Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit [1 ed.] 9783428452576, 9783428052578

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CHRISTIAN

SCHIMPF

Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit

Schriften

zum

Öffentlichen Band 484

Recht

Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit

Von

Dr. Christian Schimpf

DUNCKER

&

HÜMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 05257 9

Vorwort Diese Arbeit hat i m Sammersemester 1982 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität als Dissertation vorgelegen. Sie wurde Ende 1981 abgeschlossen; spätere Rechtsprechung und Literatur kannte nur noch vereinzelt eingearbeitet werden. Herrn Prof. Dr. Gunther Schwerdtfeger, der die Arbeit betreut hat, danke ich für die Anregung zu dieser Untersuchung und für weiterführende K r i t i k . Frau Elke Schmoll danke ich für die Geduld, ohne die diese Arbeit nicht hätte entstehen können. Berlin, i m August 1982 Der Verfasser

Inhalteverzeichnis

Einführung

13

Erster Teil Grundlagen

26

A. Vorbemerkungen zur Terminologie

26

B. Der Begriff des Vertrages

29

C. Der verwaltungsrechtliche handelns

Vertrag

im

System des

Verwaltungs-

I. Vertrag u n d Verwaltungsakt I I . Vertrag u n d Nutzungsverhältnis D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages I. Völkerrechtliche Verträge I I . Verfassungsrechtliche Verträge

32 33 41 45 45 46

I I I . öffentlich-rechtliche u n d privatrechtliche Verträge

49

I V . Das Problem des „gemischten" Hechtsverhältnisses

63

E. Typen verwaltungsrechtlicher Verträge I. Koordinations- u n d subordinationsrechtliche Verträge I I . Verwaltungsrechtliche Verträge zwischen Privaten

69 69 71

I I I . Verpflichtungs- u n d Verfügungsverträge

74

I V . Einseitig u n d zweiseitig verpflichtende Verträge

80

V. Normsetzungsverträge V I . Vergleichsverträge

82 84

1. Außergerichtliche Vergleichsverträge

84

2. Prozeßvergleich

89

V I I . Weitere Typisierungen

91

8

Inhaltsverzeichnis

F. Beispiele verwaltungsrechtlicher Verträge I. Allgemeines

93 93

I I . Verträge i m Bereich des Baurechts

94

1. Folgekostenverträge

94

2. Erschließungsverträge

97

3. Baudispensverträge

98

I I I . Enteignungsverträge

101

I V . Subventionsverträge

104

V . Verträge i m Bereich des öffentlichen Dienstrechts 1. Beamtenrechtliche Verträge

109 109

2. Verträge über sonstige öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse 111 V I . Sozialrechtliche Verträge

112

V I I . Steuerverträge

114

V I I I . Verträge zwischen Privaten

116

I X . Koordinationsrechtliche Verträge X . Beispiele privatrechtlicher Verträge

Zweiter

118 119

Teil

Die Rechtswidrigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages und ihre Folgen

122

A. Die Rechtswidrigfaeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

122

I . Grundsätzliches zum Begriff der Rechtswidrigkeit

122

I I . Fehlerquellen, die den Vertrag nicht rechtswidrig machen 1. Fehlen der Rechtsfähigkeit

126 126

2. Fehlen der Beteiligungsfähigkeit

127

3. Fehlen der Geschäfts- bzw. Handlungsfähigkeit

128

4. Fehlen der Vertretungsmacht

128

5. Dissens

129

6. Formmangel

129

7. Willensmängel

130

Inhaltsverzeichnis I I I . Fehlerquellen, die den Vertrag rechtswidrig machen

131

1. Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g

131

a) Vorrang des Gesetzes

133

b) Vorbehalt des Gesetzes aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts („Wesentlichkeitstheorie") bb) K r i t i k an der „Wesentlichkeitstheorie" cc) Bisherige Vorstellungen v o m Vorbehalt des Gesetzes u n d i h r e Vereinbarkeit m i t der „Wesentlichkeitstheorie" dd) Folgerungen aus der „Wesentlichkeitstheorie"

136 140 142 143 163

2. Gesetzmäßigkeitsprinzip u n d verwaltungsrechtlicher Vertrag 169 a) Allgemeines 169 b) Vertragsform aa) Allgemeines bb) Verträge außerhalb des Geltungsbereichs des V w V f G cc) Vertragsformverbot dd) Wahlfreiheit c) I n h a l t des Vertrages aa) Verträge i m nicht gesetzlich geregelten Bereich bb) Verträge i m gesetzlich geregelten Bereich (1) Der I n h a l t des Vertrages entspricht einer gesetzlichen Regelung (2) Der I n h a l t des Vertrages weicht von einer gesetzlichen Regelung ab (a) Allgemeines (b) Dispositivität (c) Ermessen (aa) Entschließungs- u n d Auswahlermessen .. (bb) Planungsermessen (d) Beurteilungsspielraum I V . Absicherungen 1. Das „Wesen" des Vertrages a) Der Vertrag als Rechtsquelle b) Der Grundsatz „pacta sunt servanda" 2. E i n w i l i g u n g des Bürgers

171 171 172 175 176 176 177 180 180 180 180 184 185 185 187 188 189 189 190 198 199

a) Allgemeines b) Vorklärungen aa) Vertragsform bb) E i n g r i f f s k r i t e r i u m cc) Verzicht i m eigentlichen Sinne dd) Allgemeine Schranken der E i n w i l l i g u n g ee) Gesetzliche Zulassung der E i n w i l l i g u n g c) E i n w i l l i g u n g u n d Vorrang des Gesetzes d) E i n w i l l i g u n g u n d Vorbehalt des Gesetzes e) Speziell: Grundrechtsverzicht

199 199 199 200 200 201 202 202 202 211

f) Weitere Bedenken

217

Inhaltsverzeichnis

10

V. Die Besonderheiten beim Vergleichsvertrag

218

1. Der außergerichtliche Vergleichsvertrag

218

a) Tatsachenvergleich

221

b) Rechtsvergleich c) Gemeinsamkeiten

228 233

2. Der Prozeßvergleich

234

V I . Die Regelung der Rechtsmäßigkeitsvoraussetzungen i m V w V f G 239 1. Anwendungsbereich des V w V f G

239

2. Vertragsform

240

3. Vertragsinhalt

241

a) §54 V w V f G

241

b) §55 V w V f G

244

c) §56 V w V f G

249

d) §58 V w V f G

255

B. Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit — Wirksamkeit u n d Bestandskraft des rechtswidrigen Vertrages 257 I. Einführung

257

I I . Die Nichtigkeit des rechtswidrigen Vertrages

257

1. Begriffliches 2. Verfassungsrechtliche regelung

257 Anforderungen

an

die

Nichtigkeits-

258

3. Die Nichtigkeitsregelung des V w V f G

270

a) § 59 Abs. 2 V w V f G aa) § 59 Abs. 2 Nr. 1 V w V f G bb) § 59 Abs. 2 Nr. 2 V w V f G cc) § 59 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G dd) § 59 Abs. 2 Nr. 4 V w V f G ee) Nichterfaßte Fehlerquellen

270 270 271 273 277 279

b) §58 V w V f G

280

c) § 59 Abs. 1 V w V f G und die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches aa) §134 B G B bb) § 125 B G B cc) §306 B G B dd) §§ 119 ff., 142 B G B ee) §138 B G B ff) §779 B G B gg) Regeln über das kausale Schuldanerkenntnis

283 284 291 291 293 297 297 299

4. Weitere Lösungsmöglichkeiten a) Einführung

299 299

Inhaltsverzeichnis b) Gesetzeskonforme Auslegung

300

c) Umdeutung aa) Umdeutung i n einen fehlerfreien Vertrag bb) Umdeutung i n einen Verwaltungsakt cc) Umdeutung i n einen privatrechtlichen Vertrag

300 300 301 302

d) §60 V w V f G — clausula rebus sie stantibus oder Wegfall bzw. Fehlen der Geschäftsgrundlage aa) Einführung bb) Nachträgliche Veränderungen der Rechtslage cc) § 60 Abs. 1 S. 2 V w V f G dd) Anwendung der allgemeinen Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage

308

e) Lösung m i t Hilfe der Unmöglichkeitsregeln

313

303 303 304 307

f) § 79 Abs. 2 B V e r f G G

315

g) Treu u n d Glauben

317

h) Schadensersatzansprüche aa) § 839 B G B bzw. §§ 1 ff. S t H G bb) Anspruch aus § 826 B G B cc) Anspruch wegen culpa i n contrahendo

318 318 320 320

i) A n w e n d u n g dingungen

des Rechts der

Allgemeinen

Geschäftsbe324

j) Einrede ungerechtfertigter Bereicherung

326

k) Wiederaufgreifen des Verfahrens

327

1) Anfechtung eines auf Verwaltungsaktes

G r u n d des Vertrages

erlassenen

m) Rechtsbehelfe i n der Zwangsvollstreckung

329 330

I I I . Der verwaltungsrechtliche Vertrag u n d der Beseitigungsanspruch des Bürgers 332 1. Einführung

332

2. Der Folgenbeseitigungsanspruch aus § 3 StHG

333

3. Verfassungsrechtliche A b l e i t u n g eines weiterreichenden Beseitigungsanspruchs 334 4. Absicherung des Beseitigungsanspruchs aus A r t . 19 Abs. 4 GG 340 a> Einführung

340

b) Allgemeines u n d Gesicherties zum A r t . 19 Abs. 4 GG aa) Die Bedeutung der Rechtsschutzgarantie bb) Auslegungsgrundsätze cc) Gesicherte Auslegungsergebnisse

341 341 343 343

c) Die Tatbestandsmerkmale des A r t . 19 Abs. 4 GG aa) „Recht" i m Sinne dies A r t . 19 Abs. 4 GG bb) Verletzung durch die öffentliche Gewalt

344 344 345

d) Schlußfolgerungen f ü r den Beseitigungsanspruch

352

Inhaltsverzeichnis 5. Weitere Absicherungen

357

a) Unterschiede zwischen Vertrag u n d Verwaltungsakt

358

b) Verzichtsproblematik aa) Verzicht auf den Beseitigungsanspruch bb) Verzicht auf Hechtsschutz

366 366 368

6. Folgerungen 7. Grenzen des machung

373 Beseitigungsanspruchs

und

seiner

Geltend378

a) Mängel des Zustandekommens

378

b) Vertragserfüllung als Grenze des Beseitigungsanspruchs? 379 c) Zeitliche Grenzen des Anspruchs machung

u n d seiner

Geltend380

8. Die Beseitigung des Vertrages außerhalb eines Rechtsstreits 382 9. Die Realisierung des Beseitigungsanspruchs i m Rechtsstreit . . 383

. Das Beseitigungsrecht der Behörde

389

Zusammenfassung

394

Literaturverzeichnis

405

Einführung Der verwaltungsrechtliche Vertrag 1 , dem diese Untersuchung gilt, leidet, über längere Zeit gesehen, zahlenmäßig nicht an einem Mangel rechtswissenschaftlicher Bearbeitungen. Nicht alle können hier erwähnt werden, die älteren Arbeiten nur insoweit, als sie nachhaltigen Eindruck hinterlassen haben. Nach der grundsätzlichen Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch Otto Mayer machte Apelt 1920 mit einer groß angelegten Arbeit einen neuen Anfang 2 , gefolgt von Buddeberg, der das Phänomen einer rechtssoziologischen Betrachtung unterwarf 3 . Von einigen Dissertationen abgesehen, die keine bleibenden Spuren hinterließen, verzeichneten die folgenden Jahrzehnte nichts Bemerkenswertes, bis i m Jahre 1958 Imfooden 4, Salzwedel 5 und Stern 6 sich dem Thema m i t großangelegten Arbeiten annahmen. Stein folgte mit einer größeren Arbeit über den Vertrag und die Gesetzmäßigkeit. 7 Bullinger Schloß sich an m i t einer Untersuchung über die dogmatischen Beziehungen zwischen Vertrag und Verwaltungsakt. 8 Die Vorarbeiten zum Erlaß bundes- und landeseinheitlicher Verwaltungsverfahrensgesetze veranlaßten oder beeinflußten eine Reihe weiterer Arbeiten, von deren Autoren Beinhardt 9 , Bleckmann 1 0 und K o t t k e 1 1 an erster Stelle 1

Z u r Terminologie vgl. unten A . Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920. 3 Buddeberg, Rechtssoziologie des öffentlich-rechtlichen Vertrages, AöR 8 (1925), S. 85. 4 Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958. 3 Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlichen Vertrages, 1958. 6 Stern, Z u r Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrages, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106. 7 Stein, Der Verwaltungsvertrag und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, AöR 86 (1961), S. 320. 8 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, 1962. 9 Beinhardt, Der öffentlich-rechtliche Vertrag i m deutschen u n d französischen Recht, V e r w A r c h 55 (1964), S. 151, 210; vgl. auch Beinhardts Dissertation, Der öffentlich-rechtliche Vertrag als Regelungsbefugnis der öffentlichen V e r w a l t u n g i m deutschen, französischen u n d spanischen Recht, 1960. 10 Bleckmann, Subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag u n d Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, V e r w A r c h 63 (1972), S. 404. 11 Kottke, System des subordinationsrechtlichen VerwaltungsVertrages, 1966. 2

Einführung

14

z u n e n n e n sind. W e i t e r e A r b e i t e n v o n B i s e k 1 2 , W e i ß 1 3 schlossen sich an. D e n v o r l ä u f i g e n

und

Abschluß bilden Henkes

Bosse14 Unter-

n e h m e n , V e r t r a g s - u n d S u b v e n t i o n s r e c h t i n E i n k l a n g z u b r i n g e n 1 5 , sovon Verträgen 16.

w i e B ü c h n e r s A r b e i t ü b e r die B e s t a n d s k r a f t

Eine

Reihe a n d e r e r A u t o r e n größerer A b h a n d l u n g e n befaßte sich m i t spez i e l l e n E r s c h e i n u n g s f o r m e n des v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s o d e r speziellen P r o b l e m e n , w i e B a r o c k a 1 7 , R e i n h a r d t 1 8 , L e r c h e 1 9 , Löwer

521

Suchan

,

27

Weitemeyer

, Stahl

28

22

, Gern

, 29

Grellert

23

,

Blind

und Stettner

30

24

,

Klußmann

25

,

Friauf 20, Schröder 26,

. A n U n t e r s u c h u n g e n also k e i n

M a n g e l . W a r u m also e i n e neuerliche? W e n n es d e r R e c h t f e r t i g u n g e i n e r solchen A r b e i t b e d a r f , k a n n a u f m e h r e r e G r ü n d e v e r w i e s e n w e r 12 Bisek, Der öffentlich-rechtliche Vertrag nach dem Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes i n der Fassung von 1963, i n der „Münchner Fassung" u n d d e m Schleswig-Holsteinischen Landes Verwaltungsgesetz, 1970. 13 Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag i m Musterentwurf eines V e r w a l tungsverfahrensgesetzes — eine Bestandsaufnahme u n d K r i t i k , 1971. 14 Rosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, 1974. 15 Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches V e r tragsrecht, 1979. 1β Büchner, Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge, 1979. 17 Barocka, Verträge u n d Vereinbarungen i m Wasserrecht unter besonderer Berücksichtigung von Wasserentnahme-Gestattungsverträgen zur Bewässerung, V e r w A r c h 51 (1960), S. 1. 18 Reinhardt, Die Vereinigung subjektiver u n d objektiver Gestaltungskräfte i m Vertrag, Festschrift Schmidt-Rimpler, 1957, S. 115. 19 Lerche, Die verwaltungsrechtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen V e r trägen, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, I I , S. 59. 20 Friauf, Z u r Problematik des verfassungsrechtlichen Vertrages, AöR 86 (1961), S. 257. 21 Löwer, Der verwaltungsgerichtliche Prozeßvergleich als materielles Rechtsgeschäft, V e r w A r c h 56 (1965), S. 142, 236. 22 Weitemeyer, Der verwaltungsprozessuale Vergleich, 1966. 23 Grellert, Die Rechtsnatur der Berufungsvereinbarungen m i t Hochschullehrern, WissR 1969, Beiheft 3, S. 126. 24 Blind, Die Voraussetzungen f ü r den Abschluß verwaltungsgerichtlicher Vergleiche, 1970. 25 Klußmann, Zulässigkeit u n d Grenzen von nachträglichen Eingriffen des Gesetzgebers i n laufende Verträge, 1970. 26 Schröder, Der Prozeßvergleich i n den verwaltungsgerichtlichen Verfahrensarten, 1971. 27 Suchan, Materiell-rechtliche Probleme des verwaltungsgerichtlichen V e r gleichs i m Subordinationsverhältnis, 1973. 28 Stahl, Klage — aus öffentlich-rechtlichen Verträgen — i h r Verhältnis zur Verwaltungsvollstreckung u n d i h r Rechtsweg, 1973. 29 Gern, Der Vertrag zwischen Privaten über öffentliche Berechtigungen — zur Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1977. 30 Stettner, Die B i n d u n g der Gemeinde durch den Folgekostenvertrag, AöR 102 (1977), S. 544.

Einführung den. Zunächst weisen einige der vorliegenden Untersuchungen bereits ein recht betagtes A l t e r auf, inzwischen auch manche derer, die bereits unter Geltung des Grundgesetzes entstanden sind. Die früheren Arbeiten legen auch viel Schwergewicht darauf, dem verwaltungsrechtlichen Vertrag überhaupt einen Platz i m Arsenal verwaltungsrechtlicher Handlungsformen zu erstreiten oder zu bestreiten. Nachdem der Gesetzgeber die Vertragsform positiv-rechtlich abgesichert hat, ist es nicht mehr notwendig, dem Vertrag einen rechtsdogmatischen Standort zu erkämpfen; ebensowenig ist es noch sinnvoll, i h m die Daseinsberechtigung abzusprechen. Dies schafft Raum und gibt Anlaß, sich auf das heute Wesentliche zu konzentrieren. I n den ersten Jahrzehnten der Vertragsdiskussion stand die Frage i m Vordergrund, ob die Verwaltung sich überhaupt des verwaltungsrechtlichen Vertrages bedienen dürfe, nach deren grundsätzlicher Bejahung es mittlerweile von größerem Interesse ist, wann sie dies tun darf und wann nicht, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Vertrag rechtmäßig und unter welchen rechtswidrig ist, was die Folgen seiner Rechtswidrigkeit sind, wie man dem Vertrag als Handlungsform den Freiraum schaffen kann, für den Bedürfnis besteht, i h m andererseits auch Grenzen setzen kann, nach denen rechtsstaatliche Bedürfnisse verlangen. Das Inkrafttreten des Grundgesetzes und seine dogmatische Durchdringung, insbesondere die Verfeinerung des Instrumentariums zu Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes und zu den Grundrechten, stellen immer neue Anforderungen an die rechtliche Auseinandersetzung m i t jeglicher Form des Verwaltungshandelns. Unter den Handlungsformen nimmt der Vertrag immer breiteren Raum ein, und seine gegenwärtige Aufbereitung läßt Gefahren für das Gesetzmäßigkeitsprinzip und damit für den Rechtsstaat schlechthin erkennen. Ein weiteres kommt hinzu: A m 1. 7.1977 ist das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes vom 25. 5.1976 31 i n K r a f t getreten, dem bereits am 1.1.1968 das Schleswig-Holsteinische Landesverwaltungsgesetz vom 18. 4.1967 32 vorangegangen w a r und das von den Verwaltungsverfahrensgesetzen der übrigen Bundesländer 33 gefolgt wurde, die sich weitgehend dem bundeseinheitlichen Vorbild anlehnen oder es, u m zusätzliche Regelungen ergänzt, übernehmen. Diese Verwaltungsverfahrensgesetze enthalten Vorschriften über den ver31 BGBl. I, S. 1253; w e n n i m Folgenden von V w V f G die Rede ist, ist das des Bundes gemeint. 32 GVB1 S. 131. 33 Bad.-Württ. L V w V f G v o m 21. 6.1977 (GBl. S. 227); B a y V w V f G v o m 23.12. 1976 (GVB1. S. 544); B e r l V w V f G v o m 8.12.1976 (GVB1. S. 2735); B r e m V w V f G v o m 15.11.1976 (GBl. S.243); HessVwVfG v o m 1.12.1976 (GVB1. S.454); Nds.VwVfG v o m 3.12.1976 (GVB1. S. 311); N W V w V f G v o m 21.12. 1976 (GVBl. S. 437); Rhld.-Pf. L V w V f G v o m 23.12.1976 (GBl. S. 308); S V w V f G v o m 15. 12.1976 (ABl. 1151).

16

Einführung

waltungsrechtlichen Vertrag, die i n manchen Einzelheiten an Ergebnisse der vorgängigen Diskussion anknüpfen, i n anderen Punkten aber über die i n dieser Diskussion geäußerten Bedenken hinweggehen, was umso schwerer wiegt, als diese Bedenken 3 4 rechtsstaatlicher Herkunft waren. Rechtsstaatliche Bedenken aber lohnen allemal eine weitere Auseinandersetzung m i t dem verwaltungsrechtlichen Vertrag, i n die die vom Gesetzgeber für richtig erachtete Lösung besonders einbezogen und nach Wegen gesucht werden soll, ihre offenbare Unzulänglichkeit zu entschärfen. Befchge 35 bemerkt zutreffend, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag, obgleich monographisch nicht eben unterbilanziert, ein eher bescheidenes juristisches Schattendasein führt. So erscheint denn jeder weitere Versuch, ein wenig mehr Licht auf dieses Schattendasein zu werfen, vertretbar. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages hat ihren Ausgangspunkt i n seiner Ablehnung. Otto Mayer vor allem w a r es, der ihm die Existenzberechtigung — jedenfalls i m subordinationsrechtlichen Bereich — i m Grundsatz absprach, w e i l der Vertrag gleichgeordnete Subjekte voraussetze, die es i m Z i v i l - und Völkerrecht gebe, nicht aber i m innerstaatlichen öffentlichen Recht, das von der Suprematie des Staatswillens beherrscht sei, welche sich begrifflich auch i m Falle der Einigung m i t dem Bürger durchsetze, weshalb es sich i n Wahrheit um einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung handele. 36 Otto Mayer fand für seine Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages einige Gefolgschaft 37 , die in jüngerer Zeit von Bullinger angeführt wurde, der den Vertrag für die Regelung hoheitlicher Beziehungen ungeeignet befand und meinte, es gehöre sich für den Hoheitsträger nicht, m i t den Gewaltunterworfenen zu paktieren und so hoheitliche Verantwortung und Gebundenheit aufzuweichen 38 ; auch später hat Bullinger jedenfalls „grundsätzliche Bedenken" aufrechterhalten 39 . 84 Vgl. z.B. Götz, D Ö V 1973, S. 298 (299); ders., N J W 1976, S. 1425 (1430); Maurer, JuS 1976, S.485 (495); Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 71 ff.; Stahl, Klagen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, S. 47; Menger/Erichsen, V e r w A r c h 58 (1961), S. 171 (176). 85 Bethge, JR 1972, S. 139 (145). 86 Mayer, AöR 3 (1888), S. 1 ff., vor allem S. 41—43; vgl. hierzu Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (680); Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 4; Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 (211). Die Auffassung, daß der V e r trag neben dem Verwaltungsakt auf Unterwerfung entbehrlich sei, w i r d auch heute noch gelegentlich vertreten, vgl. z . B . Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 6 2 (1971), S. 135 (152) („Verwaltungsakte m i t höchstintensiver Beteiligung des Betroffenen"); Pieper, DVB11967, S. 11 (18f.). 87 Nachweise bei Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 (200); Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210. Fn. 117 u n d 118, S. 213 Fn. 125. 88 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 237 ff., 256. 89 Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (690).

