentimiento por error, y la interpretación del contrato. Esta interconexión es fácil de explicar: la anulación del contrato viciado por error presupone que exista un contrato anulable; al mismo tiempo, la existencia del contrato, en caso de error, puede depender del método utilizado para la interpretación. En términos teóricos es posible contraponer dos métodos de interpretación, el subjetivo y el objetivo24. El primero, propio del Derecho romano, seguido por Pothier, e inspirador de los Códigos civiles francés y español, considera que voluntad y declaración son una unidad inescindible. Por ello atribuye a la declaración el sentido correspondiente a la voluntad del declarante, que habrá de ser probada por medios distintos a la propia declaración. El segundo, el método objetivo, o germanista, separa voluntad y declaración y atribuye sentido a lo declarado, conforme a su significado típico, en el medio en que se produce la declaración. Cuando se utiliza el método subjetivo de interpretación del contrato, no es necesario dotar al contratante que padece error en la declaración de una acción específica de impugnación del contrato, basado en el vicio de error en el consentimiento. La interpretación hace desvelar el error, establece la verdadera voluntad del contratante y, en su caso, desvela la falta de consentimiento contractual. Por el contrario, cuando se utiliza el método objetivo de interpretación, el contrato se perfecciona sobre la coincidencia de declaraciones, objetivamente interpretadas, y tiene sentido que el contratante que ha padecido el error en la declaración pueda disponer de un mecanismo de impugnación del mismo, la acción de anulabilidad por error. 16. El profesor Morales Moreno ha expuesto con suma claridad el modelo de interactuación entre los criterios de interpretación del contrato que contienen los PECL, y la posibilidad de descubrir un consentimiento viciado por error. El modelo resulta perfectamente trasladable a cualesquiera sistemas que respondan a criterios afines25. El artículo 5:101 PECL contiene tres reglas de interpretación, que permiten resolver algunos casos de error en la declaración. Según la primera regla, cuando la voluntad común de los contratantes no aparece cuestionada, el contrato se basa en ella, con independencia del sentido que puedan tener los términos empleados. La segunda regla impone interpretar el contrato conforme a la voluntad de la parte que padece el error en la (24)  Sobre la cuestión de la interpretación, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato internacional: una aproximación desde el Derecho comparado», en Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y transnacional, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2009, pp. 443-488. (25)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho europeo de contratos», cit., pp. 307-309.

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declaración, cuando esa voluntad sea cognoscible para la otra parte. Esta regla permite resolver el problema del error, modelando el contrato conforme a la voluntad de la parte que lo padece; es decir, utiliza un método de protección distinto de la anulación. La tercera regla, oportuna en los casos en los que no sean aplicables ni la primera, ni la segunda, ordena interpretar el contrato según criterios objetivos: conforme al sentido que personas razonables, de la misma condición que las partes, hubieran dado a la declaración, en las mismas circunstancias. Ese sentido puede no coincidir con la voluntad de alguna de las partes. En tal caso, estamos en presencia de un error en la declaración, al que será de aplicación el régimen de anulabilidad del art. 4:104 PECL. Como solución innovadora, de las relaciones entre el régimen del error como vicio del consentimiento y el de la interpretación se ocupa de forma específica el artículo 3.4.4 (error en la declaración) de los Principios OHADAC. En concreto, el último inciso de la disposición tiene el propósito de recordar que el error en la declaración puede quedar solventado a través de la aplicación de las reglas relativas a la interpretación del contrato que aparecen contenidas en la sección primera del capítulo 4 de los Principios. De hecho, las soluciones que ofrecen algunos códigos al error de cálculo o de cuenta, que no otorgan el derecho a la anulación del contrato sino simplemente a la rectificación (art. 1.016 CC costarricense; art. 1.557 CC hondureño; art. 1.814 CC mexicano; art. 2.456 CC nicaragüense), aparecen orientadas por la idea de dar a esta clase de error una solución de corte interpretativo. En los sistemas de common law en ciertos casos también se asocia al error en la declaración el efecto de la rectificación del contrato [Craddock Brothers v Hunt, (1923) 2 Ch. 136]. En el Derecho norteamericano la regla de la rectificación también se contempla en la sección 155 Restatement Second of Contracts. 3. Error y alteración del equilibrio contractual (alteración de las premisas) 17. El error puede ser considerado por los efectos que provoca en el contrato, por originar, por ejemplo, una alteración en la ordenación de intereses que el mismo establece, que puede afectar al equilibrio contractual establecido. De acuerdo con esto, algunos sistemas condicionan la estimación del error como vicio del consentimiento al hecho de que el mismo provoque un desequilibrio contractual entre las partes. La anulación del contrato se justificaría por la consideración de que el contrato viciado por error comporta la pérdida del equilibrio contractual. Este enfoque, que aparece informado por el principio de la equivalencia de las obligaciones del contrato, puede ser apreciado en decisiones judiciales de muchos países, tanto en sistemas que hacen un reconocimiento explícito de este principio, como en aquellos otros que no cuentan con formulaciones especiales al respecto. Un ejemplo de los primeros lo podemos encontrar en el § 152.I del Restatement (second) of Contracts, el cual exige que el error afecte a una asunción

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básica sobre la cual el contrato fue celebrado (a basic assumption on which the contract was made) y que tenga un efecto esencial sobre el intercambio de prestaciones acordadas (a material effect on the agreed exchange of performances). En el comentario que se hace a esta disposición expresamente se menciona que «la parte en error debe acreditar que el desequilibrio resultante en el intercambio acordado es de tal magnitud que no puede justamente ser requerido para realizarla». Una solución general en este mismo sentido se contiene en la sección 6 (I) (b) de la Contractual Mistakes Act de Nueva Zelanda, de 1977, aludiendo expresamente al concepto de desequilibrio (in a substantially unequal exchange of values). Entre los segundos cabe mencionar al sistema francés, en donde los tribunales como signo de que el error es esencial o sustancial, han tenido en cuenta la lesión que sufriría la víctima26. El Derecho español también se orienta en esta dirección cuando el TS, en su doctrina relativa al error como vicio del consentimiento, ha desplazado el peso del error desde el objeto hacia la causa del contrato, considerando que el error es relevante únicamente cuando el mismo afecta a las premisas del contrato, esto es, a la presuposición o base del contrato27.

18. En el Derecho alemán, la pérdida de la base del negocio (Wegfall der subjektiven Geschäftsgrundlage), como exigencia derivada de la buena fe (§ 242 BGB) ha sido propuesta también como estrategia de salida frente a una aplicación estricta de los términos del § 119.2 BGB. A. E. Kramer considera que, funcionalmente, esta doctrina debería ser considerada como una parte esencial de la regulación del error, pues en la práctica su uso más importante tiene lugar en los casos de cálculos erróneos sobre los cuales se basa el contrato28. Conviene advertir que la conexión del error con la alteración de las premisas sólo se produce cuando dicha alteración es presente, es decir, la alteración se produce y ha de existir en el momento de la celebración del contrato. En efecto, no es posible la anulación de un contrato si las circunstancias erróneas aparecen después de su formación, y las partes no las habían tenido en cuenta en el momento de la formación del contrato29. En tales supuestos no estamos en presencia de ejemplos de situaciones de error. En su lugar, el cambio de circunstancias hará necesario acudir a la (26) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, op. cit., p. 513. (27)  Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», Jurisprudencia Civil Comentada, Tomo II, Granada, Comares, pp. 2185-2188. También vid., A. M. Morales Moreno, El error, op. cit., pp. 81 y ss. (28)  A. E. Kramer, en E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, Chapter, p. 12. (29)  En opinión de E. A. Kramer, esta afirmación no excluiría la posibilidad de que desarrollos futuros relevantes para el contrato puedan ser valorados también en el ámbito del error. El argumento según el cual nadie se puede equivocar sobre el futuro no resultaría convincente.

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doctrina del rebus sic stantibus, el hardship30, la frustración del contrato, el collapse of the contract, u otros expedientes que sirven para el tratamiento del cambio de circunstancias31. 19. Muchos sistemas jurídicos no llegan a hacer una explicitación legal respecto de la exclusión de las circunstancias futuras del ámbito del error, lo que no significa que dejen de responder a este mismo patrón. En el Derecho norteamericano la definición de error en el § 151 del Restatement (second) of Contracts sí que incluye esta precisión temporal al señalar que la creencia errónea debe afectar a hechos que existan en el momento de celebrarse el contrato (the erroneous belief must relate to the facts as they exist at the time of the making of the contract). Según el art. 1577.1 del Código Civil de California, el error de hecho es definido como un «descuido u olvido inconsciente de un hecho pasado o presente, esencial para el contrato» (an unconscious ignorance or forgetfulness of a fact past or present, material to the contract). Para el Derecho inglés de la misrepresentation, «Neither a promise nor a prediction can be regarded as true or false at the time when it is made...»32. La exclusión de las circunstancias futuras del ámbito del error la podemos encontrar también en el artículo 228.2 del nuevo código civil holandés, el cual dispone que «la nulidad no puede ser basada en un error respecto a circunstancias futuras» (the nullification cannot be based on an error regarding a strictly future circumstance). En el ámbito de las recopilaciones de reglas extraestatales, el art. 3.2.1 (Definición del error) de los Principios UNIDROIT 2010 tiene en cuenta este mismo factor temporal al indicar que «el error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el Derecho existente al momento en que se celebró el contrato». En los PECL, el ámbito de aplicación del error esencial se circunscribe a las apreciaciones inexactas de hechos presentes en el momento de la celebración del contrato; no a las previsiones que se refieren a hechos o circunstancias futuros (artículo 4:103). El artículo 3.4.3 (Error) de los Principios OHADAC también se refiere de forma expresa al error existente en el momento temporal de perfección del contrato. La misma previsión se contenía en el artículo 48.1 de la propuesta de Reglamento relativo al régimen común de la compraventa. (30)  Sobre este tema en Derecho Comparado, vid. S. Sánchez Lorenzo, «Hardship en la contratación internacional: principios comunes para una unificación desde el Derecho comparado», Soberanía del Estado y Derecho internacional (homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo), Sevilla, 2005, pp. 1.273-1.292. (31)  Sobre el tema de la frustración, vid. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato en el Derecho comparado y su incidencia en la contratación internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XX, 2005, pp. 45-88. (32) J. Beatson, Anson's Law of Contract, Oxford, 1998, p. 236.

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4. Error y compensación del daño causado por la anulación o la conservación del contrato 20. No es infrecuente advertir en los regímenes del error algunos sistemas que conceden acciones de daños y perjuicios a las partes a fin de compensar los efectos perjudiciales derivados de la anulación del contrato cuando concurre el vicio de error. En la mayoría de los analizados, si el error concurre con determinadas condiciones que hacen protegible la confianza del co-contratante, el contrato no será anulado. En estos casos, si en la ponderación de los intereses en presencia se estima que el error no debe producir la anulación del contrato también se puede prever una acción de indemnización por los daños y perjuicios causados a consecuencia del mantenimiento del contrato a pesar de la existencia del error. Respecto de la regulación de esta acción indemnizatoria cabe apreciar una evolución hacia su reconocimiento generalizado tanto en uno como en el otro supuesto, tal y como veremos a continuación. La mayoría de los sistemas que reconocen este tipo de acción indemnizatoria, sin embargo, la contemplan con ciertas limitaciones tendentes a conceder dicha acción únicamente a quien se estima merecedor de ella. En el Derecho alemán, por ejemplo, el apartado primero del § 122 prevé que la parte que pide la anulación debe compensar a la contraparte por la pérdida que ha sufrido como consecuencia de haber confiado en la validez de la declaración, pero no más allá de la medida del interés que la otra parte tenía en la validez de la declaración. No obstante, según el apartado segundo, la obligación de compensar no surge si la parte que sufre la pérdida conocía la razón de la anulación o incurrió en ignorancia negligente (den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste). Esta obligación de indemnizar no queda sometida a la culpa de la parte que sufre el error, de modo que no es posible considerar que estamos en presencia de una responsabilidad por culpa in contrahendo, sino de un tipo de responsabilidad objetiva33. Por su parte, el artículo 26.1 del código suizo de las obligaciones requiere expresamente que la contraparte de la víctima del error no conociera o no hubiera debido conocer el error (unless the other party knew or should have known of such error). La jurisprudencia suiza parece haber seguido en este punto también postulados cercanos a los que derivan de la responsabilidad objetiva, no exigiendo por tanto la culpa de quien sufrió el error y solicita la anulación del contrato. Una formulación distinta, con efectos exclusivamente para un tipo de error (error sobre la persona) que parece responder a los parámetros mencionados es la que se desprende del artículo 1455 del Código Civil Chileno, (33)  Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», cit., p. 22. También vid., B. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, Portland, Hart Publishing, 2006, p. 289; y A. E. Kramer, «§ 122», Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, pp. 1159-1163.

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22.  El error como vicio del consentimiento contractual

según el cual se prevé la obligación de indemnizar por «los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato». Como una variante respecto de los sistemas que acabamos de exponer se revela el sistema de Venezuela, donde en la acción de indemnización de los daños y perjuicios causados la culpa o falta de quien sufre el error se convierte en una pieza clave de la responsabilidad. En efecto, según el artículo 1149 del Código Civil de Venezuela, «la parte que invoca su error para solicitar la anulación de un contrato, está obligada a reparar a la otra parte los perjuicios que le ocasione la invalidez de la convención si el error proviene de su propia falta y la otra parte no lo ha conocido o no ha podido conocerlo». 21. Para aquellos sistemas que no contemplan de forma expresa esta clase de acciones, y si no existe ninguna previsión en el Derecho de las obligaciones contractuales, parece razonable entender que habrá que estar a los principios generales vigentes en el ámbito de la culpa in contrahendo y de la responsabilidad civil extracontractual. Salvo, lógicamente, que el sistema en cuestión lleve a cabo una exclusión de esta clase de compensación, tal y como precisamente se desprende, para el Derecho de Perú, del artículo 207 de su Código Civil, según el cual «la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes». 22. Hemos mencionado más arriba que es posible que, conforme al sistema jurídico considerado, el contrato viciado por error no sea anulado. También para estos casos algunos sistemas prevén una compensación para el supuesto de conservación del contrato. Por ejemplo, conforme a los PECL, aunque el error provocado no sea esencial, y no determine, por tanto, la anulación del contrato, el contratante que lo padece tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios. El artículo 4.106 dispone que «una parte que celebra un contrato basándose en una información incorrecta dada por la otra parte, podrá exigir una indemnización por daños y perjuicios conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 4:117, incluso cuando la información no haya provocado un error esencial en el sentido del artículo 4: 113, salvo que la parte que dio la información tuviera motivos para creer que la información era correcta». La compensación, general y de forma doble, tanto para el caso de anulación como para el de conservación del contrato queda prevista expresamente por el artículo 3.2.16 (Daños y perjuicios) de los Principios UNIDROIT 2010. Según su tenor: «Independientemente de que el contrato sea o no anulado, la parte que conoció o debía haber conocido la causa de anulación se encuentra obligada a resarcir a la otra los daños y perjuicios causados, colocándola en la misma situación en que se encontraría de no haber celebrado el contrato». La misma previsión ambivalente fue recogida por el artículo 55 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común de compraventa europea, según el cual «la parte que, conforme a las normas del presente capítulo, tenga derecho a anular el contrato o que tuviera dicho derecho antes de perderlo por caducidad o por la confirmación del contrato, estará legitimada, tanto si el contrato es anulado

III.  Definición del error relevante

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como si no, para solicitar a la otra parte una indemnización por cualquier pérdida sufrida a consecuencia del error, dolo, amenazas o explotación injusta, siempre que esta otra parte supiese o quepa esperar que supiese las circunstancias relevantes». La previsión que comentamos conecta con la existencia de obligaciones precontractuales en las partes durante la fase negocial, lo cual resulta congruente con la óptica de muchos de los Derechos de la órbita continental. El artículo 3.5.3 (derecho a la restitución) de los Principios OHADAC incorpora también modulaciones de esta clase en la regulación ofrecida para el derecho de restitución que lleva consigo la anulación del contrato.

III. Definición del error relevante 1. Impacto del error sobre la voluntad: teorías subjetiva, objetiva y mixta 23. Un punto común en los diferentes sistemas consiste en conceder relevancia al error únicamente cuando el conocimiento de la realidad verdadera habría determinado y supuesto la no celebración del contrato. En efecto, existe cierto consenso en el panorama de Derecho comparado respecto a que el error invalidante deba ser determinante, lo cual significa que será preciso valorar si el contratante que lo ha sufrido habría celebrado el contrato en caso de que aquél no hubiera existido. Más allá de este carácter determinante, sin embargo, las diferencias entre los regímenes comienzan a apreciarse en la definición del término de contraste. La valoración en torno a si el contrato habría o no sido celebrado puede tener lugar de una forma más subjetiva y concreta, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias del contrato actual, o bien de una forma objetiva, esto es, teniendo en cuenta más bien la consideración que respecto de la situación habría hecho una persona razonable si se hubiera encontrado en tal caso, prescindiendo por tanto de la situación propia de la persona que ha contratado en el caso actual. Junto a las versiones subjetiva y objetiva, no faltan también ejemplos de sistemas que conceden relieve a ambas en una suerte de modelo mixto. 24. Entre los Derechos europeos, como ejemplos de sistemas que se adscriben a la teoría subjetiva en la apreciación de la relevancia del error cabe contar al sistema español, francés, inglés, polaco o griego. En América responden a este mismo sistema los códigos civiles de Cuba y México. También se cuenta entre ellos el sistema de Nueva Zelanda34. Para la teoría subjetiva, la anulación del contrato únicamente será posible si el error es (34)  Vid. Sección 6 (1) (a) de la Contractual Mistake Act 1977 de Nueva Zelanda; art. 1813 del Código Civil Federal de México (el error de derecho o de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivodeterminante de la voluntad de cualquiera de los que contratan); art. 84 del Código Civil de Polonia; y art. 73 del Código Civil de Cuba.

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de tal entidad que la víctima actual del mismo, en caso de no existir el error, no habría prestado el consentimiento. El Derecho español acoge este concepto subjetivo, quizás en la interpretación más estricta. En efecto, la jurisprudencia del TS parece inclinarse por una concepción subjetiva en esa apreciación para lo cual deberá investigarse el fin que las partes se propusieron alcanzar35. Como dispone la sentencia TS 14 junio 1943, «el Código Civil español, más que cualquier otro, da destacado relieve al elemento subjetivo en la apreciación del error, pues al remitirse, en el art. 1266, a las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo para celebrar el contrato, bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto». El acogimiento de la teoría subjetiva, no obstante, no significa, al menos no en el caso del Derecho español, que el error deba tener en cuenta las subjetivas y aisladas expectativas de cada parte que no hayan trascendido al propio contrato, pues únicamente cabe considerar la causa o finalidad propia del contrato36. Para el Derecho inglés la misma regla es establecida de la manera siguiente: «un error niega el consentimiento si indujo a la parte que lo sufre a celebrar el contrato» (a mistake negates consent only if it induced the mistaken party to enter into the contract). Según el art. 141 del Código Civil griego, «el error es esencial cuando se refiere a un elemento de tal importancia respecto del conjunto del acto que la persona víctima del error no habría celebrado el contrato si hubiera conocido la verdadera situación (an error is substantial when it refers to a point of such importance in regard to the whole of the act that the person in error, if he were aware of the true situation, would not have entered into the act)». 25. Quizás como consecuencia de la profesionalización de la contratación, especialmente en los entornos comerciales, y de hacer una más eficiente asignación de los riesgos de anulación, en el Derecho comparado cabe apreciar una importante tendencia a salir de las meras consideraciones subjetivas, e incorporar a la valoración del carácter determinante del error otro tipo de consideraciones de corte más objetivo. Esta evolución se puede ver por ejemplo en el Derecho francés. Según expresaba el artículo 1109 del Code Civil francés, el error debe haber sido determinante del consentimiento (doit avoir determiné le consentement). No obstante, en la evolución del Derecho francés se percibe un serio intento de superar, mediante el principio de buena fe, las consecuencias de la idea subjetiva y unilateral del error, a la que podría conducir el artículo 1110 Cc Y para ello ha tenido (35)  Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, Madrid, Tecnos, 9ª edición, 2001, 5ª reimpresión 2005, p. 54. Una excepción a esta concepción subjetiva la constituye la sentencia TS 4 enero 1982. En ella se dice que «si la Sala 1ª TS ha apreciado reiteradamente el criterio subjetivo, no por ello deberán desecharse los criterios objetivos puesto que generalmente la común opinión en el tráfico económico-jurídico sobre lo que es relevante y primordial en el bien objeto del contrato, coincidirá con lo deseado por las partes al emitir sus declaraciones». (36)  Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», cit., p. 2185.

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por inexcusable el error, dando así al traste con la posibilidad de anulación del contrato, a aquellos supuestos en los que «por falta del que demanda la anulación, la otra parte había ignorado la importancia decisiva, para aquélla, de la cualidad ausente»37. Esta interpretación encuentra acomodo en la nueva regulación que se ha dado al error en el Code Civil a través de la Ordenanza francesa 2016-131 ya mencionada (véanse la nueva versión de los artículos 1132 a 1136 Cc francés). De forma más clara, algunos sistemas incorporan abiertamente las consideraciones de corte objetivo para limitar la eficacia de las subjetivas, habilitando así la posibilidad de que en la valoración del carácter determinante del error se produzca cierta desvinculación respecto de las circunstancias del contrato actual. En este caso se encuentra el Derecho alemán. El § 119.1 BGB dispone que será posible la anulación del contrato incurso en error si el contrato no se hubiera celebrado si la víctima hubiera tenido conocimiento de la situación y teniendo en cuenta una valoración razonable del caso» (dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde). De este modo puede quedar eliminado el carácter sorpresivo de una anulación contractual basada, sólo y exclusivamente, en consideraciones que fueran meramente subjetivas, al ser necesario que estas consideraciones subjetivas, para ser tenidas en cuenta, guarden relación con hechos o circunstancias que normalmente sean tomadas en cuenta en el tráfico38. A este modelo mixto, que hace acopio de la teoría subjetiva con limitaciones procedentes de la teoría objetiva, responde también el sistema holandés. Por una parte, el artículo 228.1 del libro 6º del Código Civil holandés obedece al criterio subjetivo cuando se refiere a la posibilidad de anular un contrato celebrado con vicio de error que no habría sido concluido si hubiera existido una valoración correcta de los hechos (a contract which has been entered into under the influence of an error and which would not have been concluded had there been a correct assessment of the facts may be nullified). Pero seguidamente, al establecer los requisitos de la anulación, establece que el contrato podrá ser anulado: (a) si el error es debido a información suministrada por la otra parte, a menos que la otra parte pudiera asumir que el contrato habría sido celebrado sin tener en cuenta tal información (...) (c) si la otra parte al celebrar el contrato tuvo la misma equivocación que la víctima del error, a menos que la otra parte, aunque hubiera habido una correcta valoración de los hechos, no debería haber estimado que la parte en error hubiera evitado celebrar el contrato»39. 26. La teoría objetiva pura encuentra hoy en día su paradigma en el artículo 3.2.2 (1) de los Principios UNIDROIT 2010. Según dicho precepto: (37)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho Europeo de Contratos», cit., p. 297. (38)  Vid. A. E. Kramer, «§ 119», [Anfechtbarkeit wegen Irrtums], cit., pp. 10921153. (39)  La traducción es nuestra.

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«una parte puede anular un contrato a causa de error si al momento de su celebración el error fue de tal importancia que una persona razonable, en la misma situación de la persona que cometió el error, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas (...)». Esta modalidad objetiva del error también se encuentra presente en la definición del error esencial que se desprende del artículo 3.5.3 (error) de los Principios OHADAC. La acuñación del criterio objetivo encuentra explicación en el carácter profesional de los contratantes en el comercio internacional así como en la necesidad de infundir seguridad en las relaciones contractuales, a lo cual difícilmente contribuiría la opción por la teoría subjetiva. El inconveniente de este sistema radica en que la anulación del contrato podrá tener lugar por razones que pueden resultar ajenas, por completo, a la dinámica del propio contrato. Por esta razón, y sin perder su carácter objetivo, una solución de transacción es la seguida por el Código Civil holandés, comentada más arriba, donde se aprecia, como elemento diferencial, el hecho de situar el criterio de razonabilidad para la valoración del error en una apreciación objetiva de las circunstancias de la contraparte del contrato. Este mismo enfoque, que da entrada como parámetro de razonabilidad al punto de vista de la contraparte del contrato, es también seguido por el art. 247 del Código Civil portugués, según el cual «cuando, en virtud de error, la voluntad declarada no corresponde con la voluntad real del autor, la declaración negocial es anulable, siempre que el receptor de la declaración conociese o no pudiese ignorar el carácter esencial, para el declarante, del elemento sobre el que incidía el error» (Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro). La misma perspectiva también es seguida por los PECL, los cuales, como requisito para la relevancia del error, hacen necesario que la otra parte supiera «o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes» (art. 4:103 (1) (b). Una formulación similar se encontraba en el artículo 48 de la propuesta de Reglamento relativa a un régimen común de la compraventa europea. 2. El objeto del error A. Tendencia hacia la superación de la distinción entre error en la declaración (error obstativo) y error vicio 27. El análisis de Derecho comparado permite advertir una tendencia, cada vez más acusada, favorable a la superación de la distinción clásica entre error en la declaración y error vicio. Mientras el primero consistiría en una declaración inadecuada de la voluntad de un contratante (error en la declaración, error in expresion, Erklärungsirrtum), lo que vendría a suponer

III.  Definición del error relevante

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un error o equivocación subjetiva de una de las partes en la manifestación de la voluntad, el segundo deriva de una falsa representación de la realidad tenida en cuenta a la hora de contratar. En este caso suele hablarse de error vicio, o Sachverhaltsirrtum en la terminología del Derecho alemán. Los sistemas que reconocen esta clase de error le asocian la consecuencia fundamental de convertir al contrato en completa o radicalmente nulo, pues se impide a quien se equivoca que manifieste lo que verdaderamente quiere. La distinción entre el error en la declaración (o error obstativo) y el error vicio data de los tiempos de Pothier y es conocida en distintos sistemas jurídicos tanto de Europa40 (Derecho francés, español y alemán) como de América (Colombia, Chile, Argentina o Perú). Según la acuñación jurisprudencial francesa, cabe distinguir entre el error que impide el consentimiento mismo (erreur-obstacle), y el error que hace al contrato imperfecto y que puede legitimar su anulación (erreur vice du consentement). En el caso de la primera categoría, el error origina la nulidad absoluta del contrato, o incluso su no existencia conforme a cierta doctrina. El principal caso de erreur obstacle ocurre cuando las partes se han equivocado sobre la identificación del objeto del contrato, por ejemplo, porque han escrito un número de registro equivocado en un contrato para la venta de unas tierras (error in corpore). El Derecho alemán, que en este punto bebe de las enseñanzas del sistema de Derecho Romano actual de Federico Carlos de Savigny, también responde a un planteamiento similar. Si la declaración de la voluntad no coincide con la voluntad expresada, no hay motivo para convertir al contrato en obligatorio. Sin una declaración de voluntad verdadera no hay obligación contractual, y el contrato es absolutamente inválido41. Teniendo en cuenta el valor que se otorga a la voluntad interna, el error resultará relevante en la medida en que cabe detectar una transformación entre la voluntad verdadera y la declaración efectuada. En estas ideas toma su fundamento el § 119.1 del BGB. Como se desprende del § 119.1 BGB alemán, lo principal es la discordancia entre la voluntad y la declaración efectuada en el contrato. En cambio el error sobre los motivos internos que llevan a contratar carece de relevancia. Bajo la influencia de Savigny, el BGB excluyó la relevancia del error en los motivos y sólo admitió el error en la declaración. No obstante, excepcionalmente, se ofrece cierto juego al error sobre los motivos, al quedar asimilado al error sobre el contenido de la declaración, «el error sobre aquellas cualidades de la persona o de la cosa (40)  Vid. Ch. Larroumet, Droit civil, Tomo III, 1ª parte, 6ª edición, París, Economica, 2007, pp. 284-285. En el Derecho español vid. J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, op. cit., pp. 358-359. Aquí se congratula el autor de que algunas decisiones judiciales consideren acertadamente que dicha clase de error excluye, en realidad el consentimiento contractual, y deba dar lugar a la nulidad radical, cuando no a la misma inexistencia del contrato (Sentencia TS 23 mayo 1935). (41)  Vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, op. cit., p. 277-278.

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que en el tráfico sean consideradas esenciales» (§ 119.2 BGB). El error sobre los motivos puede ser considerado únicamente en el caso de que los motivos invocados cuenten con respaldo objetivo en el tráfico. A pesar del carácter restrictivo con que se acoge, la excepción puede revestir bastante utilidad. Por ejemplo, en el tráfico puede resultar esencial a un cuadro su autenticidad, pero no el hecho de haber pertenecido a un antepasado del comprador. De este modo, si los motivos aducidos por la víctima del error, la autenticidad, poseen un respaldo en el tráfico de que se trate, dichos motivos podrán ser tenidos en cuenta como error relevante42.

28. El problema que han presentado tradicionalmente los sistemas que parten de la distinción entre error en la manifestación u obstativo y error vicio radica en que, para el primero de los casos, se impide por completo la posibilidad de tener en cuenta, en el tratamiento del error, factores distintos respecto de la referida discordancia entre la voluntad interna y la manifestación de la misma. Producida la discordancia entre voluntad y declaración deja de resultar relevante el hecho de que la contraparte haya sido capaz de conocer la existencia del error en la declaración, o el hecho de que el error haya sido causado por la parte que lo sufrió, o haya sido provocado por la contraparte. Por otra parte, respecto del sistema alemán, tradicionalmente se le ha reprochado que, al partir de una concepción psicológica del error, ello puede generar algunos problemas delicados de valoración, como ocurre con el ejemplo de «hair splitting distinction» que proporciona Kramer referido al «error al marcar el precio»: Si el precio del contrato es marcado incorrectamente cuando se hace la oferta, este fallo permitirá al vendedor rescindir el contrato. Sin embargo, si el mismo error ocurre durante la fase de preparación de la oferta, por un error de cálculo previo, y el error no es detectado cuando se hace la oferta, entonces el contrato no podrá ser anulado43.

Las dificultades a la hora de realizar esta clase de apreciaciones sobre el momento en que se produjo el error (en el momento de hacer el cálculo o a en el momento de marcar el precio) han hecho ver la necesidad de conducir al régimen del error hacia modelos más flexibles, donde quepa tener en cuenta consideraciones relacionadas con la teoría del riesgo, bajo cuyo amparo lo importante no sería tanto saber en qué momento se produjo el error sino si quien hizo la oferta asumió el riesgo de que el precio fuera calculado correctamente, o si, de otro modo, podría ser considerado como contrario a la buena fe permitir a la otra parte pedir el cumplimiento del contrato. El Derecho italiano ha sido uno de los primeros sistemas nacionales europeos en abandonar la distinción entre error de expresión y error vicio seguida por el Derecho francés, español y alemán. Sin realizar mayores dis(42)  Sobre el sistema alemán vid. también A. E. Kramer, «§ 119», Münchener Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch, cit., pp. 1092-1153. (43)  Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process», cit., p. 24; B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, op. cit., pp. 282-283.

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tinciones, el artículo 1428 del Codice Civile dispone que el error es causa de anulación del contrato sólo cuando es esencial y es reconocible por el otro contratante. Tras definir qué se entiende por error esencial y error reconocible, el artículo 1433 dispone que el error en la declaración y el error en la transmisión quedan sometidos al mismo tratamiento. La distinción acogida por el anterior código civil italiano, que respondía a la distinción entre error en la declaración, que provoca la nulidad del contrato (error obstativo), y error que simplemente otorga el derecho de anular el contrato (error vicio), fue abandonada por el nuevo código. El Código Italiano se adelantó así a los nuevos textos que han venido a someter el error en la declaración a los mismos parámetros a que quedan sometidos el resto de los posibles tipos de errores. 29. En el ámbito de los nuevos textos que se han ocupado de establecer reglas para los contratos, mientras que el art. 4:104 (inexactitud en las comunicaciones) de los PECL señala que cualquier inexactitud cometida en la expresión o en la transmisión de una declaración se considerará un error de su autor o de la persona que envió la declaración, siendo de aplicación el régimen general establecido para determinar si el error puede anular el contrato. De forma más lacónica el artículo 3.2.3 de los Principios UNIDROIT se limita a indicar que «un error en la expresión o en la transmisión de una declaración es imputable a la persona de quien emanó dicha declaración», dando por supuesto que, sólo en su caso, procederá la aplicación de las disposiciones relativas al régimen del error. Este mismo tenor es el que seguía la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa en su artículo 48.3, según el cual «cualquier inexactitud a la hora de formular o transmitir una declaración se considerará un error de la persona que haya realizado o enviado la declaración». Este régimen también se detecta en el artículo 3.4.4 (error en la declaración) de los Principios OHADAC, que hace aplicable el régimen del error en los casos de error o inexactitud en la transmisión o expresión de una declaración de voluntad. Estas redacciones permiten observar una clara tendencia a proteger a la parte contratante que no ha sufrido el error y que, quizás, ha podido confiar en la validez de lo expresado. A la vez suponen la asignación de un deber especial de diligencia a quien hace una declaración contractual, pues sólo se podrá desdecir, obteniendo la anulación del contrato, mediante la aplicación de las normas generales sobre el error, sin que el hecho de haberse tratado de una equivocación en la declaración sea, por sí solo, motivo para obtener la anulación del contrato. Por otra parte, estos sistemas logran evitar la necesidad de realizar complejas averiguaciones en torno al momento en que tuvo lugar el error, para darle relevancia cuando el error tuvo lugar en el momento en que se hizo la declaración (por ejemplo al marcar el precio) y no cuando se produjo con anterioridad.

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B. Hacia una nueva definición del error relevante 30. Muchos sistemas contienen una identificación de los diferentes objetos sobre los cuales puede recaer el error, estableciendo normalmente para cada uno de ellos una consecuencia que puede ser distinta. Resulta llamativo comprobar cómo muchas de las clasificaciones de los objetos sobre los cuales puede recaer el error, que hoy en día se encuentran en los Códigos Civiles modernos, recibieron su primera acuñación en la compilación del Derecho Romano, y luego fueron llevadas a su Sistema de Derecho Romano Actual por parte de Federico Carlos de Savigny. En la época del Derecho Romano, el método seguido para atribuir relevancia al error, a fin de invalidar el contrato, consistió en ir analizado en el foro los diferentes tipos de errores, caso por caso, para determinar en qué supuestos serían lo suficientemente importantes como para establecer la existencia de un disenso o desacuerdo respecto del contrato. Disenso o desacuerdo que en la terminología romana serían considerados como «error»44. La experiencia en el foro produjo la definición del error en el objeto (error in corpore), en la persona (in persona), en el negocio (in negocio) y en la sustancia (in substantia). La recepción del Derecho Romano en los sistemas continentales supuso la introducción de esas categorías en los sistemas jurídicos nacionales, y más tarde en sus códigos civiles. Con mayor o menor correspondencia, a las categorías descritas responden, entre otros, el artículo 1110 del Código Civil francés, el artículo 1266 del Código civil español, el artículo 1429 del Código Civil italiano, el artículo 24 del Código suizo de las obligaciones. Una versión en cierto modo superadora de estas categorías se encuentra en la reforma de 2016 del sistema francés, donde ahora se distingue entre el error de derecho o de hecho sobre las condiciones esenciales de la prestación o las del cocontratante (art. 1132 Cc), el error sobre los motivos (art. 1135 Cc), y el error sobre el valor (art. 1136 Cc). En el ámbito de los códigos americanos cabe mencionar el artículo 202 del Código Civil de Perú y los arts. 1453, 1454 y 1455 del Código civil de Chile. También cabe citar el artículo 1331 del Código Civil de Filipinas. Pero también hubo algunos sistemas que abandonaron esta clase de clasificaciones. Entre ellos cabe mencionar al Derecho alemán, el Derecho de Estonia y el de Eslovaquia (véase el § 49 a del Código Civil). El § 71.2 de la Ley de los Principios Generales del Código Civil de Estonia no se refiere a ningún aspecto sobre el cual ha de recaer el error para ser considerado como esencial. Según esta disposición: «a transaction is entered into under essential error if, with knowledge or a correct perception of the actual circumstances, the transaction would not have been entered into or would have been entered into under different conditions». (44)  Vid. R. Zimmermann, The Law of Obligations, the Roman Foundation of the Civilian Tradition, op. cit., pp. 588-596, p. 590.

III.  Definición del error relevante

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31. Conviene advertir, sin embargo, que el mantenimiento de las viejas categorías de error en algunos ordenamientos no ha impedido una evolución hacia soluciones de mayor racionalidad en el Derecho de contratos, a través de interpretaciones que han conducido, en ciertos aspectos, a verdaderas transformaciones. Cabe apreciar en los sistemas, por ejemplo, cierta evolución hacia la consideración como relevante del error que recae sobre la finalidad perseguida por el contrato. Al mismo tiempo, se aprecia una tendencia a no considerar como relevante el error sobre los motivos subjetivos que llevaron a las partes a contratar, con la excepción que puede suponer en el Derecho alemán el apartado segundo del § 119.2 BGB, a que nos hemos referido. La mayoría de los sistemas tampoco ponen reparo para estimar relevante indistintamente al error que recae sobre circunstancias físicas o fácticas, (error de hecho, Tatsachenirrtümer) como sobre normas jurídicas (error de Derecho o Rechtsirrtümer)45. Como ejemplos de esta clase de sistemas tenemos al Derecho alemán, al Derecho peruano y también al Derecho español, en el que sin embargo la admisión del error de Derecho no ha tenido lugar sin antes producirse cierta vacilación jurisprudencial46. Por el contrario, sistemas como el chileno excluyen expresamente la relevancia del mero error de Derecho47. Según el derogado artículo 1110 Cc francés, el error sólo permitía la anulación del contrato, si afectaba a la sustancia de la cosa misma que constituye su objeto (L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet), o afecta a la identidad del contratante (error in personam). La interpretación alcanzada por la jurisprudencia francesa respecto del error en la sustancia de la cosa fue muy creativa, pues claramente desbordaba la letra del precepto, en el que la consideración del error aparece formulada como una excepción48. De la interpretación seguida por la jurisprudencia francesa cabía extraer las siguientes consideraciones: es relevante cualquier error sobre el contenido del contrato que sea determinante de su conclusión. En cambio, los motivos o intenciones perseguidas por las partes, en la medida en que son internas, resultan irrelevantes. De este modo el concepto de «chose» fue entendido en un sentido «desmaterializado», adquiriendo tintes causales. En otras palabras, para ser relevante el error debía recaer sobre la causa del contrato. Se acercaba el Derecho francés a la postura seguida por el Derecho austriaco así como por el Derecho alemán. La posición seguida por el Derecho francés ha sido clarificada tras la reforma operada en 2016. (45)  Vid. art. 202.3 Código civil de Perú, Vid. A. E. Kramer: «§ 119», Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, nº 98. (46)  J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, II, volumen primero, Madrid, Dykinson, 2007, pp. 359-360. (47)  Vid. el artículo 1452 del Código civil chileno. (48) J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, op. cit., p. 497.

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De acuerdo con el art. 1132 del Code Civil, el error de derecho o de hecho (…) es una causa de nulidad del contrato cuando afecta a las cualidades esenciales de la prestación debida o recae sobre las relativas al cocontratante (L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant). Conforme al artículo 1135 Cc el error sobre un simple motivo, ajeno a las cualidades esenciales de la prestación o del cocontrantante, no es causa de nulidad, a menos que las partes lo hayan incorporado como tal al contrato. En modo similar, la redacción del artículo 1266 del Código Civil español no ha impedido a la jurisprudencia española «deformar», entiéndase en el buen sentido de la palabra, la definición de los aspectos sobre los que puede recaer el error para ser considerado como relevante. El examen de la jurisprudencia española permite apreciar que la relevancia del error ha basculado desde el propio objeto del contrato hacia la causa, considerada como finalidad propia del contrato. En concreto, la doctrina identifica como relevantes el error sobre circunstancias que afectan a la finalidad del contrato, el error sobre la persona, el error sobre las premisas del contrato (la base del contrato), y el error de Derecho49. Por otra parte, la jurisprudencia española ha declarado reiteradamente que el mero error sobre los motivos que decidieron a las partes a contratar no produce efecto alguno50. La definición de la relevancia del error resulta más incierta en los sistemas del common law, que aparecen caracterizados por el casuismo en este ámbito. Según afirma J. Beatson, los principios en que se basan los tribunales para decidir, y los criterios seguidos, no han llegado nunca a ser establecidas de forma precisa. Incluso los casos ya decididos son objeto de discusiones doctrinales, con amplia variedad de interpretaciones51. En esencia, el sistema del common law inglés se aproxima al método casuístico seguido por el Derecho Romano, y se basa en la categoría del error esencial (fundamental mistake). Si bien, por el juego de la equity, el sistema llega a aproximarse a los ordenamientos que cuentan con cláusulas generales52. El Derecho holandés tampoco menciona en el artículo 228 del Código Civil cuál es el elemento sobre el cual ha de recaer el error para ser relevante. De acuerdo con este código, el único criterio decisivo será que el error venga causado a través de una información falsa, la retención de informa(49)  Vid. M. Pasquau Liaño, «Art. 1266», cit., pp. 2183-2188. Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, op. cit., p. 54. (50)  No obstante, el error en los motivos puede dar lugar a la impugnación cuando el mismo haya supuesto un error sobre la existencia de alguno de los elementos y presupuestos que las partes consideraron esenciales al negocio. Vid. Sentencia TS 21 junio 1978. Vid. J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, II, volumen primero, Madrid, Dykinson, 2007, p. 363. (51)  Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, Oxford, 1998, p. 294. (52)  Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», cit., p. 10.

IV.  Presupuestos de la anulación del contrato

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ción en incumplimiento del deber y la naturaleza común del error. Por su parte, el art. 1400 del Código civil quebequés contiene una lista sobre los aspectos que pueden hacer relevante al error. No obstante, al final de dicha lista el Código civil se refiere a «cualquier otra cosa que fue esencial a la hora de determinar el consentimiento» (to anything that was essential in determining that consent). El análisis que estamos haciendo se completa con las aproximaciones que hacen al error relevante los nuevos instrumentos de ámbito internacional y europeo. En este análisis cabe constatar que el art. 3.2.2. de los Principios UNIDROIT no alude a ningún elemento en concreto, mientras que el art. 4:103 de los PECL, el art. 48 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa y el artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC se refieren, únicamente, a la posibilidad de que el error sea de hecho o de Derecho, permitiendo así que tengan cabida en la definición todos aquellos elementos que se puedan estimar como relevantes. La evolución en este ámbito parece estar muy clara en el Derecho comparado. Por lo demás, esta clase de definiciones permitirían evitar problemas relacionados con la necesidad de incluir el objeto del error en alguna de las categorías acuñadas en los diferentes sistemas a fin de permitir que se les otorgue relevancia. No obstante, no es posible desconocer la existencia de excepciones, como es el caso del sistema colombiano, que no dan cabida al error de derecho (ad ex art. 1.509 CC colombiano). Por esta razón, los Principios OHADAC contemplan la posibilidad de incorporar al contrato una cláusula especial con la intención de restringir el alcance del error y adecuar el contrato a una concreta cultura jurídica.

IV.

Presupuestos de la anulación del contrato

1. Introducción 32. La anulación de un contrato como consecuencia de haber sido celebrado bajo error, puede generar resultados inequitativos para la contraparte que, libre y voluntariamente, y sin intervención de error, ha prestado su consentimiento contractual. A fin de proteger la posición de esta contraparte, que ha podido confiar legítimamente en la validez del contrato, y que probablemente habrá actuado en consecuencia, los sistemas jurídicos establecen limitaciones a la invocabilidad del error, que pretenden proteger la confianza depositada por esta parte en la validez del contrato53. Este principio de protección de la confianza depositada en el contrato resulta patente, por ejemplo, en el artículo 35 del libro tercero del Código Civil holandés54, de donde se desprende una consecuencia importante (53)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho Europeo de contratos», cit., p. 296. (54)  Según esta disposición: «the absence of intention in a declaration cannot be invoked against a person who interpreted another's declaration or conduct in conformity with the sense which he

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sobre el error que recae sobre la declaración. Éste no podrá ser invocado si la declaración viciada fue congruente con el sentido razonable que se le pudo atribuir, teniendo en cuenta las circunstancias. La mayoría de los sistemas responden a este mismo principio de la confianza legítima depositada por la otra parte en la validez del contrato y, a tal efecto, suelen condicionar la anulación del contrato al cumplimiento de requisitos adicionales a la mera constatación de un error relevante. Sin perjuicio de los matices jurisprudenciales, de la diferente terminología, así como de la posibilidad de identificar criterios adicionales en algún concreto sistema, el examen de los diferentes ordenamientos revela una elevada dosis de convergencia en la definición de algunos requisitos de la anulación del contrato. Por ejemplo, que el error haya sido provocado por la contraparte mediante el suministro de una información falsa o inexacta, que el error sea conocido, o reconocible, por quien recibió la declaración viciada de error, o que el error sea común, son criterios, grosso modo, comunes a muchos sistemas. Pero partiendo de estas grandes líneas, en el resto volvemos a enfrentarnos con el particularismo. Y no sólo porque sea posible encontrar otros criterios determinantes de la anulación o la conservación del contrato en algún que otro sistema, sino porque cabe también la posibilidad de que la concurrencia del criterio en cuestión no origine la anulación del contrato, sino que genere, simplemente, una acción por daños y perjuicios contra la parte que incurrió en error55. A continuación expondremos, sin ánimo de exhaustividad, los diferentes criterios utilizados, para verificar en qué medida cada sistema responde al correspondiente criterio. La falta de identidad absoluta entre unos y otros conceptos, así como las diferencias en la definición e interpretación de los mismos en cada sistema, no sólo hacen difícil la clasificación, sino que la vuelven necesariamente inexacta, por lo que los desarrollos y clasificaciones que siguen deben ser entendidos con un carácter meramente expositivo. 2. El error provocado o la «misrepresentation» 33. Como acabamos de advertir, la coincidencia es grande respecto de este criterio. Esta sintonía responde a la lógica de que, en tales supuestos deja de merecer protección la posición del cocontratante. En cualquier caso, conviene deslindar muy bien la figura del error provocado respecto del vicio del consentimiento del dolo. Si el error ha sido inducido de forma deliberada para conseguir el contrato, en ese caso nos encontraremos ante la figura del dolo (fraudulent misrepresentation). No obstante, es posible producir error en la contraparte sin incurrir en dolo (wholly innocent or non fraudulent misrepresentation). could reasonably attribute to it in the circumstances as a declaration of a particular implication made to him by that other person». (55)  Vid. supra en este trabajo, II. 4. Error y compensación del daño causado por la anulación o la conservación del contrato Error y compensación.

IV.  Presupuestos de la anulación del contrato

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Esto puede pasar de dos modos distintos: por una parte, sin necesidad de intención de engañar, es posible que tenga lugar una comunicación de datos de forma inconsciente, sin que el emisor haya tomado conciencia del defecto. Es más, dicho emisor podría incluso pensar, y tener buenas razones, para creer en la realidad de la información suministrada, y que precisamente es la que hace incurrir en error a la contraparte. Ello puede suceder, por ejemplo, cuando existen informes que avalan la corrección de la información suministrada; por la otra, el error puede ser provocado como consecuencia del incumplimiento de especiales deberes de información que pesen sobre la contraparte. En este segundo caso, la existencia de error provocado será dependiente de la previa imputación de dicha obligación de información56. Tanto en un caso como en el otro, pierde justificación la protección del interés de la confianza de esa parte y, en cambio, la adquiere la protección de la confianza generada en el contratante que ha sido inducido al error. 34. En el Derecho europeo son numerosos los sistemas que siguen esta regla, con y sin matices. Por ejemplo, como condición para declarar nulo el contrato, el artículo 228.1 letra a) del Código Civil holandés exige que el error sea debido a información suministrada por la otra parte (if the error is due to information given by the other party). No obstante, el Código holandés incorpora a esta indicación un matiz importante que aparece como excepción y que, cuando se da, permite la conservación del contrato. En efecto, el contrato podrá ser anulado salvo que la otra parte hubiera podido asumir que el contrato habría sido celebrado de todas maneras, a pesar de la existencia de la información errónea. La misma regla se repite en el § 871 del Código Civil austríaco (falls der Irrtum durch den anderen veranlaßt war). En la modificación operada en este precepto, ha sido introducido un nuevo apartado segundo que representa cierta innovación respecto del Derecho austríaco de obligaciones. El inciso introducido responde a la conexión que hemos mencionado entre el error y la asignación de deberes de información. En concreto se refiere al caso en el que una de las partes deja de proporcionar a la otra una información que ha de ser suministrada al contratar por motivo de una exigencia legal, lo cual sucederá con frecuencia en los contratos de consumo. La consecuencia es que dicho error será considerado como relevante, y no como un mero error sobre los motivos, que en general resultan irrelevantes57. La relevancia del error provocado engarza en el Derecho inglés con la figura de la misrepresentation, expresión que en español puede ser traducida (56)  Para un examen del Derecho de los sistemas europeos sobre este particular tema, que pone en relación los deberes de información, por una parte, con el vicio de error, por otra, resulta fundamental la consulta del libro R. Sefton-Green (dir.), Mistake, Fraud and Duties to inform in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005. (57)  En su versión original: «Ein Irrtum eines Teiles über einen Umstand, über den ihn der andere nach geltenden Rechtsvorschriften aufzuklären gehabt hätte, gilt immer als Irrtum über den Inhalt des Vertrages und nicht bloß als solcher über den Bewegungsgrund oder den Endzweck (§ 901)».

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como comunicación inexacta o engañosa, o tergiversación. En lo que se refiere a la categoría de los «defectos del contrato», la misrepresentation asume un papel primordial en los países del common law, tanto en el Reino Unido como en Estados Unidos. Aunque en estos sistemas la misrepresentation es considerada como una institución aparte, independiente y distinta, respecto del error, no parece muy difícil afirmar la posibilidad de considerarla, a la vista de su función, como parte del régimen del error, al menos en el sentido comparado que utilizamos58. Viene aquí a colación exclusivamente la innocent misrepresentation, y no la fraudulent misrepresentation, figura que en su configuración resulta más cercana al dolo de los Derechos continentales. En esencia, la misrepresentation supone una exposición de hechos, realizada por una persona a otra, que influye sobre la celebración del contrato, aunque no necesariamente sobre elementos del contrato. La declaración puede ser realizada antes o en el momento de la celebración del contrato, bien por la contraparte o bien por uno de sus agentes59. En el Derecho americano una non-fraudulent misrepresentation sólo permite la anulación del contrato si es esencial. Según el § 162.2 del Restatement (second) of Contracts, sera esencial cuando «it would be likely to induce a reasonable person to manifest his assent, or if the maker knows it would be likely to induce the recipient to do so». El carácter provocado del error se deriva del apartado b del § 153 (the other party had reason to know of the mistake or his fault caused the mistake). (58)  En este sentido se pronuncia E. A. Kramer en E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting Process», cit., p. 20. (59)  Sobre la caracterización de la misrepresentation vid. J. Cartwright, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and Maxwell, 2007, pp. 9-393. También vid. E. Peel (TREITEL), The Law of Contract, 12ª edición, Londres, Sweet and Maxwell, 2007, pp. 361-440. Algunas características de la misrepresentation serían las siguientes: 1) La declaración debe ser una exposición de hechos que pueden ser tomados seriamente como algo distinto de la jerga particular del vendedor; 2) En principio, ni las declaraciones subjetivas de opinión ni las declaraciones de intención futura van a ser calificadas como exposiciones de hechos; 3) La declaración debe referirse a hechos pasados o presentes. Las declaraciones sobre circunstancias futuras en principio no son «representation»; 4) Las declaraciones inexactas sobre el Derecho no son en general consideradas como «representations», a menos que el representor hubiera conocido la inexactitud de las declaraciones; 5) La «representation» puede ser hecha por declaraciones explícitas, pero también por una acción inequívoca (misrepresentation by conduct); 6) En la mayoría de los casos, la misrepresentation provoca un error de hecho (mistake of fact) en la parte que lo sufre, pero también es posible que sea causado un error en la expresión (mistaken declaration); 7) En general, sólo puede haber misrepresentation cuando el error es causado por afirmaciones positivas y explícitas o comportamientos inequívocos, pero no si las circunstancias contractuales relevantes no son mencionadas, como por ejemplo cuando el error tiene lugar a través de una falta de información (non-disclosure); 8) La regla general consiste en que la mera ocultación no constituye misrepresentation, por lo cual, en general, no existe deber en las partes de informarse recíprocamente sobre hechos esenciales; 9) Sólo en circunstancias excepcionales la falta de explicación podrá ser considerada como una misrepresentation, aunque estos casos en principio no originan acciones bajo la ley; 10) El grupo más importante de casos de este tipo se presenta en los contratos uberrimae fidei; esta categoría comprende, en particular, los contratos de seguro de todo tipo, en los que la parte asegurada tiene la obligación de suministrar una completa información al asegurador, sin necesidad de ser requerido para ello, de todas las circunstancias que puedan ser consideradas como relevantes.

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Ni en el Derecho francés, ni tampoco en el español, el carácter provocado del error figura entre los requisitos que han de cumplirse para que prospere la acción de nulidad por error. En estos sistemas, el requisito a cumplir es el relativo a la excusabilidad del error60. Si bien en teoría el enjuiciamiento sobre la excusabilidad del error no tendría nada que ver con el carácter provocado del error, sin embargo en la práctica, el uso que se ha hecho del requisito de la excusabilidad puede coincidir, funcionalmente, al menos en ocasiones, con el carácter provocado del error. Por ejemplo, la jurisprudencia española, al apreciar la excusabilidad del error, suele tomar en cuenta no sólo la conducta del contratante que lo padece, sino también la del otro contratante, sobre el cual pueden recaer deberes de información, cuyo incumplimiento podría estar provocando el error61. El carácter provocado del error, como elemento que puede permitir la anulación del contrato, resulta proclamado de forma muy nítida en los PECL (artículo 4:103 a) i)62 y también en el artículo 3.4.3 1) a) de los Principios OHADAC. Los Principios UNIDROIT sobre los contractos comerciales internacionales también contienen este principio en el artículo 3.2.2. En el comentario a esta disposición se hace una expresa mención al problema de la asignación de deberes de información, al indicarse que el error puede venir provocado por el hecho de haber faltado las explicaciones necesarias por una de las partes. La propuesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa también contemplaba el carácter provocado del error entre los requisitos necesarios para que proceda la anulación del contrato (art. 48.1 b i). 3. El conocimiento del error por la contraparte 35. Otra circunstancia que muchos sistemas aceptan para admitir la anulación del contrato viciado por error es su cognoscibilidad por la contraparte. Cuando esta conoce el error pierde valor el interés en la confianza, y resulta admisible la anulación del contrato. La mayoría de las formulaciones de esta regla no toman en cuenta únicamente el mero conocimiento concreto y actual. Por el contrario, su operatividad es ampliada, al tenerse en cuenta también las situaciones en las que dicho error habría debido ser conocido, atendidas las circunstancias, aunque no haya existido un conocimiento real. Siguiendo esta idea, las circunstancias que concurran en cada (60)  Vid. infra punto 6 de este epígrafe IV. Véase la nueva versión del art. 1132 Cc. francés, según la cual se descarta expresamente que el error inexcusable sea motivo para la anulación del contrato. (61)  Poniendo en relación el requisito de la excusabilidad con el deber de informarse (error inexcusable) y el deber de informar (error excusable), vid. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1266», cit., p. 2189, y las sentencias allí citadas. En el mismo sentido, vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho Europeo de contratos», cit., p. 299. (62)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho Europeo de contratos», cit., p. 298.

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contrato podrán actuar como mecanismos de asignación de obligaciones de diligencia. En los casos típicos, el carácter profesional de la contraparte, por ejemplo, puede restar posibilidades a la desestimación de la acción de nulidad del contrato, pues el profesional más difícilmente podrá invocar su desconocimiento del error, al tratarse de elementos de uso frecuente en su tráfico. Y ello a pesar de que, en realidad, no conociera que el contrato fue celebrado bajo tal vicio. 36. Son muchos los sistemas estatales que permiten la anulación del contrato cuando el error es cognoscible. Entre ellos se encuentra el español. La recognoscibilidad del error nos devuelve al terreno de la asignación de comportamientos de diligencia especiales a la parte co-contratante respecto de la que ha sufrido el error. El que incurre en error sólo puede impugnar el contrato cuando el otro contratante no tiene expectativas dignas de tutela en el desenvolvimiento del contrato y ello ocurre cuando el error es recognoscible, pero no ha sido reconocido por falta de diligencia63. La jurisprudencia española parte de la necesidad de que las partes se informen recíprocamente (STS 4 enero 1982). Ahora bien, según considera la STS 20 enero 1966, ante la información de los vendedores el comprador no ha de confirmarla, pues no es obligada la duda de la buena fe de aquel con quien se contrata64. El criterio de la cognoscibilidad también es acogido por el § 871.I del Código Civil austríaco, el cual, para la anulación del contrato, añade a la existencia del error la necesidad de que el contratante, atendidas las circunstancias, se hubiera debido dar cuenta del error (aus den Umständen offenbar auffallen mußte). De nuevo aquí resulta necesario el examen de las circunstancias de la situación a fin de atribuir los oportunos deberes de diligencia. También responde a este requisito el Codice Civile italiano. De acuerdo con el art. 1428, el error esencial sólo podrá ser motivo para la anulación del contrato cuando es reconocible por el otro contratante (è riconoscibile dall'altro contraente). Y el artículo 1431 de dicho cuerpo legal proporciona la definición de error reconocible: L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. Con relación al nivel de diligencia que cabe atribuir a personas corrientes, la competencia profesional de la parte también puede ser importante en estos sistemas. Bien mirada, la regla de la recognoscibilidad supone la atribución implícita a uno de los contratantes del deber de deshacer el error en que puede incurrir la contraparte, pues si estaba en situación de haber podido ilustrar a su contraparte, y no lo hizo, ha de asumir las consecuencias de (63)  Vid. J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, op. cit., p. 365. También vid., J. R. Verda y Beamonte, «Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos», Anuario de Derecho Civil, 1997; J. R. Verda Beamonte, Error y Responsabilidad en el Contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. (64)  Vid. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil II, op. cit., p. 54.

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la anulación del contrato. Surge así el problema de determinar cuál es el volumen de información que ha de suministrar un contratante a su contraparte que resulta consistente con la definición dada de recognoscibilidad del error. O igualmente, ¿qué grado de diligencia ha de utilizar esta parte a la hora de informar a su contraparte? A esta pregunta parece pretender dar respuesta el artículo 228.1 b) del libro sexto del Código Civil holandés, que establece un deber de información así como limitaciones al mismo. Según esta disposición, el contrato podrá ser anulado si la otra parte, a la vista de lo que conocía o habría debido conocer respecto del error, debería haber informado a la parte que incurrió en error (if the other party, in view of what he knew or ought to know regarding the error, should have informed the party in error). Lógicamente quedará para el criterio jurisprudencial la determinación del alcance de dicho deber de información. El criterio de la recognoscibilidad también está presente en el § 49 a del Código Civil de la República Eslovaca (también de la Checa), en el art. 84.1 del Código Civil de Polonia, y en el § 210.1 del Código Civil de Hungría. Fuera de Europa, el § 153 del Restatement (second) of Contracts, también contiene la misma regla: (the other party has reason to know the mistake). El código civil de Quebec, en su artículo 1410.1, equipara el error reconocido al error causado por dolo. Por su parte, la Contractual Mistake Act de Nueva Zelanda, en su sección 6 (I) (a), exige para dar relevancia al error unilateral, que la parte del contrato haya reconocido positivamente el error. Y en el ámbito de las reglas extraestatales, este elemento lo podemos encontrar reflejado en el artículo 3.2.2 de los Principios UNIDROIT 2010 y en el artículo 3.4.3 1) c) de los Principios OHADAC. Para los PECL la cognoscibilidad de los motivos por el otro contratante se cuenta también entre uno más de los requisitos adicionales que se exigen para que prospere la anulación del contrato viciado por error. Para comprender el concepto de error esencial de los PECL hay que tomar como punto de partida la letra b) del apartado 1 del artículo 4:103. Únicamente es posible la anulación del contrato por error si «la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes». El subjetivismo en la definición del error se corrige al exigir que el error sea conocido por la parte que no lo ha sufrido. La cognoscibilidad a la que se refieren los PECL resulta del carácter manifiesto del error, no siendo necesaria una especial indagación. El art. 48 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común de la compraventa ha conservado en esencia la intención de los PECL, aunque incluyendo ulteriores e interesantes matizaciones relacionadas con las obligaciones de información, cuando como requisito para la anulación exigía que la otra parte haya sabido o «cabía esperar que supiera de la existencia del error y es la responsable de que el contrato se celebrara en condiciones erróneas, al no comunicar la información pertinente, siempre y cuando la buena fe contractual hubiera exigido que la parte conocedora del error la comunicara».

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37. Como sistema diferente a todos los que acaban de ser mencionados cabe citar la solución del Código de las Obligaciones suizo. Este código permite la anulación del contrato en caso de error no reconocible (art. 24). No obstante, si el error es reconocible (o ha sido reconocido) la anulación se hace más atractiva para la víctima del error, debido a que, en este caso, no se contempla la reclamación de la contraparte por compensación en el caso de un error negligente (art. 26.1). Según esta disposición if a party declares his intention not to be bound by the contract due to error attributable to his own negligence, he is bound to make compensation for the damage resulting from his rescission of the contract, unless the other party knew or should have known of such error. 4. El error común 38. Los sistemas jurídicos estatales muestran cierta convergencia a la hora de legitimar la anulación del contrato cuando el error en que ha incurrido una de las partes a la hora de contratar es común a la otra. En estos casos, en principio, no parece digna de protección la confianza depositada por la contraparte en la validez del contrato y, por tanto, queda abierta la posibilidad de anulación. Se desvanece así el interés en la conservación del contrato. El derecho inglés, que es bastante restrictivo a la hora de admitir la invalidez de un contrato por error, llega a reconocerla si el error es común y suficientemente fundamental (common mistake). En los derechos continentales también se utiliza el concepto de error común, para reconocerle relevancia. Por ejemplo, conforme al artículo 228.1 del Código Civil holandés, existe error común si la otra parte, al celebrar el contrato, se ha basado en la misma creencia inexacta que la parte que ha cometido el error (if the other party in entering into the contract has based himself on the same incorrect assumption as the party in error). Si bien en este caso se contiene una matización. Será posible la anulación del contrato salvo que la otra parte, incluso aunque hubiera efectuado una valoración correcta de los hechos, no hubiera estado obligada a pensar que la víctima del error habría evitado por ello la celebración del contrato. El carácter invalidante del contrato del error común también es reconocido por el artículo 1334 del Código Civil de Filipinas, según el cual mutual error as to the legal effect of an agreement when the real purpose of the parties is frustrated, may vitiate consent. Otros sistemas no cuentan con una previsión legal al respecto. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en indicar que el error común puede determinar la anulación del contrato, como sucede por ejemplo en el Derecho austríaco. En el Derecho español la jurisprudencia del TS, y con ella la doctrina más autorizada, considera que el error común es esencial conforme al art. 1.266 Cc Lo mismo sucede con el Derecho italiano, que se basa en la teoria del affidamento, de que el error común representa una razón independiente para anulación. Este error no tiene

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que ser reconocible según el art. 1428 Cc65. Lo mismo ocurre con el Derecho alemán, en el que no existe una base legal para el error común66. 39. En la órbita del common law algunos sistemas otorgan gran importancia a la distinción entre error común y error unilateral. Es lo que ocurre por ejemplo en el Derecho norteamericano. El § 152.1 del Restatement (second) of Contracts, regula el error común, estableciendo las condiciones a que se somete la anulación en tal caso, que son distintas respecto del error unilateral. Según esta disposición: «where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption on which the contract was made has a material effect on the agreed exchange of performances, the contact is voidable by the adversely affected party unless he bears the risk of the mistake under the rule stated in § 154». Si el error es unilateral (y no está causado por misrepresentation) la anulación del contrato queda sometida al cumplimiento de mayores exigencias. En el mismo sentido, la Contractual Mistake Act de Nueva Zelanda dibuja una clara distinción entre error unilateral, que sólo es relevante en circunstancias muy cualificadas, y el error común (sección 6.1.a). Por su parte, la situación en el Derecho inglés ha sido entendida como extraordinariamente opaca. No obstante, la regla también se desprende del principio general que ha sido establecido por J. Beatson, según el cual «Where the parties contract under a false and fundamental assumption, going to the root of the contract, and which both of them must be taken to have in mind at the time they entered into it as the basis of their agreement, the contract may be void»67. 40. En los PECL, el error común constituye también una causa para la invalidez del contrato. No obstante, puede dejar de serlo si corresponde a la parte que padece el error soportar el riesgo del mismo (art. 4:103 a) iii) PECL. La misma solución fue acogida por el art. 48 de la propuesta de Reglamento relativa a un régimen común de la compraventa cuando su apartado segundo disponía que «una parte no podrá anular el contrato por error si dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o, atendidas las circunstancias, debiera correr con el riesgo de error». Una regulación similar se contiene en el artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC. 5. El error clarificado a tiempo 41. El § 871 del Código Civil austríaco contiene un requisito, distinto de los enunciados hasta ahora, que sirve también para estimar o no la acción de nulidad. Dicho precepto se refiere al caso en el que el error se hubiera desvanecido o aclarado en un momento oportuno, sin haber producido perjuicio para las partes [falls der Irrtum (...) oder noch rechtzeitig aufgeklärt wurde]. Este criterio aparece formulado como una alternativa a la posibilidad de que el error haya sido provocado, o bien sea conocido por la contra(65)  Vid. E. Gabrielli, I contratti in generale, Tomo I, Turín UTET, 2006, pp. 493-498. (66)  Sobre el error común en el Derecho alemán, vid. B. S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, op. cit., pp. 301-302. (67)  Vid. J. Beatson, Anson's Law of Contract, op. cit., p. 304.

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parte del contrato. Según la doctrina y la jurisprudencia austriaca, una clarificación a tiempo del error puede ocurrir si la cosa es res integra, es decir, si la contraparte de quien ha sido víctima del error no ha efectuado ninguna actuación jurídica ni económica al respecto del objeto del contrato. Por el contrario, la anulación sería temporalmente inoportuna si, por ejemplo, quien ha comprado de un vendedor que incurrió en error, ha vendido a su vez la cosa objeto del contrato, o la ha dado en leasing, o se ha mudado a la casa comprada, o simplemente ha renunciado a efectuar una compra en cualquier otro sitio para cubrir sus necesidades, debido a la compra efectuada sobre la cual pesa el vicio de error68. Este principio también es acogido por los Principios UNIDROIT 2010 en su artículo 3.2.2.1,b). 6. La culpa de la víctima del error o la excusabilidad del error 42. En algunos sistemas jurídicos, y en algunas de las más importantes recopilaciones del Derecho de contratos, la culpa de la víctima del error es considerada como una razón que permite rechazar la invocación del error como motivo de anulación. El concepto de culpa de la víctima del error y el de excusabilidad del error responden a una misma función, si bien provienen de tradiciones jurídicas distintas. El tratamiento del error inexcusable no es coincidente en la historia, y este es uno de los puntos en donde se muestran las mayores diferencias en el Derecho comparado. Dentro de Europa hay ordenamientos en los que un error inexcusable no permite anular el contrato, como el francés o el español. En estos sistemas, la protección del interés de la confianza en el contrato se canaliza impidiendo impugnar el contrato por error. En otros sistemas jurídicos, como Portugal o Italia69, la inexcusabilidad resulta irrelevante. La excusabilidad tiene que ver con el hecho de que el error no sea imputable a quien lo padece. En el Derecho francés resulta indiscutido que un error inexcusable, que se puede imputar a quien lo padece, descarta la posibilidad de anulación del contrato. Según el principio fundamental vigente en este sistema, cada cual debe informarse y defender sus intereses, sin que sea posible reclamar la protección de la ley o de los jueces en cualquier circunstancia70. De este modo, cada parte del contrato tiene la obligación de informarse sobre los elementos relevantes para su celebración. 43. Puesto en claro el principio, las diferencias entre los sistemas que utilizan este concepto pueden radicar en el grado de negligencia en que ha de incurrir la parte para, de ahí, llegar a entender que existe error inexcusable. A diferencia de lo que se había mantenido con anterioridad, (68)  Vid. A. E. Kramer, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», cit., p. 28. (69)  Vid. E. Gabrielli, I contratti in generale, cit., pp. 498-499. (70)  Vid. Ch. Larroumet, Droit civil, Tomo III, op. cit., p. 284.

IV.  Presupuestos de la anulación del contrato

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parece existir consenso jurisprudencial en entender que el erreur inexcusable no hace necesario la existencia de una gran negligencia (faute grossiére), sino que basta una negligencia normal. Para responder a la cuestión de si el error es o no excusable, se suele hacer referencia, sobre todo, a la edad, la profesión, y la experiencia profesional. O, también, a la consideración como consumidor de la víctima del error. Al igual que el Derecho francés, para el Derecho español no resulta causa suficiente para anular el contrato el error que podría haber sido evitado empleando una diligencia normal71. Este principio viene siendo justificado debido al carácter excepcional y restrictivo que ha de corresponder a la consecuencia jurídica de la anulación del contrato. La inexcusabilidad debe ser apreciada valorando las circunstancias de toda índole, no sólo del que ha padecido el error, sino también de la otra parte del contrato. Así, la jurisprudencia española ha tenido ocasión de delimitar, a este fin, cuál es la regular diligencia exigible, hasta dónde alcanza, por una parte, el deber de informar y, por otra, la obligación de informarse, o el modo en que afecta a esta valoración el carácter profesional o experto que concurra en una de las partes72. Algunos sistemas jurídicos que han sido influidos por el Derecho español siguen también este mismo criterio. Es el caso de Argentina (artículo 929 Cc), Filipinas (art. 1331 Cc) y Venezuela (art. 1146 Cc). Según esta última disposición: «aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato». En la órbita del common law el § 157 Restatement (second) of Contracts dispone que un error causado por negligencia de la víctima no puede ser invocado. Y en el Derecho inglés la falta de la víctima juega un papel principal, al quedar entonces descartada la anulación del contrato. La anulación por error también es excluida en el caso de gran negligencia por los Principios UNIDROIT 2010 (art. 3.2.2.2 a), incluso aunque ambas partes incurran en error. Con arreglo a esta disposición «no obstante, una parte no puede anular un contrato si: (a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error». A esta misma idea responden los PECL en el artículo 4:103 (2). Conforme a este precepto, «el error de un contratante, aunque reúna los requisitos necesarios para anular el contrato, no puede hacerse valer si en las circunstancias en las que el mismo se produjo era inexcusable (a). Es inexcusable el error cuando se debe a la propia negligencia del contratante que lo padece, que no ha puesto los medios que debiera haber puesto para obtener la información que le permitiera salir del error». Los PECL responden a esta misma orientación que impide la anulación del contrato por error cuando este es inexcusable (art. 4:103, 2, a). Esta excepción se encuentra también contemplada en el artículo 3.4.3. 3) a) de los Principios OHADAC. Si bien es cierto que la inexcusabilidad no es (71)  Vid. A. M. Morales Moreno, El error en los contratos, cit., pp. 217 y ss. (72)  Vid. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1266», cit, pp. 2189-2192.

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definida, es trasladable a ella la idea de error debido a la propia culpa. La conducta de la víctima del error ha de valorarse tomando en cuenta la conducta del otro contratante, y lo que a este le pueda ser exigido conforme a la buena fe. Lo cual es especialmente importante en los casos en los que el error ha sido provocado por el otro contratante, o en los que este lo conoció o debió conocerlo y no hizo lo que debía haber hecho para desvanecerlo. Estos casos son precisamente supuestos de relevancia del error en el artículo 4:103 1) a) PECL y en el artículo 3.4.3 1) c) Principios OHADAC. 44. Respecto de los sistemas que acabamos de analizar, los sistemas alemán y suizo introducen una discrepancia importante. En efecto, en estos ordenamientos la inexcusabilidad del error no impide la anulación del contrato. Ello no significa que no se tome en cuenta la posición de la contraparte, cuya confianza se ha visto defraudada. Sin embargo para estos casos la protección tiene lugar de otro modo. En concreto, se canaliza por medio de la indemnización de los daños que le pueda haber producido la anulación del contrato por error. Al determinar la ineficacia de todo contrato que ha sido celebrado interviniendo error los sistemas suizo y alemán llevan hasta las últimas consecuencias el postulado del voluntarismo, mucho más allá de los límites en los que se había movido el ius comune: el error, aunque sea inexcusable, vicia el consentimiento. No obstante, se encuentra otra vía para proteger el interés de la confianza: la indemnización del daño que la declaración de nulidad del contrato provoca a la otra parte. De acuerdo con este principio, el § 122 BGB no excluye la anulabilidad del contrato fundada en error, por el hecho de que el error sea inexcusable; pero obliga, en todo caso, a la parte que invoca el error, a indemnizar el daño que la anulabilidad causa al otro contratante, al haber confiado en la validez de la declaración de voluntad. La compensación sólo queda excluida si la contraparte dañada (el otro contratante) conocía, o debía haber conocido, la causa de nulidad, es decir, el error. El código suizo de las obligaciones (art. 26.I) coincide con el BGB alemán en admitir la anulación del contrato aunque el error sea inexcusable; pero sólo impone la obligación de indemnizar el daño provocado a la confianza depositada en la validez del contrato cuando el error es culposo (inexcusable). 45. Entre las novedades en cuanto al régimen del error en el Derecho europeo, resulta llamativo que la propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea no hace la más mínima alusión al carácter inexcusable del error como motivo para impedir la anulación del contrato. En su lugar, no obstante, la propuesta de normativa común de compraventa europea tiene en cuenta el hecho de que la parte que ha sufrido el error haya debido asumir el riesgo de error o, atendidas las circunstancias, debiera correr con el riesgo de error. En estos casos también se impide que prospere la acción de anulación del contrato (art. 48.2). Si bien la excusabilidad del error y la asunción del riesgo por la víctima constituyen dos expedientes distintos, de contenido diferente, que pue-

IV.  Presupuestos de la anulación del contrato

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den ser tenidos en cuenta en el régimen del error, y cuya aplicación en un caso concreto podría conducir a resultados coincidentes, ello no obsta a afirmar el cambio de filosofía que se encuentra detrás de la exclusión de este elemento. La no consideración de la inexcusabilidad en el régimen del error supone hacer bascular el sistema hacia la asignación de un nivel de obligación de información superior en el lado de la contraparte del contrato. La exclusión parece encontrar fundamento en el hecho de que la normativa común está destinada a ser de aplicación a muchos contratos de consumo. No obstante, sin ánimo de entrar en la cuestión, cabe dudar de que la orientación seguida suponga un equilibrio del todo adecuado entre consumidor y empresario en los contratos de consumo, al ir mucho más allá de una protección razonable del consumidor. 7. La asunción del riesgo por la víctima 46. Una segunda causa de exclusión de la relevancia del error resulta de aplicar los criterios de distribución del riesgo que puedan operar atendiendo a las circunstancias del contrato. Sin lugar a dudas, los diferentes criterios o requisitos que estamos mencionando sirven para producir una localización del riesgo entre las partes del contrato. Ello supone la existencia de normas generales cuya utilidad es llevar a cabo un reparto del riesgo entre las partes de forma más o menos automática. No obstante, existen también situaciones en las que ese test general puede fallar, debido a que la costumbre social contemple que sea razonable imputar el riesgo a una de las partes del contrato. Cuando ello tiene lugar, dicha parte no puede invocar su error, incluso aunque el mismo sea compartido o común. En situaciones del tipo, es mejor contar con una cláusula general tal y como aparece, por ejemplo, en el apartado segundo del artículo 228 del código civil holandés, según la cual: «The nullification cannot be based on an error regarding a strictly future circumstances or an error which should remain for the account of the party in error, given the nature of the contract, common opinion or the facts of the case». Una regla de ese tipo es adecuada si se tiene en cuenta que el error es un problema de reparto de riesgo y que, en ese reparto, van a operar múltiples criterios: unos generales, susceptibles de ser tipificados, y otros más propios del caso concreto. Los primeros quedan reflejados en las causas de admisibilidad del error, los segundos pueden ser utilizados gracias al precepto que consideramos. El riesgo del error puede quedar atribuido al contratante que lo padece, en virtud de los pactos de los contratantes; también, de acuerdo con los usos del tráfico. Y aún es posible tomar en cuenta otros criterios, como la condición del contratante que padece el error (perito, obligado a informarse). 47. Para el Derecho americano, el Restatement (second) of Contracts, en su § 154 resulta muy similar a la norma transcrita, y resume la práctica americana sobre la cuestión: «una parte ha de soportar el riesgo de error si (...)

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22.  El error como vicio del consentimiento contractual

(b) está al corriente, en el momento de la celebración del contrato, de que sólo posee un conocimiento limitado con respecto a los hechos a los cuales el error afecta, pero considera su conocimiento limitado como suficiente»73. Al mismo principio responde el § 119 BGB. Con arreglo al artículo 4:103 PECL, apartado Segundo b): «No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (...) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias». Una formulación muy parecida fue acogida por el art. 48.2 de la propuesta de Reglamento relativo a un régimen común para la compraventa. Finalmente, una regla similar se contiene en el artículo 3.2.2.1 a) de los Principios UNIDROIT y en el artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC. 8. La imposible restitución 48. Cabe finalmente dejar también constancia de un elemento que puede ser decisivo para estimar o desestimar la pretensión de anulación del contrato por error, y que está presente en algunos de los sistemas jurídicos analizados. El Derecho inglés ha desarrollado la doctrina de que la anulación por misrepresentation (también por mistake in equity) queda descartada si la parte que sufre el error no puede restituir el objeto recibido en una condición idéntica, en otras palabras, si no cabe la restitutio in integrum. También en el Derecho neozelandés, la sección 8.I de la Contractual Mistake Act dispone que el derecho de anulación se pierde si la cosa objeto del contrato ha pasado a otro. Según esta disposición, la anulación no procederá si «before rescission, a third party acquires, for value and without notice of the defect with which the contract is made, an interest in the subject-matter of the contract». Una solución del mismo tipo podemos encontrarla en nuestro mismo Derecho. En concreto, el artículo 1314.1 del Código Civil español establece que la víctima del error pierde el derecho a anular el contrato si la cosa del contrato es destruida por su culpa, ya sea intencionalmente o por negligencia. Según el precepto, «también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla». Como regulaciones más innovadoras, en los textos internacionales cabe apreciar la existencia de una regulación separada del derecho a la anulación del contrato, por una parte, y del derecho a la restitución, por otra. Lo que permite que el contrato sea anulado y, sin embargo, no tenga lugar la restitución de la cosa entregada. Por ejemplo, el artículo 3.5.3 (derecho a la restitución) de los Principios OHADAC contiene una regla especial según la cual, en caso de anulación, cada parte tiene derecho a la restitución (73)  La traducción es nuestra. Según el texto original «a party bears the risk of mistake when... (c) the risk is allocated to him by the court on the ground that it is reasonable to do so».

Bibliografía

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de su prestación y a una compensación por los beneficios razonables obtenidos por la otra parte. En caso de imposibilidad o dificultad excesiva, la restitución tendrá lugar por equivalente. Sin embargo, la parte que anule el contrato no estará obligada a restituir el valor si prueba que la pérdida o destrucción del objeto se produjo por fuerza mayor.

Bibliografía J. Beatson, Anson's Law of Contract, Oxford, 1998. M. J. Bonell, I Principi UNIDROIT nella pratica, Milán, Giuffrè, 2002. J. Cartwright, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, Londres, Sweet and Maxwell, 2007. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, Madrid, Tecnos, 9ª edición, 2001, 5ª reimpresión, 2005. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales Moreno, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, Civitas, 2002. J. C. Fernández Rozas, R. Arenas García y P. A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, Tercera Edición, Madrid, Iustel, 2011. J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 4ª edición, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007. E. Gabrielli, I contratti in generale, Tomo I, Turín UTET, 2006. J. Ghestin, Traité de Droit Civil: Les obligations. Le contrat: formation, 2ª ed., París, 1988. H. Grocio, De Iure Belli ac Pacis, París, 1625. A. E. Kramer, «§ 119», Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, pp. 1092-1153. A. E. Kramer, «§ 122», Münchener Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 4ª edición, Múnich, Beck, 2001, pp. 1159-1163. E. A. Kramer y TH. Probst, «Defects in the Contracting Process, II. Mistake», International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. VII, Chapter 11, pp. 4-65. J. L. Lacruz Berdejo, Derecho de obligaciones, II, volumen primero, Madrid, Dykinson, 2007. Ch. Larroumet, Droit civil, Tomo III, 1ª parte, 6ª edición, París, Economica, 2007. M. J. López Frías, «El error en la propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos», en K. J. Albiez (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Barcelona, Atelier, 2011, pp. 167-193. B.S. Markesinis, H. Unberath y A. Johnston, The German Law of Contract, a Comparative Treatise, Portland, Hart Publishing, 2006. A. M. Morales Moreno, El error en los contratos, Madrid, Ceura, 1988. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho Europeo de contratos», La modernización del Derecho de Obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, pp. 289-321. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1265», Jurisprudencia Civil Comentada, tomo II, Arts. 1088 a 1976, Granada, Comares, 2000, pp. 21792182. M. Pasquau Liaño, «Comentario al artículo 1266», Jurisprudencia Civil Comentada, tomo II, Arts. 1088 a 1976, Granada, Comares, 2000, pp. 2182-2192. E. Peel (TREITEL), The Law of Contract, 12ª edición, Londres, Sweet and Maxwell, 2007. E. Peel (TREITEL), The Law of Contract, 13ª edición, Londres, Sweet and Maxwell, 2011. J. M. Perillo, Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero: Saggi, Conferenze e Seminari, nº

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22.  El error como vicio del consentimiento contractual

20, Roma 1996. E. Rasmusen e I. Ayre,: «Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law», Journal of Legal Studies, vol. 22, nº 2, 1993, pp. 309-343. S. Sánchez Lorenzo, «La interpretación del contrato internacional: una aproximación desde el Derecho comparado», en esta misma obra. S. Sánchez Lorenzo, «La frustración del contrato en el Derecho comparado y su incidencia en la contratación internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XX, 2005, pp. 45-88. S. Sánchez Lorenzo, «Hardship en la contratación internacional: principios comunes para una unificación desde el Derecho comparado», Soberanía del Estado y Derecho internacional (homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo), Sevilla, 2005, pp. 1.273-1.292. R. Sefton-Green (dir), Mistake, Fraud and Duties to inform in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005. J. Torres López, Análisis Económico del Derecho, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 56-60. J. R. Verda y Beamonte, «Algunas reflexiones en torno a la excusabilidad y recognoscibilidad del error en los contratos», Anuario de Derecho Civil, 1997. J. R. Verda Beamonte, Error y Responsabilidad en el Contrato, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. R. Zimmermann: The Law of Obligations, Roman Foundation of the Civilian Tradition, New York, Oxford University Press, 1996. K. Zweigert, «Irrtümer über den Irrtum», Zeitschfrift für Rechtsvergleichung, 1966, pp. 12-22.

I. Introducción

1161 La imposibilidad inicial J. J. Vara Parra

23 La imposibilidad inicial José Joaquín Vara Parra Profesor Contratado Doctor de la Universidad de La Coruña (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial. 1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial. 2. Valoración jurídica del objeto del contrato. 3. Las modalidades de la imposibilidad inicial. A. Unilateral, mutual o common mistake. B. La imposibilidad física y jurídica. C. La imposibilidad absoluta u objetiva y relativa o subjetiva. D. La imposibilidad total y parcial. E. La imposibilidad duradera y temporal. F. Conclusiones. III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades. 1. Introducción. 2. Efectos en el «Common Law». A. Derecho y equidad en el «Common Law». B. La solución de la jurisprudencia y del legislador. C. La solución de la doctrina científica. 3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codificados. A. La solución del legislador y de la jurisprudencia. B. La solución de la doctrina científica. IV. Valoración crítica. 1. Introducción. Superación de la solución inmovilista. 2. La vía de superación del principio de la autonomía de la voluntad. A. El contrato como punto de partida. B. La solución de la jurisprudencia. C. La solución de la doctrina científica. 3. La vía de superación de la reforma legal. A. Introducción. B. La reforma de los sistemas legales estatales. C. Principios UNIDROIT. D. PECL. 4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio de la autonomía material de la voluntad y la vía de la reforma legal. Bibliografía.

I. Introducción 1. Los dos extremos que marcan los límites sustantivos o materiales del presente estudio son los siguientes: Por un lado, el punto de partida, inevitable, es el principio de la santidad del contrato expresado merced al conocido aforismo latino «pacta sunt servanda». Por otro, un sector de la doctrina científica se ha negado a otorgar un carácter absoluto al referido principio. Pues bien, tradicionalmente el supuesto de la imposibilidad inicial ha encontrado, en este segundo polo de atracción, su contexto natural

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23.  La imposibilidad inicial

de actuación. Y la consecuencia práctica de esta concreta orientación ha sido la declaración de nulidad absoluta ab initio del contrato aquejado de semejante imposibilidad objetiva inicial. Ahora bien, la tendencia más moderna del legislador y del jurista en Derecho comparado se muestra favorable a la fiscalización de las posibles consecuencias que se infieren de ese supuesto práctico de imposibilidad inicial merced a la institución jurídica de la responsabilidad contractual. Excusado es decir que la corriente de pensamiento dominante en esta materia impedía avanzar en esa dirección. De ahí que, progresivamente, en un movimiento inverso, exista una orientación generalizada en Derecho comparado, cuya empresa consiste en desplazar la categoría jurídica de la imposibilidad objetiva inicial desde los dominios de la nulidad absoluta ab initio hasta el contexto natural contractual de la responsabilidad, sucedáneo –como consecuencia lógica de la imposibilidad del objeto del contrato– del referido aforismo latino1. Conviene adelantar que dicha transición ya ha sido alcanzada y consumada en el sistema jurídico neozelandés (1977) y alemán (2001) y en el Derecho uniforme privado de UNIDROIT (1988) y de los PECL (2000). Mientras que en otros sistemas jurídicos, señaladamente el inglés, los juristas prácticos del Derecho se esfuerzan por emprender y coronar con éxito la difícil travesía a través de expedientes como aquel patrocinado por el principio de la autonomía de la voluntad. 2. Así pues, el estudio hoy de la imposibilidad inicial en Derecho comparado es la lucha por la inclusión –dentro de este peculiar ámbito del Derecho de contratos– de la figura característica de la responsabilidad contractual. Esta óptica de aproximación tiene tal intensidad hasta el punto de que mediatizará la estructura de buena parte de la presente aportación doctrinal al Derecho comparado. En efecto, los intereses de política legislativa de más viva actualidad en la materia de la imposibilidad inicial apuntan claramente en Derecho comparado en pos de la protección de las expectativas legítimas del acreedor y de la consecución de la justicia sustantiva o material in casu. De tal forma que, una vez perfilada, tras una aproximación comparada al concepto y a las modalidades de la imposibilidad inicial, aquella imposibilidad inicial que cabría calificar de pura, genuina o característica, integradora de toda la problemática que rodea a esta figura jurídica en Derecho comparado, será menester clasificar y graduar las respuestas jurídicas (1)  «The fundamental maxim is pacta sunt servanda –agreements must be kept. Even if performance is impossible or senseless, the assessment of damages for non-performance remains a possibility» (J. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª ed., Saint Paul, West Group, 1998, p. 529. Obviamente la doctrina de la imposibilidad inicial o del mistake rompe esta dinámica. Ahora bien, conviene advertir que no se trata, como un trasunto del referido aforismo latino, de afirmar siempre y en todo caso la responsabilidad contractual, sino de que el camino hacia su verificación in casu permanezca siempre abierto y expedito.

I. Introducción

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legal, judicial y doctrinal de las diferentes familias jurídicas en la búsqueda de puntos de encuentro germen de un Derecho uniforme sobre la materia. 3. Sin perjuicio de interesantes enseñanzas posteriores, es menester señalar que la imposibilidad inicial u originaria2 se distingue de la imposibilidad subsiguiente o –así conocida en el sistema jurídico del Common Law– frustration3 del contrato: la primera tiene que ver con el problema de la validez del contrato en tanto que la segunda gira en torno a la discharge del contrato4. Excusado es decir que el criterio delimitador será el momento de la conclusión5 del contrato; de este modo, conviene advertir que, al menos a efectos didácticos, no serán objeto de estudio aquellos supuestos, circunstancias o hipótesis que, habiendo surgido con anterioridad a la conclusión del contrato, se muestran capaces de sobrevivir, jurídicamente hablando, tras ese momento crítico y, en consecuencia, de penetrar en los dominios de la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida del contrato6. 4. Asimismo cabe indicar que el alcance material del supuesto práctico que trae causa del presente trabajo de investigación presupone la buena fe de las partes contratantes. Un expediente de mala fe por parte de alguna de ellas facilitaría enormemente a la doctrina científica la presentación de un sólido instrumento de reclamación de responsabilidad en los siguientes términos: «Compensation for loss through non-performance of act known to be impossible or unlawful: Where one person has promised to do something which he knew, (2)  Vid. A. Hernández Gil, Derecho de Obligaciones, Madrid, Ceura, 1983, pp. 103104. La misma terminología aparece en M. Castilla Barea, La imposibilidad de cumplir los contratos, Madrid, Dykinson, 2000, p. 28. (3)  El Derecho positivo se erige en una de las manifestaciones de esta dialéctica, en el sentido de que las leyes estatales sobre frustration del contrato excluyen de su ámbito de aplicación la imposibilidad inicial. A título de ejemplo, la Frustrated Contracts Act R.S.O. 1990, c. F. 34 canadiense determina lo siguiente: «Art. 1 (2) This Act does not apply, (...) (c) to a contract for the sale of specific goods where the goods, without the knowledge of the seller, have perished at the time the contract was made, or where the goods, without any fault on the part of the seller or buyer, perished before the risk passed to the buyer» (J. Swan, B. Reiter y N. Bala, Contracts: Cases, Notes & Materials, 7ª ed., Ontario, LexisNexis, 2006, pp. 815-816). (4)  Véase, por ejemplo, E. Mckendrick, Contract Law, 8ª ed., Londres, Palgrave MacMillan, 2009, p. 235. (5)  «The doctrine of frustration is relevant when it is alleged that a change of circumstances after the formation of the contract has rendered it physically or commercially impossible to fulfil the contract or has transferred performance in to a radically different obligation from that undertaken in the contract» (A. C. Moitra, The Law of Contract and Specific Relief, 5ª ed., Nueva Delhi, Universal Law Publishing, 2006, p. 1387). Consúltese, igualmente, J. D. Mccamus, The Law of Contracts, Toronto, Irwin Law, 2005, p. 567. (6)  El límite del ámbito de aplicación material del presente trabajo tiene que ver con el momento de conclusión del contrato o relación jurídica (límite temporal) en el sentido de que lo exceden aquellas modalidades de imposibilidad que, hundiendo sus raíces con anterioridad al momento de conclusión del contrato, son capaces de sobrevivir con posterioridad: tal es el caso, como se verá en su momento, de la llamada imposibilidad subjetiva o relativa no personalísima o de la mayoría de los supuestos pertenecientes a la imposibilidad parcial.

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or, with reasonable diligence, might have known, and which the promisee did not know, to be impossible or unlawful, such promisor must make compensation to such promisee for any loss which such promisee sustains through the non-performance of the promise»7. Pero esta no es la vía que va a ser adoptada en el presente estudio sobre la imposibilidad inicial8. Precisamente la dificultad de la atribución de una adecuada solución de justicia sustantiva o material in casu reside en el hecho de que la institución jurídica de la imposibilidad inicial no contará con la ayuda de elementos extrínsecos o endógenos.

II. Concepto y modalidades de imposibilidad inicial 1. Aproximación al concepto de la imposibilidad inicial 5. El Derecho de contratos del Common Law estudia la imposibilidad inicial bajo la construcción jurídica del mistake. Pues bien, jurídicamente hablando, la Sección 151 del Restatement (Second) of Contracts define mistake como «a belief that is not in accord with the facts»9. Así pues, en la raíz o en el corazón de la imposibilidad inicial se encuentra una circunstancia que cabría calificar jurídicamente como un error o un equívoco que, tras las enseñanzas precedentes, estamos en condiciones de poder afirmar que se produce con anterioridad a la celebración del contrato10. (7)  Vid. M. C. Bhandari, The Law of Contract, 2ª ed., Nueva Delhi, Ashoka Law House, 2006, p. 349. (8)  Reflexión, por otro lado, también compartida en el campo de la frustration tal como se pone de manifiesto en el siguiente pasaje doctrinal: «The essence of "frustration" is that it should not be due to the act or election of a party and it should be without any default of either party. If frustration occurs due to a party's own default, he would not be allowed to rely on his own default to excuse him from liability under the contract» (P. C. Markanda, The Law of Contract, 1ª ed., Nueva Delhi, Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 844). Así pues, la imposibilidad inicial y la imposibilidad sobrevenida comparten la ausencia de mala fe en ambas estructuras jurídicas. (9)  R. E. Scott y D. L. Leslie, Contract Law and Theory, 2ª ed., Charlottesville, LexisNexis, 1993, p. 660. R. Speidel y I. Ayres, Contract Law, 6ª ed., Nueva York, Thomson West, 2003, p. 471. «The word mistake is generally used in the law of contracts to refer to an erroneous perception –what the Restatement Second of Contracts calls «a belief that is not in accord with the facts» (Sección 151): E. A. Farnsworth, Contracts, 3ª ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2004, p. 589. Otras expresiones utilizadas para referirse al concepto de mistake son: First Restatement of Contracts, Sección 500: «state of mind that is not in accord with the facts». First Restatement of Restitution, Sección 6: «state of mind not in accord with the facts». Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment, Sección 5 (2) (Tent. Draft #1, April 6, 2001): «misapprehension of fact or law». UNIDROIT Principles, art. 3.4: «erroneous assumption relating to facts or law». Restatement (Third) of Foreign Relations Law, Sección 331 (a) (1987): «factor or situation which was assumed (...) to exist». Ibidem, nota nº 1 de la p. 589. (10)  «If the common assumption is false at the time of contract formation, the law treats this as a mistake» (M. Chen-Wishart, Contract Law, Nueva York, Oxford University Press, 2005, p. 286). «(...) common mistake as a doctrine is applicable only if the parties are mistaken as to a vital existing fact, while ordinarily frustration and impossibility relate to future events» (J. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 530).

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Excusado es decir, tras las dos advertencias recién formuladas, que no todo error o no todo equívoco que acontece en la vida tiene cabida dentro de la institución jurídica del mistake o de la imposibilidad inicial, disfrutando, dentro del contexto mencionado, de relevancia jurídica11. Precisamente, el análisis de las modalidades de la imposibilidad inicial ayudará notablemente a perfilar los contornos de ese error o equívoco con trascendencia jurídica y, a su través, de la propia institución que trae causa de este trabajo, que quedará, así, filtrada o depurada12. 2. Valoración jurídica del objeto del contrato 6. Tratándose de una premisa básica de Derecho de contratos no resulta extraño constatar que el Common Law y el Derecho civil codificado compartan la calificación jurídica del objeto del contrato: el Common Law, en lo que aquí interesa destacar, a través de la exigencia del carácter fundamental13 y operativo14 del mistake para que este tenga eficacia jurídica. El mistake, de este modo, pierde toda connotación gramatical o social para quedar monopolizado por el medio jurídico: «Mistaken assumptions are mistakes that relate to the existence, quality or characteristics of the object of a contractual obligation»15. 7. Igualmente, el Derecho civil codificado, en lo que aquí interesa destacar, exhibe una comunidad de origen, y, como más tarde se comprobará, de destino o resultado, totalmente evidente. Así, en primer lugar, el art. 1.108 del Code civil francés de 1804, –en la reforma anterior al 1 de octubre de 2016,– designa como condición esencial para la validez del acuerdo «un objet certain que forme la matière de l’engagement»16. Y, en el mismo sentido, el art. 1163 del Code civil francés de 1804, –en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016,– prescribe que «L’obligation a pour objet une prestation (…) possible et déterminée ou (11)  En esta dirección coadyuvan los principios de seguridad jurídica y de efectividad de los compromisos libremente asumidos. Principios que cabría aprehender como sendas manifestaciones del aforismo latino «pacta sunt servanda». En este sentido, vid., por ejemplo en el Derecho suizo, P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, Friburgo, Éditions Universitaires Fribourg, 1997, p. 98, donde se alude al «principe fondamental de la fidélité contractuelle». (12)  De cuanto precede se infiere que la construcción jurídica de la imposibilidad inicial o del mistake se construye sobre estrechos límites (una de cuyas manifestaciones será la puesta en marcha de una interpretación restrictiva) y ello tanto en el sistema jurídico de Derecho civil codificado como de Common Law. (13)  «(...) the mistake must be fundamental: the mistake must relate to some crucially important element in the contract» (G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract, 3ª ed., Londres, Butterworths, 1984, p. 94). (14)  «(...) in the case of operative common mistake, the bargain fails for want of subject matter, (...)» (J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, Contract Law in Australia, 5ª ed., Chatswood, LexisNexis Butterworths, 2007, p. 429). (15)  S. A. Smith, Contract Theory, Nueva York, Oxford University Press, 2004, p. 365. (16) J. Ghestin y D. Bernard, Traité des contrats. La vente, París, LGDJ, 1990, p. 364.

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déterminable». La cosa vendida debe estar determinada y tener una existencia real17. En segundo lugar, el Cc del Quebec de 1866 prescribe que el objeto de la obligación es cualquier cosa que el deudor está obligado a hacer o a no hacer (art. 1.058 Cc). Esa cosa debe responder a ciertas exigencias de base: debe ser posible y lícita y debe estar determinada o, cuando menos, determinable (art. 1.062 y 1.060 Cc)18. En tercer lugar, asimismo, el objeto, como requisito que se menciona en el art. 1.261.2º del Cc español de 1889 con el calificativo de esencial para la validez y existencia del contrato, es el «objeto cierto que sea materia del contrato»19. También la doctrina científica española entiende que la conducta o la prestación del deudor constituyen uno de los elementos estructurales de la relación jurídica obligacional. En lo que aquí interesa destacar, una de las características que ha de reunir dicho elemento es la relativa a su posibilidad: esta conducta o esa prestación ha de ser posible. Y, aunque este requisito lógico no aparezca expresamente exigido en el Cc, sin embargo, su art. 1.272 hace referencia a las obligaciones derivadas del contrato20: «no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles». Igualmente, en el ámbito estricto del contrato de compraventa, se alude al carácter esencial que tiene la cosa que debe constituir su objeto. La idoneidad de la cosa para ser materia de este contrato presume la triple condición de existir o poder existir, ser de lícito comercio y estar determinada o ser susceptible de determinación21. En cuarto lugar, la Sección III del Capítulo II del Título II del Libro IV del Cc italiano de 1.942 (arts. 1.346 a 1.349) versa sobre el objeto del contrato22. Pues bien, su art. 1.346 prescribe que el objeto del contrato «deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile»23. (17)  Ibidem, p. 366. A mayor abundamiento, sobre el carácter esencial del objeto del contrato o de la obligación, consúltese P. Foriers, «L'objet», Les obligations en Droit français et en Droit belge. Convergences et divergences. Actes des Journées d'étude organisées les 11 et 12 décembre 1992 par la Faculté de Droit de Paris Saint-Maur et la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxelles, Bruselas, Dalloz, 1994, pp. 65-66. (18) A. Larouche, Les Obligations. Tome I. Théorie générale des contrats, Otawa, Éditions de l'Université d'Ottawa, 1982, p. 6. (19) V. San Julián Puig, El objeto del contrato, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 53. E. Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, Manual de Derecho de Obligaciones y Contratos. Tomo II. Vol. 1. Teoría General del Contrato, Madrid, Edisofer, 2008, p. 85. (20) I. Barral Viñals, M. D. Gramunt Fombuena, M. R. Llácer Matacás y G. Rubio Gimeno, Dret d'obligacions, Carlos J. Maluquer de Motes Bernet (Coord.), Barcelona, Edicions Universitat de Barcelona, 2003, p. 25. (21) R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1995, p. 115. En el mismo sentido vid. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho de Obligaciones. Vol. II. Contratos, Pamplona, Thomson Aranzadi, 2006, p. 55. (22) R. Sacco, Il contratto, 3ª ed., Turín, UTET, 2004, p. 49. (23) G. Alpa, Corso di Diritto contrattuale, Milán, CEDAM, 2006, p. 66. N. Distaso, I contratti in generale, Vol. II, Turín, UTET, 1980, p. 904. F. Galgano, Diritto civile e commerciale. Volume secondo. Le obligazioni e i contratti, 3ª ed., Milán, CEDAM, 1999, p. 212. R. Sacco, «Le contrat inexécuté. Conférence introductive», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997,

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En quinto lugar, el Cc portugués de 1966 contiene normas generales referentes al objeto de todos los negocios jurídicos, imponiendo que el mismo deberá ser física o legalmente posible, determinado o determinable, no contrario a la ley o al orden público, ni ofensivo de las buenas costumbres24. Tales requisitos se extraen de la regla general del art. 28025. Finalmente, el Cc de Filipinas, en su art. 1348, señala que las «[I]mpossible things or services cannot be the object of contracts»26.

3. Las modalidades de la imposibilidad inicial A. Unilateral, mutual o common mistake 8. Reclamando de nuevo el auxilio del Common Law, cabe señalar que este sistema jurídico observa tres modalidades de mistake: unilateral, mutual y common. La primera queda descartada en este estudio porque, para esa modalidad, la conclusión del contrato no se erige, de ordinario, en ningún momento crítico pudiendo pervivir perfectamente con posterioridad a esa fase crítica27. Y la misma suerte corre la segunda, si bien el motivo es diferente: resulta imposible hablar aquí de contrato28. Pues bien, el common mistake, como la propia expresión indica, alude a aquella situación en la que ambas partes contratan bajo la creencia, que suponen verdadera o correcta, de una misma circunstancia, y que, con posterioridad a la celebración del contrato, se revela errónea o equivocada29. a cura di L. Vaca, Turín, G. Giappichelli, 1999, p. 6. El Cc italiano de 1942 ha considerado superflua la regulación de la cosa vendida que hubiese perecido total o parcialmente (R. Badenes Gasset, op. cit., p. 426). (24)  M. J. De Almeida Costa, Direito das Obrigaçoes, 11ª ed. revisada y actualizada, Coimbra, Almedina, 2004, p. 648. (25)  L. M. Teles de Menezes, Direito das Obrigaçoes, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2003, p. 117. (26)  Consúltese E. L. Pineda, Obligations and Contracts, Ciudad de Quezon, Central Professional Books, 2000, p. 254. (27)  Por consiguiente, la imposibilidad inicial de tipo unilateral no genera problemas de validez del contrato sino más bien de posible exoneración de responsabilidad por ausencia o defecto en la ejecución: precisamente sendas cuestiones de las que se ocupa la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida. (28)  «Where common mistake is pleaded, the presence of agreement is admitted. The rules of offer and acceptance are satisfied and the parties are of one mind» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, Cheshire & Fifoot's. Law of Contract, 8ª ed., Chatswood, LexisNexis Butterworths, 2002, p. 598). La clave de la figura del common mistake para considerar que existe un contrato radica en la afirmación conforme a la cual la oferta y la aceptación se corresponden la una con la otra, mientras que en la hipótesis del mutual mistake no se da esa correspondencia o coordinación entre la oferta lanzada por una de las partes y la aceptación realizada por la otra. Véase W. T. Major y A. Harvey, Law of Contract, 8ª ed., Londres, The M&E Handook Series, 1993, p. 121. (29)  «(a) Common mistake, which occurred where the parties made the same mistake; that is, both parties entered into the contract under the same mistaken belief that a particular state of affairs existed or that a particular underlying fact was correct» (M. Chetwin y S. Graw, An Introduction to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Brookers-Thomson, 2001, p. 235).

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Así pues, la imposibilidad inicial que interesa en este estudio ha de ser «única», en cuanto a su origen, y «común», en cuanto a su alcance inter partes. Es este, pese a la exposición recién realizada, un hallazgo de Derecho uniforme. B. La imposibilidad física y jurídica 9. Si, tras las enseñanzas precedentes, el criterio fiscalizador ha de ser el de la posibilidad del objeto de la obligación o del contrato, entonces, a sensu contrario, las dos grandes categorías en las que se bifurca la imposibilidad inicial serán la imposibilidad física y la imposibilidad jurídica del objeto de la obligación o del contrato. Así, la imposibilidad puede ser material: verbigracia, se promete entregar una cosa específica que ya no existe (casos res extincta)30; o jurídica: si, por ejemplo, se prometiese la entrega de ciertas mercancías extranjeras, cuya exportación se halla prohibida o retirar una denuncia criminal o traspasar la propiedad de un objeto a su mismo propietario (casos res sua)31. En efecto, la imposibilidad puede derivar de un hecho o ser jurídica, según que ella descanse sobre una ley de la naturaleza o sobre una disposición del orden jurídico. La primera también se llama imposibilidad material y se somete a las leyes físicas y a las leyes de la naturaleza de las cosas: así por ejemplo, el hecho de obligarse el deudor a entregar un cuadro llamado «Les fleurs de parot» de Van Gogh, pero que ya no existe en el momento de la conclusión del contrato porque el cuadro ha perecido en un incendio. En cuanto a la imposibilidad jurídica, cabe indicar que esta modalidad se somete a una regla de Derecho: por ejemplo, no es jurídicamente posible vender a alguien una cosa de la que este ya es su propietario; de igual modo, no es posible vender cosas que pertenecen al ámbito público, tales como el subsuelo de las montañas, el curso de las aguas públicas, etc.32. (30)  A la destrucción física se puede asimilar aquella destrucción que, si bien no es física, sí es comercial: «As well as physical destruction, "perishing" includes cases in which the goods are so damaged that they become for business purposes something other than the description under which they were sold» (J. Beatson, Anson's Law of Contract, 28ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2002, p. 314). Cuando el deterioro de la mercancía la hace totalmente inservible o inutilizable, esa pérdida debe ser asimilable a una pérdida total: J. Ghestin y D. Bernard, op. cit., p. 374. «La détérioration d'une marchandise qui la rend totalement inutilisable doit être assimilée à une perte totale» (F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed., París, Dalloz, 2002, nota nº 4, p. 275). (31) A. Von Tuhr, Tratado de Obligaciones. Trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007, p. 146. En el mismo sentido vid. G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 4ª ed., Ontario, Carswell Thomson Professional Publishing, 1999, p. 679, en los siguientes términos: «impossibility: by this is meant physical impossibility and impossibility resulting from a legal development that has rendered the contract no longer a lawful one»; A. Valera, Das obrigaçoes em geral, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, pp. 67-68; I. Barral Viñals, M. D. Gramunt Fombuena, M. R. Llácer Matacás y G. Rubio Gimeno, op. cit., p. 25; F. Galgano, op. cit., p. 212 y H. O. Hunter, Modern Law of Contracts, Singapur, Thomson West, 2007, p. 19-3. (32) D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux, Ginebra, Georg Éditeur, 1991, p. 56. En relación a la imposibilidad legal o jurídica, vid. también M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 652.

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10. En términos de Derecho positivo, cabe señalar que la imposibilidad de la prestación la regula el Cc español principalmente en los arts. 1.182 y siguientes. En estos preceptos no se utiliza un concepto genérico de posibilidad e imposibilidad, pues distinguen entre obligaciones con prestación de dar y obligaciones con prestación de hacer. En el primer caso se considera como imposibilidad la pérdida o destrucción de la cosa debida; y es solo en el segundo caso –prestaciones de hacer– cuando se utiliza el concepto de imposibilidad, incluso con extensión superior a la estrictamente inherente al mismo, ya que el art. 1.184 alude a la prestación legal o físicamente imposible33. A continuación, el Cc italiano acoge diversos supuestos de imposibilidad jurídica; tal es el caso de una cosa que no puede constituirse en destinataria de derechos (art. 820), como la res communes omnium o como la energía (art. 814) y, en general, las cosas no valorables económicamente o las partes del cuerpo humano de las que el hombre no puede disponer (art. 5)34. Finalmente, el Cc portugués prescribe en su art. 280, nº 1 que la prestación deudora se muestre física o legalmente posible35. Y, a renglón seguido, se ejemplifica la imposibilidad legal o jurídica con el contrato a través del que una persona se obliga a vender una cosa de dominio público (art. 202, nº 2)36. 11. Ahora bien, conviene advertir que los ejemplos suministrados de imposibilidad jurídica en relación a los bienes de dominio público no pertenecen, en rigor, al campo de la imposibilidad originaria por cuanto que esta última, en propiedad, no constituye una imposibilidad permanente que inunda toda la fase pre-contractual y contractual. Por el contrario, la imposibilidad originaria auténtica se verifica, única y exclusivamente, en el momento de la conclusión del contrato, pero no con anterioridad. Con anterioridad la conclusión del contrato es plenamente factible. De acuerdo con lo dicho cabe sostener, con más precisión, que una imposibilidad jurídica será originaria si, por ejemplo, se produce un cambio legislativo en el momento de la conclusión del contrato que coloca al concreto objeto de la transacción fuera del comercio, sorprendiendo así la buena fe de las partes contratantes. Pero es que, así establecidos los términos de la cuestión, la doctrina científica tiene serias dudas sobre su pertenencia a los dominios estrictos de la institución jurídica de la imposibilidad inicial, en los siguientes térmi(33) A. Hernández Gil, op. cit., p. 103. (34) F. Galgano, op. cit., p. 213. (35)  M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649. (36)  Ibidem, p. 652.

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nos: «[C]ertains (auteurs) nient purement et simplement l'existence d'une impossibilité juridique, considerant qu'il s'agit de cas d'illicéité du comportement»37. Por consiguiente, de ordinario la imposibilidad jurídica o legal, con excepción de los casos de res sua (venta o arrendamiento de una cosa a su propietario), no ve, en la celebración del contrato, un momento crítico capaz de afectar, mediatizar, o incluso impedir, su existencia, validez o eficacia jurídica38. Más bien la imposibilidad jurídica suscita un problema de determinación del Derecho aplicable39. Y, tratándose de un supuesto fáctico de tráfico privado externo, será al segundo sector del contenido del Derecho internacional privado al que le corresponderá asumir su solución a través, concretamente, del tratamiento de la cuestión del grado de aplicabilidad de las normas materiales imperativas. Normas que pueden pertenecer a la lex civilis fori, a la lex causae o al ordenamiento jurídico vigente en un tercer Estado (lex loci executionis)40. Dicha Ley aplicable identificará y suministrará el régimen jurídico del caso concreto que puede bascular desde la nulidad absoluta o inexistencia, pasando por la rescisión del contrato (satisfacción del interés negativo) hasta la responsabilidad contractual (satisfacción del interés positivo). Precisamente una de las ópticas de aproximación al presente estudio tiene que ver con la prospección o con la exploración de los confines uniformes de los diferentes Derechos estatales, pertenecientes a (37) P. Pichonnaz, op. cit., p. 154. Véase también J. Flour y J.-L. Aubert, Les Obligations. 1. L'acte juridique. Le contrat-formation-effets-actes unilatéraux-actes collectifs, 6ª ed., París, Armand Colin, 1994, p. 173, donde se alude a la ilicitud del objeto. (38)  Así, en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la STS español de 25 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7432) se hace referencia a «la proclamación jurisprudencial, ya hoy unánime, a aceptar la validez de venta de cosa ajena, y así lo afirma la emblemática Sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1976 (RJ 1976, 3329), que se basa en otra anterior de 5 de julio de 1958 (RJ 1958, 2537), cuando en ella se afirma que habida cuenta del carácter meramente obligacional de la compraventa, el vendedor, en efecto, no da, sino que se obliga a hacerlo, sin que exista precepto alguno que disponga que quien vende tenga que ser propietario de la cosa vendida y donde caso de ser ajena, surgirá el derecho a la pertinente indemnización o al saneamiento si es reivindicada por el verdadero dueño. Esta doctrina jurisprudencial superó la establecida en torno al art. 1599 del Cc francés, que no admitía la eficacia de la venta de cosa ajena; (...)». Ahora bien, es menester puntualizar que en el Derecho civil francés la celebración del contrato de venta ya tiene efectos reales por lo que, como se comprobará en su momento, la solución del art. 1599 a los supuestos de imposibilidad inicial res sua es natural con el planteamiento inicial. (39)  Precisamente en el Comentario a los preceptos que conforman los famosos Principios UNIDROIT se indica que «Si la imposibilidad originaria de cumplimiento se debe a una prohibición legal (v. gr. a una prohibición de exportación o de importación), la validez del contrato dependerá de si, conforme al Derecho bajo el cual se ha dictado la prohibición, esta tiene el propósito de invalidar o simplemente de impedir el cumplimiento del contrato». UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Ed. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), 1995, p. 71. (40)  «L'impossibilité juridique désigne généralement la situation dans laquelle la prestation est ou devient impossible en raison de circonstances juridiques. L'obstacle peut provenir du droit applicable au contrat, du droit du domicile du débiteur ou d'un droit étranger» (P. Pichonnaz, op. cit., p. 153).

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las distintas familias jurídicas, sobre la materia específica de la imposibilidad inicial. De cuanto precede se concluye que la imposibilidad jurídica que, de forma directa y expresa, interesa y se examinará en este estudio se circunscribe a los casos conocidos bajo la expresión latina res sua. 12. Finalmente, para agotar este epígrafe, y por lo que a la imposibilidad física se refiere, es menester tratar brevemente la incidencia, en este campo material, de los bienes futuros y de los bienes genéricos. Por lo que a estos últimos se refiere, cabe señalar que, en principio, los bienes genéricos no perecen por cuanto se trata de bienes fungibles41. La imposibilidad inicial física no incidirá, pues, en el régimen jurídico de un contrato cuyo objeto consista en un bien genérico, habida cuenta de su carácter sustituible o intercambiable. Pero no ocurre así si la cosa genérica ha sido delimitada, por ejemplo, por razón de su procedencia geográfica42. En este caso, los bienes, objeto del contrato, ya no son bienes genéricos, porque se encuentran perfectamente delimitados e individualizados y porque el vendedor, en caso de pérdida, no puede reemplazarlos43. La pérdida, en consecuencia, sí tiene trascendencia jurídica en el caso de los bienes genéricos determinados. Y en esa trascendencia jurídica mucho habrá de decir la institución jurídica de la imposibilidad inicial. 13. Por lo que hace a los bienes futuros, conviene aclarar que la cosa, objeto del contrato, debe tener existencia real (actual) o, al menos, posible (futura)44. En este punto, el Derecho positivo comparado vuelve a hacer gala de una posición pacífica o uniforme. Así, al ser suficiente la existencia posible o eventual de la cosa, el art. 1130, párrafo 1º del Cc francés –en la reforma anterior al 1 de octubre de 2016–, acoge la compraventa de cosas (41)  En esta ocasión el aforismo latino aplicable es genus nunquam perit. (42)  En este sentido, en la STS español de 13 de junio de 1944, se señaló, en su Considerando nº 3, que «(...) es cierto que la obligación genérica puede ser matizada por circunstancias que la transformen a ciertos efectos en obligación específica mediante la individualización o la delimitación del género en alguna de sus múltiples formas, (...)». (43)  Bienes no genéricos: «700 bags marked E.C.P. and known as Lot 7 of Chinese ground nuts in shell». (44)  J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 55. La cosa vendida debe existir en el momento en que se perfecciona el contrato, salvo el caso de venta de cosas futuras. Mas en este caso es necesario que estas hayan sido consideradas por los contratantes como futuras, no como cosas actualmente existentes, y precisa que haya al menos la posibilidad, si no la probabilidad, de que lleguen a existir (R. Badenes Gasset, op. cit., p. 116). Tradicionalmente se han distinguido dos modalidades de compraventa de cosa futura, que son la emptio spei –compra de esperanza– y la emptio rei speratae –compra de cosa esperada–. La segunda es un contrato conmutativo –el caso más frecuente en la práctica, la venta de inmuebles sobre plano– en el que el vendedor asume la obligación de hacer lo posible para que la cosa llegue a existir, absteniéndose de impedir o entorpecer este resultado. La emptio rei speratae es válida y perfecta desde el momento en que concurre el consentimiento de ambas partes (N. Moralejo Imbernón, «Contratos con finalidad traslativa de dominio», Tratado de Contratos, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Dir.), Tomo II, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 1773).

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futuras45. Y el art. 1163, –en la reforma posterior al 1 de octubre de 2016,– prescribe que «L’obligation a pour objet une prestation présente ou future». Lo mismo ocurre con el art. 1.061.1 del Cc del Québec46. Y otro tanto hace el art. 1271 del Cc español47. Asimismo, el art. 1.348 del Cc italiano admite su validez y ejemplifica algunos supuestos como el de los frutos que serán recogidos en la finca (art. 820, párrafo 2) o los apartamentos de un edificio en construcción48. Finalmente, el art. 399 del Cc portugués se manifiesta, si cabe con superior amplitud o alcance, en la misma dirección49. 14. Excusado es decir que un contrato que tenga por objeto un bien dotado de esa nota característica no observará, a priori, en el momento de su conclusión, una fase crítica capaz de mediatizar su validez e, incluso, como se verá más adelante en el campo de las soluciones jurídicas, su existencia. Es decir, los casos prácticos relativos a bienes futuros soportarán, si hay lugar a ello, el régimen jurídico regulador de la imposibilidad sobrevenida y no pertenecerán a los dominios de la imposibilidad inicial. En efecto, en la hipótesis de la existencia posible o eventual de la cosa objeto de la prestación del comprador en la compraventa, los supuestos de emptio spei y emptio rei speratae pertenecen al ámbito de la imposibilidad sobrevenida, esto es, a aquella imposibilidad que se verifica tras la conclusión del contrato. Por el contrario, la imposibilidad inicial de cosa futura exige particularmente que ya en el momento de la conclusión del contrato no concurran las condiciones naturales o jurídicas idóneas o necesarias para la existencia futura de la cosa. De este modo, un ejemplo de imposibilidad inicial de compraventa de cosa futura podría ser la destrucción, desconocida para las partes contratantes, por fenómenos meteorológicos de la plantación de naranjos la noche anterior a la firma del contrato de la siguiente cosecha: la ocurrencia de esa contingencia convierte en objetivamente imposible la materialización de tales bienes futuros50. Pero la imposibilidad inicial de cosa futura no solo puede ser material51 sino también jurídica si, por ejemplo, con desconocimiento de las partes y antes de la firma de la compraventa de un futuro ático, cambian las disposiciones legales urbanísticas sobre determinadas alturas de los edificios. (45) J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 173. A. Sériaux, Manuel de Droit des Obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 2006, p. 53. (46) A. Larouche, op. cit., p. 6. (47)  J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., p. 55. (48) F. Galgano, op. cit., p. 213. (49)  M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 651. (50)  Más adelante, en el ámbito de las soluciones, se tendrá ocasión de retomar esta concreta y particular cuestión a propósito de un supuesto práctico relativo a una plantación de kiwis rociada, con motivo de la venta, con un producto químico equivocado. (51)  Sobre la base de este razonamiento, cabe afirmar que incluso los supuestos contractuales de venditio spei pueden verse afectados si la «esperanza» se comprueba que era absolutamente nula o inexistente con anterioridad al momento de la conclusión contractual.

II.  Concepto y modalidades de imposibilidad inicial

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C. La imposibilidad absoluta u objetiva y relativa o subjetiva 15. Nuevamente el Derecho positivo comparado así como la doctrina científica de Derecho privado comparado se encuentran en condiciones de exhibir una línea pacífica y, por ende, uniforme con ocasión de la aprehensión de la presente dialéctica. Así, a modo de introducción, cabe señalar que la imposibilidad puede ser considerada en términos absolutos, cuando lo que se persigue con el contrato es algo –la cosa, el servicio, los bienes– que nadie puede realizar o conseguir, o en términos relativos, cuando el objeto es posible en abstracto, pero resulta imposible de realizar por las concretas partes del contrato52. En efecto, la imposibilidad absoluta se produce cuando la prestación es irrealizable de un modo pleno, esto es, íntegra y objetivamente irrealizable. En cambio, la imposibilidad es meramente relativa cuando obedece a la situación en que se encuentra el concreto obligado respecto de una determinada prestación. Objetivamente no hay imposibilidad (otros podrían ejecutar la prestación53), pero para el deudor en cuestión no es realizable la prestación54, puesto que, en este caso, el surgimiento de una dificultad, de orden material o jurídico, obstaculiza la consecución del resultado prefijado55. Una simple dificultad de la prestación no puede, por tanto, hacer considerar imposible el objeto del contrato56. Se trata, como se ve, de obstáculos personales, que no constituyen verdadera imposibilidad: el contrato es válido57, y el deudor no tiene más remedio que indemnizar al acreedor los perjuicios que se le causan58, aunque al contratar no supiese ni pudiera saber que le iba a ser imposible mantener la promesa59. (52) E. Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, op. cit., p. 86. A. Valera, op. cit., pp. 67-68. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 643. (53) A. Von Tuhr, op. cit., p. 146. (54) A. Hernández Gil, op. cit., p. 104. (55) A. Lombardi, La risoluzione per impossibilità sopravvenuta, Milán, Giuffrè Editore, 2007, p. 65. En este sentido M. J. De Almeida Costa entiende que la designación de imposibilidad subjetiva es un tanto impropia –visto que la prestación es posible en sí misma, al margen de que el deudor no pueda efectuarla– por lo que podría hablarse de «inaptidao» del deudor (M. J. De Almeida Costa, op. cit., nota nº 1 de la p. 650). Se trata de la «impuissance» de A. Larouche (op. cit., p. 11). Y también se utiliza la expresión «ineptitud del deudor» (V. San Julián Puig, op. cit., pp. 271-272). (56) N. Distaso, op. cit., p. 908. (57)  «Seule fait obstacle à la validité du contrat l'impossibilité absolue –celle à laquelle se heurterait n'importe quel débiteur– non l'impossibilité relative: celle qui ne concerne que tel débiteur» (J. Flour y J.-L. Aubert, op. cit., p. 173). En la imposibilidad subjetiva, el contrato existe, es válido y el objeto existente, otra cosa es que a la hora de la ejecución, pueda plantearse su realización por equivalente (V. San Julián Puig, op. cit., pp. 271-272). (58)  «Só a impossibilidade absoluta libera o devedor e nao a mera impossibilidade relativa («difficultas praestandi»), que se traduz na simple dificuldade ou onerosidade exagerada da prestaçao, de ordem financeira, pessoal ou moral» (M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 1075. (59) A. Von Tuhr, op. cit., p. 146. «L'empêchement initial qui frappe le débiteur dans sa capacité de fournir la prestation sans réaliser les conditions de l'impossibilité objective n'affecte pas la validité du contrat, mais la possibilité d'en obtenir l'exécution du débiteur. L'art. 20 n'est pas applicable et le créancier, qui "ne peut obtenir l'exécution de l'obligation", peut exiger des dommages-intérêts

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16. Así planteada la contraposición, conviene advertir que la normativa civilista recogida con anterioridad se aplica, única y exclusivamente, a la imposibilidad objetiva y no a la denominada «imposibilidad subjetiva». En este sentido, a título de ejemplo, cabe indicar que el art. 401, nº 3 del Cc portugués precisa que «solo se considera imposible la prestación que lo sea en relación al objeto, y no solo en relación a la persona del deudor»60. Asimismo, merece ser señalada la Sent. de la Corte de Casación italiana de 15 de febrero de 1971, en la que se ha afirmado que la imposibilidad del objeto del contrato, que está prevista en los arts. 1.346 y 1.418 del Cc italiano, no puede hacerse depender de una simple dificultad de la prestación, sino que solo deriva de la imposibilidad material y jurídica, de carácter objetivo y no meramente subjetivo61. Por su parte, la disposición del art. 20 del Código de las Obligaciones suizo solo se aplica a la imposibilidad objetiva62. A mayor abundamiento también el First Restatement y el Second Restatement acogen idéntica diferenciación63. 17. Ahora bien, en el marco estricto de la «imposibilidad subjetiva», conviene advertir que «no es suficiente simplemente con que un tercero pueda ejecutar la obligación en lugar del deudor, aún será preciso preguntarse si un tercero, colocado en la misma situación, podría ejecutarla en los mismos términos y con la misma propiedad con la que aparece reflejada en el contrato. En consecuencia, si la ejecución depende de las cualidades de una cierta persona (un concreto pintor promete pintar un cuadro, pero él está paralizado) que no puede llevarla a cabo, se tratará de una imposibilidad que impide el nacimiento de la obligación»64 determinante de su inclusión dentro de los dominios de la imposibilidad inicial objetiva conformément à l'art. 97 al. 1. Le débiteur ainsi empêché ne peut en principe pas s'exculper car la jurisprudence retient à sa charge une faute lorqu'il s'est engagé alors qu'il savait ou autait dû savoir qu'il pourrait se trouver empêché dans sa capacité de fournir la prestation (Übernahmeverschulden). Le créancier a droit à l'indemnisation de son intérêt à l'exécution du contrat (intérêt positif), qui comprend à la fois la perte éprouvée et le gain manqué que lui causent l'inexécution. Puisque le contrat n'est pas affecté dans sa validité, une éventuelle contre-prestation reste due» (L. Thévenoz, «Le contrat inexécuté en Droit suisse», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997, a cura di L. Vaca, Turín, G. Giappichelli, 1999, p. 180). (60)  No hay obstáculo a la constitución de la obligación si la imposibilidad fuese meramente subjetiva, exigiéndose una imposibilidad que lo sea en relación al objeto y no simplemente en relación a la persona del deudor. L. M. Teles de Menezes, op. cit., pp. 117118. (61) N. Distaso, op. cit., p. 909. (62) D. Guggenheim, op. cit., p. 54. (63)  «The First Restatement contained a specific section (455) to the effect that a defense of impossibility may not be based on subjective impossibility; objective impossibility was required. The Restatement described (section 455) the difference between the two as the difference between "the thing cannot be done" and "I cannot do it". The Restatement (Second, section 261), with a somewhat different approach, recognizes that subjective impossibility involves assumption of the risk or contributory fault. (...) a person who is guilty of contributory fault of who assumes the risk is denied the defense of impossibility» (J. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., p. 521). (64) D. Guggenheim, op. cit., pp. 54-55.