Einführung Die Frage, ob dem suibordinationsrechtlichen Vertrag neben dem Verwaltungsakt eine rechtliche Existenz zukommt, ist durch die §§ 54 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes und die entsprechenden Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze bejaht. Es ist nicht lohnenswert, dieser Frage weiteres Augenmerk zuzuwenden. Der grundsätzliche Einwand, es fehle an der erforderlichen Gleichheit der Vertragspartner, ist längst widerlegt m i t dem Hinweis, daß es auf die Gleichwertigkeit der Willenserklärungen ankommt und an ihr nicht zu zweifeln ist, w e i l der Vertrag eben durch beide Willenserklärungen zustandekommt 4 0 ; überdies ist dieser Einwand durch den Spruch des Gesetzgebers schlicht obsolet geworden. Darüber hinaus w i r d ganz überwiegend auch die Frage nach dem Bedürfnis für dieses Rechtsinstitut bejaht. 4 1 Salzwedel beginnt seine umfassende Untersuchung m i t dem Satz: „Der öffentlich-rechtliche Vertrag stellt ein aus der öffentlichen Verwaltung nicht mehr wegzudenkendes Rechtsinstitut d a r . " 4 2 Gravitätisch an der Spitze der hierfür herangezogenen Gründe steht die Auffassung, der Vertrag werte den passiven Untertan zum aktiven Staatsbürger auf u n d widerspiegele deshalb die Wandlung des Verhältnisses zwischen Staat u n d Individuum 4 3 , eine Auffassung, die durchaus übersieht, daß sich dieses gewandelte Verhältnis w o h l weniger i n der Handlungsform als vielmehr i n der strengen Gesetzesbindung offenbart u n d daß der Verwaltungsakt dem Bürger i m Vergleich zum verwaltungsrechtlichen Vertrag i n seiner bisherigen Aufarbeitung immerhin Rechtsschutz i n Form des Gerichtsschutzes gewährt, daß der Vertrag, entkleidet man i h n dieses Schutzes, eher auch Ausdruck wirtschaftlicher und rechtlicher Überlegenheit der öffentlichen Hand sein kann, die dem Bürger einen Vertragsschluß aufzunötigen imstande ist, der i h m dieses Rechtsschutzes beraubt 4 4 . Auch der Wert der demokratischen Komponente solcher Be40

Vgl. ζ. B. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 316. Thomas, D Ö V 1964, S. 361 (364); Martens AöR 89, S.429 (insbesondere S. 447); Kleiser, Vorbehalt des Gesetzes, S. 121; Knack, DVB11965, S.809; Grimmer, B B 1973, S. 1589 (1591); Krause, Rechtsformen, S. 217 (kritisch aber S. 227 f.); Stein, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106; Göldner, JZ 1976, S. 352 (354); Schenke, JuS 1977, S. 281; Eyermann/Fröhler, V w G O , §40 Rdnr. 10; Rietdorf, DVB1 1964, S. 293 (297); Obermayer, B a y V B l 1977, S. 546 (550); v. Campenhausen, D Ö V 1967, S. 662; ö h l i n g e r , Das Problem, S. 35; Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 5 (6); Kniesch, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, I I , S. 497 (514 f.); O V G Münster, OVGE 16, 12 (16); HessVGH, D Ö V 1967, S. 760 (761); V G H München, N J W 1978, S. 2410 (2412). 42 Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 1. 43 B G H Z 2 6 , 84 (86); Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 406. 44 Wie hier öhlinger, Das Problem, S. 66. Ablehnend auch Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 (146), auf der Grundlage seiner Vorstellung, daß es auch beim Verwaltungsakt keine rechtliche Überordnung gebe, die durch den Vertrag vermieden werden könnte. 41

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teiligung des Bürgers an der Verwaltung kann füglich bezweifelt werden. Die Macht geht gemäß A r t . 20 Abs. 2 GG vom Volke aus und w i r d repräsentativ durch das Parlament der Exekutive i n erster Linie durch das Parlamentsgesetz vermittelt, i n welchem übergreifend die Interessen des Gemeinwesens mit denen aller Bürger, auch der, die über die Steuerlast nur mittelbar a m konkreten Verwaltungsfall beteiligt sind, zum Ausgleich gebracht werden. Der selektive Interessenausgleich zwischen einer Behörde und einem Bürger kann diesen übergreifenden Interessenausgleich stören und deshalb undemokratische Tendenz haben. Soweit allerdings der Vorbehalt des Parlamentsgesetzes nicht reicht und normative Grundlagen nicht zur Verfügung stehen, ist die Verwaltungsbehörde ohnehin gezwungen, den Interessenausgleich von Fall zu Fall selbstbewertend zum Ausgleich zu bringen, und diesem Balanceakt vermag das „do u t des" des Vertrages förderlich zu sein 4 5 . Die Interessen des vertragsbeteiligten Bürgers und der Verwaltung bzw. der von i h r verwalteten Bürgergemeinschaft können i m Einzelfall auch durchaus gleichgerichtet sein, wodurch der Vertrag neben seinem Austausch- auch Gesellschaftscharakter hat, wenn etwa i n einem A n siedlungsvertrag von Seiten der Behörde Baugrund sowie die bauplanerischen und bauordnungsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten und seitens des Bauträgers das „know h o w " eingebracht werden und beide zusammen kommunale Siedlungspolitik möglich machen. Die Knappheit öffentlicher M i t t e l und Möglichkeiten macht es bisweilen erforderlich, die Mittel, Möglichkeiten, den Sachverstand und auch das Erwerbsinteresse Privater vor den Karren öffentlicher Aufgaben zu spannen. Öffentliche Aufgaben lassen sich heute nicht mehr allein m i t dem klassischen Repertoire von Geboten und Verboten erfüllen. Die moderne Verwaltung lebt von und m i t Arrangements, Kompromissen, A b sprachen, Zusagen, Verzichten und Vergleichen. Der Vertrag ist dabei nur eine besonders strukturierte Form der Einvernehmlichkeit, der solche Zusammenarbeit zu einem „sinnhaften Gefüge auf der Ebene des positiven Rechts" 46 macht. Ein gemeinsames Interesse der Vertragsbeteiligten ist auch das Bedürfnis gegenseitiger planender Abstimmung, die größere Projekte und die gemeinsame Verwendung staatlicher und privater Ressourcen erst möglich und lohnend macht. 4 7 Planung setzt aber hinreichend gewisse Zukunftserwartungen voraus, und wo die Zukunft auch durch zukünftige Entscheidungen eines anderen gestaltet wird, lassen sich die Zukunftserwartungen nur durch Entscheidungsbindung sichern, und 45 46 47

Vgl. z. B. Schenke, JuS 1977, S. 281. öhlinger, Das Problem, S. 29. Vgl. z. B. Göldner, JZ 1976, S. 352 (354).

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hierfür eignet sich der Vertrag. Ebenso eignet sich der Vertrag dazu, besonders komplexe und schwierige Sachverhalte zu regeln, denen die Dürftigkeit des Gesetzes nicht gerecht werden kann, ferner, u m Ausnahmesituationen zu meistern, die sich der Phantasie des Gesetzes entziehen, u m der Verwaltung etwas von der Elastizität zu geben, deren ein derartiges Großunternehmen bedarf, u m die Ermessenshandhabung variabler zu machen, indem der Beitrag des vertragsbeteiligten Bürgers zur Erreichung öffentlicher Ziele ermessensbeeinflussend wird, um so Schwieriges möglich zu machen. Wie SchmidtRimpler 4 8 für den Bereich des Privatrechts eindrucksvoll aufgezeigt hat, ist i m Mechanismus der vertraglichen Einigung ein Element der Richtigeitsgewähr enthalten, welches auch dem öffentlichen Recht fruchtbar gemacht werden kann; i n gleichem Maße kann es gelingen, die verhängnisvolle Flucht ins Privatrecht zu begrenzen. A l l dieses jedoch nur i n den Grenzen des Gesetzmäßigeitsprinzips. Wo seine Grenzen erreicht sind, w i r d die Bedürfnisfrage rhetorisch. Darüber hinaus ist manches Bedürfnis erkennbar, das zwar gesetzmäßigkeitsneutral, aber gleichwohl unerwünscht ist, wenn etwa die mangelnde Publizität des Vertrages dafür herhalten soll, allgemeine Begehrlichkeit zu vermeiden 4 9 . Soweit aber ansonsten der Verwaltung normative Handlungsrichtlinien nicht vorgegeben sind bzw. Grenzen vorhandener Normen beachtet werden, vermag sich der Vertrag als nützliches Instrument des Verwaltungshandelns zu erweisen, und nur insoweit kommt dem rechtsstaatlich^demokratischen Anliegen nach Bürgernähe, nach Verzicht auf Befehl und Zwang, nach partnerschaftlichem Zusammenwirken zwischen Behörde und Bürger als Ausdruck des Abbaus hoheitlichen Denkens Gewicht zu. Die Sensibilität für dieses Handlungsinstrument muß jedoch groß sein, seine rechtsstaatlichen Gefahren dürfen nicht übersehen oder geringfügig eingeschätzt werden; mit diesen Vorbehalten kann ein Bedürfnis für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht geleugnet werden. Der Gesetzgeber hat diesem Bedürfnis nach einigem Zögern Rechnung getragen. I m Zusammenhang m i t Bemühungen u m die Kodifikation des Verwaltungs-, vor allem aber des Verwaltungsverfahrensrechts wandte er sich zunehmend auch der Regelung des Vertrages zu. Ein erster größerer Versuch war der Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg i m Jahre 1931 50 , i n dessen Dritten 48

Schmidt-Rimpler, A c P 147 (1941), S. 130 ff. W i e hier Spanner, DVB1 1964, S. 845 (849). 50 Verwaltungsrechtsordnung f ü r Württemberg, E n t w u r f eines Gesetzes m i t Begründung, 1931; überarbeitet 1936 (mit veränderter Bezifferung der Vorschriften). Vgl. Dürig, Gesetze des Landes Baden-Württemberg, A n hang 2. 49

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Abschnitt „Willenserklärungen" dem Vertrag ein besonderer Titel gewidmet und i n A r t . 47 bestimmt wurde: „Durch Verträge können Rechtsverhältnisse begründet oder verändert werden, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen" und dessen A r t . 211 m i t § 779 BGB übereinstimmte. 5 1 Die Geschichte des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes 5 2 begann i m Jahre 1957, als die Sachverständigenkommission beim Bundesministerium des Innern die Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Aufgabe erklärte, die Gliederung eines solchen Gesetzes entwarf und stichwortartig ergänzte 53 . Zwischen 1960 und 1963 erarbeitete ein Ausschuß i m Auftrage des Bundesministers des Innern und der Länderinnenminister den Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, dem erst i n zweiter Lesung, der Anregung der Gutachter Bachof, Fröhler und Ule folgend, Bestimmungen über den verwaltungsrechtlichen Vertrag beigefügt wurden. Als Begründung hierfür wurde ausgeführt: „Der Ausschuß hat sich damit zu der Auffassung bekannt, daß eine Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts nicht an einem Rechtsinstitut vorbeigehen kann, das i n der Verwaltungspraxis . . . eine ständig steigende Bedeutung hat. Es muß angesichts dieser Entwicklung als eine sehr wesentliche Aufgabe des Gesetzgebers angesehen werden, die i n vielfacher Hinsicht herrschenden Zweifel über Möglichkeiten und Grenzen öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen durch eine Normierung dieses Gestaltungsmittels öffentlichen Verwaltens zu beseitigen". 54 A u f dem Musterentwurf basierend, legte der Bundesminister des Innern i m Dezember 1965 einen Referentenentwurf vor, der 1966 i n München erörtert und 1968 erschien („Münchner Fassimg", E 68). Aus dem Referentenentwurf und seiner Münchner Fassung ging der Regierungsentwurf 1970 (E 70) herv o r 5 5 , der dem vorzeitigen Ende der Legislaturperiode zum Opfer fiel. Uberarbeitet und unter Berücksichtigung von Änderungsvorschlägen wurde der Entwurf 1973 erneut eingebracht (Ε 73). 56 A u f Grund der ersten Lesung i m Bundestag am 13. 9.1973 wurde der Entwurf an den federführenden Innenausschuß und an den Rechtsausschuß verwiesen, 51 Vgl. hierzu Apelt, AöR 84 (1959), S. 249 (255); Maurer, JuS 1976, S.485; Thomas, D Ö V 1964, S. 361 (362); Menger/Erichsen, V e r w A r c h 58 (1967), S. 171; Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (670). 52 Z u r Gesetzgebungsgeschichte vgl. Giehl, BayVB1.1976. S. 321 f.; Maurer, JuS 1976, S.485; Spanner, J Z 1970, S.671f.; Rietdorf, DVB1 1964, S. 293ff.; Baumann, D Ö V 1976, S. 475 ff.; Thomas, D Ö V 1964, S.361f.; Feneberg, DVB1 1965, S. 177 f.; Ule/Sellmann, DVB11967, S. 837 ff.; Becker, JR 1976, S.485; Lässig, i n : Finkelnburg/Lässig, V w V f G , Einleitung Rdnrn. 6—24. 53 Vgl. Musterentwurf, Allgemeine Begründung, S. 57. 54 Allgemeine Begründung, S. 73. 55 B T - D s VI/1173; BR-Ds 269/70. M B T - D s 7/910; BR-Ds 227/73.

Einführung wo bis 1975 beraten wurde. A m 15.1.1976 wurde das Gesetz vom Bundestag verabschiedet; nach Anrufung des Vermittlungsausschlusses w u r de dessen Vorschlag vom Bundestag am 1. 4.1976 angenommen; der Bundesrat stimmte am 9.4.1976 zu. A m 29. 5.1976 erfolgte die Verkündung, am 1.1.1977 trat das Gesetz in Kraft. I h m folgten i n rascher Folge die Landesverwaltungsverfahrensgesetze 57 , denen bereits 1967 das SchlHLVwG auf der Grundlage von Muster- und Referentenentw u r f vorangegangen war. Diese übernahmen, zum Teil m i t geringfügigen Abweichungen, auch die Regelungen der §§ 54 ff. VwVfG. Das SchlHLVwG weist i n § 126 Abs. 1 bis 3 eine markante Abweichung auf, indem es zwischen Nichtigkeit und Unwirksamkeit unterscheidet und einen besonderen Behelf zur Geltendmachung der Unwirksamkeit schafft. I m allgemeinen aber — von Ausnahmen i m Anwendungsbereich abgesehen — besteht Rechtseinheit. Das V w V f G erfuhr per Saldo überwiegende Zustimmung. 5 8 K r i t i sche Stimmen wandten sich — von der K r i t i k i n Details abgesehen — vor allem gegen die Kodifikation materieller Grundsätze des Verwaltungsrechts 59 , was teilweise auch die Vertragsregelung betrifft, hier aber nicht weiter verfolgt werden soll. Auch Teil I V des Gesetzes, der die nach Auffassung des Gesetzgebers „ f ü r die Verwaltungspraxis unbedingt erforderlichen Vorschriften" 6 0 über den Vertrag enthält, erhielt einige — ζ. T. eingeschränkte — Zustimmung 6 1 , aber auch herbe K r i t i k 6 2 : „Insoweit kann nur von einem großen Irrtum, einem Fehl57 A r t . 54 ff. Bad.-Württ. L V w V f G ; A r t . 54 ff. B a y V w V f G ; §§ 54 ff. B r e m V w V f G , §§ 54 ff. HessVwVfG, §§ 54 ff. N W V w V f G , §§ 54 ff. S V w V f G ; § 1 B e r l V w V f G , Bayern u n d Saarland haben f ü r § 61 V w V f G eine eigene Fassimg. 58 Kratzer, B a y V B l 1964, S.273; B a y V B l 1965, S. 15 (16); Giehl, B a y V B l 1976, S. 321 (324); Schleicher, D Ö V 1976, S. 550 (554 f.); Götz, N J W 1976, S. 1245 (1430); Feneberg, DVB1 1965, S. 177; Becker, JR 1976, S. 485; Grimmer, B B 1973, S.1589. δβ z.B. Peters, N J W 1960, S. 1698; a. A . z.B. Becker, JR 1976, S.485 (486), und, speziell zum Vertrag, Knack, DVB1 1965, S. 709 (710). Weitere Nachweise der befürwortenden und ablehnenden S t i m m e n bei Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 Fn. 1 und S. 668 Fn. 2. eo Regierungsbegründung E 73 zu T e i l I V , B T - D s 7/910, S. 77. 61 Redeker, D Ö V 1966, S.543; Knack, DVB1 1965, S. 709 ff.; Frank, DVB1 1977, S. 682 (683 f.); Kratzer, B a y V B l 1964, S.273 (276); Götz, D Ö V 1973, S. 298 (299) (zu §§ 54—56 VwVfG). 62 Spanner, DVB1 1964, S. 845 (849); Weiß, Der öffentlich-rechtliche V e r trag, passim, z.B. S.57ff.; Götz, D Ö V 1973, S. 298 ff.; Baring, DVB1 1965, S. 180 (181 ff.); Pötter, Der Staat Bd. 3 (1964), S. 183 (184f.); Menger/Erichsen, V e r w A r c h 58 (1967), S. 171 (177); Erichsen, V e r w A r c h 68 (1977), S. 65 (69); Bleckmann, V e r w A r c h 63 (1972), S. 404 (425 ff.); Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 ff., z. B. S. 682; Redeker, DÖV 1966, S. 543 ff.; DVB1 1973, S. 744 (747 f.). Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 205, kritisiert a m Musteirentwurf, daß er organisationstheoretische, sozialpsychologische oder soziologische Forschungen über den Entscheidungsvorgang nicht i m Blickfeld habe.

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schlag gesprochen werden", gibt B a r i n g 6 3 seiner Ablehnung Ausdruck. Die K r i t i k an den Vertragsbestimmungen entzündet sich schon an ihrer Enstehungsgeschichte. Es ist denkbar, daß die Federführung des Innenausschlusses einer weniger an den Bedürfnissen der Verwaltung und mehr an rechtsstaatlichen Grundanliegen orientierten Gestaltung der Bestimmungen entgegenstand. 64 Die Aufnahme von Vertragsbestimmungen i n den Musterentwurf sorgte für einige Überraschung, nachdem selbst auf dem 43. Deutschen Juristentag, der sich 1960 m i t der Frage der Kodifiizierung des allgemeinen Teils des Verwaltungsrechts beschäftigt hatte, die Kodifikation des Vertragsrechts nur am Rande erwähnt wurde 6 5 . Obgleich gegen die entsprechenden Bestimmungen des Musterentwurfs literarisch Sturm gelaufen wurde, hat der Gesetzgeber sie i m wesentlichen unverändert übernommen und offenbar die i m Schrifttum erhobene K r i t i k gar nicht mehr zur Kenntnis genommen. 66 B a r i n g 6 7 meldet bereits 1965 mit Recht Zweifel an, ob die Kommission die neuesten Veröffentlichungen noch hat auswerten können, und gerade 1958 und i n den folgenden Jahren sind wichtige Arbeiten hierzu vorgelegt worden 6 8 , deren Einfluß auf die Gesetzgebung nicht erkennbar ist. Auch wichtige Rechtsprchung wurde offenbar nicht mehr i n die Überlegungen einbezogen, etwa die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.11.1975 69 , i n der ausgeführt ist: „Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach entschieden, daß ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, durch den eine Leistungspflicht der Behörde begründet werden soll, dann nicht wirksam ist, wenn die i m Vertrag vorgesehene Leistung nach der gegebenen Rechtslage von der Behörde nicht zulässig erbracht werden kann. . . . Wäre es anders, könnten sich die Behörden ihrer vom Grundgesetz angeordneten Bindung an das Gesetz (vgl. 63

Baring, DVB1 1965, S. 108 (181). Vgl. ζ. B. Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (668), der eine zu geringe Beteiligung von Vertretern der Verwaltungsgerichtsbarkeit rügt. Rietdorf, DVB1 1964, S. 293 (294), bezweifelt dagegen, ob ein gemischtes Grem i u m ein realisierbares Ergebnis zustande gebracht hätte. 65 Vgl. Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (670). ββ Vgl. Schenke, JuS 1977, S.281; Götz, D Ö V 1973, S. 298; a . A . Schleicher, D Ö V 1976, der meint, die intensive wissenschaftliche Vorbereitung sei bei der Schaffung des Entwurfs genutzt worden, u n d der Bundestag habe die Diskussion nicht noch einmal nachvollziehen können, sonst wäre es zu einem immerwährenden Gesetzgebungsverfahren gekommen. Schleicher übersieht jedoch, daß zwischen Musterentwurf u n d Verabschiedung weit mehr als ein Jahrzehnt vergangen ist, dessen rechtswissenschaftlicher Ertrag an den V e r tragsbestimmungen spurlos vorbeigegangen ist. Wie hier ζ. B. Redeker, DVB1 1973, S. 744 (747). 67 Baring, DVB1 1965, S. 180 (183). 68 Vgl. oben Fn. 4 ff. 69 B V e r w G E 49, 359 ff. 64

Einführung A r t . 20 Abs. 3 GG) weithin dadurch entledigen, daß sie Verträge m i t gesetzwidrigen Leistungsversprechen abschließen". Der rechtswissenschaftlichen Enthaltsamkeit des Gesetzes entspricht eine angesichts der geäußerten Bedenken überaus dürftige Gesetzesbegründung, die — namentlich die allgemeine Begründung zu Teil IV 7 ' 0 — über Platitüden kaum hinausgelangt und, statt die rechtsstaatliche Gewissensfrage zu stellen, mit einer A n t w o r t auf die Bedürfnisfrage daherkommt. „Die Gründe gehen kaum über die Praktikabilitätserwägungen hinaus und sind teilweise so leichtfertig formuliert, daß man aus ihnen die Aufforderung zur Gesetzesumgehung durch Wahl der Vertragsform herauslesen könnte", stellt M e y e r 7 1 fest. Aber auch inhaltlich sind die Vertragsbestimmungen des V w V f G umstritten. Die Vorstellungen des Gesetzgebers wurden zu einer Zeit i n Gesetzesform gegossen, da die Rechtswissenschaft von einer Klärung der Probleme weit entfernt war. Gerade i m Hinblick auf die von Verfassungs wegen gebotenen Folgen der Rechtswidrigkeit bestand ernster Streit der Meinungen und Argumente. Und schon die Frage, wann, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag rechtswidrig ist oder rechtswidrig zu sein hat, war damals wie heute von einer Klärung weit entfernt, und ebenso weit davon entfernt ist die Antwort, ob es m i t den vom Gesetzgeber hierfür gefundenen Regelungen sein Bewenden haben kann. Die vorliegende Arbeit ist ein Versuch, dieser A n t w o r t näherzukommen, die Argumente zu sichten, eigene hinzuzufügen, dem verwaltungsrechtlichen Vertrag ein weiteres Stückchen aus seiner verwaltungsrechtsdogmatischen Isolation herauszuhelfen, der Versuch, das verfassungs- und verwaltungsrechtsdogmatische Rüstzeug so auf den Vertrag anzuwenden, daß dieser kein Fremdkörper i m Instrumentarium des Verwaltungshandelns bleibt, i h m so rechtsstaatlich unbedenkliche A n wendungsmöglichkeiten zu eröffnen, zugleich aber seine rechtsstaatlichen Grenzen aufzuzeigen und nach Möglichkeiten der Sanktion ihrer Überschreitung zu suchen. Hierbei müssen mehrere Selbstbeschränkungen auferlegt werden: Zunächst soll der äußere Rahmen durch den Anwendungsbereich des V w V f G gezogen sein, doch betreffen die grundsätzlichen Bemerkungen Verträge, die durch § 2 V w V f G von der Geltung des V w V f G ausgenommen worden sind, i m Grunde auch. Das Schwergewicht soll auf dem subordinationsrechtlichen Vertrag i m Sinne des § 54 S. 2 V w V f G liegen, dessen gesetzliche Regelung i n erster Linie Anlaß für Bedenken gegeben hat, während die Anforderungen, die das Gesetzmäßigkeitsprinzip und der Schutz des Vertragspartners an den 70 71

B T - D s 7/910, S. 76 f. Meyer, N J W 1977, S. 1705, Fn. 3.

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koordinationsrechtlichen Vertrag stellen, augenfällig andere, geringere sind. A u f empirische Untersuchungen und Auswertung einer größeren Anzahl konkreter Verträge mußte verzichtet werden; hier harrt noch eine große, dringliche Aufgabe ihrer Erledigung 7 2 , die i m Rahmen dieser Arbeit nicht bewältigt werden konnte. Der m i t dieser Arbeit gemachte Versuch einer Systematisierung bedingt eine gewisse Unübersichtlichkeit; die verschiedenen Vertragserscheinungen tauchen unter verschiedenen Systematisierungsgesichtspunkten an mehreren Stellen auf, während namentlich der Leser, der nur einer Vertragserscheinung nachgehen w i l l (z.B. dem Vergleichsvertrag), eine zusammengefaßte, „vertikale" Darstellung dieser Erscheinung bevorzugen würde. U m aber systematische Zusammenhänge nicht zu zerreißen und u m systematische Unterschiedlichkeiten nicht zu überdecken, soll dieser Nachteil i n Kauf genommen werden. Die Arbeit ist durch eine gewisse Spärlichkeit der Auseinandersetzung m i t älterer Literatur gekennzeichnet; die Zeit ist an dieser doch ein wenig vorübergegangen, und es hat nur begrenzten Wert, die gegenwärtigen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Verhältnisse m i t Argumenten und Wertungen von Autoren zu belegen, die sie nicht voraussehen konnten. Einige Zurückhaltung ist auch bei der Verwertung von Rechtsprechung zur Vertragsproblematik geboten. Gerichtliche Entscheidungsarbeit läßt selten konzeptionelle Lösungen zu, die über den Horizont des zu entscheidenden Falles hinausblicken und Grundlegendes plausibel verlautbaren, schon, weil die Überzeugungskraft des Urteils für die Parteien auch durch das Fehlen selbstzweiflerischer Grübeleien bedingt w i r d 7 3 , und nicht selten fließen unbemerkt oder unausgesprochen Billigkeitsüberlegungen i n die Entscheidung ein, die der konkrete Fall nahelegt, zur Entwicklung einer Vertragsdogmatik aber nichts beitragen. Hinzu kommt, daß Fragen, die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Vertrages betreffen, vermutlich nur verhältnismäßig selten der Rechtsprechung unterbreitet werden, w e i l der grundlegende Konsens der Beteiligten anhält, und w e i l Streitigkeiten, die 72 Meyer, N J W 1977, S. 1705 (1707 Fn. 24), vermerkt „nicht ohne Ironie", daß einziger Hinweis der Regierungsbegründung auf die Vertragspraxis, B T - D s 7/910, S. 77, der auf das Wiedergutmachungsrecht ist, für welches das V w V f G nicht einmal gilt. 73 Vgl. § 313 Abs. 3 ZPO i n der Fassung der Vereinfachungsnovelle v o m 3.12.1976 ( B G B l I , S. 3281), wonach die Urteilsgründe lediglich „eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen" enthalten soll, u n d hierzu Thomas/Putzo, ZPO, §313 A n m . V A : „ A l l e Ausführungen, die nicht geeignet sind, die getroffene Entscheidung zu stützen, sind fehl am Platze." Ä h n l i c h Eyermann/ Fröhler, V w G O , § 117 Rdnr. 10: „ N u r die das U r t e i l tragenden Gründe hat das Gericht — u n d zwar kurz u n d sachlich — darzulegen; auf einen theoretischen Meinungsstreit braucht es sich nicht einzulassen, Urteile sind keine Seminararbeiten."