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propiamente dicha65. Es decir, la imposibilidad subjetiva personalísima se equipara a la imposibilidad objetiva66. 18. Para concluir, tras las enseñanzas precedentes, y a los efectos de este estudio, cabe afirmar que la imposibilidad originaria será en la práctica absoluta. Por definición, la imposibilidad originaria no puede ser relativa. La imposibilidad relativa será, en la práctica, sobrevenida67, lo que quiere decir que no excluye el nacimiento de la obligación jurídica de que se trate y que, por consiguiente, no observa en la fase de celebración del contrato un momento crítico fiscalizador de su validez y de su existencia. D. La imposibilidad total y parcial 19. Asimismo, para que se trate de una imposibilidad que conduzca a la falta de presencia del elemento objetivo, ha de tratarse de una imposibilidad que afecte a la totalidad del objeto previsto68. A ello se contrapone el caso de la imposibilidad parcial, cuando parte del objeto es imposible, pero otra parte considerable resulta posible69. Efectivamente, no es lo mismo la pérdida total de la cosa vendida que la pérdida parcial: en el primer caso, falta por completo el objeto de la compraventa; en el segundo, ese objeto existe; y, aunque mermado o deteriorado, representa un valor económico residual, que puede continuar interesando al comprador70. Así se explica la facultad conferida al comprador en Derecho positivo comparado, sin que se tome en consideración para nada la intención y deseo del vendedor71, cuando se produce la pérdida parcial de la cosa, que es la de dar vida legal al contrato o dejarlo reducido (65)  «Lorsque le débiteur a été choisi en raison de sa personne, de ses qualités, de ses compétences, de son renom, de sorte que toute exécution par un tiers serait soit impossible (seule la société Coca Cola, Inc. dispose de la formule de cette boisson, personne n'ayant jusqu'ici su la reconstituer) soit de moindre valeur pour le créancier (décès de Picasso avant l'exécution du portrait commandé), l'opinion dominante est que personne d'autre que le débiteur définitivement empêché ne peut objectivement fournir la prestation promise, de sorte que celle-ci est réputée objectivement impossible» (L. Thévenoz, op, cit., pp. 184-185). (66)  La imposibilidad objetiva es el supuesto más grave determinante de su extensión no solo a la ejecución del contrato sino también a su validez. Por el contrario, la imposibilidad subjetiva se extiende a la ejecución pero no a la validez del contrato. No obstante, los supuestos más cualificados de imposibilidad subjetiva deberían encontrar su sanción en el campo objetivo: imposibilidad inicial subjetiva personalísima. (67)  «La doctrine majoritaire, suivie par le Tribunal fédéral, assimile incapacité subjective et impossibilité objective subséquentes et leur applique les art. 97 al. 1 et 119, de sorte que l'obligation originaire est éteinte dès sa survenance et que le débiteur, s'il réalise un chef de responsabilité, este tenu d'indemniser son créancier» (L. Thévenoz, op. cit., p. 185). (68) V. San Julián Puig, op. cit., pp. 270-271. (69)  Idídem p. 271. (70)  J. L. Navarro Pérez, La compraventa civil. Antecedentes, Comentario Doctrinal, Jurisprudencia y Formularios, Granada, Comares, 1993, p. 422. A. Valera, op. cit., pp. 67-68. (71) R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, Barcelona, 1979, p. 470.

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a la categoría de las intenciones que no llegan a realizarse; esto es, de actos preparatorios de otro que no logra su consumación72. 20. En efecto, el Derecho positivo comparado vuelve a mostrar un planteamiento uniforme en relación, en esta ocasión, a la referida facultad de opción73. Así, el art. 1601, párrafo 2, del Cc francés permite al comprador, a su elección, ya «abandonner la vente», ya «demander la partie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation»74. Se trata de la misma opción conferida al comprador en el art. 1460.II del Cc español. Igualmente, el art. 20, ap. 2º, del Cc suizo otorga a la imposibilidad parcial precisamente ese efecto y ningún otro adicional: así por ejemplo, si la casa vendida estuviese quemada al celebrarse el contrato, la compra será válida (reduciéndose el precio), a menos que haya razones para entender que el comprador no hubiera adquirido el solar sin la casa75. Asimismo, la Sección 2-613 del art. 2 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos se manifiesta en el mismo sentido76. Finalmente cabe citar, a mayor abundamiento, el art. 1493 del Cc de Filipinas77. 21. Para concluir este epígrafe, y en virtud del mismo razonamiento aplicado con anterioridad a la depuración del concepto de la imposibilidad inicial y que cuenta, como elemento nuclear, con el protagonismo otorgado a la fase crítica de celebración del contrato, cabe señalar que, a los efectos de este estudio, la imposibilidad inicial habrá de ser total. La imposibilidad parcial, que permite continuar con la ejecución del contrato, (72)  Ibidem, p. 423. N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. Dicha facultad de opción tiene su razón de ser en el hecho de que la prestación debe ser íntegra e indivisible y este carácter pudo ser el determinante de la compraventa, en cuyo caso no se puede imponer al comprador una prestación parcial (J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, op. cit., pp. 55-56). (73)  Si bien es cierto que en el caso concreto del art. 630 del Cc de Paraguay («Si la prestación se ha hecho imposible solo en parte, el deudor se libera de la obligación ejecutando la prestación en cuanto a la parte que sigue siendo posible de cumplimiento») no se concede la referida facultad de opción al comprador, la doctrina científica de ese país la reclama «por aplicación del principio de que no se puede obligar al acreedor a recibir pagos parciales», de conformidad con el art. 558 (S. Martyniuk Barán, Obligaciones, Tomo I, Asunción, Editora Intercontinental, 2005, p. 457). (74)  F. C. Dutilleul y P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, París, Dalloz, 1991, p. 91. J. Ghestin yD. Bernard, op. cit., p. 374. F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, op. cit., p. 275. (75) A. Von Tuhr, op. cit., nota nº 289 de la p. 146. P. Pichonnaz, op. cit., nota nº 701 de la p. 137. (76)  «Uniform Commercial Code Section 2-613. Casualty to Identified Goods: Where the contract requires for its performance goods identified when the contract is made, and the goods suffer casualty without fault of either party before the risk of loss passes to the buyer, (...); b) if the loss is partial or the goods have so deteriorated as no longer to conform to the contract the buyer may nevertheless demand inspection and at his option either treat the contract as avoided or accept the goods with due allowance from the contract price for the deterioration or the deficiency in quantity but without further right against the seller». (77)  «If at the time the contract of sale is perfected, (...) the thing should have been lost in part only, the vendee may choose between withdrawing from the contract and demanding the remaining part, paying its price in proportion to the total sum agreed upon» (E. L. Pineda, op. cit., p. 254).

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no interesa. La facultad legal de opción del comprador junto con la definición de la imposibilidad parcial, señaladamente por lo que hace referencia a la pervivencia del objeto, empujan a esta figura, en la práctica común, dentro de los dominios de la imposibilidad sobrevenida78. 22. Ahora bien, tal como sostiene la doctrina científica, a la imposibilidad total se puede equiparar la parcial si afecta a la esencia del objeto o, tras una tarea de interpretación e integración del contrato, se llega a la conclusión de que las partes contratantes no quisieron el contrato sin la parte del objeto que resulta imposible, por ser esa parte fundamental. Únicamente en este caso la imposibilidad parcial afectará a la validez o incluso a la existencia del contrato79. Solo forma parte del ámbito de estudio aquella imposibilidad parcial que da al traste con el contrato. Precisamente, en Barrow Lane & Ballard Ltd. v. Phillip Phillips & Co. Ltd., el órgano judicial equiparó una pérdida parcial a una pérdida total. Este proceso judicial será examinado más adelante. E. La imposibilidad duradera y temporal 23. Concluye con esta distinción la tarea propuesta de delimitación y depuración del alcance de la institución jurídica de la imposibilidad inicial que interesa a los efectos de la elaboración del presente estudio: Para que se trate de una imposibilidad que dé lugar a la ausencia de objeto tiene que ser una imposibilidad duradera. Se trata de una imposibilidad que, dándose en el momento de la celebración del contrato, tiene visos de permanecer en el tiempo. No ocurre lo mismo con la llamada imposibilidad transitoria, que, aun en el caso de que existiese desde el principio, al ser pasajera, lo único que ocasiona es una demora en la ejecución del contrato80. La imposibilidad temporal exige la verificación, in casu, del grado de frustración del contrato (la incerteza fáctica ataca el principio de seguridad jurídica contractual), por lo que ese supuesto de hecho pertenece, jurídicamente hablando, a la referida doctrina que es posterior al estudio de la imposibilidad inicial absoluta (pérdida del objeto del contrato)81. (78) En HR&S Sainsbury v. Street [1972] 1 WLR 834, el demandado acordó vender una cosecha de alrededor de 275 toneladas de cebada que habrían de producir los terrenos de su granja. Pero, debido a condiciones climáticas adversas, solo se obtuvo una cosecha de 140 toneladas, que el demandado vendió y entregó a una tercera parte a un precio sustancialmente más alto. Justice McKenna juzgó que, aunque el contrato quedó frustrado respecto de la parte de la cosecha no obtenida, ello no exoneraba al demandado de ofrecer la cosecha realmente producida a los demandantes. (79) V. San Julián Puig, op. cit., pp. 270-271. (80) V. San Julián Puig, op. cit., p. 271. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649. «Temporary impossibility does not discharge the contract. The other party can require the affected party to continue and be ready and willing to perform the contract. Only if impossibility persists for a length of time sufficient to go to the essence of contract will non-performance justify the other party in rescinding» (P. Markanda, op. cit., p. 841). (81)  Precisamente la STS español de 13 de junio de 1944 regula un caso de imposibilidad temporal. Se trataba de la ejecución de un contrato de compraventa de aceite interrumpida

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F. Conclusiones 24. Si en este estudio interesa aquella imposibilidad inicial para la que el momento de conclusión del contrato se traduce en un momento crítico (verificación del problema de la validez del contrato), entonces este trabajo ha de centrarse, dentro de la referida categoría jurídica, en la imposibilidad inicial, común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima, total y duradera. En efecto, la imposibilidad puede presentarse de muy distintas maneras y bajo diversas formas, pero para constituir defecto susceptible de provocar la ausencia de objeto debe tratarse de una imposibilidad originaria, total, duradera y objetiva, ya que, en caso contrario, serán otras las consecuencias que produzca82. En consecuencia, el análisis de los efectos y de la teoría de las nulidades que se llevará a cabo a continuación se refiere y debe entenderse circunscrito a la imposibilidad inicial, común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima, total y duradera.

III. Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades 1. Introducción 25. Siendo el objeto un elemento estructural del contrato y, desde el punto de vista de su formación, indispensable e insustituible, se comprende fácilmente que tanto el sistema jurídico del Common Law como el del Derecho civil codificado apliquen a la imposibilidad inicial, común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima, total y duradera, el régimen sancionador propio de la teoría de las nulidades, basculando, en simples términos de «microeconomía», desde la nulidad absoluta ab initio, pasando por la anulabilidad, hasta la inexistencia del contrato. Con todo, conviene advertir que esta es la solución mayoritaria aunque, como por el estallido de la Guerra civil española. Pues bien, en su Considerando nº 4 se indica que: «La fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en obligaciones genéricas por ella afectadas, no produce, en principio, efectos extintivos por imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento, en atención a que el género no perece, pero produce corrientemente imposibilidad con efectos meramente suspensivos en aquellos casos en que, al cesar la actuación de la fuerza mayor, revive la obligación contraída si llena entonces la finalidad buscada por los interesados al tiempo de la celebración del contrato (...)». Asimismo, en un supuesto de imposibilidad temporal, la STS de 13 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1480) declaró vigente el contrato y mandó su ejecución consistente en la construcción de unas edificaciones una vez declaradas judicialmente nulas las disposiciones urbanísticas que la impedían. (82) V. San Julián Puig, op. cit., p. 270. Desde otro punto de vista cabe señalar que la sanción radical de la imposibilidad originaria –que se examinará en el próximo apartado–, coadyuva en favor de la idea conforme a la que la aprehensión de la figura en cuestión ha de realizarse en términos rígidos o estrictos: solo es imposibilidad originaria la imposibilidad común, física (res extincta) o res sua, objetiva o subjetiva personalísima (absoluta o erga omnes), total y duradera.

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se tendrá ocasión de comprobar al final de este estudio, afortunadamente no es la única posible. 2. Efectos en el «Common Law» A. Derecho y equidad en el «Common Law» 26. Conviene advertir que este sistema jurídico tiene la peculiaridad de atribuir el conocimiento de los supuestos de imposibilidad física (mistake of fact) al mundo del Derecho (Common Law), en general, y la imposibilidad jurídica (mistake at law) al recurso de la equidad. Procederá, en consecuencia, en este trabajo, el estudio de los casos de res extincta y res sua en relación a dichos entramados jurídicos. B. La solución de la jurisprudencia y del legislador 27. En el marco de la res extincta, el procedimiento judicial más importante es Couturier v. Hastie83. Los hechos, brevemente expuestos, son los siguientes: un cargamento de trigo fue embarcado en Salónica en febrero de 1848 para entrega en Londres. El 15 de mayo fue vendido84. Lo cierto es que poco tiempo antes de la fecha del contrato de compraventa la mercancía había sido vendida por el Capitán del buque en Tunez, como consecuencia del hecho de que el grano había alcanzado una alta temperatura en la parte inicial de la singladura llegando a deteriorarse gravemente. El contrato de compraventa fue celebrado en Londres en ignorancia de este hecho. Cuando el comprador lo descubrió, repudió el contrato85. Ahora, en sede judicial, el vendedor demandante solicita el pago del precio al comprador demandado. Pues bien, el órgano judicial inglés entendió que la cuestión litigiosa giraba en torno a la interpretación del contrato celebrado entre las partes86 y concluyó resolviendo que «[t]he contract plainly imports that there was something which was to be sold at the time of the contract, and something to be purchased. No such thing existing, the purchaser is not liable»87. La doctrina científica coincide en las enseñanzas extraídas de este caso, en el sentido de que un mistake respecto a la existencia del asunto-materia del contrato inevitablemente convierte al contrato en nulo. Esta ha sido la interpretación otorgada al caso Couturier por el legislador inglés de la Sección 6 de la Sale of Goods Act de 197988. (83)  Gustavus Couturier v. Robert Hastie (1853) All ER Rep 280, Court of Exchequer Chamber and House of Lords; 10 England Reports 1065. (84)  Ibidem, p. 1065. (85)  Ibidem, p. 1066. (86)  Ibidem, p. 1068. (87)  Ibidem, p. 1069. (88)  P. S. Atiyah y J. N. Adams, The Sale of Goods, 10ª ed., Londres, Pearson Longman, 2001, p. 93. E. Mckendrick, op. cit., 2009, p. 238. La Sección 6 de la Sale of Goods Act

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28. Realmente el punto de vista adoptado en Couturier v. Hastie había sido ya adoptado en el caso anterior Strickland v. Turner89 de 1852 donde las partes contratantes habían celebrado un seguro de vida, pero el asegurado, desconocido para ambas partes, había ya muerto. El Tribunal juzgó la devolución de las primas pagadas. E idéntica hipótesis aseguradora se discutió en el caso Pritchard v. Merchants' and Tradesman's Mutual Life90, donde el órgano judicial, ante un caso de res extincta, volvió a declarar la nulidad del contrato de seguro. 29. En Strickland v.Turner91, el demandante constituyó, el 28 de febrero de 1849, en el marco de un trust, una pensión vitalicia a favor de Edward Henry Lane sin saber que el beneficiario había ya fallecido el día 6 de ese mes92. El órgano judicial inglés juzgó que: «as at the time of the purchase of the annuity it had ceased to exist, the plaintiff was entitled to recover back the whole of the purchase money from the excutrix, on the ground that the money had been paid without consideration»93. 30. En Griffith v. Brymer94, las partes celebraron un contrato para el alquiler de una habitación en un piso del Pall Mall con el propósito de presenciar, el 26 de junio de 1902, el paso de la comitiva de coronación de Eduardo VII. A tal efecto se realizó un pago de 100 libras. Sin embargo, el paso de la comitiva fue cancelado debido a la enfermedad de Eduardo VII. Y es que las partes habían concluido su contrato a las 11 horas AM del 24 de junio, pero, desconocido para ambas partes, la decisión de operar a Eduardo VII fue adoptada a las 10 horas AM de ese mismo día95: «Mr. Justice Wright held that the principle of such cases as Couturier v. Hastie applied to this case. The agreement was made on the supposition by both parties that nothing had happened which made performance impossible. This was a missupposition of the state of facts which went to the whole root of the matter. The contract was therefore void, and the plaintiff was entitled to recover his L100»96. 31. En el caso Scott v. Coulson97, cesionario tomador y cedente celebraron la cesión de un contrato de seguro de vida que se había suscrito en de 1979 dispone que: «Where there is a contract for the sale of specific goods, and the goods without the knowledge of the seller have perished at the time when the contract is made, the contract is void». (89)  Strickland v. Turner (1852) 7 Exch 208. (90)  Pritchard v. Merchants' and Tradesman's Mutual Life Assurance Society (1858) 3 CB (N.S.) 622. (91)  Strickland v. Sarah Turner, Excutrix of E. H. Lane, England Reports, Vol. 155, p. 919. (92)  Ibidem, p. 919. (93)  Ibidem, pp. 923 y 924. (94)  Griffith v. Brymer, The Times Law Reports. April 30, 1903. Vol. 19, p. 434. (95)  Ibidem, p. 434. (96)  Ibidem, p. 434. El contrato era nulo porque el mistake de las partes apuntaba al corazón o a la raíz de su acuerdo. Aunque el contrato era aún física y legalmente capaz de ejecución, la cancelación de la comitiva había socavado el objeto comercial del contrato (E. Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Palgrave, 2000, p. 296). (97)  Scott v. Coulson [1903] 1 Ch 453; 1903 C.A. 249.

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favor de un asegurado que, desconocido para ambas partes, había fallecido con anterioridad a la fecha de celebración de la pretendida cesión/subrogación. En el juicio el demandante, pretendido tomador, reclamaba a la cedente y a la entidad aseguradora demandadas, el pago realizado menos los costes incurridos por la aseguradora98. Pues bien, en primera instancia Justice Kekewich juzgó que «the vendor was entitled to have the transaction set aside notwithstanding that it had been completed by assignment»99. Y en apelación Lord Justice Vaughan Williams resolvió que «at the date of the contract (cesión) for the sale of this policy, both the parties to the contract (cesión) supposed the assured to be alive, it is true that both parties entered into this contract (cesión) upon the basis of a common affirmative belief that the assured was alive; but as it turned out that this was a common mistake, the contract was one which cannot be enforced. This is so at law»100. Por su parte, Lord Justice Cozens-Hardy indicó que «it appears to me to be quite plain that at the date of the contract there was a common mistake, both parties being under the belief that the assured was alive. Under such circumstances it is impossible that the defendants (cedente y entidad aseguradora) can be allowed to derive any benefit from the assignment»101. 32. En Lumber v. Hoey102 el litigio tiene su origen en un contrato de compraventa de traviesas de ferrocarril. Desconocido para las partes contratantes, y con anterioridad a la conclusión del contrato, había un incendio en el subsuelo del lugar donde se encontraban amontonadas las traviesas objeto de la venta que, posteriormente, fueron devoradas por el fuego. El órgano judicial norteamericano declaró rescindido el contrato y denegó la reclamación de los vendedores respecto al pago del precio por los compradores, en los siguientes términos: «If ties were contracted to be sold under the belief by both parties that there was no imminent danger from fire, when in fact danger was imminent form fires then burning underground close to the ties, and the ties were liable to be destroyed before they could be removed by reasonable diligence, the buyers had a right to rescind, and, if they had no time or opportunity to do so after knowledge of the facts before the ties were destroyed, they were not liable for the price»103. 33. En Barrow, Lane & Ballard v. Phillip Phillips104, el origen del litigio radicaba en una compraventa de 700 sacos de nueces «categoría Lote 7 China» que se encontraban almacenados en una nave. Cuando las partes contratan, y desconocido para ellas, ya no había 700 sacos sino 591: hurtos y órdenes de entrega irregulares explican la diferencia. Estando así las cosas, los vendedores demandantes exigieron a los compradores demandados la aceptación y pago de los 591 sacos. Un notable elemento en la resolución (98)  Ibidem, C.A. p. 249. (99)  Ibidem, Ch. p. 453. (100)  Ibidem, C.A. p. 252. (101)  Ibidem, C.A. pp. 253-254. (102)  Richardson Lumber Co. v. Hoey et al. (No. 49, Term, 1922) (Supreme Court of Michigan, Oct. 2, 1922) 189 N.W. 923. (103)  Ibidem, pp. 923 y 925. (104)  Lane & Ballard Ltd. v. Phillip Phillips & Co. [1929] 1 KB 574.

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del caso fue la consideración unitaria por Justice Wright del conjunto de los 700 sacos en discordia105. Así, con esta premisa, se comprende la exposición del Juez en los siguientes términos: «The contract here was for a parcel of 700 bags, and at the time when it was made there were only 591 bags. A contract for a parcel of 700 bags is something different from a contract for 591 bags, and the position appears to me to be in no way different from what it would have been if the whole 700 bags had ceased to exist. The result is that the parties were contracting about something which, at the date of the contract, without the knowledge of fault of either party, did not exist. To compel the buyer in those circumstances to take 591 bags would be to compel him to take something which he had not contracted to take, and would in my judgment be injust»106. De tal modo que la solución del Juez fue declarar la nulidad del contrato por mandato de la Sección 6 de la Sale of Goods Act de 1893107, cuya aplicación procedía «where part only of the goods have perished at the time when the contract is made»108. 34. Ahora bien, la solución del Juez no es rígida como pueda parecer a primera vista. Es cierto que la opción en favor del comprador, en los casos de pérdida parcial, ya estaba legislada en el Common Law del Reino Unido109. Sin embargo, el Juez, con su solución, lo que hizo fue fallar precisamente en favor de las pretensiones de la parte demandada, que eran los compradores110. Se podría decir, en consecuencia, que el Juez ejemplificó en los compradores la opción abstracta concedida por el legislador en favor de estos: Así pues, en el fondo, nada nuevo111. (105)  «I regard this parcel (los 700 sacos) as an indivisible parcel of goods (...)». Ibidem, p. 581. (106)  Ibidem, p. 583. (107)  Cuyo contenido, en su versión inalterada (en lo que a la dicción de este concreto precepto se refiere) de 1979, se reproduce en la nota nº 88. (108)  Ibidem, p. 574. (109)  Ibidem, nota nº 1 de la p. 578: «Sale of Goods Act 1893. Sect. 30: «(1) Where the seller delivers to the buyer a quantity of goods less than he contracted to sell, the buyer may reject them, but if the buyer accepts the goods so delivered he must pay for them at the contract rate». (110)  Las alegaciones de los abogados de la parte demandada, esto es, de los compradores, son las siguientes: «The contract between the parties was for the sale of one entire parcel of 700 bags, and since at the date of the contract there were only 591 bags in existence, the subject-matter of the contract was non-existent at that date and the contract was accordingly void. In the case of a contract for the sale of a house, if, without the knowledge of the parties, the house is burned down at the date of the contract, what is left of the house is not the subject-matter contemplated by the parties; and in a case where two or more things are sold under an entire contract and one or more of them have perished at the date of the contract, the remainder of them is not what the parties had in view; and in either of these cases the contract is void; and the same principle applies in the present case. A contract for the sale and delivery of so many tons of goods is a contract for the sale and delivery of an indivisible parcel of goods, and if part of the goods is not forthcoming, the buyer may reject the whole. Where, as here, there is a contract for the sale of specific goods and part of the goods, without the knowledge of the seller, are non-existent at the date of the contract, s. 6 of the Sale of Goods Act, 1893, applies ant the contract is void» (Ibidem, pp. 579-580). (111)  Por otro lado es menester advertir que, aunque leído literalmente el caso Barrow, Lane & Ballard v. Phillip Phillips podría pensarse que el perecimiento de la cosa a que se refiere la Sección 6 abarca únicamente su destrucción física, la doctrina científica se

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35. En Bell v. Lever Brothers112, Lord Atkin dijo: «So the agreement of A and B to purchase a specific article is void if in fact the article had perished before the date of sale. In this case, though the parties in fact were agreed about the subject-matter, yet a consent to transfer or take delivery of something not existent is deemed useless, the consent is nullified». 36. En Dominion Insurance113 el señor Maurice Tanner había suscrito una póliza de seguro del automóvil que fue cancelada por falta de pago. Aviso de cancelación fue enviado, por carta certificada, a Maurice Tanner, quien firmó el certificado. Ni se produjo ningún restablecimiento de la póliza, ni pago alguno de la prima. Estando así las cosas, Maurice Tanner acudió a una oficina de la entidad aseguradora solicitando el cambio de vehículo asegurado. El agente comercial que le atendió cometió el error de no comprobar la cancelación de la póliza y emitió tanto el endoso de una nueva póliza como una nueva tarjeta de seguro114. A continuación se produce el accidente que da pie a la incoación del presente procedimiento judicial. Dicho accidente causó daños materiales a la víctima que era una empresa llamada Hostess Food Products Limited. La cuestión discutida en el litigio consistía en dilucidar si la consiguiente reclamación entraba dentro del arco de cobertura de la póliza de responsabilidad de vehículos de motor115. Pues bien, la solución del órgano judicial se produjo en los siguientes términos: «Where an insurer, in ignorance that a motor vehicle liability policy has been cancelled, erroneously issues an endorsement on receiving notice of a newly acquired vehicle and issues a motor vehicle liability insurance card for that vehicle, no policy of insurance comes into effect, and the insurer is not obligated to respond to a claim by a person injured by the vehicle. On the cancellation of the policy it ceases to exist, and the later endorsement is of no effect116. The evidence adduced as to the mistakes that took place in the agent's office was admissible to show that there was no contract, notwithstanding the words which appear in the endorsement and on the pink card117. The subject-matter of the contract, the original policy, had been cancelled; it no longer existed. Therefore, the contract made respecting the substitution of one vehicle for another on the policy was void as there was no subject-matter; there was no contract to amend 118». 37. Finalmente, el caso res sua más importante es Cooper v. Phibbs119, concerniente al arrendamiento de una piscifactoría de salmón por quien, muestra unánime en aceptar también el perecimiento de la cosa en un sentido comercial (P. S. Atiyah y J. N. Adams, op. cit., p. 100). (112)  Bell v. Lever Brothers Ltd. [1932] A.C. 161. (113)  Rejudgment Recovery (N.S.) Ltd. and Dominion Insurance Corp. Nova Scotia Supreme Court, Trial Division, Hallett, Justice, in Chambers. September 21, 1977, Dominion Law Reports (3d), nº 79, 1977. (114)  Ibidem, p. 649. (115)  Ibidem, p. 648. (116)  Ibidem, p. 648. (117)  Ibidem, p. 651. (118)  Ibidem, pp. 651-652. (119)  Edward H. Cooper v. William Phibbs, English and Irish Appeals, 9 may 1867, Vo. II.

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en realidad, era su propietario. Cuando, posteriormente, se descubre la verdad de la situación legal, una parte litigante, el verdadero propietario, solicita del órgano judicial ser relevado de las obligaciones contraídas en virtud del arrendamiento y la otra, el pretendido propietario, el abono de las mejoras realizadas con ocasión de la celebración del arrendamiento. Pues bien, Lord Westbury resuelve la controversia en los siguientes términos: «The Petitioner did not suppose that he was, what in truth he was, tenant for life of the fishery. The other parties acted upon the impression given to them by their father Edward Joshua Cooper, that he (their father) was the owner of the fishery, and that the fishery had descended to them. In such a state of things there can be no doubt of the rule of a Court of equity with regard to the dealing with that agreement. Private right of ownership is a matter of fact; it may be the result also of matter of law; but if parties contract under a mutual mistake and misapprehension as to their relative and respective rights, the result is, that that agreement is liable to be set aside as having proceeded upon a common mistake. The agreement cannot stand»120. Ahora bien, a renglón seguido, el órgano judicial obligó a pagar las mejoras: «(...) it shall be ascertained and stated what sums of money were properly expended by the said Edward Joshua Cooper in soliciting and obtaining the Act of Parliament, and in acquiring the rights and interests obtained by him under its powers and provisions, and also in making and constructing the cuts or canals, and otherwise improving the said fishery, in conformity with the provisions and directions of the said Act»121. Conviene advertir que semejante responsabilidad (civil o pecuniaria) no surge a partir del pretendido contrato de arrendamiento sino que se impone por el Tribunal de equidad para evitar un enriquecimiento injusto que se produciría caso de que se permitiese al pretendido arrendador, y ahora verdadero propietario, apropiarse de las mejoras realizadas en su propiedad a cambio de nada. Por tanto, si los casos res sua son anulables no se debe a méritos intrínsecos de esta modalidad de imposibilidad inicial sino, más bien, a las peculiaridades con las que se ha construido el cauce de la equidad y las facultades y poderes de los órganos jurisdiccionales ingleses encargados de aplicarla. Cauce que ha sido atribuido en el Common Law, entendido en sentido amplio, al conocimiento y sanción de dicha concreta modalidad. (120)  Ibidem, p. 170. «Where a person agrees to purchase property which, unknown to itself and the seller, is already owned by the buyer i.e. a res sua, the contract may be void» (J. Beatson, op. cit., p. 316. A. Gordon Guest, Chitty on Contracts, Vol. I, 26ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1989, p. 236). En Bell v. Lever Brothers [1932] A.C. 161 Lord Atkin señaló que: «Corrresponding to mistake as to the existence of the subject-matter, is mistake as to title in cases where, unknown to the parties, the buyer is already the owner of that which the seller purports to sell to him. The parties intended to effectuate a transfer of ownership: such a transfer is impossible: the stipulation is naturali ratione inutilis.» Ibidem, p. 218. Y en apoyo de su opinion citó el caso Cooper v. Phibbs: «There A agreed to take a lease of a fishery in Ireland from B, though contrary to the belief of both parties at the time A was himself tenant in tail of the fishery. The lease was set aside. The proceedings were brought in equity, but it seems that the transaction would also have been completely void at Common Law» (Ibidem, p. 218). (121)  Cooper v. Phibbs, p. 174.

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Se comprende así que la rigurosa y rígida sanción aparejada a la nulidad ab initio del Common Law, entendido en sentido estricto, puede desembocar, in casu (ej.: mejoras en la propiedad pretendidamente alquilada), en resultados materialmente injustos122, de ahí que la equidad mantenga en ocasiones la validez momentánea del contrato, pero solo como fuente de obligaciones funcionalmente orientadas a la consecución de un determinado resultado material que el juzgador juzga justo. Cabe hablar entonces, en el marco de la equidad de los órganos jurisdiccionales ingleses, de una suerte de «nulidad funcional»: el contrato es válido a los solos efectos de servir de base o de fuente a la instauración por el juzgador de una determinada medida material («rescission on terms»123). Una vez adoptada esta solución, el contrato queda anulado (set aside). Huelga señalar que el camino riguroso del contrato nulo (void) del Common Law estricto no permite esta flexibilidad. Como se comprueba, la sanción de la equidad es más flexible, pero también compleja, pues se compone de dos elementos: una sanción interna al contrato, que se proyecta sobre las partes contratantes, esto es, la rescission on terms, y una sanción externa, que se proyecta sobre la sociedad, y que permite set aside el contrato. 38. Finalmente cabe señalar que la rescisión con devolución de los dineros ya entregados es la solución de los Tribunales de equidad pertenecientes al Common Law de Canadá. Así, en Pope v. Cole124, en cuyos antecedentes de hecho se halla una compraventa de unos pretendidos derechos de explotación sobre una mina de oro125, el Chief Justice juzgó que: «It has been determined by several authorities and is well established law that where by the mutual (common) mistake of the parties to a contract of sale the subject of the sale turns out to be non-existent or is already the property of the purchaser, both parties having fallen into error merely, and there being no fraud or deceit in the case, the purchaser who has paid his purchase money and taken a conveyance will be relieved and the contract rescinded by a Court of Equity. In such a case where there is a complete failure (122)  «The Common Law approach is «all or nothing» (M. Fisher, Contract Law in Hong Kong. Cases and Commentary, Hong Kong, Sweet & Maxwell, 1996 p. 216). Solución que se muestra incapaz, por su sencillez, de tener en cuenta o de ajustarse a las particularidades del caso concreto. (123)  En efecto, en el marco de la equidad, tratándose de un mistake at law, la sanción consistente en la rescission on terms se refiere a la posibilidad de que «the court has powers to attach terms to the order that the contract be set aside» (W. T. Major y A. Harvey, op. cit., p. 138). «The courts, in the exercise of their equitable jurisdiction to grant a decree in personam, may grant specific relief against the consequences of mistake without declaring the contract a nullity. In this way they may protect not only the innocent stranger (un tercero) who has become involved in the sequence of events, but also one of the original parties if the demands of substantial justice are to be satisfied» (M. P. Furmston, Law of Contract, 11ª ed., Londres, Butterworths, 1986, p. 217). (124)  Rufus H. Pope v. John Y. Cole, Supreme Court of Canada, British Columbia Reports, Vol. XXIX, p. 291 y ss. (125)  Pretendidos por cuanto que con posterioridad a la conclusión del contrato se comprobó que, desconocido para ambas partes contratantes, tales derechos no existían por razón de una reclamación pre-existente.

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of consideration as in the present case it would be unjust and unconscientious that the vendor should retain money paid to him for a supposed consideration which has utterly failed»126. 39. Para concluir este epígrafe, y por lo que se refiere al Derecho positivo comparado de la mayoría de los países cuyo ordenamiento jurídico pertenece al Common Law, cabe recordar la piedra angular que representa la Sección 6 de la Sales of Goods Act inglesa de 1979. Normativa modelo de la legislación de Australia127, Hong Kong128, Canadá129 y, dentro de los Estados Unidos, de la Sección 7 (1) de la Uniform Sales Act y de la Sección 2-613 del Uniform Commercial Code130. Ahora bien, el Second Restatement sobre contratos hace gala de sendos desarrollos adicionales que le confieren una superior flexibilidad: uno de estos avances tiene su sede en el ámbito concreto de la imposibilidad inicial y el otro reside en la propia estructura de este cuerpo legal. En efecto, por un lado, su Sección 152 establece la anulabilidad del contrato tomando distancia del camino unívoco y rígido de la nulidad absoluta ab initio del Common Law131. Y, por otro, está la cláusula de escape de (126)  Ibidem, pp. 295-296. «Where, by error of both parties and without fraud or deceit, there has been a complete failure of consideration a court of equity will rescind the contract and compel the vendor to return the purchase money»: Ibidem, p. 291. Se trata de la misma solución hallada en Bingham v. Bingham 1 Ves. Sr. 126. En esta ocasión la resolución de Fortescue, M.R. fue del siguiente tenor: «though no fraud appeared and the defendant (pretendido propietario) apprehended he had no right, yet there was a plain mistake such as the court was warranted to relieve against, and not to suffer the defendant to run away with the money in consideration of the sale of an estate to which he had no right». La solución al caso fue la rescisión (con la devolución del dinero). (127) «The Sale of Goods Act 1954, Section 11: Where there is a contract for the sale of specific goods and the goods without the knowledge of the seller have perished at the time when the contract was made, the contract is void» (N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., nota nº 40 de la p. 601). (128)  «Sale of Goods Ordinance (Cap. 26). Section 8. Goods which have perished: Where there is a contract for the sale of specific goods, and the goods, without the knowledge of the seller, have perished at the time when the contract is made, the contract is void». «This section of the Hong Kong legislation is identical to section 6 of the English Sale of Goods Act 1979 which followed section 6 of the Sale of Goods Act 1893» (M. Fisher, op. cit., pp. 218-219). (129)  «Sale of Goods Act, R.S.O. 1990, c. s. 1, s. 8: Where there is an agreement to sell specific goods, and subsequently the goods, without any fault on the part of the seller or buyer, perish before the risk passes to the buyer, the agreement is thereby avoided» (G. H. L. Fridman, op. cit., pp. 698-699). (130)  «The Uniform Commercial Code's treatment of impossibility (...) is localized in Article 2 on Sales. Section 2-613 carries forward the rule previously codified in the Uniform Sales Act under which the contract is avoided (i.e., the seller is discharged) if the goods are accidentally destroyed before the risk of loss has passed to the buyer» (F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3ª ed., Boston, 1986, Little, Brown and Company, p. 966. G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª ed., Londres, Thomson. Sweet & Maxwell, 2004, nota nº 2 de la p. 15). (131)  «Second Restatement. Section 152, When Mistake of Both Parties Makes a Contract Voidable: Where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption on which the contract was made has a material effect on the agreed exchange (...), the contract is voidable by the adversely affected party unless he bears the risk of mistake» (G. Klass, Contract Law in the USA, Bedfordshire, Kluwer Law International, 2010, pp. 104-105. R. Speidel y I. Ayres, op. cit., p. 471).

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la Sección 300 del Second Restatement, con carácter general132. Obviamente la acogida de un régimen jurídico de anulabilidad o nulidad relativa, frente a la imposición rigurosa de la nulidad radical, otorga a la solución del caso práctico, por el margen de maniobra permitido, superiores cotas de justicia sustantiva o material133. Y, de cara al Derecho internacional privado, este nuevo panorama dará entrada a un mayor porcentaje de supuestos de litispendencia, donde los dos procesos interrelacionados versarán, respectivamente, sobre la nulidad del contrato y sobre su ejecución y, en su defecto, dada la presencia de una imposibilidad originaria del tipo aquí examinado, sobre una hipotética responsabilidad contractual. C. La solución de la doctrina científica 40. La posición del pensamiento científico del Common Law al respecto se resume en el siguiente pasaje: «Where the mistake is (common), the parties labour under the same mistake. There is consensus between the parties, a consensus which is based on the same mistaken assumption. (...), the mistake is said to nullify consent, i.e. there is consent, but the law nullifies it and does not give it contractual force»134. Así pues, hay un intercambio de consentimientos, pero carece de eficacia funcional puesto que recae sobre un objeto contractual inexistente, que ha perecido antes de la formación del acuerdo. De ahí que esa pérdida de eficacia determine la solución legal de nulidad absoluta o radical: el objeto es inexistente, el elemento volitivo carece de destino y la causa, en consecuencia, queda total y absolutamente aislada. Por tanto, la sanción reservada por la doctrina científica del Common Law a la imposibilidad inicial es la más estricta y rigurosa: «The effect of an (...) mistake at Common Law is said to render the contract void ab initio, that is, the supposed contract never existed»135. Y las consecuencias prácticas para el concreto contrato aquejado de imposibilidad fáctica (res extincta) será la (132) «(...) Section 300 makes it clear that if these rules will not suffice to do substantial justice, it is within the discretion of the court to supply an omitted term (...).The Reporter's Note to the Introductory Note to the Mistake chapter. Thus, the courts are invited to do «substantial justice», no matter what Restatement Second may say» (F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, op. cit., p. 865). (133)  «The comments to section 152 (...) point out that mistake can sometimes give the buyer a claim for breach of warranty. Given the expectation measure of damages, a breach of warranty claim will normally be of greater advantage to such a buyer than avoidance of the agreement»: G. Klass, op. cit., p. 106. (134)  B. M. Ho, Hong Kong Contract Law, Hong Kong, Butterworth & Co. (Asia), 1989, p. 107 (M. Fisher, op. cit., pp. 217-218. «Common Mistake Empties the Agreement of All Content». N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 601). (135)  N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, op. cit., p. 595. G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, op. cit., p. 9. P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, 6ª ed., Nueva York, Clarendon Press, 2005, p. 175. J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 431. M. Chen-Wishart, Contract Law, 3ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2010, p. 267. «(...) mistake voids the contract ab initio (the contract never comes into existence)»: M. Chen-Wishart, op. cit., 2005, p. 287. «Where there is a mistake of fact which prevents the formation of any contract at all, the court will declare the contract void» (W. T. Major y A. Harvey, op. cit., p. 122).

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rescisión136: devolución interpartes de los importes que se hubieran adelantado con el fin de que las partes contratantes se coloquen en la posición que ocupaban con anterioridad a la celebración del contrato137. Por consiguiente, la rescisión se limita a la satisfacción del llamado interés negativo. 3. Efectos en los sistemas romano-germánicos codificados A. La solución del legislador y de la jurisprudencia 41. Aquí también, sobre la base de la calificación jurídica otorgada al objeto del contrato, el Derecho positivo comparado formado por los ordenamientos jurídicos estatales pertenecientes al Derecho civil codificado muestra una línea mayoritaria uniforme y claramente definida. Así, en el marco de la res extincta, según el art. 1.601, párrafo 1º, del Code civil francés, «si, au moment de la vente, la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle»138. Y, por lo que se refiere a la hipótesis res sua, el Derecho francés exige que la cosa vendida sea de la propiedad del vendedor: de ahí que el art. 1599 del Code civil dispone que «La vente de la chose d'autrui est nulle (...)»139. Erigida, en esta ocasión, la legislación francesa como modelo, y ya sin distinguir expresamente entre los supuestos res extincta y los casos res sua, cabe traer a colación el art. 1.460.I del Cc español: si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma, quedará sin efecto el contrato140. Y conforme al art. 20 del Código de las Obligaciones suizo el contrato cuyo objeto es imposible es nulo141. A renglón seguido, según los arts. 1.346, 1.347 y 1.418 del Cc italiano, el contrato es nulo en caso de imposibilidad originaria de la prestación que (136)  «A void contract is automatically no contract at all; it is treated as if it had never been made, so that a void contract can have no effect. An agreement which is affected by "common mistake" is void: the contract fails from the very beginning and no consequences can ensue from it» (J. Poole, Textbook on Contract Law, 8ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, p. 21. E. A. Farnsworth, op. cit., p. 610). (137)  «(...) by returning the parties to their original positions to the greatest extent possible»: Simonson v. Fendell, 675 p. 2d 1218 (Wash. 1984): E. A. Farnsworth, op. cit., nota nº 55 de la p. 611. R. E. Scott y D. L. Leslie, op. cit., p. 663. «In a void contract, no obligation or debt can arise and if any money has been paid thereunder it can be recovered by the payor» (B. M. Ho, op. cit., p. 82). (138) J. Ghestin y D. Bernard, op. cit., p. 374. «Le contrat est nul faute d'objet. De fait, un élément constitutif lui fait défaut»: J. Huet, Traité de Droit civil. Les principaux contrats spéciaux, 2ª ed., París, LGDJ, 2001, p. 143. (139)  F. C. Dutilleul y P. Delebecque, op. cit., p. 93. (140) N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. El art. 1.460 es sencillo: cuando la cosa haya perecido totalmente, no hay contrato. Vid. J. L. Navarro Pérez, op. cit., p. 420. (141) L. Thévenoz, op. cit., p. 179. D. Guggenheim, op. cit., p. 75. P. Pichonnaz, op. cit., p. 79. «Si l'impossibilité survient avant la naissance de l'obligation, le contrat est frappé de nullité (initiale; CO art. 20 I). La solution est donnée de manière générale par l'art. 119 CO, qui pose le principe de la libération du débiteur; le risque est donc supporté par le créancier» (P. Tercier, Le droit des obligations, 2ª ed., corregida y puesta al día, Zurich, Schulthess Juristische Medien, 1999, p. 189). «Aux termes de l'article 119 al. 1 CO: "l'obligation s'éteint lorsque l'exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur"» (P. Pichonnaz, op. cit., p. 230).

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constituye su objeto142. Del mismo modo, la solución de los arts. 280.1º y 401.1º del Cc portugués es la nulidad del negocio jurídico de donde procede la obligación en cuestión afectada por una imposibilidad originaria143. Finalmente, los Códigos civiles de México144, Chile145, Colombia146, Nicaragua147 o Filipinas148 se muestran, sobre el particular, herederos del modelo francés.

42. Por lo que atañe a la jurisprudencia, cabe traer a colación la jurisprudencia francesa. En cuyo marco cabe citar, como caso res extincta, la Sent. de la Cour de cassation de 20 de diciembre de 1960149. En esta resolución judicial resulta evidente que la sanción prevista para casos de imposibilidad originaria, definitiva, objetiva –por aplicación del art. 1108 del Code civil (142) A. Lombardi, op. cit., p. 64. La sanción de la imposibilidad, según los arts. 1.325 y 1.346, que hacen del objeto posible un requisito del contrato, es la nulidad (N. Distaso, op. cit., p. 906). (143) A. Valera, op. cit., pp. 39-40 y 66. M. J. De Almeida Costa, op. cit., p. 649. L. M. Teles de Menezes, op. cit., p. 117. (144)  De conformidad con los arts. 2.224 y 2.228 del Cc federal mexicano, hay inexistencia cuando al acto jurídico le falta alguno de sus elementos esenciales que son, para todos los actos, el consentimiento y el objeto y, para algunos actos en particular, la solemnidad (J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Editorial Porrúa, 2003, pp. 126-127). El art. 2224 expresamente dispone que «El acto jurídico inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él no producirá efecto legal alguno (...)». La ley mexicana es muy severa en cuanto al objeto del contrato, pues si no se satisfacen ciertos requisitos no existe objeto capaz de configurar el acto jurídico. Si el objeto es una cosa (como el automóvil del ejemplo) debe: 1. Existir en la naturaleza; 2. Ser determinado o determinable en cuanto a su especie y 3. Estar en el comercio (art. 1825). Si el objeto del acto es un hecho o una abstención, deberá ser: 1. posible y 2. lícito (art. 1827). Vid. S. Azúa Reyes, Teoría general de las obligaciones, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2004, pp. 31-32. (145)  Conforme al art. 1.461 del Cc de Chile, cuando la imposibilidad es anterior a la generación de la obligación, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto imposible. Asimismo, el art. 1670 prescribe que «Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes» (R. Ramos Pazos, De las Obligaciones, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004, pp. 435 y 437). (146)  El art. 1.729 del Cc de Colombia preceptúa: «Cuando el cuerpo cierto que se debe perece (...) se extingue la obligación (...)». Y el art. 1.518 condena a la ineficacia a los actos jurídicos cuyo objeto sea física o legalmente imposible (G. Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, 8ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2005, p. 1460). (147)  De acuerdo con el art. 2.201 del Cc de Nicaragua existe nulidad absoluta en los actos y contratos: a) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia. Estos elementos esenciales son: el consentimiento, el objeto o cosa cierta y posible y la causa (I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Hispamer, 2000, p. 507). (148)  El art. 1.493 del Cc de Filipinas es del siguiente tenor: «If at the time the contract of sale is perfected, the thing which is the object of the contract has been entirely lost, the contract shall be without any effect (...)» (E. L. Pineda, op. cit., p. 254). (149)  Sent. Cour de cassation 1º, 20 décembre 1960, Bull. civ., I, nº 554, p. 451.

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francés anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016– es la nulidad radical ab initio150. Asimismo, ya en los dominios de la res sua, la Sent. de la Cour de cassation de 10 de febrero de 1965151 procede a la aplicación del art. 1.599 del Code civil francés –anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, señalando que «la vente, dont il (el demandante) se prévalait, étant, en réalité, une vente nulle, faute d'objet». Por último, la Sent. de la Cour de cassation de 16 de abril de 1973152, en el marco de otra hipótesis de res sua, sanciona, en el marco de la aplicación del art. 1.599 del Code civil –obviamente anterior a la reforma de 1 de octubre de 2016–, con la nulidad relativa en el sentido de que solo el comprador –con exclusión del vendedor o del verdadero propietario– puede invocarla153. Termina esta exposición con la jurisprudencia española sobre el particular. En un supuesto de res extincta, donde se había concluido un contrato para la exhibición de películas en el que se habían fijado períodos semanales de exhibición que excedían el tiempo real disponible, el Fundamento de Derecho Tercero de la STS de 4 de noviembre de 1999154 se apoya en el art. 1.184 del Cc español, secuela del art. 1.272 y corolario del art. 1.261, para negar la existencia del contrato puesto que no concurre un objeto cierto dado que el objeto es naturalmente imposible. Y en un caso de res sua la STS de 25 de marzo de 1994155 declaró que en un supuesto de venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda venta por falta de objeto no puede ser otra la declaración judicial dado que las partes contendientes discutían la propiedad de los inmuebles. B. La solución de la doctrina científica 43. Dentro del Derecho privado comparado, la doctrina científica perteneciente al Derecho civil codificado coincide mayoritariamente en aplicar (150)  «Sur le premier moyen: vu l'article 1108 du Code civil; Attendu qu'aux termes de ce texte la validité d'un contrat requiert notamment l'existence d'un objet certain qui forme la matière de l'engagement; Attendu que le Tribunal, saisi par la demanderesse au pourvoi d'une demande de payement de primes dirigée contre Lutz qui avait souscrit auprès d'elle une assurance contre l'incendie portant notamment sur un mobilier, a dit nul et de nul effet le contrat en cause en énonçant d'abord «que le mobilier est assuré pour un million, alors que Lutz déclare aux débats que sa valeur ne dépasse pas 100.000 francs; Qu'ainsi l'assurance ne correspond pas à son objet». Attendu qu'en statuant ainsi le jugement attaqué a meconnu l'existence dans le contrat litigieux d'un objet constitué par le mobilier et le risque assurés» (Ibidem, p. 451). (151)  Sent. Cour de cassation 1º, 10 février 1965, Bull. civ., I, nº 116, p. 87. (152)  Sent. Cour de cassation 1º, 16 avril 1973, Bull. civ., III, nº 303. (153)  En lo que aquí interesa destacar, el Considerando de la Sent. de la Cour de cassation es del siguiente tenor: «Mais attendu, d'abord, que, statuant sur la recevabilité de la demande en nullité, sur le fondement de l'article 1599 du Code civil, c'est à bon droit que la Cour d'Appel la déclare irrecevable, en énonçant que ce texte édicte une nullité relative en faveur de l'acheteur, qui a seul qualité pour l'invoquer». (154)  STS de 4 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8001). (155)  STS de 25 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2535).

III.  Efectos de la imposibilidad inicial: la teoría de las nulidades

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a la imposibilidad inicial, dentro de la teoría de las nulidades, el concepto extremo de la inexistencia mejor que el de la nulidad absoluta ab initio. En efecto, la doctrina científica francesa mayoritaria sostiene que «[l]'impossibilité, qui existerait déjà au moment de l'accord des parties ne peut pas éteindre le contrat, car elle fait obstacle à sa formation»156. Con todo, se advierte, afortunadamente, en un sector de la doctrina científica francesa, una preocupación traducida en un intento de superación de la solución rígida y estricta otorgada al supuesto práctico de la imposibilidad inicial. Bien es cierto que este desarrollo no hunde sus raíces en la propia figura de la imposibilidad inicial sino en la teoría de las nulidades que, como mecanismo general y mayoritario suministrador del régimen sancionador de la figura objeto de estudio, permitirá, al menos por esta vía, hacer avanzar al, hasta ahora, absolutamente inmovilista sistema jurídico francés en materia de imposibilidad inicial157. A renglón seguido cabe señalar que la inexistencia, mejor que la nulidad absoluta, ha sido también retenida mayoritariamente por la doctrina científica española, en los siguientes términos: «No existiendo cosa vendida no puede haber compraventa. Así lo reconoce el Cc (art. 1.460) al decir, con imprecisión conceptual, que el contrato quedará sin efecto. Si esa compraventa no ha existido nunca, porque no puede haber compra y venta sin cosa vendida, entonces la consecuencia jurídica es su inexistencia158, no la nulidad del contrato. Se trataría de un supuesto de inexistencia del art. 1.261 del Cc por falta del objeto del contrato»159. A renglón seguido, cabe (156) A. Albarian, Le concept de «frustration of contract» ou l'impossibilité d'exécution: entre imprévision et force majeure. Mémorie. Université de Droit d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille. Faculté de Droit et de Science Politique, Marsella, 2002-2003, p. 7. Impossibilium nulla est obligatio: «À l'impossible nul n'est tenu. Plus précisément, il n'y a pas d'obligation quand l'objet est impossible» (Ibidem, nota nº 124 de la p. 34). La inexistencia de la cosa vendida justifica la anulación de la venta por ausencia de objeto (J. Ghestin y D. Bernard, op. cit., 1990, p. 373). (157)  «Lorsque l'objet n'existe pas, le contrat est atteint d'une nullité dont la nature varie selon que l'on retient la théorie classique ou la théorie moderne. En vertu de la théorie classique, la nullité est absolue, car un élément essentiel du contrat fait défaut. Selon la théorie moderne, la nullité devrait être relative, car la règle a d'abord pour but la protection des intérêts privés. Néanmoins, il a été soutenu que, même en se plaçant dans cette perspective, le contrat pourrait être nul de nullité absolue car, dépourvu d'objet, il ne remplit pas sa fonction sociale d'échanges et n'est donc pas conforme à l'intérêt général. La jurisprudence a longtemps raisonné en termes de nullité absolue. Mais le revirement de jurisprudence opéré en ce qui concerne la sanction de l'absence de cause devrait avoir des prolongements sur le terrain de l'absence d'objet. Le défaut de la première étant sanctionné par la nullité relative, il devrait en aller de même du défaut de la seconde» (F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, op. cit., p. 275). «Cette nullité, à première vue, est absolue; pourtant, le fait qu'elle serve plutôt à la protection de l'acquéreur plaiderait pour la nullité relative» (J. Huet, op. cit., p. 144). (158)  «La imposibilidad originaria no sería una causa de extinción de la obligación, sino que impediría que naciera la misma, al faltar un requisito (la posibilidad) de un elemento esencial (el objeto, la prestación)» (X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil. Tomo II. Derecho de obligaciones, 6ª ed., Madrid, DIJUSA, 2009, p. 143). (159)  J. L. Navarro Pérez, op. cit., p. 422. J. Escarda de la Justicia y S. De la Hoz Sánchez, «La imposibilidad sobrevenida de la prestación como causa de extinción de las obligaciones», Extinción de Obligaciones, José Ramón Ferrandiz Gabriel (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 705. R. Badenes Gas-

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señalar que la doctrina científica portuguesa sigue también la solución de la inexistencia contractual160. Por su parte, la doctrina italiana se muestra unánime al afirmar que solo la imposibilidad absoluta de la prestación da lugar a la invalidez del contrato161. A continuación, la doctrina canadiense sostiene que «Si el objeto es imposible en ese momento (momento del nacimiento de la obligación), la obligación no puede tomar nacimiento»162. Y, en la misma dirección apuntada por el modelo francés, se expresa la doctrina suiza163. Para concluir, cabe, simplemente, citar la doctrina científica filipina164, costarricense165 y paraguaya166. 44. Y, en estos términos así planteados, excusado es decir que el régimen jurídico sancionador estará protagonizado, única y exclusivamente, por la rescisión del contrato con la «reposición de las cosas que hubieren sido materia del mismo al ser y estado en que se hallaban al tiempo de su celebración»167. A título de ejemplo, y en términos de Derecho positivo, cabe traer a colación el art. 227 del Cc portugués, que contiene una regla de responsabilidad que circunscribe el deber de indemnizar al interés contractual negativo168, límite que la doctrina científica considera insuficiente169.

set, op. cit., p. 116. N. Moralejo Imbernón, op. cit., p. 1772. V. San Julián Puig, op. cit., p. 55. (160)  «Se a impossibilidade for originária, o negócio considera-se nulo por impossibilidade do objecto (arts. 401º, nº 1 e 280º, nº 1), pelo que a obrigaçao nao chega sequer a constituir-se» (L. M. De Menezes Leitao, Direito das Obrigaçoes, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 111). (161) N. Distaso, op. cit., p. 906. (162) A. Larouche, op. cit., p. 11. (163) D. Guggenheim, op. cit., p. 75. (164)  «If the impossibility existed from the inception of the contract, the contract is void» (E. L. Pineda, op. cit., p. 260). (165)  En las condiciones esenciales para la formación o existencia de un acto jurídico o de un contrato, se comprenden todas aquellas que el derecho preceptúa como absolutamente necesarias para la validez de las obligaciones en general, a saber: capacidad de parte de quien se obliga; objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia de la obligación; y causa justa (A. Brenes Córdoba, Tratado de las Obligaciones, 8ª ed., San José de Costa Rica, Juricentro, 2006, p. 250). (166)  En el caso de la nulidad el contrato nace viciado por la existencia de una prohibición legal o de un defecto inherente a su estructura (sujetos, objeto, forma) que hace que ese defecto invalide el acuerdo (S. Martyniuk Barán, Lecciones de contratos. Derecho civil. Parte general. Parte especial. El contrato en el Derecho contemporáneo: la crisis del contrato, 2ª ed. corregida y ampliada, Asunción, Editora Intercontinental, 2008, p. 200). (167)  J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de contratos, Barcelona, Bosch, 2003, p. 111. Los efectos de la pérdida total es la inexistencia de la venta. De modo que el comprador que hizo entrega del precio al vendedor y que no llegó a adquirir la cosa vendida por haberse esta perdido totalmente, podrá reclamar la devolución de dicho precio (R. Badenes Gasset, op. cit., p. 471. D. Guggenheim, op. cit., p. 76). (168)  N. M. Pinto Oliveira, Estudos sobre nao cumprimento das obrigaçoes, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 16-17. (169) R. Zimmermann, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Nueva York, Oxford University Press 2005, p. 63.

IV.  Valoración crítica

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IV. Valoración crítica 1. Introducción. Superación de la solución inmovilista 45. Huelga señalar que la rigidez de la teoría de las nulidades y la sanción única de la rescisión se muestran, frente a la riqueza de matices que puede ser capaz de exhibir la práctica, claramente insuficientes. Efectivamente, esta solución se prueba insatisfactoria sobre todo debido a la posición de debilidad en la que la declaración de nulidad contractual abandona al acreedor. De ahí los esfuerzos comparados por dejar abierta la puerta a la valoración o estudio de una hipotética responsabilidad contractual antesala de la petición al deudor de un importe económico en concepto de daños. Pues bien, ha sido la doctrina científica la que más se ha significado, en el Derecho comparado de la especialidad, en la aportación de notables esfuerzos tendentes a la crítica170 y superación de la situación actual171. Y así, (170)  Por lo que a la crítica se refiere, cabe reproducir un pasaje procedente, concretamente, de la doctrina australiana, en los siguientes términos: «The narrowness of the Common Law approach to mistake is largely explained by the limited remedies available. Treating a contract as void relegates the parties to restitutionary remedies. (...)» (J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 432). Por lo que a la doctrina española se refiere, resulta muy interesante el parecer de F. Pantaleón, para quien «una justa tutela del (...) acreedor de la prestación imposible, que no la sabía tal, exige no excluir absolutamente que pueda mantener el contrato (no resolverlo, si continúa interesándole desprenderse del bien objeto de su prestación) y, lo mantenga o no, reclamar a la otra parte una indemnización, menor o mayor según resuelva o no el contrato, pero en la medida del interés en el cumplimiento o interés contractual positivo, cuando la otra parte haya conocido la imposibilidad de la prestación que prometía, o quepa imputarle haberla prometido ignorando su imposibilidad. Y la solución de la nulidad del contrato imposibilita lo primero, e impele a restringir la responsabilidad por daños a la medida del interés contractual negativo» (F. Pantaleón, «Las nuevas bases de la responsabilidad extracontractual», Anuario de Derecho civil, Vol. XLVII, 1993, p. 1721). (171)  Obviamente, esta nueva empresa habrá de comenzar por la labor de acoso y derribo de la normativa legal actualmente vigente. Así, ya en 1957 P. S. Atiyah afirmaba que «It is no part of the policy of the Act to impose rules on the parties which they cannot exclude if they wish –except of course insofar as third parties may be affected». P. S. Atiyah, «Couturier v. Hastie and the sale of non-existent goods», The Law Quarterly Review, 1957, p. 349. Más tarde, P. S. Atiyah y J. N. Adams señalan que «in the case where the goods have in fact existed but have perished before the contract was made, it appears at first sight that the contract must be held void under s. 6, but it is difficult to believe that this can be right» (P. S. Atiyah y J. N. Adams, op. cit., p. 96). Y los citados autores concluyen afirmando que «the s. 6 gives rise to a rule of construction rather than a rigid rule of law. Although this problem may appear to be of greater academic than practical importance, it is perhaps unfortunate that s. 6 was written into the Act at all in its present form»: Ibidem, p. 97. En el mismo sentido se manifiesta E. Mckendrick, aunque reconoce que la dificultad de este razonamiento radica en que muchas Secciones de la Sale of Goods Act de 1979 explícitamente prevén su subordinación al acuerdo en contrario de las partes contratantes, pero semejante disposición no aparece en la Sección 6. E. Mckendrick, op. cit., 2000, pp. 294-295. En la misma dirección M. P. Furmston señala que la doctrina científica inglesa entiende que la Sección 6 de la Sale of Goods Act de 1979 no constituye una norma rígida, sino únicamente una norma de interpretación que puede ser excluida por la evidencia de una intención (subjetiva) contraria, pero no existe evidencia expresa en esta Sección que apoye esta interpretación doctrina:. M. P. Furmston, op. cit., p. 222. Finalmente, y por lo que a

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tras percibir la gravedad de la solución radical, la moderna doctrina busca alternativas172. Dos han sido los principales desarrollos. Por un lado, la estrategia que consiste en hallar una voluntad expresa o tácita en el contrato para regular la situación. Por otro, la reforma legal que permita escapar del camino único que propone el expediente de la nulidad contractual absoluta o radical. Se pretende así disponer de una sólida base para la afirmación, in casu, de una posible responsabilidad contractual incurrida por alguna de las partes contratantes. 2. La vía de superación del principio de la autonomía de la voluntad A. El contrato como punto de partida 46. Mientras no se produzca una reforma legal del agrado de la doctrina científica, como la acaecida en Nueva Zelanda o, más recientemente, en Alemania, doctrina y jurisprudencia de Australia, Inglaterra, Estados Unidos y Suiza abogan en favor del principio de la autonomía material de la voluntad como mecanismo de aplicación previa a la doctrina del mistake o de la imposibilidad inicial y, en consecuencia, como vía idónea para la impartición, in casu, de una justicia sustantiva o material vedada a la solución rígida, permanente y estricta de la nulidad absoluta ab initio o de la inexistencia del contrato. Si bien la jurisprudencia de Australia y de Estados Unidos hacen un uso razonable de esta nueva estrategia, no ocurre así con los prácticos del Derecho suizo, lo que pone de manifiesto, más que los excesos en que se pueda incurrir en sede de la autonomía material, la necesidad de una definitiva aportación por parte del legislador. 47. Es evidente que, en esta nueva y esperanzadora óptica de aproximación, el contrato ha de constituirse en el punto de partida. «The law of contract is designed to give effect to the intentions of the parties. The terms of their agreement are paramount173. So, most disputes said to involve questions of mistake la Sección 7 canadiense hermana de la Sección 6 inglesa se refiere, P. Maddaugh y J. D. Mccamus señalan que «it remains to some extent controversial»: P. Maddaugh y J. D. Mccamus, The Law of Restitution, Ontario, Canada Law Book, 1990, p. 384. (172)  Dejando al margen la dicción de Ho, quien, sobre la base de la distinción entre el mistake of fact y el mistake at law, propone resueltamente violentar jurídicamente esta distinción con el propósito de incluir la mayor cantidad posible de casos prácticos dentro de los dominios, mucho más flexibles, de la equidad en contraposición al Common Law: «Mistake can be of fact or of law. The difficulty with the principle is in its application because fact and law are not often easily segregated. The difficulty in segregating fact from law gives the courts opportunities to give or deny relief by manipulation of the classification»: B. M. Ho, op. cit., p. 107. «Instead of declaring the contract void from the beginning equity may order that the contract be rescinded, thus recognizing its original validity. Rescission means setting aside the contract and returning each party to its original position» (Ibidem, p. 120). (173)  «Where the contract, expressly or by implication, allocates the risk of the mistake, the terms of the contract prevail» (S. M. Waddams, The Law of Contracts, 5ª ed., Toronto, Canada Law Book, 2005, p. 280).

IV.  Valoración crítica

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will be resolved by the process of construction of the contract and the implication of terms»174. «The contract is first construed to determine if the parties had allocated the risk of a mistake as to the correctness of the assumption underlying the contract. If they had, then the loss falls on the party assigned the risk»175. En efecto, «One of the main purposes of contract as a legal and commercial institution is precisely to allocate the risks of such events»176. B. La solución de la jurisprudencia 48. Conviene detenerse en primer término en la jurisprudencia australiana, y concretamente en el caso McRae177. Los hechos de este importantísimo caso litigioso son los siguientes: «The Commonwealth Disposals Commission, which was authorized to make contracts on behalf of the Commonwealth, invited tenders "for the purchase of an oil tanker lying on Jourmaund Reef, which is approximately 100 miles north of Samari. The vessel is said to contain oil". The Commission notified the plaintiff by letter that his tender had been accepted and that a "sales advice note" would be sent him within a few days. The plaintiff subsequently received the sales advice note, which described what was sold as "one (1) oil tanker including contents wrecked on Jourmaund Reef approximately 100 miles north of Samarai. Price L285", and referred to conditions, one of which was that the goods "are sold as and where they lie with all faults" and no warranty was given as to "condition description quality or otherwise". The plaintiff was unable to locate Jourmaund Reef on a map and, on inquiry, was supplied by the Commission with the latitude and longitude at which the tanker alleged to be lying. At considerable expense the plaintiff fitted out a salvage expedition and proceeded to the locality given but found no tanker there; and in fact there was none in that locality at any material time»178.

Suscitado el correspondiente procedimiento judicial, interesa señalar que la alegación fundamental de los demandados conecta directamente con la concepción tradicional ejemplarizada, sin ir muy lejos, por la Sección 6 del legislador inglés: «there had been a mutual mistake as to the identity (174)  J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 435. «(...) the doctrine of common mistake has a narrow field of practical operation, as it will not normally be needed if one party has stated his version of the facts. It will only apply if the parties were mistaken about unstated assumptions, or each relied on his own understandings rather than on what the other said. This no doubt explains why there are so few cases» (H. G. Beale, W. D. Bishop y M. P. Furmston, Contract. Cases and Materials, 5ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 312). «The question of the effect of common mistake in the law of contract is basically one of the allocation of risk. In most situations one or other of the parties will be considered to have assumed the risk of the ordinary uncertainties which exist when an agreement is concluded. (...) Thus it has been said that one must first determine whether the contract itself, by express or implied condition or otherwise, provides who bears the risk of the relevant mistake. Only if the contract is silent on the point is there scope for invoking the doctrine of mistake» (A. Gordon Guest, Chitty on Contracts, op. cit., p. 231). (175)  B. M. Ho, op. cit., p. 126. (176)  G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, op. cit., p. 1. «(...) one of the primary functions of contract law, which is the allocation of risks». G. Applebey, Contract Law, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, p. 387. (177)  McRae and another v.Commonwealth Disposals Commission and others, 84 C.L. R. 377. (178)  Ibidem, p. 377.

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23.  La imposibilidad inicial

of the subject matter, and therefore no contract»179. De este modo la primera instancia fue resuelta en el siguiente sentido: «Webb Justice held that the contract for the sale of a tanker was void –in other words, that no contract for the sale of a tanker was ever made. He considered that the well-known case of Couturier v. Hastie compelled him to this conclusion»180. En cambio la apelación se resolvió de la siguiente manera: «On appeal, Dixon and Fullagar Justices considered that the Commission had warranted the existence of an oil tanker at the locality specified and was liable in damages for breach of this warranty»181. Y, finalmente, el parecer de la Alta Corte de Australia que dirimió definitivamente el caso litigioso fue el siguiente: «(1) The plaintiff was entitled to recover from the Commonwealth damages as for breach of a contract which promised that there was an oil tanker at the locality given. The case was not one of a purported contract nullified by mistake. Even if the case was to be regarded as containing an element of mistake, the Commonwealth could not rely on the mistake, because it was induced by the fault of the Commonwealth's own servants in recklessly and without any reasonable ground asserting the existence of the oil tanker (...)182. (2) The amount the plaintiff was entitled to recover as damages was the agreed purchase price together with the expenditure wasted in reliance on the promise that there was an oil tanker at the locality given»183. Ciertamente, lo que está haciendo la High Court of Australia es colocar, por encima de la construcción objetiva de la inexistencia o de la nulidad contractual absoluta ab initio por defecto del objeto o del consentimiento del contrato como consecuencia del acaecimiento de un common mistake, la construcción subjetiva que atiende, vía interpretación del contrato, a la primacía del principio de la autonomía de la voluntad. Pues bien, este planteamiento inicial le permite al órgano judicial, a la vista de las circunstancias del caso concreto, señaladamente, por lo que se refiere a la presencia de un elemento volitivo expreso o tácito– no solo afirmar la validez del contrato sino también la exigencia a los demandados de una responsabilidad contractual (satisfacción del interés positivo). He aquí, pues, un caso juzgado en el que la presencia de un common mistake no impidió al órgano judicial declarar, conforme a Derecho, la validez del contrato y el surgimiento de la exigencia de una responsabilidad contractual. Resulta ilustrativa una referencia en este contexto a la existencia y operatoria de las cláusulas «lost or not lost» de la actividad aseguradora, por cuanto se pueden considerar como una manifestación del papel novedoso, del principio de la autonomía de la voluntad. La inclusión, en determinados (179)  Ibidem, pp. 378-379. (180) F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, op. cit., pp. 903-904. (181)  J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, op. cit., p. 439. (182)  Los demandados del caso McRae, cuando invitaron a los pujadores, prometieron que el buque existía y, sobre la base de la confianza así generada, los demandantes se decidieron a comprarlo. En efecto, lo que los demandados dijeron en su anuncio al público fue: «In return for any offer you may make we promise that the tanker exists» (M. P. Furmston, op. cit., p. 223). (183)  McRae, op. cit., pp. 377-378.

IV.  Valoración crítica

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ramos de pólizas, como, por ejemplo, de daños a la propiedad, de la cláusula «lost or not lost» opera en favor del tomador que ha asegurado un bien. Protección que se manifiesta en dos frentes: por un lado, le permite ser inmune a posibles reclamaciones de su entidad aseguradora en concepto de gastos incurridos en la perfección del seguro y, por otro, le permite cobrar la indemnización por el siniestro derivado de la póliza, pese a que, como consecuencia de la imposibilidad inicial, carecía de objeto al haberse perdido el bien supuestamente protegido con anterioridad a la conclusión contractual de la cobertura184. Así pues, como en el reciente caso McRae, el principio de la autonomía de la voluntad, manifestado en la inclusión de la cláusula «lost or not lost», mediatiza y predetermina la solución in casu al problema de la imposibilidad inicial objetiva. Sobre todo por lo que hace a la solución legal tradicional radical de la inexistencia o nulidad absoluta ab initio185.

49. El principio de la previsibilidad constituye una manifestación, si bien tácita, del principio, que está siendo examinado, de la autonomía material de la voluntad. La contribución de la jurisprudencia norteamericana es el interesante caso Sunflower Electric v. Tomlinson Oil186. Los hechos de este caso son los siguientes: El 29 de noviembre de 1973 las partes firmaron un contrato de compraventa de gas natural. En virtud de este acuerdo, Tomlinson se comprometía a suministrar a Sunflower tres millones de metros cúbicos de gas por día procedente de las reservas que la primera poseía en el campo denominado Stranger Creek. La siguiente disposición contractual resulta de interés para este litigio: «Section I. The gas to be sold by Seller and purchased by Buyer under the terms of this agreement shall be produced from Seller's gas reserves now existing and that will exist during the term of this agreement under Seller's Leasehold Area»187.

Ahora bien, la realidad fue que Tomlinson nunca fue capaz de entregar la cantidad de gas natural exigida por contrato. Entonces Sunflower interpuso una demanda de resarcimiento de los gastos incurridos en la construcción de la infraestructura necesaria. Ya en sede judicial, y a partir de los testimonios realizados durante la tramitación del litigio, el Tribunal de la (184)  «(...) marine insurance policies may contain «lost or not lost» clauses, the effect of which is that both parties are bound even though the subject-matter is already lost at the time the policy was made; that is, the insurer is liable for the loss if it was covered by the policy; and the insured is liable for the premium, even though the loss which occurred was not covered by the policy» (G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract, op. cit., p. 100). (185)  «One or other of the contracting parties may consciously take the risk of having made even a fundamental mistake. In that case the contract is not void, and the party taking the risk may be liable in damages»: Ibidem, p. 100. «Lost or not lost» terms in policies of property insurance may preclude the insurer from claiming relief based on mistake where the property was destroyed before the policy was issued» (E. A. Farnsworth, op. cit., nota nº 28 de la p. 604. Leslie J. Buglass: «Marine Insurance and General Average in the United States», 558 (2d. ed. 1981), [quoting Marine Insurance Act, 1906, Section 6 (1): «where the subject matter is insured "lost or not lost", the assured may recover although he may not have acquired his interest until after the loss»]. (186)  Sunflower Electric Co. v. Tomlinson Oil Co. Kansas Court of Appeals, 7 Kan.Ap. 2d 131, 638 p. 2d 963 (1981). (187)  Ibidem, p. 963.

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primera instancia constató que el gas en el campo de Stranger Creek estaba agotado y que las estimaciones de reservas realizadas por Tomlinson, cuando el contrato fue firmado, pecaron de excesivo optimismo. Sin embargo, el órgano judicial comprobó que el programa de desarrollo y de operación emprendido por Tomlinson después de la firma del contrato era razonable y prudente y, además, que se habían realizado por la empresa esfuerzos adicionales para extraer cualquier cantidad significativa de gas procedente del campo de Stranger Creek. Por todo ello el Tribunal de la primera instancia juzgó que Tomlinson debería ser exonerado de cualquier demanda de daños y perjuicios en virtud de la doctrina de la imposibilidad de ejecución. Su resolución fue en los siguientes términos: «Nothing in the contract guarantees, warrants or promises that a sufficient reserve exists and will exist to fulfill the contract and the Court cannot conclude that one party rather than the other assumed the risk of a particular reserve. When the contract was signed, Tomlinson had five apparently good gas wells with multipoint back pressure tests indicating tremendous quantities of gas. Most of the geologists found similarities to the highly successful McLouth field nearby. Gas reserves are difficult to estimate prior to actual production. Tomlinson was not at fault in failing to foresee the rapid depletion of the Stranger Creek field. The parties contracted on the basis assumption that the Stranger Creek leases contained substantial gas reserves. Tomlinson is to be excused by reason of objective impossibility of performance, whether original or supervening»188. Interesa intercalar el tercer y cuarto argumento de la demandante Sunflower en el sentido de que, por un lado, la falta de reservas era previsible para Tomlinson y, por otro, que Tomlinson había asumido el riesgo de que las reservas podían ser insuficientes. Semejante asunción del riesgo puede ser tácita o sobreentendida y la previsibilidad puede ser un factor en tal determinación. Pues bien, en relación a esta concreta cuestión, básica y nuclear para la resolución del litigio, el Tribunal de la primera instancia consideró que Tomlinson no estaba en falta («at fault») al haber fallado y no haber previsto la falta de reservas en Stranger Creek. Sin embargo, la Corte de Apelaciones consideró en su sentencia que el Tribunal de la primera instancia había aplicado el estándar de previsibilidad demasiado estrictamente. Por el contrario, bajo un estándar negocial prudente, la Corte de Apelaciones sostuvo que Tomlinson asumió que había reservas en Stranger Creek. La Corte de Apelaciones consideró que Tomlinson –una empresa de producción de petróleo y gas propietaria del campo de Stranger Creek– debería haber contemplado la posibilidad de que Stranger Creek podía no contener reservas suficientes y debería ser juzgado en términos de un conocimiento superior de la posibilidad de que las reservas podían revelarse insuficientes. Habiendo adquirido la convicción de que la falta de reservas era previsible para Tomlinson, la Corte de Apelaciones concluyó que Tomlinson en realidad había asumido el riesgo en relación a esta cuestión. Y, pese a que el contrato de compraventa no contenía ninguna cláusula expresa respecto a la asunción del riesgo de la obligación de suministro de Tomlinson, la (188)  Ibidem, p. 964.

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Corte de Apelaciones sostuvo que cabía sobreentenderla tácitamente sobre la base de las circunstancias del caso particular. Por todo ello, la Corte de Apelaciones concluyó resolviendo que Tomlinson no debió ser exonerado de responsabilidad por la presente vulneración del contrato. Resolver el litigio de otro modo significaría que una empresa productora de gas o de petróleo podría celebrar un contrato de suministro a largo plazo, haciendo una apuesta sobre la extensión de este suministro, conocedora de que la compradora está incurriendo en unos gastos e inversiones con ocasión de la celebración de este contrato, pero a continuación, si tal es el caso, la empresa vendedora puede escapar con impunidad de sus compromisos contractuales, cuando el volumen de suministro pactado se evidencie inadecuado. Si el productor desea ser exonerado de responsabilidad contractual, cuando sus reservas son desconocidas, puede, a tal efecto, insertar en su contrato cláusulas en este sentido y con este propósito. No siendo este el caso, la Corte de Apelaciones ordenó invertir la sentencia de la primera instancia. 50. En principio parecería lógico exigir un cierto grado de previsibilidad interpartes en el acaecimiento del supuesto práctico capaz de configurar jurídicamente la figura de la imposibilidad. Sin embargo, ha quedado reflejado que la jurisprudencia norteamericana, en relación a esta cuestión, no manifiesta un excesivo entusiasmo. Pues bien, lo mismo se puede observar en casa del Tribunal federal suizo con el atractivo añadido de la verificación, en este caso, de una interesante –y muy elocuente– evolución sobre el grado de exigencia de la citada previsibilidad189. En efecto, «La jurisprudence du Tribunal fédéral semble avoir évolué à ce sujet. Dans un premier temps, on exigeait que le débiteur ait connaissance des difficultés qu'il pouvait rencontrer dans l'exécution du contrat, et de leur ampleur. Par la suite, le Tribunal fédéral s'est satisfait d'une prévisibilité hypothétique de l'impossibilité d'exécuter la prestation. Pour lui, «le débiteur respond de l'impossibilité juridique si, lorsqu'il a promis la prestation, il savait –ou devait savoir en faisant preuve de la diligence nécessaire– que les circonstances pourraient l'empêcher de s'exécuter»190. A tal efecto, el caso Banque K.191 puede considerarse el refrendo práctico de la precedente exposición teórica. El caballo de batalla, en dicho procedimiento judicial, era una normativa de la que la Oficina Federal de la Energía suiza se valió para prohibir la exportación al extranjero de bienes fabricados para uso nuclear. Si bien es cierto, a priori, que esta normativa aparece «rédigée en termes si généraux qu'on ne saurait prévoir exhaustivement (189)  Conviene advertir que la siguiente exposición no aparece dominada por la imposibilidad inicial u originaria, pero, aun así, tiene la virtud de poner de manifiesto la preocupación de fondo del órgano judicial federal suizo sobre el particular. (190) P. Pichonnaz, op. cit., p. 201. «Toutefois, l'évolution ne réside pas tant dans la nouvelle formule, plus large, mais dans le fait que le Tribunal fédéral se contente d'un degré de prévisibilité très faible de la réalisation du risque»: Ibidem, pp. 201-202. (191)  Banque K. ATF 111 II 352, JdT 1986 1 73.

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et précisément les interventions de l'autorité»192. Sin embargo –y pese a ello o, precisamente, debido a ello–, el alto Tribunal suizo sostuvo que «il était prévisible que de telles interventions étaient possibles»193. Dada la especial sensibilidad derivada de la naturaleza de la actividad económica en cuestión, el Tribunal Federal suizo entendió que todo profesional de este ramo debía prever la promulgación de medidas coercitivas de este tipo. A partir de aquí, a partir de este razonamiento, el Tribunal no consideró necesario examinar in casu ni la amplitud, ni el tipo exacto de restricción o de prohibición legal para poder dejar de considerar previsible su promulgación: el solo hecho de que las autoridades ejecutivas pudiesen ordenar «en tout temps» el establecimiento de tales medidas imperativas bastaba para erigir la responsabilidad del deudor en el acaecimiento de la figura jurídica de la imposibilidad194. C. La solución de la doctrina científica 51. Dentro del Common Law, es sobre todo la doctrina científica inglesa la que muestra un entusiasmo con las enseñanzas extraídas del caso australiano McRae195. La ventaja evidente es el acceso a la institución de la responsabilidad contractual capaz de satisfacer el interés positivo: «The "implied term" approach (McRae), as opposed to the "void for mistake" approach (Couturier) has the advantage that it allows damages to be paid as compensation for breach rather than the simple return of money paid. Where, as here (McRae), the plaintiff has suffered consequential loss, this is very important»196. (192)  Ibidem, p. 73. (193)  Ibidem, p. 75. (194)  Ibidem, p. 75. (195)  «It is submitted that the Full High Court of Australia in McRae's case has expounded the law to be applied in such cases in a logical and satisfactory manner and that is permissible to state the principle thus» (C. J. Slade, «The Myth of Mistake in the English Law of Contract», The Law Quarterly Review, Vol. 70, 1954, pp. 398-399). (196) M. Fisher, op. cit., p. 221. Con apoyo en un elemento volitivo ya expreso ya tácito cabe citar a N. Andrews, Contracts and English Dispute Resolution, Vol. 5, Tokio, Jigakusha Publishing, 2010, p. 140 (doctrina científica inglesa); H. O. Hunter, op. cit., p. 19-3 (doctrina científica norteamericana); R. E. Scott y J. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed. rev., San Francisco, LexisNexis, 2002, p. 833 (doctrina científica norteamericana). Por su parte, J. Calamari y J. M. Perillo (doctrina científica norteamericana) llegan a introducir una presunción conforme a la que «the promisor has assumed the risk», además de introducir nuevos elementos de valoración como la costumbre y el uso (J. Calamari y J. M. Perillo, op. cit., pp. 522 y 524, respectivamente). Presunción que se retoma, más concretamente, por A. Gordon Guest (doctrina científica inglesa), en el campo concreto de la compraventa, en favor del vendedor, en los siguientes términos: «Where contracts of sale of goods are concerned, for example, the seller will normally be held to have assumed the risk that the goods may be defective under express or implied warranties (...)» (A. Gordon Guest, Chitty on contracts, op. cit., p. 231). Cabe concluir con el parecer de P. S. Atiyah y F. A. R. Bennion (doctrina científica norteamericana) para quienes «(...) the risk of initial impossibility is generally accepted by each party in relation to his own promises» (P. S. Atiyah y F. A. R. Bennion, «Mistake in the construction of contracts», The Modern Law Review, July 1961, Vol. 24, Nº 4, p. 437).

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Interesa también reseñar el contagio de los prácticos ingleses del Derecho del Common Law. Así, en el caso litigioso Great Peace197, Lord Phillips evitó el expediente de la nulidad afirmando que, cuando «(...) the parties agree that something shall be done which is impossible at the time of making the agreement, it is much more likely that, on true construction of the agreement, one or other will have undertaken responsibility for the mistaken state of affairs»198. 52. Asimismo, es digno de interés –señal de su pujanza en Derecho comparado– el revestimiento legal del principio de la autonomía material de la voluntad en casa del legislador norteamericano. La referencia ha de concretarse en la Sección 154 del Second Restatement199. A tal efecto, la «Section 154 of the Second Restatement identifies three situations in which a party bears the risk of mistake: when it is allocated to the party by the agreement, when the party is aware of her limited knowledge and treats it as sufficient, and where it is reasonable in the circumstances to so allocate the risk»200. Y en el contexto reseñado, y dada la jurisprudencia recién reproducida, interesa recalcar que «the third situation in which a party bears the risk of a mistake occurs when «the risk is allocated to him by the court on the ground that it is reasonable in the circumstances to do so»201. «Here [Second Restatement Section 154 (c)] courts typically look toward the purposes of the parties entering into the agreement, their likely background expectations, usage of trade and a general knowledge of human behaviour. In sales of real property, courts commonly allocate the risk of mistake to the seller. One argument for this rule is that it is cheaper for the seller, who presumably has more information about the property, to avoid mistake»202. Por último, por lo que toca, brevemente, a la doctrina científica del Derecho civil codificado, cabe recoger tres botones de muestra. En primer lugar, la doctrina italiana reconoce, tras el establecimiento de la sanción de la nulidad absoluta ab initio, que «esta nulidad no es inevitable, en el sentido de que el que promete puede cargar con el riesgo de la imposibilidad y garantizar al estipulante, incluso para el caso de la imposibilidad de la prestación, todo interés positivo»203. En segundo lugar –y en el mismo sentido–, la doctrina canadiense entiende que la nulidad «(...) must be distinguished from cases in which the obligations of the seller are reasonably construed to survive, notwithstanding the non-existence of the goods»204. Y, en tercer lugar, la doctrina suiza alberga idénticas consideraciones205. 53. Finalmente, cabe indicar que esta vía permitiría la incoación de un litigo sobre responsabilidad civil contractual en cuyo marco, y al calor de la (197)  Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (International) Ltd. [2003] QB 679. (198)  Ibidem, p. 679. (199)  R. E. Scott y D. L. Leslie, op. cit., p. 660. (200) G. Klass, op. cit., p. 106. (201)  E. A. Farnsworth, op. cit., p. 608. (202) G. Klass, op. cit., p. 106. (203) N. Distaso, op. cit., p. 907. (204) P. Maddaugh y J. D. Mccamus, op. cit., p. 384. (205)  Vid. D. Guggenheim, op. cit., p. 55.

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ley aplicable tratándose de un supuesto de tráfico privado externo, habría que examinar, in casu, las variantes suministradas por dicho Ordenamiento jurídico (previsibilidad, diligencia debida, buena fe, modelo de responsabilidad objetiva, modelo de responsabilidad subjetiva, etc.) a los efectos de emitir una resolución sobre el fondo. En efecto, abierta la vía de la reclamación de una hipotética responsabilidad, y tratándose de un supuesto de tráfico privado externo, la ley aplicable –teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso– determinará el grado de efectividad de dicha responsabilidad y la posible concurrencia de circunstancias modificativas206. 3. La vía de superación de la reforma legal A. Introducción 54. Ciertamente, un elemento volitivo muy amplio, incluso fruto de un principio de previsibilidad aprehendido en términos muy laxos, siempre constituirá, en la práctica, un expediente que adolecerá de un espacio limitado de actuación. Así se explica la querencia, de nuevo, de un notable sector de la doctrina científica del Common Law en pos de una reforma legal, como auténtica vía de solución de los problemas que, en la práctica, opone al intérprete la figura jurídica de la imposibilidad inicial207. B. La reforma de los sistemas legales estatales 55. En Nueva Zelanda ya en 1977 se promulgó la Contractual Mistakes Act. Para valorar el hito que esta legislación supone en el Derecho comparado de la especialidad basta señalar que dicha ley abriga, simple y llanamente, una ruptura con el panorama jurídico anterior derivado de la aplicación –en esta ocasión– del Common Law a la particular figura jurídica objeto de este estudio. En efecto, tal como dispone su Sección 5 –que, por lo demás, lleva el encabezamiento «Act to be a code»– «...this Act shall have effect in place of the rules of the Common Law and of equity governing the circumstances in which relief may be granted, on the grounds of mistake, to a party to a contract or to a person claiming through or under any such party»208. Conforme a su Sección (206)  En este punto la imposibilidad inicial crea un puente de unión y de asimilación con la imposibilidad sobrevenida, que constituye una aportación doctrinal vanguardista. (207)  El denominador común de su argumentación –en favor de la promulgación de una normativa legal reguladora de la imposibilidad inicial– tiene que ver, observando un evidente paralelismo, con la rigidez impuesta por el expediente de la rescisión, sin restitución de dinero, de la que adolecía el régimen jurídico de la imposibilidad sobrevenida antes de la reforma legal introducida merced a la Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943. Vid. S. M. Waddams, op. cit., pp. 284-285. M. Chen-Wishart, op. cit., 2005, p. 289. Digno de reseñar es el hecho de que estos juristas cuentan con el apoyo de los prácticos del Derecho. Así, la «Court of Appeal in Great Peace (a case of frustration) recognized than just as the 1943 Act «was needed to temper the effect of the Common Law doctrine of frustration, so there is scope for legislation to give greater flexibility to our law of mistake than the Common Law allows»: Ibidem, p. 289. (208)  «The Act is a code and completely replaces the old law of mistake».: M. Chetwin y S. Graw, op. cit., p. 236.

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6, su ámbito material aparece monopolizado por la imposibilidad inicial o mistake, tanto de hecho como de Derecho, cometido antes o al punto de la celebración del contrato por las partes contratantes209. Precisamente, la Section 6 (1) (a) (ii) versa sobre y lleva por encabezamiento «Common mistake»210. Pues bien, conviene advertir que, si las condiciones de la precedente Sección 6 son satisfechas en la práctica –como así acontece sin ningún género de dudas con la modalidad pura de imposibilidad inicial contemplada en este trabajo–, la Sección 2 (3) proclama la existencia o la validez de «(...) a contract even though the mistake would otherwise have prevented the formation of one»211. A continuación, la operatoria del legislador neozelandés se complementa con la concesión a los órganos judiciales, esto es, a las autoridades que se encuentran en la mejor posición para hacer frente a las particularidades que la práctica introduce, de un margen de maniobra o de una amplia discreción para pronunciar las órdenes judiciales que estimen, in casu, justas212. Es más, dichas órdenes no están taxativamente limitadas a las opciones enumeradas por la Sección 7 (3): «(a) Declare the contract valid; (b) Cancel the contract; (c) Vary the contract; (d) Grant compensation». Por el contrario, cualquier orden puede ser hecha, en virtud de la Sección 7, con o sin condiciones. Ahora bien, lógicamente, la discreción del Tribunal está sometida a límites, por lo demás, ponderados y razonables: uno de ellos tiene que ver con la provocación unilateral por alguna de las partes contratantes del propio mistake213. Esta reglamentación se materializa en el caso Ware v. Johnson214. Este interesante procedimiento judicial neozelandés giraba en torno a la compraventa de una joven plantación de kiwis. Los pretendidos compradores, futuros demandantes, comprobaron, en varias ocasiones, y con anterioridad a la conclusión del contrato, el buen estado y crecimiento de las plantas. Desgraciadamente, pocos días antes de la celebración del contrato, y con motivo precisamente de la preparación de la venta, el propietario, vendedor y futuro demandado, fumigó la plantación con un herbicida equivocado. De tal modo que, tras la celebración del contrato, los malos presagios del lector no tardaron en materializarse con consecuencias catastróficas: las plantas dejaron de crecer y la plantación se perdió. (209)  Ibidem, p. 237. (210)  Dicha Sección tiene el siguiente contenido: «All the parties to the contract were influenced in their respective decisions to enter into the contract by the same mistake»: Ibidem, pp. 239 y 241. (211)  Ibidem, pp. 245-246. (212)  «The New Zealand Contractual Mistakes Act, 1977, gives power to grant relief where a material mistake results in a substantially unequal exchange of values and the party seeking relief has not assumed the risk of the mistake» (S. M. Waddams, op. cit., nota nº 94 de la p. 272). (213) M. Chetwin y S. Graw, op. cit., pp. 245-246. (214)  Ware v. Johnson, New Zealand Law Reports, 1984, Vol. 2, p. 518.

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Pues bien, entablado el pertinente procedimiento judicial, el juez ordenó la nulidad del contrato por common mistake (imposibilidad inicial) con el abono a los demandantes del interés negativo (remoción de la tierra, replantación de la finca) y del interés positivo (pérdida de beneficios), de conformidad con la s. 6 (1) (a) (ii) Contractual Mistake Act215. Y ello porque el órgano judicial entendió que se había producido «a common mistake as to the condition of the plants which had produced a substantial disparity of consideration for which relief could be granted under the Contractual Mistakes Act 1977 s. 6 (1) (a) (ii)»216. En efecto, entiende el juez que «by this Act the legislature has abolished the troublesome doctrine of the Common Law that (...) when mistake does (...) operate, the only effect is that the contract is void ab initio». Y, en consecuencia, procedió a conceder ese relief o auxilio y «the plaintiffs were awarded $150.000 for loss of profits. The plaintiffs were also awarded $32.027,70 as re-establishment expenses; $2.249 as the cost of expert advice and soil tests; $11.012,72 as expenses incurred between the date of possession and confirmation of contamination, plus interest totalling $11.624; less a set-off of $48.000 being the amount of interest unpaid on a mortgage to the defendants». En suma, la sentencia falló en favor de los demandantes por un importe total de $158.913,42217.

56. La aportación del Derecho civil codificado a esta novedosa y vanguardista vía de la reforma legal está representada por el legislador alemán que tuvo a bien promulgar, en 2001, la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones que alteró radicalmente el régimen jurídico del derecho de la imposibilidad del BGB alemán218. En efecto, con anterioridad a su promulgación, el Derecho alemán sobre el particular seguía, y hacía suyos, los viejos y anacrónicos cánones del Derecho civil codificado, a saber, nulidad (215)  Ibidem, p. 547. (216)  Ibidem, p. 518. (217)  Ibidem, p. 519. (218)  N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 8. Ciertamente el germen de la consecución de un Derecho de contratos transnacional uniforme fue la Convención de las Naciones Unidas sobre la Venta Internacional de Mercaderías de 1980. La empresa fue proseguida por los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho privado europeo (UNIDROIT). Asimismo, ya en el ámbito regional intracomunitario, cabe mencionar los Principios de Derecho europeo de contratos. Pues bien, y en lo que aquí interesa destacar, este proceso de viva actualidad ha provocado, a modo de reacción, la modernización de los Derechos nacionales de contratos de algunos Estados miembros de la UE y su coordinación «con las líneas por las que puede discurrir el futuro del Derecho europeo de contratos». Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, Madrid, Edita Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica, 2009. Exposición de Motivos, p. 19. Precisamente este ha sido el caso de la República Federal de Alemania con la llamada Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones del año 2001. Pues bien, desde la perspectiva de nuestro país, estas dimensiones internacional, europea y nacional provocan la conveniencia de modernizar el Derecho de obligaciones y contratos contenido en el Código civil de 1889. Sin embargo, esta normativa aún no es Derecho positivo, de ahí su sede de radicación en este estudio en nota a pie de página.

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absoluta ab initio del contrato (antigua Sección 306 BGB)219 y satisfacción del interés negativo (antigua Sección 307 BGB)220. Pero, por eso mismo, la ruptura que la citada Ley de Modernización alemana de 2001 implica con el régimen jurídico alemán anterior se pone, si cabe, aún más de manifiesto con ocasión de la nueva Sección 311a del BGB: así, su nº 1 revoca la regla de invalidez de la antigua Sección 306, declarando que la imposibilidad originaria del objeto de la relación jurídica obligacional no impide la validez del negocio jurídico221 y, por su parte, (219)  Las consecuencias jurídicas de la imposibilidad originaria objetiva se encuentran en las prescripciones del art. 306 del BGB. Este precepto señala que, en tales circunstancias, el contrato de compraventa es nulo (U. Schier, «Les différents cas d'impossibilité», Das Recht der leistungsstörungen im französischen und im deutschen Recht, Les troubles d'exécution du contrat en droit français et allemande, Heidelberg, Juristische Fakultät der Universität Heidelberg, 1981, p. 78). Ahora bien, si se trata de la venta de un derecho, la Sección 437 del BGB obliga al vendedor a garantizar la existencia del derecho; incluso si este último no existía desde la conclusión del contrato, la convención permanece válida y el comprador puede solicitar su resolución o daños-intereses por inejecución (F. Ferrand, Droit privé allemand, París, Dalloz, 1997, p. 583). Sin embargo, esta regla es de naturaleza supletoria. La garantía puede ser evitada mediante la estipulación de la oportuna cláusula contractual (Ibidem, nota nº 4 de la p. 583). (220)  N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 15. Este derecho a la indemnización se ajusta a las nociones de «interés negativo» o «interés de confianza» según el tenor del propio art. 307 BGB (U. Schier, op. cit., pp. 79-80). Según la Sección 307 del BGB la protección asegurada a la víctima en esta hipótesis no sobrepasa los límites del interés negativo (R. Sacco, «Le contrat inexécuté. Conférence introductive», op. cit., p. 6). (221)  Las normas contenidas en la Sección 306 y ss. del BGB se revelaron erróneas y desafortunadas hasta el punto de que los libros de texto y los comentarios jurídicos se convirtieron en exhortaciones que pedían interpretar y aplicar restrictivamente la Sección 306 intentando evitar, siempre que fuera posible, la dureza inherente en el veredicto inequívoco de invalidez. En ocasiones, por ejemplo, el compromiso de una garantía específica plasmada en un contrato se interpretaba como la asunción del riesgo de la imposibilidad inicial por la persona que había prometido dicha prestación. La reforma de 2001 del BGB ha puesto ahora punto final a esta estrategia. La Sección 311a I del BGB expresamente establece ahora que un contrato no es inválido simplemente porque, en el momento en que fue concluido, la ejecución de la obligación comprometida en el contrato era imposible (R. Zimmermann, op. cit., p. 63). Y, en lo que aquí interesa destacar, la Exposición de Motivos de la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos incide, frente al riesgo de nulidad contractual, en la existencia o celebración del contrato y en la multiplicación de los contratos, como medida de fomento del desarrollo; lo que lleva a la Propuesta de modernización a «aceptar la regla, que hoy parece ya haberse abierto camino definitivamente, según la cual la imposibilidad inicial de la prestación no hace nulo por sí sola el contrato con independencia de que puedan existir otros motivos de anulación». Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., p. 21. Y, así, el art. 1303 de la citada Propuesta reconoce que «[N]o afecta a la validez del contrato el mero hecho de que en el momento de su celebración no sea posible el cumplimiento de la obligación de alguna de las partes o que alguno de los contratantes carezca de la facultad de disponer de los bienes objeto del mismo». Ibidem, p. 116. Así, la moderna doctrina civilista española acepta que, en el marco de la imposibilidad originaria, los «problemas de validez del contrato pasan a ser tratados como problemas de incumplimiento» (R. M. García Pérez, «Construcción del incumplimiento en la Propuesta de Modernización: la influencia del Derecho privado europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Klaus Jochen Albiez Dohrmann (Dir.), Barcelona, Atelier, 2011, p. 336). Ciertamente, como se comprobará de inmediato,

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su nº 2 revoca la regla de responsabilidad de la antigua Sección 307, declarando que el acreedor dispone, en su caso (esto es, ante la imposibilidad de ejecutar la obligación en los términos de la Sección 275 del BGB), de la facultad de optar por la indemnización sustitutiva (interés positivo) de la prestación (calculada de acuerdo con las Secciones 280 y 281 BGB)222 o por la indemnización de los gastos razonables (interés negativo) efectuados en la expectativa de la realización de la prestación (calculada de acuerdo con la Sección 284 BGB)223. Es más, la ruptura de la nueva reglamentación legal se manifiesta también en una cuestión muy significativa, a la que es preciso enfrentarse desde el momento en que, a partir de 2001, el BGB aplica los dos pilares referidos (validez y responsabilidad contractual) a la figura jurídica de la imposibilidad inicial: la equiparación de la imposibilidad inicial con la imposibilidad sobreviniente224. Además, cabe indicar que la nueva Sección 275 del BGB la impronta de los Principios UNIDROIT resulta más que evidente, tanto por lo que se refiere al art. 3.3 (edición de 1995) como por lo que atañe al art. 3.1.3 (edición de 2010). A renglón seguido cabe indicar que el art. 1450, ya en sede de la compraventa, constituye una simple aplicación particular ratione materiae de este régimen general de la imposibilidad inicial plasmado en el art. 1303 con el siguiente contenido: «La imposibilidad de entregar la cosa por causa anterior a la celebración del contrato no impide al comprador que hubiera confiado razonablemente en su posibilidad ejercitar los derechos derivados del incumplimiento conforme al régimen de cada uno de ellos» (Ibidem, p. 121). (222) R. Zimmermann, op. cit., pp. 49-50. (223)  N. M. Pinto Oliveira, op. cit., pp. 15-16. Igualmente, y a modo de colofón del nuevo sistema que, sobre el particular, ha construido la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos su art. 1460 prescribe terminantemente «[L]a imposibilidad de entregar la cosa por causa anterior a la celebración del contrato no impide al comprador que hubiera confiado razonablemente en su posibilidad ejercitar los derechos derivados del incumplimiento conforme al régimen de cada uno de ellos» (Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, op. cit., p. 121). (224)  Vid. N. M. Pinto Oliveira, op. cit., pp. 21-22. R. Zimmermann, op. cit., p. 44. Ciertamente, en casa de la doctrina científica inglesa cabe hallar una crítica unánime y mayoritaria, por lo demás, absolutamente razonable, en relación al hecho incomprensible conforme al que la aplicación de regímenes jurídicos gravemente dispares se hace depender, única y exclusivamente, de la aleatoriedad temporal de su ocurrencia: por ejemplo, cinco minutos antes o después de la celebración del contrato: «If A has contracted to hire his theatre to B and the theatre, without the fault or knowledge of either party was destroyed, (a) five minutes before they signed the agreement, (b) five minutes after they did so, it would be a strange law which did not apply the same basic principles to the two situations» (J. C. Smith, «Contracts, mistake, frustration and implied terms», The Law Quarterly Review, Vol. 110, 1994, p. 401). «The rules of common mistake and frustration are related. A short difference in time may determine which set of rules applies. When the coronation procession of Edward VII was cancelled owing to the King's illness, contracts for the hiring of rooms to view the procession were dealt with as cases either of frustration or of mistake, depending on whether the particular contract was made before or after the decision to postpone the procession» (P. Heffey, J. Paterson y A. Robertson, Principles of Contract Law, Sydney, Lawbook, 2002, pp. 444-445). En efecto, el caso Krell v. Henry (1903) 2 KB 740 fue calificado jurídicamente como un caso de frustración, en tanto que Griffith v. Brymer (1903) 19 TLR 439 lo fue en términos de mistake. En el mismo sentido, vid. S. M. Waddams, op. cit., pp. 284285. Por todo ello, la doctrina del Common Law concluye afirmando que «pese a que «mistake»

IV.  Valoración crítica

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alemán acoge el principio de equiparación legal entre la imposibilidad objetiva y la imposibilidad subjetiva del objeto de la relación obligacional225. C. Principios UNIDROIT 57. Las enseñanzas adquiridas en este estudio ponen de manifiesto que la fuente de nacimiento de la imposibilidad inicial reside en el acaecimiento de un error. Un error que puede ser bien de hecho, bien de derecho. Pues bien, y en lo que aquí interesa destacar, los Principios UNIDROIT acogen idéntico punto de partida en el art. 3.4 de la versión de 1994226, cuyo contenido se reproduce en el art. 3.2.1 de la edición de 2010227. Ahora bien, los Principios UNIDROIT tienen la virtud de desplazar la virtualidad de la figura jurídica del error (al menos en el radio de acción de la imposibilidad inicial, como se comprobará de inmediato) desde los dominios de las causas de nulidad del contrato hasta el ámbito de las causas de incumplimiento contractual. En efecto, en lo que aquí interesa destaand «frustration» are ordinarily treated as separate topics, (...) in fact they represent aspects of the same phenomenon. They are two names for the same problem» (A. Kull, «Mistake, Frustration, and the Windfall Principle of Contract Remedies», Hastings Law Journal, Vol. 43, nº 1, 1991-1992, pp. 1-2). Y, por lo que al Derecho civil codificado se refiere, cabe señalar que el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la STS español de 23 de junio de 1997 señala que «la imposibilidad no originaria, que impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el negocio, encuentra apoyo analógico en el art. 1182 del Cc, y exige en todo caso que no derive de la voluntad del contratante que la alega». Act. Civ., 1012/97. El precepto referido encuentra su sede natural, en el estadio actual de evolución del Ordenamiento jurídico español, en la imposibilidad inicial. (225)  N. M. Pinto Oliveira, op. cit., p. 22. Consecuencia lógica tras el cambio normativo radical experimentado por la imposibilidad inicial que provoca la anulación del peso específico del acto de celebración del contrato como un momento crítico capaz de mediatizar, jurídicamente hablando, un antes y un después: una imposibilidad inicial y una imposibilidad subsiguiente, una imposibilidad objetiva y una imposibilidad subjetiva (obviamente no personalísima). Véase nota nº 229. «La Sección 275.1, en su nueva redacción, alude (...) a la imposibilidad de la prestación, pero de un modo muy genérico: «El derecho a recibir una prestación queda excluido siempre y cuando sea imposible para el deudor o para cualquier otra persona». Con esta fórmula tan amplia queda comprendido en la Sección 275.1 la imposibilidad objetiva, (...), y la imposibilidad subjetiva del deudor o de una tercera persona, como se deriva de la expresión «imposible para el deudor o para cualquier persona» –quedando equiparados los dos tipos de imposibilidad–. También se incluye la imposibilidad inicial, que se iguala a la imposibilidad posterior, la cual está admitida al decir la Sección 275.1 «cuando esta –la prestación– sea imposible» (K. J. Albiez Dohrmann, «Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB», A.D.C., t. LV, fasc. III, julio-sept. 2002, pp. 1165-1166). (226)  Art. 3.4 (Definición de error): «El error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho, que debió existir al tiempo de la celebración del contrato». Véase nota nº 9. (227)  Art. 3.2.1 (Definition of mistake): «Mistake is an erroneous assumption relating to facts or to law existing when the contract was concluded». No hay diferencia de contenido con el precepto originario 3.4 de 1994. Lo mismo se puede decir sobre el Comentario (p. 99, en la edición de 2010 y p. 72, en la versión de 1994): UNIDROIT. Principles of international commercial contracts, Roma, Ed. International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit), 2010.

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car, el art. 3.3 de los Principios UNIDROIT de 1994, que lleva por encabezamiento «Imposibilidad originaria de cumplimiento», tiene el siguiente contenido: «(1) No afectará a la validez del contrato el hecho de que en el momento de su celebración no sea posible la ejecución de la obligación contraída»228. El alcance material de este precepto 3.3(1) abarca todas las modalidades de imposibilidad inicial. Con todo, el legislador privado de UNIDROIT ha querido hacer, en su nº 2, una llamada expresa a la imposibilidad inicial jurídica o de Derecho, en los siguientes términos: «(2) Tampoco afectará a la validez del contrato si al momento de su celebración una de las partes no estuviere facultada para disponer de los bienes objeto del contrato»229. Tal como afirma el Comentario de la versión de 1994 a este precepto, ahora, con el art. 3.3(1) de los Principios UNIDROIT, la imposibilidad inicial se convierte en una base idónea para la exigencia de una responsabilidad contractual comprensiva, no solo del interés negativo (gastos) sino (228)  Art. 3.1.3 (Initial impossibility): «(1) The mere fact that at the time of the conclusion of the contract the performance of the obligation assumed was impossible does not affect the validity of the contract»: Unidroit, 2010, op. cit. Ciertamente, se percibe la impronta de esta solución jurídica en el art. 3.1.3, –que lleva por rúbrica «Imposibilidad inicial»,– de los Principios de la Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe (OHADAC) sobre los contratos comerciales internacionales, conforme al que «La imposibilidad de cumplimiento del contrato en el momento de su celebración no afectará a su validez, sin perjuicio del derecho de las partes a invocar las normas de fuerza mayor». Efectivamente, según indica el Comentario al referido precepto, «(...) los Principios contemplan un concepto amplio de fuerza mayor, que puede ser invocada en el caso de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, pero también en aquellos casos en que las circunstancias imprevistas concurrían en el momento de celebrarse el contrato y no eran conocidas ni podían haber sido conocidas por las partes en el momento de contratar». Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, 2015, p. 73, en file:///C:/Documents%20and%20Settings/USUARIO/Mis%20documentos/Downloads/Principios%20OHADAC%20sobre%20los%20contratos%20comerciales%20internacionales.pdf (229)  Unidroit, 1995, op. cit. Este precepto tiene su origen en el art. 16 de un proyecto de ley (LUV) elaborado por el Max-Planck Institut für auslandisches und internationales Privatrecht que el UNIDROIT examinó y aprobó ya en 1972 (L. Alvarado Herrera, «Capítulo 3: Validez», Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional. David Morán Borio (Coord.), Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 175). Art. 3.1.3 (Initial impossibility): «(2) The mere fact that at the time of the conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract» (Unidroit, 2010, op. cit.). Respecto a la primera redacción de los Principios UNIDROIT de 1994, y en lo que aquí interesa destacar, se aprecia un simple cambio de numeración (art. 3.3, en la edición de 1995, art. 3.1.3, en la de 2010), pero no de contenido, ni, por ende, de régimen jurídico. Incluso el Comentario de la edición de 2010 (pp. 96-97) no cambia respecto del mismo de la de 1995 (pp. 70-72). Ciertamente, la solución material de validez contractual tiene que ver con el hecho de que nada indica que, con posterioridad a la celebración, el vendedor no podrá disfrutar de la facultad de disposición inherente a la titularidad del bien objeto del contrato. Pero, por eso mismo, no todos los casos de imposibilidad jurídica constituyen en puridad y rigor jurídico supuestos pertenecientes al campo de la imposibilidad inicial. Solo la propiedad por el pretendido comprador representa, en todo caso, un supuesto de imposibilidad jurídica inicial y no subsiguiente. Adoptando, así pues, un criterio estricto, el alcance del artículo 3.3(2) se reduce a los supuestos de desconocimiento por parte del comprador de su titularidad del bien objeto de la transacción económica.

IV.  Valoración crítica

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también del interés positivo (perspectivas halagüeñas valorables económicamente)230. Y, de nuevo, a partir de este cambio drástico del régimen jurídico aplicable, se produce la equiparación no sólo entre la imposibilidad inicial objetiva y subjetiva231 sino también entre la imposibilidad originaria y la imposibilidad sobreviniente232. En consecuencia, fruto de esa equiparación y de la solución de validez, los derechos y obligaciones, que se deriven de la imposibilidad de cumplimiento de alguna o de ambas partes contratantes, se determinarán de acuerdo con las normas sobre el incumplimiento233 del Capítulo 7 de la versión de 1994234. Ahora bien, conviene advertir que, en el sistema de los Principios UNIDROIT, la figura jurídica del error no solo se canaliza, conceptuándose como una causa de incumplimiento contractual, a través de la institución jurídica de la imposibilidad originaria. Además los Principios UNIDROIT, suministrando un régimen jurídico elaborado del alcance jurídico del (230)  UNIDROIT, 1995, op. cit., p. 71. El art. 7.2.2(a) (Cumplimiento de obligaciones no dinerarias) de la edición de 1995 no intenta forzar al deudor a ejecutar una obligación imposible. Y la edición de 2010 encomendó el mismo cometido a su homólogo 7.2.2(a) (Performance of non-monetary obligation). (231)  Como se comprueba, el cambio de régimen jurídico de la imposibilidad inicial pura del tipo delimitado en este estudio provoca que el momento de celebración del contrato deje de significarse como una fase crítica, razón por la que, a partir de aquí, cabe, como el legislador estatal alemán ha hecho junto con el legislador privado del UNIDROIT (y como harán los juristas O. Lando y H. Beale), su equiparación normativa con la imposibilidad subjetiva no personalísima. Precisamente, por eso mismo, en este trabajo se ha propuesto, si bien tácitamente, con ocasión de la delimitación de la imposibilidad inicial que interesa a los efectos de la elaboración de este estudio, una nueva propuesta de enfoque: en lugar de poner el acento en el momento cronológico de surgimiento del hecho impeditivo, antes o después de la celebración del contrato, se considera mucho más razonable atender a la fase contractual, anterior o posterior, en la que despliegan todos sus efectos las consecuencias jurídicas derivadas del acaecimiento de ese hecho impeditivo, del que, como tal, en sí mismo considerado, no interesa el dato de su aparición temporal. De este modo, se justifica con mucha más fuerza y solidez la aplicación del régimen jurídico de la imposibilidad sobreviniente, y con él, la validez del contrato en cuestión y la verificación in casu de una hipotética responsabilidad contractual, a la imposibilidad jurídica no res sua, subjetiva no personalísima, parcial y/o temporal. Se puede decir, en suma, que con estas notables aportaciones procedentes de la vía de la reforma legal se cierra el círculo por lo que a la imposibilidad inicial pura o genuina analizada en este trabajo se refiere. En efecto, ya ese nuevo enfoque permitió hurtar a la imposibilidad inicial, aprehendida en términos puramente formales, una notable variedad de supuestos que, por ende, quedaban fuera de la sanción rigurosa y anacrónica dispensada tanto por la familia jurídica del Common Law como por la del Derecho civil codificado (nulidad absoluta ab initio o inexistencia e interés negativo) y, ahora, estamos en condiciones de poder afirmar que el camino felizmente ha concluido por lo que toca a la imposibilidad más pura y genuina, y por ende rebelde, merced a la vía de la reforma legal, tras los intentos protagonizados por el elemento subjetivo, cuya presencia, in casu, puede ser calificada de aleatoria. (232)  Un contrato es válido aun cuando los bienes a los que se refiere hayan perecido en el momento de contratar, con la consecuencia de que la imposibilidad originaria de cumplimiento se equipara a la imposibilidad que se presenta después de la celebración del contrato (Comentario a la edición de 1995 de los Principios UNIDROIT, op. cit., pp. 70-71). (233)  Ibidem, p. 71. (234)  Chapter 7 (Non-performance) de la edición de 2010.

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error en los arts. 3.4235 y 3.5236 de la versión de 1994237, también califican jurídicamente al error, que da lugar a la emisión de un consentimiento defectuoso, como una causa de anulación del contrato. 58. Pues bien, partiendo de la base de que el art. 3.4 de la versión de 1994 (art. 3.2.1 edición de 2010), que define el error, observa una aplicación cumulativa con el anterior precepto coetáneo 3.3 (art. 3.1.3 edición de 2010), en materia de imposibilidad originaria de cumplimiento, surge una interpretación doctrinal conforme a la que cabe defender que el citado art. 3.3 (art. 3.1.3 edición de 2010) suministra el régimen jurídico general de validez del contrato en cuestión aquejado de semejante imposibilidad originaria en cuya fuente o base se encuentra el mencionado error del art. 3.4 (art. 3.2.1 edición de 2010). Y, a su vez, el reciente art. 3.5 (art. 3.2.2 edición de 2010), conformando un régimen jurídico elaborado, suministra el régimen jurídico particular de nulidad limitado a unos determinados supuestos con presencia de un elenco de condiciones específicas y delimitadas in casu, al que alguna de las partes contratantes podrá –en función de sus intereses privados– pedir auxilio. Con todo conviene advertir que, dados los presupuestos (buena fe) sobre los que se construye este trabajo, en particular, y la institución jurídica de la imposibilidad inicial, en general, no todo el articulado de este régimen jurídico particularizado y muy especializado será aplicable a los efectos del presente estudio. En este sentido sí resulta digna de mención la (235)  Vid. notas nº 226 y nº 227 para la edición de 2010. (236)  Art. 3.5 (Error determinante): «(1) Cualquiera de las partes podrá dar por anulado un contrato, basándose en error, únicamente si en el momento de su celebración el error fue de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas, y además: (a) la otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuando dejar a la otra parte en el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o (b) en el momento de darse por anulado el contrato, la otra parte no había actuado aún de conformidad con el contrato. (2) No obstante, una parte no puede dar por anulado un contrato cuando: (a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o (b) el error versa sobre una materia en la cual la parte equivocada ha asumido el riesgo o si, tomando en consideración las circunstancias del caso, dicha parte debe soportar dicho riesgo». Este precepto establece los requisitos necesarios para que el error constituya una causa de anulación del contrato (Comentario a la edición de 1995 de los Principios UNIDROIT, op. cit., p. 73). (237)  Art. 3.2.2 (Relevant mistake) de la edición de 2010: «(1) A party may only avoid the contract for mistake if, when the contract was concluded, the mistake was of such importance that a reasonable person in the same situation as the party in error would only have concluded the contract on materially different terms or would not have concluded it at all if the true state of affairs had been known, and (a) the other party made the same mistake, or caused the mistake, or knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to reasonable commercial standards of fair dealing to leave the mistaken party in error; or (b) the other party had not at the time of avoidance reasonably acted in reliance on the contract. (2) However, a party may not avoid the contract if (a) it was grossly negligent in committing the mistake; or (b) the mistake relates to a matter in regard to which the risk of mistake was assumed or, having regard to the circumstances, should be borne by the mistaken party». El Comentario a este precepto de las pp. 100-103 de la edición 2010 es heredero directo del Comentario al art. 3.5 de la edición de 1995 (pp. 73-76).

IV.  Valoración crítica

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referencia expresa al elemento volitivo del número (2) en su letra (b) de la versión de 1994 [art. 3.2.2(2)(b) de la edición de 2010]. 59. Existen dos elementos que aportan solidez a la precedente propuesta doctrinal. El primero de ellos tiene que ver con la dicción del art. 3.7 (Derechos y acciones por incumplimiento) de los Principios UNIDROIT en su versión de 1994, que es la siguiente: «La parte equivocada no puede dar por anulado el contrato invocando error, si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado derechos y acciones por incumplimiento del contrato»238. «Este precepto contempla de manera expresa la posibilidad de que unos mismos hechos puedan invocarse como error (que se proyecta sobre el consentimiento), permitiendo la anulación del contrato, y como presupuesto de incumplimiento contractual (que se proyecta sobre el objeto), con lo que se aplicarían los remedios previstos para el incumplimiento contractual. Los Principios UNIDROIT, al establecer en estos casos la preferencia por las acciones de incumplimiento, restringen el ámbito de la invalidez (lo que se observa en otros arts. de los Principios, como por ejemplo, el art. 3.3 relativo a la imposibilidad originaria), prohibiendo a la parte que comete el error que anule el contrato. Además, según se desprende del último inciso, también en los casos en los que la parte que incurrió en error ha perdido la acción de incumplimiento, se verá privada de su facultad para anular el contrato»239. Efectivamente, el primer apartado del Comentario, en su versión de 1994, al art. 3.7 se refiere, de forma muy significativa, a la «Preferencia por los derechos y acciones por incumplimiento»240; lo que significa una apuesta clara y decidida de los Principios UNIDROIT de la edición de 1995 a favor de la validez del contrato en detrimento de la vía muerta de la nulidad contractual241. Este razonamiento disfruta de una enorme solidez en este contexto jurídico, puesto que se puede reproducir al calor de los idénticos materiales suministrados, sobre el particular, por la edición de (238)  Art. 3.2.4 (Remedies for non-performance) de la edición de 2010: «A party is not entitled to avoid the contract on the ground of mistake if the circumstances on which that party relies afford, or could have afforded, a remedy for non-performance». (239) L. Alvarado Herrera, op. cit., p. 187. Una solución distinta a la prevista en el art. 3.7 se contiene en los Principles of European Contract Law, cuyo art. 4:119 (Remedy for non-performance) dispone lo siguiente: A party who is entitled to a remedy under this Chapter in circumstances which afford that party a remedy for non-performance may pursue either remedy. Ibidem, p. 188. En efecto, se aprecia que el precepto no limita su contenido al error, sino que se refiere de forma genérica a cualquiera de las circunstancias que permiten anular un contrato. Además, no establece la preferencia por las acciones derivadas de incumplimiento, sino que concede la posibilidad de optar por estas o por la anulación. (240)  UNIDROIT, 1995, op. cit., p. 78. (241)  COMENTARIO. 1. Preferencia por los derechos y acciones por incumplimiento. Este artículo tiene el propósito de resolver el conflicto que puede surgir entre hacer valer los derechos y acciones relativos a la anulación del contrato en virtud del error o hacer valer los derechos y acciones por incumplimiento. En caso de conflicto debe preferirse la segunda opción, puesto que ofrece una mejor solución y resulta más flexible que la solución tajante de la nulidad.

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23.  La imposibilidad inicial

2010242. Y el segundo elemento fija su atención en la estructura formal de los Principios UNIDROIT. Si bien la versión de 1994 no contiene estructura interna alguna más allá de la técnica de articulación por Capítulos (Capítulo 3 Validez), afortunadamente la edición de 2010 adiciona a la fórmula de los Capítulos (en lo que aquí interesa destacar, Chapter 3 Validity), la de las Secciones. Pues bien, la Section 1 lleva por encabezamiento General provisions y dentro de esta Section 1, que porta ese revelador título, se integra el Article 3.1.3 (Initial impossibility). A continuación, ya en la Section 2 (Grounds for avoidance), aparecen los arts. 3.2.1 (Definition of mistake) [art. 3.4 (Definición de error) de la edición de 1995] y 3.2.2 (Relevant mistake) [art. 3.5 (Error determinante) de la edición de 1995]. Y, finalmente, la proyección para el Derecho internacional privado del esquema jurídico propuesto tendrá que ver con esa práctica habitual, ya en sede de litigiosidad, que acostumbra a oponer a una de las partes contratantes, que reclama la validez del contrato como paso previo a la exigencia de responsabilidad contractual sobre la base de los arts. 3.3 y 3.5(2) de los Principios UNIDROIT de 1994, contra la otra parte contratante interesada en la declaración judicial de nulidad contractual a partir de las condiciones y supuestos respecto de los que otorga cobertura el art. 3.5 (1) de los Principios Unidroit de 1994. En tal caso, cuando aquellas partes contratantes litigan entre sí –una defendiendo la validez del contrato como fuente de una hipotética responsabilidad contractual in casu y la otra alegando la invalidez del contrato negación de cualquier posibilidad de responsabilidad contractual– se está produciendo una pugna entre una causa de incumplimiento contractual y una causa de invalidez contractual243. D. PECL 60. El esquema, pero no así el contenido, de los Principios UNIDROIT en la materia de la imposibilidad inicial recién examinado se reproduce en el Capítulo IV, que lleva por rúbrica «Validez», perteneciente a la otra gran manifestación de la iniciativa privada en la empresa de consecución de un Derecho material uniforme, esto es, los Principios de Derecho europeo de contratos. Así, el art. 4:102, con el título «Initial Impossibility» prescribe que «[a] contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was impossible, or because a party was not entitled to dis(242)  Art. 3.2.4 (Remedies for non-performance). COMMENT 1: «Remedies for non-performance preferred. This Article is intended to resolve the conflict which may arise between the remedy of avoidance for mistake and the remedies for non-performance. In the event of such a conflict, preference is given to the remedies for non-performance since they seem to be better suited and are more flexible than the radical solution of avoidance» (Unidroit, 2010, op. cit., p. 104). (243)  Dentro del ámbito de la UE, los supuestos más graves de conexidad (responsabilidad por incumplimiento y nulidad del mismo contrato) reciben el tratamiento jurídico de la litispendencia en el Reglamento (CE) nº 44/2001 «Bruselas I» (art. 27). No ya la economía procesal, sino la anulación del riesgo de decisiones inconciliables militan a favor de la acumulación de procedimientos por conexidad procesal.