Einführung diesen Konsens i m K e r n nicht antasten, wahrscheinlich überwiegend außergerichtlich bereinigt werden, wohl auch, u m den Vertrag i n nichtöffentlicher Diskretion zu belassen. Die fallentscheidende Rechtsprechung kann daher nur wenig bieten. U m allerdings einigermaßen festen Boden unter den Füßen zu haben, soll die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere zum Vorbehalt des Gesetzes, i m wesentlichen unangefochten zugrundegelegt werden.

Erster Teil

Grundlagen A. Vorbemerkungen zur Terminologie Obgleich diese Untersuchung i m wesentlichen den Anwendungsbereich des V w V f G abdecken soll und dieses i n seinen §§9 und 54 ff. vom „öffentlich-rechtlichen" Vertrag spricht, w i r d hier der Begriff des „verwaltungsrechtlichen" Vertrages bevorzugt. Der Sprachgebrauch ist uneinheitlich. Die Literatur verwendet neben dem Begriff des „verwaltungsrechtlichen Vertrages" 1 auch den des „Verwaltungsvertrages" 2 . Oft werden diese Begriffe auch nebeneinander und synonym gebraucht. 3 Daneben findet auch die Bezeichnung „Vertragsakt" Anwendung. 4 Der Begriff des Verwaltungsvertrages hat zwar den Vorteil sprachlicher Kürze 5 , jedoch zugleich den Nachteil sprachlicher Inprägnanz: Der substantivische Bezug zur „Verwaltung" läßt die mögliche Beteiligung des nichtverwaltenden Bürgers an einem solchen Vertrag außer acht und verursacht Verständnisschwierigkeiten insbesondere da, wo ein solcher Vertrag auch zwischen Bürgern denkbar ist 6 . Darüber hinaus erweckt dieser Begriff Assoziationen zum „contrat administratif" des französischen Rechts, dessen Anwendungsbereich i m wesentlichen Beschaffungsvorgänge der öffentlichen Hand umfaßt, die i m deutschen Recht vor1 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, z. B. S. 6 (der aber auch den Beg r i f f des öffentlich-rechtlichen Vertrages verwendet); ders., A ö R 8 4 (1959), S. 249 ff.; Imboden, Vertrag, passim; Renck, N J W 1970, S. 737 ff.; Spanner, J Z 1970, S. 671 (674); zustimmend Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 (258 Fn. 3). 2 öhlinger, Das Problem, passim; Stein, AöR 86 (1961), S. 320 ff., der diesen Begriff aber offenbar auf subordinationsrechtlidie Verträge beschränken w i l l , vgl. S. 330; Martens, A ö R 89 (1964), S. 429 ff.; Kottke, System, passim; Becker, JR 1976, S. 485 (490). 8 Vgl. Götz, JuS 1970, S. 1. 4 Rupp, DVB1 1959, S . 8 1 f f . ; beiläufig auch Götz, D Ö V 1973, S. 298 (299); kritisch Stein, A ö R 86 (1961), S. 320 Fn. 3. 5 Worauf insbesondere Kottke, System, S. 5, hinweist. 6 Die Frage, ob solche Verträge n u r zulässig sind, w e n n die beteiligten Bürger f u n k t i o n a l als Verwaltungsbehörde verstanden werden können, sollte nicht bereits i m Rahmen der Begriffsbildung entschieden werden.

1. Teil: Α. Vorbemerkungen zur Terminologie

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rangig privatrechtlichen Charakter aufweisen. 7 Solches Nebeneinander führt dazu, daß gelegentlich alle Verträge, die die Verwaltung abschließt, also einschließlich der privatrechtlichen, als Verwaltungsverträge bezeichnet werden 8 . Wohin dieser Sprachgebrauch führen kann, zeigt Kleiser*, der unter Vorgabe des Begriffs „Verwaltungsvertrag" öffentlich- und privatrechtliche Verträge einer „einheitliche(n) Betrachtung" unterziehen w i l l . Gegen die Anwendung des Begriffs „öffentlich-rechtlicher" Vertrag sowohl i n §§ 9, 54 ff. V w V f G als auch i n der vorliegenden Untersuchung spricht, daß Gegenstand des V w V f G nicht öffentlich-rechtliche Verträge schlechthin sind, sondern nur solche „ i m engeren Sinne", „nicht dagegen Verträge aus dem Bereich des Staats- und Verfassungsrechts" 10 sowie des Völkerrechts. Entsprechend der i n § 1 Abs. 1 V w V f G enthaltenen Beschränkung („Verwaltungstätigkeit") geht es nicht u m den öffentlich-rechtlichen Vertrag schlechthin, sondern um den verwaltungsrechtlichen Vertrag 1 1 . Die Unterscheidung i n öffentlich-rechtliche Verträge i m weiteren und solche i m engeren Sinne 1 2 ist ein vermeidbares sprachliches Ungetüm. Die Bedenken Redekers 13 , es sei zweifelhaft, ob der Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages auch auf Verträge passe, die eine Verpflichtung der Verwaltung zur Normsetzung, ζ. B. des Erlasses eines Bebauungsplanes, zum Gegenstand haben, teile ich nicht. Einen festgelegten Begriff der Verwaltung gibt es nicht. Je nachdem, ob man ihn i m organisatorischen, funktionellen oder materiellen Sinne meint 1 4 , kann man i h m — fast nach Belieben — die Normsetzung zu7 Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 (21); zu H e r k u n f t u n d Formen des contrat administratif vgl. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 283 ff. Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 (684), hält es f ü r möglich, daß der contrat administratif dem Musterentwurf des V w V f G als M o d e l l zugrundegelegen hat, „ o b w o h l er eine ganz andere Sachstruktur aufweist". 8 Vgl. hierzu Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106 (108 F n . 9 ) ; Fleiner, I n s t i t u tionen, S. 209 Fn. 87. 9 Kleiser, Der Vorbehalt des Gesetzes, S. 117 Fn. 5. Die Begründung ist k a u m glaublich: „Die einheitliche Betrachtung rechtfertigt sich aus dem U m stand, daß die Praxis Verträge über Gegenstände der öffentlichen V e r w a l tung bald als öffentlich-rechtlich, bald als privatrechtlich ansieht." 10 Regierungsbegründung zu §50 S. 1, B T - D s 7/910, S. 77; ebenso Martens, AöR 89 (1964), S. 429 (430); Spanner, JZ 1970, S.671 (674); Meyer, N J W 1977, S. 1705 ff. (1706); Wannagat, N J W 1961, S. 1191 (1192). 11 Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 229; anders Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 27, dessen Auffassung, der Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrages führe trotz Beschränkung auf das V e r waltungsrecht nicht z u Mißverständnissen, zwar i m Regelfall richtig sein mag, jedoch präziseren Sprachgebrauch nicht ausschließt. 12 Vgl. Stern, V e r w A r c h Bd. 49 1958), S. 106 ff. (108); ders., JZ 1962, S. 297 (298). 13 Redeker, D Ö V 1966, S. 543 (544 Fn. 13). 14 Vgl. Münch, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 1 f.

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1. Teil: Α. Vorbemerkungen zur Terminologie

rechnen oder es lassen. Es geht auch weniger u m die Abgrenzung der Verwaltung von anderen Trägern der Staatsgewalt als vielmehr u m die des Verwaltungsrechts von anderen Rechtsbereichen. Daß aber auch der Normsetzungsvertrag, den die Verwaltung abschließt, verwaltungsrechtlichen und nicht etwa staats- oder verfassungsrechtlichen Charakters ist, unterliegt keinem Zweifel. Es soll daher vom verwaltungsrechtlichen Vertrag die Rede sein, ohne daß jedoch diese Bezeichnung ein Dogma wäre. Insbesondere wo es um die Abgrenzung dieses Vertrages zum privatrechtlichen Vertrag geht, bleibt seine Bezeichnung als öffentlich-rechtlich unentbehrlich.

Β. Der Begriff des Vertrages Die Charakterisierung einer Rechtserscheinung als Vertrag muß davon absehen, auf deflatorischem Wege zugleich Zulässigkeits- und Wirksamkeitsprobleme lösen zu wollen 1 ; die Frage, ob i m Einzelfall ein Vertrag vorliegt, ist deshalb losgelöst von den Fragen zu beantworten, ob er hätte geschlossen werden dürfen — ob also der Vertragsform oder dem Vertragsinhalt Rechtsbedenken entgegenstehen — und welches die Rechtsfolgen mangelnder Rechtskongruenz sind. Spätestens seit der gesetzlichen Zulassung des subordinationsrechtlichen Vertrages i n § 54 S. 2 V w V f G und i n zahllosen besonderen Vorschriften sollte auch die Diskussion, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag daran scheitert, daß ein Vertrag „gleichberechtigte Kontrahenten, koordinierte Subjecte" 2 voraussetzt, ihren Platz nicht mehr i m Begrifflichen finden. 3 Nur eine Begriffsbestimmung, die Zulässigkeits- und Wirksamkeitsprobleme außer Betracht läßt, ermöglicht einen übergreifenden Vertragsbegriff, der die Erkenntnisse nutzbar machen läßt, die die dogmatische Auseinandersetzung mit dem Vertrag auf anderen Rechtsgebieten gewonnen hat. Rechtsbegrifflich unterscheidet sich das Wesen des Vertrages auf den verschiedenen Rechtsgebieten nicht. 4 Vertrag ist die Willenseinigung mehrerer Personen über bestimmte rechtliche Folgen durch die Vereinigung mehrerer übereinstimmender oder korrespondierender Willenserklärungen, die m i t Beziehung aufeinander abgegeben und auf die Hervorbringung rechtlicher Wirkungen gerichtet sind 5 , die also bestimmte rechtliche Beziehungen (Rechtsver1

Ebenso Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 28 f. Otto Mayer, AöR 3 (1888), S. 1 ff. (42); i n der Sache ähnlich Giacometti, Allgemeine Lehren, S. 442 ff., der solche Verträge aber insoweit anerkennt, als sie gesetzlich zugelassen sind, w o m i t schon k l a r ist, daß es sich eben nicht u m ein begriffliches Problem handelt. 3 Anders noch Kottke, System, S. 3, der das Problem begrifflich versteht und deshalb schon an dieser Stelle gezwungen ist, auf eine apriorische N a t u r des Vertragsbegriffs Rekurs zu nehmen. E i n Rechtsinstitut, dessen rechtliches Vorhandensein sich anhand zahlreicher gesetzlicher Vorschriften nachweisen läßt, braucht jedoch seine Existenz nicht m i t H i l f e vorrechtlicher S t r u k t u r e n nachzuweisen. 4 Apelt, AöR 84 (1957), S. 249 ff. (253); Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 29. 5 So oder ähnlich: Ennecerus/Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, §146111; Palandt/Heinrichs, A n m . 1 a v o r §145; Staudinger/Dilcher, 5 ff. vor §145; Martens, AöR 89 (1964), S. 429 ff. (447); Apelt, 2

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1. Teil: Β. Der Begriff des Vertrages

hältnisse) zwischen den Parteien begründen, aufheben, ändern oder feststellen sollen 6 . Dementsprechend zielt der verwaltungsrechtliche Vertrag auf die Begründung, Aufhebung, Änderung oder Feststellung eines verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnisses. 7 Hierbei ist die Bezeichnung des Rechtsaktes als „Vertrag" durch die Beteiligten nur Indiz i n Zweifelsfällen, nicht aber entscheidend. 8 Es kommt allein darauf an, welche Handlungsform die Beteiligten nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Sinn ihrer Erklärungen gewollt haben. Dem erklärten Willen der Verwaltung kommt nur insofern Vorrang vor dem erklärten Willen des Bürgers zu, als es u m die Abgrenzung zum Verwaltungsakt oder anderen einseitigen Regelungen geht 9 : Stellt sich die Erklärung der Verwaltung als einseitig-hoheitliche Regelung dar, ist sie Verwaltungsakt, auch wenn der Bürger seine Zustimmung bekundet. Auch abweichende gesetzliche Bezeichnungen ändern nicht notwendig etwas am Vorliegen eines Vertrages. So bedeuten „ E i n i g u n g " 1 0 und „Vereinbarung" 1 1 und „Vertrag" i m Regelfall dasselbe. Enthalten gesetzliche Bestimmungen über die einvernehmliche Hervorbringung von Rechtsfolgen keine derartigen oder widersprüchlichen Hinweise, muß die Entscheidung durch Auslegung der Gesamtregelung getroffen werden. 1 2 AöR 84 (1959), S. 249 ff. (253); Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S.30; Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (249). 6 Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 ff. (267). 7 Scholler/Broß, B a y V B l 1977, S. 277 ff. (228). 8 Krause, Rechtsformen, S.229; Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (249). 9 Krause, Rechtsformen, S.229. 10 ζ. B. i n § 110 BBauG. 11 Ablehnend zu diesem Begriff, der T r a d i t i o n vor allem i m Steuerrecht hat (vgl. Kottke, System, S. 24 f.), insbesondere Apelt, AöR 84 (1959), S. 249 ff. (257). Dem Begriff der Vereinbarung wurde früher eine andere Bedeutung zugemessen als dem des Vertrages. Wesen der Vereinbarung sollte die V e r schmelzung verschiedener inhaltlicher gleicher W i l l e n zur Befriedigung gemeinsamer oder gleicher Interessen sein, vgl. Friauf, A ö R (1961), S. 257 ff. (263 f. m i t Nachweisen i n Fn. 29 und 30) ; vgl. hierzu auch Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106 ff. (132 f.), sowie Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 33 f., der hierfür den Begriff des Gesamtaktes vorzieht. Keinesfalls k a n n man aus der Verwendung des Begriffs „Vereinbarung" auf den privatrechtlichen Charakter des Vertrages schließen, w i e es das L G München I I , B a y V B l 1962, S. 251 (252) getan hat. 12 E i n gutes Beispiel ist die Kontroverse zwischen d e m V G H München, N J W 1978, S. 2410 f., u n d Badura, N J W 1978, S. 2414, zu d e m Versicherungsverhältnis zwischen einem Gebäudeeigentümer u n d der Bayerischen Landesbrandversicherungsanstalt auf G r u n d des Bayerischen Gesetzes über das öffentliche Versicherungswesen v o m 7.12.1933 i n der Fassung des Gesetzes v o m 4. 6.1974 (GVB1 S. 245). Obgleich i n der Satzung der Landesbrandversicherungsanstalt i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 1. 2.1971 (GV-

1. T e i l : Β . Der Begriff des Vertrages U m v e r t r a g l i c h e n C h a r a k t e r z u haben, müssen die E r k l ä r u n g e n d e r B e t e i l i g t e n a u f rechtliche V e r b i n d l i c h k e i t abzielen. D i e P a r t e i e n müssen d e n W i l l e n haben, eine R e c h t s b i n d u n g e i n z u g e h e n . 1 3 F r e i w i l l i g e K o o p e r a t i o n 1 4 , ζ. B . zwischen S t a a t u n d P r i v a t w i r t s c h a f t z u m Z w e c k e gesetzesvermeidender Steuerung v o n M a r k t v o r g ä n g e n u n d anderen A b l ä u f e n 1 5 , s t e l l t d a h e r a l l e i n noch k e i n v e r t r a g l i c h e s H a n d e l n d a r 1 6 ; s o l l d e r K o o p e r a t i o n V e r t r a g s b i n d u n g z u k o m m e n , müssen d i e P a r t e i e n V e r t r a g s b i n d u n g s w i l l e n v e r l a u t b a r e n . N i c h t v e r t r a g l i c h e n U r s p r u n g s i s t auch gleichgerichtetes V e r h a l t e n a u f G r u n d g e m e i n s a m e r Beschlüsse, ζ. B . solcher der K u l t u s m i n i s t e r k o n f e r e n z , w e n n n i c h t i m E i n z e l f a l l eine gegenseitige B i n d u n g u n d E r f ü l l u n g s p f l i c h t b e g r ü n d e t w e r d e n s o l l 1 7

B1 S.111) u n d der Änderung v o m 17.11.1972 (GVB1 S. 463) von „Vertrag") (§§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 1 u n d 4, § 14 Abs. 1) die Rede ist und obwohl A r t . 611 Nr. 2 des BayrVersG auf die „Vertragsgrundlage" Bezug n i m m t , lehnt der V G H München die Annahme eines Vertragsverhältnisses ab, w e i l sich aus A r t . 15 Abs. 1 BayVersG, der den Rechtsbehelf des „Einspruchs" gewährt, ergebe, daß es sich u m obrigkeitliche Anstaltsnutzung handele, die durch mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt begründet werde. Demgegenüber weist Badura zutreffend darauf hin, daß ein Vollstreckungsrecht nicht n o t wendig ein obrigkeitliches Rechtsverhältnis voraussetzt, w e i l es einseitige Vollstreckungsrechte auch i m Privatrecht gibt; u m einen m i t w i r k u n g s b e d ü r f tigen Verwaltungsakt handelt es sich nicht, w e i l gemäß § 22 Abs. 1 der Satzung das Versicherungsverhältnis schon durch einseitige E r k l ä r u n g des V e r sicherungsnehmers begründet w i r d . Da f ü r den I n h a l t des Versicherungsverhältnisses eine gewisse Dispositionsfreiheit besteht, handelt es sich, w i e Badura nachweist, u m ein vertragliches Verhältnis. Z u r Verfassungsmäßigkeit eines solchen Versicherungsmonopols („Bannrecht") vgl. BVerfG, N J W 1976, S. 667. 18 B G H , N J W 1968, S. 1971, S. 1404. Auch rechtsbindungslose A b s t i m m u n g k a n n aber Rechtsfolgen haben. So ist nach § 25 Abs. 1 G W B wettbewerbswidriges abgestimmtes Verhalten, das nicht Gegenstand vertraglicher B i n dung ist, verboten und, § 37 a Abs. 2 GWB, untersagungsfähig. 14 V o n Krüger, DVB1 1955, S. 380 ff. (382), „Verständnis" genannt. 15 Beispiele bei Kaiser, N J W 1971, S. 585 ff. 16 Unzutreffend Pietzcker, Der Staat 17 (1978), S. 527, der Stillhalteabkommen zwischen Regierung u n d Industrie f ü r „vertragsförmiges Verwaltungshandeln" hält. 17 Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 315 f., der meint, neben empfehlenden u n d feststellenden Beschlüssen gebe es auch solche („Vereinbarungen"), bei denen der Bindungswille offenkundig sei; soweit diese V e r einbarungen „sich gegenständlich i m Bereich exekutiver Disposition halten", bestehe kein Grund, ihnen jede Rechts Wirkung abzusprechen.

C. Der verwaltungsrechtliche Vertrag im System des Verwaltungshandelns Die Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von anderen Formen des Verwaltungshandelns kann i m Rahmen dieser einführenden Darstellung nur kursorisch erledigt werden; sie w i r d an anderer Stelle gewichtigere Bedeutung haben. Da der Vertrag Produkt zweier korrespondierender Willenserklärungen ist, kann, soweit einer der Vertragspartner ein nichtverwaltender Bürger ist, genau genommen nicht der Vertrag selbst, sondern nur die Willenserklärung des Trägers öffentlicher Verwaltung als Verwaltungshandlung angesehen werden. 1 Wenn auch das V w V f G zur rechtlichen Qualität der behördlichen Vertragserklärung nicht ausdrücklich Stellung nimmt 2 , kann man unter Inkaufnahme geringfügiger sprachlicher Unvollkommenheit ebenso wie § 315 Abs. 3 SchlHIVwG von „Verwaltungshandeln durch Vertrag" sprechen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine besondere Form der verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisse 3 . W i l l man Vertrag und Verwaltungsakt einem gemeinsamen Oberbegriff unterordnen, so ist dies der Begriff des verwaltungsrechtlichen Rechtsgeschäfts. Da der Verwaltungsakt verwaltungsrechtliche Willenserklärung ist 4 und da er auf einen konkreten Rechtserfolg gerichtet, also rechtsfolgebedingend ist, weist er die für das Rechtsgeschäft wesentlichen Merkmale auf. 5

1

Krause, Rechtsformen, S. 216 Fn. 4; ähnlich Götz, Verwaltungshandeln, 1. A u f l . S. 167. 2 Dies beklagt vor allem Erichsen, V e r w A r c h 68 (1977), S. 65 ff. (70), der die Vertragserklärung zu den „außenwirksamen akzessorischen Verwaltungshandlungen" zählt. 3 Vgl. f ü r viele: Stahl, Klagen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, S. 20. 4 So z. B. Trzaskalik, Die Rechtsschutzzone, S. 94. 5 Martens, Die Praxis des Verwaltungsprozesses, S. 125 Fn. 34; Ullrich, Der Begriff des Rechtsgeschäfts, passim, insbesondere S. 92 ff.; Merk, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 804ff.; schon Fleiner, Institutionen, S. 182 spricht von Verfügungen rechtsgeschäftlicher N a t u r ; Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, S. 18, versucht den Verwaltungsakt i n Analogie zum privatrechtlichen Rechtsgeschäft zu erklären, a. A . Apelt, AöR 84 (1959), S. 249 ff. (257).

I. Vertrag und Verwaltungsakt

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I. Vertrag und Verwaltungsakt Die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt nimmt i n der Literatur einen Raum ein, der außer Verhältnis zur Bedeutung dieses Problems steht, soweit es u m die Zuordnung eines konkreten Rechtsaktes zu einer dieser beiden Handlungsformen geht. Diese Abgrenzung darf nicht an den unterschiedlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen und Rechtswirkungen beider Handlungsformen ansetzen; es wäre zirkelschlüssig, von den Rechtsfolgen auf den Rechtscharakter eines Rechtsaktes zu schließen 6 . Insbesondere die unterschiedlichen Vorstellungen über die Bindungswirkung i m Falle der Rechtswidrigkeit sind nicht hilfreich für die Feststellung, ob i m Einzelfall ein Vertrag oder ein Verwaltungsakt vorliegt. Aus den Vorstellungen der Parteien über die gewollte Bindungswirkung können zwar an sich Rückschlüsse darauf gezogen werden, welcher Rechtsakt von ihnen gewollt ist, doch werden die Parteien sich kaum konkrete Vorstellungen über diese Bindungswirkung gerade i m Falle der Rechtswidrigkeit machen. Die unterschiedlichen Vorstellungen über die B i n dungswirkungen i m Falle der Rechtswidrigkeit können nur für die Beantwortung der phänomenologischen Vorfrage herhalten, ob Vertrag und Verwaltungsakt nicht doch i n Wahrheit dasselbe sind. 7 Dies w i r d gelegentlich vertreten. So meint Lenz 8 , wie i m Privatrecht lasse sich der verwaltungsrechtliche Vertrag als zwei einander bedingende einseitige begünstigende Verträge verstehen; die Vertragserklärung der Behörde sei daher m i t einem begünstigenden Verwaltungsakt identisch. 9 Hieran ist schon das Vertragsverständnis unzutreffend. Wesensmäßiges Element des Vertrages ist die Willenseinigung. 1 0 Die Vorstellung einseitiger einander bedingender Verträge ist m i t dem Erfordernis der Willenseinigung unvereinbar. Der Vertrag kommt, wie sich aus §§ 145 ff. BGB ergibt, durch Antrag und Annahme dieses Antrags zustande. Einseitige Verträge gibt es nicht. Es gibt einseitig verpflichtende Verträge, ζ. B. die unentgeltliche Bürgschaft; der Vertrag selbst kann nicht einβ Vgl. z. B. die Nachweise bei Weiß, Der öffentliche Vertrag, S. 17 Fn. 1; die dort Genannten stellen überwiegend auf Umstände ab, die die Entscheidung, ob ein Vertrag oder ein Verwaltungsakt vorliegen, bereits voraussetzen (ζ. B. die Koordination der Beteiligten oder die rechtliche Gleichwertigkeit der beteiligten Willenserklärungen). 7 Diese Frage darf nicht m i t der später zu erörternden Frage verwechselt werden, ob die Vertragserklärung der Behörde selbst schon eine hoheitliche Maßnahme w i e den Erlaß eines Verwaltungsaktes enthalten kann. 8 Lenz, JZ 1971, S. 52 ff. (insbesondere 54 ff., 56). 9 Deshalb sei die Frage, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag einen legitimen Platz neben dem begünstigenden Verwaltungsakt hat, „nicht m e h r als ein Streit u m leere Worte u n d Begriffe — e i n gespenstiger S t r e i t " (Lenz, J Z 1971, S. 52 (57). 10 BGH, N J W 1971, S. 521 (524); Palandt/Heinrichs, A n m . 1 a v o r § 145 BGB.