IV.  Valoración crítica

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pose of the assets to which the contract relates»244. A renglón seguido el art. 4:103 aporta el régimen jurídico de la materia que lleva por título: «Error esencial de hecho o de Derecho»245. Y, de nuevo, este régimen jurídico se completa, en (244)  Vid. O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, La Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 274. En relación a la dicción de la segunda parte de este precepto, consúltese la nota nº 229. Asimismo, el art. 7:102: Initial impossibility or lack of right or authority to dispose perteneciente al Draft Common Frame of Reference (DCFR) dispone que «[A] contract is not invalid, in whole or in part, merely because at the time it is concluded performance of any obligation assumed is impossible, or because a party has no right or authority to dispose of any assets to which the contract relates» (Study Group on a European Civil Code. Research Group on EC Private Law, ed. Ch. Von Bar, E. Clive y H. Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Outline Edition, Ed. European Law Publishers, p. 209). (245)  «(1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (a) (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y (b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o solo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias» (O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, Ed. esp. a cargo de: Pilar Barres Benlloch, José Miguel Embid Irujo, Fernando Martínez Sanz, Madrid, Ed. Consejo General del Notariado, 2003, p. 325). Igualmente, el contenido del art. 7:201: Mistake del Draft Common Frame of Reference (DCFR) es el siguiente: «(1) A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could reasonably be expected to have known this: and (b) the other party: (i) caused the mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have known of the mistake; (iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or (iv) made the same mistake. (2) However a party may not avoid the contract for mistake if: (a) the mistake was inexcusable in the circumstances; or (b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by that party» [Draft Common Frame of Reference (DCFR), op. cit., pp. 209-210]. Conviene advertir que el contenido del precedente precepto 7:201 se reproduce, de forma casi literal, en el art. 48 Mistake perteneciente al Chapter 5: Defects in consent del Annex I de la reciente Proposal for a Regulation of the european Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, en los siguientes términos: «1. A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different contract terms and the other party knew or could be expected to have known this; and (b) the other party: (i) caused the mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with any pre-contractual information duty under Chapter 2, Sections 1 to 4; (iii) knew or could be expected to have known of the mistake and caused the contract to be concluded in mistake by not pointing out the relevant information, provided that good faith and fair dealing would have required a party aware of the mistake to point it out; or (iv) made the same mistake. 2. A party may not avoid a contract for mistake if the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by that party. 3. An inaccuracy in the expression or transmission of a statement is treated as a mistake of the person who made or sent the statement» (Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law. Brussels, 11 de octubre de 2011. COM(2011) 635 final, p. 57). Huelga señalar que si el error, que está en la base, se canaliza a través de la vía que principia con el precepto recién reproducido, significa tanto como conceptuar el error como un defecto del consentimiento

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lo que aquí interesa destacar, con el art. 4:119 dedicado a las «Acciones para casos de incumplimiento», que es del siguiente tenor: «[L]a parte que tenga derecho a ejercitar alguna de las acciones de este capítulo en circunstancias que le den también derecho a aplicar acciones para casos de incumplimiento, puede utilizar cualesquiera de dichos medios»246. 61. Ahora bien, como se percibe del tenor literal del art. 4:119, y a diferencia de los Principios UNIDROIT, los Principios de Derecho europeo de contratos no hacen una apuesta decidida por la validez del contrato como hipótesis de base del posible incumplimiento contractual previo a la exigencia de una responsabilidad contractual in casu. Por el contrario, colocan en el mismo plano de jerarquía el error tanto entendido como causa de incumplimiento contractual (imposibilidad inicial) como aprehendido como causa de nulidad contractual247. Es cierto que en el Comentario al art. 4:102: Imposibilidad inicial, los Principios de Derecho contractual europeo inciden en el elemento volitivo para evitar la virtualidad, in casu, del error como causa de nulidad contractual248. También es cierto que la figura jurídica del error se aprehende en que desemboca en la anulación del contrato, sin perjuicio de las posibilidades de excepción que permiten evitar ese drástico resultado sustantivo o material. Lo que es tanto como impedir el examen de la imposibilidad inicial en el marco del cumplimiento o validez del contrato. Y por lo que a esta segunda posibilidad se refiere, cabe indicar que los preceptos de los que se nutre el régimen jurídico de dicho examen son: 88 Excused non-performance, 106 Overview of buyer's remedies y 110 Requiring performance of seller's obligations. Ibidem, pp. 72, 80 y 82, respectivamente. (246)  Vid. O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 413. En este sentido en el Comentario a este precepto se indica que «[E]n algunas situaciones, unos mismos hechos pueden analizarse como un supuesto de error o de información incorrecta o como un supuesto de incumplimiento» (Ibidem, p. 413). Y en la misma dirección apunta el art. 7:216: Overlapping remedies del Draft Common Frame of Reference (DCFR) al prescribir que «[A] party who is entitled to a remedy under this Section in circumstances which afford that party a remedy for non-performance may pursue either remedy». Draft Common Frame of Reference (DCFR), op. cit., p. 214. Igualmente el art. 57, que lleva por título Choice of remedy, perteneciente a la Proposal for a Regulation of the european Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, prescribe que «[A] party who is entitled to a remedy under this Chapter in circumstances which afford that party a remedy for non-performance may pursue either of those remedies». Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, op. cit., p. 59. (247)  Así, desde un punto de vista meramente formal, cabe señalar que los Principios de Derecho europeo de contratos estructuran algunos de sus Capítulos, como los Capítulos II (Formación) y III (Representación), comenzando con una Sección 1 dedicada a las «Disposiciones generales». Sin embargo, este no es el caso de otros Capítulos como, en lo que aquí interesa destacar, el Capítulo IV que lleva por rúbrica «Validez» y cuyos preceptos, en consecuencia, se presentan al lector en términos de estricta igualdad. (248)  «(...) cabe considerar también que la parte había asumido el riesgo de la imposibilidad y que, en consecuencia, no tenga derecho a anular el contrato. El cumplimiento específico del contrato resultará desde luego imposible, pero la parte que hubiera asumido ese riesgo será responsable por daños y perjuicios por causa del incumplimiento» (O. Lando y H. Beale, op. cit., p. 323). Y, a continuación, se aporta un ejemplo que no es más que la abstracción del notable caso McRae.

IV.  Valoración crítica

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el Comentario al art. 4:103 en términos muy estrictos249. Igualmente es cierto que, frente a la regulación jurídica de la mayor parte de los Ordenamientos jurídicos nacionales, el avance de que hacen gala los Principios de Derecho europeo de contratos, en la materia de la imposibilidad inicial, resulta evidente. Así lo afirma la doctrina científica al hacer notar que en los citados Principios «se acepta una regla mucho más flexible según la cual el contrato sobre bienes no existentes puede ser anulado por la vía de un error común, pero no es necesariamente nulo por sí solo»250. Con todo, se percibe claramente una solución de compromiso sobre el particular en los Principios de Derecho europeo de contratos que no se comprende por su tibieza a la vista del actual panorama de Derecho comparado dibujado en este estudio y de su más que esperada proyección en un futuro cercano. De este modo, frente a lo que acontece en los Principios UNIDROIT, la solución de las controversias complejas que amalgaman sendos procedimientos por conexidad resulta mucho más incierta cuando las partes optan, en el ejercicio de su autonomía conflictual, por la aplicación de los Principios de Derecho europeo de contratos. En efecto, los Principios de Derecho europeo de contratos, a diferencia de los Principios UNIDROIT, no suministran a los prácticos del Derecho guía alguna de fondo en la solución sustantiva o material de estas complejas controversias. Se descubre así un punto de debilidad por cuanto que, tradicionalmente, las soluciones materiales divergentes se consideran patrimonio exclusivo del pluralismo jurídico fundado en la diversidad de Ordenamientos jurídicos estatales. 4. Valoración crítica de la dialéctica entre el principio de la autonomía material de la voluntad y la vía de la reforma legal 62. El legislador de la nueva Sección 311a BGB exonera al deudor que no tuviera conocimiento del hecho impeditivo cuando el contrato fue concluido y que no fuera responsable de no haber tenido conocimiento251. En contraposición, el elemento subjetivo, tanto en el Common Law como en el Derecho civil codificado que no dispongan de la vía de la reforma legal, abre la puerta de la misma imposibilidad inicial, mientras que en el BGB esa puerta la abre el propio legislador, por lo que el elemento subjetivo se sitúa en la sede que le es propia y, por tanto, se constituye en uno de los más notables elementos, pero no el único, de valoración de una hipotética (249)  «(...) la parte que haya celebrado un contrato por error o desconocimiento, ni siquiera debería estar autorizada a anular el contrato salvo que se trate de un desconocimiento muy grave. En tal sentido, solo cabrá anular el contrato por error en caso de error esencial» (Ibidem, p. 326). (250) L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 220. (251) R. Zimmermann, op. cit., p. 65.

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responsabilidad, que puede bascular desde cero, pasando por el interés negativo, hasta el máximo, esto es, la satisfacción de un interés positivo. El intérprete que cuente con el respaldo decidido, inmediato y directo del legislador se encontrará en mejores condiciones de poder otorgar, in casu, una justicia verdaderamente sustantiva o material: el elemento subjetivo es (junto con otros tales como las circunstancias que rodearon la conclusión del contrato, el uso, la costumbre, etc.) una circunstancia modificativa de la valoración jurídica de la responsabilidad contractual global (subjetiva, pero también objetiva) por lo que no debe solaparse con la institución misma de la imposibilidad inicial debido a la pobreza de resultados prácticos a los que irremediablemente desemboca esa simbiosis, ya que, si solo y exclusivamente el citado elemento subjetivo puede dar entrada a la figura jurídica en cuestión, el intérprete estará despreciando, in casu, posibles y poderosos elementos objetivos tales como los recién referidos. A no ser que se opte por violentar los límites razonables de semejante elemento subjetivo. Finalmente, los Principios UNIDROIT y los Principios de Derecho europeo de contratos se erigen en sendos factores que coadyuvan en pos de la progresiva consecución de un Derecho comparado uniforme en la materia de la imposibilidad, ya no solo inicial sino también subsiguiente. La dirección o el punto de llegada ya está marcado con toda claridad, algunos sistemas jurídicos pertenecientes tanto al Common Law como al Derecho civil codificado ya lo han alcanzado y otros, con certeza, lo harán en el futuro. Es la actualidad, por tanto, una etapa de transición.

Bibliografía A. Albarian, Le concept de «frustration of contract» ou l'impossibilité d'exécution: entre imprévision et force majeure. Mémorie. Université de Droit d'Économie et des Sciences d'Aix-Marseille. Faculté de Droit et de Science Politique, Marsella, 2002-2003, pp. 7-34. K. J. Albiez Dohrmann, «Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB», Anuario de Derecho civil, t. LV, fasc. III, julio-sept. 2002, pp. 1165-1166. M. J. De Almeida Costa, Direito das Obrigaçoes, 11ª ed. revisada y actualizada, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 6481075. G. Alpa, Corso di Diritto contrattuale, Milán, CEDAM, 2006, p. 66. L. Alvarado Herrera, «Capítulo 3: Validez», Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional. David Morán Borio (Coord.), Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 161-223. N. Andrews, Contracts and English Dispute Resolution, Vol. 5, Tokio, Jigakusha Publishing, 2010, p. 140. G. Applebey, Contract Law, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, p. 387. P. S. Atiyah, «Couturier v. Hastie and the Sale of Non-existent Goods», The Law Quarterly Review, 1957, p. 349. P. S. Atiyah y J. N. Adams, The Sale of Goods, 10ª ed., Londres, Pearson Longman, 2001, pp. 93-100. P. S. Atiyah y F. A. R. Bennion, «Mistake in the Construction of Contracts», The Modern Law Review, July 1961, Vol. 24, Nº 4, p. 437. P. S. Atiyah y S. A. Smith, Ati-

Bibliografía

1217

yah's Introduction to the Law of Contract, 6ª ed., Nueva York, Clarendon Press, 2005, p. 175. S. Azúa Reyes, Teoría general de las obligaciones, 4ª ed., México, Editorial Porrúa, 2004, pp. 31-32. R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, Barcelona, 1979, p. 470. R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, Tomo I, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1995, pp. 115-426. I. Barral Viñals, M. D. Gramunt Fombuena, M. R. Llácer Matacás y G. Rubio Gimeno, Dret d'obligacions, Carlos J. Maluquer de Motes Bernet (Coord.), Barcelona, Edicions Universitat de Barcelona, 2003, p. 25. M. C. Bhandari, The Law of Contract, 2ª ed., Nueva Delhi, Ashoka Law House, 2006, p. 349. H. G. Beale, W. D. Bishop y M. P. Furmston, Contract. Cases and Materials, 5ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2008, p. 312. J. Beatson, Anson's Law of Contract, 28ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2002, pp. 314-316. A. Brenes Córdoba, Tratado de las Obligaciones, 8ª ed., San José de Costa Rica, Juricentro, 2006, p. 250. J. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4ª ed., Saint Paul, West Group, 1998, pp. 521-530. J. W. Carter, E. Peden y G. J. Tolhurst, Contract Law in Australia, 5ª ed., Chatswood, LexisNexis Butterworths, 2007, pp. 429-439. M. Castilla Barea, La imposibilidad de cumplir los contratos, Madrid, Dykinson, 2000, p. 28. M. Chen-Wishart, Contract Law, Nueva York, Oxford University Press, 2005, pp. 286-289. M. Chen-Wishart, Contract Law, 3ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2010, p. 267. M. Chetwin y S. Graw, An Introduction to the Law of Contract in New Zealand, 3ª ed., Wellington, Brookers-Thomson, 2001, pp. 235-246. Study Group on a European Civil Code. Research Group on EC Private Law, ed. Ch. Von Bar, E. Clive y H. Schulte-Nölke, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Outline Edition, Ed. European Law Publishers, p. 209. J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de contratos, Barcelona, Bosch, 2003, p. 111. Sección de Derecho Civil de la COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN, Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, Madrid, Edita Ministerio de Justicia. Secretaría General Técnica, 2009. Exposición de Motivos, pp. 19-21 y 121. L. Díez-Picazo, E. Roca Trías y A. M. Morales, Los Principios del Derecho europeo de contratos, Madrid, Civitas, 2002, p. 220. N. Distaso, I contratti in generale, Vol. II, Turín, UTET, 1980, pp. 904909. F. C. Dutilleul y P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, París, Dalloz, 1991, pp. 91-93. J. Escarda de la Justicia y S. De la Hoz Sánchez, «La imposibilidad sobrevenida de la prestación como causa de extinción de las obligaciones», Extinción de Obligaciones, José Ramón Ferrandiz Gabriel (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 705. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2ª ed., Managua, Hispamer, 2000, p. 507. E. A. Farnsworth, Contracts, 3ª ed., Nueva York, Aspen Publishers, 2004, p. 589-611. F. Ferrand, Droit privé allemand, París, Dalloz, 1997, p. 583. M. Fisher, Contract Law in Hong Kong. Cases and Commentary, Hong Kong, Sweet & Maxwell, 1996 pp. 216-221. J. Flour y J.-L. Aubert, Les Obligations. 1. L'acte juridique. Le contrat-formation-effets-actes unilatéraux-actes collectifs, 6ª ed., París, Armand Colin, 1994, p. 173. P. Foriers, «L'objet», Les obligations en Droit français et en Droit belge. Convergences et divergences. Actes des Journées d'étude organisées les 11 et 12 décem-

1218

23.  La imposibilidad inicial

bre 1992 par la Faculté de Droit de Paris Saint-Maur et la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxelles, Bruselas, Dalloz, 1994, pp. 65-66. G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada, 4ª ed., Ontario, Carswell Thomson Professional Publishing, 1999, pp. 679-699. M. P. Furmston, Law of Contract, 11ª ed., Londres, Butterworths, 1986, pp. 217-223. F. Galgano, Diritto civile e commerciale. Volume secondo. Le obligazioni e i contratti, 3ª ed., Milán, CEDAM, 1999, pp. 212-213. R. M. García Pérez, «Construcción del incumplimiento en la Propuesta de Modernización: la influencia del Derecho privado europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Klaus Jochen Albiez Dohrmann (Dir.), Barcelona, Atelier, 2011, p. 336. J. Ghestin y D. Bernard, Traité des contrats. La vente, París, LGDJ, 1990, p. 364-374. A. Gordon Guest, Chitty on Contracts, Vol. I, 26ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1989, pp. 231-236. D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Principes généraux, Ginebra, Georg Éditeur, 1991, pp. 56-76. P. Heffey, J. Paterson y A. Robertson, Principles of Contract Law, Sydney, Lawbook, 2002, pp. 444-445. A. Hernández Gil, Derecho de Obligaciones, Madrid, Ceura, 1983, pp. 103-104. B. M. Ho, Hong Kong Contract Law, Hong Kong, Butterworth & Co. (Asia), 1989, pp. 107-126. J. Huet, Traité de Droit civil. Les principaux contrats spéciaux, 2ª ed., París, LGDJ, 2001, pp. 143-144. H. O. Hunter, Modern Law of Contracts, Singapur, Thomson West, 2007, p. 19-3. V. San Julián Puig, El objeto del contrato, Pamplona, Aranzadi, 1996, pp. 53272. F. Kessler, G. Gilmore y A. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3ª ed., Boston, 1986, Little, Brown and Company, pp. 865-966. G. Klass, Contract Law in the USA, Bedfordshire, Kluwer Law International, 2010, pp. 104-106. A. Kull, «Mistake, Frustration, and the Windfall Principle of Contract Remedies», Hastings Law Journal, Vol. 43, nº 1, 1991-1992, pp. 1-2. O. Lando y H. Beale, Principles of European Contract Law. Parts I and II, La Haya, Kluwer Law International, 2000, p. 274. O. Lando y H. Beale, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, Ed. esp. a cargo de: Pilar Barres Benlloch, José Miguel Embid Irujo, Fernando Martínez Sanz, Madrid, Ed. Consejo General del Notariado, 2003, p. 325. A. Larouche, Les Obligations. Tome I. Théorie générale des contrats, Otawa, Éditions de l'Université d'Ottawa, 1982, pp. 6-11. J. M. Lete del Río y J. Lete Achirica, Derecho de Obligaciones. Volumen II. Contratos, Pamplona, Thomson Aranzadi, 2006, pp. 55-56. A. Lombardi, La risoluzione per impossibilità sopravvenuta, Milán, Giuffrè Editore, 2007, pp. 65-67. P. Maddaugh y J. D. Mccamus, The Law of Restitution, Ontario, Canada Law Book, 1990, p. 384. W. T. Major y A. Harvey, Law of Contract, 8ª ed., Londres, The M&E Handook Series, 1993, pp. 121-138. P. C. Markanda, The Law of Contract, 1ª ed., Nueva Delhi, Wadhawa and Company Nagpur, 2006, p. 844. J. Martínez Alfaro, Teoría de las Obligaciones, 9ª ed., México, Editorial Porrúa, 2003, pp. 126-127. S. Martyniuk Barán, Obligaciones, Tomo I, Asunción, Editora Intercontinental, 2005, p. 457. S. Martyniuk Barán, Lecciones de contratos. Derecho civil. Parte general. Parte especial. El contrato en el Derecho contemporáneo: la crisis del contrato, 2ª ed. corregida y ampliada, Asunción, Editora Intercontinental, 2008, p. 200. J. D. Mccamus, The Law of Contracts, Toronto, Irwin Law, 2005, p. 567. E. Mckendrick, Contract Law, 4ª ed., Londres, Palgrave, 2000, pp. 294-

Bibliografía

1219

296. E. Mckendrick, Contract Law, 8ª ed., Londres, Palgrave MacMillan, 2009, pp. 235-238. L. M. De Menezes Leitao, Direito das Obrigaçoes, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 111. A. C. Moitra, The Law of Contract and Specific Relief, 5ª ed., Nueva Delhi, Universal Law Publishing, 2006, p. 1387. N. Moralejo Imbernón, «Contratos con finalidad traslativa de dominio», Tratado de Contratos, Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Dir.), Tomo II, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 1772-1773. J. L. Navarro Pérez, La compraventa civil. Antecedentes, Comentario Doctrinal, Jurisprudencia y Formularios, Granada, Comares, 1993, pp. 420-422. X. O'Callaghan, Compendio de Derecho civil. Tomo II. Derecho de obligaciones, 6ª ed., Madrid, DIJUSA, 2009, p. 143. G. Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, 8ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2005, p. 1460. F. Pantaleón, «Las nuevas bases de la responsabilidad extracontractual», Anuario de Derecho civil, Vol. XLVII, 1993, p. 1721. P. Pichonnaz, Impossibilité et exorbitance, Friburgo, Éditions Universitaires Fribourg, 1997, pp. 98-230. E. L. Pineda, Obligations and Contracts, Ciudad de Quezon, Central Professional Books, 2000, pp. 254-260. N. M. Pinto Oliveira, Estudos sobre nao cumprimento das obrigaçoes, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 16-22. J. Poole, Textbook on Contract Law, 8ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, p. 21. R. Ramos Pazos, De las Obligaciones, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004, pp. 435 y 437. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law. Brussels, 11 de octubre de 2011. COM(2011) 635 final, p. 57-82. R. Sacco, «Le contrat inexécuté. Conférence introductive», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997, a cura di L. Vaca, Turín, G. Giappichelli, 1999, p. 6. R. Sacco, Il contratto, 3ª ed., Turín, UTET, 2004, p. 49. U. Schier, «Les différents cas d'impossibilité», Das Recht der Leistungsstörungen im französischen und im deutschen Recht, Les troubles d'exécution du contrat en droit français et allemande, Heidelberg, Juristische Fakultät der Universität Heidelberg, 1981, pp. 78-80. R. E. Scott y J. Kraus, Contract Law and Theory, 3ª ed. rev., San Francisco, LexisNexis, 2002, p. 833. R. E. Scott y D. L. Leslie, Contract Law and Theory, 2ª ed., Charlottesville, LexisNexis, 1993, pp. 660-663. N. C. Seddon y M. P. Ellinghaus, Cheshire & Fifoot's. Law of Contract, 8ª ed., Chatswood, LexisNexis Butterworths, 2002, pp. 598-601. A. Sériaux, Manuel de Droit des Obligations, Paris, Presses Universitaires de France, 2006, p. 53. E. Serrano Alonso y E. Serrano Gómez, Manual de Derecho de Obligaciones y Contratos. Tomo II. Vol. 1. Teoría General del Contrato, Madrid, Edisofer, 2008, pp. 85-86. C. J. Slade, «The Myth of Mistake in the English law of Contract», The Law Quarterly Review, Vol. 70, 1954, pp. 398-399. J. C. Smith, «Contracts, Mistake, Frustration and Implied Terms», The Law Quarterly Review, Vol. 110, 1994, p. 401. S. A. Smith, Contract Theory, Nueva York, Oxford University Press, 2004, p. 365. R. Speidel y I. Ayres, Contract Law, 6ª ed., Nueva York, Thomson West, 2003, p. 471. J. Swan, B. Reiter y N. Bala, Contracts: Cases, Notes & Materials, 7ª ed., Ontario, LexisNexis, 2006, pp. 815-816. L. M. Teles de Menezes, Direito das Obrigaçoes, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 117-118. P. Tercier, Le droit des obligations, 2ª ed., corregida y puesta al día, Zurich, Schulthess Ju-

1220

23.  La imposibilidad inicial

ristische Medien, 1999, p. 189. F. Terré, P. Simler e Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 8ª ed., París, Dalloz, 2002, nota nº 4, p. 275. L. Thévenoz, «Le contrat inexécuté en Droit suisse», Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo. III Congresso Internazionale ARISTEC. Ginerva, 24-27 settembre 1997, a cura di L. Vaca, Turín, G. Giappichelli, 1999, pp. 180-185. G. H. Treitel, An Outline of the Law of Contract, 3ª ed., Londres, Butterworths, 1984, pp. 94-100. G. H. Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª ed., Londres, Thomson. Sweet & Maxwell, 2004, pp. 9-15. A. Von Tuhr, Tratado de Obligaciones. Trad. W. Roces, Granada, Comares, 2007, p. 146. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, Ed. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), 1995, pp. 70-71. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts, Roma, Ed. International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), 2010, pp. 100-103. A. Valera, Das obrigaçoes em geral, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, pp. 67-68. S. M. Waddams, The Law of Contracts, 5ª ed., Toronto, Canada Law Book, 2005, pp. 280-285. R. Zimmermann, The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Nueva York, Oxford University Press 2005, pp. 44-65.

I. Introducción

1221 El dolo como vicio del consentimiento M. L. Palazón Garrido

24 El dolo como vicio del consentimiento María Luisa Palazón Garrido Profesora contratada doctora de Derecho civil de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. Los elementos del dolo invalidante. 1. La conducta dolosa: sus modalidades. A. Sistemas continentales: las maquinaciones insidiosas consistentes en conductas activas (palabras y prácticas engañosas) y pasivas (reticencia dolosa) tendentes a provocar el consentimiento contractual ajeno. B. La institución anglosajona de la «fraudulent misrepresentation». C. «Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk». 2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «animus decipiendi». 3. La provocación del error en el otro contratante. 4. La captación de la voluntad del otro contratante. A. El dolo determinante o causante. B. El dolo incidental. 5. La gravedad del dolo. III. El dolo omisivo y el deber precontractual de información. 1. El dolo omisivo en los ordenamientos continentales y en los textos internacionales de armonización. El deber precontractual de información y su juego con el principio de autorresponsabilidad. 2. «Non-disclosure». Inexistencia de un deber precontractual de información en el Derecho anglosajón y sus excepciones. IV. Los sujetos del dolo. 1. El dolo de tercero. 2. El dolo recíproco. V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo como fuente de responsabilidad precontractual. Bibliografía.

I. Introducción 1. El término dolo no es unívoco en el Derecho civil, sino que expresa conceptos muy diferentes1. Señala Díez-Picazo que el dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para (1)  A los dispares sentidos de la expresión «dolo» en el Código civil se refieren F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1997, § 193, p. 147; y F. Ceppi, Il dolo nei contratti, Padua, CEDAM, 2001, p. 37 y ss.

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sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio2. Ciñéndonos tan sólo al Derecho contractual, en la fase de ejecución del contrato, podemos utilizar la expresión «dolo» para aludir a la conducta de quien incumple con plena consciencia y voluntad de incumplir. Y en la etapa precontractual, actúa con dolo quien intencionadamente suscita la confianza de otra persona en la celebración del contrato, sin verdadero interés en celebrarlo; y también quien mediante maquinación insidiosa llevada a cabo en la fase de formación de la voluntad, induce a la otra parte a contratar. Estos últimos son los supuestos que denominamos dolo in contrahendo, que constituye fuente de responsabilidad3. Y en el tercero de los casos señalados estamos, además, ante un vicio del consentimiento, que tiene como sanción la anulabilidad del contrato, a no ser que, según distinguen algunos sistemas, deba calificarse como dolo incidental que no es viciante de la voluntad. Este es el sentido del término «dolo» que nos interesa para este trabajo. 2. Dentro de la categoría de los vicios de la voluntad, el error y el dolo se fundamentan en la falsa representación de la realidad, motivada por la utilización de una información incorrecta. La defectuosa información utilizada suele afectar no sólo a la decisión de contratar, sino también a la organización de los intereses del contrato celebrado4. La manifestación más habitual del dolo es el engaño inductor del error en la otra parte, por ello a menudo suele decirse que el dolo es el error provocado por la mala fe del otro contratante. De ahí que tradicionalmente se haya hablado de la estrecha relación entre el dolo y el error como vicios del consentimiento, pues los dos tienen como base la representación mental inexacta del objeto o circunstancias contractuales. 3. Sin embargo, es preciso distinguir entre ambas instituciones, ya que su régimen jurídico es muy diferente. El error es una institución complejísima, que abarca multitud de situaciones, algunas de ellas lejanas del dolo (2)  Vid. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. 1.º. Introducción. Teoría del contrato. 6.ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2007, p. 198. (3)  El Tribunal Supremo se ha preocupado de la distinción entre el dolo que interviene en la ejecución del contrato y el que incide en su formación, así en sentencia de 28 febrero 1969 [RJ 1969, 1034] advierte que «el dolo al que se refieren los arts. 1.269 y 1.270 CC no puede ser confundido con el que se comete en el cumplimiento de las obligaciones, a tenor del art. 1.101 del mismo Código, por ser distinta su naturaleza, pues aquel concurre en el origen, génesis y celebración de los contratos, lo cual no sucede en el último». De los tipos de problemas y sus remedios en la fase precontractual se ocupa A. M. Morales Moreno en su trabajo «¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios? Reflexiones sobre la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos en el marco del Derecho europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España (dir. K. J. Albiez Dohrmann, coord. M. L. Palazón Garrido y M. M. Méndez Serrano), Madrid, Atelier, 2011, pp. 404 y ss. (4)  A. M. Morales Moreno, «¿Es posible...», cit., p. 407.

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(por ejemplo, el error espontáneo o el error común)5. Debido a esto, en el error cobran valor las consideraciones que tienen que ver con el principio de confianza, reclamando en ocasiones la necesidad de proteger a la parte que no sufrió el vicio y puso su confianza en la validez del contrato6. En el dolo, sin embargo, la conducta del contratante que insidiosamente provoca el error en la otra, proporcionándole información incorrecta, o no revelándola cuando debiera haberlo hecho, es siempre jurídicamente reprochable y debe tener consecuencias. No obstante, por regla general, sólo el dolo causal o determinante de la celebración del contrato tiene virtualidad para invalidarlo. Pero el dolo causal no implica, necesariamente, un error esencial en el sentido que le atribuye la Escolástica, basta que sea determinante; por tanto, el dolo no siempre excluye totalmente el consentimiento. La razón por la que se protege al contratante que padece el dolo no es la falta de voluntad, sino la ilicitud de la conducta del otro contratante7. Contemplado desde este punto de vista, el dolo se acerca también a la intimidación, pues tiene en común con ella la conducta antijurídica de una de las partes. Por ello, se ha dicho que se trata en realidad de un vicio a caballo entre el error y la intimidación8. 4. Frente a los casos de error, la ilicitud de la conducta del contratante que empleó el dolo conlleva que, como veremos más adelante, no se exija el requisito de la diligencia en el deceptus. Y por otra parte, ya se ha apuntado que se amplía el ámbito objetivo del vicio, permitiendo anular contratos por una falsa representación que no sería relevante para el error-vicio. Asimismo son diferentes sus efectos, pues mientras que las consecuencias del error se agotan en la anulación del contrato, el dolo puede fundamentar también una acción de indemnización de daños9. (5)  Sobre el error como vicio del consentimiento en el Derecho comparado, vid. F. Esteban de la Rosa, en esta misma obra. (6)  De ahí que, sobre la base de dicho principio, los sistemas jurídicos establezcan limitaciones a la invocabilidad del error (vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho europeo de los contratos», La modernización del derecho de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, p. 296). (7)  Cf. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad...» cit., p. 292. Afirma De Castro que mientras en la mecánica del error o del miedo se tiene en cuenta sólo la situación del contratante que lo sufre, en el dolo la atención se centra en el carácter reprobable del actuar insidioso de quien induce a la declaración (op. cit., p. 149). Y en el mismo sentido, vid. A. De Cossío y Corral, El dolo en el Derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1955, p. 316. (8)  Vid. J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.269», Comentarios al Código civil(dir. R. Bercovitz), t. VII, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 9123. (9)  Un desarrollo de las diferencias entre ambos vicios, puede verse en A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo XVII, vol. 1.º B, arts. 1.261-1.280(Dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), Madrid, EDERSA, 2004, consultado en vLex; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo in contrahendo», Revista de Derecho Patrimonial, n.º 16/2006, 1.ª parte, Artículos, consultado en Aranzadi digital,; García Vicente «Comentario del art. 1.269» op. cit., pp. 9123-9124; y en M. J. Marín López, «§ 4. Elementos esenciales del contrato. Elementos accidentales

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Lo anterior no quiere decir que no sean frecuentes los puntos de contacto en la práctica entre el dolo y el error10, proximidad que se acentúa sobre todo en los supuestos de dolo omisivo11. 5. Los límites entre error y dolo se diluyen también en los textos de armonización en relación con el error cognoscible al que se refieren los artículos 4:103 PECL; II. 7:201 DCFR; 3.2.2 PU y art. 3.4.3 Principios OHADAC, cuando permiten anular el contrato por error si, en expresión del primero de ellos, «la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe»12. En estos supuestos en que hay una actuación contraria a la buena fe por parte del contratante que no desvanece el error en que la otra ha incurrido, la única diferencia con el dolo es el animus decipiendi que exigen los artículos 4:107 (2) PECL, II. 7:205 (2) DCFR, 3.2.5 PU y 3.4.6 Principios OHADAC, cuyas dificultades probatorias son notorias13. De todas formas, conviene preguntarse sobre si podría entenderse que tiene intención de engañar quien conociendo del error que mueve a otro a contratar, no proporciona la información adecuada14. Y es que, como se ha dicho, son borrosas las fronteras entre el error y el dolo en los casos de silencio, y en el fondo, plantean un problema de distribución del riesgo de información. A la cuesdel contrato», en Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed., (dir. R. Bercovitz), Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 631-632. Vid. asimismo en la doctrina francesa, C. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. Tome III, 1re partie: conditions de formation,6.ª ed. París, Economica, 2007, pp. 331-332. (10)  Carrasco Perera señala que en un gran número de demandas en las que se impugna el contrato por dolo se alega también el vicio de error. Y en los casos en que concurren ambos vicios simultáneamente, los tribunales españoles suelen basar la sentencia estimatoria en el segundo de los vicios, debido a su mayor facilidad de prueba, «i) porque en el dolo la víctima tiene que acreditar el ánimo de engañar (animus decipiendi), lo que no ocurre en el error; ii) y porque la mala fe del otro contratante es utilizada por los tribunales como un indicio de error y de su carácter excusable» [Derecho de contratos, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2010, p. 335]. (11)  Sobre las fronteras entre el dolo y el error en relación con los deberes de información precontractual desde el punto de vista comparado, vid. R. Sefton-Green (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005. (12)  Sobre el conocimiento del error por la otra parte, vid. F. Esteban de la Rosa, op. cit., p. 655-659. En los CC nacionales europeos, el criterio de cognoscibilidad es acogido por el § 871.1 AGBG; art. 1.428 y 1.431 CC it.; art. 6:228 (1) b) BW; § 49 CC de República Eslovaca (también de la Checa); art. 84.1 CC polaco, y § 210.1 CC húngaro. Fuera de Europa, la s. 153 del Restatement (2nd) of Contracts contiene la misma regla (ibidem). (13)  Vid. M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los Principios de Derecho contractual Europeo», RCDI n.º 689, mayo-junio 2005, consultado en vLex. (14)  De acuerdo con esta línea de pensamiento, el art. 1.401.I CC de Quebec equipara el error cognoscible al error causado por dolo («L'erreur d'une partie, provoquée par le dol de l'autre partie ou à la connaissance de celle-ci, vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela, la partie n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes»).

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tión de la reticencia dolosa y los deberes precontractuales de información nos referiremos infra con mayor profundidad15. 6. En el ámbito comparado, puede afirmarse que el dolo como vicio de la voluntad existe, con unos u otros requisitos, en todos los sistemas jurídicos. En Derecho inglés se ha elaborado la categoría más amplia de la misrepresentation, en la cual, según que las declaraciones falsas del contratante que incurre en ella sean inocentes o se hayan realizado con negligencia o de forma consciente, se distingue respectivamente entre innocent o negligent misrepresentation, o bien fraudulent misrepresentation o simplemente fraud. Esta última equivale al dolo en el Derecho continental: dolo en España (arts. 1.269-1.270 CC), Italia (art. 1.439-1.440 CC it.) y Portugal (arts. 253254 CC p.); dol en Francia (arts. 1.137 a 1.139 CC fr.); arflistige o absichtliche Täuschung en Alemania y Suiza (§ 123 BGB y art. 28 CO); List en Austria (§§ 870, 874 y 875 ABGB) y bedrog en Holanda [art. 3:44 (3) BW], por citar algunas de las denominaciones del vicio en los distintos idiomas europeos. En Estados Unidos se suele distinguir de modo general entre intentional and unintentional misrepresentation, reservando la triple clasificación inglesa a efectos de la tort action16. 7. Si bien el concepto más generalizado del dolo como vicio del consentimiento es el engaño que provoca error en la otra parte contratante, algunos ordenamientos manejan una noción amplia de dolo, comprendiendo el dolo sin engaño o dolo sin error, a fin de abarcar las situaciones de abuso de debilidad, confianza o dependencia, ante la ausencia de su consagración positiva como vicio del consentimiento. Es el caso del ordenamiento jurídico español y también del sistema francés anterior a la reforma del código civil en materia de obligaciones. Así, en España la amplitud de la definición del vicio en el art. 1.269 CC, permite englobar en el dolo todos los supuestos en que ha habido mala fe en la conclusión del contrato, ya se hayan utilizado engaños, ya imposiciones o captación de la voluntad17. Por esta causa, actuación dolosa de forma amplia es también el abuso de debilidad o dependencia, que en otros ordenamientos tiene tratamiento como vicio aparte. (15)  Epígrafe III, §§ 45-62. (16)  Si la misrepresentation es intencional puede comportar fraud, que dará lugar a indemnización de daños y perjuicios e incluso a punitive damages (vid. J. M. Perillo, Contracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Academic Publishing, 2014, p. 307; y G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª ed., Wolters Kluwer, 2012, pp. 107-108). (17)  En tal sentido se ha pronunciado De Castro (op. cit., § 198, p. 150), para quien ello ha permitido considerar anulables contratos en los que una de las partes provoca o aprovecha una situación de temor o de falta de libertad sin las notas del art. 1.267 CC. Asimismo, Morales Moreno entiende que «en la descripción del supuesto del art. 1.269 no aparece como requisito necesario el de la inducción al error, sino el de la captación ilícita de la voluntad. Esto permite ampliar el campo de aplicación de dolo, abarcando casos en que hay abuso de situación» («Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», op. cit.).

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También en Francia un sector de la doctrina y la jurisprudencia fundamentaron en el dolo la anulación de determinados contratos realizados en situaciones en que no habiendo amenaza (y, por tanto, no pudiéndose apreciar intimidación), sin embargo el contratante no consentía libremente por existir «suggestion ou captation»18. Entre las sentencias que acogieron este concepto amplio de dolo pueden citarse: Cour d’appel Colmar, 30 enero 197019; Cass. Civ. 1re 4 enero 198420, Cass. Civ. 1re 16 mayo 199621; y Cass. Civ. 3re 10 octubre 200122. Pero en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en el CC francés por la Ordonnance n° 2016-131 de 10 febrero 2016, el abuso de dependencia se consagra positivamente en el art. 1.143 CC, asimilándose a la violencia. En este trabajo nos ocuparemos exclusivamente del dolo inductor del error en el contratante, pues el abuso de debilidad o dependencia será tratado como vicio independiente en capítulo aparte23.

II. Los elementos del dolo invalidante 1. La conducta dolosa: sus modalidades A. Sistemas continentales: las maquinaciones insidiosas consistentes en conductas activas (palabras y prácticas engañosas) y pasivas (reticencia dolosa) tendentes a provocar el consentimiento contractual ajeno 8. En los sistemas continentales, la amplitud con que se define la conducta dolosa determina que las modalidades del comportamiento en que el vicio se concreta puedan ser muy diversas, pudiendo consistir en palabras o prácticas que entrañan engaño o incluso en una omisión. Cualquier conducta activa o pasiva tintada de animus decipiendi y orientada a la captación de la voluntad contractual, podrá ser considerada dolo. 9. En Francia, el antiguo art. 1.116 CC hablaba sólo de «manoeuvres» (maquinaciones), que según Ghestin constituyen «d’artifices, de russes habiles o grosières, comprenant normalement un ensemble d’actes combinés en vue de tromper»24. A ellas asimilaron muy pronto los tribunales las simples mentiras (mensonges), que no son propiamente maquinaciones, pero sí participan de la mala fe, eje central del concepto de dolo según (18)  Vid. C. Larroumet, op. cit., pp. 333-334. (19)  D.1970, 297, nota de Alfandari, JCP1971.II.16609; nota de Loussouarn, Rev. trim. dr. civ. 1970.755. obs. Loussouarn. (20)  D. 1984.IR.476, obs. Martin. (21)  JCP 1996.II.22736, nota de LUCAS. (22)  RJDA 2001, n.º 4. (23)  Vid. en esta misma obra capítulo 26. (24)  Cf. J. Ghestin, «Le dol», Traité de Droit civil. La formation du contrat. Tome 1: Le contrat. Le consentement (J. Ghestin, G. Loiseau y Y. M. Serinet),4.ª ed., París, LGDJ, 2013, p. 1095, n.º 1314.

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la concepción jurisprudencial25. Y a pesar de que la formulación del código evocaba una conducta positiva, la jurisprudencia posterior a 1958 no dudó en entender que, existiendo intención de engañar, el dolo es susceptible también de ser cometido por omisión o reticencia26. Tras la reforma del Derecho de obligaciones de 2016, el art. 1.137 CC consagra la evolución jurisprudencial comprendiendo en la noción de dolo las maquinaciones y mentiras (des manoeuvres ou des mensonges), así como la ocultación de información a sabiendas de su carácter relevante para la otra parte contratante (dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie). Por influencia del CC napoleónico, el art. 1.269 CC español describe la conducta dolosa como un comportamiento activo: «palabras o maquinaciones insidiosas». Ello no obstante, el Tribunal Supremo ha entendido que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada» (STS 5 mayo 200927)28. En este sentido, constata la doctrina la «asombrosa variedad de conductas dolosas» que revela la lectura de la jurisprudencia del alto tribunal español, que van desde las afirmaciones falsas o insidias, la confabulación, o el disimulo, el señuelo de procurar una situación ventajosa o desahogada; el clima de insistencia o cerco moral al deceptus, hasta la reticencia en sus diversas posibilidades de simple omisión y de ocultación29. En parecidos términos, «i raggiri»(engaños) a los que se refiere el art. 1.439 CC it., pueden concretarse según Ceppi «nell’inganno puro (machinatio), nel mendacio, nella reticenza o nel semplice silenzio»30. A pesar de que la cuestión de la reticencia dolosa fue objeto de un arduo debate en la doctrina italiana, en la actualidad no ofrece duda la tesis de su relevancia (25)  Vid. J. Ghestin, op. cit, p. 1098-1099, n.º 1319; y C. Larroumet, op. cit., p. 320321, n.º 361. (26)  Vid. J. Ghestin, op. cit, p. 1101 y ss., n.º 1322 y ss.; y C. Larroumet, op. cit., p. 322 y ss., n.º 362 y ss. (27)  (RJ 2009, 2907); y en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 12 junio 2003 (RJ 2003, 5631); 17 enero 2005 (RJ 2005, 517); 17 febrero 2006 (RJ 2006, 2930) o 31 mayo 2004 (RJ 2004, 3554). Puede verse una amplia relación jurisprudencial sobre la materia en M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurisprudencia civil comentada. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t. II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, pp. 2346-2347. (28)  Ya en el Derecho histórico, las Partidas (7, 15, 1) caracterizaban la reticencia dolosa como «el callarse engañosamente, non queriendo responder; o si responde, dice palabras encubiertas, de manera que por ellas non se puede ome guardar del engaño» (29)  Cf. J. R. García Vicente, «Comentario del art. 1.269» op. cit., p. 9125. (30)  Vid. op. cit., p. 52. Ya en los años setenta afirmaba Trabucchi que múltiples pueden ser los comportamientos humanos que concretan «il raggiro» en cuanto «inimmaginabili e sempre varie sono le risorse dell’astuzia umana»[«Dolo», Novissimo Digesto italiano, VI (dir. A. Azara y E. Eula), Turín, UTET, 1975, p. 153].

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como vicio invalidante31, que ha afirmado también la jurisprudencia (ad exemplum S. Corte di Cassazione 29 abril 199732). 10. El § 123 BGB no define el dolo ni sus formas (como tampoco lo hace el art. 28 CO suizo ni el § 870 ABGB), pero la jurisprudencia ha entendido que puede cometerse por diferentes medios: ya por afirmación de hechos falsos, ya mediante maniobra consistente en especular sobre un error existente, o silenciando aquellos hechos que el doloso sabe que harían desistir a la otra parte del negocio jurídico. A pesar de que no existe en Alemania un deber precontractual de información de carácter general, porque es principio de práctica jurídica que cada cual ha de velar por sus intereses, sin embargo, en algunos contratos y en determinadas circunstancias, la falta de comunicación de información resulta contraria a la buena fe y al deber de lealtad, comportando dolo por reticencia33. 11. Otros textos aluden expresamente tanto al dolo activo como al omisivo. Así, el art. 3:44 (3) BW determina como modalidades del dolo el suministro intencionado de información inexacta y la ocultación también intencionada de cualquier hecho sobre el cual había deber de informar, o cualquier otro artificio34. Asimismo, el art. 253 CC p. entiende por dolo cualquier sugestión o artificio empleado con la intención o conciencia de inducir o mantener el error en el contratante, así como la conducta omisiva de no deshacer el error en que hubiera incurrido aquel35. Y el art. 1.401 (1) in fine del CC de Quebec afirma que «el dolo puede también resultar de un silencio o reticencia». Y en esta misma línea, los textos europeos e internacionales de armonización jurídica señalan que la conducta dolosa puede producirse de modo activo, por palabras o por actos, o de modo pasivo, a través del silencio acerca de la información que la buena fe y la lealtad negocial exige descu-

(31)  Vid. el debate doctrinal en J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit., nota la pie n.º 10. (32)  N. 3728. (33)  Vid. A. Von Thur, Tratado de las obligaciones, (traducción del alemán y concordado por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Monereo), Granada, Comares, 2007, p. 172; y H. Kötz, Europäisches Vertragrecht, Tubinga, Mohr-Siebeck, 1996, p. 308. (34) «Fraud is legally present when someone induces another person to perform a juridical act by deliberately making an incorrect statement, by deliberately concealing a fact that had to be revealed or by another artifice». (35) «Entende-se por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo declaratário ou terceiro, do erro do declarante».

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brir (art. 3.2.5 PU36; art. 4:107 (1) PECL37; art. II.–7:205 (1) DCFR38). Como excepción, el art. 3.4.6 de los Principios OHADAC presenta una redacción más escueta, sin aludir al dolo omisivo, a fin de evitar el choque con la tradición anglosajona presente en el territorio caribeño39. No obstante, prevén que haciendo uso de su autonomía de la voluntad, las partes puedan introducir una cláusula de ampliación del dolo, que incluya los supuestos de omisión de información40. 12. Por su complejidad, motivada por la relación con los deberes precontractuales de información, la reticencia dolosa será tratada con más detenimiento en un epígrafe posterior de este trabajo41. En lo que respecta al dolo activo, en el Derecho continental, como también veremos que sucede en el common Law, una declaración puede considerarse dolosa cuando versa sobre hechos pasados o presentes que son falsos. No cuando se afirma un puro hecho de futuro, sin perjuicio de que pueda considerarse como la asunción de una obligación, cuya falta de ejecución permitirá el ejercicio de los remedios frente al incumplimiento, pero no la anulación por dolo. Tampoco constituye dolo la declaración de una opinión o juicio personal, si bien pueden existir opiniones insidiosas que deban valer como declaraciones de hechos, si debido a las circunstancias del contrato o de los contratantes, el receptor cree legítimamente que la opinión se sustenta en hechos incontrovertidos42.

(36)  Art. 3.2.5. PU: «Una parte puede anular un contrato si fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial». (37)  Art. 4:107 (1) PECL: «Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuación dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocultó maliciosamente alguna información que debería haber comunicado si hubiera actuado de buena fe» (38)  Art. II.–7:205 (1) DCFR: «A party may avoid a contract when the other party has induced the conclusion of the contract by fraudulent misrepresentation, whether by words or conduct, or fraudulent non-disclosure of any information which good faith and fair dealing, or any pre-contractual information duty, required that party to disclose». (39)  Art. 3.4.6. P. OHADAC: «Una parte puede anular el contrato si fue inducida a contratar por error, incluso no sustancial, en razón de los actos fraudulentos o engañosos de la otra parte». (40)  Dicha cláusula se redacta en el comentario al precepto en los siguientes términos: «Las partes acuerdan que entre las situaciones de engaño relevantes para determinar la anulación del contrato queden comprendidas no solo las acciones positivas sino también los supuestos de omisión de la facilitación de información cuya información previa a la celebración del contrato resulta en coherencia con las exigencias de la buena fe y la lealtad negocial del comercio». (41)  Vid. epígrafe III, §§ 45-62. (42)  Vid. A. Carrasco Perera, Derecho de contratos, op. cit., p. 340.

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B. La institución anglosajona de la «fraudulent misrepresentation» 13. En la tradición jurídica anglosajona no se reconoce con carácter general un deber precontractual de información, pero ello no quiere decir que esta fase esté huérfana de regulación, ya que se impone a los contratantes la obligación de no efectuar declaraciones falsas a fin de inducir a la otra parte a contratar43. Esta obligación es el fundamento de la institución denominada misrepresentation. La misrepresentation consiste en la comunicación de información falsa –mediante hechos o palabras– por uno de los contratantes (representor)en la fase de formación de la voluntad contractual, y que induce a la otra parte (representee) a perfeccionar el contrato. La misrepresentation, en línea de principio, requiere una acción positiva (la declaración falsa), ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho continental, en el common Law la reticencia no es ilícita, aunque como se analizará más adelante existen excepciones a esta regla general. Como se ha dicho, el Derecho inglés distingue entre tres tipos de misrepresentation, a saber: innocent misrepresentation, negligent misrepresentation y fraudulent misrepresentation44. La última de las categorías, fraudulent misrepresentation o simplemente fraud, es la equivalente a la institución continental del dolo. 14. El concepto de fraud fue definido por Lord Herschell en la decisión Derry v. Peek (1889)45, que constituye leading case en la materia. Según esta sentencia, existe fraudulent misrepresentation cuando se prueba que el contratante realizó una declaración falsa i) conscientemente; o ii) sin creer en su veracidad; o iii) temerariamente y con desprecio de su certeza o falsedad46. De modo análogo, en el Derecho estadounidense, según la sección 162 del Restatement (second) of contracts, una declaración falsa es fraudulenta si el contratante la realiza con la intención de inducir a la otra parte a contratar, siendo consciente de su falsedad, o dudando de su veracidad, o sabiendo que no tiene base razonable para efectuar dicha declaración [«A misrepresentation is fraudulent, when the maker intends his assertion to induce a party to assen and the maker (a) knows or believes that the assertion is not in accord with the facts, or (b) does not have the confidence that he states or implies in the truth of the (43)  Cf. E. Mckendrick, Contract Law, Londres, Palgrave, 2015, p. 224. En el mismo sentido, P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of contract, 6.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2005, p. 254. (44)  La clasificación tripartita se generalizó desde la sentencia Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller and Partners Ltd (1964) A.C. 465, ya que con anterioridad era habitual distinguir tan solo entre misrepresentation fraudulenta e inocente. Esta triple distinción ha pasado también a la Misrepresentation Act 1967 (vid. H. G. Beale, Chitty on contracts, 30.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, Thomson-Reuters, 2008, § 6-005, p. 5005). (45)  14 App. Cas. 337. (46) «Fraud is proved when it is shown that a false representation has been made: (1) knowingly; or (2) without belief in its truth; or (3) recklessly, careless whether it be true or false».

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assertion, or (c) knows that he does not have the basis that he states or implies in the truth of the assertion»].

La clave del fraud es la ausencia en el contratante de honesta convicción acerca de la certeza de la declaración que manifiesta, pues si cree que la información proporcionada es verdadera, no le es imputable fraudulent misrepresentation, sin importar cuán crédulo, cándido o incluso negligente, haya sido47. La mera negligencia no es suficiente, ya que la temeridad de la que habla la sentencia Derry v. Peek no se asimila al simple descuido (en tales casos habrá negligent misrepresentation). Fraud es falta de honestidad (dishonesty)48, pero no es preciso demostrar el conocimiento de la falsedad de la declaración por parte del demandado; basta con que se pruebe que el contratante sospechaba que su declaración no era exacta, o que haya descuidado comprobar su exactitud49 [Reese River Silver Mining Co Ltd v. Smith (1869)50; Taylor v. Ashton (1843)51; Evans v. Edmons(1853)52]. 15. Para que exista misrepresentation, al igual que hemos visto para el dolo en el Derecho continental, la declaración debe versar sobre hechos pasados o presentes, no sobre hechos futuros o intenciones del contratante [Wales v. Wadham (1977)], ni tampoco sobre las opiniones del representor [Bisset v. Wilkinson(1927)53]. Sin embargo, en determinadas circunstancias, una declaración de opinión puede suponer una declaración sobre hechos. Por ejemplo, en Smith v. Land and House Property Corp(1884)54, la descripción del inquilino de la vivienda por parte del vendedor como «el arrendatario más deseable», a sabiendas de sus retrasos en el pago de las rentas, dio derecho al comprador a la anulación del contrato. La cuestión debe, por tanto, ser analizada caso por caso («all depends upon the particular statement in its particular context»)55. El sistema estadounidense consagra la misma regla general respecto de las expresiones de opinión por parte de uno de los contratantes: no pueden fundamentar misrepresentation. Pero igualmente se contemplan excepciones al principio, basadas en la justificación de la confianza del representee en la declaración, que le induce a la perfección del contrato. La sección 169 del Restatement (second) of contracts, identifica tres situaciones en las que la confianza del contratante en la declaración está justificada: «(a) stands in such a relation of trust and confidence to the person whose opinion is asserted that the reci(47)  M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s Law of contract,15.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 341. (48)  Ibidem. (49)  H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 538, § 6-045. (50)  L. R. 4 H.L. 64. (51)  11 M. & W. 401, 415. (52)  13 C.B. 777, 786. (53)  AC 177. (54)  28 Ch D 7. (55)  Jaffray v. Society of Lloyds (2002) EWCA Civ 1001; Foodco UK LLP v. Henry Boot Developments Ltd (2010) EWHC 358 (Ch).

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pient is reasonable in relying on it, or (b) reasonably believes that, as compared with himself, the person whose opinion is asserted as special skill, judgment, or objectivity with respect to the subject matter, or (c) is for some other special reason particularly susceptible to a misrepresentation of the type involved»56.

En relación con las declaraciones de intención también existen límites, pues los tribunales ingleses tienden a considerar que existe fraudulent misrepresentation si fueron realizadas con consciencia de que tal intención no sería mantenida. Así sucedió en Edgington v. Fitzmaurice (1885)57, en cuya base fáctica los directores de una compañía mercantil solicitaron un prestamo declarando que los fondos se invertirían en la mejora de los edificios de la empresa y ampliación de su negocio, cuando en realidad se pretendían destinar al pago de deudas pendientes58. En Estados Unidos la mayoría de las jurisdicciones sostienen en la actualidad que la realización de una promesa con la intención de no cumplirla constituye misrepresentation [West v. JP Morgan Chase Bank, 214 Cal.App. 4th 780, 154 Cal.Rptr.3d 285 (2013); Dynacorp v. Aramtel, 208 Md.App. 403, 56 A.3d 631 (2012); Saddleridge Estates v. Ruiz, 323 S.W.3d 427 (Mo.App. 2010); Abi-Najm v. Concord Condominium, 280 Va. 350, 699 S.E.2d 483 (Va.2010). En contra, Hinchey v. NINEX, 979 F.Supp. 40 (D.Mass.1997)]. Otras jurisdicciones rechazan la doctrina, pero en la práctica alcanzan resultados similares59.

16. Por cuanto atiene a las declaraciones de Derecho, la postura tradicional era que no podían fundamentar misrepresentation60, pero la Cámara de los Lores abandonó esta tesis a partir de la sentencia Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council (1998)61. Tras la decisión coincidente en el caso Pankhania v. Hackney LBC (2002)62, parece poder sostenerse al presente que las falsas declaraciones de Derecho comportan misrepresentation, a menos que en el contexto concreto quede claro y manifiesto que se expresan como una mera opinión en la que no es razonable confiar. No obstante, debido a lo reciente del cambio jurisprudencial, la cuestión dista de ser clara en la práctica, tal y como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina63. En Estados Unidos la regla tradicional es que la misrepresentation of law no permite la anulación del contrato. Esta regla se fundamenta en dos proposiciones contradictorias: 1.ª) se presume que todos conocen las normas; y 2.ª) una declaración del Derecho aplicable a determinados hechos es sólo la ex(56)  Vid. G. Klass, op. cit., p. 112. (57)  29 Ch.D. 459. (58)  Vid. ampliamente sobre la materia, H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 506-509, §§ 6-007 a 6-012; E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp. 361-365, §§ 9-003 a 9-012. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., pp. 254-256. Y para el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., p. 312 y ss. y G. Klass, op. cit., p. 109 y 112. (59)  Vid. J. Perillo, op. cit., pp. 315 (60)  André & Cie SA v. Ets Michel Blanc & fils(1979) 2 Lloyd’s Rep 427. (61)  4 All ER 513; 2 AC 349. (62)  EWHC 2441 (Ch). (63)  Vid. H. G. Beale, Chitty...op. cit., p. 510, § 6-013; E. Peel, op. cit., p. 364, § 9-013; M. P. Furstom, op. cit., p. 335.

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presión de una opinión. No obstante, este principio general conoce excepciones. La primera está basada en el conocimiento experto del representor. Si este es un abogado de prestigio y expresa una opinión acerca del Derecho aplicable, el representee normalmente confiará en la declaración [Sainsbury v. Pennsylvania Greyhound Lines, 183 F.2d 548, 21 ALR2d 266 (4th Cir. 1950)]. Esta excepción se aplica también a otras situaciones de existencia de confianza o de mayor información en el contratante que realiza la declaración de Derecho falsa. La segunda excepción se refiere a la declaración sobre el Derecho de otro Estado, que debe ser tratada como declaración sobre hechos [Bernhan Chemical & Metal v. Ship-A–Hoy, 200 A.D. 399, 193 N.Y.S. 372 (1922)]64.

C. «Dolus bonus», «mere puffs» o «trade talk» 17. Todos los sistemas jurídicos consideran legítima y excluyen del dolo viciante la práctica consistente en la presentación exagerada o encomio de las cualidades del bien o servicio objeto del contrato. Se trata de la histórica delimitación entre el dolus bonus y el dolus malus. Ya el Derecho romano consideraba que «in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire»65, entendiendo que determinadas deformaciones de la realidad eran lícitas y constituían dolus bonus, no viciando el consentimiento. Dolus bonus es, pues, ese margen de engaño tolerado por los usos negociales y por la conciencia social, seguramente porque se trata de «valores entendidos», es decir, que ninguna persona por ingenua que sea, podría dejarse influenciar por tales maniobras66. En realidad, en el dolus bonus no hay vicio del contrato porque no concurren los requisitos exigidos para la relevancia del dolo. La conducta no es contraria a la buena fe (falta el comportamiento ilícito o antijurídico), y tampoco existe relación de causalidad entre el ardid y la celebración del contrato, pues precisamente lo que caracteriza al dolo bueno es la recognoscibilidad del engaño, por lo que no hay captación de voluntad67. 18. Algunos códigos modernos han conferido sanción positiva al dolus bonus. Así, el art. 3:44 in fine del CC holandés establece que los elogios formulados de modo genérico, aunque no se correspondan con la verdad, no constituyen dolo. E igualmente, el párrafo 2.º del art. 253 CC portugués (64)  Vid. Perillo, op. cit., p. 315 (65)  Digesto 4, 4, 16, 4. (66) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, tomo 1. El contrato en general. La relación obligatoria, 10.ª ed., Madrid, Tecnos, 2015, p. 52; y L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 201. Vid. asimismo, H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, materials and text on Contract Law, Oxford-Hart Publishing, 2010, p. 435. (67)  En este sentido, E. Cordero Lobato y M. J. Marín López (dir. A. Carrasco Perera), Lecciones de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos en general, Madrid, Tecnos, 2015, p. 51. Vid. asimismo, M. J. Marín López, op. cit., § 157, p. 639.

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reconoce que no constituyen dolo viciante los artificios usuales, considerados legítimos de acuerdo con las concepciones dominantes en el tráfico. 19. En otros ordenamientos el reconocimiento del dolus bonus ha sido doctrinal y jurisprudencial. Es el caso de España, donde el Código civil sólo atiende al dolo invalidante, pero la doctrina se ha ocupado ampliamente del dolus bonus y la jurisprudencia ha recurrido a él para excluir la existencia de vicio contractual en el caso concreto. Así en la STS 12 junio 198268, ante la afirmación realizada por un autor a su editor de que el libro se venderá «de forma masiva», la Sala desestima el dolo, declarando que es «razonable que quien pretende como autor o colaborador publicar un libro esté convencido de su valor, y así lo ponga de manifiesto al que lo ha de editar». En esta línea, la Corte de Casación francesa ha entendido que no es relevante como dolo la exageración de las cualidades de los productos presentados a la venta, ya que es poco probable que determinen el consentimiento o causen perjuicio (Cass. civ. 1re, 3 octubre 197969; y Cass. Com. 13 diciembre 199470)71. En Italia, la Corte de Casación se ha preocupado de establecer el criterio diferenciador entre el dolus bonus y el dolus malus, fijándolo en el potencial efecto engañoso de las declaraciones falsas, evaluadas en concreto, según las circunstancias de tiempo, lugar y personas (Cas. 1 abril 199672)73. Sin embargo, en Alemania, los tribunales han rechazado en ocasiones la anulación del contrato a pesar de la gran entidad del engaño, sobre la base de razones de ética y protección del contratante. Concretamente, se ha sostenido que la solicitante de empleo embarazada tiene derecho a ocultar esta información en la entrevista de trabajo sin que ello suponga dolo del § 123 BGB (BAG 15 octubre 199274). La sentencia destaca que tal engaño no es antijurídico, y está amparado por las normas europeas que prohíben la discriminación por razón de sexo [C-177/88 Dekker v. VJV Centrum (1990)75]76. 20. Por lo que respecta a los sistemas de cuño anglosajón, también se observa una actitud de tolerancia ante el ensalzamiento exagerado de las cualidades de los bienes o servicios sobre los que se contrata, aunque no se correspondan con la realidad. Son los llamados «mere puffs» o «trade talk», afirmaciones laudatorias que se caracterizan por su carácter vago o genérico, y carecen de efecto en Derecho o en Equidad. Son ejemplos clásicos (68)  (RJ 1982, 3416). (69)  Gaz. Pal. 24 junio 1980. (70)  D. n.º 92-20806, 92– RJDA1995, n.º 420, p. 340. (71)  Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1.099 y C. Larroumet, op. cit., p. 320. (72)  N. 3001, CorG, 1997, 81 (73)  Vid. F. Ceppi, op. cit., pp. 147-149. (74)  2 AZR 227/92; NJW 1993, 1154. (75)  ECR I-3941 (ECJ). (76)  Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit., pp. 435-436.

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de la jurisprudencia, la descripción por el vendedor de la finca como tierra «fértil y mejorable», cuando en realidad era una ciénaga baldía [Dimmon v. Hallet (1866)77]; o la afirmación en R v. Bryan (1857)78 de que unas cucharas plateadas tenían una calidad equivalente a «Elkintong’s A», siendo en verdad de calidad considerablemente inferior. Sin embargo, si la afirmación no es una mera alabanza genérica sino que se refiere a datos especifícos y comprobables, sí habrá consecuencias jurídicas79 [Carlill v Carbolic Smoke ball Co (1893), donde se aseguraba que la burbuja de humo fénico inmunizaba frente a la gripe80]. 21. En todos estos supuestos la dificultad está en establecer la línea fronteriza entre el dolus malus y el dolus bonus, y así poder individualizar el área del engaño relevante. Como hemos visto, para el common Law está en la especificidad de la afirmación: «simplex commendatio non obligat», aunque la doctrina ha reconocido que la regla se aplicó en el pasado con excesiva indulgencia y amplitud81. En los sistemas continentales la regla más generalizada es la idoneidad del mensaje para engañar, refiriendo la valoración en unas ocasiones, a las circunstancias concretas del particular deceptus y en otras, al parámetro objetivo de la persona razonable. Esta regla se dirige a la exclusión del requisito de causalidad entre la información falsa proporcionada y la celebración del contrato. No obstante, no se puede perder de vista que en otros casos, a pesar de la existencia del nexo causal, se ha excluido el vicio por ausencia de antijuricidad en la conducta, como ocurrió en la sentencia alemana, antes comentada, sobre el derecho a mentir de la mujer embarazada en la entrevista de trabajo. Aquí el criterio delimitador se basa, no en la entidad del engaño, sino en la licitud del comportamiento del que emite la declaración falsa. 22. Es preciso señalar que el espacio del dolus bonus se está restringiendo progresivamente, debido en primer lugar a la evolución actual del Derecho en Europa, caracterizada por la fuerte protección de los consumidores, el desarrollo de los deberes precontractuales de información, la fuerza obligatoria de la publicidad, así como las limitaciones a la actividad publicitaria; y en segundo lugar, a la evolución jurisprudencial, consciente del alcance del principio general de la buena fe y la lealtad negocial. En consecuencia, lo que en otro tiempo podía considerarse como una simple presentación hábil del producto por parte del vendedor, hoy día podría calificarse como dolo o, en su caso, como publicidad engañosa82. (77)  LR 2 Ch. App, 21. (78)  7 Cox’s Crim Cas 312. (79)  Vid. E. Peel, op. cit., p. 363; E. Mckendrick, op. cit., p. 226. (80)  1 Q.B. 256. (81)  M. P. Furstom, op. cit. p. 334-335. (82)  Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1100; M. J. Marín López, op. cit., § 158, p. 639; F. Ceppi, op. cit., p. 150 y ss.; y G. Luchetti y A. Petrucci (dir.): Fondamenti di Diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando. Materiali e commento. Bolonia, Pàtron Editore, 2006, p. 218;

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23. A pesar de ello, el dolus bonus se contempla como límite de las conductas dolosas en algunos de los textos europeos e internacionales de armonización. El comentario que acompaña a los arts. 4:107 PECL y II.–7:205 DCFR precisa que no están comprendidas en la noción de dolo las valoraciones exageradas sobre la cualidad de un producto o servicio, realizadas con el único fin de incitar a la conclusión del contrato. Y en el comentario del art. 3.2.5 PU se aclara que las meras exageraciones típicas de la propaganda o negociaciones no son suficientes para configurar un supuesto de dolo. 2. El requisito subjetivo: la intención de engañar o «animus decipiendi» 24. En términos generales puede decirse que lo que caracteriza al dolo in contrahendo es la existencia de mala fe en la conducta del contratante, el llamado animus decipiendi. La necesidad del elemento subjetivo de la conducta dolosa se pone de manifiesto en los propios términos utilizados por las diferentes legislaciones para describir el vicio. Así lo revela la utilización del adjetivo «insidioso» por el art. 1.269 CC español, arglistig (malicioso) por el § 123 BGB; o del sustantivo raggiro (engaño) por el art. 1.439 CC it. Otros textos consagran expresamente el requisito de la intencionalidad: ad exemplum, art. 1.137 CC fr.; art. 3:44 [3] BW; art. 28 CO, art. 253 CC p., art. 4:107 PECL y art. II. 7:205 DCFR. Ahora bien, ¿cuál es el alcance del elemento subjetivo? ¿Es realmente preciso un propósito de engañar? Actualmente, parece que para que exista dolo basta con que el deceptor sea consciente del engaño y de que con sus palabras o conducta inducirá a la otra parte a celebrar un contrato que sin ella no hubiera realizado, sin que deba exigirse un específico propósito de engaño83. 25. Por otra parte, aunque en la mayoría de las ocasiones el contratante doloso causa un perjuicio al deceptus, no es requisito del dolo la intención de dañar84. Porque no es el daño lo que vicia el consentimiento, (el daño (83)  En la doctrina española, vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; M. J. Marín López, op. cit., p. 638;E. Cordero Lobato y M. J. Marín López, op. cit. p. 49. Para Francia, vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1076 y 1080. En Italia, vid. F. Ceppi, op. cit., p. 157. Para el Derecho inglés, vid. H. G. Beale, op. cit.§ 6-046, p. 530; E. Peel, op. cit, p. 375. En Alemania, vid. H. Kötz, Vertragrecht, Tubinga, Mohr-Siebeck, 2009, § 336.y para el DCFR, E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez del contrato», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia (Coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, p. 483. (84)  España: A. De Cossío y Corral, op. cit., 334; A. M. Morales Moreno, «El dolo como criterio de imputación de responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa», ADC vol. 35, n.º 3, 1982, pp. 635-636; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 2344; M. J. Marín

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nos transportaría más bien a la teoría de la lesión), sino el engaño determinante del error de la voluntad85. La finalidad de las normas sobre el dolo no es tutelar al contratante contra eventuales perjuicios, sino garantizar que su voluntad contractual se ha expresado de forma libre y consciente86. Tampoco es requisito subjetivo del dolo vicio que el contratante que lo emplea persiga un beneficio para sí o un tercero, por más que la obtención de una ventaja patrimonial sea lo más frecuente. Sólo es preciso que se produzca una captación antijurídica de la voluntad87. 26. Así pues, en el Derecho comparado, todos los ordenamientos jurídicos coinciden en que habiendo plena consciencia de la falsedad de la información que se proporciona, el contratante incurre en dolo in contrahendo, sin necesidad de ningún otro requisito. Las divergencias surgen, no obstante, cuando el contratante proporciona una información a sabiendas que podría revelarse falsa, por no haberse cerciorado de lo que afirma, pudiendo fácilmente hacerlo. La cuestión no ofrece duda en los sistemas de corte anglosajón. Recordemos que la famosa sentencia en el caso Derry v. Peek (1889) incluye en el ámbito del dolo la declaración realizada de forma temeraria y con desprecio de su certeza o falsedad; y en el mismo sentido se define el dolo en la s. 162 del Restatement (second) of contracts estadounidense. En igual línea se ha pronunciado también la jurisprudencia alemana en las sentencias BGH 18 marzo 1981 y BGH 8 mayo 198088. Sin embargo, en los sistemas tributarios del Derecho romano, la fuerte tradición del elemento intencional o malicioso del dolo los hace reacios a reconducir a la esfera del dolo viciante los casos de culpa lata o grave (sí en ocasiones se produce la equiparación de conducta propiamente intencional y culpa lata en el dolo incidental, habida cuenta de la ausencia de efectos anulatorios de estos89). A pesar de ello, en Francia y también en Italia, un sector de la doctrina ha apuntado que si bien simples negligenLópez, op. cit., pp. 633, 638. Francia: J. Ghestin, op. cit., p. 1076; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations,10.ª ed., París, Dalloz, 2009, p. 228. Italia.F. Ceppi, op. cit., p. 157. Inglaterra, M. P. Furstom, op. cit., p. 343. Alemania, H. Kötz y S. Patti, Diritto europeo dei contratti, Milán, Giuffrè editore, 2006, p. 349. Estados Unidos, J. M. Perillo, op. cit., p. 311. Sin embargo, en los Principios Unidroit, siembra dudas el comentario al precepto al afirmar «[d]icha conducta es dolosa al pretender inducir a error a la otra parte obtener, por ello, cierta ventaja en detrimento de dicha parte». (85) A. De Cossío y Corral, op. cit., p. 335. (86)  Vid. H. Kötz y S. Patti, Diritto europeo dei contratti, Milán, Giuffrè editore, 2006, p. 349. En el mismo sentido, afirma Morales Moreno que el bien jurídico protegido es la libertad del contratante («Comentario...» op. cit.). (87)  A. M. Morales Moreno, ibidem. Señala el autor que esta es la diferencia entre el dolo como vicio civil y la estafa penal; esta exige, además del engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio (art. 248 CP español). (88) Respectivamente, NJW1981, 1441; NJW1980, 2460. (89)  Vid. sobre la cuestión, A. M. Morales Moreno, «El dolo como criterio de imputación...» op. cit., p. 608.

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cias no son constitutivas de dolo, es conveniente plantearse si no pudiera haber mala fe en quien afirma un dato cuya veracidad podría fácilmente comprobar, ya que la lealtad contractual impone a los contratantes no afirmar nada que pudiese ser contrario a la realidad si está en condiciones de verificarlo90.

3. La provocación del error en el otro contratante 27. Ya se ha dicho que la manifestación más habitual del dolo es el engaño inductor del error en la otra parte; pero también se ha advertido que los requisitos que configuran el vicio del error y el error causado por el dolo son diferentes, siendo mucho menos exigentes en el segundo de los casos. 28. En efecto, precisamente por la importancia del elemento intencional del vicio que estudiamos, para que un contrato quede viciado por dolo no es preciso que el error sea esencial, basta con que sea determinante de la prestación del consentimiento, aunque en sí mismo no sea relevante91. Por consiguiente, a pesar de que la mayoría de los ordenamientos contienen una norma que impide la anulación del contrato por un error de valoración, de cálculo o sobre los motivos, esta regla no se aplica cuando tal error proviene de la actuación dolosa de la otra parte. El fundamento reside en que el deceptor, debido a su mala fe, no merece protección alguna. Así lo ha puesto de manifiesto para el Derecho español la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al decir este alto tribunal en sentencia de 26 octubre 198192 que «la noción de dolo carga su acento, en cualquiera de sus formas, en la conducta "insidiosa" (art. 1.269 CC) del agente, en la maquinación o astucia, activa o pasiva, por acción por omisión, del que induce a otro a contratar, no en el error inducido de este, independientemente de que esta situación psicológica se dé o no en él, dadas las diferencias y consecuencias distintas entre los dos vicios del consentimiento, error y dolo». De igual modo, en el Derecho italiano, el silencio del CC ha sido suplido en el mismo sentido por la doctrina93 y la jurisprudencia (Cas. 26 enero 199594, dolo con error en los motivos; y Cas. 22 octubre 197495, dolo con error en el valor). Y en Francia, la jurisprudencia cons(90)  Vid. C. Larroumet, op. cit., 320-321; y A. Gentili, «Le invalidità», Trattato dei contratti(dir. Rescigno), tomo II, I contratti in generale(coord. E. Gabrielli), Turín, Utet, 1999, p. 1395. (91)  Vid. M. Pasquau Liaño, op. cit., p. 2346; J. Ghestin, op. cit., pp. 1091-1092;C. Larroumet, op. cit., pp. 332-33; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 348; F. Ceppi, op. cit., pp. 111 y ss. (92)  (RJ 1981, 4001). (93)  Vid. F. Ceppi, op. cit., p. 111 y ss. y la doctrina citada. (94)  FI,1995, I, 2502. (95)  GC, 1975, I, 662.

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tante en el mismo sentido96 ha sido consagrada de modo positivo por la reforma del Derecho de obligaciones de 2016. El actual art. 1.139 CC fr. establece expresamente que el dolo es causa de nulidad incluso cuando el error recae sobre el valor de la prestación o sobre un simple motivo del contrato97. La misma alusión expresa encontramos en el art. 28 del Código suizo de obligaciones. Y por cuanto concierne al Derecho alemán, el silencio al respecto del § 123 BGB, ha permitido a la jurisprudencia afirmar la posibilidad de anular el contrato sin atender a la entidad del error (BGH 22 junio 198298); e igual regla puede predicarse del ordenamiento holandés (art. 3:44 BW), y de los textos europeos e internacionales de armonización. Por cuanto respecta al Derecho anglosajón, los tribunales han declarado la irrelevancia de la materia sobre la que recae el error cuando pueda apreciarse fraud, [Re Leeds Bank, (1887)99], a diferencia de lo que ocurre en los casos de innocent o negligent misrepresentation100. 29. Como es sabido, en el tratamiento del error como vicio del consentimiento, algunos sistemas consideran que un error inexcusable no es base suficiente para la anulación del contrato101. Cabe entonces plantearse si en los supuestos de dolo es exigible también al que padece el vicio una diligencia media en su comportamiento. La respuesta negativa es casi unánime en el ámbito comparado: siendo grave el engaño y habiendo determinado la voluntad del contratante, no importa que este haya sido ingenuo o poco diligente. De nuevo, en la valoración confrontada de las conductas de las partes, el reproche que merece la conducta dolosa supera la negligencia imputable al contratante que descuidó desplegar la actividad necesaria para informarse correctamente. Así lo ha declarado la jurisprudencia alemana (BGH 28 abril 1971102, OGH 10 marzo 1954103, BG 8 junio 1906104)105; y española (STS 26 octubre (96)  Vid. ad ex. Cass. com. 10 diciembre 1961 (Bull. Civ. III, n.º 492, p. 431); Cass. civ. 1re 13 febrero 1967 (Bull. Civ. I, n.º 58, p. 43); Cass. civ. 3re 15 enero 1971 (Bull. Civ. III, n.º 38, p. 25) y Cass. civ. 3re 2 octubre 1974 (Bull. Civ. III, n.º 330, p. 25). (97)  Mientras que el art. 1.135 CC fr., al disciplinar el error, establece que cuando este recae sobre un simple motivo no es causa de anulación, a menos que las partes lo hayan convertido expresamente en un elemento determinante de su consentimiento. (98)  BGE 108 II 102, 107. (99)  56 L.J. Ch. 321. (100)  Vid. H. G. Beale, op. cit., pp. 523-525, §§ 6-034, 6-035. (101)  Vid. F. Esteban de la Rosa, op. cit, pp. 660-663. (102)  NJW 1971, 1795, 1798. (103)  SZ 27 n. 63 (pp. 150 y ss.). (104)  BGE 32 II, 337, 350. (105)  Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 351.

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1981106). Y tras la reforma, el CC francés consagra la regla expresamente, al decir que «l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable»107. 30. La misma postura encontramos también en el common Law, donde los tribunales han sostenido que frente a una demanda de anulación del contrato por fraudulent misrepresentation no cabe alegar que la otra parte habría descubierto la realidad de los hechos utilizando una diligencia razonable [Redgrave v. Hurd(1881); S Pearson & Son Ltd v. Dublin Corp (1907), Nocton v. Ashburton(1914); Laurence v. Lexcourt Holdings Ltd (1977)108]109. Pero, si lo que se pretende es una indemnización por daños y perjuicios mediante una reclamación basada en una acción de tort, hay que plantearse si los jueces podrán valorar la posibilidad del representee de descubrir la verdad como contributory negligence, a efectos de la reducción de la cuantía del resarcimiento. La jurisprudencia y la doctrina han negado tal posibilidad, sosteniendo que ante el ejercicio de una action of deceit no puede esgrimirse la concurrencia de culpas, por lo que no es aplicable la Law Reform (Contributory Negligence) Act [Alliance and Leicester Building Society v. Edgestop Ltd (1993); Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp (N.º 2) (2002)110]111. 31. Esta misma lógica protectora del deceptus es la que parece inspirar también los textos de armonización europea, pues si bien la cuestión no es tratada expresamente, los comentaristas de los arts. 4:107 PECL y II. 7:205 DCFR señalan de modo general que en los supuestos de dolo no existe (106)  (RJ 1981, 4001): «[...] la maquinación insidiosa es independiente de la actitud de la parte afectada (en el recurso se habla de "candidez"); es decir, [...] no se puede ni se debe premiar la mala fe ínsita en el dolo so pretexto de la confianza ajena, calificando a esta de ingenuidad ("simplicitas") como si el Derecho debiera ser más el protector de los astutos que el defensor de los confiados, concepto o conductas que no pueden equipararse a los de diligencia o negligencia (y ahí sí que "vigilantibus non durmientibus iure sucurrunt") como pautas que el Derecho ha de valorar otorgando su protección al hombre cuidadoso frente al negligente, y evidente resulta aquí que no puede calificarse de negligencia o simplicidad la actitud de las compradoras, que se aquietan y confían, como cualquier hombre razonable, ante el dato de una escritura pública de propiedad, en sí constituyente de fe pública [...]». En la doctrina, el requisito de la excusabilidad del error en el dolo ha sido exigido por De Cossío y Corral(op. cit., pp. 330-332) y E. Quiñonero Cervantes («El dolo omisivo», RDP 1973, pp. 351-352). La doctrina mayoritaria, sin embargo, niega el requisito, vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; L. Rojo Ajuria, El dolo en los contratos, Madrid, Civitas, 1994, pp. 244-245; S. Díaz Alabart, «La gravedad del dolo», AC n.º 43, 1987, pp. 1646-2647; J. R. De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit.; A. Carrasco Perera, op. cit., pp. 346-347; J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.269», op. cit., p. 9123. (107)  Con anterioridad lo había dicho la doctrina y la jurisprudencia, vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1092; Cass. civ. 21 febrero 2001, European Review of Private Law,6, 2022, pp. 799-822. (108)  Respectivamente, 20 Ch D I; A.C. 351; A.C. 932, 962; y 1 W.L. R. 1128. (109)  Vid. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 257; H. G. Beale, op. cit., § 6-038, pp. 526-527. Para Estados Unidos, vid. J. M. Perillo, op. cit., p. 310. (110)  Respectivamente, 1 W.L. R. 1462; y UKHL 43 [2003] 1 AC 959. (111)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-038, p. 527; y § 6-064, p. 539.

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motivo alguno para proteger los intereses del contratante doloso en lo que respecta al mantenimiento del contrato, ni tampoco parece adecuado pretender que la parte inocente tenga que soportar el riesgo de que alguien le engañe de manera deliberada112. Igualmente, en el comentario al art. 3.2.5 PU se dice que el carácter reprochable de la conducta dolosa es razón suficiente para anular el contrato, sin necesidad de que concurran los requisitos de la relevancia del error establecidos en el art. 3.2.2 PU. 32. Sin embargo, el examen de la jurisprudencia italiana sobre la materia nos muestra dos líneas de decisión encontradas entre sí. La primera prescinde de la valoración del comportamiento del deceptus, bastando que el engaño haya sido «causa decisiva e determinante della volontà contrattuale»(App. Firenze 17 septiembre 1986113, y en la misma línea, Cas. 29 agosto 1991114). Y la segunda, por el contrario, entiende que la apreciación de la conducta dolosa debe relacionarse con el despliegue por la otra parte contratante de la normal diligencia y buen sentido, porque la buena fe se protege sólo si no está fundada en la negligencia o en la ignorancia (Cass. 28 octubre 1993115). No obstante, apunta la doctrina que las divergencias jurisprudenciales son sólo aparentes. Las diversas decisiones responden a una única idea: la existencia de una presunción de no relevancia del dolo en aquellos casos en que los medios utilizados son tales que no habrían inducido a error a una persona de diligencia media. Esta presunción, sin embargo, puede enervarse con la prueba contraria (precariedad de las condiciones de salud del deceptus; modesta condición de personas del ámbito rural; relaciones de confianza entre las partes...)116. 4. La captación de la voluntad del otro contratante A. El dolo determinante o causante 32. Para que el engaño constituya un vicio del consentimiento debe haber determinado la voluntad de víctima, induciéndole a perfeccionar el contrato sin plena libertad y conocimiento. Sólo el dolo determinante o dolus causam dans contratui es jurídicamente relevante a los efectos de la anulación del contrato. Ello implica que entre la conducta dolosa y la celebración del contrato debe darse una relación de causalidad, aunque en la mayoría de los ordenamientos no es necesario que sea la única causa (puede concurrir con otras)117. (112)  Vid. Comentario A. (113)  AC 1987, I, 287. (114)  CorG,1992, 306. (115)  FI 1994, I, 423. (116)  Vid. F. Ceppi, op. cit., p. 134 y ss., espec. p. 138. (117)  Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit., p. 436; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; J. Ghestin, op. cit., p. 1085 y ss. H. G. Beale, op. cit., §§ 6-032, 6-034, pp. 523-524; E. Peel, op. cit., pp. 369-370; E. Mckendrick, op. cit., p. 228.

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Tal relación de causalidad se pone de manifiesto en los textos legales que, al definir el vicio utilizan expresiones alusivas a la captación de voluntad. Así el art. 1.269 CC dice que «con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado». Para el art. 1.139 CC italiano, «i raggiri, usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato». Según el § 123 BGB la declaración de voluntad de la parte se obtiene a través del engaño («Willenserklärung durch arglistige Täuschung»), y lo mismo exige el art. 1.137 CC francés: «le dol est le fait pour contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoevres ou des mensonges». Los tribunales ingleses hablan de «inducement»[Edginton v. Fitzmaurice (1885) 29 Ch D 459]. Y en el mismo sentido, los arts. 28 CO, 3:44 (4) BW, 253 CC p. y los textos de armonización hablan de «inducir a la celebración del contrato» (art. 3.2.5 PU, art. 4:107 PECL; art. II. 7:205 DCFR y art. 3.4.6 Principios OHADAC).

33. En consecuencia, no hay dolo cuando la víctima de la conducta insidiosa no llega a tener conocimiento de la falsa declaración, o conociéndola sabe de su falta de veracidad; ni tampoco en los supuestos omnimodo facturus, es decir, cuando la parte habría celebrado el contrato incluso si hubiese sido informada de las circunstancias reales, pues en tales casos su libertad no se ve amenazada118. Sin embargo, en Derecho inglés, en los casos de fraudulent misrepresentation, el contratante que utilizó el dolo no puede evitar la anulación del contrato alegando que el misrepresentee habría realizado el contrato de todas formas [Re Leeds Bank,(1887)119]. Basta la evidencia de que la falsa declaración tuvo algún impacto en su pensamiento, aunque no le hubiera movido a contratar. El objetivo de la regla es disuadir de la utilización de conductas antijurídicas en la contratación, y rige tanto para el dolo como para la intimidación y el abuso de posición, que se considera una «especie de dolo»120. Esta regla se aplica sólo a la anulación del contrato, pues para el remedio indemnizatorio es preciso probar que los daños se deben a la conducta dolosa del misrepresentor121. B. El dolo incidental 34. Algunos sistemas de cuño romanista prevén junto al dolo causante el llamado dolo incidental (dolus incidens) que, a diferencia del anterior, no (118)  Vid. M. J. Marín López, op. cit., p. 633; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 349; A. Von Thur, op. cit., p. 173; C. Larroumet, op. cit., p. 328. Kötz y Patti señalan la rareza de los supuestos de omnimodo facturus. Si el vendedor afirma de mala fe que la carpintería de la casa se encuentra en perfectas condiciones siendo falso, el comprador podrá pedir la anulación del contrato incluso si pensaba demoler la casa adquirida, ya que normalmente habría ofrecido un precio menor si hubiese tenido la información correcta. Sólo si el precio hubiera sido el mismo no tendría derecho a la anulabilidad (Ibidem). (119)  56 L.J. Ch. 321. (120)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-035, pp. 524-525; E. Peel, op. cit., p. 370. (121)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-035, p. 525.

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determina la celebración del contrato, sino las condiciones del mismo, haciéndolas más onerosas. Esto es, de no haber sido empleada la insidia por una de las partes, la otra habría celebrado el contrato, si bien lo hubiera hecho en otras condiciones más ventajosas para ella. Y además de esta concepción subjetiva o voluntarista del dolo incidental, se ha propuesto otra que entiende que el dolo será determinante si afecta a elementos esenciales del contrato, y será incidental si recae sobre elementos que no revisten aquella transcendencia122. 35. La distinción entre dolo causal y dolo incidental se encuentra positivamente formulada en los arts. 1.270 II del CC español123 y 1.440 del CC italiano124. En Francia, si bien no está recogida expresamente en el Code, ha sido sostenida por la doctrina y la jurisprudencia a partir del antiguo art. 1.116 I CC fr., y lo mismo puede decirse del sistema belga. En Alemania, por influencia francesa, tuvo algún predicamento entre los autores la distinción entre dolus causam dans y dolus incidens, aunque la doctrina mayoritaria estima que la víctima del dolo puede anular el contrato incluso tratándose de dolo incidental125, por lo que la distinción carece de efectos y ha sido rechazada por un sector doctrinal, que la considera oscura e inútil126. 36. El dolo incidental carece de relevancia en el ámbito de la validez negocial, originando únicamente la obligación del contratante que utilizó el engaño de indemnizar daños y perjuicios. El dolo incidental no vicia, pues, la voluntad, sino que tan sólo determina una insatisfacción del interés contractual cuyo efecto es el resarcimiento. 37. A pesar de que la distinción entre dolo causal y dolo incidental tiene orígenes en la glosa y goza de una larga tradición, ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina científica por las dificultades de distinguir, desde una perspectiva conceptual y también práctica, la voluntad de contratar en sí misma considerada, de la voluntad de contratar en determinadas condiciones127. Y porque desde el punto de vista objetivo, el contrato suele ser querido por los contratantes como un todo, por lo que resultará complicado asignar a los elementos contractuales un carácter principal o secundario, debiendo tenerse en cuenta al efecto los intereses y de cada una de las partes128. (122)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 201. (123)  «El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios». (124) «Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danno». (125)  Vid. A. Von Thur, op. cit., p. 173. (126)  Vid. G. Luchetti y A. Petrucci, op. cit., p. 216. (127) A. Weill-F. Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1980, p. 214. (128) L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 201. Estima Díez-Picazo, además, que «no resulta fácil decir que en el caso del dolo incidental el contratante movido por el dolo, que hubiera celebrado el contrato, lo hubiera celebrado en otras condiciones distintas,

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38. Por cuanto respecta a los efectos, hay que tener en cuenta que, a pesar de la redacción de los códigos, que invocan el dolo incidental para establecer un límite a la anulabilidad, no es correcto decir que el dolo causal determina la ineficacia del contrato y el resarcimiento es efecto exclusivo del dolo incidental. Antes bien, es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia de todos los sistemas que en los casos de dolo causal, el contratante que lo ha sufrido tiene a su disposición las acciones de anulación del contrato y la de indemnización de daños y perjuicios, pudiendo ejercitarlas alternativa o conjuntamente129. Y por otra parte, es evidente que si el dolo no provoca daño (sea causal o incidental), no procederá la indemnización, por aplicación de las reglas de la responsabilidad; pero la anulabilidad, que es remedio propio del dolo grave o determinante, es pertinente haya o no lesión económica para el contratante que lo padeció. 39. Probablemente esas dificultades de diferenciación entre dolo causal y dolo incidental expliquen por qué este último no tiene una clara configuración en la jurisprudencia. En Francia, tras la importante decisión de la 3.ª Chambre civil de la Corte de Casación de 22 de junio de 2005130, puede afirmarse que solicitada por la parte la anulación del contrato por dolo, no puede el tribunal sustituir la anulación por la concesión de una indemnización de daños y perjuicios alegando que si el demandante hubiera conocido la verdad, habría celebrado el contrato si bien con otras condiciones más ventajosas. Según un importante sector doctrinal, ello viene a descartar la noción de dolo incidental, pues ha perdido la función que tenía: fundamentar la exclusión del efecto anulatorio del contrato131. 40. En España, las sentencias sobre dolo incidental no trazan netamente los perfiles de la institución, antes bien, se refieren a ella de modo impreciso, para excluir funcionalmente la existencia de un engaño (por actos o reticencia) con entidad suficiente para justificar la anulación, debiendo prevalecer entonces el principio de la estabilidad del contrato. Resultan ilustrativas al respecto las SSTS 8 noviembre 1997132 y 11 julio pues esto es tanto como decir que hubiera celebrado otro contrato. Por otra parte, la puesta en marcha de la doctrina generalmente aceptada significa que hay una desviación entre la voluntad contractual movida por el dolo incidental y el contrato que llegó a celebrarse, lo cual significa establecer una comparación hipotética entre una realidad y un desiderátum». («Notas sobre la indemnización del daño causado por el dolo incidental», ADC LXII, 2009/3, p. 1053-1054). (129)  Vid. en este trabajo, §§ 77-81. (130)  Bull. Civ. III, n.º 137, p. 126. (131)  Vid. extensamente sobre el tema, con referencias a la jurisprudencia anterior y posterior y comentarios sobre la importancia del fallo, J. Ghestin, op. cit., pp. 1194 y ss., y espec. pp. 1201-1207. (132)  (RJ 1997, 7891). En este fallo se conoció sobre un supuesto de compraventa de vivienda, tras cuya adquisición los compradores descubrieron que tenía las vigas podridas, con peligro de desmoronamiento y grave riesgo para las personas. La vendedora, pese a estar enterada de la presencia de los expresados vicios, anunció la venta de la casa en una

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2007133, la SAP de Islas Baleares de 23 junio 1994134 y la SAP de Albacete de 12 marzo 2002135. Estos fallos revelan cómo, a veces, los mismos hechos que configuran el dolo incidental pueden ser constitutivos también de incumplimiento de contrato136 (STS 11 julio 2007, SAP Baleares 23 junio 1994); pues, como ha apuntado acertadamente autorizada doctrina, un ilícito que ha tenido lugar durante la negociación de un contrato puede ser absorbido por el contrato, trasladándose a la etapa de la ejecución137. Asimismo, puede observarse cómo otros supuestos pueden ser solventados a través de la normativa de los vicios ocultos en la compraventa, ejerrevista como «totalmente reformada». El TS, sin entrar en la delimitación de conceptos, confirmó la sentencia de la AP de Valencia que había estimado la existencia de dolo incidental en el vendedor, concediendo a los compradores una indemnización de daños y perjuicios para que la vivienda estuviese en situación de ser ocupada tras la subsanación de los defectos observados. (133)  (RJ 2007, 5132). En el caso, dos empresas celebraron un contrato de distribución en exclusiva de vinos en una determinada zona geográfica, añadiendo un pacto de compras mínimas por parte de la distribuidora. Sin embargo, en el período de negociación, la concedente no informó a la distribuidora acerca de la existencia de un importante stock de producto que había quedado en manos de una distribuidora anterior. Durante la ejecución del contrato suscrito entre las partes, dicho stock anterior fue liquidado a bajo precio en la zona de exclusiva de la distribuidora. A la vista de esta situación, las partes acuerdan modificar el contrato de distribución, pactándose condiciones más beneficiosas para la distribuidora; pese a lo cual, esta incumple el pacto de compras mínimas. Prescindiendo de cuestiones que no interesan a nuestro objeto de estudio, el TS apreció la existencia de dolo incidental por reticencia por parte de la concedente, pues «el pacto de compras mínimas, pese a su indudable relevancia en el conjunto del contrato de distribución, no constituía su esencia, como prueba la persistencia de la relación jurídica entre las partes contratantes después de que la demandada-reconviniente supiera de la liquidación de sus existencias por la antigua distribuidora». (134)  (AC 1994, 1085). Se estimó la existencia de dolo incidental en un caso de venta de una finca, en la que la vendedora incluyó en el objeto de la compraventa un derecho de aguas que ya había sido enajenado con anterioridad por su padre y causante. Según considera probado el tribunal, la vendedora, conocedora de la enajenación previa de este derecho anteriormente inherente a la finca, no dudó en venderlo junto con esta, ocultando dicha circunstancia a los compradores, que confiaron en su existencia apoyados en la fe pública del título adquisitivo. Lógicamente, dicho derecho ya inexistente incrementaba el valor de la finca, por lo que los compradores satisficieron un precio mayor de compra al que habrían pagado por la finca sin él. Por esta causa, la sentencia condena a la vendedora a reintegrar a los compradores esta cantidad, en concepto de daños y perjuicios. (135)  (AC 2002, 696). Se pretendía por el actor la nulidad por dolo del contrato de compraventa de un vehículo de segunda mano, en la que la mercantil vendedora había ocultado la antigüedad real del vehículo, toda vez que había sido rematriculado y la matrícula actual no representaba la edad del vehículo comprado. La Audiencia estimó la existencia de reticencia constitutiva de dolo incidental (no de dolo causante), con la consecuencia del deber de indemnizar por parte de la vendedora, lo que se tradujo en una rebaja del 15% del precio pactado inicialmente. (136)  Vid. I. De la Maza Gazmuri, «Deber de informar, dolo incidental e incumplimiento contractual. Nota a la STS de 11 de julio de 2007», ADC, tomo LX, 2007, fasc. IV, p. 1864. (137)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Autonomía de la voluntad y responsabilidad en la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías», La modernización del Derecho de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, p. 213.

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citando las acciones edilicias (STS de 8 noviembre 1997 y SAP Albacete de 12 marzo 2002). Y ello porque la responsabilidad precontractual no se agota en el dolo, sino que en ocasiones se objetiva como mecanismo de reparto de los riesgos del contrato138, tal y como ocurre en la compraventa con el sistema legal de garantías por defectos o gravámenes ocultos y por evicción (art. 1.474 CC). Cuando, existiendo los vicios que darían lugar al ejercicio de las acciones redhibitoria o estimatoria, concurre además mala fe en el vendedor, el CC prevé la indemnización de daños y perjuicios en el art. 1.486, párrafo segundo CC, que configura una manifestación de reticencia dolosa, suponiendo en realidad una regla especial del art. 1270 II CC.

41. En Italia, sin embargo, se trata de una institución arraigada en la jurisprudencia y existen múltiples fallos sobre la base del art. 1.440 CC it., cuyo supuesto de hecho exige unos presupuestos bien definidos por la Casación: a) existencia de maniobras maliciosas realizadas de mala fe por un contratante en perjuicio de otro; b) provocación del error, si bien sin determinar un vicio de la voluntad con entidad suficiente para invalidar el contrato; y c) la circunstancia de que el contrato se habría concluido en condiciones diferentes de no haber mediado el dolo (Cas. 26 mayo 1953139). Entre las sentencias italianas sobre el dolus incidens, pueden citarse, ad exemplum, las siguientes140: Cas. 4 abril 1990141; Cas. 16 agosto 1990142; Cas. 14 octubre 1991143 y Cas. 4 abril 1998144. 5. La gravedad del dolo 42. Para que el dolo sea relevante como vicio del consentimiento ciertos ordenamientos jurídicos exigen, además de que sea determinante o causante, que el dolo sea grave. La cuestión es en qué consiste este requisito de la gravedad, y en qué se diferencia el dolo causante del dolo grave. 43. Entre los ordenamientos europeos de tradición romanista, únicamente el código civil español establece en su art. 1.270 I que para que el dolo sea invalidante es preciso que sea grave. El requisito carece de antecedentes en el código napoleónico, principal modelo de nuestra codificación civil, y parece que su origen debe hallarse en el art. 932 del CC argentino de 1871145. (138)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentarios...» op. cit. (139)  N.º 1560, RGI, 1953, Obligazioni e contratti,251. (140)  Pueden verse los hechos enjuiciados y el comentario de los fallos en F. Ceppi, op. cit., pp. 200-205. (141)  N.º 1798, GI, 1991, I, 2, 456. (142)  N.º 8318, CD Iuris data, sentenze della Cassazione civile, Giuffrè, 2000. (143)  N.º 10779, GI, 1993, I, 1, 190. (144)  N.º 3500, CD Iuris data, sentenze della Cassazione civile, Giuffrè, 2000. (145)  Este precepto exigía cuatro requisitos para que el dolo pueda invalidar el contrato, a saber: «1) Que haya sido grave. 2) Que haya sido la causa determinante de la acción.

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En cuanto al significado de la gravedad del dolo, la doctrina no es pacífica146. La opinión más extendida, que ha encontrado también eco en la jurisprudencia, identifica el dolo grave con el dolo causante147, de manera que el elemento no añadiría nada nuevo, pues que el dolo debe ser determinante del consentimiento ya lo exige el art. 1.269 CC. Otra postura refiere la gravedad a la materia sobre la que el dolo incide. Esta interpretación permitiría evitar que cualquier motivo en el que un contratante resulte engañado se convierta en causa de anulación de contrato; sobre todo si se trata de motivos caprichosos o poco acordes con los criterios ordinarios del tráfico148. Ello supondría introducir un requisito en la entidad del error en que ha incurrido el contrato por mor del engaño, exigiendo que el error sea, si no esencial, sí grave o importante. En tercer lugar se ha definido el dolo grave como dolo malo, por contraposición al dolus bonus149. Y por último, para una cuarta opinión, el elemento de la gravedad del dolo se refiere a exigencia de una entidad objetiva importante en la conducta insidiosa150. Según esta línea interpretativa, el dolo es grave cuando tenga envergadura suficiente para, a tenor de las circunstancias del caso, producir el engaño151. En este sentido, no coincide el requisito de la gravedad con que sea determinante, pues la insidia puede haber sido objetivamente importante para inducir a engaño y, sin embargo, no haber determinado el consentimiento, por no haber caído en la trampa el otro contratante. Comparto esta opinión desde el plano puramente teórico. Pero entiendo que en la práctica el dolo grave será determinante, ya que la gravedad se juzgará por la capacidad que haya tenido la insidia para inducir al contratante a la conclusión del contrato; esta es la razón por la que en la jurisprudencia se haya tendido a identificar el requisito. 3) Que haya ocasionado un daño importante. 4) Que no haya habido dolo por ambas partes». El actual art. 272 del Código civil y comercial de la nación (promulgado en 2014 y en vigor desde 2016) establece que «el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes». (146)  Puede verse un estudio de las distintas interpretaciones doctrinales en Díaz Alabart, op. cit., p. 2637 y ss. (147)  Defienden esta interpretación, entre otros, Díez-Picazo (Fundamentos...op. cit., p. 201); Quiñonero (op. cit., p. 350); De Verda y Beamonte («El dolo...» op. cit.); y Carrasco (op. cit., p. 343). En la jurisprudencia, vid. SSTS 22 diciembre 2001 (RJ 2001, 1036); 3 julio 2007 (RJ 2007, 4676). (148)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. (149) Según De Castro, la gravedad puede apreciarse subjetiva y objetivamente. Desde el punto de vista subjetivo equivale a dolo causante o determinante; y desde el punto de vista objetivo, el requisito de la gravedad excluye que pueda calificarse de dolo viciante el dolus bonus, la «sollertia» o artificios tolerados o naturales en el tráfico (vid. op. cit., pp. 153-154 § 204). (150)  Así lo entienden ad ex. De Cossío y Corral (op. cit., p. 328); Díaz Alabart (op. cit., p. 2644-2646); Rojo Ajuria (op. cit., p. 232) y Marín López (op. cit., §§ 159 y 160, pp. 639-640). (151)  Cf. Díaz Alabart, op. cit., p. 2645.

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44. También en el common Law se ha exigido para que exista misrepresentation el doble requisito de inducement and materiality[Pan Atlantic Co Ltd v. Pinetop Insurance Co Ltd (1994)152]. El requisito de la gravedad se entiende como la necesidad de que la misrepresentation tenga entidad suficiente desde el punto de vista objetivo para afectar al juicio de una persona razonable, en las mismas circunstancias, en su decisión de concluir el contrato153. Por consiguiente, en la misma línea que la interpretación que hemos defendido para el sistema español, el requisito de la gravedad de la misrepresentation se contempla desde una perspectiva objetiva y el elemento de inducement supone una valoración subjetiva154. Así y todo, en la práctica, al contratante le bastará probar que la misrepresentation era importante para que se presuma que le indujo a contratar, lo que supone una inversión de la carga de la prueba respecto del requisito subjetivo del inducement; y los tribunales modernamente tienden a no distinguir entre los dos requisitos155. El requisito (flexibilizado, como hemos visto, en la práctica forense) se predica de la misrepresentation; pero a diferencia de lo que sucede con el dolo en el Derecho español, no opera en los casos de fraudulent misrepresentation. La intencionalidad con que se realizó la falsa declaración fundamenta que sólo se aplique el test subjetivo, de modo que el contratante que se valió del fraud no puede evitar la anulación del contrato alegando la falta de importancia (inmateriality) del engaño156 [Smith v. Kay(1859)157; Agapitos v. Agnem (2002)158; Dadaourian Group International v. Simms (2009)159].

III. El dolo omisivo y el deber precontractual de información 1. El dolo omisivo en los ordenamientos continentales y en los textos internacionales de armonización. El deber precontractual de información y su juego con el principio de autorresponsabilidad 45. Ya se ha estudiado supra cómo en los ordenamientos continentales y también en la mayoría de los textos de armonización jurídica europeos (152)  3 All ER 581. (153)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-016, p. 367; E. Mckendrick, op. cit., pp. 227-228. Para el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, § 9.14, op. cit., p. 309. (154)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-026, p. 373: «Whether a representation is material depends, in general, on the significance which a reasonable person would have attached to it. Whether the representee has relied on the representation depends on his actual state of mind». (155) E. Peel, op. cit., § 9-027, pp. 273-374; E. Mckendrick, op. cit., p. 228. (156)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-017, p. 367; H. G. Beale, op. cit., § 6-037, pp. 525-526. Y para el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, § 9.14, op. cit., p. 309 (157)  7 H.L.C. 750. (158)  EWCA Civ 247. (159)  EWCA Civ 169.

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e internacionales puede cometerse dolo mediante omisión, ocultando o silenciando información a sabiendas de su carácter relevante para la otra parte160. El dolo omisivo o reticencia dolosa se conecta con los deberes precontractuales de información o más concretamente, con la vulneración de estos deberes, pues consiste en el callar consciente de un contratante cuando conforme a la ley o a la buena fe le es obligado manifestarse. El problema fundamental consiste en dilucidar cuándo existe deber de informar y cuándo, por el contrario, es lícito que un contratante guarde silencio, aun siendo consciente de que la otra parte no habría celebrado el contrato o lo habría celebrado en otras condiciones, si tuviera conocimiento de la información no revelada. Sólo donde existieran tales deberes de información y hubieran sido incumplidos, el dolo negativo podrá tener lugar161. 46. Fuera del Derecho de consumo no existe en los ordenamientos europeos continentales un deber precontractual de información general e incondicionado, ya que interesa al Derecho que las partes se comporten diligentemente durante la etapa de negociación del contrato y, con ciertos matices, se acepta que en caso contrario, deben soportar el costo de sus errores; es lo que se denomina el «principio de autorresponsabilidad»162. Esta es la razón por la que los deberes precontractuales de información tienen que estar fundamentados o bien en una norma jurídica (deberes legales de información); o bien en el principio de buena fe163. 47. En el ámbito del Derecho del consumo la asimetría entre las partes impone al empresario o profesional deberes de información, que asumen particular relieve cuanto más especializada sea el área en que se contrata164. No obstante, también encontramos algunas normas fuera del mismo. Aunque no es este lugar para referirnos a todas estas normas, a título de ejemplo, en el ámbito del contrato de compraventa, los Códigos francés, español e italiano contienen normas saneamiento por vicios ocultos en el objeto comprado (arts. 1.641, 1.644 y 1.645 del CC francés; arts. 1.484 y ss. del CC español; y arts. 1.490 y ss. CC italiano), de las que resulta el deber de comunicar su existencia, so pena de ver agravada su responsabilidad (si el vendedor tenía conocimiento del defecto responde de los daños y per(160)  Vid. supra §§ 8-11. (161)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 202; H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 352. (162) I. De la Maza Gazmuri, «Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales de información», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV, 1.er semestre 2010, p. 79. (163)  Sobre la materia, vid. por todos, M. P. García Rubio, La responsabilidad precontractual en el Derecho español, Madrid, Tecnos, 1991; E. Gómez Calle, Los deberes precontractuales de información, Madrid, La Ley, 1994; I. De la Maza Gazmuri, Los límites del deber precontractual de información, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thomson, 2010. (164)  Una muestra de ello son las obligaciones impuestas por el art. 10 y ss. de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

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juicios causados, art. 1.645 CC fr.; art. 1.486 II CC; art. 1.494 CC it.); y una norma similar se contiene en el § 442 (1) BGB. 48. Más allá de los deberes típicos, el principio de buena fe impone a las partes la obligación recíproca de lealtad durante los tratos preliminares y en el período de formación del contrato. Y es aquí donde el estudio de la reticencia dolosa presenta el verdadero interés, porque como se ha dicho, el principio de buena fe debe conjugarse con el de autorresponsabilidad; es decir, el despliegue por el contratante de una diligencia regular o media en orden al exacto conocimiento de las circunstancias determinantes de la prestación de su consentimiento contractual. De otro modo, so pretexto de proteger la bona fides in contrahendo, se estaría amparando comportamientos negociales negligentes e ineficientes económicamente, a costa, quizás, de sacrificar intereses más dignos de protección, más valiosos socialmente, porque son generadores de riqueza165. 49. Así pues, la dificultad reside en establecer qué obliga a revelar la buena fe en la fase de tratos preliminares. Las normas que los códigos europeos dedican a la reticencia no son de gran ayuda. El art. 3.44 (4) BW dice tan solo que existe dolo omisivo cuando un contratante «oculta deliberadamente un hecho que debía ser revelado». El código civil italiano, en su art. 1.337 CC it. consagra que «le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede», y el precepto siguiente (art. 1.338 CC it.) quiere concretar el anterior estableciendo la obligación de las partes de comunicarse la existencia de las causas de nulidad del contrato conocidas o cognoscibles mediante una conducta diligente166. En realidad, como afirmó el legislador alemán, el problema se sustrae de cualquier solución legislativa167. Y tampoco contribuyen a elaborar una tesis segura las fórmulas generales elaboradas por la jurisprudencia168, ya que la cuestión debe examinarse caso por caso. (165)  J. R. De Verda Beamonte, «El dolo...» op. cit. y «La reticencia en la formación del contrato», Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, vol. III, parte estudio, 1998; consultado en Aranzadi Digital,. En el mismo sentido, H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 353. (166)  En España, la doctrina ha consolidado la misma regla, vid. M. P. García Rubio, op. cit., pp. 157-158. (167)  Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzsbuches für das Deutsche Reich I (1888), 208. Vid. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit., p. 522. (168)  El Tribunal Supremo alemán precisa que en el curso de los tratos preliminares, los contratantes están obligados a «comunicarse aquellas circunstancias que podrían hacer imposible la finalidad que la otra parte persigue con el contrato, y que asumen una relevancia esencial para la determinación de contratar, cuando de acuerdo a la buena fe comercial era esperable ser informado» (ad ex. BGH 2 marzo 1979, NJW 1979, 2243; BGH 27 febrero 1974, NJW 1974, 849, 851). En el mismo sentido, el alto Tribunal federal suizo califica como dolo «le silence gardé sur des faits que la bonne foi commercial exigeait de signaler»(BG 13 mayo 1931, BGE 57 II 276, 280). Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 352. También la Corte de Casación francesa apela frecuentemente a la buena fe, incluso de forma exclusiva, para fundamentar la existencia de un deber de información cuya vulneración da lugar a la reticencia dolosa (Cass. civ. 3e 7 mayo 1974, Bull. Civ. III, n.º 186, p. 140; Cass. Com. 13 octubre 1980, D. 1981, I.R., p. 309; Cass. com. 20 junio 1995, RJDA 1995, n.º

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50. La doctrina que se ha ocupado de la materia ha delimitado la pertinencia del deber precontractual de informar atendiendo a criterios fundamentalmente económicos169. En primer lugar, hay que examinar si la obtención de la información de que dispone el contratante ha sido o no costosa. Si la información no es costosa porque quien la posee no destinó recursos ni desplegó una especial diligencia para adquirirla, deberá transmitir esa información al otro contratante. Sin embargo, si la información es costosa debe considerarse lícito que guarde silencio, pues sujetarlo a un deber precontractual de información supone una solución desincentivadora de comportamientos futuros dirigidos a la producción y búsqueda de nuevas informaciones. No obstante, esta premisa debe matizarse atendiendo a si la información se refiere a cualidades positivas o negativas del objeto del contrato y si los costes de su obtención son simétricos o asimétricos. Si la información se refiere a cualidades negativas que disminuyen el valor del bien, el transmitente tiene el deber de informar de ello al adquirente; por el contrario, si el adquirente tiene conocimiento de cualidades positivas revalorizadoras del bien, no tiene obligación de desvelarlas170. Además se habrá de tener en cuenta si los costes de obtención de la información son o no simétricos. Los costes son simétricos cuando son iguales para ambas partes contratantes, y asimétricos cuando son más altos para una de ellas. Si los costes son simétricos (por ejemplo, porque los dos contratantes son profesionales del mismo sector) no existe deber precon1321, p. 1023; Cass. com. 7 enero 1997, RJDA 1997, n.º 465). Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1107; C. Larroumet, op. cit., pp. 323-325, y 327. La Corte de Casación italiana ha sostenido que «la reticenza del contraente si atteggia invero, quale tipico fenomeno di dolo omisivo realizzato in violazione del principio generale di buona fede» (Cass. 14 octubre 1991, n.º 10779, GI, 1993, I, 1, 190). Y, en igual línea, el Tribunal Supremo español señala que: «[e]n este sentido, la sentencia de esta Sala n.º 129/2010 de 5 marzo destaca cómo (...) la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe", y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico"» [STS 28 septiembre 2011 (RJ 2011, 6586)]. (169)  Seguimos en este parágrafo la exposición de De Verda Beamonte («El dolo...» op. cit. y «La reticencia...» op. cit.), que a su vez sigue la citada obra de Gómez Calle, pp. 18 y ss. (170)  Así por ejemplo, si el comprador de una finca tiene conocimiento de la existencia en ella de un yacimiento minero, no está obligado a transmitir esa información al vendedor, que se prevaldría de dicha información para elevar el precio del contrato y para obtener condiciones más ventajosas de otros potenciales compradores. Sin embargo, si el vendedor de una casa sabe que está infectada de termitas está obligado a poner en conocimiento del comprador tal circunstancia. En el caso Baldus (Cass. civ. 1re 3 mayo 2000, Bull. Civ. I n.º 131, p. 88, pouvoir n.º 8-11381) la Corte de casación rechazó que un adquirente con conocimientos profesionales debiera informar a un vendedor no profesional sobre el valor de las obras fotográficas del reputado Baldus, que luego revendió a precio muy superior.

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tractual de información. Pero si los costes son asimétricos, la parte que soporta unos costes más bajos, tiene el deber de comunicar la información a la otra, siempre que pueda repercutir en el precio del producto el coste de su obtención. Por lo tanto, aun siendo simétricos los costes, no existirá deber de advertir del error ajeno si el conocimiento obedece a un proceso deliberado de búsqueda, cuyos costes no pueden ser repercutidos en el precio del bien171. 51. Además, hay deber de hablar cuando el contratante ha creado con su conducta o palabras un estado de cosas tal que, de no hacerlo, equivaldría a una maquinación engañosa activa. También cuando el contratante que posee la información se encuentra en una relación con respecto a la otra parte, de modo que esta podía legítimamente confiar en él172. Por último, debe hablar el contratante que conoce hechos relevantes que pueden hacer ineficaz el contrato o imposible su cumplimiento, pues la destrucción del valor del contrato para las partes es un extremo respecto del cual la reserva de información por una parte no tiene valor productivo ninguno173. (171)  Por lo expuesto, se ha criticado por la doctrina la solución de la Corte de Casación francesa en el arrêt Fragonard (Cass. Civ. 1re 24 marzo 1987). Los hechos enjuiciados son los siguientes: vendido en subasta pública un cuadro atribuido a este pintor, pero de cuya real autoría se dudaba, investigaciones posteriores realizadas por el adquirente evidenciaron que había sido pintado por Fragonard. El cuadro fue entonces vendido al museo del Louvre con gran incremento de precio respecto del pagado por el adquirente en la subasta. Ante esta circunstancia, el vendedor impugnó la validez del contrato. La demanda fue rechazada en primera instancia y acogida en apelación, que condenó al comprador a entregar al vendedor el precio pagado por el museo del Louvre. La sentencia fue confirmada por la Corte de Casación, precisando no obstante, que el demandante debía satisfacer al demandado una cantidad correspondiente al valor de los trabajos de restauración por él desarrollados. La anulación supuso un premio a la negligencia del vendedor, que sin desplegar ninguna actividad, se benefició de la labor de restauración y de los conocimientos técnicos del comprador (De Verda y Beamonte, «El dolo...» op. cit. y «La reticencia...» op. cit.). (172)  Esta es la razón alegada por la Corte de Casación francesa (en una constante jurisprudencia de la Sala de lo mercantil iniciada por la sentencia Vilgrain de 27 febrero 1996, y seguida recientemente por la Sala de lo civil) para imponer al accionista que tiene el control de la sociedad un deber de informar a los demás accionistas sobre las eventualidades susceptibles de influir en el valor de las acciones (vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1161 y ss.). (173) A. Carrasco Perera, op. cit., p. 351. Abundando en la última afirmación, dice De la Maza que «en las negociaciones de un contrato cada una de las partes debe revelar a la otra al menos aquella información que determinará el incumplimiento de su prestación en los términos convenidos. Y esto porque si alguna lealtad exige la celebración de un contrato, esta es precisamente que ambas partes crean razonablemente que el contrato se puede ejecutar en los términos convenidos» («Deber de informar, dolo incidental e incumplimiento contractual. Nota a la STS de 11 de julio de 2007», ADC, tomo LX, 2007, fasc. IV, p. 1864). Puede verse una casuística jurisprudencial sobre el dolo omisivo en A. Carrasco Perera, op. cit., pp. 348-349; E. Cordero Lobato y M. J. Marín López, op. cit., p. 49; K. Lyczkowska, «Dolo in contrahendo. Análisis de la jurisprudencia», ADC, tomo LXII, 2009, fasc. I, pp. 550-502; Kötz y S. Patti, op. cit., p. 355-356; C. Larroumet, op. cit., p. 323-325; H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, op. cit. pp. 511 y ss.

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52. En cualquier caso, para que el silencio constituya reticencia dolosa no basta el incumplimiento de un deber de información, es necesario que concurra también el elemento subjetivo de la conducta dolosa: la intención de engañar o animus decipiendi. Esto es, se precisa que el silencio sea insidioso. La ocultación no maliciosa situaría al contratante en el ámbito de la responsabilidad por culpa in contrahendo o en el del error provocado174. 53. Por lo que respecta a los textos de armonización, el art. 3.2.5 de los Principios Unidroit caracteriza al dolo omisivo como la omisión por el contratante de informar sobre «circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial». Se apela, pues, a dos conceptos abstractos para establecer el deber precontractual de información: la razonabilidad y la lealtad negocial, sin más especificaciones. El art. 4:107 PECL se expresa en parecido sentido, invocando no sólo la lealtad negocial sino también la buena fe, concepto propio del civil Law. Pero presenta la novedad de aportar en el párrafo tercero algunos elementos de concreción de ambos conceptos jurídicos indeterminados: la pericia del contratante que debe suministrar la información, el coste que para él ha supuesto obtenerla; la posibilidad de que el otro contratante obtenga por sí mismo la información ocultada, y la importancia (aparente) que pueda suponer esa información para él. Y el Marco Común de Referencia contiene una norma idéntica en su art. II. 7:205 (3)175. Se trata de un elenco no exhaustivo, según explicita el comentario a ambas normas y que responde a los criterios económicos de fundamentación de los deberes precontractuales de información antes estudiados. Los textos europeos distinguen entre informaciones productivas e informaciones distributivas, permitiendo ocultar informaciones productivas, porque de lo contrario se desincentivarían inversiones en la producción de esas informaciones socialmente valiosas. Sin embargo, la regla no puede aplicarse de modo absoluto, porque ese criterio de justificación del silencio se ha de ponderar con otros criterios, de acuerdo con la buena fe176 (174) L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 202. C. Larroumet (op. cit., p. 326) insiste en la importancia del elemento de la intencionalidad, que si bien había sido relajado por la jurisprudencia francesa, ha sido recordado por la Corte de casación en S. 28 junio 2005 (RJDA 2005, n.º 1314, 2774). (175)  El Marco común de referencia contiene además deberes típicos de información en los arts. II.–3:101 a II.–3:108. Al respecto han señalado García Rubio y Otero Crespo la enorme importancia que los autores del DCFR «dan al deber precontractual de información que, como regla general, debe cubrir las expectativas razonables del destinatario de la misma y que no se limita al caso de los contratos con consumidores, sino que también se aplica a las relaciones entre profesionales cuando la provisión de información se corresponde con la buena práctica comercial» [art. II. 3:101, párrafos (1) y (2)], (vid. de estas autoras, «La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo», Indret 2/2010). (176)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Los vicios de la voluntad...» op. cit., p. 313.

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2. «Non-disclosure». Inexistencia de un deber precontractual de información en el Derecho anglosajón y sus excepciones 54. Como se ha señalado con anterioridad, la tradición jurídica anglosajona es muy reacia a considerar que pueda constituir misrepresentation la reticencia u ocultamiento por el contratante de información relevante para la otra parte. La razón de ello es su reluctancia a la imposición a las partes de deberes de informar derivados de la lealtad negocial o la buena fe durante las negociaciones177. Es decir, no es correcto afirmar de modo categórico y general que en el common Law no existen deberes precontractuales de información. Existen múltiples supuestos de deberes precontractuales de informar tipificados por las leyes [v.gr. en Derecho de consumo o s. 14 (2) Sales of goods Act]. Lo que en cambio resulta muy restringido es la discrecionalidad del juez para extraer deberes de información derivados de la buena fe. La diferencia entre los países de tradición continental y los de common Law no es entonces respecto de la presencia de «deberes precontractuales de información», sino de «deberes precontractuales de información atípicos»178.

55. Por consiguiente, por regla general, y a falta de una norma estatutaria que así lo establezca en el caso concreto, las partes pueden, en la fase de tratos preliminares, reservarse la información, aun cuando el conocimiento de la verdad pudiera afectar a la decisión de contratar de la otra179. No obstante, existen situaciones en las que el contratante debe hablar, pues en caso contrario, incurre en misrepresentation. 56. El primero de los supuestos es el llamado misrepresentation by conduct. Tiene lugar cuando el contratante con sus gestos o acciones («a nod or a wink or a shake of the head or a smile»180) ha hecho incurrir a la otra parte en una representación falsa de la realidad. En tal situación, está obligado a desvelar la verdad181. 57. En otras ocasiones, el deber de informar surge porque el contratante, de forma previa, ha revelado parcialmente una información que ha provocado el error a la otra parte (partial non-disclosure). Incluso aunque lo revelado sea verdadero, puede haber misrepresentation si en el contexto la (177)  Vid. J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oxford y Portland (Oregon), Hart Publishing, 2013, p. 179. (178)  Cf. I. De la Maza Gazmuri, «Tipicidad y atipicidad...» op. cit., pp. 91-92. (179)  Smith v. Hughes (1871), LR 6 QB 597, 607: «...whatever may be the case in a court of morals, there is no legal obligation on the vendor to inform the purchaser that he is under a mistake, not induced by the act of the vendor». (180)  Walters v. Morgan (1861) 3 De G.F. & J. 718, 723. (181)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-015, p. 512; y E. Peel, op. cit., § 9-128, p. 425.

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afirmación resulta engañosa o confusa o induce a error [Curtis v. Chemical Cleaning and Dyeing Co Ltd (1951); Goldsmith v. Rodger (1962)182]183. 58. Un tercer supuesto contempla los casos en que una declaración realizada por uno de los contratantes y que era cierta en el momento en que se efectuó, deja de serlo. En tales circunstancias la omisión de la información correcta por parte del contratante que realizó la declaración comporta misrepresentation [With v. O’Flanagan(1936)184], a menos que en el concreto contexto contractual haya quedado claro para un contratante medio que la parte que realiza la declaración no se hace responsable de su exactitud ni de la comprobación de esta [IFE Fund SA v. Goldman Sachs International (2006)185]186. Extensión de este supuesto es que si una parte ha realizado una declaración falsa creyendo que era verdadera, cuando descubra este hecho también estará obligado a informar de ello, pues en caso contrario incurrirá en fraudulent misrepresentation [Davies v. London Provincial Marine Insurance Co (1878)187]188. 59. Aparte de estos casos excepcionales en los que el silencio comporta una conducta asertiva, hay duty to disclose en los denominados «contratos uberrimae fidei»189. El fundamento de tal deber de informar reside en que en este tipo de contratos utmost good faith, uno de los contratantes se encuentra en una posición singularmente privilegiada para el acceso al conocimiento de circunstancias de entidad relevante respecto del contrato, en relación con la débil posición de la otra parte190. El paradigma de este tipo de contrato es el de seguros, en los que el tomador tiene la obligación de revelar a la aseguradora cualquier circunstancia que pudiera influir en la asunción del riesgo o la fijación de la cuantía de las primas o el premio191. Pero se consideran también uberrimae fidei la (182)  Respectivamente, (1951) 1 K.B. 805; (1962) 2 Lloyd’s Rep. 249. (183)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-017, p. 513-514. Para Estados Unidos, se proclama la misma regla v.gr. en Harley-Davidson v. Power Sports, 319 F. 3d 973 (7th Cir. 2003); vid. s. 161 a) Restatement (Second) of contracts; y J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 318. (184)  Ch. 575. (185)  EWHC 2887 (Comm). (186)  Vid. H. G. Beale, op. cit., § 6-018, p. 514; y E. Peel, op. cit., § 9-132, p. 428. En el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 319 y la jurisprudencia allí citada. (187)  8 Ch D 469. (188)  Cf. H. G. Beale, op. cit., § 6-019, p. 515. En el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 319 y la jurisprudencia allí citada. (189)  Sobre estos contratos, puede verse, E. Peel, op. cit., §§ 9-136 a 9-143, pp. 430-433; y H. G. Beale, op. cit., § 6-142 y ss., p. 580 y ss. En el Derecho estadounidense, vid. J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 320. (190)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-136, p. 430. (191)  Esta es la definición de la s. 18 (2) Marine Insurance 1906 acogida en el caso Locker and Woolf Ltd v. Western Australian Insurance Co Ltd (1936), 1 K.B. 408, 415; y extendida a todos los tipos de seguro.