3 Schimpf

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

seitig sein. Jeder Vertrag ist ein zweiseitiges oder mehrseitiges Rechtsgeschäft. Beim gegenseitigen Vertrag weist schon der Wortlaut des § 320 BGB aus, daß es sich um einen Vertrag handelt, nicht u m zwei einander bedingende Verträge. Das funktionelle und konditionale Synallagma w i r d vertragsintern durch die gegenseitige Abhängigkeit der Verpflichtungen, nicht durch die gegenseitige Abhängigkeit zweier Verträge hergestellt. Die Vorstellungen von der (teilweisen) Identität von Vertrag und Verwaltungsakt äußern sich weiter entweder i n der Auffassung, daß stets ein Vertrag vorliege, wenn an den übereinstimmend erklärten Willen zweier Personen Rechtsfolgen geknüpft werden 1 1 , wodurch Erscheinungen, die als Verwaltungsakte unter M i t w i r k u n g der Betroffenen verstanden werden, dem Vertrage zugerechnet werden können, oder i n der Auffassung, daß der Vertrag eine besondere A r t des Verwaltungsaktes sei 1 2 , u. z. ein Verwaltungsakt „ m i t höchstintensiver rechtlicher Beteiligung des Adressaten" 13 . Was Zustandekommen und Funktion des Vertrages auf der einen und des unter M i t w i r k u n g des Betroffenen ergehenden Verwaltungsaktes auf der anderen Seite angeht, haben diese Vorstellungen viel für sich, worauf i m Zusammenhang m i t dem Problem der Bestandskraft näher eingegangen wird. Die §§ 35 ff. und 54 ff. V w V f G gehen jedoch vom Nebeneinander beider Handlungsformen aus und setzen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen fest, so daß die genetische und funktionelle Ähnlichkeit nicht der Notwendigkeit der Abgrenzung zu entheben vermag. Diese Abgrenzung stößt rechtskonstruktiv auf einige Schwierigkeiten. Sie kann nicht anhand der Rechtsfolgenbestimmung der Verwaltungshandlung erfolgen; läßt man, wie eingangs als methodisch notwendig dargestellt, Fragen der Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit außer acht, gibt es keine Rechtsfolge, die nicht gleichermaßen i m Vertrag wie i m Verwaltungsakt festgesetzt werden kann. Die Abgrenzung kann jedoch am herkömmlichen Verständnis der „Regelung" ansetzen, die gemäß § 35 S. 1 V w V f G die Voraussetzung des Vorliegens eines Verwaltungsaktes ist und die als einseitige, verbindliche Gestaltung eines Lebenssachverhaltes verstanden w i r d 1 4 . Dieses dem Merkmal „Regelung" und 11 Kelsen, AÖR31 (1913), S. 190 ff., 221. Vgl. auch Hess V G H , M D R 1967, S. 71, wonach i n tatsächlicher Hinsicht einseitiges Handeln als Verwaltungsa k t u n d jedes i n tatsächlicher Hinsicht ein verständliche Handeln als V e r trag anzusehen ist; ablehnend Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (141). 12 So schon M e r k l , Verwaltungsrecht I , S. 308; Peters, Lehrbuch der V e r waltung, S. 143 ff.; Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S.339. 18 Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (150), der hieraus aber n u r die Auffassung herleitet, daß f ü r den Vertrag „ k e i n R a u m " bestehe, ohne hieraus dogmatische Konsequenzen zu ziehen.

I. Vertrag u n d Verwaltungsakt

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d a m i t d e m V e r w a l t u n g s a k t b e g r i f f eigene M o m e n t d e r E i n s e i t i g k e i t f e h l t dem Vertrag, w e i l der Vertragserklärung der Behörde allein keine u n m i t t e l b a r e rechtsfolgenauslösende W i r k u n g z u k o m m t 1 5 . I n Z w e i f e l s f ä l l e n a l l e r d i n g s w i r d dieses A b g r e n z u n g s m e r k m a l selbst z u m A b g r e n z u n g s p r o b l e m . Es h a n d e l t sich h i e r b e i zunächst u m das P r o b l e m d e r A b g r e n z u n g des V e r t r a g e s v o n d e n V e r w a l t u n g s a k t e n , d e r e n R e c h t m ä ß i g k e i t oder W i r k s a m k e i t i r g e n d e i n e F o r m d e r B e t e i l i g u n g des B ü r gers voraussetzen u n d d i e g e l e g e n t l i c h als k o o p e r a t i v e , m e i s t als m i t w i r k u n g s b e d ü r f t i g e V e r w a l t u n g s a k t e bezeichnet w e r d e n 1 6 . Klassische B e i s p i e l e s i n d die E i n b ü r g e r u n g 1 7 s o w i e d i e B e a m t e n e r n e n n u n g 1 8 . 14 B V e r w G E 36, 192 (194). Wenn Pieper, DVB1 1967, S. 11 ff. (15), meint, auch der verwaltungsrechtliche Vertrag enthalte eine „Regelung", verbindet er m i t diesem Begriff jedenfalls nicht die herkömmliche Bedeutung. 15 Ebenso Kottke, System, S. 61; öhlinger, Das Problem, S. 60 f. Merkl, V e r waltungsrecht I, S. 308, meint dagegen, der Vertrag könne als A b a r t des V e r waltungsaktes verstanden werden, „ w e n n m a n sich n u r von dem un j u r i s t i schen Gewaltelement i m Begriff des Verwaltungsaktes freimacht" ; man muß jedoch i n der Einseitigkeit der Rechtsfolgenfestlegung k e i n „Gewaltelement" sehen, sondern zunächst ein Abgrenzungsmerkmal, das w i e der Begriff des Verwaltungsaktes selbst zunächst die F u n k t i o n hat, die Rechtsschutzzone abzustecken. 16 I m Anschluß an Krause, Rechtsformen, S. 226. Die Terminologie ist nicht einheitlich. Z u m T e i l werden diese Verwaltungsakte als „ m i t w i r k u n g s bedürftige Verwaltungsakte" bezeichnet, ζ. B. Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 190; Lerche, i n : Staatsbürger und Staatsgewalt, B a n d i i , S. 59 ff. (64). Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (250) verwendet als Oberbegriff den des „antragsbedürftigen Verwaltungsaktes", obgleich der P r o blembereich auch Fälle umfaßt, i n denen nicht ein Antrag, sondern die Z u stimmung erforderlich ist, z. B. bei der W i d m u n g eines privaten Grundstücks zu einem öffentlichen Weg, vgl. hierzu Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (138), der w i e d e r u m den „zweiseitigen Verwaltungsakt" zum Oberbegriff f ü r den Verwaltungsakt auf Unterwerfung, den antrags- bzw. zustimmungsbedürftigen sowie den mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt machen w i l l . Den Begriff des zweiseitigen Verwaltungsaktes verwenden z. B. auch Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 49, Eyermann/Fröhler, V w G O , § 40 Rdnr. 9. Andere, z. B. Pieper, DVB1 1967, S. 11 ff. (19), sprechen i m A n schluß an Otto Mayer v o m „Verwaltungsakt auf Unterwerfung", während z. B. Renck, JuS 1971, S. 77, meint, mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt und Verwaltungsakt auf Unterwerfung seien etwas verschiedeneis. Das B V e r w G , DVB1 1969, S. 665, spricht von einem Verwaltungsakt auf U n t e r w e r fung, wenn die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes von der Übernahme einer Verpflichtung abhängt. 17 Beinhardt, V e r w A r c h 55, S. 210 f f (250); Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (138). 18 Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (138). F r ü h e r wurde die Begründung des Beamtenverhältnisses überwiegend als Vertrag angesehen („Staatsdienstvertrag", vgl. Stern, V e r w A r c h 49 [1958], S. 106 ff., 111). Nachweise hierzu bei Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 169 ff. I n neuerer Zeit v e r t r i t t Imboden, Vertrag, S. 128 ff., die Vertragstheorie. Wenn § 6 Abs. 1 Nr. 1 B B G u n d § 5 Abs. 1 Nr. 1 B R R G die Begründung des Beamtenverhältnisses „Ernennung" nennen, ist f ü r die Annahme eines Vertrages k e i n Raum. Denkbar sind aber vertragliche Vereinbarungen i m Zusammenhang m i t der Ernennung.

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

Das Abgrenzungsproblem stellt sich aber auch da, wo die M i t w i r k u n g des Bürgers keine Rechtmäßigkeits- oder Wirksamkeitsvoraussetzung des Verwaltungsaktes ist, jener aber gleichwohl Einfluß auf den Inhalt des Verwaltungsaktes nimmt, indem er diesen m i t der Behörde vor seinem Erlaß aushandelt, was sich insbesondere i n Nebenbestimmungen, vor allem i n Auflagen, niederschlagen kann, ein Verfahren, das besonders i m Bereich der Ermessensverwaltung nicht selten ist 1 9 . Die Beteiligung des Bürgers kann die Form von Anregungen, Anträgen, Einverständniserklärungen, tatsächlicher Einflußnahme und zähen Handelns durch Anbieten von Vorteilen haben. 20 I n diesen Begleiterscheinungen der Verwaltungsproduktion offenbart sich der Prozeßcharakter des Verwaltungsverfahrens 21 , der eine genetische Differenzierung der Verwaltungsprodukte kaum noch zuläßt. Die Beteiligung des Bürgers am Zustandekommen derartiger Verwaltungsakte kann funktional dem Vertragsangebot oder seiner Annahme gleichkommen 2 2 ; der kooperative Verwaltungsakt hat „kontraktlichen Einschlag" 2 3 . Vertrag und Verwaltungsakt beruhen faktisch i n diesen Fällen gleichermaßen auf der W i l lensübereinstimmung der Beteiligten 2 4 ; der Vertrag gleicht einem Verwaltungsakt, der nach sorgfältiger Gewährung rechtlichen Gehörs und unter Berücksichtigung der Interessen des Adressaten ergangen ist 2 5 . Dementsprechend w i r d ein Verwaltungsverfahren, das zunächst auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes gerichtet ist, oft m i t dem Abschluß eines Vertrages enden. 26 Hieraus folgt, daß die Auffassung, Vertrag und Verwaltungsakt ließen sich nach dem Grade der Beteiligung des Bürgers an der Rechtsfolgenfestsetzung, seinem Einfluß auf die inhaltliche Ausgestaltung, abgren19

Hauseisen, DVB1 1961, S. 833 (837); vgl. auch Krause, Rechtsformen, S. 219; Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (2501); ö h l i n g e r , Das Problem, S. 49. 20 Vgl. insbesondere Krause, Rechtsformen, S. 219. 21 Vgl. hierzu besonders Fiedler, V e r w A r c h 67 (1976), S. 215 ff. (143f.); auf systemtheoretischer Basis Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 208: „ I n zweckgerichteten Entscheidungsprozessen k a n n (deshalb) allenfalls v e r sucht werden, durch B i l d u n g von ,Kontaktsystemen' u n d durch ein w e i t h i n akzeptierbares Arrangement v o n M i t t e l n u n d Kompensationen möglichst v i e l konkreten Konsens und Kooperation unter den Betroffenen zu erreichen." Einschränkend S. 210 f ü r konditionale Programmierung der V e r w a l tungsentscheidung. ö h l i n g e r , Das Problem, S. 55, weist darauf hin, daß der Bürger Teilnehmer a m Verfahren zur Erzeugung des Verwaltungsaktes ist (vgl. § 8 öst. A V G , w o er „Partei" genannt wird). 22 Krause, V e r w A r c h 61 (1970); S. 297 ff. (300) m . w . N . 23 V G H München, N J W 1978, S. 2410 (2411). 24 Martens, AÖR89 (1964), S. 429 ff. (449). 25 Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 196 ff. (210); v. Campenhausen; D Ö V 1967, S. 662 ff. (668). 26 Amtliche Begründung, Allgemeiner Teil, B T - D s 7/910, S. 31.

I. Vertrag und Verwaltungsakt

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zen 2 7 , unzutreffend ist. Dieser Einfluß kann beim Vertrag gering, bei einem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt dagegen groß, sogar entscheidend sein. Schon der Blick auf das Privatrecht und die m i t Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbundenen Probleme zeigt, daß sogar der völlige Ausschluß der anderen Partei von der inhaltlichen Ausgestaltung des Rechtsaktes die Vertragsnatur dieses Rechtsaktes nicht berührt 2 8 , daß der Privatrechtsträger oft nur die Wahl zwischen Annahme und Ablehnung des Vertragsangebots hat, nicht aber Einfluß auf den Vertragsinhalt, daß Kontrahierungszwang sogar die Abschlußfreiheit ausschließen kann, daß also Vertrag und Vertragseinfluß zweierlei sind, während umgekehrt das Einverständnis des Verwaltungsrechtsbügers Rechtmäßigkeits- und sogar Wirksamkeitsvoraussetzung eines i h n betreffenden Verwaltungaktes sein kann 2 9 . Die M i t w i r k u n g des Bürgers beim Vertrag und beim Verwaltungsakt kann i n tatsächlicher Hinsicht identisch sein; solange aber das Gesetz zwischen beiden Handlungsformen entscheidet, ist die rechtliche Bewertung der M i t w i r k u n g eine unterschiedliche: Dem Erlaß eines Verwaltungsaktes liegt die tatsächliche oder angenommene Befugnis zu einseitiger Regelung zugrunde, und die tatsächlich erfolgte Willensabstimmung macht den Verwaltungsakt nicht zu einem rechtlichen Produkt des Bürgerverhaltens. 30 Die M i t w i r k u n g des Bürgers beim Erlaß eines Verwaltungsaktes ist dem Handeln der Behörde nicht gleichwertig. 3 1 Beim Vertrag ist die M i t w i r k u n g des Bürgers Existenzvoraussetzung, beim Verwaltungsakt dagegen kann sie nur Rechtmäßigkeits- oder Wirksamkeitsvoraussetzung sein. Indes vermag auch hier das K r i t e r i u m der Gleichwertigkeit der Willenserklärungen 3 2 die Abgrenzung zwischen Vertrag und Verwaltungsakt nicht allein zu bewältigen. Wenn allerdings i n diesem Zusammenhang gesagt wird, der Inhalt des Verwaltungsaktes werde so stark vom hoheitlichen Element geprägt, daß eine erforderliche M i t w i r kung des Adressaten daneben völlig zurücktrete 3 3 , so erfolgt die A b 27 RGZ 144, 285 (287); 155, 333 (335); 161, 174 (180); BGH, DVB1 1958, 250 (252); O V G Münster, D Ö V 1967, 271 f.; O V G Rhld.-Pfalz, A S 10, 60 (64); ähnlich Apelt, Vertrag, S. 106; Ipsen, öffentliche Subventionierung Privater, S. 70 f.; Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 44 f. 28 I n diesem Sinne Renck, JuS 1971, S. 77 f. (78), der zutreffend darauf h i n weist, daß das O V G Münster, D Ö V 1967, S. 271, i r r t , wenn es meint, bei der Subventionsvergabe komme ein Vertrag nicht i n Frage, w e n n die Vergabemodalitäten zwingend vorgeschrieben sind. 29 Vgl. Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 5 ff. (7) m i t Beispielen. 30 Ausführlich Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 72 (1971), S. 135 ff. (141—143). 31 Kottke, System, S. 20, dessen Annahme, beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt könne der Bürger nicht den I n h a l t des Rechtsverhältnisses beeinflussen, sein Konsensus umfasse z. B. nicht beigefügte Auflagen, z u m i n dest faktisch nicht i m m e r zutreffend ist. 32 Vgl. die Nachweise bei Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 336. 33 Fleiner, Institutionen, S. 13; Imboden, Vertrag, S. 38; hierzu Martens, AöR 89 (1964), S. 429 ff. (439).

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

grenzung genau genommen nach einem Kriterium, das Ergebnis der Abgrenzung sein soll. Es ist völlig einsichtig, daß bei einem Verwaltungsakt das Handeln der Verwaltung der entscheidende Hechtsakt ist. Ob es sich aber u m einen solchen „Verwaltungs-Akt" handelt, welche rechtliche Bedeutung also der Erklärung des Bürgers zukommt, ist A b grenzungsaufgabe, kann also nicht Abgrenzungsmittel sein. A l l solche Abgrenzungsversuche 34 gehen daran vorbei, daß sowohl Vertrag als auch Verwaltungsakt rechtsgeschäftlichen Charakter haben. Das Rechtsgeschäft besteht aus einer oder mehreren Willenserklärungen, die eine Rechtsfolge herbeiführen, weil sie gewollt ist. 5 5 Wenn auch Willenserklärung und Rechtsgeschäft nur i n einfachen Fällen, wie bei einseitig gestaltenden Willenserklärungen, identisch sind 3 6 , ist doch die Willenserklärung notwendiger Bestandteil jenes Rechtsgeschäftes: Die Willenserklärung gibt dem Rechtsgeschäft sein finales, auf die Herbeiführung der gewollten Rechtsfolge gerichtetes Gepräge. Deshalb kann nur die Willenserklärung selbst, bzw. der i n ihr verkörperte Wille, Grundlage und Maßstab für den rechtlichen Charakter des Rechtsaktes sein: Der Rechtsakt ist das, als was er gewollt ist. Er ist Verwaltungsakt, wenn die Behörde nach ihrem erkennbaren, d. h. i n der Erklärung zum Ausdruck gekommenen Willen einen Verwaltungsakt erlassen wollte, und er ist Vertrag, wenn die am Zustandekommen des Rechtsaktes Beteiligten die Rechtsfolge gemeinsam durch übereinstimmende Willenserklärungen i n Geltung setzen wollen. Maßgebend ist daher allein, ob — ungeachtet des Einverständnisses des Bürgers — der Rechtsakt einseitig gesetzt ist oder auf dem gemeinsamen und gemeinsam erklärten rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten beruht, die gleichermaßen Rechtsproduzenten sein wollen. 3 7 Damit ist der erklärte Wille alleiniges A b grenzungsmerkmal. Dieser Wille muß durch Auslegung der Erklärungen) ermittelt werden. Die Abgrenzung zwischen Vertrag und Verwaltungsakt reduziert sich damit auf einen Auslegungsvorgang. Dieser w i r d nur selten Probleme aufwerfen. Allerdings mag es geschehen, daß die Beteiligten sich selbst keine genauen Vorstellungen über die Rechts34 Hinsichtlich weiterer Ansätze vgl. die Nachweise bei Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135. 35 Palandt/Heinrichs, A n m . 1 a v o r § 104. 36 Vgl. Motive, I, S. 126, w o Willenserklärung und Rechtsgeschäft gleichgesetzt werden; vgl. ferner z. B. § 144 Abs. 1 BGB, w o v o m „anfechtbaren Rechtsgeschäft" die Rede ist, u n d §§ 119, 123 Abs. 1 BGB, wonach die „ W i l lenserklärung" angefochten w i r d . 37 Ebenso Bonk, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , §54 Randnr. 18; Renck, B a y V B l 1976, S.95ff. (96); Bleckmann, DVB1 1977, S.277; Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (155 Fn.23); ähnlich Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 15; vgl. auch B V e r w G E 48, 279 (281 f.), das zur Abgrenzung zwischen einem Verwaltungsakt u n d einer unverbindlichen E r k l ä r u n g auf § 133 B G B verweist.

I. Vertrag und Verwaltungsakt

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natur des Rechtsaktes gemacht haben, daß ihre Erklärungen i m Hinblick auf diese Rechtsnatur undeutlich oder mehrdeutig sind oder daß diese Erklärungen das Gewollte sogar falsch bezeichnen, Fälle, die nach Einführung des Schriftformerfordernisses durch § 57 V w V f G indes nicht eben häufig sein werden. Die Auslegung hat sich am Inhalt der Erklärungen auszurichten. Außerhalb dieser Erklärungen liegende Umstände können nur Hilfsfunktionen haben, nicht aber die Auslegung ersetzen. So ist es keinesfalls zutreffend, daß i n Zweifelsfällen eine Vermutung für die Handlungsform des Verwaltungsaktes spreche 38 , wenn damit eine Rechtsvermutung gemeint sein soll. Sicherlich spricht eine A r t „Gesetz der großen Zahl" für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes auch i m Einzelfall. Nachdem jedoch i n §§ 35 ff. und 54 ff. V w V f G Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag als grundsätzlich mögliche und gleichwertige Handlungsformen nebeneinander gestellt worden sind, kann die Vermutung zugunsten einer Handlungsform keine Rechts-, sondern allenfalls eine tatsächliche Vermutung sein, die vielleicht auf bestimmten Rechtsgebieten i m Laufe der Zeit selbst keine Grundlage mehr haben wird, die i n keinem Falle aber der Auslegung der Willenserklärungen enthebt. 3 9 Soweit das V w V f G den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Handlungsform zuläßt, kann keinesfalls der Verwaltungsakt „historisch als das angemessene Regelungsmittel angesehen" werden 4 0 , schon gar nicht m i t der Folge, daß die dargestellte Vermutung nur durch eine ausdrückliche Bezugnahme auf die vertragliche Regelungsform „widerlegt" werden könnte 4 1 ; historischer Brauch, der durch gesetzliche Regelung zur Rechtsgeschichte geworden ist, taugt nicht als Auslegungsbehelf. Daß der Verwaltungsakt immer noch, meinetwegen historisch bedingt, der Regelfall des Verwaltungshandelns ist und bleiben wird, bringt keine Lösung für zweifelhafte Fälle, i n denen gerade die Frage sich stellt und zu beantworten ist, ob ein solcher Regelfall von den Beteiligten gewollt war. Ebenso ist die Rechtswidrigkeit einer Handlungsform i m Gegensatz zu einer anderen kein selbständiges Indiz für das Vorliegen dieser, gegen das Vorliegen jener Handlungsform. Wählen die Beteiligten eine Handlungsform, die i m Einzelfall nicht zugelassen ist, ist ihre Wahl 38 Vgl. B V e r w G E 25, 72 (78—80); Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 155; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 44; Kottke, System, S. 21; ähnlich Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (212, 250 f.). 39 Ebenso Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 16. 40 Bleckmann, V e r w A r c h 63 (1972), S. 404 ff. (423 Fn. 56); ebenso Beinhardt, V e r w A r c h 55 (196(4), S. 210 ff. (250). 41 Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (250). Diese Auffassung geht v ö l l i g a m rechtsgeschäftlichen Wesen beider Formen des Verwaltungshandelns vorbei.