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suscripción de acciones o participaciones de sociedades de capital, habida cuenta de que sólo el emisor u oferente conoce la verdadera situación de la compañía, que debe reflejar de forma fidedigna en el folleto informativo192; y determinados negocios familiares, como los acuerdos sobre particiones hereditarias [Gordon v. Gordon (1817); Greenwood v. Greenwood (1863)193]. 60. Junto a esta categoría y en cierto modo asimilados a ella, hay otros contratos en los que existe un limitado deber precontractual de información194. Así ocurre por ejemplo con las garantías, en las que el acreedor está obligado a revelar circunstancias inusuales que quien constituye la garantía no podría razonablemente esperar195. También se incluye en esta clase la compraventa de bienes inmuebles, donde el vendedor debe informar sobre la existencia de defectos del título de carácter extraordinario, que no podrían ser descubiertos por un comprador diligente196. Finalmente, existen algunos precedentes jurisprudenciales de exigencia de deberes precontractuales de información en los contratos de transacción o compromiso197 y en los supuestos de «general releases»198. 61. Por último, en ocasiones, los tribunales han impuesto un deber precontractual de información en la negociación de los contratos fundados en una relación de confianza entre las partes: mandato, agencia y sociedad. Y sobre la misma base de la confianza, en particular, los deberes de información se vuelven muy exigentes en los casos en que sería de aplicación la doctrina sobre la presunción del abuso de debilidad (presumed undue influence)199. (192)  Erlanger v. New Sombrero Phosphate Co(1878) 3 App. Cas. 1218. La cuestión ha sido objeto de intervención legislativa, y las secciones 80 y 81 Financial Services and Market Act 2000 requieren la revelación de determinada información y hacen responsable al emisor del folleto por los daños sufridos a consecuencia de la omisión de circunstancias de deberían haberse incluido. (193)  (1817) 3 Swan. 400; (1863) 1 D.J. & S. 28, respectivamente. (194)  Vid. sobre la materia, E. Peel, op. cit., §§ 9-144 a 9-147, pp. 433-434; y H. G. Beale, op. cit., § 6-156 y ss., p. 587 y ss. (195)  National Provincial Bank of England Ltd v. Glanusk (1913) 3 K.B. 335 at 338; Cooper v. National Provincial Bank (1946) K.B. 1 at 7; Levett v. Barclays Bank Plc (1995) 1 W.L. R. 1260; Estate of Imorette Palmer v. Cornerstone Investements and Finance Co (2007) UKPC 49; North Shore Ventures Ltd v. Anstead Holdings Inc [2011] EWCA Civ 230. (196)  Selkirk v. Romar Investments Ltd (1963) 1 W.L. R. 1415 at 1423; Faruqui v. English Real Estates (1979) 1 W.L. R. 963; William Sindal Plc v. Cambridgeshire CC (1994) 1 W.L. R. 1016 at 1023. (197)  Colchester BC v. Smith (1992) Ch. 421 at 435. (198)  Bank of Credit and Commerce International SA (in liquidation) v. Ali (No. 1) (2001) UKHL 8. (199)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-148, p. 434. Para el Derecho estadounidense, vid. s. 161 d) Restatement (Second) of contracts; G. Klass, op. cit. p. 112; y J. Perillo, op. cit., § 9-20, p. 320 y la jurisprudencia allí citada. Sobre las relaciones en las que se aplica la doctrina de la «undue influence», vid. el capítulo correspondiente de esta obra.

IV.  Los sujetos del dolo

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62. En lo que respecta a los efectos de la «non-disclosure», debemos distinguir entre las dos clases de supuestos estudiados. La primera abarca los supuestos en que el deber de información resulta de la conducta anterior del contratante, o de las circunstancias concretas, donde la reticencia supone misrepresentation (§§ 56 a 58). La segunda comprende las hipótesis de «pure non-disclosure», esto es, contratos uberrimae fidei y asimilados, y supuestos en que existe un deber legal de informar (§§ 59 a 61). En el primer grupo de casos, las consecuencias del incumplimiento del deber precontractual de información, si existe consciencia del engaño, son las mismas que las de la fraudulent misrepresentation(como veremos, anulabilidad del contrato e indemnización de daños y perjuicios), pudiendo aplicarse la Misrepresentation Act 1967. Sin embargo, en el segundo grupo de casos, el incumplimiento del «duty to disclosure» da lugar a un cuadro de remedios más complejo, que debe analizarse caso por caso, no siendo de aplicación la norma citada200.

IV. Los sujetos del dolo 1. El dolo de tercero 63. Hasta ahora hemos supuesto que el dolo procede de uno de los contratantes, sin embargo, también puede un tercero utilizar el engaño para inducir a una de las partes a perfeccionar el contrato. ¿Cuál debe ser la solución en estos casos? ¿Puede el afectado por el dolo anular el contrato o lo impide el hecho de que el deceptor sea un tercero? Es cierto que la voluntad de uno de contratantes no se ha formado con total libertad y conocimiento y desde este punto de vista merece protección; pero no lo es menos que si la otra parte era totalmente ajena al engaño sus intereses también deben ser tutelados. El problema no es exclusivo del dolo, sino que se plantea con otros vicios, particularmente con la violencia. Como punto de partida hay que señalar que, como regla general, el dolo relevante es el dolo del contratante y no el de un tercero. Mas también es preciso aclarar que si hay una relación jurídica de representación, mandato o agencia entre el contratante y el tercero, no se puede hablar propiamente de tercero. El principal responde de los actos de su representante, mandatario o agente, por aplicación de las normas de estas relaciones jurídicas, sin importar si conocía o no que los tratos se condujeron mediante engaño. Sin embargo, el dolo puede ser cometido también por personas sin ninguna relación jurídica con el contratante que se beneficia del dolo. En línea de principio, un contrato no es anulable por el dolo de un tercero ajeno al contrato, con la excepción de aquellos supuestos en que el contratante fuera cómplice o simplemente tuviera conocimiento del engaño utilizado por el tercero en su beneficio. (200)  Vid. E. Peel, op. cit., § 9-143, p. 436-437 y § 9-155, p. 438.

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64. La mayoría de los ordenamientos disciplinan el dolo de tercero en este sentido, aunque suelen añadir, además, el supuesto en que el contratante no conocía del engaño, pero a tenor de las circunstancias concurrentes debía haberlo conocido. Esta es la regulación prevista en el § 123 II BGB, que sirve de modelo a muchos códigos civiles del entorno europeo. Así, siguiendo el modelo del legislador alemán, adoptan la misma solución el art. 28 II del Código suizo de obligaciones; el § 875 del Código civil austríaco y el art. 254 II del Código civil portugués. Y con alguna modificación en su redacción, pero recogiendo idéntico sentido, el art. 3:44 (5) del Código civil holandés sanciona la regla de que si el dolo procede de una persona que no ha sido parte en el contrato, no es posible alegar el vicio frente a un contratante que no tenía ninguna razón para presumir su existencia. 65. En Italia, el art. 1.439 II CC it. subordina la relevancia del dolo de tercero a que el contratante que trae ventaja conozca efectivamente el empleo del engaño por el tercero201. Como puede observarse, no se contempla la hipótesis de que el contratante hubiera podido conocer el dolo empleado, por lo que ante el conflicto de intereses suscitado en tales casos, el legislador opta por proteger al contratante negligente, en vez de al contratante engañado, estatuyendo a favor del primero la validez del contrato202. La ratio de la solución legislativa parece explicarse únicamente en términos de coerción del aprovechamiento de una situación de minoración volitiva ajena, inducida por los actos de un tercero. El aprovechamiento, en tal caso, tiene lugar sólo cuando el contratante efectivamente ha conocido el engaño y, pese a ello, perfecciona el contrato203. 66. En Francia, antes de la reforma del Derecho de obligaciones de 2016, el art. 1.116 CC fr. exigía que las maniobras dolosas procedieran de uno de los contratantes. No obstante, jurisprudencialmente se había llegado a propuestas parecidas a las del Derecho italiano, admitiendo la anulabilidad cuando el dolo lo cometía un representante o el contratante era cómplice204. Tras la reforma, el art. 1.138 CC fr. consagra la doctrina de los tribunales, al decir que «le dol est également constitué s’il emane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou portefort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence». 67. En la misma línea, en la tradición anglosajona, el dolo relevante para la anulación del contrato es el proveniente del otro contratante, o de su representante o agente, o de un tercero con conocimiento de aquel [Barclays Banck Plc v. O’Brien (1994)205]. (201) «Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio». (202) F. Ceppi, op. cit., p. 164. (203)  Vid. L. Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, Edizioni Scientifiche italiane, 1979, p. 153. (204)  Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1170-1171 (205)  1 A.C. 180.

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68. En este contexto, el Código civil español permanece como rara avis, pues no contiene ninguna norma que discipline el dolo de tercero, a pesar de que sí se refiere en el art. 1.268 al supuesto de empleo de violencia o intimidación por un tercero, dándole relevancia al vicio. Que el dolo viciante debe provenir de un contratante deriva, pues, del tenor literal del art. 1.269 CC («palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes») y de la interpretación a contrario del referido art. 1.268 CC206. Es clásica en la materia la STS 8 marzo 1929, según la cual el dolo «ha de partir de alguno de los contratantes, y no existiendo respecto del dolo precepto análogo al 1.268 del mismo Código que permite atribuir a un tercero no contratante la violencia o intimidación anulatoria de la obligación contenida en el contrato, es forzoso deducir de estos preceptos que el dolo procedente de un tercero que no interviene directamente, por sí ni debidamente representado, en el contrato cuya nulidad se pida por razón del engaño de que fuese víctima quien la reclama, no anula en general el consentimiento prestado mediante el alegado engaño». La razón de la irrelevancia del dolo de tercero se encuentra, según la mejor doctrina, en la necesidad de la protección de la confianza del otro contratante, destinatario de la declaración de voluntad del que lo padece207. Y precisamente por ello, se entiende que no debe aplicarse la regla cuando no esté justificada esta protección208. Así, debe apreciarse vicio del consentimiento cuando el autor del dolo es cómplice del contratante o se ha confabulado con él para producir el engaño209; o conoce la existencia del dolo y se ha aprovechado de él210. Más dudoso es determinar qué sucede cuando el dolo proviene de tercero y no es conocido por el otro contratante, aunque podría haber sido conocido por este de haber empleado una diligencia normal. Parece que en tal caso no puede hablarse de «aprove(206)  Cf. F. De Castro y Bravo, op. cit., § 205, p. 154. (207)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. Según este autor, la diferencia de tratamiento respecto de la violencia e intimidación se fundamenta en que, en estos casos, el atentado contra la libertad reviste mucha mayor gravedad, reclamando prioritaria protección (ibidem). Pero la aplicación de esta regla tiene sus límites, pues no se aplica a los negocios unilaterales (De Castro y Bravo, op. et loc. cit.), ni tampoco a los negocios gratuitos y, más concretamente a las donaciones (A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.), pues «el carácter gratuito de la causa y la conexión de esta causa con la voluntad del disponente debe influir en la ponderación del conflicto de intereses» (ibidem). (208)  Vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. (209)  Vid. por todos, A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. y L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit. p. 206. (210)  Vid. por todos, A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. y L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit. p. 206. Para De Cossío, «cabe preguntarse si este silencio del contratante, conocedor del dolo, en el momento de contratar, no supone por sí solo una participación en el dolo, y una maniobra dolosa propiamente dicha, lo que se conoce con el nombre de dolo omisivo» (op. cit., p. 342).

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chamiento de la maniobra ajena», por lo que habría de considerarse como dolo de tercero, igual que sucede en el ordenamiento jurídico italiano211. Por otra parte, el dolo causado por el representante, por el mandatario o por el posible beneficiario la estipulación, entra de lleno en la órbita del art. 1.269 CC, porque estas personas no pueden considerarse propiamente terceros212. 69. En consonancia con las soluciones estatales, los textos de armonización jurídica consideran dolo invalidante en primer lugar, el utilizado por un tercero de cuyos actos deba responder la otra parte, o que participa en la celebración del contrato con el asentimiento de la parte. También es relevante el dolo de tercero, si la parte beneficiada por el vicio conocía o debería haber tenido conocimiento del engaño. Fuera de estos casos, procede también la anulación si no le causa perjuicio a la otra parte, por no haber realizado aún actos de acuerdo con el contrato (art. 4.111 PECL; art. II. 7:208 DCFR y art. 3.2.8 PU, que contienen una regulación general para los vicios causados por un tercero). Por su parte, los Principios OHADAC ofrecen una redacción más simplificada, sin distinciones entre los posibles terceros, disponiendo que el contratante que ha sufrido el dolo producido por intervención de tercero puede anular el contrato siempre que la otra parte lo haya conocido o lo hubiera debido conocer (art. 3.4.9). 70. En conclusión, cuando las maniobras dolosas hayan sido realizadas por un tercero ajeno totalmente al contrato, sin que el contratante deba responder de sus actos, ni tenga relación jurídica alguna con él, ni conozca el empleo del dolo ni hubiera podido conocerlo empleando una diligencia razonable, el contrato no podrá invalidarse por esta causa. Ello no impide, sin embargo, que el contratante afectado pueda pedir la anulación del contrato acudiendo a la vía del error, siempre que se cumplan los requisitos para la relevancia de este vicio. Además, el contratante podrá reclamar contra el tercero autor del dolo una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. 2. El dolo recíproco 71. Hay dolo recíproco cuando las maniobras dolosas son empleadas por ambas partes. El Código civil español contiene una norma en el art. 1.270 I según la cual el dolo, para que sea invalidante, debe «no haber sido empleado por las dos partes contratantes»213. Por el contrario, el otro código europeo que se ocupa del dolo recíproco, el CC portugués, esta(211)  Son de esta opinión Rojo Ajuria (op. cit., pp. 115 y 116) y Marín López (op. cit., p. 641); en contra, Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. (212)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit. p. 206. (213)  Curiosamente, el precepto se mantiene tanto en la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos (art. 1.300, párrafo 2.º); como en la Propuesta elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil de septiembre 2015 (art. 527-7, número 1, segundo párrafo).

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blece la solución contraria en su art. 254 I, al decir que la anulabilidad no queda excluida por el hecho de que el dolo sea bilateral214. Fuera del continente europeo, encontramos referencia también al dolo recíproco en los códigos argentino, portorricense y brasileño. El antiguo art. 932 del Código civil argentino del año 1871 inspiró el precepto del CC español215. En la actualidad, el vigente Código civil y comercial de la nación recoge el contenido de aquella norma sin apenas cambios en su art. 272. El art. 1.222 CC de Puerto Rico, coincide en su tenor con el art. 1.269 CC español. Y por último, el art. 150 del Código civil brasileño establece que si ambas partes procedieran con dolo, ninguna de ellas podrá alegarlo para anular el negocio o reclamar indemnización. 72. Dado que el precepto español niega a las partes la posibilidad de pedir la anulación, pero no dice nada sobre el régimen jurídico del contrato, la doctrina se ha planteado cuál debe ser la solución en el caso. La cuestión no es pacífica. Para la mayoría el contrato con dolo recíproco es válido216, sobre la base de que no pueden invocarse las reglas jurídicas por aquellos que las despreciaron (nemo potest propriam turpitudinem). No obstante, se ha sostenido también la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato por ausencia de consentimiento217. Según esta tesis, «cuando se unen dos vicios de la voluntad consistentes en una contravención de la buena fe, la tacha de ilicitud provoca que no se encuentren ambas declaraciones de voluntad. Luego quizá podría concluirse que no existe el consentimiento, con el fin de no otorgar protección a quien no la merece por conducirse de mala fe»218. (214)  El CC italiano no contempla la hipótesis, pero sí la ha estudiado la doctrina llegando a la misma solución del CC portugués. Se sostiene pacíficamente que cualquiera de los contratantes está legitimado en estos casos para solicitar la anulación del contrato (F. Ceppi, op. cit., p. 183). (215)  Aunque la regla tiene su verdadero origen en el Derecho común, concretamente en la interpretación del texto de Marciano «si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent». El texto se explica de dos formas: la compensación de culpas, y la idea de que quien actúa dolosamente nada tiene que reprochar a quien también así procede (De Castro y Bravo, op. cit., p. § 206). (216)  Algunos autores se limitan a señalar la imposibilidad de las partes de anular el contrato, sin defender expresamente su validez (De Castro y Bravo, op. cit., § 206, pp. 154155; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit.; L. Rojo Ajuria, op. cit, p. 117). Otros sostienen la validez del contrato (L. Díez-Picazo y A. Gullón, op. cit., p. 53); L. Díez-Picazo, Fundamentos...op. cit., p. 206); A. Carrasco Perera, op. cit., p. 346; J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.270» op. cit. p. 9131; E. Cordero Lobato y M. J. Marín López, op. cit., p. 51). (217) C. Fuenteseca, El dolo recíproco, Madrid, Dykinson, 2002, p. 139 y ss. Comparte esta opinión M. J. Marín López, op. cit., pp. 642-643. (218) C. Fuenteseca, op. cit., pp. 142-143. Dice la autora que «no es posible mantener la validez de un negocio en que ambas partes han actuado con dolo, es decir, contra un principio general del derecho plasmado en los arts. 7 I y 1.258 CC. Creo que resulta contradictorio afirmar, por un lado, que si el dolo es unilateral el negocio sería anulable, es decir, susceptible de desaparecer del panorama jurídico ejercitando la acción destinada al efecto y, simultáneamente, afirmar que si el dolo es recíproco, prescindiendo de lo anterior, no cabe impugnación alguna». «Tras estas reflexiones, entiendo que no es posible mantener, con fundamento en la idea de reciprocidad, que el dolo, cuando concurre en ambas partes,

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24.  El dolo como vicio del consentimiento

V. Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo como fuente de responsabilidad precontractual V.  Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo…

73. La consecuencia principal del dolo como vicio del consentimiento es, en todos los sistemas, la anulabilidad del contrato219. Dado que se trata de una institución protectora, la facultad de anulación del contrato se concede únicamente a la víctima del dolo, y se limita en el tiempo en aras de la seguridad jurídica. Los ordenamientos continentales fijan de modo positivo un plazo de prescripción para el ejercicio de la anulación. Algunos de ellos optan por un plazo muy breve. Así, el § 124 I BGB prevé para el ejercicio de la anulación del contrato tan sólo un año desde que se descubrió el engaño, con el límite general de diez años desde que se emitió la declaración de voluntad, ex § 124 III BGB. E idéntico plazo anual desde que cesó el vicio se establece en el art. 31 CO suizo y en el art. 287 I CC portugués, aunque el segundo párrafo de este precepto permite la anulación mediante acción o excepción en cualquier momento mientras que el contrato no se haya cumplido. Otro grupo de códigos prevén un plazo más largo: 3 años desde el descubrimiento del vicio en el CC holandés [art. 3.52 (1)]; 4 años desde la consumación del contrato en el CC español (art. 1301 III); y 5 años en los CC francés (arts. 2.224 y 1.144) e italiano (art. 1.442 I y II), desde que el dolo se descubrió. En los sistemas de common law también se limita el tiempo para el ejercicio de la anulación (rescission) del contrato por fraudulent misrepresentation. Sin embargo, no se determina un plazo fijo, sino que los precedentes hablan de ejercicio dentro de un plazo «razonable», que empieza a correr «only from the discovery of the truth»220. Esta técnica del «plazo razonable conforme a las circunstancias» es la acogida por los PU [art. 3.2.12 (1)], los PECL [art. 4.113 (1)] y el DCFR [art. II. 7:210], si bien estos textos tienen cuenta para el inicio del cómputo no sólo el momento en que la parte conoce de los hechos, sino también aquel en que debiera haberlos conocido. Por el contrario, los Principios OHADAC se apartan de esta fórmula imprecisa que no favorece la seguridad jurídica, e intentan conciliar en lo posible las tradiciones presentes en el territorio caribeño, estableciendo un corto plazo de 6 meses a contar desde que la parte afectada conoció o debió haber conocido la realidad [art. 3.5.1 (3 a)]. Aparte de por el transcurso del tiempo, la anulación del contrato afectado por el dolo queda excluida en todos los sistemas por su confirmación expresa o tácita por la parte legitimada para pedir la invalidez [§ 144 BGB; transforma el contrato en válido, precisamente por esa nota de reciprocidad. No creo que sea ese el efecto correspondiente a dos comportamientos contrarios a la buena fe que coinciden en un determinado negocio» (op. cit., p. 151). (219)  Este efecto no se tratará en profundidad, al exceder del objetivo de este trabajo. Para un estudio extenso, vid. en esta misma obra F. Pertíñez Vílchez. (220)  Gillet v. Peppercorne(1840) 3 Beav. 78; Aaron’s Reef Ltd v. Twiss (1896) A.C. 273 at 287; Armstrong v. Jackson (1917) 2 K.B. 822.

V.  Los efectos del dolo: la anulabilidad del contrato y el dolo…

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art. 31 CO; art. 3:55 BW; art. 1.309 CC; art. 1.182 CC fr.; art. 1.444 CC it.; art. 288 CC portugués; Clough v. L & N W Ry(1871)221; art. 3.2.9 PU; art. 4:114 PECL; art. II. 7:211 DCFR; art. 3.5.2 P. OHADAC]. Los sistemas de common Law contemplan, además, otros límites a la anulación del contrato, como la imposibilidad de restitución del objeto del contrato por la parte que sufrió el vicio, o la adquisición de derechos sobre el mismo por parte de terceros de buena fe222.

74. Pero las consecuencias del dolo no se agotan en la anulación del contrato, sino que junto a esta, los ordenamientos jurídicos prevén como posible efecto del vicio el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por lo que puede afirmarse que el dolo es fuente de responsabilidad precontractual, como ilícito civil. No obstante, se debe realizar una precisión. Anteriormente se ha dicho que el dolo para ser relevante como vicio no requiere la intención de dañar, ni tampoco el daño al patrimonio del contratante, porque no es el daño el que vicia el consentimiento. Pues bien, ello es cierto para la anulación del contrato, pero no para la consecuencia que ahora estudiamos; ya que el resarcimiento requiere siempre la prueba del daño, por aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad. Así pues, la «norma de validez» y la «norma de responsabilidad» –de las que hablaba Rojo Ajuria223–, aunque compatibles, tienen presupuestos distintos y también finalidades distintas. Con la acción de anulación se persigue la obtención de una sentencia constitutiva de la invalidez de un contrato defectuosamente formado. La consecuencia de la invalidez es, en todos los sistemas, la restitución recíproca de las prestaciones y es posible que con ella el contratante vea reparado todo o parte del perjuicio que el dolo le provocó. Sin embargo, ello no convierte la pretensión de anulación en resarcitoria, ya que la finalidad de la restitución no es indemnizar in natura al contratante, sino borrar los efectos producidos medio tempore por el contrato impugnado, reponiendo las cosas a su estado originario224. Por consiguiente, si subsisten daños no cubiertos con la restitución, el deceptus podrá pedir conjuntamente la anulación y el resarcimiento. Y también podrá solicitar tan sólo el resarcimiento, pues no siempre la nulidad del contrato es el remedio que más satisface los intereses de la parte engañada. 75. En Alemania, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes al sostener que en caso de dolo, el contratante afectado puede escoger entre la anulación prevista en el § 123 BGB y la indemnización de daños, sea sobre la base de los §§ 823 II y 826 BGB, o de la doctrina de la culpa in contrahendo (§§ 311 II, 280 I y 241 II BGB) y también puede ejercitar las (221)  (222)  (223)  (224) 

L. R. 7 Ex. 26, 34. Vid. por todos, E. Peel, op. cit., § 9-097 y ss., pp. 409 y ss. Vid. op. cit., p. 118. J. R. De Verda Beamonte, «El dolo...» op. cit.

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dos acciones conjuntamente225. Del mismo modo, en Francia, ya antes de la reforma se permitía la acumulación de la acción de resarcimiento del daño como complemento de la acción de anulación, cuando el daño no quedaba totalmente compensado mediante aquella (Cass. Comm. 7 marzo 1995226), y también el ejercicio independiente de la acción indemnizatoria, en lugar de la anulación del contrato y con independencia de esta (Cass. civ. 1re 28 mayo 2008227, Cass. Civ. 3re 23 mayo 2012228)229. Tras la reforma operada en 2016, el art. 1.178 (4) CC fr. establece de forma expresa que «[i]ndépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle». Por su parte, en el sistema italiano, el contratante cuyo consentimiento resulte viciado por el dolo puede reclamar judicialmente la anulación del contrato y la indemnización de daños y perjuicios ex art. 1.337 o 1.338 CC230 o incluso con fundamento en la norma general sobre la responsabilidad aquiliana del art. 2.043 CC. (Cas. 19 septiembre 2006231). 76. En España, la doctrina había sostenido hace más de medio siglo la posibilidad de acumular ambas acciones e incluso de optar por la pretensión resarcitoria en lugar de pedir la anulación232, sin embargo, la jurisprudencia no se había pronunciado al respecto hasta la importante sentencia de 18 enero de 2007233. Según esta resolución, el contratante que fue víctima del dolo podrá elegir entre las siguientes opciones: 1) acumular las acciones de nulidad e indemnización de daños y perjuicios; 2) ejercitar la acción de anulación, sin reclamar indemnización; y 3) ejercitar la pretensión indemnizatoria sin la acción de anulación234. Lo que no está claro (225)  Vid. H. Kötz y S. Patti, op. cit., p. 364; y C. I. De Asúa González, La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989, pp. 135-136; BGH 2 marzo 1988, NJW1988, 2234. (226)  Bull civ. IV, n.º 69, p. 65. (227)  Bull. Civ. I, n.º 154. (228)  D. 11-11796. (229)  Vid. J. Ghestin, op. cit., p. 1174 y ss. (230)  C. I. De Asúa González, op. cit., p. 212. (231)  N.º 20260: «Il contraente il cui consenso risulti viziato da dolo può bene richiedere giudizialmente il risarcimento del danno conseguente all'illecito della controparte lesivo della libertà negoziale, sulla base della generalissima previsione in tema di responsabilità aquiliana di cui all'art. 2043 c.c. (discutendosi di condotta anteriore e prodromica alla formazione dell'in idem placitum consensus), a prescindere dalla contemporanea proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi del citato art. 1439 CC». Vid. asimismo, Cass. 9 febbraio 1980, n. 921; Cass. 11 luglio 1968, n. 2445. (232)  Vid. por todos, A. De Cossío y Corral, op. cit., 365-372; A. M. Morales Moreno, «Comentario...» op. cit. (233)  (RJ 2007, 529). (234)  En su Fundamento Jurídico 3.º dice la sentencia: «[s]e plantea aquí, por primera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la acción de anulación de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de

Bibliografía

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es que se pueda ejercitar la acción de anulación con posterioridad a la reclamación de daños y perjuicios. Al respecto ya advirtió De Cossío que el haber reclamado previamente los daños por el importe del interés positivo, supone una confirmación del negocio anulable, que puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad basada en el dolo235. 77. En el sistema inglés, cuando la misrepresentation es fraudulenta, el contratante tiene a su disposición el derecho a anular el contrato y la pretensión de indemnización in tort of deceit, derechos que no se excluyen mutuamente, sino que pueden ejercitarse de forma conjunta o independiente236. Por el contrario, en el Derecho estadounidense la víctima del fraud debe elegir entre la indemnización de los daños o la anulación del contrato. No obstante, en algunos Estados [v.gr. § 3002 (e) McKinney’s New York City P.L. R.] y también en el § 2-271 UCC se prevé estatutariamente la posibilidad de acumular ambos remedios237. 78. En consonancia con los sistemas estatales, la mayoría de los textos de armonización jurídica contemplan la indemnización de los daños y perjuicios como remedio independiente y acumulable a la anulabilidad, en los contratos viciados por dolo y en general, en todos aquellos supuestos en que el otro contratante conocía o debía haber conocido la existencia del vicio: art. 3.2.16 PU; art. 4:117 PECL; y II. 7:214 DCFR. No se prevé expresamente el remedio en los Principios OHADAC, sin embargo tampoco se excluye, ya que puede solicitarse el resarcimiento sobre la base del art. 3.5.3 (1).

Bibliografía P. S. Atiyah y S. A. Smith, Atiyah’s Introduction to the Law of contract, 6.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 2005. H. G. Beale, Chitty on contracts, 30.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, Thomson-Reuters, 2008. H. G. Beadaños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación (una sola acción, es el caso presente). La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil, que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido con sus intereses». (235)  Cf. op. cit., p. 369. (236)  Vid. P. S. Atiyah y S. A. Smith, op. cit., p. 260; H. G. Beale, op. cit., § 6-042, p. 529. E. Peel, op. cit., § 9-029, p. 374. Vid. en la jurisprudencia, Newbigging v. Adam (1886) 34 Cj.D. 582 at 592 Archer v. Brown (1985) Q.B. 401 at 415; Tang Man Sit v. Capacious Investments Ltd (1996) A.C. 514 at 521. (237)  Vid. J. M. Perillo, op. cit., p. 325.

1266

24.  El dolo como vicio del consentimiento

le, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, materials and text on Contract Law, Oxford-Hart Publishing, 2010. E. Bosch Capdevila, «"Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez del contrato"», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia (Coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 459 y ss. A. Carrasco Perera, Derecho de contratos, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2010. J. Cartwright, Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, Oxford y Portland (Oregon), Hart Publishing, 2013. F. Ceppi, Il dolo nei contratti, Padua, CEDAM, 2001. E. Cordero Lobato y M. J. Marín López (dir. A. Carrasco Perera), Lecciones de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos en general, Madrid, Tecnos, 2015. L. Corsaro, L’abuso del contraente nella formazione del contratto, Perugia, Edizioni Scientifiche italiane, 1979. C. I. De Asúa González, La culpa in contrahendo. Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989 F. De Castro y Bravo, El negocio jurídico, Madrid, Civitas, 1997. A. De Cossío y Corral, El dolo en el Derecho civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1955. I. De la Maza Gazmuri, «Deber de informar, dolo incidental e incumplimiento contractual. Nota a la STS de 11 de julio de 2007», ADC, tomo LX, 2007, fasc. IV, pp. 1861-1865. Id., Los límites del deber precontractual de información, Cizur Menor (Navarra), Civitas-Thomson, 2010. Id., «Tipicidad y atipicidad de los deberes precontractuales de información», Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIV, 1er semestre 2010, pp. 75-99. J. R. De Verda y Beamonte, «La reticencia en la formación del contrato», Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, vol. III, parte estudio, 1998; consultado en Aranzadi Digital,. Id., «El dolo in contrahendo», Revista de Derecho Patrimonial, n.º 16/2006, 1.ª parte, Artículos, consultado en Aranzadi digital,. S. Díaz Alabart, «La gravedad del dolo», AC n.º 43, 1987, pp. 2637-2647. L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. 1.º. Introducción. Teoría del contrato. 6.ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2007. Id., «Notas sobre la indemnización del daño causado por el dolo incidental», ADC LXII, 2009/3, pp. 1043-1054. L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II, tomo 1. El contrato en general. La relación obligatoria, 10.ª ed., Madrid, Tecnos, 2015. F. Esteban de la Rosa, «El error como vicio del consentimiento contractual», Derecho contractual comparado (ed. S. Sánchez Lorenzo), Cizur Menor, Civitas-Thomson, 2016, pp. 1117 y ss. C. Fuenteseca, El dolo recíproco, Madrid, Dykinson, 2002. M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s Law of contract, 15.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2007. M. P. García Rubio, La responsabilidad precontractual en el Derecho español, Madrid, Tecnos, 1991. M. P. García Rubio y M. Otero Crespo, «La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo», Indret 2/2010. J. R. García Vicente, «Comentario del artículo 1.269», Comentarios al Código civil (dir. R. Bercovitz), t. VII, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 9122-9129. Id., «Comentario del artículo 1.270», Comentarios al Código civil (dir. R. Bercovitz), t. VII, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 9130-9135. A. Gentili, «Le invalidità», Trattato dei contratti (dir. Res-

Bibliografía

1267

cigno), tomo II, I contratti in generale (coord. E. Gabrielli), Turín, Utet, 1999, pp. 1257-1405. J. Ghestin, «Le dol», Traité de Droit civil. La formation du contrat. Tome 1: Le contrat. Le consentement(J. Ghestin, G. Loiseau y Y. M. Serinet), 4.ª ed., parís, LGDJ, 2013, pp. 1069-1207. E. Gómez Calle, Los deberes precontractuales de información, Madrid, La Ley, 1994. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª ed., Wolters Kluwer, 2012. H. Kötz, Europäisches Vertragrecht, Tubinga, Mohr-Siebeck, 1996. Id., Vertragrecht, Tubinga, Mohr-Siebeck, 2009. H. Kötz y S. Patti, Diritto europeo dei contratti, Milán, Giuffrè editore, 2006. C. Larroumet, Droit civil. Les obligations. Le contrat. Tome III, 1re partie: conditions de formation,6.ª ed. París, Economica, 2007. G. Luchetti y A. Petrucci (dir.), Fondamenti di Diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando. Materiali e commento. Bolonia, Pàtron Editore, 2006. K. Lyczkowska, «Dolo in contrahendo. Análisis de la jurisprudencia», ADC, tomo LXII, 2009, fasc. I, pp. 471-506. M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los Principios de Derecho contractual Europeo», RCDI n.º 689, mayo-junio 2005, consultado en vLex. M. J. Marín López, «§ 4. Elementos esenciales del contrato. Elementos accidentales del contrato», en Tratado de contratos, t. I, 2.ª ed., (dir. R. Bercovitz), Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 597 y ss. E. Mckendrick, Contract Law, Londres, Palgrave, 2015. A. M. Morales Moreno, «El dolo como criterio de imputación de responsabilidad al vendedor por los defectos de la cosa», ADC vol. 35, n.º 3, 1982, pp. 591-684. Id., «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo XVII, vol. 1.º B, arts. 1.261-1.280(Dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), Madrid, EDERSA, 2004, consultado en vLex. Id., «Los vicios de la voluntad en los principios del Derecho europeo de los contratos», La modernización del derecho de obligaciones, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, pp. 289-321. Id., «¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios? Reflexiones sobre la Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos en el marco del Derecho europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España (dir. K. J. Albiez Dohrmann, coord. M. L. Palazón Garrido y M. M. Méndez Serrano), Madrid, Atelier, 2011, pp. 400-422. M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurisprudencia civil comentada. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t. II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, pp. 2344-2349. F. Pertíñez Vílchez, «La nulidad de los contratos», Derecho contractual comparado (ed. S. Sánchez Lorenzo), Cizur Menor, Civitas-Thomson, 2016, pp. 965 y ss. E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011. J. M. Perillo, Contracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Academic Publishing, 2014. E. Quiñonero Cervantes, «El dolo omisivo», RDP 1973, pp. 345-357. L. Rojo Ajuria, El dolo en los contratos, Madrid, Civitas, 1994. R. Sefton-Green (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2005. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 10.ª ed., París, Dalloz, 2009. A. Trabucchi, «Dolo», Novissimo Digesto italiano, VI (dir. A. Azara y E. Eula), Turín, UTET, 1975, pp. 150-155. A. Von Thur, Tratado de las

1268

24.  El dolo como vicio del consentimiento

obligaciones, (traducción del alemán y concordancias por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Monereo), Granada, Comares, 2007. A. Weill-F. Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1980.

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I. Introducción

La violencia y la intimidación C. Ruiz Sutil

25 La violencia y la intimidación* 1

Carmen Ruiz Sutil Profesora contratada doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada (España)

SUMARIO: I. Introducción. II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos internacionales de armonización. 1. Violencia viciante e invalidante en Derecho comparado. 2. La violencia y su desaparición en los textos internacionales. III. La intimidación en derecho comparado y en textos internacionales. 1. Delimitación conceptual. 2. Presupuestos de la amenaza viciante del consentimiento. A. Mal inminente y grave y ausencia de alternativa razonable. B. La injusticia de la amenaza. C. Amenaza personal, patrimonial y económica. 3. El miedo como elemento interno. A. Valoración de las circunstancias subjetivas. B. Nexo causal entre el miedo y consentimiento. C. Temor reverencial. IV. Conclusiones. Bibliografía.

I. Introducción 1. Los ordenamientos jurídicos prevén normas relativas a la ineficacia de los contratos por vicios del consentimiento que, bajo ciertas condiciones, permiten a la parte perjudicada desvincularse del contrato. Las ca-

*  El presente trabajo constituye uno de los frutos de una estancia de investigación en la Universidad Libre de Berlín, durante los meses de junio a agosto de 2015, que fue posible gracias a una beca de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación concedida por Resolución de 2014 del Programa de «Estancias en centros extranjeros y excepcionalmente españoles, de profesores de Universidad e investigadores españoles».

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tegorías de violencia e intimidación son versátiles, llenas de diferencias y matices en el Derecho comparado1. 2. Ante las diversas clasificaciones y matizaciones que encontramos en el Derecho comparado sobre la violencia, resulta conveniente que adoptemos los términos atendiendo a los efectos que producen sobre el consentimiento de las partes en el contrato, diferenciando así entre violencia invalidante y violencia viciante2. Prescindimos, por tanto, de la visión tradicional de distinguirla según los medios empleados (fuerza física y coacción moral). Dicha categoría no se encuentra ya en muchos ordenamientos jurídicos, que manejan una más holgada, como es la intimidación. En relación a esta última, comprobaremos que nos hallamos ante un concepto heterogéneo, con distintas denominaciones, tales como duress para el Derecho anglosajón; violence en el Derecho francés o violenza en Derecho italiano; widerrechtliche drohung (amenazas) en el BGB o fuerza o miedo en múltiples ordenamientos iberoamericanos. Pondremos el acento en el análisis de los elementos que configuran la intimidación o la amenaza, lo que nos permitirá distinguirla de otros vicios del consentimiento, como el dolo, que únicamente vicia el consentimiento si proviene de la parte contratante y no cuando lo es de un tercero. La delimitación de los requisitos permite diferenciarla de otras figuras muy similares, tales como las obligaciones contraídas en estado de necesidad3. Estas variaciones serán tomadas en cuenta para detectar el supuesto, pero no para sus consecuencias, ya que si existe el vicio se determina la anulabilidad del contrato. Es más, la mayoría de los ordenamientos suelen coincidir en las respuestas de desvinculación del contrato cuando existe violencia e intimidación4. (1)  Sobre el tema vid. M. Fabre-Magnan y R. Sefton-Green, «Defects of Consent in Contract Law», Towards a European Code Civil, 3ème éd., 2004, The Hage, Kluwer Law International, 2004, pp. 399-415, en espec. p. 399. (2) A. Gordillo Cañas, «Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia contractual», Revista de Derecho Privado, vol. 67, 1983, marzo, pp. 214-260, en espec. p. 252 y ss.; A. Carrasco Perera, Lecciones de Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos en general, Madrid, Tecnos, 2015, pp. 41-46, en espec. pp. 41 y 42. (3)  Que será tratado en otro capítulo por M. L. Palazón Garrido« El abuso de debilidad, confianza o dependencia». Sobre el tema vid. P. Del Olmo García, La amenazas de incumplir un contrato como vicio del consentimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 29-30; E. Bosh Capdevila, «Estado de necesidad y consentimiento contractual ¿Una reinterpretación de los conceptos de violencia e intimidación como vicios del consentimiento a la luz del derecho contractual europeo y comparado?», Revista Crítica de Derecho inmobiliario, 2009, n.º 711, pp. 57-96. (4)  En los distintos ordenamientos existen diferencias respecto de los aspectos del régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad o impugnabilidad, así como en las consecuencias de la declaración de la invalidez de un contrato y, sobre todo, en la adscripción de los distintos vicios o irregularidades negociales a una u otra categoría. Pero la doctrina se inclina por la conveniencia de flexibilizar las consecuencias a dichos aspectos, combinando la anulación del contrato y la indemnización o la adaptación del mismo, lo que satisfacería el interés del contratante que ha sufrido el vicio de la voluntad, sin necesidad de anular el contrato. Sobre el tema vid. F. Pertíñez Vílchez, «La nulidad en los contratos», Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, (dir. S. Sánchez Lorenzo), 2.ª edit., Navarra, Civitas Thomsom Reuters, 2013, pp. 549-590. Asimismo,

II.  La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos…

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3. En este trabajo nos centraremos en calibrar las diferencias que se revelan en el panorama del Derecho comparado y los textos de Derecho uniforme respecto del régimen que se proporciona a ambas categorías, lo que repercute en la elección del derecho aplicable para la configuración óptima del contrato. Básicamente nos concentraremos en el régimen de la intimidación, ya que es la conducta antijurídica más habitual, aunque no todo contrato celebrado por el temor a sufrir un mal podrá ser impugnado, sino que es necesario que se den dos requisitos claves5: la amenaza como elemento externo y el miedo como elemento interno, necesarios para que jurídicamente la intimidación pueda anular el contrato. Ambos elementos contienen sus propios presupuestos que serán expuestos en el trabajo, seleccionando los factores comunes que pueden resultar más significativos para lograr una zona de intersección conjunta que facilite una respuesta más armonizada.

II. La violencia en los ordenamientos nacionales y en los textos internacionales de armonización 1. Violencia viciante e invalidante en Derecho comparado 4. La violencia, como vicio del consentimiento, sigue presente en algunos sistemas jurídicos cercanos al español, aunque la trayectoria es diferente en los ordenamientos common law6. En Derecho español, la noción de violencia se caracteriza por el empleo de la fuerza (párrafo primero del art. 1.267 CC español), lo que genera un cierto desconcierto al encerrar dos supuestos de violencia: la física y la moral, conocidas tradicionalmente como vis absoluta y vis compulsiva. El hecho de que se emplee el término «fuerza irresistible» origina que algún sector doctrinal entienda que, más que una voluntad viciada por falta de libertad, nos podemos hallar ante un supuesto de falta de voluntad, que provoca la nulidad radical del negocio7 A. M. Morales Moreno, «¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios? Reflexiones sobre la propuesta del modernización del derecho de obligaciones y contractos en el Marco de Derecho Europeo», Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 400-422, en espec. pp. 406-408. (5)  En España, A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267 y 1.268», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, tomo XVII, vol. 1.º B, arts. 1.261-1.280(dirs. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart), Madrid, EDERSA, 2004, p. 347 y ss., consultado en vLex. También en P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., pp. 27-29. (6) J. Cartwright, «Defects of Consent and Security of Contract: French and English Law Compared», Themes in Comparative Law. In honour of Bernard Rudden, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 153-164. (7) L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, T. I., Madrid, Tecnos, 2015, pp. 50 y 51; C. Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de Derecho Civil, T. III, 16 edic., Madrid, Marcial Pons, 2014, pp. 25 y 26.

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25.  La violencia y la intimidación

por no contener uno de sus elementos esenciales: el consentimiento8. Esta hipótesis no tendría cabida en el art. 1267.1 CC español, sino que debe ser tratada como un caso de ausencia absoluta de consentimiento9. Por tanto, al amparo del primer apartado del art. 1.272 CC, la violencia quedaría reducida únicamente a la viciante, que es la motivada para que el sujeto que la padece emita el consentimiento, no pudiendo repeler la fuerza física irresistible empleada por el agente10. En cualquier caso, y aunque el legislador español equipare a ambas clases de violencia (invalidante y viciante) y parezca someterlas al mismo régimen, son marginales en comparación con los supuestos de intimidación11. 5. En Derecho comparado, existen sistemas que adoptan esta clasificación de manera muy similar a la española (arts. 1.265-1.267 CC guatemalteco12; art. 1.558 primer párrafo CC hondureño; arts. 1.819 CC mexicano13; art. 1.118 CC panameño; art. 214 CC peruano14; art. 1.219 CC (8)  La inexistencia de consentimiento es una categoría utilizada por toda la doctrina continental y es defendida por C. Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de Derecho..., op. cit., p. 25; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho Civil..., op. cit. pp. 50 y 51; A. Gordillo Cañas, «Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las nulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda Codificación)», Centenario del Código Civil (18891989), I, Asociación de Profesores de Derecho Civil, Madrid, 1990, pp. 935-976; K. J. Albiez Dohrmann y J. A. Castillo Parrilla, Teoría General de Obligaciones y Contratos. Derecho civil II, Granada, edit. Técnica Avicam, 2015, pp. 126-130, en espec. p. 127. (9)  Son supuestos muy excepcionales en la doctrina jurisprudencial. De hecho se suelen reconducir a situaciones que dan lugar a la anulabilidad en sintonía con la regla «voluntas coacta voluntas est», tal y como indica el FJ 2.º de la STS n.º 682/2013 de 5 noviembre (RJ 2013, 7862). (10)  Sería el caso del contratante que se ve obligado a levantar la mano en la subasta, ya no porque le empujan a ello física e irresistiblemente, sino porque a su lado le están apuntando con una pistola (la fuerza es irresistible, pero no física). Sobre el tema vid. A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267...», Comentarios al Código civil y..., loc. et op. cit., p. 347; A. Gordillo Cañas, «Violencia viciante, violencia absoluta...», loc. cit., pp. 223 y 230; F. Jordano Fraga, Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1988, p. 271. (11)  Cf. M. Pasquau Liaño, «Comentario de los artículos 1.269 y 1.270», Jurisprudencia civil comentada. Código civil,(dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t. II, 2.ª edición, Granada, Comares, 2009, pp. 2339-2344. (12)  El art. 1.257 del CC guatemalteco, que recoge los vicios del consentimiento como el error, dolo o violencia, incluye la simulación, que es desarrollada en el art. 1.284 y ss. del CC de Guatemala. (13)  Que dispone que la «fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado...». Consideramos, por tanto, que la distinción que hace de la fuerza y las amenazas es más cercana al Derecho español. Sobre este vicio del consentimiento vid. J. A. Márquez González, Teoría General de las nulidades, 3.ª edic., México D. F., ed. Porrúa, 2003, p. 74. (14)  Aunque dicho precepto dispone que «la violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico...», sin embargo, no define la violencia como tal y se dedica a delimitar únicamente a la intimidación en el art. 215 CC. Vid. G. Lohmann Luca de Tena, Código civil comentado. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 855 y ss.

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portorriqueño; art. 1.272 y ss. CC uruguayo; art. 652 CC guineano; art. 1.463 CC letón; art. 39 CC malí; art. 229 CC moldavo; secciones 28 y 29 Finland contract Act; secciones 28 y 29 Danish contract Act). 6. En ciertos ordenamientos iberoamericanos se establecen variaciones exclusivamente terminológicas, utilizándose las expresiones «fuerza o violencia» para referirse a supuestos de intimidación y que en el epígrafe siguiente expondremos. 7. Un buen número de ordenamientos no existe distinción entre los tipos de violencias. En aras de una mayor simplificación del régimen, se ha optado por integrar dichas situaciones bajo una denominación más genérica, tal y como ocurre en los arts. 1.434-1.437 CC italiano15; en el § 123 del BGB16 o en los arts. 255 y 256 CC portugués17. Igual acontece en el Derecho suizo, aunque refiriéndose al temor fundado (arts. 29 y 30 del CO). Tampoco existe bifurcación entre violencia e intimidación en los arts. 1.140-1.142 CC francés, tendencia seguida en los arts. 1.111 y ss. CC luxemburgués y belga. El patrón francés ha inspirado a múltiples ordenamientos de los continentes africano y americano, como tendremos ocasión de comprobar en el siguiente epígrafe 8. En la tradición anglosajona, la figura de la duress18 ampara a la violencia viciante y a la intimidación. Originalmente, el concepto era muy limitado y con márgenes muy estrechos19 y solo tenía eficacia anulatoria de los contratos los casos más graves en que se usaba la fuerza física o se amenazaba con emplearla contra la persona (duress of the person)20. Este tipo de amenazas es el equivalente a nuestra violencia física, donde se tenía que causar un mal inminente en la persona para que anulara el contrato[Barton v Armstrong (1976)21], rechazando la amenaza sobre los bienes [Skeate (15)  Vid. V. Roppo, Il contratto, Milán, Giuffrè, 2001, p. 744. (16)  El Derecho civil vigente alemán regula la amenaza como causa de la anulabilidad del negocio, sin dar muchos detalles sobre dicha figura. Sobre el sistema alemán de la amenaza, en comparación con el suizo y el español vid. A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, (traducción del alemán y concordancias por W. Roces, edición al cuidado de J. L. Monereo), Granada, Comares, 2007, pp. 173-180. (17)  En cuanto a la violencia o fuerza física, el Derecho portugués dispone que no produce ningún efecto la declaración en que el declarante fue coagido pela força física e emitila (art. 246). (18)  Se habla tanto de los factores invalidantes de un contrato en el Derecho inglés [error (mistake); error inducido (misrepresentation); coacción o fuerza (duress); influencia indebida (undue influence) y negocio desproporcionado (unconscionable bargain)]como de obstáculos del consentimiento, tal y como los denomina M. Dinu Bakos, «Les vices du consentement en droit anglais», Law Series Annals W.U.Timisoara, 2013, pp. 299-308, en espec. p. 300. (19)  Sobre el carácter restringido de la intimidación en los sistemas common law tradicional y en el ámbito de Commonwealth, véase F. R. Davies, Contracts, 5.ª ed., London, Sweet and Maxwell 1986, p. 114; J. P. Dawson, «Economic duress: An essay in Perspective», Michigan Law Review, 1947, vol. 45, pp. 253-290, en espec. 254 y ss. (20) H. Beale, Chitty on Contracts, London, Sweet and Maxwell, 2012, p. 675, n° 7-010. (21)  [1976] AC 104.

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v Beale (1840)22]. Posteriormente, la duress evolucionó para abrazar a la amenaza sobre los bienes [The Evia Luck(1992)23], distinguiéndose duress of the person y duress of goods/of property24. El concepto más actual de la duress no establece la ausencia del consentimiento como base legal de la institución, sino un mero defecto que lo hace anulable [Lynch v. DPP of Northern Ireland (1975)25]. En este momento, la piedra angular de la institución tiene más encaje con la intimidación o amenazas26, que desarrollaremos en un epígrafe posterior.

2. La violencia y su desaparición en los textos internacionales 9. Con marcada influencia del sistema anglosajón, los textos europeos e internacionales evitan utilizar la expresión de «vicios de la voluntad», limitándose a regular directamente los supuestos en los que puede producirse la anulación del contrato, como es el caso de intimidación. El efecto adyacente del tratamiento de la materia en los textos de Derecho uniforme origina la exclusión del término violencia, en consonancia con el sistema common law. Así, por ejemplo, la propia definición de los contratos contenida en los arts. 2:101 y 2:102 PECL implica necesariamente que si hay violencia para arrancar el consentimiento, no es que el contrato sea nulo, sino que ni siquiera este existe en cuanto tal27. La opción elegida es regular a la intimidación como una de las causales de anulación del contrato, tal y como ocurre en el art. 4:108 PECL28. Términos equivalentes aparecen en el art. 3.2.6 de (22)  [1840] 11 Ad and El 983, citada en M. P. Furstom, Cheshire, Fifoot & Furstom’s Law of contract,15.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 383-384, en espec. p. 384. (23)  [1992] 2 AC 152, 165. (24) E. Mckendrick, Contract Law, 10 edition, London, Palgrave, 2015, pp. 203-308, en espec. p. 294, párrafo segundo; J. M. Perillo, Contracts, 7.ª ed., Estados Unidos, West Academic Publishing, 2014, pp. 287-300, en espec. pp. 293-294. (25)  (1975) AC, 653, citada en S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos internacionales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, pp. 66-67. (26) J. Cartwright, Contract Law. An introduction to the English Law of contract for the civil lawyer, 2.ª ed., Oxford and Portland (Oregón), Hart Publishing, 2013, pp. 183-185. Lo dispuesto en M. P. Furstom, Cheshire and Fifoot’s Law of..., op. cit., p. 384 va en el mismo sentido y, además, nos permite constatar que duress at common law y legal duress son sinónimos: «Duress at common law, or what is sometimes called legal duress, means actual violence or threats of violence to the person, ie threats calculated to produce fear of loss of life or bodily harm». (27)  M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios de Derecho Contractual Europeo», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 689, mayo-junio 2005, pp. 887-926, consultado en Vlex. (28)  Sobre el DCFR, vid. E. Valpuesta Gastaminza, (Coord.), Unificación del Derecho Patrimonial Europeo, Bosch, 2011. Una comparación entre el DCFR y los Principios Unidroit puede verse en M. J. Bonell y R. Peleggi, «Unidroit Principles of International Commercial Contracts and Draft Common Frame of Reference: a Synoptical Table», Uniform Law Review, 2009, pp. 436-554.

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los Principios UNIDROIT y en el art. II 7:206 del DCFR29, que reproducen prácticamente lo contenido en los PECL. El modelo recogido en dichos textos internacionales también ha sido trasladado parcialmente al art. 50 de la Propuesta del Reglamento Europeo y del Consejo de 11 de octubre de 2011 relativo a una normativa común de compraventa europea (en adelante CESL)30. Siguiendo la tendencia de los textos internacionales de armonización e intentando acomodarse a las tradiciones presentes en los sistemas del Caribe, el art. 3.4.7 de los P. OHADAC31 deja fuera a la violencia física o vis absoluta, debido a la falta por completo de voluntad, supuesto amparado en el art. 3.2 de los P. OHADAC. Una respuesta análoga se recoge en los Principios latinoamericanos del Derecho de los contratos32 y en el art. 152 del anteproyecto de Código europeo de contratos (en adelante CEC), precepto que tampoco menciona expresamente la violencia, por lo que hay que pensar que se impone la consecuencia lógica de que no existe consentimiento y, por tanto, tiene encaje con la nulidad del contrato (art. 140.1.c CEC)33. 10. Esta tendencia a la eliminación de la violencia como vicio independiente se sigue también en la Propuesta de Modernización del Derecho contractual en España34, que regula solo a la intimidación como causal de anulación. La posibilidad de la presión sometida al otro contratante mediante amenazas con fuerza irresistible queda amparada por el concepto amplio de intimidación, mientras que la violencia física que le priva totalmente de libertad determina la nulidad del contrato. La fórmula poco precisa utilizada para la intimidación de los textos de armonización no favorece la seguridad jurídica, sin embargo, puede ayudar a dar solución a (29)  Vid. comentario en http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_ en.pdf (30)  Sobre dicho instrumento vid. R. Perales Viscasillas, «El Reglamento Opcional en material de compraventa en el ámbito de la Unión Europea (CESL): crítica a su ámbito de aplicación», Derecho de los Negocios, 265-266, 2012, pp. 9-17, en espec. pp. 9-11; F. Esteban de la Rosa y O. Olariu, «La aplicación de la Normativa Común de Compraventa Europea (CESL) a los contratos de consumo: nuevos desafíos para el sistema de Derecho internacional privado europeo», InDret, 2013-1, pp. 1-32, en www.indret.com. (31)  Vid. el comentario del precepto en http://www.ohadac.com/, donde se afirma que estos Principios no tienen el propósito de construir un régimen para la intimidación como vicio del consentimiento. Esta intención se distancia de la regulación de los Principios de los textos que se han ocupado de la unificación del Derecho de contratos (art. 3.2.6 PU; art. 4:108 PECL; art. II-7:206 DCFR; art. 50 CESL). (32)  http://fundacionfueyo.udp.cl/proyecto-sobre-principios-latinoamericanos-de-derecho-de-los-contratos/. Véase A. M. Morales Moreno, «Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos, un debate abierto sobre las grandes cuestiones jurídicas de la contratación», Anuario de derecho civil, vol. 67, n.º 1, 2014, págs. 227-254. (33)  M. A. Parra Lucán, «Las anomalías del contrato: invalidez e ineficacia en el anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Estudio comparado con el Derecho español. Aproximación a la Sección 1 del Título XI de la Parte General del Código Europeo de Contratos», Anuario de Derecho civil, vol. 57, n.º 2, 2004, pp. 549-638, en espec. pp. 597 y 598, consultado en vLex. (34)  En el proyectado Capítulo VII se aborda la nulidad y anulación de los contratos, donde se recogen determinados vicios del consentimiento, como la intimidación (art. 527-8).

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los problemas de validez por vicios del consentimiento que surgen en el comercio internacional. Una respuesta de este tipo es conveniente debido a que dicha materia es excluida por el art. 4 del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías (CCIM). De hecho, Boggiano35 llama a la necesidad «de unificar o armonizar el derecho nacional llamado y que la Convención de Viena no ha elegido por normas de conflicto».

III. La intimidación en derecho comparado y en textos internacionales 1. Delimitación conceptual 11. En términos generales, el concepto de intimidación reside en infundir un temor en un sujeto mediante la amenaza para que emita una manifestación de voluntad contractual forzada, como consecuencia de haber cedido al miedo fundado. Por una parte, se alude a la falta de libertad con que la víctima toma la decisión de contratar y, por otra, existe un aprovechamiento desleal de la situación del otro contratante. Ahora bien, el estado de temor y la amenaza, como elementos interno y externo de la intimidación respectivamente, se rodean de una serie de presupuestos que abren la posibilidad para obtener la anulabilidad del contrato36 y que a continuación detallaremos. 12. En Derecho comparado, la intimidación ha tenido una dimensión de vicio de la voluntad (el contratante queda afectado al contratar por un temor causado por la amenaza) y una dimensión delictual (que capta la exigencia de una injusticia en la amenaza). Esta doble visión, probablemente, origine la existencia de distintas denominaciones, tales como amenaza, coacción, miedo, temor, violencia moral o intimidación. En el ordenamiento español, el art. 1.267.2 CC acoge expresamente este último término al margen de la violencia, aunque la jurisprudencia emplea una concepción más completa y llena de matices que tendremos ocasión de analizar37. Y semejantes a la normativa española son el art. 1.265 CC guatemalteco; el art. 1.558, segundo párrafo CC hondureño; el art. 39 CC malí; 293 CC paraguayo38 o el art. 1219 (sección 3406) CC portorriqueño. (35) A. Boggiano, Contratos internacionales, 2.ª ed. Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 83. (36)  A. M. Morales Moreno, «Comentario de los artículos 1.267...», Comentarios al Código civil y..., loc. cit., op. cit. (37)  Tal y como expone P. Del Olmo García, «La renegociación de los contratos bajo amenaza (Un comentario a la STS de 29 de julio de 2013)», Anuario de Derecho Civil, tomo LXVII, 2014, fasc. 1, pp. 313-328. (38)  Estos preceptos tratan de la «fuerza y del temor, el primero de los cuales establece: "Habrá falta de libertad en el agente, cuando se empleare contra él fuerza irresistible. Se juzgará que hubo intimidación cuando por injustas amenazas alguien causare al agente

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13. Otros ordenamientos jurídicos reglamentan con una única categoría, intimidación o amenazas, para originar la anulación del contrato, tales como el § 123 BGB; el § 870 CC austriaco; arts. 1.434-1.437 Cc italiano; arts. 255 y 256 CC portugués; § 45 CC esloveno; art. 15 Indian Contact Act; section 17 a) Israel Contracts Law39; art. 87 CC polaco. Asimismo, los reformados arts. 1.140-1.142 CC francés y sus seguidores, los arts. 1.111 CC luxemburgués y belga; art. 88 CC argelino; los arts. 46-50 CC marroquí; el art. 1.111 y ss. CC Burkina Faso; art. 1.111 y ss. CC Costa de Marfil; art. 1.111 y ss. CC Congo; el art. 1.111 y ss. CC Camerún; art. 1.111 y ss. CC Niger; art. 1.111 y ss. CC Togo. Y con bastantes equivalencias, los arts. 127 y 128 CC Egipto. 14. En consonancia con dicha la tendencia, en múltiples ordenamientos del continente americano se manejan términos como violencia, fuerza o miedo grave para referirse a la intimidación, tal y como se fija en el art. 276 CC argentino40; en el art. 151 del CC brasileño41; en el arts. 477 y 478 CC boliviano; en los arts. 1.456 y 1.457 Cc chileno42; en los arts. 1.513 y un temor fundado de sufrir cualquier mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o en la de su cónyuge, descendientes, ascendientes o parientes colaterales [...]"». (39)  Se puede consultar el comentario de este precepto en G. Shalev y L. Lerer, Contract Law in Israel, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2014, pp. 60-62. La section 17 a) Israel Contracts Law no ampara el caso en que la fuerza tenga una magnitud mayor y la víctima quede sin voluntad, sino que básicamente se refiere a supuestos de intimidación. (40)  Aunque el art. 276 CC argentino emplee la fuerza, queda enmarcado en el capítulo cuarto del CC y de Comercio denominado violencia como vicio del consentimiento. Véase A. J. Bueres (dir.), El Código civil y comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, T. I (arts. 1-1429), Buenos Aires, edit. Hammurabi, 2014, pp. 251 y 252; R. L. Lorenzetti, Código civil y comercial de la Nación comentado, T. II (arts. 257-445), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 78-90: L. Moisset de Espanés y M. P. Hiruela de Fernández, «La intimidación como vicio de la voluntad», Anuario De Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, T. IX, 2004, pp. 173-203, consultado en Vlex; A. Kemelmajer de Carlucci, «Informe Argentina», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia. pdf (consultado 9 de septiembre de 2016). (41)  El Derecho brasileño regula la coação (arts. 151 a 155) y el estado do perigo (art. 156 CC). (42)  El hecho de que el art. 1.456 del Cc chileno se haya referido especialmente a la fuerza moral, no significa exclusión de la fuerza material, tal y como aclara A. Allessandri Rodríguez, De los contratos, Jurídicas de las Américas, México D. F., 2009, pp. 45-210, consultado en vlex. Más sobre el tema véase también A. Guzmán Brito, Código civil chileno, Pamplona, Aranzadi, 2006, p. 424; Id., «Causales de nulidad relativa», La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II, Santiago de Chile, edit. Jurídica de Chile, 2010, pp. 17-171, en espec. 45-57, consultado en Vlex; C. Águila Jorguera y S. I. Alarcón Guridi, Hacia una teoría del temor reverencial, Memoria para optar al Grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2006, en http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-aguila_c/pdfAmont/de-aguila_c. pdf (consultado el 2 de junio de 2016); C. Bahamondes Oyarzún y otros, «Informe Chile», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/ wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiembre de 2016).

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1.514 CC colombiano43; en los arts. 1.017-1.019 CC costarricense; en los art. 72 CC cubano; en el art. 1.111 y ss. CC dominicano; en los arts. 1.472 y 1.473 CC ecuatoriano; en los 1.265-1.267 CC guatemalteco; en el art. 906 y ss. CC haitiano; en el art. 1.819 mexicano; en los arts. 2.464-2.465 y 2.468 CC nicaragüense44; en el art. 1.118 CC panameño; en los arts. 293 a 295 CC paraguayo; en el art. 215 CC peruano; art. 1.219, sección 340 CC puertorriqueño; en los art. 1272 y 1.273 CC uruguayo; en el art. 925 CC santaluciano o en los arts. 1.150 y ss. CC venezolano45. 15. En ciertos Derechos no se hace alusión a la figura de la intimidación ni se regula requisito alguno, sino que se opta por incluirla como una de las causales para solicitar la anulación del contrato, tal y como sucede en art. 54.2 Contract Law of the People's Republic of China (1999)46; art. 3:36 (2) del CC húngaro o el art. 27 del CC búlgaro. 16. En el sistema common law, al igual que en los sistemas romano-germánicos, la intimidación resulta más difícil de calibrar47. Una de las instituciones más relevantes en la materia es la economic duress, concepto incorporadobasado en intereses económicos o comerciales de tal envergadura que implique la posibilidad de invalidar el contrato por coacción48. Existen pronunciamientos relevantes sobre la amenaza de no cumplir un contrato [The Atlantic Baron (1979)49; Pao On v. Lau Yiu (1980)50]. Para remediar (43)  Más ampliamente Y. Pérez, «Análisis económico de los vicios del consentimiento en el régimen colombiano y en los principios sobre los contratos comerciales internacionales Unidroit», Dikaison, 2007, año 21, n.º 16, pp. 179-194; AA VV, «Informe Colombia», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, junio 2010, http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiembre de 2016). (44)  Sobre el Derecho de Nicaragua vid. I. Escobar Fornos, Derecho de Obligaciones, 2.ª ed., Managua, ed. Hispamer, 2000 (45)  Vid. E. Urdaneta Fontiveros, El error, el dolo y la violencia en la formación de los contratos, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, N.º 83, 2009, p. 245. J. F. Annicchiarico Villagrán y C. Madrid Martínez, «Informe Venezuela», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiembre de 2016). (46)  Promulgated by The National People’s Congress on 1999-3-15, consultado en China Business Laws & Regulations, 2005, pp. 578-622. (47)  Para una visión general vid. S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos..., op. cit., pp. 66-67. (48)  Vid. E. Peel, The Law of contract,13.ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2011, pp. 440-447, en espec. pp. 443 y ss. (49)  [1979] QB 705, pronunciamientos, junto con otros, que marca una etapa decisiva en la coacción económica en Derecho inglés, tal y como ha puesto de relieve E. Peel, The Law of Contract..., op. cit., en espec. pp. 442 y 443, ya que las presiones comerciales no pueden ser suficiente para evitar la validez del contrato si el demandante en la acción prueba que dichas amenazas vician su consetimiento. Al centrarse en la libertad de consentimiento, los tribunales ingleses se acercan a la solución que se plantean en la civil Law. (50)  [1980] AC 614 (PC), donde se fijó de forma definitiva la doctrina de la economic duress. Posteriormente, en el asunto The Evia Luck (1992), 2 AC, 152, 165, Lord Goff sentenció «que resulta admitido actualmente que la presión económica puede ser suficiente para

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la insuficiencia de la duress también surgió la «undue influence»51 en la jurisdicción inglesa de equidad52, aunque su ámbito de aplicación es más amplio que la intimidación. En Nueva Zelanda, uno de los pronunciamientos que repasa los elementos de la intimidación es case of Pharmacy Care Systems Ltd. v. Attorney General (2004)53. La duress también ha sido delimitada en Canadá, particularmente en el pronunciamiento de la Gran Corte de Ontario R E Lister Ltd v. Dunlop Canada Ltd (1982)54. En los sistemas del Caribe, la economic duress queda evidenciada en el pronunciamiento Ting v Borelli (2010)55. 17. La definición general de duress que se emplea en Estados Unidos es la referida a la intimidación cuando el consentimiento de una parte es arrancado por una amenaza que es impropia y que no le deja sin otra alternativa razonable que el consentir [Kaplan vs. Kaplan (1962)]56, lo que coincide básicamente con lo expuesto en la sección 175 (1) Restatement second of contracts57. 18. La influencia del common law a través de la institución de la duress encuentra reflejo en ciertos ordenamientos, como el art. 3:44 (2) CC holandés y surinamés; art 1.91 CC lituano; sección 15 de la Ley de contratos constituir duress...al menos cuando la presión económica pueda caracterizarse como ilegítima y ha sido una causa significativa para inducir al actor a aceptar el contrato en cuestión». (51)  Vid. en esta misma obra M. L. Palazón Garrido« El abuso de debilidad, confianza o dependencia». (52)  Sobre los tribunales de equidad puede consultarse E. A. Farnsworth, Introducción al sistema legal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Zavalía, 1990. (53)  [2004] CA 198/03 (N.Z.) 98. En primer lugar, tiene que haber una amenaza o presión; en segundo lugar, la amenaza o la presión debe ser inadecuada; en tercer lugar, la voluntad de la víctima tuvo que originarse por la presión indebida, de tal manera que su libre albedrío y el juicio fuesen desplazadas; en cuarto lugar, la amenaza o la presión debe inducir al consentimiento de la víctima; en quinto lugar, la amenaza o la presión deben ser lo suficientemente grave, en el sentido de que deja a la víctima sin razonable alternativa; en sexto lugar, la coacción hace que el acuerdo sea anulable a instancia de la víctima y en séptimo lugar, el perjudicado puede evitar la anulación del contrato mediante su confirmación. El comentario de esta resolución puede verse en F. E. Chapman, «Canadian Contractural Duress and Criminal Duress: "Irrational, Anomalous, Perverse, Illogical and Fundamentally Wrong" or Just Misunderstood?», Washington University Global Studies Law Review, 2012, vol. 11-2, en http://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1309&context=law_globalstudies; S. Todd, J. F. Burrows and J. Finn, Contract Law in New Zealand, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2014, pp. 127 y 128. (54)  [1982] 1 S.C.R. 726. (55)  [2010] 79 WIR 204, comentada en G. Kodilinye y M Kodilinye, Commonwealth Caribeean Contract Law, London and N. York, Routledge, 2014, pp. 173-175, en espec. 175. (56)  25 III.2d 181, 185, 182 N.E. 2d 706. 709 (1962). Véase esta definición en P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., p. 85 y nota 143. (57)  Que dispone: «If a party´s manifestation of assent is induced by an improper threat by the other party that leaves the victim no reasonable alternative, the contract is voidable by the victim». Sin embargo, los casos de violencia física el contrato puede considerarse nulo por falta de consentimiento más que anulable según la sección 174 Restatement Second of Contracts.

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de la India58; arts. 55 y 56 del CC Ruanda; art. 1.706 CC Etiopía. En Singapur, con gran influencia de Derecho contractual anglosajón, la institución se recoge en la sección 11 Contract Law59. 19. Tal y como hemos comprobado, bajo una sola denominación y con la finalidad de anular el contrato, los textos internacionales abrazan el término intimidación en el art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT60; en el art. 3.4.7 de los Principios OHADAC, en el art. 4:108 PECL61, el art. II 7:206 DCFR; el art. 50 CESL62 y art. 152 CEC. Precisamente, con marcada influencia de modelos de referencia del soft law, se regula dicha figura en el art. 527-8 de Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos63. 20. Por último, en esta delimitación conceptual, tenemos que aludir a que la ejecución del mal que se anuncia no debe depender únicamente de la ejecución del sujeto que amenaza, sino que también puede hacerlo un tercero bajo su control. Precisamente, esta es una de las diferencias existentes respecto del régimen de la intimidación y el del dolo, ya que en este último se prevé que solo puede provenir de la parte contractual (art. 1.269 CC español). Y es que para evitar que el intimidador pueda conseguir la validez de los actos utilizando «matones a sueldo», el art. 1.268 CC español ha previsto que la intimidación alcance, incluso, cuando se haya empleado por tercero. Acogen la misma solución el art. 277 Cc argentino; art. 477 CC boliviano; el art. 1.457 CC chileno64; art. 1.514 CC colombiano; art. 1.473 CC ecuatoriano65; art. 1.111 CC dominicano, CC belga y CC luxemburgués; el art. 1.142 CC francés; § 45 (1) CC esloveno; art. 1.434 CC italiano; art. 295 CC paraguayo; art. 87 CC polaco; art. 1.220 CC portorriqueño art. (58)  Vid. N. Bhadbhade, Contract Law in India, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012, pp. 131-132 (59)  http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/commercial-law/chapter-8#section11. Sobre la duress en dicha legislación vid. A. B. L. Phang y G. Yihan, Contract Law in Singapure, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012, pp. 287-292. (60)  Véase M. J. Bonell, «The Unidroit Principles 2010: an International Restatement of Contract Law», Diritto del Commercio Internazionale, 2011, n.º 4, pp. 881-908. (61)  M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios...», loc. cit., pp. 911-913. (62)  Este instrumento opta por el término amenazas (threats) y no el de coerción, que queda explicada en R. Schulze (edit.), Common European Sales Law (CESL): Commentary, Baden-Baden/München/Oxford, C. H. Beck-Hart-Nomos, 2012, pp. 272-276, en espec. p. 273. (63)  http://www.derechocivil.net/esp/pdf/PROPUESTA-DE-LIBROS-QUINTO-Y–SEXTO-DEL-CODIGO-CIVIL.pdf (64)  En Derecho chileno, la fuerza puede recaer directamente sobre la persona que debe prestar el consentimiento o sobre un tercero. La figura del tercero es también omnicomprensiva en relación al artículo 1.456 del Cc chileno, ya que no sólo se refiere a terceros taxativamente establecidos por el legislador, sino que es extensible a otro tipo de terceros, como los amigos o los subalternos. (65)  Dispone que «para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza el que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona, con el fin de obtener el consentimiento»

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1.274 CC uruguayo o 1.150 CC venezolano. Del apartado segundo del art. 175 Restatement Second of Contracts se desprende que si el consentimiento es inducido por una persona que no es parte del contrato, la víctima podrá solicitar su anulación. 21. Esta posibilidad igualmente se recoge en los textos internacionales. Así, el art. 4:108 PECL si bien dispone que es necesario que la amenaza provenga de la otra parte, ello no significa que la que proviene de tercero no pueda serle imputable al contratante, tal y como señala el art. 4:111 PECL. Igual ocurre con el art. 3.2.6 de los Principios Unidroit, en relación con el art. 3.2.8 del mismo texto internacional; y con el art. 3.4.9 de los Principios OHADAC. El art. 152 CEC expone que las amenazas pueden ir dirigidas a una parte del contrato o sus allegados, expresión en la podrían incluirse, además del cónyuge o parientes, también otras personas que guarden relación con el contratante (v.gr. los amigos). En esta misma línea, el art. II 7:206 DCFR exige que la amenaza provenga de la parte contratante, aunque hay que completarlo con lo dispuesto en el art. II 7:208 DCFR66.

2. Presupuestos de la amenaza viciante del consentimiento A. Mal inminente y grave y ausencia de alternativa razonable 22. El anuncio de un mal inminente y grave está presente en muchos ordenamientos jurídicos para llegar al rango de intimidación. Ambas exigencias se integran en el concepto de intimidación de múltiples regulaciones jurídicas, pues el perjuicio (mal), constitutivo del vicio, debe no poder evitarse (inminente)67 y ser importante (grave)68. En Derecho español, el art. 1267.2 CC aúna ambos requisitos, al igual que el art. 276 del CC argentino69; los art. 477 y 478 del CC; el art. 72 CC cubano; el art. 1.513 CC (66)  Tal y como señala E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez del contrato», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia (coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 487-491, en espec., p. 488, nota 72. (67)  Como explica L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, 6.ª ed., Navarra, Thomson Civitas, 2007, p. 191, el significado de la inminencia del mal es el relativo al efecto del mismo que sea próximo, más o menos inevitable y supere a la víctima en su posibilidad de contrarrestarla. Si el mal fuese remoto y no siguiera a la amenaza, el amenazado se encontraría en situaciones de prevenirlo y hasta de evitarlo, ya sea por sus propios medios, ya reclamando la intervención de la autoridad publica. (68)  La gravedad de la fuerza se mide en relación con la idoneidad del mal para influir sobre el ánimo del agente. La amenaza debe ser apta para intimidar a una persona. La gravedad, por tanto, está relacionada directamente con el valor que quepa atribuir al derecho o bien amenazado. (69)  Véase J. W. Tobías, El vicio de intimidación, Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Jurídicas de Buenos Aires, 2015, en LA LEY 2015-B, 962 (AR/DOC/362/2015).

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colombiano70; el art. 1.112 CC dominicano; el art. 1.265 CC guatemalteco; los arts. 906 y 907 CC haitiano; el art. 1.558 CC hondureño; el art. 2.468 CC nicaragüense; el art. 1.219 CC portorriqueño; los arts. 928 a 933 CC santaluciano o el art. 1.272 CC uruguayo. 23. En Italia, se insiste en que la gravedad sea notable, sin hacer alusión a la inminencia de la amenaza (art. 1.435 CC), aunque la doctrina sí la viene exigiendo71. En mismo sentido, puede citarse el art. 1.017 CC costarricense o el art. 1.151 CC venezolano. La gravedad también es el centro para la intimidación regulada en el art. 87 CC polaco. Por su parte, el Derecho chileno y colombiano hablan de un mal irreparable y grave (art. 1.456 CC chileno y art. 1.513 CC colombiano), aunque la doctrina de los respectivos países72 es la encargada de exigir la inmediatez del mal. 24. Según la legislación alemana, la amenaza (Drohung) es cualquier acción destinada a crear miedo del mal futuro (§ 123 BGB). La legislación portorriqueña también recoge que el mal inminente sin calificar la gravedad del mismo (art. 1.219 CC). 25. El CC francés, por su parte, dispone en el art. 1.140 CC que el mal debe ser considerable, desvaneciéndose el término «presente» del anterior 1.112 CC. La doctrina francesa considera que el empleo de una fórmula tan amplia en el vigente precepto ayuda a evaluar, incluso, la intensidad (gravedad) de la amenaza73, en conjunción con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 1.130 CC francés74. Los arts. 1.112 CC luxemburgués, belga y dominicano siguen recogiéndose la fórmula de mal considerable y presente. (70) Y. Pérez, «Análisis económico de los vicios del consentimiento en el régimen colombiano y en los principios sobre los contratos comerciales internacionales Unidroit», Dikaison, 2007, año 21, n.º 16, pp. 179-194. (71) M. Nuzzo, «Arts. 1.434-1.440», Comentario al Codice Civile, IV-1.º, P. Cendon (dir.), Turin, Utet, 1991, pp. 772. (72)  En relación a la doctrina chilena vid. C. Águila Jorquera y S. I. Alarcón Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial, Memoria para optar al Grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2006, pp. 31 y ss., disponible www.cybertesis.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-aguila_c/pdfAmont/ de-aguila_c.pdf, (consultado 30 de agosto de 2016); J. J. Ugarte Godoy, «El ejercicio de derechos y acciones judiciales como constitutivo del vicio de violencia», Estudios de Derecho privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Santiago de Chile, Universidad Católica Andrés Bello, 2011, pp. 319-335. Sobre Colombia, vid. AA VV, «Informe Colombia», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, junio 2010, http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf (consultado 9 de septiembre de 2016. (73) M. Latina, «Violence», Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, (dirs.) M. Latina et G. Chantepie París, Dalloz, pp. 35-40, en espec. p. 39, donde aclara la interpretación del actual precepto al frente al anterior art. 1.113 CC francés. (74)  El carácter del mal considerable, en todo caso, hay que interpretarlo conforme dispone el párrafo segundo del art. 1.130 CC: «...Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné».

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26. En consonancia con los sistemas estatales, los textos internacionales asumen la apreciación de dichas circunstancias, tal y como aparece en el art. art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT, en el art. 3.4.7 primer apartado de los Principios OHADAC, en el art. 4:108 PECL75, el art. II 7:206 DCFR o el art. 50CESL76. 27. En los sistemas anglosajones y en varios textos de soft law (art. II 7:206 DFCR; 3.2.6 Principios UNIDROIT o art. 4:108 PECL) se abraza una definición de intimidación que atiende a la existencia de una amenaza cuando el contratante no tiene más alternativa que consentir. De hecho, en la jurisprudencia de Estados Unidos77, la amenaza debe ser fatal, de tal suerte que no deje una tercera opción a la víctima, ya que normalmente tiene dos salidas: la de contratar y evitar el cumplimiento de la amenaza o la de no contratar y arriesgarse a que acontezca aquello con lo que se amenaza. Si existiera una tercera solución, la duress sería inoperante para invalidar su consentimiento. Esta misma idea se contiene en la sección 175 (1) Restatement Second of Contracts, de tal manera que si la manifestación del consentimiento es el resultado de una amenaza ilegal y se deja a la víctima sin otra alternativa razonable, entonces se podrá solicitar la nulidad del contrato. 28. La comparación de las dos formulaciones presentes en los sistemas de la civil Law y en los ordenamientos de common law (mal amenazado que sea inminente y grave frente a la expresión no tener más alternativa que consentir), nos lleva a una misma coincidencia: el violentado no decide desde una posición de libertad. Y es que ambos enunciados78 describen la situación de la voluntad coaccionada79. Si admitimos esta equivalencia conceptual entre estas dos maneras de definir la situación de intimidación, (75)  M. A. Malo Valenzuela, «Los vicios de la voluntad en los principios...», loc. cit., pp. 911-913. (76)  Para una explicación de estos presupuestos en dicho texto vid. R. Schulze (edit.), Common European Sales Law..., op. cit., p. 274. (77) M. Pérez García, «Los elementos del contrato en la Commont Law americana», Revista de Derecho Notarial Mexicano, n.º 118, 2003, pp. 127-158, en espec. p. 143, en http:// www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dernotmx/cont/118/est/est6.pdf. (78)  Su desarrollo se puede consultar P. Del Olmo García, «La renegociación de los contratos bajo amenaza...», loc. cit., pp. 320 y 321, donde recuerda la explicación de Savigny que aclaraba este punto: ante una amenaza, la víctima puede elegir entre tres líneas de actuación: puede (a) negarse a contratar y soportar el mal anunciado; (b) negarse a contratar y tratar de escapar al mal anunciado; o (c) plegarse a la amenaza y contratar. Esta última situación es la que describe un estado de voluntad coaccionada. Si el contratante se encuentra en esta última situación, el consentimiento se ha realizado bajo intimidación y el ordenamiento le abre la posibilidad de escapar a esa situación de falta de libertad. Como se ve, el amenazado no tiene más alternativa razonable que consentir. (79)  Esta observación se cita con frecuencia en la doctrina italiana, como G. D´amigo, «Violenza (Diritto privado)», Enciclopedia del Diritto, XLVI, Milán, 1993, p. 862

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se abre la puerta para lograr algunas ventajas80, entre ellas, la de armonizar los requisitos que debe tener la calificación de intimidación. B. La injusticia de la amenaza 29. En términos generales, la amenaza ha de ser injusta o implicar una acción contraria a Derecho. Esta expresión imprecisa origina cierta inseguridad jurídica para el comercio internacional81. 30. En ciertas legislaciones el requisito aparece expresamente recogido sin ser delimitado, como en el art. 1.435 CC italiano; sección 29 Finland contract Act t Danish contract Act; art. 87 CC polaco; art. 255.1 CC portugués: § 45 (2) CC esloveno. En otros muchos sistemas jurídicos existe una tónica general de declarar que la amenaza del ejercicio regular de un derecho no puede ser considerado como intimidación, salvo que conlleve la obtención de una ventaja injusta o excesiva que constituiría una amenaza injusta. Esta formulación está presente en ciertos sistemas continentales, como en el art. 1.141 CC francés; art. 1438 del C.C. italiano; art. 255, inciso tercero CC portugués; art. 30, inciso segundo CO suizo. Asimismo, en algunos ordenamientos iberoamericanos, como en el art. 100 CC brasileño; art. 276 CC argentino; art. 1.267 CC guatemalteco; art. 217 CC peruano o en el art. 481 CC boliviano. Respuesta similar queda reflejada en el art. 30 CC turco, art. 1.708 CC etíope o en el art. 212 CO libanés. 31. Los arts. 1.267 CC español82 y el 276 del CC argentino83 optaron por no incluir la injusticia de la amenaza, aunque sí es exigida por la jurisprudencia de cada país. Por su parte, el vicio de la fuerza del art. 1.513 CC colombiano solo habla de justo temor, pero la doctrina y jurisprudencia requiere que la amenaza sea injusta84. Igual sucede con el (80) P. Del Olmo García, «La renegociación de los contratos bajo amenaza...», loc. cit., pp. 323-324, formula las ventajas de someter un test sobre la alternativas tiene en relación a las amenazas de incumplir un contrato. En el contexto mercantil y empresarial, con ocasiones de renegociación bajo presión, la formulación de la common Law es más acertada. (81) L. Alvarado Herrera, «Validez», Comentario a los principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, en D. Morán Bovio (ed.), Pamplona, Editorial Arazandi, 1999, pp. 161-224, en espec., pp. 191-194. (82)  Sobre ello véase M. Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil comentada: Código Civil, (dir. M. Pasquau Liaño, coord. K. J. Albiez Dohrmann, A. López Frías), t. II, Granada, Comares, 2000, p. 2193. En general, la jurisprudencia española suele entenderse que el ejercicio de un derecho puede ser injusto, y susceptible de calificarse como intimidación, cuando se procura para forzar el consentimiento para otorgar un contrato con el fin ilegítimo de obtener beneficios que no son inherentes al derecho. (83)  Requisito previsto expresamente en el anterior art. 939 CC. (84)  Vid. M. Maya Achicanoy, Teoría general de los contratos en Colombia, Facultad de Derecho de la Univesidad Libre de Colombia en https://es.scribd.com/doc/8459922/TEORIA-GENERAL-Y–ESPECIAL-DE-LOS-CONTRATOS-EN-COLOMBIA (consultado el 13 de septiembre de 2016).

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art. 1.472 CC ecuatoriano85, art. 1.456 CC chileno86 o el art. 1.151 CC venezolano. 32. El concepto de ilegalidad es fundamental para el modelo alemán de intimidación (§ 123 (1) del BGB). Ahora bien, es una concepción dúctil que engloba tres categorías de supuestos: 1) que la amenaza sea propiamente injusta o ilegal (widerrechtlich); 2) que la amenaza sea justa, pero la finalidad sea reprochable, es decir, que el objetivo de la amenaza puede ser ilegal y; 3) que la amenaza lleve a un resultado desproporcionado, siendo entonces la conexión entre los medios utilizados y el fin lo que origina que se califique como amenaza injusta. Es decir, la ilegitimidad proviene de la relación desproporcionada entre aquello con lo que se amenaza y el objetivo perseguido87. 33. En los sistemas de common law, la definición más usual de la duress pone el acento en que el acto o la amenaza sean antijurídicos (de naturaleza penal o civil), convirtiéndose en determinante para la emisión de la voluntad de una parte88. A la hora de exigir la ilegalidad de la amenaza, admite en ocasiones el chantaje «legal», consistente, por ejemplo, en denunciar un delito efectivamente cometido89. En esta línea, es duress la amenaza de un encarcelamiento ilegal, pero no lo es si se trata de un encarcelamiento legítimo. Así que no se ha considerado anulable por duress un contrato celebrado bajo la amenaza de denuncia por un crimen que efectivamente había sido cometido [Fisher & Co v Apollinaris Co (1875)]90. Y lo mismo vale si se amenaza a alguien con demandarle por un acto ilícito de naturaleza civil, aunque, por regla general, la amenaza de ejercer un derecho no constituye duress. Las condiciones, por tanto, son más severas que en los supuestos de duress to person, porquedebe tratarse de una amenaza legítima determinante de la conducta de la víctima (factual causation o «but for test») y cuyo efecto hubiera sido presumiblemente equiparable en una persona razonable91. En sentido similar, en Australia podemos comprobar (85) A. Alessandri Rodríguez, «Causales de nulidad...», La nulidad y la rescisión...loc. et op. cit., p. 54. (86)  J. J. Ugarte Godoy, «El ejercicio de derechos y acciones judiciales...», Estudios de Derecho privado..., loc. et op. cit., pp. 319-335. (87)  B. S. Markesinis, The he German Law of Contract: A Comparative Treatise, Oxford and Portland, Oregon, Hart publishing, 2006, pp. 314-318, en espec. pp. 317 y 317. A. Hadjian, Duress and Undue Influence in English and German Contract Law: a comparative study on vitiating factors in common and civil Law, Oxford U Comparative L Forum, 2002, en ouclf.iuscomp. org, muestra una serie de casos en los que la amenaza se califica ilegal. (88)  J. D. Calamari y J. M. Perillo, The Law of Contracts, 4 edic., St. Paul (Minnesota), West, 1988, p. 309. (89)  Fisher & Co. V. Apollinaris Co. (1875), 23 WR, 460. En contra, Universe Thanships Inc. of Monrovia v. International Transport Workers Federation, The Universe Sentinel (1983), 1 AC, 366 (HL), citadas en S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos..., op. cit., pp. 66-67. (90)  [1875] 10 Ch. App. 297. (91)  Huyton SA v. Peter Cremer & Co (1999), Lloyd’s Rep., 620, en S. Sánchez Lorenzo, El Derecho inglés y los contratos..., op. cit., pp. 66-67.

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el pronunciamiento Crescendo Management Pty Ltd v. Westpac Banking Corporation(1988)92. En los sistemas anglosajones, en un contexto de negociaciones comerciales internacionales, con empresas e individuos de culturas diferentes, los tribunales tienen que deslindar la presión económica ilegítima de la mera comercial (legítima). En este sentido, existen en la jurisprudencia inglesa numerosos pronunciamientos en relación a la calificación de la ilicitud o injusticia de la amenaza, como el asunto DSND Subsea Ltd v Petroleum Geo-Services ASA (2000)93, que aporta con una serie de indicios para comprobar la naturaleza legítima o no de la presión ejercida contra el contratante94. De acuerdo con los hechos, se debe encontrar la línea correcta entre ilicitud o no de la amenaza (the line between proper and improper threats), tal y como se sostiene en CTN Cash and Carry Ltd v Gallaher Ltd (1994)95. Incluso, cuando exista un acto lícito, este puede constituir «presión ilegítima» a los efectos de la coacción económica [Progress Bulk Carriers Ltd v Tube City IMS LLC(2012)]96. Por otra parte, es significativo el pronunciamiento R v Attorney General for England and Wales [2003]97, al integrar dos presupuestos en la ilegalidad de la amenaza: 1) la existencia de una presión sobre la voluntad («compulsión of the will of the victim») y; 2) la ilegitimidad de esta presión o amenaza («illegitimacy of the pressure»). En relación con el segundo de los elementos, en el mismo pronunciamiento se establecieron dos parámetros a tener en cuenta para su determinación: el primero es la naturaleza o entidad de la amenaza y el segundo es la naturaleza del resultado pretendido por el contratante que hace uso de la intimidación98. 34. En la jurisprudencia de USA99, la amenaza es ilegal si se ajusta a alguno de los parámetros recogidos en el § 176 (1) Restatement Second of Contracts. Dichas categorías son una especie de cajón de sastre, con el in(92)  [1988] 19 NSWLR 40, citada E. Clark, L. Griggs, G. Cho, A. Hoyle, Contract Law in Australia, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer, 2013, p. 72. (93)  [2000] BLR 530 at [134]. Véase también Carillion Construction Limited v. Felix (UK) Limited [2001] BLR 1, ya que se proporciona otro ejemplo de presión ilegítima. (94)  Entre los que se incluye, por ejemplo, si la persona que ejerce la presión ha actuado de mala o buena fe; si la víctima no tenía ninguna alternativa más realista que someterse a la presión; que si la víctima protestó en el momento... (95)  [1994] 4 All ER 714 (CA). En este pronunciamiento se confirma una vez más que cualquier presión hecha sobre la ejecución o la renegociación de un contrato no es equivalente a la coacción económica. A través de los hechos, hay que equilibrar la necesidad de presión para mantener una cierta justicia en la economía de mercado, es decir, deslindar los avatares de las presiones comerciales frente y los elementos de coacción que no permite a las parte la libertad para celebrar el contrato. Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 298; E. Peel, The Law of Contract..., op. cit., p. 444. (96)  [2012] EWHC 273 (Comm). (97)  UKPC 22. Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 294. (98)  Vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 296. (99) M. Pérez García, «Los elementos del contrato en la common...», loc. cit., p. 143.

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conveniente de no solventar completamente las dificultades existentes. Concretamente, surgen incertidumbres al distinguir cuando existe la presión normal que conlleva cualquier negociación de un contrato frente a la que se pueda calificar como ilícita100 e incluso, cuando la víctima tenía alternativa razonable o si el medio empleado fue impropio101. 35. Como observamos, en los sistemas jurídicos que consideran constitutivo de «intimidación» el ejercicio anormal o irregular del derecho para obtener ventajas injustas, no presentan problemas la solución de los casos en que, por ejemplo, se amenaza con un asesinato u otro delito para intimidar a la víctima. Basta con un reenvío a la figura general del ilícito de cada ordenamiento para encontrar respuesta a la calificación de amenaza injusta. Este tipo de supuestos encajan con la denominada «doctrina de la injusticia según los medios utilizados»102. 36. El gran inconveniente de delimitación se produce en aquellos casos donde la amenaza tiene ribetes de licitud, como por ejemplo, el ejercicio de determinados derechos, tales como la amenaza con una demanda judicial (derecho a concurrir a tribunales); con la resolución de un contrato (ejercicio de los remedios frente al incumplimiento contractual); con acudir a la prensa (derecho de expresión y de libertad de prensa); con solicitar la declaración en concurso del deudor (derecho a solicitar el concurso). La clave interpretativa se centra en que el ejercicio de medios lícitos puede ser ilegítimo cuando el objetivo sea obtener una ventaja jurídica a la que no tenía derecho (cobro de intereses desmesurados, renegociación en términos inequitativos, renuncia de derechos, etc.)103. En los sistemas common law se emplean fórmulas similares para determinar cuándo es injusta la amenaza del ejercicio de un derecho. En concreto, se habla de que lo que permite obtener el derecho amenazado tenga que ver con lo que se quiere obtener con la amenaza, es decir, se habla de que será injusta cualquier amenaza que persiga obtener un fin distinto a aquél para cuya obtención se había otorgado el derecho104. No obstante, en la amenaza de un mal justo lo importante es la proporcionalidad, porque si se abusa en términos de obtener un aprovechamiento ilegal y desproporcionado del mismo (abuso (100)  Vid. G. Klass, Contract Law in the United States, 2.ª edit., AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012, pp. 157-158. (101) P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., pp. 92-94, detalla estas dificultades para los casos de amenaza de incumplimiento para arrancar la novación del contrato. (102)  Más sobre el tema P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., p. 44, nota 62. (103)  Ahora bien, como pone de relieve O. Lando y H. Beale, Comentarios a los Principios de Derecho Contractual Europeo. Partes I y II, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, p. 370, no todas las advertencias de incumplimiento pueden considerarse amenazas. Por ejemplo, una de las partes avisa a la otra de que si no se revisa el contrato devendrá insolvente y no podrá cumplir el contrato, ello supone más que una amenaza, la advertencia de un hecho inevitable. (104)  Vid. P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., p. 56 y notas 86 y 87.

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del ejercicio del derecho) puede constituir elemento para calificar como intimidación105. Esta idea nos ubica en la doctrina de la injusticia de resultados que la amenaza persigue106. 37. Las referidas doctrinas quedan reflejadas en los textos internacionales, como en la segunda parte del art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT y en el art. 3.4.7 apartado segundo de los Principios OHADAC, que delimitan la amenaza injusta en dos dimensiones similares a las doctrinas señaladas107. Asimismo, el art. 4:108 PECL dispone que un hecho puede ser ilícito por sí mismo (producir la muerte o lesiones) o si se usa como medio para lograr la conclusión del contrato y proporcionó un resultado ilícito. El art. 152.2 CEC se decanta por calificar como injusta a la amenaza de ejercitar un derecho cuando haya servido para obtener ventajas injustas. Menos explícito es el art. II 7:206 DCFR108, aunque de su lectura también se desprende las ideas ofrecidas por las doctrinas referidas. 38. En definitiva, aunque en muchos sistemas la ilicitud o injusticia está reglamentada de forma básica, los textos de armonización nos pueden sirven de guía para poder calificar como intimidación, además del acto ilícito, toda actividad, aun siendo lícita, cuya utilización resulte reprochable en relación a la celebración del contrato. Algún autor reclama solucionar la interpretación de la ilicitud de las amenazas recurriendo a una cláusula general para la exigencia de este presupuesto109. Independientemente del método, lo incuestionable es la necesidad de concretar qué formas o grados de precisión serían aceptables para determinar qué amenazas cons(105)  Hay que ir con cautela en este aspecto, pues la jurisprudencia española ha considerado que «no cabe confundir la intimidación causante de nulidad con el planteamiento legítimo de una de las partes en el contrato en el sentido de no suscribirlo si no es con determinadas condiciones que le salvaguarden frente a posibles eventualidades, no imputables a dicha parte, que pudieran frustrar su finalidad», en la STS n.º 122, de 15 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4886). Asimismo, la SAP de Madrid n.º 243, de 11 junio de 2015 (JUR 2015, 184330), donde el demandado no quería contribuir con mayor cantidad en su inversión, decisión que, en principio, es lícita y no se aprecia un ejercicio abusivo en su negativa a suscribir un contrato (el de novación del prestamo) que le supondría una mayor carga financiera. (106) P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., p. 44. Precisamente, la STS de 21 octubre de 2005 (RJ 8548) expone que «no es injusto el mal que dependa del ejercicio de un derecho o facultad legítima, siempre que el ejercicio del derecho que se anuncia sea correcto y no abusivo». Es decir, que «con la amenaza del ejercicio del derecho se pretenda obtener lo mismo que se lograría si realmente se ejerciera ese derecho. En caso contrario, sería ilícita». (107)  Véase M. J. Bonell, «The Unidroit Principles 2010: an International...» loc. cit., pp. 881-908. (108) E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez...», Derecho europeo..., loc. et. op. cit., p. 488. (109) F. Pantaleón, La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitaciones y prescripiciones, Madrid, 1996, p. 120, señala que cuando el legislador emplea cláusulas generales está pidiendo la cooperación al juez para dar con una norma concreta que resuelva el caso. Esta idea es tomada para dar solución a la calificación de amenaza injusta por P. Del Olmo García, La amenaza de incumplir un contrato como vicio..., op. cit., pp. 43-44.

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tituyen el presupuesto de ilicitud. La gran tarea, sin duda, es deslindar lo permitido y lo prohibido en los sistemas jurídicos e intentar armonizarlo. C. Amenaza personal, patrimonial y económica 39. La amenaza puede ir dirigida contra la persona del contratante o sus allegados, pero también contra su patrimonio o intereses económicos y los de su entorno más próximo. Las formas de coacción serían la física, moral y patrimonial. No obstante, en un contexto comercial de una economía globalizada emerge otra tipología, la coacción económica (economy duress)110 y sus posibles variantes111, que avanzan hacia una regulación autónoma en materia de anulabilidad contractual. 40. En los ordenamientos common law se reconoció la duress of goods para permitir la anulación del contrato cuando ha sido celebrado bajo amenaza de perjuicio económico112, como por ejemplo en el asunto Ting v Borelli (2010)113. La incorporación de la vertiente económica a la duress supuso la necesidad de hacer una delimitación de esta figura con la inequality of bargaining power y con la undue influence, que no siempre resulta fácil a la vista de la existencia de decisiones que han aplicado los tres principios a la vez [Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974)]114. 41. Los sistemas continentales, salvo España115 y Bélgica, contienen normas para cuando uno de los contratantes se aproveche de la situación de necesidad, aflicción o debilidad de la otra parte o de su relación de dependencia (undue influence), que determina que el consentimiento de la otra parte no se manifieste de forma libre116. En Francia, con la reforma del (110)  Por ejemplo, adquiere especial relevancia la amenaza al contratante con la privación, del suministro de determinados bienes o servicios, salvo que celebre un contrato o acepte las transformaciones que impone. (111) H. Beale, Chitty on..., op. cit., p. 678, donde afirma «they have also embraced a broader concept of economic duress». (112)  Existen numerosos pronunciamientos sobre dicho aspecto, tales como B&S Contracts and Design Ltd v Victor Green Publications Ltd (1984), ICR 419; Atlas Express Ltd v Kafko Ltd (1989), 1 All E.R. 641; D&C Builders Ltd vV Rees (1965), 3 All ER 837; Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974), 3 All ER 757. (113)  [2010] 79 WIR 204. Sobre ello vid. J. M. Perillo, Contracts..., op. cit., p. 296-297. (114)  [1974] 3 All ER 757. Se pueden consultar pronunciamientos relevantes para la zona del Caribe en el comentario de los arts. 3.4.7 y 3.4.8 de los P. OHADAC http://www. ohadac.com/. (115)  En cuanto a las amenazas contra el patrimonio y perjuicio económico, la jurisprudencia española ha ido evolucionado para admitir el acto intimidatorio de una presión que anuncia un daño comercial o negocial. Así, la STS de 29 de julio de 2013 (RJ 2013, 5010) dispone que la coacción comprende el «perjuicio comercial y económico si no se celebra el negocio que pretende la parte; coloquialmente, es el "chantaje" y esto se incluye en el concepto de intimidación del art. 1.267 del C.c. y donde se repasa este concepto en los texto internacionales de armonización». (116)  Para comprobar un panorama general del tema vid. I. Schwenzer, P. Hachen, P. Kee, Global Sales and Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 232-234, en espec. p. 233.

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CC operada por la Ordonnance n° 2016-131 de 10 febrero 2016, se opta por regular el abuso de dependencia en el art. 1.143 CC como una forma de violencia (violence economique) y no como un vicio aparte117. En cuanto a los demás ordenamientos europeos que han elegido considerar el abuso de debilidad, confianza o dependencia como vicio del consentimiento independiente van a ser abordados ampliamente en un capítulo de esta obra118. 42. En Derecho español, el mal debe afectar a la persona del contratante o ir dirigido contra su cónyuge, descendientes o ascendientes e incluso, contra los bienes de cualquiera de ellos (art. 1.267, apartado segundo CC). De forma similar se redacta el art. 1.513 CC colombiano y el art. 1.113 CC belga. Otros sistemas jurídicos latinoamericanos mencionan a la persona u honra de la parte del contrato, o la de su cónyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos, estando previsto que pueda extenderse a otras personas si así lo considera el juez (1.265 CC guatemalteco; y en parecido sentido, excluyendo a los hermanos, el art. 2.464 CC nicaragüense y art. 1.152 CC venezolano). El art. 1.456 CC chileno, por su parte, contiene una formulación más escueta, al tener que valorar el acto que origina justo temor a la parte del contrato o hacia sus ascendientes o descendientes. Por una técnica más general que incluye el mal sobre la vida, el honor o el patrimonio de la parte o de cualquier tercero se decanta el CC cubano (art. 72). Más preciso resulta el CC mexicano, para el cual resultan relevantes las amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado (art. 1.819). 43. El actual art. 1.140 CC francés utiliza términos amplios, como que la violencia recaiga en la persona o en su fortuna o en sus allegados, refiriéndose tanto a su patrimonio como a valores de cierta importancia. Desaparece, por tanto, la relación familiar taxativa del anterior 1.113 CC francés. El art. 1.436 CC italiano dispone que la amenaza puede dirigirse, además de a la parte, a los ascendientes y descendientes, aunque si son otras personas diferentes la anulación del contrato queda a la valoración del juez. Y el art. 276 CC argentino no emplea una relación taxativa, solo se refiere al mal contra terceras personas, aunque se debe atender a las circunstancias del caso. 44. En los sistemas common law no existe una relación de personas a las que va dirigida la amenaza, en consecuencia, quien alegue haber consentido para evitar el mal a estas personas o bienes vinculados a las mismas, deberá probar alguno de los elementos que conlleva la duress, tal y como que la amenaza sea ilegítima. En la doctrina anglosajona, uno de los primeros casos que implican una amenaza ilegítima fue el pronunciamiento (117) M. Latina, «La violence...», loc. cit., pp. 35-40. (118)  Vid. en esta misma obra M. L. Palazón Garrido« El abuso de debilidad, confianza o dependencia».

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Kaufman v. Gerson (1904)119, concepto que se amplió aún más en Byle v. Byle (1990)120 para que las amenazas a terceras personas puedan viciar consentimiento de la víctima. 45. En los textos internacionales, el campo de la intimidación se extiende más allá de la valoración subjetiva, ya que se utilizan criterios objetivos, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso, tal y como se recoge en el art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT121. Con semejante redacción encontramos los art. 4: 108 PECL o II 7:206 DCFR al tener que atender las circunstancias concretas, de tal manera que el daño puede afectar a la persona o patrimonio del propio sujeto amenazado, a su familia u otras personas o bienes122. 3. El miedo como elemento interno El segundo de los elementos de la intimidación hace referencia al miedo o temor, situándolo en el ámbito interno del amenazado. Este elemento, a su vez, se divide en una serie de presupuestos que a continuación expondremos: A. Valoración de las circunstancias subjetivas 46. El vicio de la intimidación no surge directa e inmediatamente de la amenaza, sino que es necesario sumarle el temor que «impide el pleno y libre desarrollo del proceso formativo de la voluntad de la parte contratante»123. Ahora bien, no habrá intimidación si el contrato se celebra bajo el impacto psicológico que provoca una situación de «terror ambiental» producida por un estado de guerra o en un estado que no ha sido creada por la parte o tercero124. 47. El miedo no debe apreciarse en forma absoluta y en relación con un tipo ideal de persona, sino que en cada supuesto particular es necesario de(119)  [1904] 1 K.B. 591. En dicho asunto, la parte demandada, la señora Gerson, evidenció de que ella fue inducida un acuerdo con Kaufman con el fin de evitar un proceso penal contra el Sr. Gerso n. Ella pagó una gran suma de dinero durante un período de años para preservar el nombre de los hijos de Gerson. (120)  [1990] 65 D.L. R. 4th 641 (Can. B.C.C.A.). (121)  Las ilustraciones adjuntas a este articulado de los Principios UNIDROIT abre el camino para que el comportamiento malicioso dirigido contra la reputación de una persona, de su propiedad o las amenazas que conllevan consecuencias económicas o chantaje económico sean elementos de la intimidación, en AA VV, Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Roma, Unidroit, 2010, pp. 106-107. (122)  Así lo aclara E. Bosch Capdevila, «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez...», loc. cit., p. 488. (123)  En nuestra doctrina es habitual explicar que el temor a que lleva la amenaza convierte a la intimidación en vicio de la voluntad. Vid. M.ª R. Valpuesta Fernández, Derecho de obligaciones y contratos, 2.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 371 y ss. (124)  Vid. L. Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil..., op. cit., pp. 197-198.

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terminar su gravedad y averiguar si en el ánimo del amenazado se produce una fuerte impresión. No existe un patrón idéntico de grado de temor ni todas las personas son igualmente impresionables, ya que hay unas más timoratas que otras. Es conveniente considerar las diferencias tanto físicas como psíquicas de cada víctima y su resistencia ante el miedo. 48. En el ámbito comparado, podemos encontrar varios modelos para medir el temor, como el denominado objetivo ponderado que es acogido por el sistema español125, que demanda que el miedo sea racional y fundado (art. 1.267.2 CC) y que se atienda a la edad y condición de la persona (art. 1. 267.3 CC). Esta misma redacción es seguida en el art. 478 CC boliviano o por el art. 1.118 CC panameño. En otras regulaciones se añade a dicha valoración el sexo de la víctima, como indican el art. 1.513 CC colombiano; el art. 1.018 CC costarricense; el art. 1.112 CC dominicano y belga; el art. 1.499 CC ecuatoriano; el art. 1.558 CC hondureño; el art. 1.819 CC mexicano; el art. 2.458 CC nicaragüense; el art. 215 CC peruano; el art. 1.377 CC salvadoreño o el art. 1.273 CC uruguayo. El Derecho guatemalteco opta por incluir las demás circunstancias que puedan influir en la víctima (art. 1.266 CC). En Derecho argentino, a tenor de lo dispuesto en el art. 276 CC, la relevancia de las amenazas es considerada respecto de la situación del amenazado y demás circunstancias. 49. Un modelo más objetivo, aunque sin perder los rasgos del subjetivo, es el seguido por el art. 1.140 CC francés que utiliza término de persona razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular. Similar margen de apreciación se recoge en el art. 30 CO suizo. El § 123 del BGB126 es menos riguroso que el art. 3:44 CC holandés, donde el impacto de la amenaza se aprecia sobre una persona razonable. Con similar redacción nos encontramos el art. 1.435 CC italiano, que evalúa a la persona sensata o razonable teniendo presente la edad, sexo y condición de la misma. Una fórmula más general y sin ninguna particularidad es la acogida por el art. 72 CC cubano, que incluye que el mal debe recaer sobre la vida, el honor o el patrimonio de la parte o de cualquier tercero. 50. El sistema common Law se muestra con mayor o menor rigidez, dependiendo del caso, a la hora de diseñar un criterio para medir la gravedad de la amenaza. El juez determina la valoración del estado potencial de la víctima, su conocimiento o habilidades, su personalidad y estado psíquico a la hora de permitir a la parte desvincularse del contrato [Scott v. Sebright (1886)127]. 51. En los textos internacionales, los arts. 4:108 PECL; 3.4.6 de los Principios UNIDROIT; 3.4.7 de los P. OHADAC; II 7:206 DCFR o el art. 50 CESL omiten tanto la referencia del «temor racional y fundado» como que (125)  Esta denominación aparece en P. Del Olmo, La amenaza de incumplir..., op. cit., p. 38. (126) A. Von Tuhr, Tratado de obligaciones..., op. cit., p. 175 (127)  [1886] LR 12 P. D. 21.

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se deba atender a la edad y a la condición de la persona amenazada. El art. 152 del CEC, por su parte, se inclina por calificar a las amenazas que sean suficientes para impresionar a cualquier persona normal y, aunque nada se disponga, se toma en consideración las circunstancias subjetivas de quien las padece. 52. En definitiva, la pluralidad de modelos existentes para valorar las circunstancias subjetivas del miedo del amenazado128 origina que el juez tenga que individualizar el caso particular y conjugar las ideas de certeza y justicia existentes en cada sistema jurídico. Ante la difícil tarea de conseguir la uniformidad del canon de valoración y las circunstancias del caso concreto, los textos internacionales, sin hacer alusión a estas características, optan por terminologías amplias y flexibles para poder encajar las máximas concepciones posibles. B. Nexo causal entre el miedo y consentimiento 53. Entre la amenaza y el temor existe una relación de causalidad: la presión al amenazado es la causa y el miedo es el efecto. En consecuencia, la intimidación se convierte en vicio del consentimiento cuando la amenaza sea la causa para que el amenazado emita su voluntad. Ello ha originado que en determinados ordenamientos se desprenda de la propia redacción la exigencia una relación de causalidad entre el miedo y el consentimiento de la víctima, tal y como ocurre en el art. 475 CC boliviano; art. 1.457 CC chileno; art. 1.514 CC colombiano; art. 1.019 CC costarricense o el art. 1.473 CC ecuatoriano. En general, la doctrina de estos países refuerza la idea de que para que se vicie el consentimiento, la amenaza debe ser determinante, es decir, que el consentimiento obtenido debe ser consecuencia directa e inmediata de ella129. 54. Otros sistemas razonan que dicha relación de causalidad emana de la propia sistematización del vicio del consentimiento, por lo que obvian formalmente regularlo, aunque se perfila y se reivindica en ámbito jurisprudencial, tal y como ocurre en Derecho español. La doctrina jurisprudencial española se encarga de ello comprobando que «medie un nexo eficiente de causalidad»130. Asimismo, y ante la falta de regulación expresa (128)  Vid. Moreno Morales, Comentarios..., loc. cit., p. 355; P. Del Olmo, La amenaza de incumplir..., op. cit., pp. 38 a 40. (129)  La fuerza como vicio de consentimiento debe haber sido empleada con el fin de obtener la declaración de voluntad; está debe ser el efecto de aquélla. Vid. C. Águila Jorquera y S. I., Alarcón Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial..., op. cit., p. 40. (130)  Se trata de una fórmula muy repetida que, según M. Pasquau Liaño, Jurisprudencia civil..., op. cit., 2.ª edic., p. 2340, aparece por primera vez en la STS 27 de febrero de 1964 (RJ 1964, 1153). Particularmente, en el FJ 4.º de la STS 20 febrero 2012 (RJ 2012, 4042) no se estimó nexo eficiente entre la amenaza de resolver la relación el mismo día en que fue notificada la resolución y el consentimiento expresado en el contrato, donde «la precipitación y la falta de previsión de la aquí apelada lo que le obligó a buscar la solución que estimó pertinente».

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del requisito en el art. 1.435 Cc italiano, es la doctrina de este país la que defiende la necesidad de que exista una causalidad entre la amenaza y su consentimiento de la víctima131. 55. El Derecho alemán otorga relevancia a la amenaza por ser una conditio sine qua non para la anulación del contrato, pero del § 123 BGB se desprende que debe existir una relación causal entre el temor y el consentimiento prestado por el amenazado132. En el marco de la ilegalidad de la amenaza de los sistemas common Law133, junto con la exigencia de una falta de alternativa razonable que no sea la de aceptar el contrato[The Universe Sentinel (1983)]134, se viene igualmente exigiendo la demostración de una relación causal entre la presión ocasionada y consentimiento del amenazado (causal link)135. Esta relación se describe en Barton v Armstrong (1976)136; Dimskal Shipping Co. v. International Transport Workers’ Federation(1992)137; Huyton SA v. Peter Cremer GmbH & Co (1999)138 o Kolmar Group AG v Traxpo Enterprises PVT Limited (2010)139. En una línea similar, en Australia, el pronunciamiento Crescendo Management Pty Ltd v. Wespac Banking Corporation140 sigue la exigencia de causalidad expuesta en Barton v. Armstron. 56. En los textos internacionales, sin embargo, no se demanda el nexo causal, sino que las exigencias se centran en que el contratante no tuviera una opción razonable, salvo la de consentir, tal y como dispone el art. 3.2.6 de los Principios UNIDROIT; el art. 3.4.7 de los P. OHADAC; el art. II 7:206 DCFR o el art. 4: 108 de los PECL. Por su parte, la fórmula genérica seguida por el art. 50 de CESL no alude ni a la relación a la causalidad ni a la alternativa razonable del amenazado. (131) F. Carresi, «La violenza nei contratti», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1962, n.º 2, año XVI, pp. 411-432. Para ver la discusión de la doctrina en Italia vid. P. Del Olmo, La amenaza de incumplir..., op. cit., p. 41 (132) A. Hadjian, Duress and Undue Influence in English and..., op. cit. (133)  Vid. E. Mckendrick, Contract Law..., op. cit., p. 295. (134)  [1983] 1AC 366. (135) J. Poole, Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 680, donde confirma que la presión ilegítima tuvo que constituir una importante causa para inducir a la otra parte a concluir el contrato. (136)  [1976] AC 104, pronunciamiento que consideró que la amenaza de Armstrong fue la causa para contribuir al consentimiento y no fue necesario demostrar que era la razón predominante. (137)  [1992] 2 AC 152, que confirma que la presión económica puede ser suficiente para constituir coacción y que induzca al amenazado a prestar su consentimiento. (138)  [1999] 1 Lloyd’s Rep. 620, que insiste en que la presión ilegítima debe derivar en el consentimiento, ya que de otro modo no se hubiera realizado o, al menos, en términos en se acabó realizando. (139)  [2010] EWHC 113 (Comm). (140)  (1988) 19 NSWLR 40. Los pronunciamientos posteriores, como en DSND Subsea v. Petroleum Geo-Services [2000] 530 BLR o en Carillion Construction Ltd v. Félix (UK) Ltd [2001] BLR 1, adoptan la línea de Huyton v Peter Cremer, al considerer que en la coacción económica, la presión ilegítima debe haber sido una causa importante, pero no rotunda.

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57. En definitiva, para algunos sistemas, aunque no se prevea expresamente, la utilización de un medio –amenaza o presión–, junto con el temor causante del consentimiento, son condiciones a valorar en la anulabilidad del contrato por intimidación. Desde nuestro punto de vista, el examen del estado mental de la víctima por la presión ejercida sobre ella y el resultado final son cuestiones a valorar en el elemento interno de la intimidación (miedo o temor), independientemente que en el ámbito comparado sea afrontado en una categoría o en otra. Si dicha apreciación no constara, sería cuestionable que la amenaza hubiera sido la verdadera razón para que la víctima cumpliera con lo exigido. C. Temor reverencial 58. El temor reverencial es una sujeción psicológica en la que el sujeto incurre en relación a otra persona, debido a la importancia de la posición privilegiada en el ámbito de la familia, del trabajo o social141. Ello origina que el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no baste para viciar el consentimiento142. 59. En múltiples sistemas jurídicos se ha excluido el temor reverencial como vicio del consentimiento básicamente por dos razones: la omisión de gravedad y la falta de ilicitud, que son requisitos de la intimidación. En el Derecho español, la finalidad del mismo es establecer un límite a la apreciación subjetiva del temor, tal y como recoge el último párrafo del art. 1.267 CC. No obstante, un sector minoritario de nuestra doctrina considera que esta eliminación no se debe a la falta de racionalidad, sino por no estar clasificado como un temor injusto143. En la misma línea, dicha salvedad aparece recogida en algunos Derechos continentales, como sucede en el art. 1.437 CC italiano o en el art. 1.114 CC belga. 60. Ciertos ordenamientos iberoamericanos siguen pautas muy similares al Derecho español en la consideración del temor reverencial para no anular el contrato144, tal y como indican el art. 480 CC boliviano; el art. 1.513, segundo inciso CC colombiano; el art. 1456.2 CC chileno; el art. 1.472, segundo párrafo CC ecuatoriano; el art. 1.114 CC dominicano; el (141) C. Máximo Bianca, «Diritto Civile il contrato», Milán, Editorial Multa Paucis, 1998, p. 622. (142)  Es llamativa la SAP de Les Illes Balears, de 16 de abril de 2016 (La Ley 49951/2012), que estimó la intimidación en la prestación del consentimiento de la demandante que prestó su consentimiento bajo una situación de temor reverencial hacia su compañero (prestatario) por las constantes amenazas de muerte y con su personalidad totalmente anulada a causa de los malos tratos psíquicos y físicos y amenazas graves de los que era víctima. (143) A. De Cossio y Corral, Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, Madrid, edit. Civitas, 1988, p. 386. (144)  Un estudio en Derecho comparado podemos consultarlo en C. Aguilera Jorquera y S. I., Alarcón Guridi, Hacia una Teoría General del Temor Reverencial...op. cit., pp. 149 y ss.

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art. 1.268 CC guatemalteco; el art. 907 CC haitiano; el art. 1.558 CC hondureño; el art. 1.820 CC mexicano; el art. 2.465 CC nicaragüense; el art. 217 CC peruano; el art. 931 CC santaluciano; el art. 1.273 inciso segundo CC uruguayo o el art. 1.153 CC venezolano. A diferencia del Derecho español que maneja una enunciado más amplio que abarcar a la relación especial de confianza (por ejemplo, trabajador-empresario; abogado-cliente; inquilino-propietario; alumno-profesor, etc.), la mayor parte de estas normativas consideran temor reverencial al referido al padre, la madre u otros ascendientes, incluidos la esposa al esposo. En todo caso, aunque no quede expresamente recogido en los presupuestos, se aboga por una interpretación amplia para incluir esta clase de subordinación en el temor reverencial145. 61. En los sistemas de common law, el temor reverencial no existe como categoría que excluya el vicio del consentimiento, antes bien, algunas situaciones que en los sistemas continentales encajarían en el temor reverencial, en los sistemas anglosajones pueden considerarse viciantes de la voluntad por la vía de la undue influence146. 62. La tendencia actual es suprimir el temor reverencial, tal y como ha ocurrido en las modificaciones del CC francés y del argentino147, y en los textos de armonización europeos e internacionales. Las directrices que se siguen en las relaciones contractuales descansan en el mutuo respeto y racionalidad en el trato, por lo que la intimidación debe ir hacia un modelo que proteja a quienes se encuentran en una situación de desequilibrio social, cultural, económico.

IV. Conclusiones 63. Hemos comprobado cómo el fenómeno de la violencia en el consentimiento que soporta una constricción física (que no mera amenaza o violencia moral) y termina por suplantar la voluntad del declarante no aparece recogido en muchos ordenamientos jurídicos ni en los textos internacionales de armonización. Por el contrario, la intimidación como causal de anulación del contrato se encuentra en un proceso de renovación y armonización para ser ajustada a la nueva realidad negocial internacional. Con motivo de esta revisión, conviene que revitalicemos su utilidad práctica y la despojemos del perfil teórico. Dejando a un lado las diferencias en la terminología empleada, es necesario que nos concentremos en los elementos que integran la categoría de intimidación con la idea de armonizar el régimen de la misma en el ámbito comparado y de los textos internacionales. A pesar del origen y la (145) A. Allessandri Rodríguez, De los contratos..., op. cit., pp. 45-210 (146)  Sobre la materia, vid. ampliamente M. L. Palazón Garrido, «El abuso de debilidad, confianza o dependencia» en esta misma obra. (147)  Anteriormente, el temor reverencial aparecía recogido en los arts. 1.114 y en el 940 de los respectivos CC de estos países.

Bibliografía

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evolución diferente de esta categoría, el núcleo común es el mismo conflicto causal (la amenaza y el miedo de una de las partes contratantes). Asimismo, la respuesta otorgada a este consentimiento viciado es la anulación del contrato, porque de lo que se trata es de proteger la libertad contractual y la seguridad jurídica en un entorno cada vez más internacional. 64. Tanto la amenaza como el miedo, de una manera u otra, están presentes en los ordenamientos de civil law y common law, además de en los textos internacionales de armonización. Ambos elementos se rodean de una serie de presupuestos cuya configuración presenta dificultades al soportar una gran carga valorativa, lo que dificulta la seguridad jurídica en el comercio internacional. Y es que las presunciones de hecho o máximas de experiencia adquieren un especial valor en este ámbito. Los textos internacionales tratan de combatir estos obstáculos utilizando términos prolongables y dinámicos para amparar a las concepciones existentes en el Derecho nacional. Ejemplo de ello lo tenemos en la exigencia de que el mal sea grave e inminente, características derivadas de la violencia viciante del sistema civil law y que, en ocasiones, puede ser comprendidas en el requisito de la falta de alternativa razonable de la intimidación de los ordenamientos anglosajones. Un presupuesto clave que aparece recogido en casi todos los sistemas y en los textos internacionales es la ilicitud de la amenaza. Esta fórmula es diseñada para determinar lo aceptable o no de la presión, dificultando su apreciación cuando se utilizan medios lícitos para llevar a cabo la amenaza. En definitiva, la construcción del régimen uniforme de la intimidación, llena de conceptos llamados a la interpretación (cuyo uso resulta inevitable), reclama una labor jurisprudencial decidida y atenta a los problemas actuales del mundo de la contratación internacional.

Bibliografía AA VV, Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Roma, Unidroit, 2010. AA VV, «Informe Colombia», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, junio 2010, http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/ uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_colombia.pdf. C. Águila Jorguera y S. I. Alarcón Guridi, Hacia una teoría del temor reverencial, Memoria para optar al Grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2006, en http:// repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2006/de-aguila_c/pdfAmont/de-aguila_c.pdf. K. J. Albiez Dohrmann y J. A. Castillo Parrilla, Teoría General de Obligaciones y Contratos. Derecho civil II, Granada, edit. Técnica Avicam, 2015, pp. 126130. A. Allessandri Rodríguez, De los contratos, Jurídicas de las Américas, México D. F., 2009, pp. 45-210, consultado en vlex. Id., «Casuales de nulidad relativa», La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II, Santiago de Chile, edit. Jurídica de Chile, 2010, consultado en Vlex. L. Alvarado Herrera, «Validez», Comentario a los principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, en D. Morán Bovio (ed.), Pamplona,

1298

25.  La violencia y la intimidación

Editorial Arazandi, 1999, pp. 161-224. H. Beale, Chitty on Contracts, London, Sweet and Maxwell, 2012. J. F. Annicchiarico Villagrán y C. Madrid Martínez, «Informe Venezuela», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http://fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_ der_cont_informe_venezuela.pdf. C. Bahamondes Oyarzún y otros, «Informe Chile», Proyecto de Principios Latinoamericanos de Derechos de Contratos, en http:// fundacionfueyo.udp.cl/wp-content/uploads/2014/09/catedra_der_cont_informe_chile.pdf. H. G. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon y S. Vogenauer, Cases, materials and text on Contract Law, Oxford-Hart Publishing, 2010. H. Beale, Chitty on Contracts, London, Sweet and Maxwell, 2012. N. Bhadbhade, Contract Law in India, AH Alphen aan den Rinj, Wolkers Kluwer Law International, 2012. A. Boggiano, Contratos internacionales, 2.ª ed. Buenos Aires, Depalma, 1995. M. J. Bonell, «The Unidroit Principles 2010: an International Restatement of Contract Law», Diritto del Commercio Internazionale, 2011, n.º 4, pp. 881-908. M. J. Bonell y R. Peleggi, «Unidroit Principles of International Commercial Contracts and Draft Common Frame of Reference: a Synoptical Table», Uniform Law Review, 2009. E. Bosch Capdevila, «Estado de necesidad y consentimiento contractual. ¿Una reinterpretación de los conceptos de violencia e intimidación como vicios del consentimiento a la luz del Derecho contractual europeo y comparado?», RCDI, n.º 711, 2009, pp. 57-96. Id., «Libro II. Capítulo 7. Causas de invalidez del contrato», Derecho europeo de contratos. Libros II y IV del Marco Común de Referencia (coord. A. Vaquer Aloy, E. Bosch Capdevila y M. P. Sánchez González) tomo I, Barcelona, Atelier, 2012, pp. 487-491. A. J. Bueres (dir.), El Código civil y comercial de la Nación, analiza