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

oder das Produkt ihrer Wahl rechtswidrig, an der Wahl selbst und an der Rechtsnatur des hierdurch produzierten Rechtsaktes ändert sich nichts. Allerdings besteht, soweit man die Rechtstreue der Parteien unterstellen kann, eine gewisse Vermutung dafür, daß sie sich der zulässigen Handlungsform haben bedienen wollen. Dieser Vermutung kommt, wenn nur eine von mehreren Handlungsformen zulässig ist, eine gewisse Indizfunktion zu, die das Pendel der Auslegung zugunsten der zulässigen Handlungsform ausschlagen lassen kann. Insofern kann man von gesetzmäßigkeitskonformer (oder gesetzmäßigkeitsfreundlicher) Auslegung sprechen. Der Vorgang muß jedoch Auslegung bleiben und darf sich nicht über den rechtsgeschäftlich verlautbarten Rechtsfolgewillen der Parteien hinwegsetzen. Angesichts des Schriftformerfordernisses nach § 57 V w V f G werden die Fälle, i n denen der formbezügliche rechtsgeschäftliche Wille der Parteien unklar ist, nicht mehr sehr häufig sein. Wenn die Parteien einen Vertrag verlautbaren wollen, werden sie sich i n der Regel der Bezeichnung „Vertrag" oder einer ähnlichen (ζ. B. Vereinbarung) bedienen. Erst wenn die Auslegung der Erklärung zu einem non liquet führt, kommt angesichts des Zwanges, den Rechtsakt einzuordnen, dem Indiz auslegungsentscheidende Bedeutung zu. Sind beide Handlungsformen zulässig, versagt auch dieser Auslegungsbehelf. Werden diese Grenzen der Auslegung beachtet, können die i n der L i t e r a t u r 4 2 genannten Umstände Auslegungshilfen sein: die Bezeichnung des Rechtsgeschäfts 43 , Erklärungen, die i m vorangegangenen Verwaltungsverfahren abgegeben worden sind, das Vorhandensein oder Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung 44 oder einer Begründung der Rechtsfolgenfestsetzung (vgl. § 39 VwVfG), die vom der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Normalfall abweichende Interessenlage oder die Einholimg der Zustimmung von Dritten (vgl. §58 V w V f G ; dieser Umstand kann jedoch, wenn es sich u m die Zustimmung einer anderen Behörde handelt, kaum Indiz für das Vorliegen eines Vertrages sein, w e i l die Zustimmung auch Rechtmäßigkeitsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes oder selbst Verwaltungsakt sein kann). Nach dem Gesagten ist es ein fehlerhafter Ansatz, wenn i n der Rechtsprechung und Literatur immer wieder die Frage, u m welchen Rechtsakt es sich handelt, mit der Frage verwoben wird, u m welchen Rechtsakt es sich von Rechts wegen handeln müßte. Ein Rechtsakt ist nicht 42

Vgl. z.B. Bleckmann, V e r w A r c h 6 3 (1972), S.404ff. (423 Fn. 56). Die aber keinesfalls entscheidend sein muß, vgl. Weiß, Der öffentlichrechtliche Vertrag, S. 15 m. w . N. 44 Vgl. zu diesem Abgrenzungsmerkmal bei der Frage, ob es sich u m einen Verwaltungsakt oder u m eine regelungslose M i t t e i l u n g handelt, B V e r w G E 29, 310; 41, 305 (306); 44 1 (2); V G H München, B a y V B l 1977, 701 (702). 48

II. Vertrag und Nutzungsverhältnis

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deshalb existent, weil er logisch oder juristisch möglich wäre oder die Wahl dieses Rechtsaktes rechtlich vorgeschrieben ist; seine Einordnung muß sich vielmehr vor dem rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten legitimieren. I I . Vertrag und Nutzungsverhältnis Einordnungsschwierigkeiten kann auch der Rechtsakt bereiten, durch den die Zulassung des Bürgers zur Nutzung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt oder einer öffentlichen Sache erfolgt, öffentlich-rechtliche A n stalten sind rechtlich oder nur organisatorisch verselbständigte Verwaltungseinheiten, die persönliche oder sachliche M i t t e l zusammenfassen und einem öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind. 4 5 öffentliche Sachen sind Gegenstände, die durch Widmung dazu bestimmt sind, einem öffentlichen Zweck unmittelbar zu dienen 4 6 . I n beiden Fällen kann eine besondere Zulassung des Bürgers erforderlich sein, u m i h n rechtlich instand zu setzen, die Anstalt oder öffentliche Sache zu nutzen; ebenso kann es erforderlich sein, das NutzungsVerhältnis näher auszugestalten. I m vorliegenden Zusammenhang interessiert nur die öffentlichrechtliche Zulassung oder Ausgestaltung. Soweit nicht gesetzliche Vorschriften, ζ. B. i m Schulrecht, das Nutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich ausgestalten, w i r d weitgehend die Begründung und die weitere Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses auch durch privatrechtlichen Vertrag für zulässig gehalten 4 7 , ζ. B. bei der Bundesbahn 48 ; zum Teil w i r d i n Fällen dieser A r t nur die Benutzung selbst privatrechtlicher Ausgestaltung überlassen, während der Zulassungsakt i n jedem Fall ein öffentlich-rechtlicher A k t sein soll 4 9 . I n anderen Fällen soll das gesamte Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlich sein 5 0 . Es bedarf an dieser Stelle keines Eingehens auf die ganz überwiegende, i n letzter Zeit jedoch zunehmend angegriffene Vorstellung von der Austauschbarkeit der Rechtskreise; für die Abgrenzung zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag interessieren nur öffentlich-rechtliche 45 F ü r viele: Salzwedel, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 377; vgl. auch die Begriffsbestimmung i n § 41 SchlHLVwVfG. 46 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 376 ff. 47 F ü r viele: Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 341. 48

B G H Z 6, 304 (309); bei kommunalen Elektrizitätswerken: B G H N J W 1954, S. 1323; bei Sparkassen: RGZ91, 341 (344); bei Krankenhäusern: B G H Z 4, 138 (148); 9, 145 ff., vgl. aber auch B G H Z 38, 49 ff.; bei Kindertagesstätten: K G O L G Z 74, 193. 49 M a r k a n t V G H Kassel, N J W 1977, S.452; vgl. ferner Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 176ff.; Ossenbühl, DVB1 1973, S. 289 ff. (293); Wolff, V e r w a l tungsrecht I I , S. 385. 60 B G H Z 67, 69 (70) zur Bundespost.

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

Gestaltungsformen, ohne daß auf die zahllosen Einzelprobleme eingegangen werden könnte. I n der Regel erfolgt die öffentlich-rechtliche Zulassung durch Verwaltungsakt 5 1 , jedoch ist grundsätzlich auch die Begründung des Nutzungsverhältnisses durch verwaltungsrechtlichen Vertrag denkbar 5 2 . Das Nutzungsverhältnis selbst w i r d zwar überwiegend als nichtvertragliches Schuldverhältnis aufgefaßt 53 ; es weist jedoch strukturelle Ähnlichkeit m i t vertraglichen Beziehungen a u f 5 4 und ist daher ebenfalls vertraglicher Begründung zugänglich. Schließlich kann die Zulassung i n einem Verwaltungsakt erfolgen, während die nähere Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses vertraglich vereinbart w i r d 5 5 ; die Zulassung schließt nicht aus, daß einzelne Benutzungsvorgänge reglementierungsbedürftig sind. Stellt sich i m Bereich öffentlich-rechtlicher Zugangs- und Inhaltsregelung damit ebenfalls die Alternative Verwaltungsakt oder Vertrag, kann die Abgrenzung nur nach den oben 5 6 entwickelten Regeln erfolgen: Es liegt die Handlungsform vor, die von den Beteiligten als gewollt erklärt ist. W i l l die Behörde (Anstalt) den Zugang und/oder den Inhalt des Nutzungsverhältnisses durch Verwaltungsakt regeln und hat ihre Erklärung den erkennbaren Sinn, Verwaltungsakt zu sein, dann ist sie Verwaltungsakt; beruht dagegen die Zulassung oder der nähere Inhalt des Nutzungsverhältnisses auf dem übereinstimmend erklärten Rechtsfolgewillen der Beteiligten, liegt ein Vertrag vor, beides i m Grundsatz — d. h. mit der Einschränkung gesetzmäßigkeitskonformer Auslegung — unabhängig davon, welches i m Einzelfall die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebene Handlungsform ist. Unerheblich ist auch, ob das Nutzungsverhältnis infolge einer Benutzungsordnung, ζ. B. Satzung, keinen Spielraum für individuelle Gestaltung offenläßt. 57 Ein Vertrag ist Vertrag, weil er als Vertrag gewollt ist — mangelnder Gestaltungsspielraum w i r d i n der Regel ein Vertragsinteresse fehlen lassen, macht aber einen gleichwohl abgeschlossen Vertrag nicht zum Verwaltungsakt; verstößt ein solcher Vertrag gegen die Benutzungsordnung, mag er rechtswidrig sein, bleibt aber Vertrag. 51

BGH, DVB1 1978, 108 (109). Badura, N J W 1978, S.2414; Bonk i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , §54 Rdnr. 20; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I , S. 385; Palandt/Heinrichs, A n m . 4 h cc vor § 305. 58 Vgl. Badura, N J W 1978, S. 2414. 54 Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 312 ff. δ5 Ebenso ζ. B. Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 240. 56 Oben C I . 57 So aber Kottke, System, S. 27. Unzutreffend auch O V G Saarlouis, J Z 1961, S. 673 m i t ablehnender A n m e r k u n g Wacke, wonach die massentypische Benutzung stets k r a f t Verwaltungsaktes erfolge; ablehnend Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 340. 52

II. Vertrag und Nutzungsverhältnis

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Gleichwohl machen gerade diese Prämissen die Abgrenzung i m Einzelfall nicht leichter. Die Schwierigkeiten haben ihre Ursachen darin, daß oft — ζ. B. beim Besuch eines Museums — die Nutzung zulassungsfrei zu sein scheint, daß ζ. B. i n der Entrichtung eines Obulus und der Aushändigung einer Eintrittskarte nur mühsam ein öffentlicher Zulassungsakt erkennbar ist, daß die Gemengelage m i t dem Privatrecht kaum entwirrbar ist, solange man von der Austauschbarkeit von öffentlichem und privatem Recht ausgeht und solange und soweit keine besonderen Zulassungsvorschriften i n Gesetz oder Satzung enthalten sind. Wo solche Vorschriften vorhanden sind, kann oft nur der Eingeweihte, nicht aber der beteiligte Bürger erkennen, ob es sich u m öffentlichrechtliche Normen handelt, die den Inhalt eines Verwaltungsakts prädeterminieren, oder u m allgemeine Geschäftsbedingungen, die gleichermaßen Füllmasse eines verwaltungsrechtlichen wie auch eines privatrechtlichen Vertrages sein könnten. Die bisher entwickelten Abgrenzungskriterien verdeutlichen mehr die Probleme als daß sie imstande wären, sie zu lösen. Die Feststellung etwa, das Vorhandensein von Satzung und Anstaltungsordnungen deute i n der Regel auf ein einseitig festgelegte Nutzungsverhältnis 5 8 , ist nur insoweit zutreffend, als solches Vorhandensein auf den generellen Willen der Behörde schließen läßt, einseitig zu regeln, nicht aber darauf, ob dem beteiligten Bürger dieser Wille so erkennbar wird, wie das Erfordernis der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes dies nötig macht. Der rechtsgeschäftliche Charakter der nutzungszulassenden und -ausgestaltenden Willenserklärungen gerät so unter die Herrschaft vorfabrizierter Normen, denen er eigentlich vorgeht (wiederum natürlich unter Außerachtlassung der Zulässigkeit des gewollten Rechtsaktes). I n Fällen, i n denen die Auslegung auffindbarer Willenserklärungen keine Entscheidung zugunsten einer der vorhandenen Handlungsformen möglich macht, kann auf den dargestellten Auslegungsbehelf der gesetzmäßigkeitskonformen (oder -freundlichen) Auslegung zurückgegriffen werden: I m — anders nicht behebbaren — Zweifel werden die Parteien die zulässige Handlungsform gewollt haben. Man gerät allerdings auf diese Weise i n Gefahr, Auslegung ohne Auslegungsobjekt zu betreiben. I n Fällen der hier gekennzeichneten A r t w i r d es oft schwierig sein, den Zulassungsakt selbst zu identifizieren. Solange er aber nicht identifiziert ist, kann er nicht ausgelegt werden. Die Vermutung, daß sich die Parteien der zulässigen Handlungsform haben bedienen wollen, macht die Identifizierung des Rechtsaktes nicht entbehrlich. Läßt er sich nicht identifizieren, ist er als nicht existent zu betrachten, womit das Auslegungsproblem 58

B V e r w G E 32, 334; BGH, N J W 1976, S.709; O V G Münster, DVB11968, S. 842; Ossenbühl, DVB1 1973, S. 289.

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1. Teil: C. Der Vertrag im System des Verwaltungshandelns

hinfällig wird, konkret: der Bürger benutzt die öffentliche Einrichtung dann eben ohne Zulassung. Die grundsätzliche Gleichwertigkeit von Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag als Handlungsform und die Überwindung traditioneller Vorurteile gegen die Vertragsform läßt Raum für die Annahme, daß solche Nutzungsverhältnisse eines Tages problemlos als vertragliche angesehen werden, wobei vorfabrizierte Inhaltsbestimmungen den Charakter allgemeiner Geschäftsbedingungen annehmen werden, die einer öffentlich-rechtlich geprägten Geltungs- und Inhaltskontrolle unterworfen werden: Der Anspruch auf Zulassung, der heute noch als Anspruch auf Erlaß eines Verwaltungsaktes gedeutet wird, kann ebenso als Anspruch auf Vertragsabschluß gesehen werden, die durch Sachzwang nicht gebotene Einseitigkeit der Regelung durch Vertrag ersetzt und dieser durch Kontrahierungszwang veranlaßt werden. Der Verwaltungsakt w i r d dann seinen Platz allein da behaupten, wo es der Einseitigkeit nicht mangeln darf, da eben, wo es am Einverständnis des Bürgers fehlt und wo über dieses fehlende Einverständnis hinweggegangen werden muß. Bei öffentlichen Sachen i m Gemeingebrauch stellt sich das Problem der Rechtsform der Zulassung insofern nicht, als der Gemeingebrauch i m Rahmen der Widmung und der Gemeinverträglichkeit zulassungsfrei ist; ihre Benutzung selbst w i r d i n der Regel durch verhaltenslenkende Rechtsvorschriften reguliert. Anders bei Sondernutzungen, also Inanspruchnahme, die über den Gemeingebrauch hinausgehen: Hier ist, soweit die Nutzung öffentlich-rechtlich ist, die Zulassung und nähere Ausgestaltung der Nutzung sowohl i n Form des Verwaltungsaktes als auch des Vertrages denkbar; die Abgrenzung i m Einzelfall richtet sich nach den dargestellten Kriterien.

D. Der verwallungsrechtliche Charakter des Vertrages Die Begrenzung der Untersuchung auf Verträge i m Geltungsbereich des V w V f G erfordert die Ausgrenzung verschiedener Vertragstypen, die zwar öffentlich-rechtlicher, nicht aber verwaltungsrechtlicher Natur sind, die zwar von der weiten Definition i n § 54 S. 1 V w V f G erfaßt werden 1 , auf Grund der §§ 1 und 9 VwVG, die den Anwendungsbereich des V w V f G auf die „Verwaltungstätigkeit der Behörden" bzw. das „Verwaltungsverfahren" beschränken, aber nicht zum Regelungsbereich des V w V f G gehören; schließlich gilt es, die hiernach verbleibenden verwaltungsrechtlichen von den privatrechtlichen Verträgen abzugrenzen. I. Völkerrechtliche Verträge Das Völkerrecht ist das Recht, das die rechtlichen Beziehungen zwischen Völkerrechtssubjekten regelt. Völkerrechtlichen Charakter haben demnach Verträge, die auf die Begründung, Änderung, Feststellung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen gerichtet sind, die völkerrechtlicher Natur sind, die also Völkerrechtssubjekte berechtigen oder verpflichten, anders ausgedrückt: Verträge, an denen ausschließlich Völkerrechtssubjekte beteiligt sind, die nicht dem Recht einer der Parteien unterstellt sind und ihrem Gegenstand nach von diesen nicht i n ihrer Eigenschaft als Personen des privaten Rechts geschlossen werden können 2 . Zwar w i r d i n diesem Zusammenhang auch von „auswärtiger Verwaltung" gesprochen 3 , doch sind die zugrundeliegenden Rechtssätze nicht oder jedenfalls nicht originär verwaltungsrechtlicher Natur, w e i l das Verwaltungsrecht das öffentlich-rechtliche Rechtssubjekt nicht i n seiner Eigenschaft als Völkerrechtssubjekt betrifft. Als Beispiel eines völkerrechtlichen Vertrages mag der Gebietsänderungsvertrag zwischen zwei Staaten dienen. Auch Auslieferungsverträge sind völkerrechtlicher Natur. E i n besonderer völkerrechtlicher Vertrag liegt auch der einzelnen Auslieferung zugrunde: m i t dem Auslieferungsbegehren macht der ersuchte Staat dem Aufenthaltsstaat ein Vertragsangebot, welches dieser m i t der Auslieferungsbewilligung annimmt 4 . Vielfältig sind die 1 2 3 4

Vgl. hierzu Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 1 f. Seidl-Hohenverldern, Völkerrecht, S. 43. Vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 14. BVerfG, N J W 1979, S. 1285.

1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

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Formen völkerrechtlicher Verträge, durch welche sich mehr als zwei Staaten zu einer überstaatlichen Gemeinschaft zusammenschließen 5 oder sich i m Rahmen einer solchen Gemeinschaft zur Beachtung bestimmter Grundprinzipien, z.B. bestimmter Menschenrechte, verpflichten 6 . I n formeller Hinsicht richten sich solche Verträge maßgeblich nach der Wiener Konvention über das Recht der (völkerrechtlichen) Verträge vom 22. Mai 1969, sobald diese i n K r a f t getreten ist. I I . Verfassungsrechtliche Verträge Da es an dieser Stelle nur u m die Abgrenzung von verfassungsrechtlichen Verträgen auf der einen und verwaltungsrechtlichen Verträgen auf der anderen Seite geht, sollen Verträge, die als „Staatsverträge" oder „Verwaltungsabkommen" bezeichnet werden, hier keine eigene begriffliche Erfassung erfahren, die nach dem gegenwärtigen Stand der begrifflichen Diskussion ohnehin ungesichert wäre und jedenfalls rechtsquellentheoretisch keine Erkenntnis brächte. Der Sprachgebrauch ist uneinheitlich. Zum Teil werden verfassungsrechtliche und staatsrechtliche Verträge verschieden bezeichnet, aber gleich definiert" 7 , zum Teil werden Staatsverträge und Verwaltungsabkommen als Unterfälle des verfassungsrechtlichen Vertrages angesehen, zum Teil gewinnen sie eigene Begrifflichkeit, wenn als Staatsverträge solche Verträge (ζ. B. zwischen Bund und einem Bundesland oder zwischen mehreren Bundesländern) bezeichnet werden, die der Zustimmung des Gesetzgebers bedürfen, als Verwaltungsabkommen solche, bei denen das nicht der Fall ist 3 — eine Abgrenzung m i t eher zufälligem Charakter 9 . A u f die Bezeichnung kommt es nicht an; so hat das B V e r f G 1 0 i m Ergebnis zutreffend 1 1 festgestellt, daß der „Staatsvertrag" über die Vergabe von Studienplätzen 1 2 ein verwaltungsrechtlicher Vertrag ist. Gelegentlich werden sogar völkerrechtliche Verträge als „StaatsVerträge" bezeichnet. 5

Beispiele bei Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, S. 43. Vgl. die Beispiele bei Berber/Randelzhofer, Völkerrechtliche Verträge. Vgl. ferner Bleckmann, N J W 1978, S. 464 ff. 7 Bonk i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 54 Rdnr. 32. 8 Hans Schneider, V V D S t R L 19 (1961), S. 1 ff. (8 ff.); Paul Georg Schneider, Beteiligung der Landesparlamente, S. 8 f. m. w . N. 9 BVerfGE 42, 103 (115 f.) weist darauf hin, daß das Erfordernis der Z u s t i m m u n g des Gesetzgebers nicht einmal von Bedeutung f ü r die Frage ist, ob es sich u m einen verfassungsrechtlichen oder einen verwaltungsrechtlichen V e r trag handelt. 10 BVerfGE 42, 103 ff. (113); ebenso B V e r w G E 50, 129 ff. 11 I n der Begründung u n d i n der Methodik enthält die Entscheidung U n gereimtheiten, auf die Pestalozza, N J W 1976, S. 1078, hinweist. 12 ζ. B. B a y G V B l 1973, S. 98. β

II. Verfassungsrechtliche Verträge

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Entscheidend ist, ob das Rechtsverhältnis, das durch einen solchen Vertrag begründet, geändert, festgestellt oder aufgehoben wird, verfassungsrechtlicher Natur ist. Dies setzt zunächst voraus, daß es sich u m Rechtsbeziehungen zwischen Verfassungsorganen oder am Verfassungsleben beteiligten Organen handelt 1 3 . Nicht jede Vereinbarung zwischen solchen Verfassungsorganen ist aber verfassungsrechtlicher Natur. Vielmehr muß der Vertrag auf den E i n t r i t t verfassungsrechtlicher Rechtswirkungen gerichtet sein. 14 Verfassungsrechtssätze dürfen hierbei nicht lediglich Vorfragen betreffen 1 5 ; es reicht nicht aus, daß die Rechtsbeziehung lediglich ihre Wurzel i m Verfassungsrecht hat, w e i l ansonsten Rechtsverhältnisse, an denen Verfassungsorgane beteiligt sind, stets verfassungsrechtlicher Natur wären 1 6 , während diese durchaus verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse untereinander gründen können 1 7 . Da ein solcher Vertrag auf dem Untergrund des Verfassungsrechts auch verwaltungs-, z.B. verfahrensrechtliche Regelungen enthalten kann 1 8 , ist es vertretbar, wenn auch vage, darauf abzustellen, ob das Rechtsverhältnis „entscheidend vom Verfassungsrecht geformt" ist 1 9 , oder, genauer, ob er das verfassungsrechtliche „GrundVerhältnis" 2 0 der Beteiligten zueinander betrifft. Wenn das BVerfG den Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag hält, dann ist dies zutreffend nicht deshalb, weil er die „Verwaltung eines Mangels" 2 1 , sondern weil er das verfassungsrechtliche „Grundverhältnis der Länder i m bundesstaatlichen Gefüge" 2 2 nicht betrifft. 2 3 Diese Voraussetzung w i r d dagegen erfüllt oder kann erfüllt sein v o n 2 4 Koalitionsverträgen 2 5 und vertraglichen Abmachungen zwischen Bundestag, 13 B V e r w G E 36, 218 (2271); B V e r w G , N J W 1976, S. 637; Eyermann/Fröhler, V w G O , § 40 Rdnr. 63. 14 Friauf, AÖR86 (1961), S. 257 ff. (267). 16 Vgl. Eyermann/Fröhler, V w G O , § 40 Rdnr. 63 a. 16 Maunz, B a y V B l 1976, S. 340. 17 BVerfGE 42, 103 (113). 18 Vgl. Pestalozza, N J W 1976, S. 1087. 19 B V e r w G E 24, 272 (279); kritisch Eyermann/Fröhler, V w G O , §40 Rdnr. 63. 20 Maunz, B a y V B l 1976, S. 340. 21 BVerfGE 42, 103 (114). 22 Maunz, B a y V B l 1976, S. 340. 23 Ähnliche Fragen stellen sich ζ. B. zum Staatsvertrag über das Fernunterrichtswesen, z. B. GVB1 B e r l i n 1978, S. 2205, sowie zum Staatevertrag über die Höhe der Rundfunkgebühren, z. B. GVB1 B e r l i n 1978, S. 2110. 24 Vgl. die Beispiele bei Friauf, A ö R 86 (1961), S. 269 ff. (399 ff.). 25 Dies g i l t auch bei Nebenvereinbarungen, die die Beteiligten als (potentielle) Koalitionspartner, d. h. i n ihrer verfassungsrechtlichen Eigenschaft als Partei oder F r a k t i o n treffen, w e n n es u m die Regierungsbildung geht, vgl. z u m „Tonbandstreit" einerseits B G H Z 29, 187 f., 190 f., der die Vereinbar u n g über die Herausgabe eines Tonbandprotokolls über Koalitionsgespräche als verwaltungsrechtlich ansieht, andererseits v . M ü n c h , i n : Erichsen/Mar-

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

Bundeskanzler bzw. Bundesregierung oder einzelnen Bundestagsfraktionen. Ein plastisches Beispiel ist die Verpflichtung eines Abgeordneten gegenüber seiner Partei, i m Falle des Parteiaustritts das Abgeordnetenmandat niederzulegen 26 : Das „Mandat" ist Kürzel für die verfassungsrechtliche Organstellung des Abgeordneten, die aufgegeben werden soll, wenn der Abgeordnete seine (vereinsrechtlich geprägte) Mitgliedschaft i n der Partei, die, A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG, ebenfalls einen verfassungsrechtlichen Status hat 2 7 , aufgibt. Eine solche Vereinbarung kann keine andere als verfassungsrechtliche Qualität haben. Beispielhaft verfassungsrechtlich sind auch der Staatsvertrag zwischen dem Freistaat Coburg und dem Freistaat Bayern vom 14.12.1920 28 über die Eingliederung Coburgs i n das Land Bayern 2 9 und der Staatsvertrag zwischen Preußen und Waldeck-Pyrmont vom 29.11.1921 30 . Demgegenüber haben Vereinbarungen zwischen verschiedenen Staaten und Behörden (verschiedener) Rechtsträger, die lediglich Fragen betreffen, die m i t Hilfe des Verwaltungsrechts gelöst werden können, meist Verwaltungsabkommen genannt, keinen verfassungs-, sondern nur verwaltungsrechtlichen Charakter. Auch auf diese Verträge findet das V w V f G nach seinen §§ 9 und 54 S. 1 nur Anwendung, wenn es sich u m öffentlich-rechtliche Verwaltungs-, nicht aber u m Regierungstätigkeit handelt 3 1 ; letzteres beruht auf staatspolitischen Momenten 3 2 und umfaßt die politischen Führungsentscheidungen 33 . Darüber hinaus ist Voraussetzimg der Anwendbarkeit des VwVG, daß ein „Rechtsverhältnis" i m Sinne des § 54 S. 1 V w V G geregelt w i r d 3 4 ; da sich ein solches Rechtsverhältnis auf einen konkreten Sachverhalt beziehen muß 3 5 , getens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 17, u n d Ule, JZ 1959, S. 499 (501) m i t der zutreffenden Einstufung als verfassungsrechtlich. Liermann, AÖR50 (1926), S.401 (412) schreibt, daß Parteivereinbarungen „absichtlich offen gelassene Lücken des Staatsrechts auszufüllen (haben) . . . Infolge dieser w i c h tigen Funktion, die sie ausüben, sind sie selbst ein T e i l des Staatsrechts". 26 Vgl. Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, 13. 27 Vgl. auch § 1 Abs. 1 PartG. 28 B a y V B l 1920, S. 335. 29 BVerfGE 22, 221 ff. (229—231), das allerdings aus prozessualen Gründen (vgl. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG einerseits, § 50 Abs. 1 Nr. 1 V w G O andererseits) nicht veranlaßt w a r , nach völkerrechtlichen Elementen eines solchen V e r trages zu forschen. 30 Vgl. hierzu BVerfG, D Ö V 1977, S.30ff.; Bonk, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 54 Rdnr. 32. 81 Vgl. z. B. Bonk, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 54 Rdnr. 33. 32 B V e r w G E 2, 36 (38). 33 O V G Münster, DVB1 1967, S. 51 (52) m. w . N. 34 Maurer, JuS 1976, S. 485 ff. (494). 35 Vgl. zu diesem M e r k m a l i m Zusammenhang m i t d e m „Rechtsverhältnis" i n § 43 V w G O u n d § 256 ZPO: B V e r w G E 14, 235 (236); B G H Z 37, 331 (335).

III. öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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nügen nicht abstrakte Vereinbarungen für eine Vielzahl von Fällen, die noch des Vollzugs i m jeweiligen Einzelfall bedürfen 3 6 . I I I . Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge Hauptaufgabe der Eingrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist seine Abgrenzung vom privatrechtlichen Vertrag, eine Aufgabe, die — m i t gewissen Nuancen — den allgemeinen Grenzkonflikt zwischen öffentlichem und privatem Hecht widerspiegelt 3 7 , ein Konflikt, zu dessen Lösung auch das V w V f G nichts beigetragen hat 3 8 . Da nun aber die §§ 9, 54 V w V f G sich zu der Existenz eines dem öffentlichen Sonderrecht unterworfenen Vertrages bekennt, der weitgehend privatrechtsfremden Regeln folgt, kann man die Abgrenzungsaufgabe nicht mit dem Bemerken entsagen, sie sei „sinnlos", weil die Verwaltung bei jeglichem Vertragsabschluß an ihre verfassungsrechtlichen Handlungsprinzipien gebunden sei 3 9 . Man mag natürlich angesichts der „kaum überbrückbaren Schwierigkeiten" 4 0 , i n denen sich die Abgrenzungsdogmatik 4 1 befindet, sowie der zunehmenden Austauschbarkeit von Grundregeln beider Rechtsgebiete den Stimmen folgen, die der Preisgabe der Binaturalität des Rechts das Wort reden 4 2 . Diese Möglichkeit liegt u m so näher, als das öffentliche Recht, soweit es Staats-, Verfassungs- und Verwaltungsrecht ist, i n erster Linie die Aufgabe hat, die potentielle Allmacht des Staates zu begrenzen 43 , eine Aufgabe, die nicht unabwendbar nur m i t einem öffentlich-rechtlichen Sonderrecht erfüllt werden kann. Die Zufälligkeit der Zuordnungsergebnisse tut ein übriges, um die Zweiteilung des Rechts zu diskreditieren. Wenn die Rechtsschutzintensität beider Rechtsbereiche einander angenähert werden kann, entfallen auch historische Gründe 4 4 für die Zweiteilung. Gerade weil aber die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht nichts aprio86 Beispiele für Verwaltungsvereinbarungen bei Grawert, Verwaltungsabkommen, S. 209 ff.; Paul Georg Schneider, Beteiligung der Landesparlamente, S. 2,' Fn. 5. 37 Vgl. i n diesem Sinne Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 7; Kottke, System, S. 10. 38 Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 12. 39 So Grimmer, B B 1973, S. 1589 ff. (1590). 40 Rupp, JuS 1961, S. 59 ff. (60). 41 Vgl. zur inflatorischen Behandlung dieses Problems Burmeister, D Ö V 1975, S. 695, der von einem „Sammelsurium bizarrer juristischer Gebilde" spricht. 42 Vgl. Esser, Privatrecht, i n : Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, S. 541 ff. (546 f.); Wiethölter, Rechtswissenschaft, S.23, 167. 43 Vgl. Bullinger, i n : Gedächtnisschrift Peters, S. 667 ff. (683). 44 Vgl. hierzu Esser, Handwörterbuch, S. 546 f.

4 Schimpf

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

risches, sondern Produkt der jeweiligen positiven Rechtsordnung 45 ist, und die bundesdeutsche Rechtsordnung von diesem Unterschied ausgeht 4 6 , kann sich die Auslegung geltenden Rechts nicht der Entscheidung entziehen, welchem Rechtskreis eine i n Rede stehende Rechtserscheinung zuzuordnen ist. Nach der Ergänzung des § 40 Abs. 2 VwGO ist diese Abgrenzung sogar noch wichtiger geworden. 47 Wegen der sich aus der oben 4 8 dargestellten Begriffsbestimmung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ergebenden strukturellen Identität m i t dem privatrechtlichen Vertrag 4 9 erweist sich diese Abgrenzungsaufgabe allerdings i n diesem Bereich als besonders schwierig und anfällig; sie w i r d zunehmend als kaum lösbar angesehen 50 . Ein Versuch, sich den Schwierigkeiten dieser Abgrenzung und der Rechtsfolgenbestimmung zu entziehen, ist die These vom Maßstab der Privatrechtseignung, die vor allem Imboden 5 1 vertreten hat. Danach sollen Verträge, die die Grenzen der Privatautonomie des Hoheitsträgers einhalten, auch dem Privatrecht zugeordnet werden. Die Grenzen der Privatautonomie würden durch die Privatrechtseignung bestimmt. Da das Privatrecht über ein typisiertes System rechtsgeschäftlicher Handlungsformen verfüge, sei ihnen der Vorzug zu geben, wenn es sich zur Erfassung des i n Rede stehenden Rechtsverhältnisses eigne. 52 Diese, von Pestalozza 53 als „Rechtsformökonomie" bezeichnete Betrachtungsweise, die nicht mit dem Problem verwechselt werden darf, ob und in welchen Fällen sich die Behörde privater Rechtsformen bedienen darf, kann keine Zustimmung erfahren. Nachdem § 62 S. 2 V w V f G den Zu45 Kelsen, AöR 31 (1913), S. 53 ff., 190 ff. (221), der aber dieser positiv-rechtlichen Unterscheidung skeptisch gegenübersteht und, S. 218, meint, „daß die Idee des Rechtsstaats unvereinbar ist m i t der Scheidung i n privates u n d öffentliches Recht, w e i l u n d sofern diese Scheidung — wie die historische Begriffsentwicklung zeigt — nicht anderes als den Gegensatz von Macht, Recht und politischer Gewalt i m Verhältnis zum Staat zum Ausdruck b r i n g t " . Vgl. zur H e r k u n f t der Unterscheidung aus dem positiven Recht weiterhin Bachof, W D S t R L 12 (1954), S. 34 ff. (65); zustimmend Menger, Festschrift Wolff, S. 149. 46 v. Münch, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 14. Angesichts der allgemeinen Auffassung, daß der Staat öffentliche Aufgaben auch i n F o r m des Privatrechts erfüllen kann, überzeugt dagegen nicht die Auffassung Burmeisters, D Ö V 1975, S. 695 Fn. 9, die Zweiteilung sei A u s druck einer qualitativen Abschichtung des staatlichen Kompetenzbereiches von der bürgerlichen Betätigungssphäre. 47 Erichsen, V e r w A r c h 69 (1977), S. 65 ff. (66). 48 Oben B. 49 Vgl. hierzu z . B . Eckert, DVB11962, S. 11 ff. (18); Renck, B a y V B l 1976, S. 95 ff. (96). 50 Bullinger, Gedächtnisschrift Peters, S. 667 ff. (683 ff.); Fiedler, V e r w A r c h 67 (1976), S. 125 ff. (152). 51 Imboden, Vertrag, S. 62 f. 52 Zustimmend Rupp, DVB1 1959, S. 81 ff. (86). 53 Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (53).

III. Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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griff auf privatrechtliche Vertragsmuster eröffnet hat, besteht kein Bedürfnis mehr dafür, die Frage der Rechtsform durch das Vorhandensein oder Fehlen eines Einzelheiten regelnden Normenapparates zu prä judizier en. Die Bedürfnisfrage ist auch falsch gestellt: Zunächst sind auf der Ebene des vorgegebenen Rechts dem öffentlichen Recht Bindungen und Beschränkungen eigen, die dem privaten Recht fehlen. Darüber hinaus ist die Eignung der privatrechtlichen Vertragsmuster schon für privatrechtliche Verträge partiell obsolet geworden, wie das Beispiel der allgemeinen Geschäftsbedingungen und umfangreiche Rechtsprechung zum Gewährleistungsausschluß zeigt. Wenn der B G H 5 4 zutreffend meint, i m Gebrauchtwagenhandel sei der vertragliche Ausschluß der Gewährleistung „geradezu ein Gebot der wirtschaftlichen Vernunft", erhellt, daß die vertragstypische Gewährleistungsregelung der §§ 459 ff. BGB nicht einmal mehr unbeschränkt privatrechtsgeeignet ist. Darüber hinaus liegt der These von der Privatrechtseignung der methodisch zweifelhafte, letztlich dezisionistische Schluß von der Rechtsfolge auf die Rechtsnatur zugrunde, wenn nämlich darauf abgestellt wird, welcher Rechtskreis die adäquateren Ergebnisse zu liefern i m stande ist. Zwar mag es zutreffen, daß Theorien nur ein einziges Richtigkeitskriterium haben: das Ergebnis nämlich 5 5 ; doch muß die Ergebnisgewinnung rechtslogisch nachvollziehbar sein. Die Reichhaltigkeit der privatrechtlichen Vertragscharaktere ist jedoch nur eine typologische, keine rechtslogische Vorgabe. 56 Das privatrechtliche Vertragsrecht w i r d nicht durch die Vertypung charakterisiert; es gibt dort ebenso atypische Verträge wie es i m öffentlichen Recht typisierten Vertragsaustausch wie den Kauf gibt 5 " 7 . Die Ausgestaltung eines öffentlichrechtlichen Vertrages ist nur durch Ausgestaltung des öffentlichen Rechts möglich, nicht, indem man i h n kurzerhand i n das Privatrecht übersiedelt. 58 Wie die Ausbildung öffentlich-rechtlicher Vertragsmuster rechtstheoretisch begründet werden, mag andernorts diskutiert werden 5 9 ; m. E. macht § 62 S. 2 V w V f G größere Anstrengungen i n dieser Richtung entbehrlich. Eine andere Möglichkeit, sich der Bestimmung der wahren Rechtsnatur des Vertrages zu entziehen, ist das Abstellen auf den Parteiwillen i n der Weise, daß die Parteien die Befugnis haben sollen, den „öffentlich-rechtlichen Streitgegenstand auf privatrechtlicher Grundlage zu 54 δ5 58 57

(695).

BGH, N J W 1970, S. 1070 (1071). Egon Schneider, N J W 1978, S. 786 ff. (788). öhlinger, Das Problem, S. 35. Gern, der Vertrag zwischen Privaten, S. 44; ders., N J W 1979, S. 694 ff.

58 Ablehnend neben den i n Fn. 56 u n d 57 Genannten auch Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (156 f.). 59 Vgl. hierzu ζ. B. Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 16.

4*

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

regeln und durch eine privatrechtliche Vereinbarung zu ersetzen" 60 . I n diesem Falle könnten es die Vertragsbeteiligten dem Rechtsdogmatiker einfach machen: bezeichnen erstere den Vertrag als öffentlich-rechtlich, hat letzterer i h n als öffentlich-rechtlich zu behandeln. Diese Theorie ist nicht haltbar. Vorab muß klärend darauf hingewiesen werden, daß sie nicht identisch i s t 6 1 m i t der Auffassung, daß öffentlich-rechtliche Rechtsträger auch Privatrechtssubjekte sind und sich deshalb auch zur Erreichung öffentlicher Zwecke auf dem Boden des Privatrechts bewegen können 6 2 , soweit nicht die Tätigkeit spezifisch hoheitlicher Natur ist, wie ζ. B. die der Polizei und der Gerichtsbarkeit. Diese Auffassung, auf die noch näher einzugehen ist, verschiebt, richtig verstanden, nicht die Grenzen zwischen öffentlichem und privatem Recht selbst. Sie trägt lediglich dem Umstand Rechnung, daß der Staat auch Privatrechtssubjekt ist, daß er deshalb auch privatrechtlich handeln kann und hält dafür, daß die Verfolgung öffentlicher Zwecke dies nicht ausschließt. Sie gewährt der Verwaltung i n gewissem Maße die Freiheit der Wahl, auf der Grundlage welcher Teilrechtsordnung sie ihre Aufgaben erfüllen w i l l , nicht aber die Freiheit, eine bestimmte Vertragsregelung als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu etikettieren. „Der Stoff bestimmt wie überall so auch hier Gestalt und Form". 6 3 Die Grenzen zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Bereich sind den Vereinbarungen der Beteiligten entzogen. 64 Die Beteiligten bestimmen, welchen Sachverhalt sie regeln wollen und wie sie i h n regeln wollen. Ist der Regelungsbereich bestimmt, unterliegt es nicht mehr der Parteidisposition, i h m einen der beiden Rechtsbereiche zuzuordnen. 65 Es kann deshalb auch nicht der Auffassimg von M u t i u s 6 6 gefolgt werden, daß die Bestimmung der Parteien jedenfalls dann maßgeblich sei, wenn sie ausdrücklich eine der beiden Rechtskreise angewählt haben. Hierzu weist Götz 6 7 zutreffend darauf hin, daß der so zum Ausdruck gebrachte Parteiwille nur der Auslegung behilflich sein kann, was denn überhaupt Regelungsobjekt sein soll, ob es sich nämlich — i n den Worten 60

Hans, DVB11951, S. 721 ff. (723 f.). Dies verkennt Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S. 48. 62 RGZ 158, 83 (89); B V e r w G E 5, 325 ff.; 7, 264; 19, 308 (312); B V e r w G , DVB1 1971, S. 111 m i t zustimmender A n m e r k u n g Bettermann, DVB1 1971, S. 112; B G H Z 9, 145 (147); B G H , DVB1 1968, S. 148; Krüger, DVB1 1955, S. 380 ff. (384). 63 Krüger, DVB1 1955, S. 380 ff. (383). 64 B V e r w G , N J W 1957, S. 555 (556); Apelt, Vertrag, S. 135; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 92; Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 11 f., der meint, daß der Gegenposition schon durch die Legaldefinition des § 54 S. 1 V w V f G der Boden entzogen sei; Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 92 ff. (100); Götz, Verwaltungshandeln, S. 170. 65 Asam, B a y V B l 1967, S. 186 (189). ββ v. Mutius, JuS 1977, S. 99 ff. (102). 67 Götz, Verwaltungshandeln, S. 170. 61

III. öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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des § 54 S. 1 V w V f G — u m die Begründung, Änderung oder Feststellung eines öffentlich-rechtlichen oder die eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses handeln soll. Die Parteien haben also i m gewissen Umfang die Macht, ob sie ein öffentlich-rechtliches oder ein privatrechtliches Rechtsverhältnis begründen, abändern, aufheben oder feststellen wollen; sie haben aber nicht die Wahl, die vertragliche Behandlung eines Rechtsverhältnisses, das sich nach darzulegenden Kriterien als öffentlichrechtliches darstellt, als privatrechtlich zu bezeichnen und zu behandeln, sowie vice versa. Ein Beispiel: Die Behörde kann von einem Bürger ein , Grundstück zum Zwecke der Vorratsbildung kaufen; es handelt sich u m einen privatrechtlichen Vertrag. Wenn Enteignungsvoraussetzungen vorliegen und die Enteignung abgewendet werden soll, können die Beteiligten auch einen Vertrag gemäß § 110 BBauG schließen, dieser wäre öffentlich-rechtlichen Charakters. Die Beteiligten haben dagegen nicht die Möglichkeit, den erstgenannten Vertrag als öffentlich-rechtlichen oder den zweitgenannten als privatrechtlichen Vertrag zu schließen. 68 Beschränkten Erkenntniswert haben auch i n diesem Zusammenhang angeführte Vermutungen. Hierbei w i r d davon ausgegangen, daß das öffentliche Recht als Amtsrecht der öffentlich-rechtlichen Rechtspersonen i n bezug auf die allgemein bürgerliche Rechtsordnung Sonderrecht ist, daß demnach ein Rechtsverhältnis i m Zweifel privatrechtlich ist, daß jedoch diese Vermutung da eine Umkehrung erfährt, wo die Verwaltung durch öffentlich-rechtliche Rechtssätze zugewiesene Aufgaben oder Zuständigkeiten wahrnimmt, daß also i n solchen Fällen die Verwaltung i m Zweifel öffentlich-rechtlich handele. 69 Eine solche Vermutung ist nicht geeignet, i n Zweifelsfällen unmittelbar die Zuordnung eines Rechtssatzes oder eines Rechtsaktes zu einem der beiden Rechts68 Eine interessante Bestätigung hierfür findet sich i m Revisionsrecht: Wenn es zutrifft, daß das Revisionsgericht i m H i n b l i c k auf die Frage, ob es sich u m einen öffentlich-rechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt, generell nicht an die Auffassung der Tatsacheninstanz gebunden ist, handelt es sich u m eine Rechts- u n d nicht u m eine Tatsachenfeststellung (vgl. z . B . §§550, 561 ZPO). Bislang haben die Revisionsgerichte stets die Entscheidungskompetenz hierüber f ü r sich i n Anspruch genommen. Die A u s legung von Willenserklärungen ist aber grundsätzlich Tatsachenfeststellung (zu den Ausnahmen vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 550 A n m . 2). I m Widerspruch zu gelegentlichen Äußerungen, die darauf abstellen, ob die Parteien „eine öffentlich-rechtliche Gestaltung ihrer vertragl. Beziehungen ausdrücklich vereinbart" haben (BVerwG, M D R 1976, S. 874), die also die Rechtswahl dem Belieben der Parteien überlassen, geht die Rechtsprechung revisionsrechtlich davon aus, daß es sich nicht u m die Tatfrage handelt, für welches Rechtsgebiet sich die Parteien erklärt haben, sondern u m die Rechtsfrage, welches Recht auf die Vertragsregelung anzuwenden ist. B G H Z 35, 69 (73) erkennt das Problem u n d löst es zutreffend: „denn es handelt sich insoweit nicht u m die Auslegung der Erklärung, sondern u m die rechtliche W ü r d i g u n g des Sachverhalts"; ebenso bereits B G H Z 28, 34 (39). 69 Renck, JuS 1971, S.77ff. (82); anderer Ansicht B V e r w G , M D R 1976, S. 874.

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

kreise zu ermöglichen. Ob ein „Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" (§ 54 S. 1 VwVfG) vertraglich betroffen ist, muß positiv festgestellt und kann nicht vermutet werden. Einer Vermutung zugänglich sind nur tatsächliche Umstände. Deshalb kann nur vermutet werden, daß die Behörde i m Regelfall den rechtsgeschäftlichen Willen hat, ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zu begründen. Ob eine solche Vermutung heute noch eine tragfähige tatsächliche Grundlage hat, mag dahingestellt bleiben. Der Inhalt des Rechtsgegeschäfts ergibt sich jedenfalls aus dem erklärten Willen der Parteien — u n d zwar keineswegs nur aus dem der Behörde, sondern auch aus dem der bürgerlichen Vertragspartei. Vermutungen zugunsten eines Rechtskreises könnten daher nur Platz greifen, soweit diesbezüglich der Vertragswille der Vertragsparteien nicht festgestellt werden kann. Es darf jedoch füglich bezweifelt werden, ob i n diesem Falle überhaupt ein wirksamer Vertrag zustandegekommen ist. Denn wenn den Vertragserklärungen der Parteien i m Wege der Auslegung nicht zu entnehmen ist, ob sie ein „Rechtsverhältnis aus dem Gebiet des öffentlichen Rechts" oder ein solches auf dem Gebiet des Privatrechts begründen, ändern, aufheben oder feststellen wollen, läßt sich der Vertrags- und Rechtsfolgewille der Parteien genau genommen überhaupt nicht feststellen. Es fehlt dann die (feststellbare) Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil (essentialium negotium), ohne die ein Vertrag nicht zustandekommt. Von praktischer Bedeutung dürfte dieses Problem kaum sein. Als unter Abgrenzungsgesichtspunkten weitgehend unproblematisch soll weiterhin vorab vertragliches Handeln der fiskalischen Verwaltung i m engeren Sinne ausgeschieden werden. Als Fiskus w i r d heute der Staat i n seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt, als Teilnehmer am Privatrechtsverkehr verstanden. 70 Als fiskalische Verwaltung i m weiteren Sinne kann jede i n Formen des Privatrechts vorgenommene Verwaltungstätigkeit verstanden werden: hierzu gehört dann auch der Bereich des Verwaltungsprivatrechts, i n welchem Verwaltungsfunktionen i n privatrechtlichen Formen abgewickelt werden 7 1 . Fiskalische Verwaltung i m engeren Sinne 7 2 ist dagegen die Tätigkeit, die nicht unmittelbar öffentliche Zwecke verfolgt, sondern m i t welcher der Staat sich zur Beschaffung der von i h m benötigten Güter und Dienste „privatrechtlicher Hilfsgeschäfte" bedient 7 3 oder erwerbswirtschaftlich an der Wett70 F ü r viele: v . M ü n c h , i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 27. 71 Vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S.196 f. m. w. N. 72 Z u r Terminologie Burmeister, D Ö V 1975, S. 695 ff. (697). 73 Vgl. B V e r w G E 5, 325 (328); B V e r w G , DVB1 1971, S. 711 m i t zustimmender A n m e r k u n g Bettermann, S. 714; B G H , JZ 1962, S. 176; Börner, B a y V B l 1976, S. 645 ff. (647).

III. öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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bewerbswirtschaft t e i l n i m m t 7 4 . I n diesem Bereich können sich Einordnungsprobleme kaum stellen. 75 Nachdem nicht interessierende oder unproblematische Bereiche ausgeschieden und prinzipiell untaugliche Lösungssätze verworfen worden sind, kann die eigentliche Aufgabe der Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag i n Angriff genommen werden. Hierzu muß zunächst die Entscheidung zwischen mehreren Bezugsvarianten getroffen werden. Dazu t r i f f t man allerorts auf die selten näher begründete Auffassung, die Abgrenzung habe nach dem Gegenstand des Vertrages zu erfolgen: Gegenstandstheorie 76 . Dem möchte man ohne Zögern zustimmen und die Frage anschließen, wonach denn die Hechtsnatur eines Rechtsaktes sich sonst richten solle, wenn nicht nach seinem Gegenstand. Die Aussagekraft der Gegenstandstheorie erhellt erst, wenn man dem „Vertragsgegenstand" andere mögliche Bezugsvarianten gegenüberstellt. Als solche Anknüpfungspunkte bieten sich ζ. B. Vertragsbezeichnung und Vertragswille an. Es wurde schon darauf hingewiesen, daß auch die ausdrückliche Bezeichnung eines materiell privatrechtlichen Vertrages als öffentlich-rechtlich die wahre Rechtsnatur nicht verändert, weshalb als Anknüpfungspunkt die Vertragsbezeichnung ausscheidet. Dasselbe gilt für den Vertragswillen insofern, als die Parteien zwar bestimmen können, was sie regeln wollen, den hierdurch festgelegten Vertragsgegenstand aber nicht w i l l kürlich einem Rechtskreis zuordnen können. Der Ablehnung solcher Bezugsvarianten entspricht es, wenn „Gegenstand" als Synonym für „Sache" oder „Sachlage" verwendet w i r d . 7 7 I n erster Linie aber zielt die Gegenstandstheorie dahin, die rechtlichen Eigenschaften der Vertragspartner und ihres Verhältnisses zueinander als Abgrenzungsmerk74 Vgl. hierzu ζ. B. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, z.B. S. 176ff. Weitere Nachweise bei v . M ü n c h , i n : Erichsen/ Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 28 Fn. 103. 75 Vgl. besonders Dürig, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 3 Abs. I, Rdnr. 476. 7 « B V e r w G E 22, 138 (140); 25, 290 (301); 30, 65 (67); 42, 331 (332); B V e r w G , B a y V B l 1976, S. 782 (783); O V G Berlin, JR 1976, S. 216 (217); O V G Münster, D Ö V 1957, S. 374 (375); B G H Z 32, 214 (216); 35, 69 (71); 54, 287 (291); 56, 365 (268); B G H , N J W 1975, S. 2015; Regierungsbegründung zu §50 S. 1, B T - D s 7/910, S. 78; Schwerdtfeger, JuS 1970, S. 119 ff. (120); Rupp, JuS 1961, S.59f.; Weiß, N J W 1960, S. 1762; Obermayer, B a y V B l 1977, S. 546 ff. (547); Eyermann/ Fröhler, V w G O , § 40 Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, A n m . 4 h aa vor § 305; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 90; Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106 ff. (155) für den koordinationsrechtlichen Vertrag; weitere Nachweise bei Beinhardt, V e r w A r c h 55 (1964), S. 210 ff. (242 Fn. 290), sowie bei Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 ff. (266 Fn. 49) u n d bei Kottke, System, S. 13 Fn. 44. Auch das B V e r w G E 42, 103 ff., grenzt den verfassungsrechtlichen v o m verwaltungsrechtlichen Vertrag u. a. nach dem Gegenstand ab. 77 B G H Z 32, 214 (215 f.).

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1. Teil : D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

mal auszuschließen. Dies bedeutet, daß die zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht nach wie vor gebräuchliche Subjektionstheorie 7 8 i m Vertragsbereich keine Anwendung finden kann. Denn nach der Subjektionstheorie gehören die Rechtsverhältnisse dem öffentlichen Recht an, i n welchen der Bürger kraft seiner Unterwerfung unter die Gewalt des Staates steht; öffentliches Recht ist hiernach grundsätzlich Subordinationsrecht, Privatrecht grundsätzlich Koordinationsrecht. Es kann hier nicht näher auf die Argumente eingegangen werden, die schon allgemein gegen diesen Abgrenzungsansatz sprechen. 79 Hauptargument ist, daß es auch i m öffentlichen Recht Gleichordnungsverhältnisse gibt. 8 0 Über die allgemeine Anfälligkeit der Subjektionstheorie hinaus gerät das Überordnungskriterium gerade beim öffentlich-rechtlichen Vertrag i n Schwierigkeiten, weil die Rechtsfolgen dieses Vertrages nur gelten, weil beide Vertragsbeteiligten sie als gewollt erklären, die Rechtsfolgenbestimmung also auf dem gleichwertigen Willen auch des Bürgers beruht. Verwaltung und Bürger treten sich beim Vertragsabschluß gleichberechtigt gegenüber, die Willenserklärungen sind gleichwertig. 8 1 Die Subjektionstheorie vermag also die öffentlich-rechtliche Natur vertraglicher Rechtsverhältnisse nicht zu erklären. 8 2 Wenn Salzwedel 83 meint, die Subjektionstheorie werde falsch angewendet, wenn man auf die notwendige Gleichordnung beim Vertragsschluß abstelle, es komme vielmehr darauf an, wie sich die Vertragspartner i n bezug auf den Vertragsgegenstand gegenüberstehen, nähert er sich der Gegenstandstheorie bereits an, macht aber durch das Festhalten am Subjektionsmerkmal die Abgrenzung des subordinationsrechtlichen vom koordinationsrechtlichen Vertrag unmöglich, von der das V w V f G i n 78 RGZ 166, 218 (226); 167, 281 (287); B G H Z 14, 222 (227); 35, 175 (177); 37, 1 (16) 53, 184 (186) 66, 229 (233); 67, 81 (86); B G H , N J W 1970, S. 811 (812); B V e r w GE 14, 1 (4); 14, 60 (63 f.) 37, 243 (245); 29, 159 (11); O L G Karlsruhe, N J W 1960, S. 2241 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 113 grundsätzlich auch Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit, S. 90 f. 79 I m einzelnen Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, S. 34 ff. 80 Vgl. z.B. Lässig, i n : Finkelnburg/Lässig, V w V f G , § 1 Rdnr.26, der zutreffend darauf hinweist, daß dagegen der Umstand, daß es auch i m P r i v a t recht Überordnungsverhältnisse gibt, nicht gegen die Subjektionstheorie spricht, weil, worauf Bettermann, N J W 1977, S. 513 ff. (513) hinweist, für die Begriffsbestimmung des öffentlichen Rechts zusätzlich das Element der öffentlichen Gewalt unentbehrlich ist. Vgl. zur Möglichkeit einseitiger Regelungen auch i m Gleichordnungsverhältins ζ. B. Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 62 (1971), S. 135 ff. (147). 81 Vgl. ζ. B. Apelt, AöR 84 (1959); S. 249 ff. (257). 82 Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 ff. (266); Rupp, JuS 1961, S.59f.; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S, 37; Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (154 f.); Regierungsbegründung zu § 50 S. 1, B T - D s 7/910, S. 78. Dagegen w o l len Kottke, System, S. 14, sowie grundsätzlich auch Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 84 ff., die Subjektionstheorie auch beim Vertrag anwenden. 83 Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 83.

III.

ffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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seinen §§ 54 S. 2, 56 Abs. 1 S. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1 S. 1 ausgeht. 84 Salzwedel 8 5 räumt denn auch ein, daß die Subjektionstheorie ihre Grenzen bei schlichten (nichthoheitlichen) Rechtsverhältnissen findet; dieser Bereich ist aber weitgehend deckungsgleich m i t dem Bereich des koordinationsrechtlichen Vertrages. Wie Rupp 8 6 zutreffend darstellt, ist es auch methodisch unzulässig, nach Ablehnung des äußeren Verhältnisses der Vertragsparteien zueinander als Bezugsmerkmal bei der Bestimmung des Vertragsgegenstandes wieder auf den Subordinationsgedanken zurückgreifen 87 . Vorläufig ist an der Gegenstandstheorie das nützlichste ihr Name, insofern er signalisiert, daß bestimmte Kriterien die Einordnung des Vertrages als öffentlich-rechtlich nicht ermöglichen. Ob sie darüber hinaus Bedeutung hat, richtet sich danach, wie sie m i t anderen gebräuchlichen Theorien zur Abgrenzung öffentlichen und privaten Rechts harmoniert und ob sie selbst Kriterien hergibt, nach denen der Gegenstand des Vertrages zu bestimmen ist. Die heute vorherrschende Theorie zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht ist die von H. J. Wolff begründete 88 (modifizierte 89 ) Subjektstheorie (Sonderrechtstheorie). 00 Danach beruht der Unterschied von öffentlichem und privatem Recht auf der Verschiedenheit der Rechtssätze bzw. der Verschiedenheit ihrer Zuordnungssubjekte, d.h. der Subjekte, denen subjektive Rechte und Pflichten zugeordnet sind. Da sowohl der Staat Zuordnungssubjekt privatrechtlicher Rechtssätze als auch der Bürger (ζ. B. als Beliehener) Zuordnungssubjekt öffentlichrechtlicher Rechtssätze sein kann 9 1 , ist öffentliches Recht der Inbegriff der Rechtssätze, deren berechtigtes oder verpflichtetes Zuordnungssubjekt ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt ist oder die auf Grund 84 I n diesem Sinne auch Regierungsbegründung zu § 50, S. 1, BT-Ds, 7/910, S. 78; Stern, V e r w A r c h 49 (1958), 106 f. (154). 85 Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 84. 86 Rupp, JuS 1961, S. 59 ff. (60). 87 So aber Kottke, System, S. 14 f. 88 Wolff, AöR 76 (1950/51), S. 205 ff. 80 Sie hat, worauf Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (160) hinweist, m i t der ursprünglichen, ζ. B. von Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 15, vertretenen Subjektstheorie i m wesentlichen n u r den Namen gemein. 90 B V e r w G E 38, 281; B G H Z 41, 264 (266 f.); 66, 182 (187); v. Münch, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 15ff.; Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (162); Bettermann, DVB1 1971, S. 112 ff. (114); ders., N J W 1977, S. 413 ff. (515 f.); Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S. 45; Stern, Staatsrecht I, S. 5; Yersin, Lehre v o n den Staatsakten, S. 103; Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 94; neuestens Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 8. 91 Z u der i n diesem Zusammenhang streitigen Frage, ob das öffentliche Recht Sonderrecht der Träger öffentlicher Gewalt ist, vgl. Bettermann, D V B1 1971, S. 112 ff. (114) sowie Lässig, i n : Finkelnburg/Lässig, V w V f G , § 1 Rdnr. 27.

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

eines Tatbestandes berechtigen oder verpflichten, der ausschließlich einem solchen Subjekt zurechenbar ist. öffentlich-rechtlich sind danach diejenigen Rechte, Ansprüche, Pflichten und Rechtsverhältnisse, die sich aus einem Rechtssatz ergeben, der nicht jedermann, sondern notwendig nur den Staat oder durch diesen geschaffene Subjekte hoheitlicher Gewalt (als solche) berechtigen und verpflichten. 0 2 Dieser Auffassung soll i m folgenden gefolgt werden; ihr Vorteil ist es gerade, auch solche Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtlich verstehen zu können, bei denen es an einer Subordination fehlt 9 3 . Hiernach kann der Vertrag — vorerst verkürzt — als öffentlich-rechtlicher bezeichnet werden, an dem mindestens eine Partei als Hoheitsträger, als Sonderrechtsträger teilnimmt. 9 4 Bezogen auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag halte ich die Subjektstheorie nicht für einen Gegensatz zur Gegenstandstheorie 95 . Die noch zu klärende Frage, wie der Gegenstand des Vertrages zu bestimmen ist, hat nichts m i t der Frage zu tun, nach welchen Maßstäben er als öffentlich-rechtlich zu charakterisieren ist. Gegenüber der Subjektstheorie vermag anderen Theorien nur eine Hilfsfunktion zukommen. Dies gilt zunächst für die Interessentheorie, die diejenigen Rechtssätze, die dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt sind, dem öffentlichen Recht zuweist 9 6 ; gerade dort, wo handlungssteuernde Rechtssätze nicht vorhanden sind, wie i m Bereich der Subventionsvergabe, erfüllt sie Begründungsfunktionen 9 7 . A p e l t 9 8 hat versucht, sie für den öffentlich-rechtlichen Vertrag fruchtbar zu machen. Sie ist zwar weit genug, u m alle öffentlich-rechtlichen Verträge zu erfassen, gleichzeitig aber zu w e i t 9 9 ; auch das Privatrecht als Ordnung menschlichen Zusammenlebens dient mittelbar öffentlichem Interesse, während öffentlich-rechtliche Maßnahmen nicht selten Zwecken privater Bedürfnisbefriedigung dienen. Die Interessentheorie erfaßt die Vielzahl der Fälle zutreffend, scheitert aber gerade i n den Zweifelsfällen, i n denen unklar ist, welchen Zwecken eine Regelung i n erster Linie zu dienen bestimmt i s t 1 0 0 . Insoweit w i r d weniger der Charakter der Rechtssätze ins Auge gefaßt, sondern — vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Wahlfreiheit der öffentlichen Hand — die einzelne Handlung der 92 Vgl. die vorzügliche Darstellung bei Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (160—162). 93 Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 94. 94 Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S.45; ders. N J W 1979, S. 694 (695). 95 Anders w o h l Burmeister, DÖV 1976, S. 695 ff. (697 Fn. 11); Gern, N J W 1979, S. 694 ff. (695). 96 z. B. Roellecke, Grundbegriffe, S. 21. 97 Vgl. Rupp, JuS 1961, S. 59 f f (60). 98 Apelt, Vertrag, S. 129 f., 138 f. 99 Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 86. 100 F ü r v i e l e : Menger, Festschrift Wolff, S. 149 f f (158 f.).

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ffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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Behörde daraufhin untersucht, ob sie öffentlichen Zwecken dient; so verstanden handelt es sich nicht u m einen Beitrag zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht, sondern u m ein Forschen nach dem Handlungswillen der Behörde. Auch hierfür ist diese Auffassung nicht besonders hilfreich; gerade wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben die Inanspruchnahme öffentlichen Rechts (nach fast allgemeiner Auffassung) nicht postuliert, kann aus der öffentlichen Zielsetzung nicht der Schluß gezogen werden, die öffentliche Hand wolle sich auch öffentlicher Handlungsformen bedienen. 1 0 1 · 1 0 2 Gerade i m Zusammenhang m i t dem Vertrag, dem einerseits die Subordination fehlt, der andererseits aber auch oft nicht an eine bereits vorhandene normative Regelung anknüpft, bleiben auch bei Ablehnung der Subjektionstheorie und Anwendung der Subjektstheorie Fragen offen. Da es nicht Aufgabe dieser Untersuchung ist, neue Dimensionen der Abgrenzung zu erschließen, mag sie sich m i t einem K r i t e r i u m behelfen, das überall da virulent wird, wo Einordnungstheorien nicht mehr zwingend sind oder sein können: dem von Pestalozza 103 erneut zu Ehren gebrachten K r i t e r i u m des Sachzusammenhangs, welches (in Form des „Sachgebietszusammenhangs") die „statische Belegenheit des Sachverhaltes i m öffentlichen Recht oder i n seiner N ä h e " 1 0 4 entscheiden läßt. Dieses K r i t e r i u m kann aber nur Notdienste leisten, für die selten ein Bedürfnis entstehen wird, da die verschiedenen Theorien i n der Praxis fast durchgängig identische Ergebnisse liefern. Wichtiger ist die Frage, wie der Vertragsgegenstand, der für die Bestimmung der Rechtsnatur maßgeblich ist, seinerseits zu bestimmen ist. Die für sich genommen ausgesprochen dürftige Gegenstandstheorie läßt hier mehrere Möglichkeiten offen 1 0 5 . N u r begrenzten Aussagewert hat das Abstellen auf Wirkungen 1 0 6 , auf die durch den Vertrag begründeten oder beabsichtigten Rechtsfolgen 107 . Die Wirkungstheorie steht nicht i n einem Gegensatz zur Gegenstandstheorie, weil, worauf F r i a u f 1 0 8 101 B V e r w G E 7, 264; 35, 103 (105); BVerwG, M D R 1973, S.525; M D R 1976, S. 874. 102 Dagegen k a n n bei der Bestimmung des Vertragsgegenstandes der öffentliche Zweck von Bedeutung sein. 108 Pestalozza, J Z 1975, S.50ff. (54f.); ebenso Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (155). 104 Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (54). los Vgl. d i e Darstellung bei Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S. 40 f. 106

Wolf, Festschrift Molitor, S. 1 ff. (8 u n d Fn.33); beiläufig auch Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (55). 107 B G H DVB1 1965, S. 276; B G H J Z 1973, S. 420; OVG Lüneburg, DÖV 1968, S. 803 f. Dagegen läßt sich die von Gern hierfür zitierte Entscheidung des V G H Kassel, N J W 1972, S. 2062 f., nicht für diese Auffassung anführen. los Friauf, AöR 86 (1961), S. 257 ff. (266 f.),

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1. Teil : D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

hinweist, „Gegenstand" und „ W i r k u n g " des Vertrages nur zwei Betrachtungsweisen derselben Sache sind; sie ist auch gerade i m Vertragsbereich kein notwendiger Gegensatz zu der hier vertretenen Subjektstheorie, wie K o t t k e 1 0 9 meint. Sie taugt aber nur insoweit, als durch den Vertrag ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis aufgehoben oder abgeändert wird. Soweit ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründet oder festgestellt wird, ist sie zirkelschlüssig, w e i l die Rechtsnatur der Rechtswirkungen sich aus der Rechtsnatur des Vertrages ergeben und nicht umgekehrt 1 1 0 . Es ist zwar zutreffend, daß § 54 S. 1 V w V f G auf die Rechtsfolgen des Vertrages abstellt, darauf nämlich, ob ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgehoben wird. Diese Vorschrift setzt aber die Öffentlich-Rechtlichkeit des Vertrages voraus und w i l l sie nicht begründen. Ob der Vertrag die i n § 54 S. 1 V w V f G bezeichneten öffentlich-rechtlichen Rechtswirkungen hat, muß dem Vertrag selbst entnommen werden; andernfalls könnte ein nach § 59 V w V f G nichtiger Vertrag, der diese Rechtsfolgen eben nicht hat, nicht öffentlich-rechtlicher Natur sein. Ob die W i r k u n gen des Vertrages öffentlich-rechtliche sind, richtet sich nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht. Welches Recht anzuwenden ist, ergibt sich aus dem geregelten Sachverhalt; die Festlegung des zu regelnden Sachverhalts („Gegenstandes") erfolgt verbindlich durch den Parteiwillen. Ist der Parteiwille dahin festgestellt, daß die Parteien einen Sachverhalt regeln wollen, auf den öffentliches Recht anzuwenden ist, sind die Rechtsfolgen des Vertrages öffentlich-rechtlich. Abzustellen ist also nicht auf die Rechtsfolgen, sondern auf den Rechtsfolgew i l l e n der Parteien. Daß hierzwischen eine Diskrepanz bestehen kann, zeigt schon der nichtige Vertrag. Auch der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt zeigt, daß Rechtsnatur und Rechtsfolgen nicht rechtsbereichsidentisch zu sein brauchen. Besonders i n dem Bereich, i n dem die Behörde sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich zu handeln befugt ist, ist die Bezugnahme auf die Rechtsfolgen nichtssagend; sie stellt auf das ab, was erst zu klären i s t 1 1 1 . U m bei dem genannten Beispiel des Grundstückskaufvertrages zu bleiben: ob dieser öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Folgen hat, ist gerade zu klären. Die Frage beantwortet sich nach dem durch den Parteiwillen bestimmten Sachverhalt; wollten die Parteien eine Enteignung vermeiden, handelt es sich u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i m Sinne des § 110 BBauG, w i l l die Behörde lediglich Beschaffung betreiben, ist der Vertrag privatrechtlich. Sicher ist richtig, daß ein Vertrag, der öffentlich109

Kottke, System, S. 13. Zuleeg, Rechtsform der Subventionen, S. 35 f.; Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (156); Kottke, System, S. 13. 111 Zuleeg, Rechtsform der Subventionen, S. 36; zustimmend Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (156). 110

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ffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge

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rechtliche Wirkungen hat, öffentlich-rechtlich ist. Ob er aber diese W i r kungen hat, ist logisch Vorfrage. Bei dieser ist, wie gesagt, auf den Sachverhalt abzustellen, den die Parteien regeln wollen. Ist öffentliches Recht das Recht, daß einen öffentlichen Rechtsträger als solchen berechtigt und verpflichtet, ist nach dem öffentlich-rechtlichen Rechtssatz zu suchen, der den vertragsbezüglichen Sachverhalt betrifft. Soweit eine rechtliche Vorordnung des i m Vertrag geregelten Sachverhalts existiert und soweit diese Vorordnung öffentlich-rechtlich ist, ist der Vertrag ein öffentlich-rechtlicher. 1 1 2 Dem entspricht die meist gebrauchte Formulierung, der Vertragsgegenstand sei öffentlich-rechtlich, wenn er sich auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. 1 1 3 Dagegen ist es unerheblich, ob der Vertrag eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Beschreibung öffentlich-rechtlicher Lasten und Pflichten vorsieht. 1 1 4 Dies nicht deshalb, w e i l ein solcher Vertrag möglicherweise unzulässig i s t 1 1 5 , denn die Zulässigkeit ist kein taugliches Abgrenzungsmerkmal, sondern deshalb, w e i l ein Vertrag selbstverständlich auch öffentlich-rechtlich sein kann, wenn er die rechtliche Vorordnung nur widerspiegelt, wenn eine gesetzliche Vorordnung fehlt oder wenn der Vertrag geschlossen wird, weil die Parteien über die rechtliche Vorordnung gerade uneins sind; es kommt darauf an, ob für diesen Sachverhalt eine öffentlich-rechtliche Vorordnung existiert, nicht, ob sie m i t der vertraglichen Regelung übereinstimmt. 1 1 6 Fehlt eine rechtliche Vorordnung des geregelten Sachverhalts, leuchtet ein, daß der Vertrag nicht allein deshalb privatrechtlich sein k a n n . 1 1 7 Hierfür w i r d vorgeschlagen, auf die hypothetische Normstruktur abzustellen: der Vertrag ist öffentlich-rechtlich, wenn die Vertragsregelung, wäre sie normativ erfolgt, eine Rechtsnorm des öffentlichen Rechts w ä r e 1 1 5 ; der Vertrag müßte also, als Rechtssatz gedacht, Sonderrechts112 B G H Z 32, 214 (216); 35, 69 (71); 56, 365 (368); BGH, N J W 1960, S. 1457 (1458); N J W 1972, S. 585; J Z 1973, S.420; B V e r w G E 42, 331 (332); BVerwG, DVB1 1976, S. 874; V G H Kassel, N J W 1972, S. 2062 (2003); Bonk i n : Stelkens/ Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 54 Rdnr. 35. na B V e r w G , M D R 1976, S. 874 m. w . N.; B G H Z 35, 69 (71). 114

So aber B G H Z 32, 214 (216); 45, 365 (368). So Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 232 Fn. 14. 116 Wie hier Bonk, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , §54 Rdnr. 35; Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (54). 117 Deshalb unzutreffend die Begründung des BVerwG, M D R 1976, S. 874. 118 Bettermann, J Z 1966, S.445; v.Mutiius, V e r w A r c h 64 (1973), S. 184 ff. (205); Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 11; Wolff/Bachof, V e r w a l tungsrecht I , §44 I I b , S. 645ff. Menger, Festschrift Wolff, S. 149 ff. (164); Börner, B a y V B l 1976, S. 645 ff. (647), der dies unzutreffend für einen Gegensatz zur Gegenstandstheorie hält. 115

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

satz sein. Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag liegt danach vor, wenn es sich um die Begründung, Aufhebung, Veränderung oder Feststellung von Hechten bzw. Pflichten handelt, deren Träger notwendig ein Subjekt öffentlicher Verwaltung ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vertrag zur Ausübung öffentlicher Gewalt, etwa zum Erlaß eines Verwaltungsaktes berechtigt oder verpflichtet. 1 1 9 Gleiches gilt allgemein, wenn die Vertragsleistung nur nach Maßgabe öffentlichen Rechts erbracht werden k a n n . 1 2 0 Erichsen 1 2 1 hält das Abstellen auf die hypothetische Normstruktur für unvereinbar mit der Subjektstheorie, da diese Theorie auf die Ausschließlichkeit des Zuordnungsobjekts abstelle und bei gleichbleibendem Zuordnungsobjekt und bei der Fiktion rechtssatzmäßiger Regelung jeder Vertrag, an dem der Staat beteiligt wäre, öffentlich-rechtlich sein müßte. Diesem scharfsinnigen Einwand vermag ich mich nicht anzuschließen. Durch die Fiktion w i r d kein öffentliches Recht geschaffen. Es ist allgemein anerkannt, daß auch positiv-rechtssatzmäßig nicht erfaßte Bereiche dem öffentlichen Recht zugeordnet werden können; es kommt darauf an, ob das Vertragsrecht, als objektives Recht gedacht, den Hoheitsträger als solchen berechtigen oder verpflichten würde, also Sonderrecht wäre, dies wäre aber keinesfalls bei jeder vertragskongruenten gesetzlichen Regelung der Fall. Stellt man auf die rechtliche Vorordnung bzw. auf die hypothetische Normenstruktur einer solchen Vorordnung ab, bleiben als Zweifelsfälle die, i n denen die hypothetische Normenstruktur nicht eindeutig als öffentlich-rechtlich bestimmt werden kann. Kauft die Behörde ein Grundstück und fehlt es an einer enteignungsermächtigenden Vorschrift (denkt man sich also die §§ 85, 110 BBauG fort), können Übereignungsanspruch und Vergütungspflicht nicht eindeutig einer fiktiven öffentlich-rechtlichen Norm zugeordnet werden. Gleichwohl kann ein solcher Vertrag öffentlich-rechtlich sein, wenn etwa die Parteien irrtümlich vom Bestehen einer Enteignungsermächtigung ausgehen. I n Fällen dieser A r t muß zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes auf den Vertragszweck 1 2 2 oder auf den unlösbaren Sachzusammenhang 123 m i t einer öffentlich-rechtlichen Regelung zurückgegriffen werden. 119

Bettermann, J Z 1966, S. 445. Bisek, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 32; Erichsen, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Vewaltungsrecht, S.233; vgl. ähnlich BGH, N J W 1975, S.2015. 121 Erichsen, i n : Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 260 f.; auch Gern, N J W 1979, S. 694 ff. (695) hält die Gegenstandstheorie offenbar f ü r einen Gegensatz zur Subjektstheorie. 122 Vgl. B V e r w G E 30, 65 (67); B V e r w G Buchholz 454.55 Subventionsrecht Nr. 32; BVerwG, M D R 1976, S. 874; B G H D Ö V 1972, S. 314; Frank, DVB1 1977, S. 682ff. (690); Eyermann/Fröhler, VwGO, §40 Rdnr. 9; Regierungsbegründung zu § 50 S. 1, BT-Ds. 7/910, S. 78. 123 V G H Kassel, N J W 1972, S. 2062 (2063); Pestalozza, JZ 1975, S.50ff. 120

IV. Das Problem des „gemischten" Rechtsverhältnisses

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Was bleibt hiernach von der Gegenstandstheorie? Alles und nichts zugleich. Soweit sie Aussagen darüber trifft, welche Elemente nicht zur Abgrenzung taugen, t r i f f t sie auf wenig Widerstand. Für eine positivere Abgrenzung ist sie — weil zahlreichen Möglichkeiten Raum gebend — so nichtssagend 124 , daß sie den Namen Theorie kaum verdient. Wenn ζ. B. G e r n 1 2 5 meint, es sei kennzeichend für die von i h m abgelehnte Gegenstandstheorie, daß sie einen Vertrag als öffentlich-rechtlich qualifiziert, der auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung öffentlicher Rechte ziele, zeigt dies, wie wenig ergiebig diese Theorie ist: denn mit diesem Inhalt könne sie angesichts des Wortlauts des § 54 Abs. 1 V w V f G kaum abgelehnt werden und wäre gleichwohl nicht imstande, die Probleme, die § 54 S. 1 V w V f G offenläßt, zu lösen.

I V . Das Problem des „gemischten" Rechtsverhältnisses

Nicht selten werden i n Verträgen zwischen Verwaltung und Bürger Leistungspflichten vereinbart, wie sie jedermann eingehen kann und wie sie auch i n unzweifelhaft privatrechtlichen Verträgen gang und gebe sind: die Übereignung eines Grundstücks, Errichtung eines Bauwerks, Vergabe eines Darlehns oder schlicht die Zahlung eines Geldbetrages. 126 Meist w i r d es sich u m die Leistungspflicht des Bürgers, seltener die der Behörde handeln. Es erscheint auf den Blick schwer möglich, solche Leistungspflichten dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Deshalb bemüht sich eine weitverbreitete Meinung, die einzelnen Rechte und Pflichten aus einem solchen Vertrag gesondert dem öffentlichen oder privaten Recht zuzuordnen und bejaht die Existenz gemischter V e r t r ä g e . 1 2 7 ' 1 2 8 Daß solche Verträge insgesamt dem Zivilrecht zuzuord124 Vgl. i n diesem Sinne etwa Börner, B a y V B l 1976, S. 645 ff. (647); ähnlich Menger, Festschrift Wolff, 159 ff. (164). 125 Gern, N J W 1979, S. 694 ff. (695). 128 Vgl. Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 225. 127 RGZ 88, 14 (20); B G H Z 32, 214 (216); 43, 34 (37); 56, 365 (373); BGH, DVB1 1972, S. 815; R F H E 38, 301; W ü r t t V G H E S V G H 12, 1 (5); OVG M ü n ster OVGE 24, 183; BayVGH, B a y V B l 1970, S. 221; OVG Lüneburg, DÖV 1968, S. 806 f. ; Franz, DVB1 1951, S. 721 ff. (723); Stern, V e r w A r c h 49 (1958),S. 106 ff. (153); Eckert, DVB1 1962, S. 11 ff. (20); Bielenberg, DVB1 1967, S. 255 ff. (261); Löwer, V e r w A r c h 56 (1965), S. 142ff. (147f.); Lerche, Staatsbürger und Staatsgewalt I I , S . 5 9 f f . (66f.); Imboden, Vertrag, S. 10ff.; Clasen, DÖV 1959, S. 281 ff.; Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 12 ff.; Gern, Der V e r trag zwischen Privaten, S. 54, 76; Bonk, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , §54 Rdnr. 36; Barocka, V e r w A r c h 51 (1960), S. 1 ff. (27); Eyermann/Fröhler, VwGO, § 40 Rdnr. 30. 128

Als Beispiel des Mischvertrages w i r d v o r allem der energiewirtschaftliche Konzessionsvertrag genannt, vgl. Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106 ff. (153); Schack, V e r w A r c h 54 (1963), S.43ff. (47 Fn.21); Eckert, DVB1 1962, S. 11 ff. (20).

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.Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

nen sind, w i r d nicht vertreten. 1 2 9 Der Streit geht vielmehr darum, ob solche Verträge zur Gänze dem öffentlichen Recht zu unterwerfen sind, ob also auch auf die „an sich" 1 3 0 privatrechtlichen Rechte und Pflichten öffentliches Recht anzuwenden ist, oder ob sie ihrem ursprünglichem Rechtscharakter entsprechend zu behandeln sind. Gegen die erstere Auffassung spricht, daß schlechterdings kein Rechtsgrund ersichtlich ist, der imstande wäre, „an sich" privatrechtliche Rechte und Pflichten i n solche des öffentlichen Rechts zu verwandeln. 1 5 1 Diese Frage kann jedoch zunächst unerörtert bleiben, w e i l vorrangig das Problem zu klären ist, ob die scheinbar rechtsbereichsneutralen Vertragspflichten des Bürgers tatsächlich privatrechtlicher Natur sind. § 54 S. 1 VwVfG, der selbst keine Entscheidung t r i f f t 1 5 2 , steht einer solchen Annahme nicht entgegen: dort w i r d nur bestimmt, daß „ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" „durch Vertrag" betroffen sein kann. Man könnte zwar die Leistungspflicht der Behörde als ein Rechtsverhältnis, die Leistungspflicht des Bürgers als ein anderes auffassen, die beide durch Vertrag begründet werden, aber unterschiedliche Rechtsnatur haben. Dies würde aber voraussetzen, den Vertrag selbst als ein Drittes neben den durch ihn begründeten Rechtspflichten anzunehmen. Damit hätte unerkannt eine Variante der Vertragsdogmatik Eingang i n das öffentliche Recht gefunden, i n welcher die deutschrechtliche Vorstellung vom gegenseitigen Vertrag als zweier einander bedingender einseitiger Verträge wieder auflebte. Dies ist indes, wie bereits dargestellt, nicht die heutige Vorstellung vom Vertrage. Die Auffassung, daß verschiedene Vertragspflichten aus einem Vertrag verschiedenen Rechtscharakter haben können, übersieht, daß die Rechtsnatur des Vertrages zu klären und maßgebend für die Rechtsnatur der einzelnen Vertragspflichten ist und daß der Vertrag nur eine Rechtsnatur haben kann. Es ist durchaus möglich, daß i n einem Erklärungszusammenhang — seit § 57 V w V f G : i n einer Vertragsurkunde — mehrere Verträge unterschiedlichen Rechtscharakters enthalten sind, die lediglich i n einem äußeren Zusammenhang zueinander stehen; so etwa, wenn an einem gerichtlichen Vergleich ein Dritter beteiligt wird, der i m Verhältnis zur bürgerlichen Prozeßpartei privatrechtlich eine Verpflichtung übern i m m t 1 5 3 . Es handelt sich hierbei aber nicht u m einen Mischvertrag i m Sinne der h. M., sondern u m eine Vertragsverbindung aus selbständigen Verträgen 1 3 4 ; ob sie selbständig sein sollen, ist Auslegungsfrage, die das 129 v g i # w e i ß , Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 13 f. 130

Vgl. Asam, B a y V B l 1967, S. 186 ff. (189). Stahl, Klagen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, S. 76. 132 Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 13. 133 Vgl. den F a l l BVerwG, B a y V B l 1976, S. 246; vgl. zu dieser Konstellation auch Franz, DVB1 1951, S. 721 ff. (723). 134 Ebenso Kottke, System, S. 17 f. 131

IV. Das Problem des „gemischten" Rechtsverhältnisses

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hier interessierende Problem nicht berührt. Hier interessiert nur die Rechtsform eines Vertrages. Die Annahme, es gebe gemischte Verträge, verzichtet entweder auf die Prämisse, daß ein Vertrag nur einen Rechtscharakter haben kann und daß dieser Charakter auch den Charakter der Leistungspflichten bestimmt, oder ist genötigt, die Anwendung nur eines Rechtskreises durch Kunstgriffe zu begründen, die ohne durchgreifende Begründung aus „an sich" privatrechtlichen Rechten und Pflichten öffentlich-rechtliche machen oder jedenfalls die Anwendung öffentlichen Rechts auf sie möglich machen sollen. I n diesem Zusammenhang w i r d davon gesprochen, das öffentliche Recht genieße kollisionsrechtlichen V o r r a n g 1 3 5 ; der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsnatur führe dazu, daß der öffentlich-rechtliche Bestandteil den Gesamtcharakter des Vorranges insgesamt bestimmt 1 3 6 , oder der Vertrag sei als insgesamt öffentlich-rechtlich zu bewerten, wenn das materielle Schwergewicht dem öffentlichen Recht zuneige 1 3 7 , wenn die Enge des Zusammenhangs zwischen beiden Leistungen einheitliche Beurteilungen beider Leistungen erfordere 1 3 8 oder wenn ein Sachzusammenhang m i t öffentlich-rechtlichen Anknüpfungspunkten besteht 1 3 9 . Nach dieser A n sicht „färbt der öffentlich-rechtliche Charakter der einen Leistung auf die Gegenleistung a b " 1 4 0 . Wie dieser Vorgang sich rechtsdogmatisch erklären lassen soll, w i r d nicht verraten. Nach meinem Dafürhalten ist schon die Voraussetzung, die Leistungspflicht des Bürgers sei „an sich" privatrechtlich, unzutreffend. Ein Vertrag kann nur eine Rechtsnatur haben, nicht deren zwei. Soweit der Bürger auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zu handeln befähigt ist, genießt er eine öffentlich-rechtliche Rechts- oder Teilrechtsfähigkeit 1 4 1 ; er genießt ferner gemäß §§ 11 ff. V w V f G die der prozessualen Parteifähigkeit entsprechende Beteiligungsfähigkeit, die Fähigkeit, Subjekt eines Ver waltungs verfahr ens zu sein 1 4 2 , sowie gemäß §§12 VwVfG, §§ 104 ff. BGB die der Prozeßfähigkeit entsprechende Fähigkeit zur Vornahme von Verwaltungsverfahrenshandlungen 1 4 3 . Dementsprechend besteht zunächst einmal kein Anlaß, den Willenserklärungen des Bürgers i m Hinblick auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages 135

Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (54). ΐ3β B V e r w G , DVB1 1973, S. 800; Kottke, System, S. 17, 56. 137 B G H Z 56, 365 (373); BGH, N J W 1980, S.826; B V e r w G E 22, 138 (140), Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, I I , S. 59 ff. (66 f.). 138 Stelkens, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 54 Rdnr. 36. 139 Pestalozza, JZ 1975, S. 50 ff. (55). 140 Asam, B a y V B l 1967, S. 186 ff. (189). 141 Vgl. z. B. Pestalozza, J Z 1975, S. 50 ff. (51 ff.). 142 Vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I I I , S.328; Leonhardt, i n : Stelkens/ Bonk/ Leonhardt, V w V f G , § 11 Rdnr. 2. 143 Vgl. Leonhardt, i n : Stelkens/Bonk/Leonhardt, V w V f G , § 12 Rdnr. 2.

5 Schimpf

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

einen anderen als öffentlich-rechtlichen Charakter beizumessen; es handelt sich u m nichtamtliche öffentlich-rechtliche Willenserklärungen 1 4 4 . Die Erklärungen der Behörden haben problemlos öffentlich-rechtlichen Charakter. Die Vertragspflichten, u. z. auch die „an sich" neutrale Vertragspflicht des Bürgers, kommen erst durch übereinstimmende Erklärungen beider Beteiligten zustande. Von der Rechtsnatur der Willenserklärungen her kann daher die „an sich privatrechtlicher" Rechte und Pflichten des Bürgers nicht begründet werden. Dies w i r d auch nicht ausdrücklich versucht, doch scheint die Fehlvorstellung vom Bürger als „an sich" privatrechtliches Handlungssubjekt i m Hintergrund der Vorstellungen vom gemischten Vertrag zu stehen. Entscheidend für die rechtliche Einordnung des einen gesamten Vertrages ist der vertraglich geregelte Sachverhalt, d. h. die Rechtsnatur seiner rechtlichen oder hypothetischen rechtlichen Vorordnung. Regeln die Parteien zwei Sachverhalte unabhängig voneinander, handelt es sich um zwei voneinander unabhängige Verträge, die unterschiedlichen Rechtscharakter haben können. Verpflichtet sich aber etwa der Bürger als Gegenleistung für den Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts zur Zahlung eines Geldbetrages, w i r d nur ein Sachverhalt geregelt, nämlich die Leistung und ihr Preis, und dieser Sachverhalt ist real oder hypothetisch öffentlich-rechtlich vornormiert. Daß i n der Zuordnung der Vertragspflicht des Bürgers zum öffentlichen Recht kein Widerspruch zur Subjektstheorie liegt, ist überzeugend unter Hinweis auf die durch Verwaltungsakt begründeten Geldleistungspflichten des Bürgers belegt: Auch i n diesen Fällen entstehen öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, die auf Leistungen gehen, wie sie jedermann erfüllen kann. Es ist auch irrig, wie gebannt nur auf die Leistungspflicht des Bürgers zu schauen, u m dabei zu übersehen, daß ihr i n der Regel ein Anspruch der Behörde gegenübersteht, der nicht ohne Not als privatrechtlich charakterisiert werden kann. Es reicht eben, daß ein Zuordnungssubjekt des (hypothetischen) Rechtssatzes die öffentliche Hand ist. Beim gegenseitigen Vertrag w i r d die Einheitlichkeit der Sachverhaltsregelung zudem durch das Synallagma der beiderseitigen Pflichten charakterisiert: eine Leistungspflicht ist nicht ohne die andere denkbar. 1 4 5 Der Sachverhalt findet erst durch die Leistungen beider Vertragsparteien seine Regelung und Erledigung. Die Gegenleistung des Bürgers w i r d ebenso wie die Leistung der Behörde durch den Vertragszweck gekennzeichnet 1 4 6 ; w i r d dieser von Seiten der Behörde öffentlich-rechtlich verwirklicht und dient die Leistungspflicht des Bürgers demselben Zweck, 144 145 146

(690).

Ausführlich Krause, V e r w A r c h 61 (1970), S. 297 ff. Ä h n l i c h BVerwG, B a y V B l 1976, S. 282 (283); D Ö V 1977, S. 206. So i n diesem Zusammenhang besonders Frank, DVB1 1977, S. 682 ff.

IV. Das Problem des „gemischten" Rechtsverhältnisses

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kann sie keine andere Rechtsnatur haben. Es wäre zudem auch schwer einsehbar, warum ζ. B. unselbständige Nebenpflichten, wie Obhuts- und Sorgfaltspflichten, auf Seiten der Behörde öffentlich-rechtlichen, auf Seiten des Bürgers dagegen privatrechtlichen Charakter haben soll, dienen doch beide der Verwirklichung des Vertragszwecks. Würde die Gegenleistung des Bürgers durch eine Auflage i n Begleitung eines begünstigenden Verwaltungsaktes festgelegt, würde niemand auf die Idee kommen, sie als privatrechtlich einzustufen. Auch rechtspolitisch 147 und rechtspraktisch ist die Annahme gemischter Rechtsverhältnisse unerfreulich. Sie führt — soweit nicht der angeblich „an sich" privatrechtliche Charakter einzelner Leistungspflichten überspielt w i r d — zur Anwendung verschiedener Rechtsgrundsätze auf einen einheitlichen Vertrag, was schon zu unlösbaren Problemen führt, wenn die Wirksamkeit des Vertrages selbst i n Frage steht. Sie führt darüber hinaus zu einer unnötigen Rechtswegspaltung. Wenn ein Teil des Vertrages privatrechtlicher Natur ist, müßte für Streitigkeiten hierüber grundsätzlich der Zivilrechtsweg gegeben sein. Dies ist jedoch nicht durchführbar, wenn die Wirksamkeit des gesamten Vertrages i m Streit steht 1 4 8 ; auch läßt sich bei Prozeßeinleitung selten sagen, auf welchen Teil des Vertrages der Streit sich beschränken wird. Schließlich ist bei gegenseitigen Verträgen auch die Zug-um-Zug-Verurteilung so kaum durchführbar. 1 4 9 Endlich führt die Gegenansicht auch zu Problemen bei der Zwangsvollstreckung, soweit eine solche möglich ist, wie nach §61 V w V f G oder §168 Abs. 1 Nr. 3 V w G O ; 1 5 0 nach der Mischtheorie i n ihrer reinen Form würde die Zwangsvollstreckung verschiedener Leistungspflichten nach verschiedenen Vorschriften erfolgen. Die Auffassung von der Möglichkeit gemischter Verträge ist daher abzulehnen. 161 Auch i n der Rechtsprechung bahnt sich möglicherweise ein vorsichtiger Wandel an. 1 5 2 Das Problem ist nicht, wie die Misch147

So vor allem Clasen, D Ö V 1959, S. 281 ff. (282). Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, I I , S. 59 ff. (67) weist darauf hin, daß v o m Standpunkt der Mischtheorie dieser F a l l beiden Rechtsgebieten angehört. 149 Uberzeugend zum Ganzen Stahl, Klagen aus öffentlich-rechtlichen V e r trägen, S. 106. 150 Vgl. Hans, DVB1 1951, S .721 ff. (724). 151 Ebenso Erichsen/Martens, Allgemeines Vewaltungsrecht, S. 258; Bisek, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S.33f.; Frank, DVB1 1977, S. 682 ff. (690); Asam, B a y V B l 1967, S. 186 ff. (189). 152 Vgl. BGH, J Z 1972, S. 815; ob allerdings B G H Z 65, 365 (372) einen W a n del schon erkennen läßt, w i e Frank, DVB1 1977, S. 682 ff. (690 Fn. 89), ann i m m t , erscheint zweifelhaft; die Entscheidung w i r d auch überwiegend von den Vertretern der Gegenansicht für sich i n Anspruch genommen. BVerfGE 22, 221 (230) -scheint für das Verhältnis verfassungsrechtlicher zu v e r w a l tungsrechtlichen Verträgen die Vorstellung eines gemischten Rechtsverhält148

5*

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1. Teil: D. Der verwaltungsrechtliche Charakter des Vertrages

theorie annimmt, welche Rechtsnatur ein einzelner Vertragsbestandteil hat, sondern, was Bestandteil des einen Vertrages ist, was also zur Sachverhaltsregelung gehört und was sich möglicherweise als selbständiger Vertrag, der anderem Recht zu folgen vermag, verstehen läßt. Die Idee, der Mischtheorie durch § 62 S. 2 V w V f G neue Nahrung zu geben, muß scheitern, weil auch diese Vorschrift nur für öffentlich-rechtliche Verträge g i l t 1 5 3 ; vielleicht erleichtert diese Vorschrift sogar eher den Vertretern der Gegenmeinung die Aufgabe ihrer Position. Die Mischtheorie beruht auf der unausgesprochenen Vorstellung vom öffentlichen Recht als etwas Exzeptionellem, die es zu überwinden g i l t Eine besondere Ausprägung der Vorstellung von gemischten Rechtsverhältnissen ist die Gerns, der Bürger könne keine öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen abgeben, weshalb auch der subordinationsrechtliche Vertrag m i t einem Hoheitsträger stets als „gemisch-rechtlich" zu qualifizieren sei. 1 5 4 Diese Vorstellung geht über die bisher dargestellten Vorstellungen zum „gemischten" Vertrag insofern hinaus, daß nicht erst aus unterschiedlichen Rechtsbereichen zugeordneten Vertragspflichten ein Mischcharakter des Vertrages geschlossen wird, sondern bereits aus der angenommenen unterschiedlichen Rechtsqualität der Willenserklärungen. Welchen dogmatischen Wert diese Vorstellung haben soll, bleibt i m Dunkeln. Ihre Voraussetzungen sind nicht akzeptabel. Clemens 1 5 5 hat zutreffend darauf hingewiesen, daß i h r eine fehlerhafte Vorstellung von der Sonderrechtstheorie zugrundeliegt, die eine Zuordnung von Rechten, Pflichten und Rechtsverhältnissen, also von Rechtsbeziehungen vornimmt, nicht von Rechtshandlungen wie ζ. B. Willenserklärungen. G e r n 1 5 6 folgert aus seinem Ansatz ohne Not, daß „das Korrelatsrecht eines Sonderrechts auf der Seite des Bürgers seinem wahren Wesen nach nicht öffentlich-rechtlich, sondern zivilrechtlich" sei, obgleich es doch zum gesicherten Bestand des Verwaltungsrechts gehört, daß korrelierende Recht und Pflichten demselben Rechtskreis zuzuordnen sind.

nisses abzulehnen: ein „ a n sich" möglicherweise verwaltungsrechtlicher Bestandteil des Vertrages w i r d als „rechtlich unlösbarer T e i l " des insgesamt verfassungsrechtlichen Vertrages angesehen. 153 Vgl. Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 13. 154 Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S. 51 ff. 155 Clemens, Die V e r w a l t u n g 1979, S. 380 (383). 156 Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, S. 52.

E. Typen verwaltungerechtlicher Verträge I . Koordinations- und subordinationsrechtliche Verträge

Herkömmlicherweise w i r d zwischen koordinations- und subordinationsrechtlichem Vertrag unterschieden. Die Bezeichnung eines Vertrages als subordinationsrechtlich erfährt angesichts der Gleichordnung der Parteien beim Vertragsschluß einige K r i t i k ; 1 statt dessen werden für diesen Vertragstyp Bezeichnungen wie „heterogen" oder „BürgerStaat-Vertrag" vorgeschlagen, während der koordinationsrechtliche Vertrag als „homogen" oder „horizontal" bezeichnet werden soll 2 , Begriffe, die nach meinem Dafürhalten nicht ausdruckskräftiger sind als die gebräuchlichen. Die Bezeichnung eines Vertrages als subordinationsrechtlich w i r d überwiegend i m Sinne gebraucht, daß auf das allgemeine, abstrakte Über- und Unterordnungsverhältnis abgestellt wird, i n dem sich der Bürger i m Verhältnis zum Hoheitsträger generell, also ohne Bezug zum vertraglich geregeltem Fall, befindet 3 : „Verknüpfung genereller Subordination m i t spezieller Koordination" 4 ; dementsprechend bezeichnet der koordinationsrechtliche Vertrag die allgemeine abstrakte Gleichordnung zweier Hoheitsträger oder zweier Privatpersonen 5 . A n dere Autoren sind der Auffassung, daß es nicht auf das allgemeine, sondern auf das hinsichtlich des Vertragsgegenstandes bestehende Subordinationsverhältnis ankommt. 6 Nach ersterer Auffassung wäre jeder Vertrag, der zwischen einem Träger öffentlicher Verwaltung und einem deren Gewalt Unterworfenen (also z.B. gebietsansässigen) Bürger ein subordinationsrechtlicher 7 , nach letzterer nur der Vertrag, hinsichtlich dessen Gegenstand dem Träger öffentlicher Verwaltung Überordnung 1 Spanner, J Z 1970, S. 671 ff. (674 Fn.32): „Mißgeburt der Rechtssprache"; Rupp, JuS 1961, S. 59 ff. (60); Meyer, N J W 1977, S. 1705 ff. (1711 Fn. 76). 2 Vgl. Göldner, J Z 1976, S. 352 ff. (353); Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, S.34)5; B G H DVB1 1976, S. 77; Gern, Der Vertrag zwischen Privaten, z . B . S. 89, spricht von „subordinati ven" Verträgen. 8 Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106ff. (143f.); Friauf, AöR 86 (1961), S.257 (266); Regierungsbegründung zu §54 S. 1, D T - D s 7/910, S. 78; ähnlich Salzwedel, Grenzen der Zulässigkeit, S. 68, 72; Wannagat, N J W 1961, S. 1191 (1193). 4 Göldner, J Z 1976, S. 352 ff. (353). 5 Stern, V e r w A r c h 49 (1958), S. 106 ff. (143 f.). β Bullinger, D Ö V 1977, S. 812 ff.